Tribunal: TJSP
Processo: 1501387-61.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
APELAÇÃO – ROUBOS MAJORADOS TENTADOS, FALSA IDENTIFICAÇÃO E RESISTÊNCIA – Sentença condenatória – Desclassificação do delito de roubo para o delito de furto – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Impossibilidade de afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, eis que devidamente comprovada e configurada nas palavras da vítima – Falsa

Ementa:

APELAÇÃO – ROUBOS MAJORADOS TENTADOS, FALSA IDENTIFICAÇÃO E RESISTÊNCIA – Sentença condenatória – Desclassificação do delito de roubo para o delito de furto – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Impossibilidade de afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, eis que devidamente comprovada e configurada nas palavras da vítima – Falsa identidade e resistência comprovadas - Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Regimes fechado e semiaberto adequados e compatível com a gravidade dos crimes e a reincidência do apelante – RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994742
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501387-61.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante CARLOS
HENRIQUE DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 2980
APELAÇÃO no 1501387-61.2019.8.26.0599
COMARCA: Piracicaba 2a Vara Criminal
APELANTE: Carlos Henrique da Silva
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Flavia de Cassia Gonzales de Oliveira
APELAÇÃO
ROUBOS MAJORADOS TENTADOS,
FALSA IDENTIFICAÇÃO E RESISTÊNCIA
Sentença
condenatória Desclassificação do delito de roubo para o
delito de furto Descabimento Materialidade e autoria
comprovadas Impossibilidade de afastamento da causa de
aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, eis
que devidamente comprovada e configurada nas palavras da
vítima Falsa identidade e resistência comprovadas - Pena
corretamente
calculada,
de
forma
fundamentada
e
respeitado o critério trifásico
Regimes fechado e
semiaberto adequados e compatível com a gravidade dos
crimes e a reincidência do apelante
RECURSO DA
DEFESA NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de CARLOS HENRIQUE DA SILVA contra a r. sentença de fls.
249/279, que o declarou incurso no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I;
artigo 157, “caput”, c.c. artigo 61, incisos II, alínea “h”, ambos c.c.
artigo 14, inciso II, e na forma do artigo 71, artigo 307 e artigo 329, na
forma do artigo 69, todos do Código Penal, condenando-o à pena de 02
(dois) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias, em regime inicial
fechado, bem como ao pagamento de 08 (oito) dias multa, no patamar
mínimo e à pena de 03 (três) meses e 11 (onze) dias de detenção, em
regime semiaberto.

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Nas razões de seu recurso (fls. 302/342),
pleiteia a defesa, em síntese: a) a absolvição do réu pela prática dos
crimes de roubo majorado tentado, falsa identidade, resistência e
desacato, por insuficiência probatória; b) a desclassificação do delito de
roubo simples tentado para o delito de furto tentado; c) a diminuição da
pena; d) a alteração de regime.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
(fls. 361/396).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo parcial provimento do recurso (fls. 416/422).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 06 de setembro
de 2019, por volta de 20h20min., no hotel “Center Flet”, situado à rua
José Pinto de Almeida, no 877, na cidade e comarca de Piracicaba, o ora
apelante, CARLOS HENRIQUE DA SILVA, tentou subtrair, para si,
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo contra a
vítima L.P.C.L., dinheiro do caixa do estabelecimento, não se
consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade. Consta,
outrossim, que no mesmo dia, por volta de 20h30m., em frente ao
restaurante “Mediterrâneo”, localizado à rua São José esquina com a rua
José Pinto de Almeida, na mesma localidade, o apelante tentou subtrair,

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para si, mediante emprego de violência, a bolsa pertencente à vítima
V.L.G.V., idosa de 62 anos de idade, não se consumando o delito por
circunstâncias alheias a sua vontade. Consta, que no mesmo dia, nesta
cidade, momentos após os sobreditos delitos, o acusado opôs-se à
execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente para
executá-lo e desacatou policiais no exercício das funções. Consta, por
derradeiro, que na sequência, o apelante foi preso em flagrante e atribuiu-
se nome falso para obter vantagem em proveito próprio.
O apelo não comporta provimento.
A materialidade dos delitos ficou evidenciada
pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 01/02), pelo boletim de
ocorrência (fls. 15/21), documentos (fls. 12/13, 14), processo de
legitimação, bem como pela prova ora oral colhida sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu Carlos Henrique Silva, na fase
investigatória se identificou como Ubirajara Durval da Silva (fls. 12/13)
e não foi interrogado, ante a impossibilidade apontada pela Autoridade
Policial, que assim relatou: “Preliminarmente visa informar que o acusado
apresentado nesta Delegacia, está extremamente agressivo e violento, se jogando no
chão e tentando auto se lesionar. Tal fato foi corroborado pela versão dos policiais

