Tribunal: TJSP
Processo: 0012672-31.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso defensivo visando à absolvição por falta de provas ou, subsidiariamente, à mitigação da pena (fixação da base no mínimo, aplicação do redutor, modificação de regime inicial e substituição por restritivas). Descabimento.

1. Condenação legítima. Acusado surpreendido, em conhecido ponto de tráfico, trazendo consigo

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso defensivo visando à absolvição por falta de provas ou, subsidiariamente, à mitigação da pena (fixação da base no mínimo, aplicação do redutor, modificação de regime inicial e substituição por restritivas). Descabimento.

1. Condenação legítima. Acusado surpreendido, em conhecido ponto de tráfico, trazendo consigo significante quantidade de drogas, inclusive de natureza diversas (36 porções de "cocaína", com peso líquido de 36,4g, 22 porções de "maconha", com peso líquido de 24,6g e 69 pedras de "crack", com peso líquido de 15,9g). Confissão extrajudicial roborada por prova judicializada (testemunhos dos policiais) e compatível com a dinâmica do fato. Inconsistente retratação (no sentido de que apenas estava no local para comprar drogas e tudo não se passou de flagrante forjado) corretamente afastada. O interrogatório é válido pelo seu teor, surgindo indiferente o local em que prestado, mormente quando compatível com as demais provas colhidas. Precedentes. Idoneidade dos testemunhos dos policiais. Precedente.

2. Decurso de tempo que não inibe "maus antecedentes". É possível de valoração, como "maus antecedentes", condenações passadas em julgado há mais de cinco anos, posto que o decurso do período depurador apenas inibe o reconhecimento da "reincidência", na dicção do artigo 64 do CP. Precedentes deste E. Tribunal, inclusive desta C. Câmara. "Direito ao esquecimento" não reconhecido. Observância ao princípio da individualização das penas. Art. 5o, XLVI. Índice de elevação adequado. Questão, ao menos, atualmente controvertida, na pendência de julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, prevalecendo, assim, entendimento motivado do Julgador no caso concreto.

3. Desautorizada aplicação do redutor. Mau antecedente (condenação pelo mesmo crime), bem como evidente dedicação à traficância, esta confessada (quando admitiu que traficava há dois meses) e extraível das próprias circunstâncias do flagrante, destacando-se a grande quantidade de tóxico – ao todo 127 porções. Ausência dos requisitos legais.

4. Impossibilidade de alteração do regime determinado para início de expiação. A determinação de cumprimento da pena em regime inicial fechado, para condenados por tráfico de drogas, decorre de exigência expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei no 11.343/06. Decisões permissivas dotadas de efeitos "inter partes", não se registrando declaração de inconstitucionalidade "erga omnes" dos indicados dispositivos. Precedente do C. STJ. Maior rigor na repressão de crimes desse jaez, nos termos da CF/88. Acusado, ademais, portador de mau antecedente. Compatibilidade, de qualquer forma, com a gravidade concreta dos fatos.

5. Desautorizada substituição por restritivas. Circunstâncias concretas a indicar a insuficiência da imposição de substitutivas e montante de pena imposto, superior a 4 (quatro anos). Art. 44, I e III, do CP.

Negado provimento.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000136887
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0012672-31.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CRISTIANO
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso, mantida,
na íntegra, a r. sentença de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos. V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar. Transitada em
julgado, formalize-se a Execução Definitiva.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0012672-31.2016.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No16.327. 2/27
APELAÇÃO CRIMINAL No 0012672-31.2016.8.26.0050.
Apelante: CRISTIANO DA SILVA (Dra. Juliana Do Val Ribeiro, Defensora
Pública).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Vicente Luiz Adua.
Comarca: Capital.
VOTO no 16.327.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
Recurso defensivo visando à absolvição por
falta de provas ou, subsidiariamente, à
mitigação da pena (fixação da base no mínimo,
aplicação do redutor, modificação de regime inicial e
substituição por restritivas). Descabimento.
1.
Condenação
legítima.
Acusado
surpreendido, em conhecido ponto de tráfico,
trazendo consigo significante quantidade de
drogas, inclusive de natureza diversas (36
porções de “cocaína”, com peso líquido de 36,4g,
22 porções de “maconha”, com peso líquido de
24,6g e 69 pedras de “crack”, com peso líquido de
15,9g). Confissão extrajudicial roborada por
prova judicializada (testemunhos dos policiais) e
compatível
com
a
dinâmica
do
fato.
Inconsistente retratação (no sentido de que
apenas estava no local para comprar drogas e tudo
não se passou de flagrante forjado) corretamente
afastada. O interrogatório é válido pelo seu
teor, surgindo indiferente o local em que
prestado, mormente quando compatível com
as demais provas colhidas. Precedentes.
Idoneidade dos testemunhos dos policiais.
Precedente.

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2. Decurso de tempo que não inibe “maus
antecedentes”. É possível de valoração, como
“maus antecedentes”, condenações passadas
em julgado há mais de cinco anos, posto que o
decurso do período depurador apenas inibe o
reconhecimento da “reincidência”, na dicção do
artigo 64 do CP. Precedentes deste E.
Tribunal, inclusive desta C. Câmara. “Direito ao
esquecimento” não reconhecido. Observância
ao princípio da individualização das penas. Art.
5o, XLVI. Índice de elevação adequado.
Questão, ao menos, atualmente controvertida,
na pendência de julgamento de Recurso
Extraordinário
com
repercussão
geral
reconhecida,
prevalecendo,
assim,
entendimento motivado do Julgador no caso
concreto.
3. Desautorizada aplicação do redutor. Mau
antecedente (condenação pelo mesmo crime), bem
como evidente dedicação à traficância, esta
confessada (quando admitiu que traficava há
dois
meses)
e
extraível
das
próprias
circunstâncias do flagrante, destacando-se a
grande quantidade de tóxico
ao todo 127
porções. Ausência dos requisitos legais.
4. Impossibilidade de alteração do regime
determinado para início de expiação. A
determinação de cumprimento da pena em
regime inicial fechado, para condenados por
tráfico de drogas, decorre de exigência
expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei
no 11.343/06. Decisões permissivas dotadas de
efeitos “inter partes”, não se registrando
declaração
de
inconstitucionalidade
“erga
omnes” dos indicados dispositivos. Precedente
do C. STJ. Maior rigor na repressão de crimes
desse jaez, nos termos da CF/88. Acusado,
ademais,
portador
de
mau
antecedente.

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Compatibilidade, de qualquer forma, com a
gravidade concreta dos fatos.
5. Desautorizada substituição por restritivas.
Circunstâncias
concretas
a
indicar
a
insuficiência da imposição de substitutivas e
montante de pena imposto, superior a 4 (quatro
anos). Art. 44, I e III, do CP.
Negado provimento.
VISTO.
Trata-se
de
recurso
de
APELAÇÃO
interposto pelo acusado CRISTIANO DA SILVA contra
sentença penal condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito
da 14a Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda,
Comarca da Capital (publicada em 30 de junho de 2.016 fls. 101).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado, por infração ao artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06, porque, no dia 23 de fevereiro de 2.016, nas
circunstâncias de espaço ali delineadas, trazia consigo, para a
entrega ao consumo de terceiros, 36 (trinta e seis) porções de

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“cocaína”, com peso líquido de 36,4g (trinta e seis gramas e quatro
decigramas), 22 (vinte e duas) porções de “maconha”, com peso
líquido de 24,6g (vinte e quatro gramas e seis decigramas) e 69 (sessenta
e nove) pedras de “crack”, com peso líquido de 15,9g (quinze
gramas e nove decigramas), sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar (fls. 01/02
denúncia recebida
em 16 de março de 2.016, fls. 62/63).
De acordo com a denúncia, naquela data,
policiais militares, em atividade de patrulhamento de rotina
pelo sítio do crime, avistaram o apelante sentado defronte a
um “beco” na favela existente no local, de modo que
deliberaram por realizar a sua abordagem. Em revista
pessoal, nada de ilícito foi encontrado na posse de
CRISTIANO, contudo, ao vistoriarem o local onde ele se
encontrava sentado, os policiais verificaram a existência de
uma sacola plástica, ocultada sob entulhos de madeira,
contendo as substâncias entorpecentes. Conduzido ao
Distrito Policial, o apelante confessou a prática delitiva,
afirmando, inclusive, que já se dedicava ao tráfico de drogas
há aproximadamente 02 (dois) meses. Aponta-se, na
incoativa, que “o tráfico de drogas caracterizou-se pela

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variedade e quantidade de substâncias entorpecentes
apreendidas, já divididas em porções individuais e prontas
para serem comercializadas, além das circunstâncias que
deram origem à prisão em flagrante do denunciado, e ainda,
da confissão deste”.
Após o devido processamento, a ação foi
julgada procedente, e, CRISTIANO, condenado, por incurso
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, às penas privativa
de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e de multa, no importe de 583
(quinhentas e oitenta e três) diárias, cada qual no piso, denegado o
recurso em liberdade.
A r. sentença transitou em julgado, para a
Acusação, em 05/07/2016 (certidão de fls. 150).
Requer,
CRISTIANO,
em
síntese,
ser
absolvido por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de

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Processo Penal), ou, subsidiariamente, a mitigação da pena, com
(i) fixação da base no mínimo, referindo que decurso do
prazo depurador (artigo 64, inciso I, do Código Penal) elidiria o
reconhecido “mau antecedente”; (ii) aplicação do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06; (iii) alteração
do regime determinado para início de cumprimento da
reclusiva, do fechado, para, ao menos, o semiaberto e; (iv)
substituição por restritivas (fls. 118/134).
Contrarrazões às fls. 139/143 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 174/185).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.

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Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de
exibição e apreensão, laudo de constatação provisória e
exame químico-toxicológico (fls. 16/17, 18/20 e 83/85), destacando-
se a prova oral realizada durante a instrução, frisando-se,
porque relevante, que o apelante foi preso em flagrante
delito.
Impertinente pedido de absolvição. Perante
a Autoridade Policial (fls. 08), CRISTIANO confessou a
prática do delito de tráfico de drogas, reconhecendo que
aqueles tóxicos encontrados em seu poder eram destinados
à entrega ao consumo de terceiros, ressaltando, ainda, que
praticava a atividade espúria aproximadamente há 02 (dois)
meses, confissão esta que foi roborada pelos demais
elementos colhidos, destacando-se, ainda, compatibilidade
com a dinâmica dos fatos (porte de significante quantidade de tóxicos,
em local conhecido como ponto de tráfico, no período noturno), restando
evidenciada, assim, a falsidade da retratação apresentada
em juízo (mídia), ressaltando-se que a defesa nada trouxe
para justificar anterior admissão, que há de se considerar
regular. Ainda sobre o interrogatório, consigna-se que o

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melhor entendimento jurisprudencial é no sentido de que o
ato vale pelo seu teor e não pelo local em que foi
fornecido. Assim, é perfeitamente normal fundamentar a
condenação
no
interrogatório
extrajudicial,
inclusive
afastando eventual retratação mentirosa efetuada em juízo,
quando em harmonia com as demais provas produzidas sob
o crivo do contraditório (cf., v.g. STJ: “Habeas Corpus” no 15255
MS, Quinta Turma, rel. Min. Jorge Mussi, j. 20/05/2010, v.u. e; TJ-SP -
Apelação Criminal no 0022540-30.2011.8.26.0625, 9a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Souza Nery, j. 30/08/2012, v.u.). E é
exatamente esta situação, de harmonia com a prova
judicializada, que se constata na espécie. Veja-se: Os
policiais militares Valter Rodrigues dos Santos e Danilo
Bezerra de Amorim da Silva confirmaram que, naquela data,
durante patrulhamento, se depararam com o apelante, dele
logo desconfiando, posto que estava parado, em conhecido
ponto de “tráfico”, bem como que, embaixo dele, em meio a
alguns entulhos, dentro de uma sacola, encontraram todos os
entorpecentes; confirmaram eles, ainda, que houve admissão
perante a Autoridade Policial (mídia). Demonstraram elas,
testemunhas, seriedade e responsabilidade no trato com a
ação; relataram, frisa-se, a dinâmica da prisão do apelante
de maneira fidedigna; nada omitiram, tampouco foi
detectada qualquer contradição relevante (no essencial, e isso é o

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que interessa, os relatos são compatíveis). Deveras, a prova é válida
(cf., v.g. STJ - Agravo Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte
Especial, rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010, v.u.; “Habeas
Corpus” no 40162 MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005, v.u. e; TJ-
SP Apelação Criminal no 0023137-04.2012.8.26.0224, 1a Câmara
Criminal Extraordinária, rel. Airton Vieira, j. 01/08/2015, p.m.v.). E
nada foi produzido para infirmá-la. Importante destacar
que a defesa não apresentou elementos concretos para
impugnar a prova realizada; nem sequer apresentou
contradita. Noutro giro, note que ele, ora apelante, sem
justificar idoneamente anterior admissão (disse que foi coagido a
assinar o termo de interrogatório, mediante ameaça de que sua esposa seria
responsabilizada), se limitou a repelir a acusação, dizendo que
morava no local, bem como que o “verdadeiro” traficante teria
fugido (mídia); mas nada efetivamente trouxe para, ao menos,
tornar verossímil o álibi apresentado; nem sequer arrolou sua
esposa, quem supostamente o acompanhava e a tudo teria
presenciado, inclusive o dito flagrante forjado, ainda que
como informante, para confirmar a escusa. De todo o modo,
não se pode simplesmente presumir irregularidades no
flagrante, ainda mais quando alegadas a esmo; a presunção,
ao reverso, é de legitimidade. Na espécie, pelo existente,
trata-se de mera ilação, ressaltando-se, vez mais, que a
prova acusatória em nenhum momento foi idoneamente
infirmada. O que se tem, objetivamente, é que o indivíduo

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estava, no período noturno, em local conhecido como ponto
de tráfico, em posse de considerável número de porções de
entorpecentes, inclusive de naturezas diversas; tendo
confessado a traficância perante a Autoridade Policial, sem
nem sequer justificar seu comportamento, em juízo inovou,
passando a apontar para flagrante forjado, mas nada trouxe
de concreto para comprovar o álibi, reconhece-se, já
inverossímil. E, deveras, das circunstâncias do flagrante, a
saber, a apreensão, em local conhecido como ponto de
venda, no período noturno, de considerável quantidade de
tóxicos, inclusive de natureza diversas, elementos aptos para
tanto
(cf.,
v.g.

TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Rachid Vaz de Almeida, j. 16/02/2012, v.u. e; Apelação Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.), extrai-se facilmente o dolo da
específica infração (“tráfico”), frisando-se, vez mais, que álibi, já
inverossímil, nem de longe foi comprovado; ao reverso foi
amplamente infirmado pela prova judicializada, diante de
evidentes inconsistências. Tráfico, bom salientar, não se
resume a ato de mercancia. O fato de trazer consigo, com a
específica intenção de entrega ao consumo de terceiros

conduta do apelante , ainda que não efetivada, já basta
para a perfeita caracterização da hedionda infração. Daí que a

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escusa apresentada em juízo, manifestante falsa, jamais
poderia ser acolhida, de sorte que fica rechaçada, aqui, a
tese absolutória. Legítima, enfim, a condenação de
CRISTIANO.
Passa-se a analisar a dosimetria de penas.
No atinente, a r. sentença assim surgiu
motivada: “Resta-me, portanto, a dosimetria das penas. O réu
ostenta péssimo antecedente criminal, inclusive em crime de
mesma espécie (cf. certidão de fls. 86), denotando, com isso, ser
dotado de personalidade deturpada, voltada para a prática de
delitos, de sorte que, atento aos ditames do artigo 59 do Código
Penal, estabeleço a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, tornando-se definitivas à míngua de outras
circunstâncias a serem analisadas. A multa é aplicada com piso
unitário mínimo, tendo-se especialmente em conta a ausência de
informações quanto à atual situação econômica do réu. Por
oportuno, cabe destacar que na hipótese sub examen, não se
aplica a causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, porquanto está mais do que patenteado

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nos autos, que o réu fazia do tráfico de entorpecentes o seu meio
de vida, bastando que se atenha à variedade e quantidade de
substâncias apreendidas, já embaladas para o comércio, prontas
para serem entregues ao consumo de terceiros. Ademais,
conforme já ressaltado, o acusado registra condenação definitiva
pela prática de crime de mesma espécie e, na fase inquisitorial,
confessou que comercializava drogas há, aproximadamente,
dois meses, o que confirma a habitualidade do tráfico por ele
praticado. Incabível, por força das circunstâncias mencionadas e
pelo montante de pena fixado, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. A pena privativa de
liberdade aplicada será cumprida inicialmente em regime
FECHADO, a teor do disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072,
de 25 de julho de 1990, com a nova redação que lhe deu a Lei no
11.464, de 28 de março de 2007, bem como pelo disposto no
artigo 33, § 3o, do Código Penal, por força das circunstâncias
consideradas. No tocante à fixação do regime fechado para início
de cumprimento da pena, vem a calhar o v. acórdão da lavra do
eminente Desembargador Euvaldo Chaib da Colenda 4a Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
proferido na Apelação no 0004257-37.2013.8.26.0156, in verbis:
“Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, a
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, bem como
as
circunstâncias
da
ocorrência,
podem
recomendar
estabelecimento prisional fechado para o cumprimento da pena
privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §§2o e 3o, do
Código Penal (HABEAS CORPUS no 189.960/SC, Quinta Turma,

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Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.08.2012).”. Tratando-se de réu
custodiado cautelarmente e que permaneceu recolhido durante o
curso do processo, não tem direito de apelar em liberdade,
porquanto crimes desta espécie são de natureza grave e
provocam inquietação no meio social, registrando-se que a
segregação cautelar do acusado representa o meio mais eficaz e
corresponde a uma resposta estatal mais efetiva em relação à
criminalidade que assola o país. A concessão do benefício do
recurso em liberdade, nos casos onde a periculosidade do
agente é patente, constitui verdadeiro menosprezo com a
sociedade já tão fragilizada, além de ser um incentivo
injustificável para a prática de outros delitos. Ante o exposto e,
considerando
o
que
mais
dos
autos
consta,
JULGO
PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o réu CRISTIANO
DA SILVA, qualificado nos autos, como incursos no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, do Código Penal, à pena de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão no regime inicial FECHADO e
ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
com valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do
maior salário mínimo vigente à época do fato.” (fls. 111/113).
Nenhum aspecto do cálculo, tendo em vista
se tratar de recurso exclusivo da defesa, comporta correção.
Quanto a primeira fase, observa-se, “permissa venia”,

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legitimidade no reconhecimento de mau antecedente com
base na certidão de fls. 86 (condenação por tráfico de drogas, com
trânsito em julgado para as partes 13/01/2010
vide, ainda, Folha de
Antecedentes às fls. 01/07 do apenso), destacando-se que a fração
eleita, a saber, 1/6 (um sexto), não é excessiva. Com efeito,
irrelevante surgiu a circunstância de o crime ensejador ter
sido cometido no ano de 2.008, ou mesmo a punibilidade
declarada extinta ainda no ano de 2.009, na medida em que
o período depurador (artigo 64, inciso I, do Código Penal) somente
tem o condão de afastar a reincidência e não de inibir os
maus antecedentes, surgindo inadmissível, no particular,
dada a relevância da circunstância, de valoração obrigatória
para adequada reprovação, em estrita observância ao
princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5o,
inciso
XLVI),
que
deve
ser
concretizado,
“direito
ao
esquecimento”, aqui não reconhecido, portanto. Destaque-
se, de todo o modo, ser, a questão, atualmente, no mínimo,
controvertida, registrando-se que Recurso Extraordinário
(registro no 593.818 SC), com repercussão geral reconhecida, que
tem por objeto a matéria, ainda não foi julgado pelo C.
Supremo
Tribunal
Federal,
prevalecendo,
portanto,
convencimento motivado do Julgador no caso concreto,
ressaltando-se,
porque
pertinente,
não
destoar,
da
jurisprudência deste E. Tribunal, inclusive desta C.

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Câmara, o entendimento aqui comungado. Confira-se:
“APELAÇÃO
ROUBO MAJORADO
Sentença
condenatória Absolvição por insuficiência probatória

Descabimento

Materialidade
e
autoria
comprovadas
Prova cabal a demonstrar que o
recorrente subtraiu a res mediante emprego de grave
ameaça e restrição de liberdade Impossibilidade de
afastamento da circunstância judicial desfavorável
relativa aos maus antecedentes
A expiração do
prazo depurador não elimina os maus antecedentes
Pena corretamente calculada, de forma fundamentada
e respeitado o critério trifásico
Regime fechado
adequado e compatível com a gravidade do crime
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ-SP
Apelação
Criminal no 0002101-64.2017.8.26.0535, 9a Câmara
de Direito Criminal, rel. Magistrada Fátima Gomes, j.
03/10/2019, v.u.);
“APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de drogas
Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006
Recurso
adstrito à dosimetria penal
(i) Aquilatamento das
basilares
Adequado à espécie
Condenação
pretérita apta à caracterização dos antecedentes
desabonadores Incidência do quinquênio depurador
somente nos casos de reincidência Precedentes
(ii) Afastamento da recidiva
Descabimento

Existência
de
duas
condenações
distintas,
caracterizando uma os maus antecedentes e, outra, a
reincidência Ausência de bis in idem (iii) Benesse
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
Descabimento
Réu reincidente e portador de
antecedentes desabonadores
Impeditivo legal

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Regime prisional Modalidade extrema adequada à
espécie
RECURSO DESPROVIDO.” (TJ-SP

Apelação Criminal no 1500752-63.2018.8.26.0616, 9a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Silmar
Fernandes, j. 05/09/2019, v.u.);
“APELAÇÃO RECEPTAÇÃO CONDENAÇÃO PENA
REDUÇÃO IMPOSSIBILIDADE Pena adequadamente
exasperada nas duas primeiras fases da dosimetria
da pena, em virtude dos maus antecedentes e da
reincidência
Ainda
que
o
lapso
temporal
transcorrido entre a extinção da pena e a prática
de nova infração penal seja superior a cinco anos,
a condenação anterior deverá ser considerada
para fins de maus antecedentes” (TJ-SP: Apelação
Criminal no 0030353-55.2012.8.26.0114, 3a Câmara
de Direito Criminal, rel. Des. Amado de Faria, j.
05/11/2013, v.u.);
“Apelação Tráfico de drogas (art. 33, 'caput', da Lei no
11.343/06) Recurso defensivo Absolvição pretendida
Insuficiência
de
provas
Inadmissibilidade
Materialidade e autoria demonstradas Firmes e
coesos
depoimentos
prestados
pelos
policiais
militares Desclassificação da conduta imputada ao
agente para aquela prevista no art. 28 da Lei no
11.343/06 Impossibilidade Depoimento de testemunha
a indicar o tráfico Soma-se a isso a quantidade e o
modo de acondicionamento das drogas apreendidas,
fatores que elidem a condição de mero usuário
Condenação mantida. Dosimetria Afastamento dos
maus antecedentes por decurso do período
depurador Improcedência O período depurador de
cinco anos afasta apenas a reincidência, não

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tendo o condão de inibir os maus antecedentes
Precedentes do C. STJ Impossibilidade de aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
tampouco de substituição penal, haja vista os maus
antecedentes ostentados pelo agente Manutenção do
regime inicial fechado Recurso defensivo improvido".
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0035555-74.2013.8.26.0050, 11a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 05//02/2014, v.u.).
E, sendo ele portador de “mau antecedente”
condenação, inclusive, pelo mesmo delito
, não
podendo passar despercebida, outrossim, a evidente
dedicação à atividade espúria, confessada (quando admitiu que
traficava há dois meses) e extraível das próprias circunstâncias do
flagrante, destacando-se a grande quantidade de tóxico ao
todo 127 (cento e vinte e sete) porções individuais ,
margem não havia para aplicação do redutor previsto no
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, porque ausentes os
requisitos legais. Nada a corrigir, então.
Tratando-se de crime equiparado a hediondo,
a imposição de regime inicial diverso do fechado é vedada
nos termos da Lei de Crimes Hediondos e da Lei 11.343/06.

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Forçoso
admitir
que,
recentemente,
emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de
ser possível a imposição de regime inicial diverso do
fechado, principalmente, mas não somente, para condenados
por tráfico privilegiado.
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado,
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos.

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Afigura-se, com a devida vênia, descabido,
inadequado
e
inconstitucional
qualquer
tentativa
de
descaracterizar o crime de tráfico de drogas da sua condição
de delito equiparado à hediondo, especialmente quando
incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas, eis que nem Constituição Federal ou
mesmo a Lei de Crimes Hediondos, com a atual redação,
fazem qualquer ressalva a respeito.
É aplicabilidade concreta do brocardo jurídico
“ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” (não
devemos distinguir onde a lei não distingue).
Importante consignar que o fato de o
legislador ordinário, no exercício de sua atividade típica, ter
introduzido no ordenamento pátrio a norma inscrita no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, não possui o condão de alterar o
tratamento mais rigoroso conferido pela Constituição Federal
à crimes equiparados à hediondos e assim trazer o crime de
tráfico de entorpecentes ao mesmo nível de delitos de menor
gravidade. Sobre o tema debatido, oportuno trazer o

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entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, § 4o, DA LEI
N.o 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO CONTIDA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
APONTADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
QUANTO
À
REDUÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
REDUÇÃO
EM
PATAMAR
ADEQUADO, DE ACORDO COM A NATUREZA E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
DESCARACTERIZA
A
FIGURA TÍPICA COMO EQUIPARADA AOS CRIMES
HEDIONDOS. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE
DA LEI No 11.464/07.
I - A expressiva quantidade de droga apreendida,
aliada a outras circunstâncias próprias do caso
concreto, ora pode impedir a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, caso em
que estará evidenciada a dedicação à atividade
delitiva ou participação efetiva em organização
criminosa (HC 93.680/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 03/11/2008 e HC 92.057/SP, 5a Turma,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de
28/10/2008), ora pode funcionar como fator que,
embora não impeça a aplicação da causa de
diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o
quantum da redução da pena.
II - No caso concreto, considerando a quantidade e a
natureza da droga apreendida (130g de cocaína), a
redução da reprimenda na fração de 1/2 (metade)
mostra-se adequada, diante das peculiaridades do
caso.
III - O crime de tráfico de drogas, cuja tipificação se
encontra no art. 33, § 1o, da Lei no 11.343/2006 é,
segundo expressa disposição constitucional (art. 5o,
inciso XLIII), considerado figura equiparada aos
crimes hediondos assim definidos em lei (Lei no
8.072/90),
sujeitando-se,
por
conseguinte,
ao

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tratamento dispensado a tais crimes.
IV - A pretendida descaracterização do tráfico de
drogas como crime equiparado aos hediondos quando
incidente a causa especial de diminuição de pena do
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 não se justifica.
V - O art. 2o, caput, da Lei dos Crimes Hediondos,
bem
como
o
anteriormente
citado
dispositivo
constitucional, equipara aos crimes hediondos o
"tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem
qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta
é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser
primário, possuidor de bons antecedentes e não se
dedicar nem integrar organização criminosa (STF:
decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 11/03/2010).
VI - A simples incidência da causa de diminuição de
pena não é bastante para afastar a equiparação do
tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a
lei prever a redução da reprimenda diante do
preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal
não implica na desconsideração das razões que
levaram o próprio texto constitucional a prever um
tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
VII - Acrescente-se, também, que a vedação a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos contida no próprio § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/2006, serve para demonstrar que a
autorização para a redução da pena não afasta o
caráter hediondo do crime.
VIII - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido
paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado
se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que
ocorre em relação ao crime contra a vida, no
impropriamente denominado "tráfico privilegiado", as
circunstâncias levadas em consideração para diminuir
a pena não tem o condão de mitigar o juízo de
reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
IX - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de
pena disposta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
interfere na quantidade de pena e não na qualificação
ou natureza do crime de tráfico de drogas.

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X
-
"Embora
o
legislador
tenha
previsto
a
possibilidade de reduzir as sanções do agente
primário, de bons antecedentes, que não se dedica a
atividades criminosas e nem integra organização
criminosa (art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006), as
razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de
entorpecentes
como
equiparado
a
hediondo
subsistem em sua integralidade, vez que os critérios
que permitem a diminuição da pena não têm o condão
de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a
conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a
de tráfico ilícito de drogas." (HC 143361/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 23/02/2010, DJe 08/03/2010). XI - Sendo assim,
na hipótese dos autos de toda descabida se mostra a
pretendida substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, bem como a fixação do
regime inicial aberto ex vi arts. 33, § 4o, e 44, ambos
da Lei no 11.343/2006 e art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90. Ordem denegada.” (STJ “Habeas Corpus”
no 144389 MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 24/08/2010, v.u.).
No mais, salienta-se que a imposição do
regime inicial fechado se faz necessária, também, com base
nos elementos concretos do caso em análise. Destaca-se
para a grande quantidade de drogas apreendidas, ainda mais
quando considerado o número de porções, ao todo 127
(cento e vinte e sete), e potencial de dispersão, inclusive, de
dois tóxicos de natureza mais lesiva à saúde (“cocaína” e
“crack”), aspectos estes relevantes para a fixação de regime,
nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 c.c. artigo 33,

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§3o, do Código Penal, porque destacada a gravidade
concreta da infração, frisa-se, diante de inequívoco quadro
de dedicação à traficância, não pairando qualquer dúvida
a respeito da ousadia do apelante, portador de “mau
antecedente”
condenação pelo mesmo delito
, que
trazia consigo grande quantidade de tóxico para venda.
Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilite, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal,
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.
Não é demais destacar não ser aplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal, porque o quantum da sanção se apresentou
irrelevante para a fixação do regime de início de seu
cumprimento, destacando-se regra legal e situação concreta

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de gravidade, esta última nos termos, também, do artigo 33,
§3o, do Código Penal, com eventual possibilidade de
progressão de regime devendo ser avaliada pelo juízo
competente, o das Execuções Criminais, que terá condições
para colher elementos de prova sobre existência ou não de
requisitos legais para tanto. Importante consignar que
pertinência de prisão de domiciliar, de todo o modo, deverá
ser analisada pelo E. Juízo das Execuções Criminais.
Independente da possibilidade ou não de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
imposta
para
condenados
por
tráfico
de
drogas,
especialmente em razão da suspensão da execução do
artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da
concessão benesse, na espécie, o fato concreto, como já
visto, de maior gravidade, pelas circunstâncias acima
mencionadas, inviabiliza a aplicação de penas substitutivas,
mormente porque aponta a benesse como insuficiente para
reprovação
e
prevenção
do
hediondo
ilícito,
além,
evidentemente, do montante de pena corporal aplicado,
superior a 04 (quatro) anos (artigo 44, incisos I e III, do Código Penal).

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Por fim, diante de recente decisão do C.
Supremo Tribunal Federal, que deixou de considerar possível
(ainda que por maioria), a prisão depois de decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, §1o, ambos
do Código de Processo Penal. Na espécie há de ser mantida
a prisão preventiva do acusado, decretada, no caso, na
forma dos artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal,
no curso do inquérito, em convolação do flagrante (fls. 54/56),
destacando, agora, ao lado das circunstâncias que justificam
a
medida
extrema,
ainda
presentes,
consoante
adequadamente motivado, na forma do artigo 387, §1o,
daquele Código, a concretização do duplo grau de jurisdição,
eis que não dotado de efeitos infringentes o único recurso,
em tese, ainda possível (embargos declaratórios), inexistindo
possibilidade, bom salientar em arremate, de substituição por
outras cautelares, haja vista que claramente insuficientes,
frente a manifesta periculosidade do acusado, extraível
do próprio crime cometido, equiparado à hediondo, e de sua
vida pregressa, que deve, então, aguardar o trânsito em
julgado da condenação preso.

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Por todo o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantida, na íntegra, a r. sentença
de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos.
COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a
Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR