Tribunal: TJSP
Processo: 1040553-51.2019.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Thiago de Siqueira
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
Apelação – Ação declaratória de inexigibilidade de débito, cumulada com pedido de restituição do indébito – Procedência parcial – Arguição de ilegitimidade passiva do banco réu que não merece ser acolhida – Fraude bancária – Denunciação da lide – Relação de consumo – Incabível a denunciação da lide a terceiros, nos termos do art. 88 do Código de Defesa do Consumidor – Hipótese do art. 125,

Ementa:
Apelação – Ação declaratória de inexigibilidade de débito, cumulada com pedido de restituição do indébito – Procedência parcial – Arguição de ilegitimidade passiva do banco réu que não merece ser acolhida – Fraude bancária – Denunciação da lide – Relação de consumo – Incabível a denunciação da lide a terceiros, nos termos do art. 88 do Código de Defesa do Consumidor – Hipótese do art. 125, II, do CPC, também não configurada no caso – Litisconsórcio Passivo Necessário – Descabida a pretensão de inclusão dos terceiros beneficiários das transferências bancárias no polo passivo da demanda, pois o caso não se enquadra nas hipóteses descritas no art. 114 do Código de Processo Civil – Transferências realizadas através da conta corrente não reconhecidas pela autora – Aplicabilidade, no caso, do Código de Defesa do Consumidor – Súmula n. 297 do E. Superior Tribunal de Justiça – Ônus probatório que impunha ao réu demonstrar a regularidade e legitimidade dos lançamentos impugnados na inicial – Ausência de prova para tanto – Operações realizadas que encontravam-se fora do perfil da consumidora – Súmula 479 do STJ – Aplicabilidade da Teoria do risco da atividade – Fixação de multa diária – Cabimento, nos termos do art. 536, § 1o c.c. o art. 537, ambos do novo Código de Processo Civil – Valor fixado que também merece ser mantido – Juros moratórios – Incidência sobre a multa diária que deve ser afastada, por configurar "bis in idem" – Correção monetária – Incidência – Possibilidade por não representar qualquer acréscimo, mas apenas a recomposição do poder aquisitivo da moeda – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000924709
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1040553-51.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, é apelado SOLA ALIMENTOS LTDA..
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS ABRÃO (Presidente) E LAVÍNIO DONIZETTI PASCHOALÃO.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
THIAGO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1040553-51.2019.8.26.0602 -Voto no
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Apelação Cível no 1040553-51.2019.8.26.0602
Apelante: Banco Santander (Brasil) S/A
Apelado: Sola Alimentos Ltda.
Comarca: Sorocaba
Voto no 45.102
Apelação Ação declaratória de inexigibilidade de débito,
cumulada com pedido de restituição do indébito

Procedência parcial – Arguição de ilegitimidade passiva do
banco réu que não merece ser acolhida Fraude bancária
Denunciação da lide Relação de consumo Incabível a
denunciação da lide a terceiros, nos termos do art. 88 do
Código de Defesa do Consumidor Hipótese do art. 125,
II, do CPC, também não configurada no caso

Litisconsórcio Passivo Necessário Descabida a pretensão
de inclusão dos terceiros beneficiários das transferências
bancárias no polo passivo da demanda, pois o caso não se
enquadra nas hipóteses descritas no art. 114 do Código de
Processo Civil Transferências realizadas através da conta
corrente não reconhecidas pela autora Aplicabilidade, no
caso, do Código de Defesa do Consumidor Súmula n.
297 do E. Superior Tribunal de Justiça Ônus probatório
que impunha ao réu demonstrar a regularidade e
legitimidade dos lançamentos impugnados na inicial

Ausência de prova para tanto Operações realizadas que
encontravam-se fora do perfil da consumidora Súmula
479 do STJ
Aplicabilidade da Teoria do risco da
atividade
Fixação de multa diária
Cabimento, nos
termos do art. 536, § 1o c.c. o art. 537, ambos do novo
Código de Processo Civil
Valor fixado que também
merece ser mantido Juros moratórios Incidência sobre
a multa diária que deve ser afastada, por configurar “bis in
idem” Correção monetária Incidência Possibilidade
por não representar qualquer acréscimo, mas apenas a
recomposição do poder aquisitivo da moeda
Recurso
provido em parte.
A r. sentença (fls. 327/339), proferida pela
douta Magistrada Alessandra Lopes Santana de Mello, cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedente a presente ação declaratória de
inexistência de débito cumulada com pedido de restituição do indébito

