Tribunal: TJSP
Processo: 2188460-39.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757288
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2188460-39.2020.8.26.0000, da Comarca de Artur Nogueira, em que é paciente
GABRIEL MACHADO GARCIA, Impetrantes GUSTAVO ANTONIO TAVARES
DO AMARAL, GUSTAVO DE ARAUJO GUARDA e WESLEY NIÉRI DE
CASTRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram
parcialmente da presente ação de habeas corpus e, nessa extensão, denegaram a
ordem. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2188460-39.2020.8.26.0000 -Voto no 35.364
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Habeas Corpus no 2188460-39.2020.8.26.0000
Comarca de Artur Nogueira
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.364
Habeas Corpus
Tráfico de drogas
Insurgência contra a
manutenção da custódia cautelar Alegações de ausência de
fundamentação na decisão objurgada, dos requisitos da
prisão preventiva e de provas do cometimento do delito,
bem como de fazer jus à prisão domiciliar, nos termos da
Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça
Inadmissibilidade
Descabida a pretendida discussão
aprofundada, nos angustos lindes do remédio heroico,
acerca da prova da prática do crime - Manutenção da prisão
preventiva, para garantia da ordem pública, mercê da
gravidade in concreto do delito, evidenciada pela quantidade
significativa de drogas variadas apreendidas (6,8 gramas de
cocaína
e
14,0
gramas
de
maconha),
reveladora
da
periculosidade do agente, que também ostenta condenação
transitada em julgado pela prática do crime de tráfico

Descabimento, por inadequação, de qualquer das medidas
cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo
Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403/2011,
mormente em face da norma inscrita no artigo 282, inciso II,
do mesmo Código. Hipótese, ademais, em que a respeitável
recomendação
acima
mencionada
não
possui
caráter
vinculante, devendo a necessidade de a outorga da prisão
domiciliar ser analisada em cada caso concreto, de forma
excepcional.
Situação,
de
resto,
em
que
o
quadro
apresentado não se amolda à hipótese de prisão domiciliar
preconizada pelo artigo 318, inciso II, do Código de Processo
Penal. Mandamus parcialmente conhecido e denegado.

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1. Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelos
Advogados Gustavo Antônio Tavares do Amaral, Gustavo de Araujo Guarda
e Wesley Nieri de Castro, com pedido de liminar, em prol de Gabriel
Machado Garcia, preso em caráter preventivo por conversão pelo suposto
cometimento do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
contra ato do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Artur
Nogueira, sob a alegação de constrangimento ilegal, mercê da falta de justa
causa para manutenção da custódia cautelar, seja porque foi levada a efeito
por decisão destituída de fundamentação idônea, seja porque estão
ausentes os requisitos da prisão preventiva, seja porque o paciente ostenta
atributos pessoais favoráveis à liberdade provisória, seja porque não há
provas da prática do tráfico de drogas, uma vez que a substância
entorpecente apreendida estava destinada ao uso pessoal do paciente, seja
porque ele faz jus à prisão domiciliar, nos termos da Recomendação no
62/2020 do Conselho Nacional de Justiça e da ADPF 347 do Supremo
Tribunal Federal, em virtude da pandemia do novo coronavírus.
Por isso, requerem a concessão da ordem para
outorgar a liberdade provisória ao paciente, mediante aplicação de medidas
cautelares alternativas ao cárcere ou, subsidiariamente, substituir a medida
extrema por prisão domiciliar.
Indeferida a liminar e prestadas informações pela
d. Autoridade Judiciária apontada como coatora, a i. Procuradoria Geral de

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Justiça manifesta-se pela denegação da ordem.
Não há oposição a julgamento virtual.
É o relatório.
2. A presente ação constitucional de habeas
corpus, parcialmente cognoscível, é de ser denegada.
O conhecimento da ação repousa na alegação de
estar o paciente a sofrer coação ilegal em face da mantença da custódia
cautelar, a despeito da ausência de justa causa, a afetar, em tese, sua
liberdade de ir e vir, protegida pela Constituição Federal de 1988, em seu
artigo 5o, inciso LXVIII, bem como, no plano infraconstitucional, pelos
artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal.
Infere-se dos autos que, no dia 14 de julho de
2020, às 13:00 horas, na Rua Florindo Caetano, Bairro São Vicente
(Centro), na cidade e Comarca de Artur Nogueira, o paciente foi preso em
flagrante, por agentes da Guarda Municipal, quando trazia consigo e
guardava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 06 porções de
cocaína e 03 porções de maconha.
Consta, ainda, que agentes da Guarda Municipal
estavam em patrulhamento pelo local dos fatos, sendo que possuíam a
informação de que uma pessoa de nome MARLON estava praticando tráfico

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de drogas, transportando entorpecentes dentro de seu veículo FIAT/Stilo,
cor escura. Ao visualizarem o automóvel, os agentes públicos efetuaram a
abordagem, mas com o motorista MARLON JONATHAN ALVES e o
passageiro GABRIEL MACHADO GARCIA, ora paciente, nada de ilícito foi
encontrado. Contudo, no console do veículo e próximo à alavanca do
câmbio, havia duas porções de droga, uma de cocaína e outra de maconha,
além da quantia de R$ 300,00 (trezentos reais), ocasião em que Gabriel
teria admitido a propriedade dos entorpecentes, alegando serem para o seu
uso pessoal, bem como possuir mais substâncias entorpecentes em sua
residência, que também seriam para uso próprio.
Os agentes da Guarda Municipal, diante de tal
informação, foram à casa do paciente e, no local informado por ele (guarda-
roupas e mochila), encontraram 0,32 gramas de cocaína, armazenados em
01 invólucro plástico; 0,93 gramas de maconha, mantidos em 01 invólucro
plástico; 5,43 gramas de cocaína, distribuídos em 05 invólucros plásticos;
11,62 gramas de maconha, acondicionados em 02 invólucros plásticos; e
11,4 gramas de maconha, no interior de 01 invólucro plástico. Ademais, na
mochila do paciente havia um saquinho plástico contendo pó branco
geralmente empregado na mistura de produtos químicos, três colheres com
resquícios de cocaína e uma grande quantidade de embalagens plásticas.
Pode-se afirmar que o fumus commissi delicti
afigura-se presente, pois emergem dos autos prova da materialidade e

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indícios suficientes da autoria atribuída ao paciente da prática do gravíssimo
crime de tráfico de entorpecentes.
Ora, mesmo que assim não fosse, o certo é que
não se pode buscar o revolvimento da matéria fático-probatória nos
angustos lindes do remédio heroico, com o escopo de afastar a
responsabilidade do paciente pelo crime que lhe é imputado, como tem
ditado iterativamente a jurisprudência:
“HABEAS
CORPUS
-
Pretendido
exame
do
mérito
-
Inadmissibilidade - Descabimento da apreciação de falta
de
prova
da
responsabilidade
do
paciente
-
Não
conhecimento”.1
“HABEAS CORPUS - Incompatibilidade da via eleita com o
revolver
de
provas.
Superveniência
de
sentença
condenatória. - Ordem denegada”.2
Nesse mesmo sentido, tem se pronunciado
também o Colendo Supremo Tribunal Federal:
"A análise da suficiência ou não de provas para a
condenação
e
da
atipicidade
da
conduta
demandam
aprofundado exame do conjunto probatório, o que não é
1 - Habeas Corpus n. 304.950-3 - Sorocaba - 4a Câmara Criminal de Férias "Janeiro/2000" - Relator: Passos de Freitas - 19.01.00 -
v.u.
2 - HC 12300/RJ; Habeas Corpus 2000/0015067-3; Relator Ministro Fontes de Alencar (1086); Órgão Julgador T6 - Sexta Turma;
Data do Julgamento 01/10/2002; Data da Publicação DJ 21.10.2002 p. 399.

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permitido na via estreita do habeas corpus".3
De outro vértice, também o periculum in mora ou
periculum libertatis se mostra presente.
Com efeito, o MM. Juiz de Direito a quo houve por
bem converter a prisão do paciente em preventiva, máxime para a garantia
da ordem pública, tendo em vista a gravidade in concreto do delito,
evidenciada pela quantidade significativa de drogas variadas apreendidas
(6,8 gramas de cocaína e 14,0 gramas de maconha), reveladora da
periculosidade do agente que também ostenta condenação transitada em
julgado pela prática do crime de tráfico, de modo que a r. decisão
objurgada apresenta motivação adequada, em perfeita consonância com os
ditames do artigo 312 do Código de Processo Penal e a norma-princípio
insculpida no artigo 93, inciso IX, da Carta Constitucional de 1988, não
havendo lugar na espécie, portanto, por inadequação, para outorga de
nenhuma das medidas cautelares pessoais elencadas no artigo 319 do
Código antedito, com a redação que lhe conferiu a Lei no 12.403/2011.
Convém
anotar
que
a
demonstração
da
necessidade do decreto de prisão preventiva, como ocorreu no caso em
apreço, torna, obviamente, prejudicada a análise sobre a aplicação de
medidas cautelares alternativas ao cárcere.
3 - RHC 86686/GO - Goiás - Relator(a): Min. Carlos Britto - Julgamento: 07/02/2006 - Órgão Julgador: Primeira Turma -
Publicação DJ 26-05-2006 pp-00020 Ement Vol-02234-02 pp-00235 LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 467-473.

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Importa considerar, ainda, que a conservação do
paciente no cárcere, até mesmo para acautelar o meio social, não constitui
qualquer afronta à ordem constitucional, máxime em se considerando que
com o postulado constitucional da presunção de inocência (art. 5o, LVII,
CF) coexistem perfeitamente a prisão em flagrante e a prisão ordenada pela
autoridade judiciária competente (art. 5o, LXI, CF), que são igualmente
contempladas pela mesma Carta Constitucional de 1988.
É bom enfatizar, nesse passo, que a “admissão e
aceitação constitucional da prisão cautelar têm por fundamento a
imprescindibilidade
que
tal
providência
representa.
Essa
reconhecida necessidade social é que acaba por explicar a
convivência harmoniosa entre a prisão cautelar e o princípio da
presunção de inocência”, consoante o pertinente escólio do Prof. Fábio
Ramazzini Bechara.4
Assim, malgrado a gravidade em abstrato do
crime, por si só, não seja suficiente para embasar a manutenção da prisão,
é certo que a gravidade concreta do delito de tráfico de drogas, na espécie,
evidenciada pelas circunstâncias de sua perpetração, basta para justificar a
segregação cautelar para o resguardo da ordem pública, tornando-se
irrelevantes até mesmo primariedade e bons antecedentes do agente,
4 - Fábio Ramazzini Bechara, Prisão Cautelar, Malheiros, 2005, p. 161.

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atributos que devem ser esperados de todo e qualquer cidadão.5
Vale registrar, ainda, que a segregação cautelar
do paciente se justifica no fato de estarem presentes os requisitos da
prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
razão pela qual se mostra desnecessária a discussão em torno da
inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória aos acusados
da prática do tráfico de drogas, reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) número 1038925, com
repercussão geral reconhecida.
Por
outro
lado,
cumpre
registrar
que
a
Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, sem caráter
vinculante, é para que os Tribunais e Magistrados adotem medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus COVID-19
no âmbito dos estabelecimentos dos sistemas prisional e socioeducativo, o
que deve ser feito sempre de forma criteriosa, em face de cada situação
concreta, ou seja, não parece que tal ato, data máxima vênia, esteja a
recomendar a soltura ou a outorga indiscriminada de prisão domiciliar a
presos, sobretudo em casos como o do paciente, recolhido, cautelarmente,
acusado da prática do grave e hediondo crime de tráfico de drogas.
5 - TJSP 3a C. j. 25.5.92 v.u., Rel. Des. Carlos Bueno "in" RT 689/338. No mesmo sentido: TJSP 5a C. j. 17.6.92 Rel. Des.
Celso Limongi, "in" RT 687/278.

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Aliás,
não
há
qualquer
comprovação
nos
presentes autos de que o paciente esteja extremamente debilitado em
decorrência de doença grave e não possa receber o atendimento médico
adequado ao seu caso de enfermidade dentro do Sistema Penitenciário, ou
seja, o quadro apresentado nesta ação de habeas corpus não se amolda à
hipótese de prisão domiciliar preconizada pelo artigo 318, inciso II, do
Código de Processo Penal.
A propósito da pretensão de prisão domiciliar, em
face da pandemia de Covid-19, oportuno colacionar abaixo trecho de
despacho de indeferimento de liminar pelo Ministro Rogério Schietti Cruz,
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em dia 20 de março de 2020, nos
autos do Habeas Corpus no 567.408-RJ (2020/0070906-7):
“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em
conta na análise de pleitos de libertação de presos,
mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não
se desvincula da ideia de que o sistema de justiça
penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a
coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal”.
Logo, não há espaço para outorga indiscriminada

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de prisão domiciliar, mesmo tendo em vista a pandemia do novo
coronavírus, sem que haja exame criterioso acerca da necessidade
excepcional da adoção de tal medida, em face de eventual situação
delicada de saúde do preso.
Impende anotar, ainda, que o enfrentamento do
surto de Covid-19 não autoriza, por si só, o deferimento generalizado de
pedidos de liberdade ou de prisão domiciliar, sobretudo por falta de amparo
legal e porque a soltura de criminosos processados ou condenados, sem
criteriosa análise sobre a existência de situação excepcionalíssima de
gravíssimo estado de saúde do preso, comprometeria a preservação da
segurança pública, dever do Estado nos termos do artigo 144 da
Constituição Federal.
Por
fim,
oportuno
lembrar
que,
conforme
amplamente divulgado pela mídia nacional, a tutela provisória concedida
pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Marco Aurélio, na ADPF 347,
relativamente à pandemia do novo coronavírus, acabou por não ser
referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Destarte, não se detectando o constrangimento
ilegal com que acenam os ilustres impetrantes, exsurge inarredável, na
parte conhecida, a denegação do remédio heroico.
3. Pelo exposto, conhece-se parcialmente da

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presente ação de habeas corpus e, nessa extensão, denega-se a ordem.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator