Tribunal: TJSP
Processo: 2065266-02.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
AGRAVO INTERNO. LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. Os argumentos apresentados pelo agravante não têm o condão de alterar o decidido. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000694807
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2065266-02.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO e Interessado GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é agravado PEIXE VIVO RESTAURANTE LTDA EPP e Interessado
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ICÉM.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO
AGRAVO INTERNO. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. LUIS SOARES DE
MELLO, FERREIRA RODRIGUES (COM DECLARAÇÃO), MÁRCIO BÁRTOLI,
CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO
GODOY E MOREIRA VIEGAS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES,
LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO E
ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
MOACIR PERES

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 33.268 (Processo digital)
AGRAVO INTERNO No 2065266-02.2020.8.26.0000/50000 (processo digital)
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: PEIXE VIVO RESTAURANTE LTDA EPP
INTERESSADOS: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E PREFEITO DO
MUNICÍPIO DE ICÉM
AGRAVO
INTERNO.
LIMINAR
CONCEDIDA
EM
MANDADO DE SEGURANÇA. Os argumentos apresentados
pelo agravante não têm o condão de alterar o decidido. Recurso
improvido.
O Estado de São Paulo interpôs agravo contra a r. decisão que
concedeu “a liminar, para autorizar o funcionamento do estabelecimento, com o
fornecimento de refeições para consumo no local, além da utilização de sanitários
pelos caminhoneiros e viajantes” (fls. 83 dos autos principais).
Relata os fatos. Argumenta que é competência comum dos entes
federativos a adoção de ações administrativas de combate ao Covid-19, o que é
corroborado pelos artigos 9o e 17, inciso V, da Lei n. 8.080/90. Menciona a
decisão que concedeu medida cautelar na ADI n. 6.341/DF, posteriormente
referendada pelo Plenário do E. STF, que reconheceu que Estados e Municípios
possuem competência concorrente à da União para decretar as medidas previstas
no artigo 3o da Lei n. 13.979/20. Transcreve o §9o do artigo 1o do Decreto
Federal n. 10.282/20, que expressamente reconheceu a competência de Estados e
Municípios para regulamentar o tema. Disserta sobre a impossibilidade do
controle judicial sobre o mérito administrativo da política pública de
enfrentamento da pandemia do Covid-19. Explana sobre as ações tomadas pelo
Estado de São Paulo, salientando sua eficácia e embasamento científico. Explica
os parâmetros utilizados para a execução do Plano São Paulo, que visa a

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flexibilizar as medidas restritivas adotadas para enfrentamento da pandemia
atual. Ressalta que o Decreto Estadual n. 64.881/20 não proíbe o exercício da
atividade da impetrante, mas apenas o consumo local. Elenca as recomendações
vigentes para estabelecimentos semelhantes ao da impetrante. Transcreve a
decisão que suspendeu liminares que haviam determinado o fechamento de
rodovias, além de julgado do E. STF. Argumenta que existe, no caso, periculum
in mora inverso, em razão do risco à saúde pública causado pela execução da
liminar concedida. Daí, pretender a reconsideração ou a reforma da r. decisão
monocrática (fls. 1/24).
Foi apresentada a contraminuta (fls. 27/31).
É o relatório.
Não assiste razão à agravante.
Objetiva a agravada, por meio de mandado de segurança originário,
a concessão de liminar “para autorizar o funcionamento do estabelecimento,
servindo refeições no local, aos clientes que necessitarem” (fls. 12 dos autos
principais).
A liminar foi concedida, nos seguintes termos:
Por entender relevantes os fundamentos do pedido liminar (fumus boni
iuris), tendo em conta o teor do disposto na Portaria do Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento n. 116, de 26 de março de 2020, e
considerando o potencial prejuízo decorrente da suspensão das atividades
da impetrante, com eventual lesão irreparável ou de difícil reparação
(periculum in mora), concedo a liminar, para autorizar o funcionamento do
estabelecimento, com o fornecimento de refeições para consumo no local,
além da utilização de sanitários pelos caminhoneiros e viajantes. (fls.
82/84 dos autos principais, g. n.).

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Os argumentos apresentados pelo agravante não têm o condão de
alterar o decidido.
Como já salientado, há ato normativo que considera a atividade
prestada pela sociedade empresarial impetrante como essencial, o que, de acordo
com a legislação vigente incluindo-se o Decreto Estadual n. 64.881/20 ,
habilita-a a manter a prestação de seus serviços aos clientes.
Saliente-se que, no caso, impõe-se a interpretação lógico-
sistemática que considere as normativas vigentes, oriundas de diferentes entes
federativos.
O momento atual pede cautela, e, via de regra, a permissão ao
funcionamento de atividades variadas depende da análise criteriosa e técnica da
Administração Pública, segundo o risco oferecido à população.
Nesse âmbito, considerar uma atividade como essencial significa
que ela é relevante à própria sobrevivência da população, fator que supera o risco
causado por sua execução.
No caso dos autos, o que foi considerado essencial não foi apenas o
fornecimento de refeições, mas também o descanso e a higiene de caminhoneiros
e viajantes, o que não pode ser alcançado pelos sistemas drive-thru e delivery.
Daí se pode concluir que o próprio consumo local foi considerado atividade
essencial.
Por essa razão é que, em um juízo cognitivo sumário, entendem-se
presentes os requisitos para a concessão da liminar.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo interno.
MOACIR PERES
Relator

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Voto no 35.231
Agravo Interno Cível no 2065266-02.2020.8.26.0000/50000
Comarca: São Paulo
Agravante: Estado de São Paulo
Interessados: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravado: PEIXE VIVO RESTAURANTE LTDA EPP
Interessados: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ICÉM
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
AGRAVO INTERNO. Medidas de quarentena decorrente da
pandemia do COVID-19. Restaurante situado às margens de
rodovia. Inconformismo do Estado com decisão que deferiu
pedido de liminar para funcionamento do estabelecimento
durante a vigência do Decreto Estadual n. 64.881/2020. Reforma
cabível. Poder Judiciário que, em princípio, não pode interferir
nos atos da Administração para avaliar a oportunidade e
conveniência das medidas adotadas pelo Governador do Estado no
combate à pandemia, salvo hipótese de manifesta ilegalidade (SS
5377-MC/SP, j. 06/05/2020). Ato impugnado, ademais, que com
as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio
de 2020, no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por
considerá-las essenciais) “as demais atividades relacionadas no §
1o do artigo 3o do Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de
2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal
n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação,
repouso,
limpeza,
higiene,
comercialização,
manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e
congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades de
logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e
estradas”. Nesse caso, se ocorrer ameaça de autuação do
estabelecimento, a ilegalidade decorrerá de ato contrário à referida
permissão (questão a ser resolvida em ação própria), e não do
Decreto impugnado. Agravo provido.
Trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DE
SÃO PAULO contra decisão que, em autos de Mandado de Segurança, deferiu pedido
de liminar para autorizar o funcionamento do Restaurante denominado “Peixe Vivo”
durante a vigência do Decreto Estadual n. 64.881, de 22 de março de 2020, por se tratar
de estabelecimento situado às margens de Rodovia.

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O eminente relator nega provimento ao agravo, confirmando
a liminar concedida.
Ouso, entretanto, divergir desse posicionamento, por
entender que o Poder Judiciário, em princípio, não pode interferir nos atos da
Administração para avaliar a oportunidade e conveniência das medidas adotadas pelo
Governador do Estado no combate à pandemia, salvo hipótese de manifesta ilegalidade.
Como decidiu o Supremo Tribunal Federal em caso recente,
envolvendo suspensão de serviços e atividades em razão da pandemia do Covid-19,
“exatamente em função da gravidade da situação, exige-se a tomada de medidas
coordenadas e voltadas ao bem comum, não se podendo privilegiar determinado
segmento da atividade econômica em detrimento de outro, ou mesmo do próprio
Estado, a quem incumbe, precipuamente, combater os nefastos efeitos decorrentes
dessa pandemia. Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de
atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais as medidas
profiláticas que devem ser adotadas, em caso positivo, substituindo-se aos gestores
responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento. Apenas
eventuais ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer
sanção judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais repita-se
promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito
para tanto e não integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e
execução dessas medidas. Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por
melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério
de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração
Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque ao Poder
Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada
de uma decisão administrativa” (SS 5377-MC/SP, Min. Dias Toffoli, j. 06/05/2020).
Ademais, o artigo 2o, § 1o, do Decreto Estadual no 64.881,
de 22 de março de 2020 (com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13
de maio de 2020), no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las
essenciais) “as demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto
Federal no 10.282, de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido
pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação,
repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica
automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e
as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e
estradas”.
Assim, o ato do Governador do Estado, ao contrário de
proibir, passou a permitir expressamente o funcionamento dos restaurantes

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localizados às margens de Rodovia.
Nesse
caso,
se
ocorrer
ameaça
de
autuação
do
estabelecimento, a ilegalidade decorrerá de ato contrário à permissão do
Governador (questão a ser resolvida em ação própria), e não do Decreto impugnado.
É certo que o Decreto Estadual ressalva “eventual
orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do
Coronavirus, da Secretaria da Saúde”, mas, no caso, não há referência a eventual
orientação contrária da Secretaria, o que significa que a pretensão da empresa, na
verdade, é obter um salvo conduto para evitar autuação de seu estabelecimento (por
eventual entendimento contrário da fiscalização).
Não custa lembrar, sob esse aspecto, que a concessão de
segurança não depende apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e
principalmente) de alguma hipótese de ilegalidade, o que não é identificado no caso,
em razão da exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre
orientação contrária da Secretaria da Saúde.
“A Constituição Federal, ao disciplinar os direitos e garantias individuais,
no art. 5o, LXIX, dispõe que se concederá mandado de segurança, "para
proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeas-corpus' ou
'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público".
A garantia constitucional pressupõe direito líquido e certo, de um
lado, e ilegalidade ou abuso de poder, cometido por autoridade
pública, de outro.
A
Lei
12.016/2009

ao
disciplinar
o
instituto,
em
nível
infraconstitucional prevê o cabimento do mandamus "para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa
física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por
parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça" (RMS n. 51.486, Rel. Min. Assusete Magalhães, j.
12/02/2019).
Ante o exposto, pelo meu voto, dava provimento ao agravo
para indeferir a liminar.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador

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5
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FERNANDO ANTONIO FERREIRA RODRIGUES
1254CB1A
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2065266-02.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.