Tribunal: TJSP
Processo: 1027438-83.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Ricardo Feitosa
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
R ESTABELECENDO O SALÁRIO BASE DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DA AUTORA PROVIDO, PARA FIRMAR PROCEDÊNCIA EM MAIOR EXTENSÃO.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1027438-83.2019.8.26.0562; Relator (a): Ricardo Feitosa; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/11/2020; Data de Registro: 02/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Ricardo Feitosa

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

4a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

23/11/2020

Data de publicação:

02/12/2020

Ementa:

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – SANTOS – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – BASE DE CÁLCULO – VENCIMENTOS INTEGRAIS – LEI COMPLEMENTAR ESTABELECENDO O SALÁRIO BASE DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DA AUTORA PROVIDO, PARA FIRMAR PROCEDÊNCIA EM MAIOR EXTENSÃO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000990136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1027438-83.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é
apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é apelada/apelante DILEIA OLIVEIRA GOMES (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "V.U. Rejeitada a preliminar: a) negaram
provimento ao apelo da Municipalidade de Santos; b) acolheram em parte o
recurso oficial, para relegar para a execução a cogitação sobre a incidência de
contribuições previdenciárias e Imposto de Renda; c) deram provimento ao
recurso da autora, para incluir a referência funcional - R na base de cálculo das
horas extras. Com base no art. 86, parágrafo único, do C.P.C., a ré arcará o
pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no percentual mínimo a que
corresponder o valor da condenação (art. 85, §§ 3o e 4o, II, do Código de Processo
Civil.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), OSVALDO MAGALHÃES E
PAULO BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
RICARDO FEITOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 36.837
APELAÇÃO CÍVEL No 1027438-83.2019.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: JUÍZO “EX-OFFICIO”,
DILÉIA OLIVEIRA GOMES E MUNICIPALIDADE DE SANTOS
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL
SANTOS

HORAS
EXTRAORDINÁRIAS

BASE
DE
CÁLCULO
VENCIMENTOS INTEGRAIS
LEI
COMPLEMENTAR ESTABELECENDO O SALÁRIO
BASE DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO
COLENDO
ÓRGÃO
ESPECIAL

AÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE
RECURSO DA
AUTORA
PROVIDO,
PARA
FIRMAR
PROCEDÊNCIA EM MAIOR EXTENSÃO.
Cuida-se de ação ordinária movida por Diléia Oliveira
Gomes, servidora pública municipal, contra a Municipalidade de Santos,
objetivando o pagamento das horas extras sobre a totalidade da
remuneração, sem o desconto da contribuição previdenciária, julgada
parcialmente procedente pela r. sentença de fls. 35/39.
Reexame necessário anotado a fls. 39.
A autora apelou, buscando a procedência integral,
sustentando em suma que faz jus ao recebimento das horas extras sobre
a remuneração, ou seja, vencimento do cargo efetivo acrescido das
vantagens permanentes estabelecidas em lei.
De seu turno a Municipalidade também recorreu, suscitando
preliminar de impossibilidade jurídica do pedido de integração da

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vantagem denominada PCCS à base de cálculo, no mérito batendo-se
pela improcedência total, argumentando com a regularidade do
pagamento das horas extras.
Recursos
voluntários
regularmente
processados, com
resposta apenas da autora.
É o relatório.
Despropositada a preliminar de impossibilidade jurídica do
pedido, que em nenhum momento envolveu a integração da vantagem
denominada PCCS à base de cálculo das horas extras.
Passando ao mérito e examinados os recursos em conjunto,
verifica-se, em primeiro lugar, que o atendimento do pedido principal é de
rigor, pelas exatas razões expendidas pelo Desembargador Oswaldo Luiz
Palu no julgamento da Apelação no 0009579-18.2012.8.26.0562:
“Cumpre ressaltar, inicialmente, que a orientação de que as
horas extraordinárias sejam calculadas de acordo com o salário
base do servidor, prevista no art. 3.o, da Lei Complementar
Municipal
n.o
350/99,
não
pode
persistir
em
face
do
reconhecimento
de
sua
inconstitucionalidade,
conforme
se
depreende in verbis:
“Arguição de Inconstitucionalidade. Art. 3o, parágrafo único
da Lei Complementar no 350/99, do Município de Santos
que determina sejam calculadas as horas extras sobre o
salário base do servidor. Inconstitucionalidade material.
Ocorrência. Acolhimento do presente incidente com remessa
dos autos ao órgão fracionário para apreciação da apelação

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interposta.” (Arguição de Inconstitucionalidade, Órgão
Especial, Rel. Des. Reis Kuntz, j. em 03/08.2011);
“Incidente de Inconstitucionalidade. Lei Complementar no
350/99 de Santos. Determinação de que, na remuneração
de horas extras, seja adotada, como base de cálculo o
padrão
de
vencimentos
dos
servidores
públicos.
Inconstitucionalidade material. Incompatibilidade com os
artigos 7, XVI e 39, § 3o da Constituição Federal. Arguição
de inconstitucionalidade julgada procedente. Determinação
de retorno dos autos à Colenda Câmara suscitante, para
prosseguir o julgamento da apelação cível (TJSP Órgão
Especial Arguição de Inconstitucionalidade no 0044311-
96.2011.8.26.0000
Rel.
Carlos
de
Carvalho,
j.
em
17/08/2011);
Assim, o preceito legal a ser utilizado, e que normatiza a
hipótese dos autos, é o Estatuto dos Servidores Públicos do
Município de Santos Lei Municipal no 4.623/84 que, em seu artigo 145
assim disciplina:
“Art. 145 A gratificação pela prestação de serviço
extraordinário ou pelo exercício de cargos ou funções
específicas, será:
a) previamente arbitrada pelo Prefeito ou autoridade
competente;
b) paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipada.“
Da intelecção da norma supra referida, colhe-se que o
preceito legal é omisso quanto à forma de remuneração do serviço
extraordinário efetuado pelo servidor, compelindo a exegese conjunta
com o texto constitucional que, nos artigos 7o e 39, assegura o direito ao

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recebimento de horas extras:
“Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
...
XVI remuneração do serviço extraordinário superior, no
mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
“Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios instituirão conselho de política de administração
e remuneração de pessoal, integrado por servidores
designados pelos respectivos poderes:
...
§ 3o - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o
disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer
requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do
cargo o exigir.”
Atente-se que o preceito constitucional ao ser referir à
“remuneração” abrange o vencimento mais as vantagens percebidas pelo
servidor e o artigo 114 do Estatuto Municipal é bem claro ao conceituar
remuneração: “Remuneração é a soma do vencimento e demais
vantagens pagas ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo.”
Deste modo, inafastável a inclusão das vantagens excluídas pelo
Município de Santos na base de cálculo do serviço extraordinário
prestado.”
Das vantagens relacionadas nos demonstrativos de fls.
11/12, a sentença mandou incluir somente o adicional por tempo de
serviço na base de cálculo das horas extras.

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Faltou, todavia, a referência funcional
R, que também
possui natureza de benefício permanente.
Finalmente,
as
questões
relativas
às
contribuições
previdenciárias e Imposto de Renda eventualmente incidentes apenas na
fase de execução é que poderão ser objeto de cogitação, pois somente
então é que terá sentido a fixação de parâmetros para atendimento por
parte do ente público do decidido no julgado.
Em tais condições, rejeitada a preliminar: a) nega-se
provimento ao apelo da Municipalidade de Santos; b) acolhe-se em parte
o recurso oficial, para relegar para a execução a cogitação sobre a
incidência de contribuições previdenciárias e Imposto de Renda; c) dá-se
provimento ao recurso da autora, para incluir a referência funcional R
na base de cálculo das horas extras. Com base no art. 86, parágrafo
único, do C.P.C., a ré arcará com o pagamento de honorários
advocatícios, arbitrados no percentual mínimo a que corresponder o valor
da condenação (art. 85, §§ 3o e 4o, II, do Código de Processo Civil.)
RICARDO FEITOSA
RELATOR