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ajuizada
por
SOLA
ALIMENTOS
LTDA
contra
BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, para: “1) declarar inexigíveis perante a
autora as transferências bancárias realizadas em 01.07.2019, nos valores
de R$50.000,00, R$ 30.000,00 e R$ 20.000,00, além de todos os
encargos moratórios que se seguiram às transferências bancárias, tais
como juros moratórios, juros remuneratórios, multa moratória e
eventuais tarifas por uso do limite de cheque especial; 2) condenar o réu
a restituir à autora todos os valores indevidamente suprimidos da conta
corrente para pagamento dos débitos inexigíveis ou encargos moratórios
indevidos, devendo o saldo ser recomposto a partir de 01.07.2019, no
importe R$5581,60 (fl. 44), mantendo-se, a partir de então, apenas as
transações efetivamente realizadas/autorizadas pela autora. Comprovada
a supressão indevida de valores da autora, o montante deverá ser
restituído, acrescido de atualização monetária conforme a tabela do Egr.
TJ/SP e de juros moratórios de 1% ao mês, ambos a contar da data de
cada subtração indevida; 3) ratificar a tutela liminar exarada às fls.
106/108; 4) condenar o réu a pagar astreintes no importe de
R$20.000,00, montante a ser atualizado monetariamente conforme a
tabela do Egr. TJ/SP, a contar da presente decisão, bem como ser
acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, a contar do trânsito em
julgado”. Ainda, “Tendo a empresa autora decaído de parte mínima de
sua pretensão, arcará o réu com o pagamento de custas e despesas
processuais, bem como de honorários advocatícios, os quais fixo em
20% do valor da condenação, acrescido de juros moratórios de 1% ao
mês, a contar do trânsito em julgado.”.
Irresignado,
apela
o
réu,
sustentando
preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista que as reclamações
lançadas na inicial advêm de possível fraude de terceiro, sendo certo
que os valores foram transferidos aos beneficiários indicados nas
transferências. Aduz da necessidade de denunciação da lide dos
favorecidos com os valores repassados, ou seja, Etore Hiago Moraes
Sacon, Maiara de Lima e Daniel José Pereira Nasario, ressaltando tratar-
se de hipótese de litisconsórcio necessário, já que ninguém melhor do
que estes para informar se existe relação jurídica subjacente.
Subsidiariamente, pede a anulação da sentença para que o apelado seja
intimado para se manifestar acerca da substituição do polo passivo,
visto que o banco apelante cumpriu a obrigação de informar os

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legitimados passivos, nos termos dos artigos 114 e 115 do CPC. No
mérito, aduz da ausência de responsabilidade civil, pois as transações
foram realizadas mediante a utilização do cartão e senha pessoal e uso
do QR CODE de um celular habilitado, através do internet banking, o
que se comprova pela transcrição de trecho de áudio feito pela autora às
fls. 352/353, que confirma que as transações ocorreram devido à
fragilização dos dados pessoais da própria autora, que enviou foto do
seu cartão de segurança. Ressalta que as transações realizadas foram
feitas entrando no limite do cheque especial disponibilizado pelo banco,
o que demonstra que realizada pela correntista ou por alguém que
possuía seus dados. Argumenta que comprovou que as operações foram
feitas pelo ID do usuário master, tendo a vítima contribuído para a ação
dos criminosos, pois sem o fornecimento dos dados sigilosos, a fraude
não se concretizaria, restando evidente a culpa exclusiva da
consumidora, o que afasta o dever reparatório, nos termos do art. 14,
§3o, inc. II, do CDC, restando afastada, ainda, a aplicabilidade da
Súmula 479 do STJ. Explica que é amplamente divulgado que o banco
não entra em contato com o cliente solicitando posições e códigos de
segurança. Argumenta que a autora não comprovou que faz jus a
indenização por dano material, haja vista que sequer detinha do valor
em conta corrente no momento da utilização do saldo, inexistindo
comprovação que justifique a pretensão indenizatória. Aduz do
descabimento da inversão do ônus da prova bem como do descabimento
da multa diária por se tratar de hipótese de obrigação descontinuada,
devendo ser imposta a sanção para cada ato de descumprimento, sob
pena de enriquecimento ilícito. Ainda, argumenta que a multa é
exorbitante e deve ser reduzida atendendo-se os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade. Diz que sobre a multa não incide
juros e correção monetária diz que os mesmos não incidem sobre a
multa “Em se tratando de astreintes, considerando que a mesma não faz
coisa julgada e pode ser reformada a qualquer tempo e grau recursal nos
termos do Artigo 461, § 6o e 644 do CPC, temos que não há que se falar
em incidência de juros e correção, o que é vedado pelo ordenamento
jurídico brasileiro por configurar bis in idem, considerando o caráter de
penalidade de ambas as sanções - juros e astreintes, de modo que não há
que se falar em prestação líquida e certa quanto à astreintes”. Postula,
por tais razões, a reforma da r. sentença “para que seja acolhida as
preliminares arguidas ou, caso superadas, sejam julgados improcedentes
os pedidos autorais, uma vez comprovada a fragilização dos dados pela

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apelada bem como, que as transações foram autorizadas pelo aparelho
do usuário MASTER. Seja afastada a condenação em restituição dos
valores debitados, uma vez que não houve comprovação de falha na
prestação de serviços por parte do apelado. Seja reformada a
condenação em astreintes no valor de R$20.000,00 afastando-se de logo
a incidência de juros e correção sobre a mesma.”.
Recurso preparado, recebido e respondido pela
autora, acusando pedido de majoração dos honorários, nos termos do
art. 85, §11, do CPC (fls. 461/474).
É o relatório.
A autora ajuizou a presente ação sustentando
que em 01.07.2019 foram realizadas três transferências financeiras
sequencias e em valores atípicos, correspondentes as importâncias de
R$ 50.000,00, R$ 30.000,00 e R$ 20.000,00, operações que desconhece
e que consumiram seu limite de R$ 100.000,00 que jamais havia sido
utilizado. Pleiteia a declaração de inexigibilidade dos R$ 100.000,00,
bem como dos juros e demais encargos relacionados e a devolução em
dobro dos valores descontados indevidamente.
O pedido liminar foi deferido para determinar
a suspensão da exigibilidade dos encargos moratórios que decorreram
do uso do limite de cheque especial proporcional à quantia de R$
100.000,00, bem como para impor ao réu o dever de evitar a
negativação de seu nome, sob pena de astreintes (fls. 106/108).
Em contestação, o réu “Preliminarmente,
arguiu a necessidade de denunciação à lide em favor dos beneficiários
das operações das TEDS. Requereu, alternativamente, a inclusão desses
beneficiários no polo passivo. Sustentou terem as transações sido
realizadas via internet banking, em 01.07.2019, mediante digitação da
senha e do código de cartão de segurança, tendo sido aprovadas após a
leitura do QR CODE de um celular habilitado no momento da
atualização, conforme apurado em conversa telefônica. Alegou que, em
casos de fraudes, as vítimas concorrem para a ação de criminosos.
Negou a aplicação da Súmula 479 do STJ, por ter havido culpa
exclusiva da vítima ou causa fortuita externa. Negou, ainda, a reparação

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dos danos materiais ou danos morais (fls. 126/143). Juntou documentos
(fls. 144/176).
Às fls. 288/289, diante da notícia de
descumprimento da ordem judicial, deferiu-se a expedição de ofício aos
órgãos de proteção ao crédito, para que se abstivessem de negativar o
nome da autora em razão ao débito de cheque especial.
À fl. 291, foi deferido o pedido da ré para a
juntada de mídia em cartório, a despeito do que a ré se quedou inerte.
A douta Magistrada houve por bem julgar
parcialmente procedente a ação, declarando inexigíveis as transações
impugnadas na inicial, bem como condenando o réu a proceder a
restituição dos valores debitados indevidamente da conta da autora,
acrescido dos encargos moratórios e, ainda, ao pagamento da multa
imposta de R$ 20.000,00 por descumprimento da liminar.
Note-se, inicialmente, que o presente caso
deve ser solucionado à luz do Código de Defesa do Consumidor,
aplicável no caso vertente, por força de seu artigo 3o, parágrafo 2o (vide
neste sentido a Súmula n. 297 do E. Superior Tribunal de Justiça),
perante o qual a responsabilidade do banco, como prestador de serviços,
é, inclusive, de caráter objetivo, consoante se infere do disposto no
artigo 14 de referido Código. E, nos termos do parágrafo 3o deste
mesmo artigo, o fornecedor somente não será responsabilizado quando
provar: “I que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
O artigo 6o, inc. VIII, de referido Código,
prevê, por sua vez, como um dos direitos básicos do consumidor, “a
facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências”.
Comentando este dispositivo legal, Antônio
Herman V. Banjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe
Bessa, assim lecionam:
“Note-se também que a partícula “ou” bem

