Tribunal: TJSP
Processo: 0008416-89.2017.8.26.0024
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
Apelações Cíveis – Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa com Pedido Liminar – Vício em contrato advindo de licitação, visando o concurso para provimento de cargos de servidores municipais – Sentença de parcial procedência para declarar a nulidade parcial do concurso público 001/2014, promovido pelo Município de Castilho em relação ao cargo de motorista, tendo em vista as

Ementa:

Apelações Cíveis – Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa com Pedido Liminar – Vício em contrato advindo de licitação, visando o concurso para provimento de cargos de servidores municipais – Sentença de parcial procedência para declarar a nulidade parcial do concurso público 001/2014, promovido pelo Município de Castilho em relação ao cargo de motorista, tendo em vista as provas apresentadas nos autos, com determinação de exoneração destes servidores, mantendo a nomeação, posse e exercício dos demais candidatos/servidores, ante a ausência de má-fé destes últimos – Decisão escorreita – Preliminares afastadas – pedido do órgão ministerial de total procedência da ação e das partes, de improcedência – Provas nos autos a amparar a r. sentença -

Recursos desprovidos

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000652813
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0008416-89.2017.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que são apelantes/apelados
OSVALDO SERAFIM, CLEBER SIQUEIRA MOREIRA, MIRIAM ROSALEM
SILVA e ANA PAULA FERREIRA DOS SANTOS, são apelados FRANCINE
MONÇÃO SACCO, MELINA CARNAVALE RAMPAZZO, BRUNA PEREIRA DA
SILVA PIRES, VIVIAN CRISTINA DOS SANTOS SILVA, ELISANGELA SENA
DO NASCIMENTO, FLÁVIA MENDES ALVES e PERSONA CAPACITAÇÃO -
ASSESSORIA E CONSULTORIA EIRELI, Apelados/Apelantes MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE
CASTILHO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E
MOACIR PERES.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0008416-89.2017.8.26.0024 -Voto no
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7a Câmara de Direito Público
Processo no 0008416-89.2017.8.26.0024
Comarca: Andradina
Juiz(a) Sentenciante: Débora Tiburcio Viana
Apelantes/Apelados: Osvaldo Serafim; Ana Paula Ferreira dos
Santos; Cléber Siqueira Moreira; Miriam Rosalaem Silva.
Apelada(s): Flávia Mendes Alves; Francine Monção Sacco; Melina
Carnavale Rampazzo; Bruna Pereira da Silva Pires; Vivian Cristina
dos Santos Silva; Elisângela Sena do Nascimento.
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo;
Prefeitura Municipal de Castilho e persona Capacitação

Assessoria e Consultoria Eireli
Voto no 32.154
Apelações Cíveis Ação Civil Pública por Ato de Improbidade
Administrativa com Pedido Liminar
Vício em contrato
advindo de licitação, visando o concurso para provimento de
cargos de servidores municipais
Sentença de parcial
procedência para declarar a nulidade parcial do concurso
público 001/2014, promovido pelo Município de Castilho em
relação ao cargo de motorista, tendo em vista as provas
apresentadas nos autos, com determinação de exoneração
destes servidores, mantendo a nomeação, posse e exercício dos
demais candidatos/servidores, ante a ausência de má-fé destes
últimos Decisão escorreita Preliminares afastadas pedido
do órgão ministerial de total procedência da ação e das partes,
de improcedência Provas nos autos a amparar a r. sentença -
Recursos desprovidos
Trata-se de recursos de Apelação interpostos pelas
partes acima descritas (fls.2.966/2.987; 2.990/2.997; 3.009/3.019;
3.020/3.027.
3.106/3.125
e
3.147/3.153),
contra
r.
sentença

