Tribunal: TJSP
Processo: 1500641-91.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Salles Abreu
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria demonstradas – Réu que trazia consigo 53 porções de cocaína, 42 porções de crack e 46 porções de maconha – Confissão corroborada pelos relatos dos policiais militares que participaram das diligências – Delito de ação múltipla – Condenação de rigor.
Dosimetria da pena – Recurso do Ministério Público – Pedido exclusão do redutor – Não

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria demonstradas – Réu que trazia consigo 53 porções de cocaína, 42 porções de crack e 46 porções de maconha – Confissão corroborada pelos relatos dos policiais militares que participaram das diligências – Delito de ação múltipla – Condenação de rigor.
Dosimetria da pena – Recurso do Ministério Público – Pedido exclusão do redutor – Não acolhimento – Réu primário e sem antecedentes – Ausência de elementos indicativos de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrasse organização desta natureza.
Recurso da defesa – Aplicação do redutor no grau máximo – Não cabimento – Fração de 1/6 que se mostra adequada à quantidade e natureza das drogas apreendidas – Substituição penal e sursis – Não cabimento – Regime inicial fechado – Manutenção – Necessidade de resposta estatal mais enérgica na repreensão do crime.
Recursos desprovidos .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000091644
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500641-91.2019.8.26.0536,
da
Comarca
de
Praia
Grande,
em
que
é
apelante/apelado BRUNO LUIZ SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
SALLES ABREU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500641-91.2019.8.26.0536
Apelante/Apelado: Bruno Luiz Santos
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Praia Grande
Voto no 50.225
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Materialidade e
autoria demonstradas – Réu que trazia consigo 53 porções
de cocaína, 42 porções de crack e 46 porções de maconha –
Confissão corroborada pelos relatos dos policiais militares
que participaram das diligências – Delito de ação múltipla
– Condenação de rigor.
Dosimetria da pena – Recurso do Ministério Público –
Pedido exclusão do redutor – Não acolhimento – Réu
primário e sem antecedentes – Ausência de elementos
indicativos de que se dedicasse às atividades criminosas ou
integrasse organização desta natureza.
Recurso da defesa – Aplicação do redutor no grau máximo
– Não cabimento – Fração de 1/6 que se mostra adequada à
quantidade
e
natureza
das
drogas
apreendidas
–
Substituição penal e sursis – Não cabimento – Regime
inicial fechado – Manutenção – Necessidade de resposta
estatal mais enérgica na repreensão do crime.
Recursos desprovidos .
Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 157/160, que julgou procedente a ação penal
ajuizada pelo Ministério Público contra Bruno Luiz Santos e o condenou
ao cumprimento da pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, no regime
inicial fechado, mais pagamento de 420 dias-multa, no valor unitário
mínimo, como incurso no artigo 33, caput da Lei 11.343/06. Inconformado,
recorre o representante do Ministério Público pugnando pela exclusão do
redutor do §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06 (fls. 170/175). Por outro lado,
recorre a defesa de Bruno pleiteando a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 e a
consequente fixação do regime aberto para início de cumprimento da pena
(fls. 180/190).

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Os recursos foram regularmente processados,
com contrariedades oferecidas pelas partes (fls. 198/201 e 202/207).
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de
Justiça ofertou parecer nos autos (fls. 219/224).
É o relatório.
Os
recursos
interpostos
não
comportam
provimento, pelos motivos a seguir expostos.
Consta da denúncia que, no dia 16 de fevereiro
de 2019, por volta das 16h45, na Rua José Antônio da Silva, altura do no
80, Melvi, na cidade de Praia Grande, Bruno Luiz Santos trazia consigo,
para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, 53 (cinquenta e três) pinos plásticos contendo
porções individuais de cocaína, pesando 90g; 42 (quarenta e duas) porções
de crack, com peso total de 50g; e 46 (quarenta e seis) invólucros plásticos
contendo porções individuais de maconha, pesando 285g.
Segundo
restou
apurado,
nas
condições
objetivas de tempo e lugar já mencionadas, Policiais Militares realizavam
patrulhamento de rotina, quando avistaram o denunciado parado na via
pública. Notaram os agentes que, ao perceber a aproximação da viatura,
Bruno arremessou uma sacola ao chão e, espontaneamente, ergueu os
braços para o alto, razão pela qual resolveram abordá-lo.
Durante a abordagem, os policiais encontraram
R$ 50,00 (cinquenta reais) em dinheiro no bolso de Bruno. Além disso, no
interior da sacola plástica por ele dispensada, localizaram o entorpecente
apreendido.
Indagado sobre os fatos, o denunciado admitiu
informalmente que vinha praticando o tráfico de drogas naquele local há

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meses e que o dinheiro apreendido em seu poder era oriundo da venda de
drogas.
As
circunstâncias
da
prisão
de
Bruno,
associadas à sua confissão e à quantidade e variedade de drogas
apreendidas, evidenciam que as substâncias, de fato, destinavam-se ao
tráfico.
A materialidade do delito ficou demonstrada pelo
auto de exibição e apreensão (fl. 12), pelo exame químico- toxicológico de
fls. 83/86, bem como pela prova oral produzida em ambas etapas da
persecução penal.
A autoria é incontroversa e sequer é objeto de
recurso da defesa, tendo em vista que Bruno Luiz Santos confessou a
traficância em juízo e sua confissão foi corroborada pelos relatos dos
policiais militares Rafael Perestrelo Trogillo e Adriano Ferreira de Castro (fl.
133). De fato, o réu afirmou, em juízo, que comercializava drogas no local
dos fatos há dois meses (mídia digital).
Portanto, verifica-se que a prova oral produzida
durante a instrução processual não deixa dúvidas do envolvimento do réu
no crime descrito na denúncia.
Frise-se, ainda, que o tráfico ilícito de drogas é
crime de ação múltipla, bastando para sua caracterização que o agente
incorra em quaisquer dos núcleos previstos para o tipo penal, como no caso
“trazer consigo” para posterior entrega a consumo de terceiros.
Consequentemente, a condenação de Bruno
Luiz Santos, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, era
mesmo medida de rigor.
Passa-se, então, à análise da dosimetria da

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pena.
Na primeira fase, verifica-se que a pena foi
corretamente fixada no mínimo legal de 05 anos de reclusão, mais
pagamento de 500 dias-multa no piso.
Na segunda fase, de maneira acertada o
magistrado sentenciante reconheceu a atenuante da confissão e, contudo,
não reduziu a pena aquém do mínimo legal previsto, nos termos da Súmula
231 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, em que pesem as alegações do
representante do parquet, ainda que a conduta se revista de elevada
reprovabilidade, não há qualquer elemento concreto que nos permita
concluir que o acusado se dedicasse à atividade criminosa ou integrasse
organização desta natureza. No mais, verifica-se que a quantidade de
drogas apreendida em poder do réu (53 porções de cocaína, 42 porções de
crack e 46 porções de maconha), embora não se mostra exorbitante apta a
ensejar o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de
Drogas, pode sim constituir fundamento para escolha do patamar de
redução pelo magistrado. Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO
MÁXIMO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1.
Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do
benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a
escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela
incidência do § 4o do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser
consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a
natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do

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agente. 2. Não há constrangimento ilegal na aplicação do redutor de 1/3
(um terço), por força do contido no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, quando
justificado na quantidade e na natureza da substância entorpecente
apreendida - 49 pedras de "crack" -, cuja nocividade é maior do que a de
outras drogas. Exegese dos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP. 3.
Ordem denegada.” (STJ, HC 204213/ES, 5a Turma, Min. Jorge Mussi, DJe
25/08/2011).
Assim, o redutor do §4o, do art. 33, da Lei
11.343/06 deverá prevalecer, na fração em que aplicada (1/6), que está
adequada à perniciosidade e quantidade de entorpecentes apreendidos,
restando definitivos ao réu 04 anos e 02 meses de reclusão, mais
pagamento de 420 dias-multa no valor unitário minimo.
De maneira fundamentada, verifica-se que o
magistrado deixou de aplicar a substituição penal e o sursis. Com efeito, os
artigos 33, §4o, e 44, caput, ambos da Lei no 11.343/06, impedem que os
condenados pela prática dos crimes definidos nos artigos 33, caput, e
inciso I, e artigos 34 a 37, todos da referida lei de entorpecentes, sejam
beneficiados com a substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos.
Nada obstante o teor da recente resolução do
Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o, do art. 33, da Lei de
Drogas, arrimado na decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou
inconstitucional a vedação legal à substituição para o crime de tráfico, no
julgamento do Habeas Corpus no 97.256/RS, o posicionamento parece não
refletir a conjuntura expectável frente à forte política de combate ao tráfico
de entorpecentes implementada pelo Estado.
Note-se que o próprio artigo 44 do Código Penal
estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena,

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obstando a concessão do beneplácito legal a casos em que a substituição
não tem o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação da pena e
da lei penal. E neste ponto, a aplicação de uma medida tão branda e
complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido que vem
expresso pelo ordenamento jurídico brasileiro. Neste sentido, a Constituição
Federal reserva tratamento especialmente severo ao tráfico ilícito de
entorpecentes nos artigos 5o, inc. XLIII e LI, e artigo 243, parágrafo único.
Na mesma toada caminhou o legislador infraconstitucional ao equiparar o
tráfico de drogas à categoria de crime hediondo, submetendo os autores
desta espécie de delito às previsões específicas e mais rigorosas
preconizadas pela Lei no 8.072/90.
Assim, a impossibilidade de se aplicar a
substituição ao grave crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que tanto
assola a comunidade, fica evidente com a interpretação sistêmica do
ordenamento jurídico nacional, concluindo-se pela vedação como reflexo
esperado ao tratamento mais rigoroso dado pela Constituição da República
e pela legislação ordinária ao crime de tráfico de drogas.
Desta forma, resulta ilógico substituir penas
privativas de liberdade para impor sanções restritivas de direitos a
condenados por crimes hediondos, sob pena de se esvaziar o tratamento
rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal
voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito, envolve
sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país,
como a corrupção de agentes públicos, o tráfico de armas, delitos contra a
pessoa, contra a vida, contra a fé pública etc.
Confira-se, por oportuno, julgado do Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA

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PENA.
MEDIDA
QUE
NÃO
SE
MOSTRA
SOCIALMENTE
RECOMENDÁVEL
NA
HIPÓTESE.
DIREITO
DE
APELAR
EM
LIBERDADE. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.o
11.343/2006. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO
APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. (...)
3. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso
em apreço, a medida não se mostra socialmente recomendável, tendo em
vista a natureza e quantidade da droga apreendida. Precedentes. 4. Sendo
inadequada à espécie a concessão do benefício da substituição da pena
privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, deveria a Paciente
iniciar o cumprimento de sua pena no regime prisional fechado, nos termos
da Lei n.o 11.464, de 29 de março de 2007. Contudo, em observância ao
princípio da vedação à reformatio in pejus, fica mantido o regime inicial
semiaberto (...)” (STJ HC 208919/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz,
DJe 22/09/2011).
Conclui-se, portanto, que o crime continua grave
e hediondo, sendo que tal substituição não se mostra suficiente para
reprovação e prevenção do crime, portanto, inaplicável sua concessão.
De igual sorte, inaplicável a regra do art. 77, do
Código Penal, por expressa vedação legal contida no art. 44, caput, da Lei
11.343/06.
Nessa esteira:
“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO
LEGAL EXPRESSA. RECURSO PROVIDO. 1. Não tem direito à suspensão
condicional da pena quem é condenado por crime de tráfico de drogas,
positivado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por expressa vedação

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do art. 44, caput, dessa lei. (...)” (STJ, REsp 1373032/DF, 6a Turma, Min.
Rogério Schietti Cruz, jg. 17/12/2015, DJe 11/03/2016).
Não se desconhece o teor do julgamento do C.
Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 188533/MS, contudo a r.
decisão produz efeito somente entre as partes daquele processo e,
portanto, não gera vinculação para terceiros a ponto de ensejar sua
aplicação em todos os casos em que o réu é beneficiado com a causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Por fim, verifica-se que o regime inicial fechado
foi corretamente fixado pelo magistrado sentenciante e não comporta
alteração. Conforme o entendimento dessa C. Câmara:
“O
regime
prisional
inicial
fechado
foi
corretamente fixado, em face da natureza do crime, que revela a
periculosidade concreta da agente, que com sua conduta gera instabilidade
em inúmeros lares, exigindo, em consequência, resposta penal mais
enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse tópico,
é sempre pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam um
poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói
pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de
crianças
e
jovens,
decorrendo
de
suas
condutas
gravíssimas
consequências
para
a
sociedade
(...).”
(TJSP,
AP.
0000354-06.2017.8.26.0042, Des. Xavier de Souza, jg. 24/01/2017).
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos pelo Ministério
Público e pela defesa do acusado Bruno Luiz Santos, mantendo-se, na
íntegra, a r. sentença recorrida.
Salles Abreu
Relator