Tribunal: TJSP
Processo: 1023025-07.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Auto de Infração lavrado em razão de creditamento indevido de ICMS. Obtenção de créditos tributários a partir de compra realizada de empresa posteriormente considerada inidônea. Perícia contábil. Falta de elemento probatório da efetiva realização da operação comercial. Boa-fé não demonstrada. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679416
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1023025-07.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
BOTURUSSU COMÉRCIO DE PAPÉIS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1023025-07.2016.8.26.0053 -Voto no
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VOTO No 15724
APELAÇÃO No 1023025-07.2016.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: BOTURUSSU COMERCIO DE PAPEIS
APELADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
ICMS. Auto de Infração lavrado em razão de creditamento
indevido de ICMS. Obtenção de créditos tributários a partir de
compra realizada de empresa posteriormente considerada
inidônea. Perícia contábil. Falta de elemento probatório da
efetiva realização da operação comercial. Boa-fé não
demonstrada. Sentença mantida. Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Boturussu
Comércio de Papéis LTDA contra a r. sentença de fls. 524/528, que julgou
improcedente a ação anulatória de débito fiscal, ajuizada em face da
Fazenda Pública do Estado de São Paulo.
Inconformada, a empresa autora interpôs recurso de
apelação (fls. 553/563), alegando, em síntese, que (i) a empresa
fornecedora foi declarada inidônea após a aquisição das mercadorias; (ii) o
perito confirmou a inexistência de dolo ou má fé em relação às operações;
(iii) apresentou todos os comprovantes de pagamento e notas fiscais de
aquisição das mercadorias. Pleiteia, ademais, seja-lhe concedido benefício
da gratuidade judiciária.
Contrarrazões às fls. 588/598.
É O RELATÓRIO.

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Ante os documentos apresentados às fls. 629/646, dando
conta da condição financeira deficitária da empresa apelante, defiro a
gratuidade judiciária pleiteada.
Extrai-se dos autos que a autora é pessoa jurídica de
direito privado que tem por objeto social a fabricação e o comércio de
produtos de escritório, tendo ingressado com a presente ação com o intuito
de anular débito fiscal referente ao Auto de Infração e Imposição de Multa
- AIIM no 4.003.827 (fls. 29/30), lavrado em seu desfavor em razão do
creditamento indevido de ICMS decorrente de notas fiscais emitidas por
fornecedora posteriormente declarada inidônea.
Alega a autora que, à época dos fatos geradores, a
situação cadastral da empresa inidônea estava regular, sendo que houve o
efetivo pagamento das mercadorias e o regular registro de entradas e saída
dos respectivos produtos. Por tal motivo, busca a anulação do referido
débito tributário e consequente AIIM.
O magistrado a quo entendeu, contudo, pela ausência de
demonstração suficiente da boa-fé da autora nas operações realizadas,
reafirmando a regularidade do ato administrativo e julgando improcedente
a ação anulatória.
Não sem razão.

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É certo que o Superior Tribunal de Justiça editou a
Súmula no 509, com o seguinte teor: “É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda”.
Em outras palavras, ainda que os documentos fiscais
emitidos pela empresa vendedora venham a ser declarados inidôneos após
a realização das operações comerciais, a jurisprudência do STJ e deste
Tribunal tem considerado o adquirente como terceiro de boa-fé, desde que
demonstrada a veracidade da venda e compra, hipótese em que será
permitido o aproveitamento do crédito de ICMS.
O adquirente, portanto, tem o ônus de provar que a
operação de venda e compra efetivamente se realizou, para fins de
demonstração de boa-fé e, consequentemente, aproveitamento do crédito
de ICMS.
E, nesse aspecto, entendo que a documentação constante
nos autos é insuficiente para comprovar a higidez da operação de compra e
venda, razão pela qual o recurso de apelação não comporta provimento.
Primeiro porque, ao que indica a perícia contábil
realizada em juízo, a apelante não demonstrou de forma suficiente a efetiva
existência das mercadorias e o registro escriturário de sua movimentação:

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7.4) Quanto à parte logística e registro de inventário de
estoque da movimentação dasmercadorias objeto deste lide:
7.4.1) A Requerente não encartou nos autos nenhum
documento relativo os registros de portaria, controle de
desembarque, romaneio de carga ou transporte, ou mesmo de
fretepago relativo às mercadorias identificadas nas Notas
Fiscais emitidas pelo fornecedorIzipaper, solicitados no item
2.5 do Ofício da Perícia de fls. 323/325.
7.4.1.1) Em relação a esta solicitação a Requerente na
petição de fls. 328/329 informou que:
Todas as mercadorias foram entregues pelo fornecedor em
seu próprio veículo de transporte de carga, cujo frete ficava
por conta do fornecedor.
7.4.2) No que diz respeito ao Registro de Inventário, a
Requerente encartou à fl. 330/337 dos autos, os Livros
Registro de Inventário n.os 09 e 10, onde constam
mercadorias de estoque existentes em dezembro de 2009 e
dezembro de 2010 conforme quadrodemonstrado a seguir:
(...)
7.4.3) Porém, somente com essa informação constante do
Registro de Inventário não é possível fazer qualquer
correlação com as mercadorias das Notas Fiscais da empresa

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Izipaper porque, seria necessário que a Requerente tivesse
exibido os registros de Controle de Estoque.
Segundo porque também não demonstrou qualquer
diligência acerca da fornecedora a que contratava, ou mesmo apresentou
documentação que melhor demonstrasse a relação profissional entre as
duas, limitando-se a apresentar a situação cadastral da empresa inidônea:
7.2) Quanto ao cadastro do fornecedor do Requerente:
7.2.1) A Requerente não encartou nos autos, nenhum
documento relativo ao prontuárioou cadastro do fornecedor,
bem como de pedido, orçamento, contratos, cartões de
visitase outros documentos, solicitados no item 2.6 do Ofício
da Perícia de fls. 323/325.
7.3) Comprovação do funcionamento da empresa IZIPAPER:
7.3.1) A Requerente juntou em fls. 110/112 dos autos, como
comprovação do funcionamento da empresa Izipaper
Comércio de Papéis e Editora Ltda., no local indicado na
Nota Fiscal (Rua General Lecor, 175 - Ipiranga - São Paulo -
SP), os seguintes documentos:
7.3.1.1)
SINTEGRA/ICMS
da
situação
cadastral
da
IZIPAPER COMÉRCIO DE PAPÉIS E EDITORA LTDA.,
perante a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo,

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cuja data da consulta ocorreu em 03/07/2009, juntamente
com a AUTORIZAÇÃO DE IMPRESSÃO DEDOCUMENTOS
FISCAIS.
7.3.1.2) Oportuno observar que no SINTEGRA/ICMS temos
impressa a seguinte Observação: Os dados acima estão
baseados
em
informações
fornecidas
pelos
próprioscontribuintes cadastrados. Não valem como certidão
de sua efetiva existência de fato e de direito, não são
oponíveis à Fazenda e nem excluem a responsabilidade
tributária derivada de operações com eles ajustadas.
E mesmo o pagamento realizado pela apelante à
fornecedora declarada inidônea não se encontra plenamente demonstrado
nos autos, tendo o perito reclamado a ausência dos documentos referentes
às transferências de créditos relativos às notas fiscais 11627 e 11704 (fl.
466), aos comprovantes de pagamento da Nota Fiscal 4499 e à
demonstração de pagamento de parcela relevante dos valores concernentes
às Notas Fiscais 8824, 10632, 10815, 10861 (fls. 468/469).
Assim, não há nos autos evidências suficientes de que as
operações com a empresa fornecedora, declarada inidônea justamente por
simulação de existência de estabelecimento comercial, efetivamente
ocorreram. Nesse cenário, o registro no livro de inventário mostra-se

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insuficiente, já que se trata de documento unilateral que perde força
probatória diante da inexistência de documentação complementar.
Com tal quadro, entendo não ser possível concluir pela
efetiva
movimentação
da
mercadoria
entre
as
empresas
e,
consequentemente, pela boa-fé da apelante, razão pela qual não há como
declarar nulo o AIIM combatido.
Assim já decidiu esta C. Câmara e este E. Tribunal:
TRIBUTOS ICMS
Nota fiscal
Declaração de
inidoneidade Creditamento Prova da compra e venda
Impossibilidade: - É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, mas somente quando
demonstra a veracidade da compra e venda. Ação
anulatória AIIM Multa punitiva Percentual superior
a 100% Confisco Impossibilidade: A multa punitiva
deve ser limitada a 100% do valor do tributo não
recolhido, sob pena de violação ao princípio do não
confisco. (AC 1014665-49.2017.8.26.0053, 10a Câmara de
Direito Público, Rel.a Teresa Ramos Marques, j.
13/12/2019)
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Empresa vendedora
declarada inidônea pelo Fisco em data posterior às
operações questionadas. Documentos apresentados pela
compradora que não comprovam a regularidades das
transações comerciais. Ausência de identificação, na Nota
Fiscal, do transportador e respectivo endereço. Pagamento
realizado em nome de terceiro, estranho às operações que
não foi justificado. Relação comercial entre as empresas
não demonstrada. Consulta ao SINTEGRA que não tem o
condão de conferir idoneidade aos documentos fiscais.

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Inteligência do artigo 26 do RICMS/00. Conjunto
probatório insuficiente. Pretensão à declaração de
nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa que
não prospera. Multa punitiva. Atribuição de caráter
confiscatório que não procede, já que aplicada com
fundamento no artigo 85, inciso II, alínea "c" c.c. §§1o, 9o e
10 da Lei 6374/89. Juros moratórios. Incidência nos
termos da Lei Estadual 13918/2008, que foi declarada
inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte.
Recálculo que se impõe. Sentença de procedência que
decretou a nulidade do AIIM. Modificação. Recurso
voluntário e reexame necessário parcialmente providos
apenas para afastar a aplicação da Lei no 13918/09 ao
caso concreto. (AC 1011111-54.2016.8.26.0405, 10a
Câmara de Direito Público, Rel. Paulo Galizia, j.
20/10/2019)
ICMS. Ação anulatória de auto de infração e imposição de
multa. Autora autuada por creditamento indevido do
imposto. Empresa fornecedora posteriormente declarada
inidônea. Sentença que julgou procedente em parte a ação
apenas para reduzir o valor da multa e dos juros
moratórios. Apelação da autora. Razões que não
impugnam os fundamentos da sentença consistentes na
ausência de comprovação das operações que geraram o
creditamento. Não preenchimento do requisito previsto no
artigo 1.010, II, do Código de Processo Civil. MULTA.
Penalidade superior ao valor do tributo. Abusividade
configurada.
Precedentes
do
STF.
HONORÁRIOS
SUCUMBENCIAIS. Honorários advocatícios devidos à
autora e à Fazenda do Estado que devem ser fixados por
equidade. Critérios previstos no §3o do art. 85 do CPC
que, se adotados, implicariam arbitramento de montante
desproporcional
às
características
da
demanda.
Necessidade de fixação da verba honorária por apreciação
equitativa, que assegura o arbitramento de montante
razoável às peculiaridades do caso concreto. Recurso da
autora conhecido em parte e, na parte conhecida,
parcialmente provido, como também o da Fazenda do
Estado, para alterar o valor dos honorários advocatícios.

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(AC 1007139-82.2016.8.26.0597, 10a Câmara de Direito
Público, Rel. Antonio Carlos Villen, j. 20/10/2018)
TRIBUTÁRIO
CREDITAMENTO DE ICMS
NÃO
COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL Para
que a Súmula 509 do E. STJ seja aplicada, é necessária a
comprovação da efetiva compra e venda realizada pelas
partes contratantes
Ausência de comprovação das
operações
comerciais,
em
que
pesem
as
duas
oportunidades concedidas pelo juízo de primeiro grau
Adoção dos fundamentos da sentença, conforme previsto
pelo art. 252 do Regimento Interno desta Corte Sentença
mantida

Apelo
não
provido.
(AC
1000305-30.2016.8.26.0511, 8a Câmara de Direito Público,
Rel. Percival Nogueira, j. 05/02/2020)
Confira-se, ainda, acórdão desta Relatoria na Apelações
no 1007263-41.2015.8.26.0196, j. em 27/01/2020.
Portanto, considerando que a autora não demonstrou a
efetiva realização da operação comercial, não restando caracterizada sua
boa-fé, de rigor a manutenção da sentença, para reconhecer a higidez do
débito tributário.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso de apelação.
MARCELO SEMER
Relator