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esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da
prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso.
Não há qualquer outra exigência no CDC sendo assim, ao juiz é
facultado inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil
mesmo para o fornecedor, parte mais forte e 'expert' na relação, pois o
espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos
consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o
'risco profissional' ao vulnerável e leigo consumidor. Assim, se o
profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do
consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil
que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser
imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação ou
de execução automática ou em seu âmbito de controle interno: 'cujus
commodum, ejus periculum'! Em outras palavras, este é o seu risco
profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a
retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor é
imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com a
atividade de risco, no preço pago e no dano sofrido. Daí a importância
do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a
inversão do ônus da prova” (autores cit., in “Manual de Direito do
Consumidor”, Ed. RT, 2008, pág. 62).
A propósito da hipossuficiência, por sua vez,
assim leciona Luiz Antônio Rizzato Nunes:
“O significado de hipossuficiência do texto do
preceito normativo do CDC não é econômico. É técnico”.
“A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito
que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica.
Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da
prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do
produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital
e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que
podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características
do vício etc”.
“Por
isso,
o
reconhecimento
da
hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova

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não pode ser visto como forma de proteção ao mais 'pobre'. Ou, em
outras palavras, não é por ser 'pobre' que deve ser beneficiado com a
inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova
é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao
direito material” (Luiz Antônio Rizzato Nunes, in “Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor Direito Material”, Ed. Saraiva
2000, págs. 123/124).
E de acordo, ainda, com os primeiros autores
supracitados, “a vulnerabilidade, como afirma sempre Antônio Herman
Benjamin, é a 'peça fundamental' do direito do consumidor, é 'o ponto
de partida' de toda a sua aplicação, principalmente em matéria de
contratos (art. 4o, I, c/c art. 2o do CDC). Parece-me que, em face do art.
2o e do art. 4o, I, do CDC, milita uma presunção de vulnerabilidade
para as pessoas físicas destinatárias finais dos produtos e dos serviços.
Vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual
ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos,
desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma
característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade
de proteção” (ob. cit., pág. 71).
No
caso,
além
de
ser
evidente
a
hipossuficiência da demandante, é de se verificar que a verossimilhança
de suas alegações também se configura no caso, conforme adiante se
demonstrará.
Em face disso, é de se notar inicialmente que,
por força da incidência, no caso, da lei consumerista, não cabe a
denunciação da lide requerida pelo apelante, de conformidade com o
art. 88 do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe: Na
hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade
de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.
A propósito, o entendimento do C. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
DENUNCIAÇÃO
DA
LIDE
DE

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SEGURADORA. CASO ENVOLVENDO RELAÇÕES DE CONSUMO.
IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO ESTADUAL EM DESCOMPASSO
COM
A
JURISPRUDÊNCIA
DO
STJ.
NECESSIDADE
DE
PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO.
1. É pacífico o entendimento no Superior
Tribunal de Justiça segundo o qual, em se tratando de relação de
consumo, descabe a denunciação da lide, nos termos do art. 88 do
Código de Defesa do Consumidor.
2. O STJ entende que "a vedação à
denunciação da lide nas relações de consumo refere-se tanto à
responsabilidade pelo fato do serviço quanto pelo fato do produto"
(AgRg no AREsp n. 472.875/RJ, Relator Ministro João Otávio de
Noronha, Terceira Turma, julgado em 3/12/2015, DJe 10/12/2015).
3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp
1635254/SP,
Rel.
Ministro
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017) (grifo
nosso).
Vale citar, ainda, julgados deste ETJSP, em
casos análogos, em que foi rejeitado o pedido de denunciação da lide:
DENUNCIAÇÃO DA LIDE Impossibilidade
Fraude bancária - Ação de indenização por danos materiais e morais
em razão da falha na prestação de serviços - Relação de consumo
evidenciada
Incabível a denunciação da lide
Inteligência do
disposto no artigo 88, do CDC - Decisão mantida
Recurso não
provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2163783-76.2019.8.26.0000; Relator
(a): Mario de Oliveira; Órgão Julgador: 38a Câmara de Direito Privado;
Foro de São Caetano do Sul - 5a. Vara Cível; Data do Julgamento:
28/08/2019; Data de Registro: 28/08/2019).
INTERVENÇÃO
DE
TERCEIRO

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Denunciação da lide requerida pelo Banco-réu ao suposto beneficiário
da fraude bancária alegada, que recebeu, em sua conta corrente, o
valor que foi retirado da conta corrente da autora-agravada Hipótese
que não se enquadra nas previsões do art. 125 do CPC/2015

Ampliação subjetiva do polo passivo indeferida A denunciação da
lide só deve ser admitida quando o denunciado esteja obrigado, por
força de lei ou do contrato, a garantir o resultado da demanda, caso o
denunciante resulte vencido, vedada a intromissão de fundamento novo
não constante da ação originária - Decisão mantida
Recurso
desprovido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2073552-03.2019.8.26.0000; Relator
(a): Álvaro Torres Júnior ; Órgão Julgador: 20a Câmara de Direito
Privado; Foro de São Carlos - 1a. Vara Cível; Data do Julgamento:
12/08/2019; Data de Registro: 16/08/2019).
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO
ORDINÁRIA Decisão que indeferiu a denunciação da lide requerida
pelo agravante Pleito de reforma da decisão Não cabimento
Aplicação do CDC (Lei Fed. no 8.078, de 11/09/1.990) ao caso em
apreço, nos termos da Súm. no 297, de 08/09/2.004, do STJ

Impossibilidade de intervenção de terceiros, consoante disposição do
art. 88 do CDC (Lei Fed. no 8.078, de 11/09/1.990) Decisão mantida
AGRAVO DE INSTRUMENTO não provido. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2146553-21.2019.8.26.0000; Relator (a): Kleber Leyser de
Aquino; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro Regional
I - Santana - 9a Vara Cível; Data do Julgamento: 01/08/2019; Data de
Registro: 01/08/2019)
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Ação
declaratória de inexistência de obrigação jurídica de pagamento em
dinheiro e de condenação a indenizar por danos materiais e morais.
Pretensão do réu à denunciação da lide aos correntistas que foram
beneficiados pela transferência de dinheiro da conta bancária do autor.
Hipótese que implicaria a introdução de fundamento novo, a que não é
obrigada a se sujeitar a autora da ação principal. Discussão que no
caso é limitada à obrigação autônoma da depositária pela falta de zelo
e conservação dos bens que lhe foram confiados. Denunciação da lide

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que no caso iria apenas garantir o direito de regresso da denunciante
aos prováveis autores do delito, o que pode dar-se por ação autônoma.
Denegação em primeiro grau. Acerto. RECURSO DENEGADO.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2053870-62.2019.8.26.0000; Relator
(a): Sebastião Flávio; Órgão Julgador: 23a Câmara de Direito Privado;
Foro de Campo Limpo Paulista - 1a. Vara Judicial; Data do Julgamento:
02/05/2019; Data de Registro: 02/05/2019).
Por outro lado, como afirmam Nelson Nery
Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, “a denunciação, na hipótese do
CPC 125 II, restringe-se às ações de garantia, isto é, àquelas em que se
discute a obrigação legal ou contratual do denunciado em garantir o
resultado da demanda, indenizando o garantido em caso de derrota. Daí
não ser admissível a denunciação da lide, quando nela se introduzir
fundamento novo, estranho à lide principal. Exemplo dessa
inadmissibilidade é a denúncia da lide, pela administração, ao
funcionário que agiu com dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva),
quando a denunciante é demandada pelo risco administrativo
(responsabilidade objetiva). O CPC 125 II é hipótese de garantia
própria. Neste sentido: Greco, DPCB, v. 1, PP. 150/151; idem. Just.,
94/113; Sanches, Denunciação, 121” (autores cit., in “Comentários ao
Código de Processo Civil”, Ed. RT, 2a Tiragem, nota n. 12, pág. 548).
Como se vê, não merece acolhido o pedido de
denunciação da lide feito pelo apelante.
Tampouco merece acolhida a pretensão
recursal de anulação da sentença para que a apelada seja intimada para
se manifestar acerca da substituição do polo passivo, visto que o banco
apelante cumpriu a obrigação de informar os legitimados passivos, nos
termos dos artigos 114 e 115 do CPC, tendo em vista que a autora já
rechaçou a pretensão de denunciação da lide em réplica (fls. 307/309).
Quanto à alegação de litisconsórcio passivo
necessário, também se mostra descabida a pretensão de inclusão no polo
passivo da demanda de terceiros beneficiários das transferências
efetuadas através da conta da autora, pois o caso não se enquadra nas

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hipóteses descritas no art. 114 do Código de Processo Civil.
Na presente hipótese, trata-se unicamente da
relação jurídica estabelecida entre a autora e o apelante, para apurar
eventual responsabilidade da instituição financeira por falha na
prestação de seus serviços.
Dessa forma, desnecessário, para a solução da
lide, a participação de terceiros beneficiários das transferências
efetuadas por meio da conta da autora, não havendo de se falar, também
por isso, em ilegitimidade passiva do apelante.
No mais, é de se notar que a autora ajuizou a
presente ação alegando, em suma, que não realizou as transferências
bancárias mencionadas na inicial, aduzindo serem incompatíveis com
seus gastos habituais e com a utilização de seu limite do cheque especial
que jamais havia sido utilizado.
Em face disso, caberia ao réu, a fim de elidir a
sua responsabilidade no caso vertente, o ônus de provar que essas
operações impugnadas pela demandante teriam sido feitas regularmente,
sem que houvesse falha alguma de sua parte, ou que não poderiam ser
decorrentes de prática fraudulenta, mas neste sentido não apresentou e
nem produziu prova alguma.
Isto porque, embora o réu tenha citado em
contestação e nas razões de seu apelo trechos de suposta conversa
telefônica onde segunda argumenta, a autora teria afirmado que
forneceu os dados bancários à terceiros (fls. 129/130 e 352/353), o que,
segundo argumenta, em tese, confirmaria que as transações ocorreram
devido à fragilização dos dados pessoais da própria autora, que teria
enviado foto do seu cartão de segurança, não há em referida transcrição
nenhuma informação neste sentido. Não há de se falar, por isso, em
culpa exclusiva da vítima ou em afastamento da responsabilidade do
recorrente no caso em tela.
Ademais, embora o réu tenha pleiteado a
juntada da mídia em cartório para comprovação de sua defesa, pedido

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esse deferido no juízo singular, quedou-se, sem qualquer manifestação
nos autos (fls. 287 e 291).
A simples assertiva de que a realização dessas
operações é feita mediante a utilização do cartão com chip e de senha
pessoal da correntista não é suficiente, por si só, para demonstrar a
inexistência de falha nas operações aqui questionadas, bem como para
evidenciar que teria havido culpa exclusiva da autora pela ocorrência
das mesmas, caso tivessem sido feitas por terceiro.
Note-se, a propósito, que a possibilidade de
ocorrer falha na realização de operações bancárias, com a utilização do
cartão fornecido pelo banco, é conhecida, tal como se dá, inclusive, pela
clonagem desse cartão, ou pela utilização dos respectivos dados por
terceiros fraudadores, conforme tem sido noticiado pela imprensa em
geral. Ademais, cuida-se aqui a propósito de operações incompatíveis
com os gastos habituais da autora.
É
forçoso
reconhecer,
portanto,
a
responsabilidade do réu quanto ao ressarcimento dos danos materiais
sofridos pela autora, nos termos da Súmula 479 do STJ, uma vez que
tais valores encontram-se fora do seu perfil, o que caracteriza falha na
prestação de seus serviços.
Ressalta-se, outrossim, que o banco é parte
legítima para figurar no polo passivo da demanda, até porque sua
responsabilidade é objetiva, valendo acrescentar que tratando-se de
operação fraudulenta feita por terceiro em nome da demandante, isto
não eximiria a responsabilidade do réu, porquanto não se poderia falar,
nesta hipótese, em culpa exclusiva de terceiro, eis que isto somente
poderia ocorrer por ter havido falha na prestação dos serviços do banco,
que deve oferecer segurança aos seus clientes ou correntistas.
É de se reconhecer, portanto, que o réu não
provou a regularidade das operações em questão, valendo acrescentar
que tratando-se de operação fraudulenta feita por terceiro em nome da
demandante, isto não eximiria a responsabilidade do réu, porquanto não
se poderia falar, nesta hipótese, em culpa exclusiva do terceiro, eis que
isto somente poderia ocorrer por ter havido falha na prestação dos

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serviços do apelante, que deve oferecer segurança aos seus clientes.
Essa questão, ademais, já foi decidida pelo E.
STJ, com repercussão geral da matéria:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART.
543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES
BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS
PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As
instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados
por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo,
abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante
fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal
responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-
se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido” (REsp 1199782 /
PR
rel. Min. Luís Felipe Salomão
Segunda Seção - DJe
12/09/2011).
Este entendimento restou consagrado pela
Súmula 479 de referida Corte Superior, assim enunciada: “As
instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados
por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros
no âmbito das operações bancárias”.
Deve ser mantido, portanto, o reconhecimento
da inexigibilidade das transações impugnadas e a condenação do réu à
restituição dos valores descontados indevidamente da conta da autora,
conforme bem fundamentado na decisão recorrida:
“À luz do art. 14 da Lei 8078/90, em reparação
aos danos materiais, impor-se-á declarar inexigíveis perante a autora as
TEDs nos valores de R$50.000,00, R$ 30.000,00 e R$ 20.000,00, além
de todos os encargos moratórios que se seguiram às transferências
bancárias, em prejuízo da autora.

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Compete ao banco réu, por conseguinte,
restituir todos os valores indevidamente suprimidos da conta bancária
da autora para pagamento dos encargos moratórios indevidos,
considerando-se que, em 01.07.2019, o saldo era positivo em
R$5.581,60 (fl. 44). A partir de então, deverão ser permitidos os
descontos lançados na conta corrente da autora apenas em pagamento
de transações efetivamente realizadas/autorizadas pela autora.” (fls.
334).
Por outro lado, em relação a multa por
descumprimento da obrigação de fazer imposta por ocasião do
deferimento da liminar, cumpre esclarecer que a MM. Juíza a quo
houve por bem deferir a tutela requerida para determinar a suspensão da
exigibilidade dos encargos moratórios que decorreram do uso do limite
de cheque especial proporcionalmente à quantia de R$ 100.000,00,
denominado Limite Santander Máster, bem como impor ao banco réu a
obrigação de evitar a negativação do nome da autora nos órgãos de
proteção ao crédito, a realização de protestos em seu desfavor ou a
comunicação de saldo devedor ao BACEN, sob pena de multa diária de
R$500,00, limitado ao montante de R$ 30.000,00 (fls. 106/108).
A multa diária veio a ser fixada pela douta
Magistrada a fim de compelir o apelante a cumprir esta determinação
judicial que lhe foi feita, cuidando-se da denominada “astreinte” que
pode ser fixada até mesmo de ofício pelo juiz para compelir o
cumprimento de decisão judicial e que encontra amparo no art. 536, § 1o
c.c. o art. 537, ambos do novo Código de Processo Civil.
É certo, ainda, que o parágrafo 1o do artigo
537 do novo CPC, faculta ao juiz, também de ofício, modificar o valor
ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente
ou excessiva. Deve, por isso, ser limitada para evitar o enriquecimento
sem causa da outra parte.
No caso, a multa diária foi fixada em R$
500,00, a qual, atento à sua finalidade e à capacidade do apelante,
afigura-se razoável e condizente com a natureza e importância da
contratação aqui versada, merecendo, assim, ser mantida, cuidando-se
aqui, ademais, de medida que comporta ser facilmente cumprida pela

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instituição bancária, uma vez que inerente ao desempenho de suas
atividades, principalmente porque a decisão se refere a obrigação de não
fazer.
Ocorre
que
o
banco
réu
descumpriu
parcialmente a obrigação, lançando o nome da autora nos órgãos de
proteção ao crédito, assim, houve por bem a douta juíza em limitar o
montante da multa para R$ 20.000,00, diante do cumprimento de parte
da ordem (fls. 288/289 e 337).
Referido valor, diferentemente do defendido
pelo apelante, afigura-se razoável posto que corresponde a 40 dias
multa, não sendo, portanto, excessivo, merece rejeitada a pretensão de
redução ficando mantida, portanto, a sua fixação.
Ademais, atento à sua finalidade e à
capacidade financeira do apelante, a fixação desta multa neste montante
afigura-se razoável e condizente com a natureza e importância da
contratação estabelecidas entre as partes, merecendo, assim, ser
mantida.
De outro lado, não incidem juros moratórios
sobre a multa diária, por possuírem a mesma finalidade, atuando como
sanção pelo não cumprimento da obrigação, implicando, por isso, em
verdadeiro bis in idem.
Contudo, deve ser mantida a incidência de
correção monetária sobre a multa fixada, tendo em vista que esta incide
sobre qualquer débito decorrente de decisão judicial, conforme
disposição do art. 1o da Lei 6.899/81.
A esse respeito já decidiu o C. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA
DIÁRIA (ASTREINTES). POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA.
AFASTAMENTO. TERMO INICIAL. DATA DO ARBITRAMENTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)

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Nesse contexto, o título executivo que impõe
ao devedor uma obrigação de fazer ou não fazer, sob pena de multa,
segundo a regra do § 4o do art. 461 do CPC, contém, na realidade,
duas obrigações: a principal - entrega do bem da vida pretendido pelo
credor - e a acessória - pagamento da multa, acaso e enquanto não
cumprida a primeira.
Assim, a multa não é um fim em si mesma, mas
o meio, que, portanto, só existe e se justifica para a efetiva consecução
da tutela jurisdicional relativa ao bem da vida que o credor pretende
obter o fazer ou não fazer. Não se presta, pois, a compensar o credor
pela resistência do devedor em cumprir a obrigação, até porque lhes
falta o caráter de correlação e proporcionalidade com o dano
eventualmente causado, como ocorre com as perdas e danos.
Nessa ordem de ideias, considerando-se que
os juros de mora funcionam como uma sanção pelo adiamento culposo
no pagamento de quantia certa, não há como fazê-los incidir,
igualmente, sobre a multa prevista no § 4o do art. 461 do CPC, porque
ela própria representa como os juros de mora a cominação pelo
retardo no adimplemento da obrigação de fazer ou não fazer.
Mutatis mutandis , os juros de mora estão
para a obrigação de pagar quantia certa como a multa está para a
obrigação de fazer ou não fazer; são duas faces da mesma moeda,
consequências do atraso no cumprimento da prestação.
Logo,
aceitar
a
incidência
dos
juros
moratórios sobre a multa seria admitir a existência de verdadeira
"mora da mora", o que configuraria evidente bis in idem. Este, aliás, é
o entendimento explicitado no julgamento do REsp 23.137/RJ, Rel. Min.
Aldir Passarinho Júnior, 4a Turma, DJ de 08/04/2002: "Incidência de
juros moratórios sobre multa decorrente de sentença judicial impositiva
de obrigação de fazer, por representar, ela própria, a cominação pelo
retardo no adimplemento exigido".
À evidência, se a obrigação de fazer ou não
fazer fosse convertida em perdas e danos, poderiam incidir os juros de
mora, porque, nesta hipótese, o inadimplemento seria da própria

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obrigação principal, apenas convertida em dinheiro, como equivalente
à prestação descumprida.
Nesse ponto, portanto, deve ser mantido o
acórdão impugnado.
De outro ponto, contudo, o art. 1o da Lei
6.899/1981 é expresso: "A correção monetária incide sobre qualquer
débito resultante de decisão judicial".
Com efeito, é necessário ter em mente que o
poder de intimidação refletido no valor arbitrado pelo Juiz a título de
multa, nos termos do § 4o do art. 461 do CPC, deve ser preservado ao
longo do tempo e, portanto, corrigido a fim de que corresponda,
desde então, à expectativa de ser o suficiente para a obtenção da tutela
específica. Assim, a partir de sua fixação, o contexto apresentado para
o devedor tem de revelar, sempre, que lhe é mais interessante cumprir a
obrigação principal que pagar a multa.
Nessa
esteira,
a
Terceira
Turma,
no
julgamento dos EDcl no REsp 1.185.260/GO (Relatora Ministra Fátima
Nancy Andrighi, DJe de 25/02/2011), decidiu que o termo inicial de
incidência da correção monetária é a data da fixação da quantia
devida, assim como ocorre nas hipóteses de compensação por dano
moral (Súmula 362/STJ), ao fundamento de que se supõe, em ambas as
hipóteses, que o julgador já considera o valor atualizado da moeda no
momento em que arbitra a multa, de modo que a partir de então deve
ser corrigida, permitindo, afinal, o seu completo pagamento.
Diante dessas considerações, dou parcial
provimento ao recurso para incluir no cômputo da multa os valores
referentes à correção monetária, desde o seu arbitramento. (Decisão
monocrática no REsp no 1.552.073 - PR (2015/0215347-8) rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze - DJe: 01/04/2016).
Conclui-se, portanto, que a irresignação do
apelante merece ser acolhida em parte, somente para excluir da
condenação os juros de mora incidentes sobre as astreintes, mantendo-
se, no mais, a r. sentença recorrida. Não é cabível a majoração dos
honorários, nos termos do art. 85, §11, do CPC, posto que já fixados na

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r. sentença recorrida no percentual máximo de 20% do valor da
condenação.
Considera-se prequestionada toda a matéria
ventilada neste recurso, sendo dispensável a indicação expressa de
artigos de lei e, consequentemente, desnecessária a interposição de
embargos de declaração com essa exclusiva finalidade. Outrossim,
ficam as partes advertidas em relação à interposição de recurso
infundado ou meramente protelatório, sob pena de multa, nos termos do
art. 1026, parágrafo 2° do CPC.
Ante o exposto, dá-se provimento em parte ao
recurso.
Thiago de Siqueira
Relator