Tribunal: TJSP
Processo: 1001411-72.2016.8.26.0011
Classe: Embargos de Declaração Cível / Espécies de Sociedades
Órgão julgador: Alexandre Lazzarini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS.
1- Inexistência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão.
2- As questões alegadas nos embargos de declaração foram expressamente enfrentadas, consideradas e analisadas pelo acórdão embargado onde constam os fundamentos de fato e de direito que justificam

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS.
1- Inexistência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão.
2- As questões alegadas nos embargos de declaração foram expressamente enfrentadas, consideradas e analisadas pelo acórdão embargado onde constam os fundamentos de fato e de direito que justificam a decisão.
3- Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Registro: 2020.0000995176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1001411-72.2016.8.26.0011/50002, da Comarca de São Paulo, em que são embargantes
CELIA RITA SILVEIRA FRANCO, PAULA FRANCO GUAGLIANO e CAROLINA
FRANCO GUAGLIANO, é embargada CLEONICE APARECIDA SILVEIRA FRANCO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA CALÇAS
(Presidente sem voto), AZUMA NISHI E FORTES BARBOSA.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
ALEXANDRE LAZZARINI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Voto no 25244
Embargos de Declaração Cível no 1001411-72.2016.8.26.0011/50002
Comarca: São Paulo (10a Vara Civel)
Juiz(a): Carlos Eduardo Prataviera
Embargtes: Celia Rita Silveira Franco, Paula Franco Guagliano e Carolina Franco
Guagliano
Embargado: Cleonice Aparecida Silveira Franco
Interessado: Fracaza Administração e Participações Ltda
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO
MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS.
1- Inexistência de omissão, obscuridade, contradição ou erro
material no acórdão.
2- As questões alegadas nos embargos de declaração foram
expressamente enfrentadas, consideradas e analisadas pelo acórdão
embargado onde constam os fundamentos de fato e de direito que
justificam a decisão.
3- Embargos de declaração rejeitados.
Embargos de declaração opostos em face do v. acórdão de fls.
881/901, que, por votação unânime, não conheceu dos recursos das rés e deu provimento
em parte ao apelo da autora, ora embargada, para reconhecer a nulidade dos atos praticados
para a constituição da empresa “Fracaza AP Participações Ltda.” e os deles decorrentes,
com efeitos ex tunc, preservados, porém, os direitos de terceiros de boa-fé que com ela
contrataram.
As rés sustentam o cabimento dos embargos de declaração com o
propósito de sanar omissões e obscuridades no v. acórdão.
Ressaltam que, até sofrer parada cardíaca e entrar em coma
profundo, o administrador da “Fracaza” estava plenamente capaz para praticar os atos da
vida civil, tanto que essa capacidade nunca foi posta em dúvida; que a autora não convocou
reunião para nomeação de administrador ou para troca; que a “Fracaza AP” foi usada
licitamente, conforme se constatou na ação de prestação de contas; e que o v. acórdão não
apontou um único fato que configurasse uso idevido da “Fracaza AP” ou em prejuízo da
“Fracaza Administração”.
Alegam, ademais, que os embargos intempestivos da parte contrária

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não podem prejudicar a parte que não contribuiu com tal resultado, devendo ser
reconhecida a tempestividade de seu recurso.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar omissões,
contradições, obscuridades ou corrigir erro material, conforme dispõe o artigo 1.022,
NCPC.
Porém, nenhuma dessas hipóteses está presente, de modo que os
embargos não devem ser acolhidos.
As questões alegadas pela embargante já foram amplamente
analisadas, consideradas e debatidas no v. acórdão, não havendo qualquer vício a ser
sanado:
“Feita essa síntese dos fatos processuais relevantes, não deve ser
conhecido, de início, o recurso de apelação das rés, porquanto
intempestivo.
A r. sentença foi disponibilizada no D.J.E. em 05/06/2019 (fls. 808),
sendo que a autora opôs embargos declaratórios intempestivos (fls. 815),
não conhecidos, e que, portanto, não interromperam o prazo para a
interposição de outros recursos.
Nesse sentido:
(...)
Como o recurso de apelação das rés (fls. 840/846) foi protocolado
somente em 16/07/2019, é, portanto, evidentemente intempestivo.
Logo, não deve ser conhecido.”
“Respeitado o entendimento adotado pelo MM. Juiz de origem, o apelo
da autora deve ser parcialmente provido, para reconhecer a nulidade na
constituição da empresa “Fracaza AP Participações Ltda.”.
Várias são as circunstâncias do caso concreto que evidenciam a nulidade
na constituição da referida pessoa jurídica.
IX.a) Resta clara, no caso concreto, a simulação e o uso indevido de
procuração outorgada pela “Fracaza Administração” à sócia corré Célia
(fls. 232/234), com nítido propósito de obtenção de vantagem pessoal e
conflito de interesses com a própria representada e a outra sócia, autora
Cleonice, além do usufrutuário da integralidade das cotas (então
administrador e subscritor da procuração).
O primeiro aspecto a ser ressaltado é que a procuração foi subscrita em

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13/07/2009, pelo então administrador da “Fracaza Administração”, Sr.
Carlos Silveira Franco Junior (fls. 232/236), que, pouco tempo depois,
em razão de problema de saúde, acabou submetido a uma ação de
interdição, e curatela provisória, designada à filha corré Celia (curatela
provisória em 19/02/2010 fls. 53).
E uma das causas da extinção do mandato é, justamente, a morte ou
interdição de uma das partes (art. 682, II, do CC).
Ainda que não fosse Carlos o mandante, tendo subscrito a procuração em
nome da pessoa jurídica, é evidente que, com a incapacidade
superveniente do referido administrador, e sua sujeição à curatela
provisória, não poderia a mandatária utilizar tal procuração para a
criação de uma nova empresa, colocando-se como sócia da mandante,
para a exploração das mesmas atividades, prejudicando a participação da
outra sócia, sua irmã Cleonice, bem como o próprio alcance do direito de
usufruto do genitor.
Lembra-se, outrossim, que é expressa a regra do art. 974, §3o, I, do CC,
no sentido de que “o sócio incapaz não pode exercer a administração da
sociedade”.
Desse modo, tem-se que, com a incapacidade superveniente de Carlos, a
“Fracaza Administração” ficou sem administrador, e, então, a escolha de
um novo representante deveria ter sido objeto de deliberação entre as
sócias, na forma dos art. 1.010, caput, 1.060 e 1.061, do CC.
Não se pode dizer, portanto, que, com a incapacidade superveniente do
subscritor a procuração de fls. 232/234, Celia tenha se tornado a nova
administradora da sociedade.
Isto é, se o genitor tornou-se incapaz, e inapto para o exercício da
administração, conforme art. 974, §3o, I, CC, tem-se como consequência
o fato de que Celia não poderia exercer atos de administração
representando Carlos, havendo uma causa de caducidade superveniente
do mandato por ele subscrito em nome da pessoa jurídica.
Logo, os poderes outorgados na procuração de fls. 232/236, quando o
mandante já estava submetido à curatela provisória pela própria
mandatária, não poderiam ter sido utilizados para a criação de uma nova
pessoa jurídica, para o desvio patrimonial da “Fracaza Administração”.
A constituição da “Fracaza AP Participações Ltda.”, portanto, é
manifestamente nula.
IX.b) Outro ponto a ser ressaltado é que, nos termos do art. 167, §1o, I,
do CC, haverá simulação nos negócios jurídicos quando “I- aparentarem
conferir ou transferir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem”.
Ou seja, na simulação, há uma divergência entre a vontade real e a
exteriorizada, com a finalidade de enganar terceiros.
De acordo com Nestor Duarte, “para se caracterizar a simulação são
necessários a intencionalidade da divergência entre a vontade e a
declaração, o acordo entre as partes e o objetivo de enganar” (Código
Civil Comentado doutrina e jurisprudência. 7a ed. Barueri: Manole,
2013. p. 130).
No caso concreto, resta evidente a simulação praticada pela sócia corré
Celia, na criação de uma pessoa jurídica “espelho” ou “testa de ferro”,
para a exploração da atividade empresarial e desvio patrimonial da
“Fracaza Administração”, com o fim de prejudicar e minar a participação

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societária da irmã Cleonice, bem como o próprio genitor, Carlos, que
tinha direito ao usufruto integral das cotas e já estava submetido à
curatela provisória por Celia.
Conforme já descrito anteriormente, Cleonice e Celia tinham, cada uma,
50% das cotas sociais da “Fracaza Administração”.
Seu genitor, até então, tinha usufruto e administração vitalícia da
“Fracaza Administração” (fls. 33/34).
Com o adoecimento e incapacidade superveniente do genitor, as sócias
teriam que deliberar para escolha de novo administrador, sendo que Celia
não tinha a maioria do capital social, e, com isso, não poderia fazer
prevalecer sua vontade.
Já com a constituição de nova pessoa jurídica, a “Fracaza AP
Participações Ltda.”, foi outorgado 99% do capital social para a “Fracaza
Administração” (sem a anuência da sócia Cleonice, e representada por
Celia com base na procuração ineficaz, à luz dos fundamentos já
expostos no item anterior), e 1% para Celia.
Assim, a corré Célia passou a deter controle e administração exclusiva da
atividade empresarial, com 50% das cotas da “Fracaza Administração” e
1% das cotas da “Fracaza AP”, reduzindo a participação da irmã
Cleonice, o direito de usufruto do próprio genitor, até então vivo, e
desviando patrimônio da “Fracaza Administração”, em detrimento de
credores (já que as próprias rés alegam a existência de “passivo
monstruoso”), sendo que já está em trâmite ação de prestação de contas.
Há, portanto, nítido esquema e propósito simulado, sendo nula a
constituição da “Fracaza AP”.
Conforme art. 169, do CC, “o negócio jurídico nulo não é suscetível de
confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”.
E embora o caso concreto envolva sociedade limitada, é oportuno
lembrar que a Lei das Sociedades Anônimas (Lei no 6.404/76), em seu
art. 154, §2o, b, contém regra expressa no sentido de que é vedado ao
administrador “sem prévia autorização da assembleia geral, ou do
Conselho de Administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da
companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha
interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito”, premissa
que pode ser aplicada à situação em análise.
Ademais, o fato das partes também possuirem outras relações
empresariais, e serem sócias de outras empresas, com passivos elevados,
como alegado genericamente pelas rés em contestação, não interfere no
reconhecimento da nulidade manifesta na constituição específica da
“Fracaza AP”, nem justifica a conduta fraudulenta adotada pela corré
Celia na situação ora em análise.
O fato das contas prestadas por Celia como curadora do pai terem sido
julgadas boas, também não interfere na questão que ora está sendo
analisada, já que aqui se discute a relação empresarial.
Desse modo, deve ser reconhecida a nulidade dos atos praticados para a
constituição da empresa “Fracaza AP Participações Ltda.”, com efeitos
ex tunc, preservados, porém, os direitos de terceiros de boa-fé que com
ela contrataram, lembrando-se que está em curso, já em segunda fase,
ação de prestação de contas em face de Celia.
X) Já em relação à constituição da “Femenas Empreendimentos Ltda.”,
não há nulidade para ser reconhecida.

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Como bem ressaltou o MM. Juiz de origem, tal “empresa não possui
qualquer relação com as questões de fato discutidas nos autos, não
tendo sido criada a partir dos poderes outorgados pela procuração em
debate, não possuindo qualquer vínculo com a empresa Fracaza
Administração e Participações Ltda.”.
E se houve desvio de patrimônio da empresa “Fracaza Administração”
em favor da “Femenas”, a questão já é objeto de discussão na prestação
de contas, onde devem ser apurada a destinação patrimonial da primeira.
Mas, ainda que tenha ocorrido eventual desvio, tal fato não implica no
reconhecimento de nulidade na constituição da pessoa jurídica, mas a
mera responsabilização pelas vias próprias.
Lembra-se, ademais, que a “Femenas Empreendimentos Ltda.” já foi
desconstituída no curso da presente demanda (fls. 541/542).” (destaques
no original)
O que pretendem as embargantes, na verdade, é a mera reanálise dos
fatos, com o fim de obter a alteração do julgado, o que, todavia, deve ser objeto de recurso
próprio, se o caso, que não os embargos declaratórios.
É importante lembrar, ademais, que o acórdão, assim como a
sentença de primeiro grau, não tem como requisito de validade a obrigatoriedade de conter
todas as referências a textos e artigos mencionados pelas partes, porquanto a sua finalidade
é compor a lide.
Assim, a pretendida revisão do v. aresto só pode ser feita nas
instâncias superiores por via do recurso apropriado, se o caso.
Diante do exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
ALEXANDRE LAZZARINI
Relator
(assinatura eletrônica)