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(fls.2.952/2.961) que julgou parcial procedente Ação Civil Pública por
Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo órgão ministerial. A
decisão houve por bem: “a) DECLARAR a nulidade parcial do
concurso público no 001/2014, promovido pelo Município de Castilho,
em relação ao cargo de motorista, confirmando a liminar outrora
deferida, a fim de impedir nomeações oriundas do certame para
referido cargo; b) DETERMINAR a exoneração dos candidatos
aprovados, nomeados e empossados Ana Paula Ferreira dos Santos,
Mirian Rosalem Silva, Osvaldo Serafim e Cleber Siqueira Moreira,
após o trânsito em julgado da decisão final que mantenha tal ordem.
Deverão os demais candidatos e aqui requeridos Flávia Mendes Alves,
Francine Monção Sacco, Melina Carnavale Rampazzo, Bruna Pereira
da Silva Pires, Vivian Cristina dos Santos Silva e Elisangela Sena do
Nascimento, aprovados e nomeados no certame, serem mantidos em
suas funções, porquanto ausente comprovação nos autos da má-fé
deles.”.
Aduzem os apelantes, em breve síntese, preliminares
de ilegitimidade ativa do Ministério Público; cerceamento de defesa;
falta de interesse processual, entre outras. Já no mérito, requer o
órgão ministerial a total procedência da ação e as demais partes a
improcedência da demanda, dada a fragilidade probatória.
Contrarrazões
às
fls.2.999/3.008;
3.129/3.143;
3.156/3.162; 3.169/3.172; 3.173/3.184; 3.185/3.188; 3.196/3.201;
3.202/3.205.

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Oposição ao julgamento virtual às fls.3.212 e 3.215.
Parecer da D. Procuradoria às fls.3.218/3.230.
É o breve relatório.
As preliminares não merecem vingar.
Por primeiro, aplica-se ao caso o decidido no recente
julgado RE 605533/MG, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento
15/08/2018 (Repercussão Geral
Tema 262.), no tocante à
legitimidade do órgão ministerial para o ajuizamento da demanda.
No mais, por amor à argumentação, no que tange à
ilegitimidade ativa do órgão ministerial, cabe a seguinte anotação. A
presente ação promovida pelo Ministério Público é a via adequada
para a proteção do patrimônio público. Através da interpretação do
artigo 1o, inciso IV da Lei 7347/85 c.c. artigo 129, inciso III da
Constituição Federal, fica legitimado o Ministério Público a promover a
ação civil pública para proteção do interesse do patrimônio público e
social, bem como interesses difusos e coletivos.
Conforme precisa lição de MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO:

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“Vem se firmando o entendimento de que
ação judicial cabível para apurar e punir
os atos de improbidade tem a natureza de
ação civil pública, sendo-lhe cabível, no
que não contrariar disposições específicas
da lei de improbidade, a Lei n° 7.347, de
24-7-85. É sob essa forma que o
Ministério Público tem proposto as ações
de
improbidade
administrativa,
com
aceitação
pela
jurisprudência
(cf.
Alexandre
de
Moraes,
2000:330-331,
especialmente jurisprudência citada na
nota n° 2, p. 330)”. (Direito Administrativo.
22. ed. São Paulo: Ed. Atlas, p. 827/828).
Neste sentido, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça já se pronunciou: “[...] É cabível a propositura de
ação civil pública que tenha como fundamento a prática de ato de
improbidade administrativa, tendo em vista a natureza difusa do
interesse tutelado. Também mostra-se lícita a cumulação de
pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva
nesta ação, porque sustentada nas disposições da Lei no
8.429/1992” (STJ, REsp no 757.595-MG, 1a Turma, Relator: Ministro
Luiz Fux, 04.03.2008, v.u. DJe 30.04.2008). E ainda, “A ação civil
pública
é
meio
processual
adequado
para
buscar
a
responsabilização do agente público nos termos da Lei de
Improbidade Administrativa, sendo também possível a cumulação
de pedidos”. (STJ, REsp no 944.295-SP, 2a Turma, Relator: Ministro
Castro Meira, 04.09.2007, v.u). (grifamos).
Quanto à alegação de cerceamento de defesa,

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inexistente tal instituto no caso em análise. As partes tiveram ampla
oportunidade de se manifestar e as provas dos autos, documentais,
serviram de base para a decisão. A questão dos autos, repita-se,
independe de dilação probatória, não havendo que se falar em
cerceamento de defesa, pois se trata de questão de direito, sendo os
documentos juntados aos autos suficientes para o julgamento da lide.
Neste sentido:
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE: O
julgamento antecipado da lide - assim emergiu
na espécie - é de todo admissível, sem
sacrifício do direito de ampla defesa, "se os
aspectos decisivos da causa se mostram
suficientes para embasar o convencimento do
magistrado" (RE 96.725 -STF - 1 a Turma -Min.
Rafael Mayer, cfr. também RE 101.171 -STF
-2a Turma
Min Francisco Rezek) Decisão
monocrática que nega seguimento à apelação.
“Constantes dos autos elementos de prova
documental suficientes para formar o convencimento do julgador,
inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a
controvérsia.” STJ 4a T. Ag. 14.952 Ag. Rg. Min. Sálvio de Figueiredo

04/12/91.
No
mesmo
sentido
RT
900/260
(TJSP
Ap.
992.07.025249-0.
Há que se relembrar que o juiz é o destinatário das

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provas. Tendo o Magistrado entendido suficientes as provas contidas
nos autos para sua convicção e havendo fundamentação, não há
razão para a alegação feita no presente apelo.
As demais preliminares ficam afastadas, em
razão da adoção dos fundamentos do Juízo de primeiro grau, nos
termos do artigo 252, do RITJSP.
Pois bem. Narram os autos a ocorrência de fraude
em concurso público, em seu processo licitatório de no 001/2014, tendo
como realizadora do certame a empresa Persona Capacitação

Assessoria e Consultoria Eirelli (01/01/2001 a 31/12/2008 e 01/01/2013
a 31/12/2016), à época em que Prefeito Municipal de Castilho Joni
Marcos Buzachero. Documentos às fls.48/2298; 2238 e seguintes;
2538 e seguintes; 2572/2591; 2647 e seguintes; 2664 e seguintes;
2690 e seguintes; 2798 e seguintes; 2831 e seguintes; 2854 e
seguintes; 2894/2900 e 293113 e seguintes.
A decisão não merece retoques.
Constitui ato de improbidade administrativa aquele
que causa lesão ao erário sob qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa,
que
enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades da
União; Estados ou Municípios e que também atenta contra os

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princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
às instituições, notadamente.
O ato de improbidade administrativa em si, é aquele
que atenta contra os princípios da Administração Pública. Não cabe ao
administrador, sob o pálio do poder discricionário, desviar-se do poder
que lhe foi conferido, agindo à própria sorte.
Segundo José Cretella Júnior (Revista da PGE/SP
9:27), 'desvio de poder é o uso indevido do poder que o administrador
faz do poder discricionário de que é detentor para atingir fim diverso do
que a lei assinalara'.
Além do mais, é o que estabelece a Carta Magna,
em seu artigo 37: “a administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência (...)”.
Há que se notar que o feito principal foi cindido,
em razão do número de requeridos e este Relator, em sede de
apelação, manteve a sentença de parcial procedência da demanda
(autos 0008413-37.2017.8.26.0024).
Narram os autos que, após denúncia, a Polícia Civil

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e o Gaeco de Ribeirão Preto iniciaram investigações (Investigação
Criminal 007/2015) a respeito do concurso em questão (01/2014) -
(fls.890/895 fls.522/534). Quanto à defesa dos recorrentes Osvaldo
Serafim; Ana Paula Ferreira dos Santos; Cléber Siqueira Moreira;
Miriam Rosalaem Silva, não são robustas o suficiente para se colocar
em dúvida o trabalho das investigações, que constataram junto à
empresa organizadora do certame gabaritos em branco e outros
direcionados a pessoas e cargos, não havendo se falar em fragilidade
probatória. O nome destes recorrentes consta em detalhes da
investigação às fls.869/887 e 888/924, mais precisamente às fls.885
(Miriam Rosalaem Silva); fls.886 (Osvaldo Serafim e Ana Paula
Ferreira dos Santos) e fls.903 (Cléber Siqueira Moreira). Assim, foi
constatada fraude de licitações e de concursos públicos, em diferentes
comarcas do Estado de São Paulo. A alegação de sentença extra
petita não cabe, pois, apesar de o cargo de duas das apelantes (Ana
Paula Ferreira dos Santos e Miriam Rosalaem Silva) ser de
fisioterapeutas, consta como parte do pedido do órgão ministerial seus
afastamentos. Assim, a decisão não extrapolou seus limites. Conforme
parecer da D. Procuradoria, com relação à investigação, ...Não só
engendravam a aprovação ilegal de candidatos em concursos
públicos, como acertavam previamente as empresas que venceriam
licitações,
em
superfaturamento,
revezando
as
empresas
participantes/vencedoras para que o esquema não fosse notado pela
fiscalização. Quanto ao Concurso em comento, em diligência in
loco na sede da empresa Persona foram localizados envelopes
com nomes de candidatos, dentre os quais dos apelantes, sua

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colocação, anotações de 'aguardando nome' no espaço seguinte
à classificação, além de gabaritos em branco assinados no verso
por candidatos (fls. 869 e s.s.). Somando-se a essa constatação,
foram colhidos depoimentos de candidatos que fizeram o Concurso,
dentre os quais de Fabiana de Araújo Bomura (fls. 350 e 817),
narrando que foi escolhida para abrir o lacre das provas, mas que ao
fazê-lo verificou que só havia um tipo de prova, a despeito da
existência de três cargos diferentes. Relatou que avisou o fiscal, e
então que ele saiu sozinho da sala e retornou com as outras provas
em mãos, ou seja, sem demonstração de que se encontravam
vedadas previamente. Carlos Henrique Noia Pereira, que antes tinha
sido aprovado e classificado para a vaga de motorista, após a prova
prática foi reclassificado para a 23a posição, sem qualquer justificativa.
Também foi narrado por outros candidatos que primeiras colocações
condiziam com pessoas que exerciam cargos de confiança na
Prefeitura; que houve aumento da referência salarial de um dos cargos
em torno de 55%; que um tipo de prova aplicado era exatamente igual
ao aplicado em outra cidade. O concurso, como reconhecido na r.
sentença combatida, foi certamente fraudado... (grifo nosso).
De acordo com os fundamentos da Magistrada de
primeiro grau, nos quais também arrimo esta decisão, ... É o caso dos
autos, vez que desnecessária dilação probatória, pois os pontos
controvertidos encontram-se elucidados pela prova documental já
carreada aos autos... Não há que se falar em anulação total do
certame. Com efeito, ele foi claramente fraudado: há provas robustas

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de que, em relação a determinados candidatos, houve algum tipo de
beneficiamento para sua nomeação e aprovação no concurso público,
conforme documentos de fls. 880/887 e 901/904. Isso, porque, por
meio da - Operação Q.I. - , a polícia civil bandeirante encontrou, junto
à empresa Persona Capacitação Assessoria e Consultoria EIRELI,
responsável pela realização do concurso público no 001/2014,
gabaritos em branco e anotações, evidenciando escritos com
indicações de certas pessoas a cargos previamente escolhidos,
contando por vezes até mesmo com a posição delas na ordem
classificatória. Assim, em tese, porquanto viciado o concurso público,
os atos administrativos dele decorrentes não originariam direitos,
diante da ilegalidade manifesta, autorizando-se à Administração
Pública a sua anulação, consoante Enunciado no 473 da Súmula do
STF. Todavia, os efeitos da fraude ora verificados impõem que se
analise o objeto da presente ação civil pública com cautela. É que a
desconstituição de todos os atos jurídicos do concurso público
teria, por conseguinte, um efeito nefasto e indesejável, já que,
pelo que se tem até agora, não foram todos os candidatos que se
beneficiaram ilegalmente com as nomeações. E, presumindo-se a
boa-fé deles, não se afiguraria por medida razoável ou
proporcional que fossem prejudicados pela ação ilícita de
terceiros e pela fraude ora em comento. Logo, a nulidade do
concurso público no 001/2014 deve ser mitigada para resguardar
os interesses daqueles que, de modo honesto e em legítima
expectativa de direito, inscreveram-se regularmente para prestar
as provas indicadas no edital e, posteriormente, lograram êxito na