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que alegaram que individuo estava muito agressivo no momento do abordagem, bem
como pela versão das vítimas que também alegaram que o mesmo estava agressivo,
violento e aparentemente drogado ou alcoolizado. Assim, nesta fase de cognição
sumaria, esta Autoridade Policial, em contato direito com o indiciado, em seu
interrogatório policial, visando a proteção dos seus direitos constitucionais, lhe
informou dos seus direitos previsto na Carta Magna, em especial de permanecer
calado e não produzir provas contra si mesmo (Art. 5o,LXIII, da CF). Esta
Autoridade Policial, esclarece que não foi possível realizar seu interrogatório.
Também esclarece que o acusado negou a assinar qualquer documentos deste auto.
Ainda, esta Autoridade Policial, não constatou nenhum tipo de lesão aparente no
indiciado, determinando a realização de exame de Corpo de Delito (IML) para o
indiciado. Teve todos seus direitos constitucionais preservados e garantidos.
Consigne-se que seria inquirido nos moldes dos artigos 185 e seguintes do Código
de Processo Penal. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. Lido e assinado, fica
este termo fazendo parte integrante do auto de prisão em flagrante delito.”
Em juízo, o apelante negou os fatos. Esclareceu
que não possui arma de fogo. Relatou que, em frente ao hotel em que
ocorreram as subtrações, tem outro hotel onde se vende drogas e, como é
usuário de drogas e seu dinheiro havia acabado, entrou no hotel, tendo a
vítima lhe dado a quantia de R$30,00 (trinta) reais e, ao sair do hotel,
puxou a bolsa de uma mulher que passava, mas não subtraiu dinheiro
algum, tendo saído correndo, mas foi abordado e preso pelos policiais.
Relatou que não se identificou com outro nome, mas estava com o
holerite de seu irmão, que se chama Ubirajara. Esclareceu que não
ofendeu ou desobedeceu os policiais, mas foi por ele agredido (fls. 223
SAJ).
Malgrado a aludida versão exculpatória,

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desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,
nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não
incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi
revestido de adminículo probatório e que lhe aproveite, conforme se lhe
competia, nos termos do disposto no artigo 156, do Código de Processo
Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras do apelante devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.
Com efeito, a vítima L.P.C.L., ouvida em juízo
(fls. 223 SAJ), asseverou que, na data dos fatos, estava trabalhando
quando o acusado, drogado, entrou pela porta da frente e começou a
pedir dinheiro. Esclareceu que o apelante tinha consigo com um maço de
cigarro, que colocou no balcão e de imediato começou a dizer que iria
matá-la. Afirmou que o apelante entrou na recepção, apontando uma
arma na sua barriga e tentando abrir a gaveta do caixa. Ato continuo,
reagiu e empurrou o acusado, que continuou ameaçando-a, dizendo que
iria lhe matar, tendo gritado, fato esse que fez o apelante fugir, não tendo
presenciado a outra subtração. Relatou que ficou com bastante medo,

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uma vez que o apelante estava bastante agressivo. Afirmou que o
acusado portava uma arma de fogo, mas a polícia lhe disse que não foi
encontrada. Por fim, em Juízo, reconheceu o acusado, sem dúvidas.
A par disso, a vítima V.L.G.V., ouvida em
juízo, narrou que tinha ido a um jantar no Hotel Mediterrâneo e, ao
descer do carro, começou a subir a escada do hotel, momento que sentiu
alguém lhe puxando. De início, acreditou que fosse uma brincadeira,
mas ao olhar, viu que o apelante estava segurando a sua bolsa e a
derrubou na escada, porém, mesmo caída, conseguiu derrubá-lo. O
acusado conseguiu ir embora, enquanto que as pessoas a acolhiam. Em
seguida o réu foi preso e, segundo as informações a prisão se deu
próximo às imediações. Não sabe como foi o roubo no Hotel com a
outra vítima. Esclareceu que ouviu os comentários dos policiais sobre a
agressividade do acusado, aparentando estar drogado. Ressaltou que não
viu nenhuma arma de fogo e, em Juízo, reconheceu o acusado (fls. 223
SAJ).
Frise-se que, em crime deste jaez, a palavra das
vítimas reveste-se de irrecusável valia, mormente porque tais pessoas,
por não conhecerem os autores da subtração e terem sofrido a ação
delituosa, buscam tão somente descrever os fatos e apontar os seus
verdadeiros protagonistas, não tendo interesse em acusar falsamente
inocentes.
Neste sentido, o entendimento dos nossos

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tribunais:
“Tratando-se de crime de roubo, não se exige, para a prova
material do delito, a apreensão da res furtiva. No crime de
roubo, a palavra da vítima é de suma importância e deve ser
levada em consideração, mormente quando encontra
ressonância na prova carreada ao processo” (TJSP, Apelação
10290150014-16.2001).
“Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio,
geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido
nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial
relevância, notadamente quando narra com riqueza de
detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante
coerente, coesa e sem contradições, máxime quando
corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam
o reconhecimento feito pela vítima...” (Superior Tribunal de
Justiça AgRg no AREsp 865331/MG Agravo Regimental
em Recurso Especial
Relator Ministro Ribeiro Dantas

Quinta Turma data do julgamento 09/03/2017).
A par disso, o policial militar Renne Philipe
Horiguchi Mazzetti, ouvido em juízo (fls. 223- SAJ) esclareceu que, na
data dos fatos, foi irradiado pela Central a ocorrência de um roubo no
local dos fatos. Em deslocamento ao local, visualizou o acusado e o
abordou. No momento da abordagem, o réu não obedeceu a ordem e
investiu contra a equipe policial, proferindo ofensas, xingando-o de
“verme”, “lixo”, “policial filho da puta. Contido, rumou para o local dos

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fatos, sendo que as vítimas descreveram a ação delitiva. Afirmou que o
apelante estava muito alterado, não conseguindo sua identificação, uma
vez que falou nomes diversos. Relatou que uma das vítimas, qual seja, a
recepcionista do hotel, mencionou que o réu portava arma de fogo,
porém, a arma não foi encontrada.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais e
guardas municipais não estão impedidos de depor e seus depoimentos
devem ser valorados como quaisquer outros, até porque as testemunhas
prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto,
gozam de idoneidade, especialmente porque não se demonstrou que
tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo
que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação.
Os depoimentos prestados se mostraram
isentos, coerentes e válidos. Merece a normal credibilidade dos
testemunhos em geral. Como toda testemunha, o agente policial ou
mesmo o guarda municipal assume o compromisso de dizer a verdade
do que souber e lhe for perguntado, ficando sujeito, como qualquer outra
pessoa, às penas da lei, na hipótese de falso testemunho. Diferente do
réu que pode cometer perjúrio sem nada arcar. Assim, o testemunho
vale, não pela condição do depoente, mas pelo conteúdo de verdade que
exprime. Estando o depoimento do agente da lei em harmonia com as
demais provas dos autos, não há razão para desprezá-lo, apenas por se
tratar de policial.

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Não é demais trazer à colação o que já decidiu
a respeito o colendo Superior Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório
reveste-se
de
inquestionável
eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que
esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(Habeas Corpus no 74.608-0-SP, Rel. Min. Celso de Mello,
DJU de 11.04.97).
E este Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo não discrepa:
“PROVA - Testemunha - Policial Militar - Validade -
Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o depoimento
de Policial Militar, por suspeito ou impedido de depor, só
porque ostenta essa qualidade, uma vez que, seria incurial,
um verdadeiro contrassenso, o Estado credenciar alguém
como seu agente e, ao depois, quando este prestasse conta de
suas diligências, fosse taxado de suspeito - Recurso

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improvido.” (Apelação Criminal no 103.338-3/6, Rel. Des.
Ubiratan de Arruda, 9o Câmara Criminal, j. em 30/01/200).
“PROVA - Testemunha - Os agentes públicos tais como
policiais militares, civis e agentes penitenciários, não são,
apenas
pela
sua
condição
funcional,
suspeitos
de
parcialidade quando prestam declarações como testemunhas
em processo criminal, posto que ligados à segurança pública
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes devendo-
se atribuir validade ao declarado principalmente quando em
harmonia com o conjunto probatório colecionado - Recurso
defensivo
não
provido”
(Apelação
criminal
no
0000179-16.2010.8.26.0411, Rel. Des. Camilo Léllis dos
Santos Almeida, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em
05/06/2014).
“Crime de porte ilegal de arma de fogo e munição. Lei no
10.826/03, art. 14. Condenação criminal decretada em
primeira instância. A Defesa apela em busca da anulação do
feito e, no mérito, da absolvição, por insuficiência
probatória. Impossibilidade. Sobre as preliminares, foram
bem rechaçadas em primeira instância. O uso de algemas
pelo sentenciado na audiência restou bem justificado.
Ademais, o uso de videoconferência pelo juízo não trouxe
prejuízo algum à parte (CPP, art. 563). No mérito, a negativa
do sentenciado restou isolada no conjunto probatório. Mais
do que isso, ele foi desmentido, nas suas palavras, pelo
policial ouvido. Os relatos de policiais têm eficácia
probatória, preponderando sobre as palavras isoladas do
agente, quando seguros, insuspeitos e estiverem em

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harmonia com o restante da prova. Condenação criminal
mantida. Penas aplicadas nos mínimos legais. Recurso
defensivo a que se nega provimento” (Apelação criminal no
3020099-96.2013.8.26.0320, Rel. Des. Souza Nery, 9a Câmara
de Direito Criminal, j. em 28/01/2016).
Como se vê, portanto, o conjunto probatório é
robusto no sentido de demonstrar que o réu praticou o delito de roubo,
mormente por sua prisão em flagrante, ainda próximo ao local dos fatos,
aliada aos relatos das vítimas. Seus depoimentos foram seguros, sólidos
e coerentes, sendo que a vítima Larissa, afirmou que de fato, foi
ameaçada pelo réu, que lhe disse que iria lhe matar e que queria o
dinheiro.
Além disso, o conjunto se fortalece em razão
do reconhecimento pessoal positivo por ambas as vítimas em juízo e,
ainda, pelo depoimento prestado pelo policial militar.
Portanto,
devidamente
demonstrado
e
comprovado nos autos, que o acusado praticou o delito de roubo contra
as vítimas, sendo de rigor a condenação.
Outrossim,
não
há
que
se
falar
em
desclassificação para o delito de furto, relativamente ao delito perpetrado
contra a vítima V.L., isto porque, o réu agiu com violência na prática do

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crime. Como é possível extrair do depoimento da vítima, o apelante
puxou sua bolsa e , no momento que a vítima se virou para verificar o
que estava ocorrendo, o réu na tentativa ainda de se apossar da bolsa,
utilizou do emprego de força e de tal forma violenta, que a vítima,
sexagenária, chegou a cair na escada.
Deveras, o ato de tentar puxar a bolsa da
vítima de forma bruta, inclusive chegando a causar-lhe uma queda, que
poderia ter consequências físicas, pois trata-se de uma pessoa, já com
certa idade e disputando o bem com ela, consubstancia violência real.
Portanto, é inequívoco que se trata, não da figura prevista no art. 155 do
Código Penal, mas da descrita no art. 157 do mesmo estatuto.
Por outro lado, é mister asseverar que os crimes
ocorreram em sua forma tentada. Com efeito, o réu empregou violência
real e grave ameaça, contra as vítimas, mas foi preso rapidamente, uma
ou duas ruas depois do local dos fatos, não conseguindo amealhar os
bens das vítimas, em razão da interferência delas, que prontamente
reagiram ao ato, não deixando que o réu subtraísse seus pertences.
Pese a manifestação do D. Procurador Geral de
Justiça, a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo
também restou caracterizada. Com efeito, a vítima Larissa afirmou de
maneira sólida, segura e coesa que o réu portava uma arma de fogo no
momento da empreitada delitiva. Seus depoimentos, tanto na fase