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aprovação, autorizando-se a manutenção destes, porquanto
munidos de boa-fé, no exercício da função pública que ora
desempenham. Há que se ressalvar, contudo, que, somente em
relação ao cargo de motorista o certame há de ser anulado, haja
vista que a segunda prova prática, classificatória e eliminatória
(vide fl. 730, item 8.2), não avaliou objetivamente o que estava
sendo buscado, gerando inclusive questionamento por parte de um
dos candidatos, como se pode verificar do documento de fls.675/678,
pelo qual se tem o depoimento de pessoa inicialmente classificada em
primeiro lugar para o cargo de motorista, mas que acabou sendo ao
final classificada em vigésimo terceiro. Os critérios de avaliação da
prova prática desse cargo se encontram à fls. 772 e, por evidente, não
trazem qualquer objetividade, o que permitiu, conforme acima exposto
que a pessoa classificada inicialmente em 1o lugar, na 1a etapa do
certame, fosse reclassificada para o 23o lugar, após essa 2a etapa,
sem que houvesse uma clara exposição das razões. Ora, se mesmo
em exames psicotécnicos se exige a observância de critérios objetivos,
que se dizer então de uma prova prática. In casu, ante o subjetivismo
desta última, viola-se o dever de transparência que a Administração
Pública possui para motivar seus atos, pelo que se deve anular tão
somente o concurso para o cargo motorista, com respectivas
nomeações, haja vista a excepcional atuação do Poder Judiciário
nessa seara... Ressalto que para os demais cargos não houve
questionamento quanto à prova prática por qualquer candidato, logo,
não há questionamento quando à lisura da aplicação, correção e
classificação para os demais cargos onde houve a prova prática como

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etapa do certame. Todavia, isso não significa que as nomeações,
quando questionadas, deixarão de ser analisadas caso a caso, com
abaixo faço...Nesse sentido são os documentos de fls. 881/883... Não
houve pedido explícito do Ministério Público para condenar os
requeridos a ressarcirem os valores gastos para a realização do
concurso ou mesmo as inscrições. De todo modo, como não houve a
anulação do todo o certame, não há que se falar no ressarcimento
pretendido. Por fim, as informações constantes do pedido podem ser
obtidas pelo próprio órgão ministerial em diligência...”. (grifo nosso).
Conforme ensinamento de Wallace Paiva Martins
Júnior (Probidade Administrativa Ed. Saraiva 4a ed. Pág. 45): “A
constitucionalização explícita da moralidade administrativa operada no
art. 37 existe para proteção dos valores patrimoniais e morais da
Administração Pública. A ofensa ao princípio, tênue ou grave, sujeita o
ato contaminado à anulação administrativa ou judicial, e pode conduzir
ao sancionamento específico da improbidade administrativa, havendo
ou não prejuízo patrimonial do erário. Essa dimensão é infinitamente
superior à concepção restrita da defesa dos valores patrimoniais da
Administração Pública: 'a lesão é agora entendida como simples
ofensa à lei, sem se atrelar à quantia monetária' (Têmis Limberger,
Atos da Administração lesivos ao patrimônio público). Transcende o
aspecto patrimonial justamente para prevalência do senso moral no
exercício de uma função pública, resgatando os valores éticos
amesquinhados ao longo dos tempos, instituindo, atualmente,
tratamento mais adequado na luta contra a improbidade pela censura

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de danos morais à sociedade ao lado de atos lesivos ao erário ou de
enriquecimento ilícito de agentes públicos (Juarez Freitas, O controle
dos atos administrativos e os princípios fundamentais). Não é menos
grave o ato que viola a moralidade administrativa do que aquele que
dilapida recursos do erário.” (grifo nosso).
Ainda nesta conjuntura, “com a inserção do princípio
da moralidade na Constituição, a exigência de moralidade estendeu-se
a toda a Administração Pública, e a improbidade ganhou abrangência
maior, porque passou a ser prevista e sancionada com rigor para todas
as categorias de servidores públicos e a abranger infrações outras que
não apenas o enriquecimento ilícito” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
Direito Administrativo, 25a edição, 2012, Editora Atlas, p. 880).
Assim, a sentença deve ser mantida, nos termos do
artigo 252, do RITJSP.
Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero pré-questionada toda matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de pré-questionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).

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Ante o exposto, nego provimento aos recursos.
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