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policial quanto na fase judicial, são tão firmes e sólidos, sem nenhum
resquício de dúvidas, que não podem ser desprezados. Assim,
despicienda a apreensão da arma para a caracterização da causa de
aumento de pena.
Neste sentido: “O reconhecimento da causa de
aumento de pena prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal
prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando
provado o seu uso no roubo, por outros meios de prova. Inteligência
dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Precedente
do Plenário” (STF., HC 96.099/RS).
Diante deste contexto, a condenação do
apelante como incurso no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, e artigo
157, caput, c.c. artigo 61, inciso III, letra “h”, c.c. artigo 14, inciso II, na
forma do artigo 71, todos do Código Penal, era mesmo de rigor, não
sendo
caso
de
absolvição
por
insuficiência
probatória
ou
desclassificação para o delito de furto.
Quanto ao delito de falsa identidade, não há
que se cogitar de absolvição.
Com efeito, a prática do delito foi demonstrada
a contento nos autos. As provas coligidas não deixam pairar dúvidas.
Todo o auto de prisão em flagrante foi lavrado com o nome informado

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pelo apelante, que, conforme bem mencionado pelo D. Procurador de
Justiça, se assegurou de nada declarar na fase policial, além de se negar
a assinar quaisquer documentos, demonstrando de forma cristalina que
estava ciente dos fatos que ocorriam, bem como da sua identificação
falsa no momento da lavratura da sua prisão em flagrante.
Ademais, em nenhum momento o acusado
mencionou seu nome verdadeiro, mesmo tendo a oportunidade para
tanto, uma vez, que foi levado ao Fórum para a Audiência de Custódia e
ali também silenciou a respeito. Somente foi descoberta a sua real
identidade, quando dos procedimentos de identificação junto ao Centro
de Detenção Provisória.
Portanto, bem configurado o delito do artigo
307 do Código Penal.
Os delitos de resistência e desacato, também
restaram bem caracterizados.
A resistência, ficou patente, pelos depoimentos
dos policiais militares, responsáveis pela prisão do apelante. O réu ao ser
abordado, demonstrou bastante agressividade, resistindo violentamente à
prisão. Investiu contra os policiais, falou palavrões, fez ameaças de
morte, dizendo pertencer à facção criminosa. Segundo os policiais, o
comportamento era tão agressivo, que foi necessário o uso moderado de

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força para a sua contenção.
O desacato, de igual maneira, ficou evidente. O
acusado ao ser preso, proferiu ofensas aos policiais, xingando-os de
“verme”, “lixo”, “policial filho da puta”. Configura-se o delito,
portanto, justamente na vontade de ofender, humilhar, em suma,
desprestigiar o funcionário, no caso, os policiais militares.
Não é demais lembrar que se trata de crime
formal e independe da pessoa, funcionário público, policial civil ou
militar se sentir ofendido, bastando apenas que a conduta seja capaz de
atingir sua honra profissional.
Ressalte-se que a embriaguez do apelante, não
afasta o elemento subjetivo do delito, qual seja, o dolo, conforme artigo
28, inciso do Código Penal, uma vez que voluntária.
Assim, também não há que se falar em
absolvição para os crimes de resistência e desacato. É de se destacar que
a magistrada, reconheceu a absorção dos crimes de desacato e
resistência, respondendo o apelante apenas pelo delito de resistência.
Assim, devidamente analisadas a autoria e
materialidade delitiva, passemos à dosimetria da pena.

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Na primeira fase da dosimetria da pena, a juíza
sentenciante fixou as penas-base acima do mínimo legal, em 1/6 (um
sexto), em razão dos maus antecedentes do apelante, conforme disposto:
“O réu possui maus antecedentes criminais (processo no
1017960-31.1996.8.26.0506 - fls. 141), de forma que sua pena-base será calculada
acima do mínimo legal: 1) para ambos os roubos: reclusão de 04 anos e 08 meses e
11 dias-multa, para cada crime; 2) para a falsa identidade: detenção de 03 meses e 15
dias ou 11 dias-multa; 3) para a resistência: detenção de 02 meses e 10 dias.”
A combativa Defesa pugnou pelo afastamento
da circunstância judicial desfavorável em relação aos maus antecedentes,
a qual elevou o percentual aplicado sobre a pena base, informando que a
condenação anterior do apelante atingiu o período depurador.
Contudo, razão não lhe assiste, uma vez que os
antecedentes é uma circunstância judicial que representa a vida
pregressa do agente, sua vida antes do crime. Firmou-se o entendimento
de que somente podem ser valoradas como maus antecedentes as
condenações definitivas que não
caracterizam
a
agravante
da
reincidência.
Nesse sentido:
“Condenações anteriores transitadas em julgado,

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alcançadas
pelo
decurso
do
prazo
de
5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal,
embora afastem os efeitos da reincidência, não
impedem a configuração de maus antecedentes”
(ARE 925.136 AgR/DF, j. 02/09/2016).
“É assente neste Superior Tribunal de Justiça o
entendimento de que, à luz do artigo 64, inciso
I, do Código Penal, ultrapassado o lapso
temporal superior a 5 anos entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior,
as
condenações
anteriores
não
prevalecem para fins de reincidência, mas
podem
ser
consideradas
como
maus
antecedentes, nos termos do artigo 59 do Código
Penal” (AgR no ARE/SP 1.075.711 6a Turma, j.
18/05/2017).
Ademais, verifica-se que não há que se falar em
“bis in idem” em razão da majoração da pena em relação aos maus
antecedentes e a reincidência do apelante, já que ele possui mais de uma
condenação definitiva, de modo que a majoração da pena, pela presença
de maus antecedentes, não decorre do fato que ensejou a reincidência,
mas, sim, da circunstância de ter o acusado tornado a delinquir, mesmo
após ter sofrido condenação judicial definitiva, não havendo que se
cogitar da ocorrência de “bis in idem”.

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Na segunda fase da dosimetria da pena, pleiteia
a Defesa, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão,
quanto ao delito de roubo, que figurou como vítima V.L..
De fato, o réu em seu depoimento judicial,
menciona que “puxou a bolsa” da vítima e, mesmo não atendendo todos
os requisitos e elementares do instituto da confissão, é possível o seu
reconhecimento.
Presente ainda nessa fase, a circunstância
agravante da reincidência, devidamente comprovada nos autos, sendo,
portanto, inviável a compensação da atenuante da confissão com a
agravante da reincidência.
Importante ressaltar que a reincidência é uma
circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com
exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou
da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea.
Esta é ato posterior ao cometimento do delito e, portanto, não guarda
relação alguma com ele, mas somente com o interesse pessoal e a
conveniência do agente durante o curso da ação penal, motivo pelo qual
não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes da infração
penal ou na personalidade de seu autor.

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Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONCURSO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES
E
ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA
DA
REINCIDÊNCIA
SOBRE
A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Não se
vislumbra a existência de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espécie. É que, ao contrário do alegado pelo
Impetrante, o Juízo sentenciante expressamente levou em
consideração a atenuante da confissão espontânea na fixação
da pena, só não a tendo diminuído ou mesmo efetuado a
compensação, em virtude, conforme entendimento pacificado
nesta Corte, da preponderância da reincidência sobre a
referida atenuante. Precedentes. 2. Ordem denegada” (Habeas
Corpus no 37.765/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma,
DJ de 13/12/2004).
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C
ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA.
CONFISSÃO. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA.
ART. 67 CP. A circunstância agravante da reincidência, como
preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da
confissão espontânea, a teor do art. 67, do Código Penal.
(Precedentes). Recurso provido” (REsp no 662.626/RS, Rel.
Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 14/2/2005).
Assim, afastada a compensação entre as
circunstâncias, a pena ficou majorada, novamente em 1/6 (um sexto),
perfazendo:

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No que tange ao delito de roubo perpetrado
contra a vítima V.L., insurge-se a Defesa, postulando o afastamento da
incidência da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h” do Código
Penal, uma vez que em síntese, o acusado não tinha ciência ou ao menos
possibilidade de saber a idade da vítima.
Deveras, a circunstância agravante referente ao
cometimento do delito contra vítima maior de 60 anos também restou
configurada e, deveras, não exige que o agente tenha conhecimento da
idade da vítima, tendo em vista que o critério legal adotado é
cronológico e a vulnerabilidade do ofendido presumida.
Neste sentido, já decidiu o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. FURTO. CRIME PRATICADO CONTRA
IDOSO.
VULNERABILIDADE
DA
VÍTIMA
PRESUMIDA. CRITÉRIO CRONOLÓGICO. MUDANÇA
DE COMPETÊNCIA INTRODUZIDA PELA LCE No
228/2013.
AÇÃO
PENAL
JÁ
INICIADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo
de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade
dessa garantia constitucional, com exceção de quando a

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ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede
a ordem de ofício.
2. O estatuto do idoso, considerou juridicamente idoso a
pessoa com idade acima de 60 (sessenta) anos, adotando-se,
portanto, o critério cronológico. Assim, a vulnerabilidade da
vítima é presumida.
3. A Lei Complementar n° 228/2013 do Estado de Sergipe,
que criou o Juizado de Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher e deslocou a competência para o
processamento e julgamento das causas referentes aos idosos
da 11a para a 6a Vara Criminal da Comarca de Aracajú/SE,
em seu art. 1o, § 3o, explicitamente afirmou: Os processos em
tramitação na 11a Vara Criminal que tratem das matérias
relacionadas no parágrafo anterior não devem ser
redistribuídos e devem permanecer na competência do
Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher,
o qual contará com o auxílio de um Juiz, a ser indicado pela
Corregedoria Geral da Justiça. No caso, a denúncia
oferecida contra o paciente foi recebida em 31/8/2012, ou
seja, antes da vigência da Lei Complementar Estadual
(7/7/2013), o que afasta o apontado constrangimento ilegal.
4. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, Quinta Turma, HC
417.150/SE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado
em 21/08/2018) grifei.
Na terceira fase da dosimetria da pena para o
delito de roubo majorado, diante da incidência da causa de aumento de

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pena relativa ao emprego de arma de fogo (vítima Larissa), o juízo a quo
exasperou a reprimenda em 2/3 (dois terços). Diante da causa de
diminuição de pena relativa à tentativa para ambos os réus, a pena sofreu
redução pela metade, que embora, a defesa postule fração maior, não é o
caso, em virtude do iter criminis. Ausentes outras causas de aumento ou
diminuição de penas para os demais delitos.
Reconhecido
o
crime
continuado
e
a
diminuição relativa a semi-imputabilidade do réu, as penas ficaram bem
dosadas e justificadas pela Magistrada sentenciante, totalizando a
reprimenda de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias,
em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 08 (oito) dias
multa, no patamar mínimo e à pena de 03 (três) meses e 11 (onze) dias
de detenção, em regime semiaberto.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do Juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as
diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. E isso
foi devidamente observado pela douta Magistrada a quo, no caso em
apreço, pois as frações de exasperação e redução utilizadas se mostraram
adequadas.

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Cabível a manutenção do regime fechado para
os delitos de roubo simples tentado e roubo majorado tentado e do
regime semiaberto para os delitos de resistência e falsa identidade, tendo
em vista os fins punitivo e dissuasório das penas (artigo 59 do Código
Penal). Ademais, os extratos de pena previstos no artigo 33, § 2°, do
referido diploma legal, não são aplicáveis com rigidez pétrea, tomando
em conta apenas o binômio formado pelo quantum de pena e pela
reincidência do réu, novamente por conta dos princípios da
individualização das penas e da isonomia, comprometendo-se uma
resposta punitiva estatal adequada ao caso analisado.
Anoto que descabe cogitar, aqui, de regime
prisional mais brando com base na atual redação do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, o que ora se destaca, quer à luz do invocado
princípio da suficiência da sanção, quer porque a consideração do tempo
de prisão provisória não prescindiria de demonstração cabal de bom
comportamento carcerário e de condições subjetivas favoráveis, tal
como se exige para a avaliação do cabimento de progressão. Se assim
não fosse, ficaria ferida de morte a lógica do sistema penal. E tal
demonstração não existe nos autos.

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Impende anotar, ainda, que isso não impede
que o pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal,
na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena
e de eventual modificação de regime.
Nesse sentido o já decidido por esta Corte, no
julgamento da Apelação no 0005501-19.2013.8.26.0344, em 21/11/2013,
mediante Acórdão relatado pelo E. Des. Encinas Manfré:
“Aliás, é presente que '(...) em atenção ao disposto no art.
387, §2o, do Código de Processo Penal, o tempo de pena
decorrido não autoriza, só por si, maior abrandamento do
regime prisional. Não pode ser desconsiderada a
personalidade voltada à prática de crimes, já que o
apelante possui outras condenações criminais definitivas. A
matéria deverá ser analisada pelo Juízo das Execuções'
(Trecho de aresto desta Corte referente à apelação
0079650-29.2012.8.26.0050, relator o desembargador
Francisco Bruno, 10a Câmara de Direito Criminal,
julgamento em 23 de maio de 2013)”.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença, tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora