Tribunal: TJSP
Processo: 1500526-14.2019.8.26.0587
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA OBTIDA EM BUSCA DOMICILIAR. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. Testemunhas policiais que asseveraram que o próprio acusado indicou o endereço dos imóveis e franqueou a entrada dos agentes públicos. De todo modo, o estado de flagrância autoriza a entrada dos policiais na residência sem necessidade de apresentação de mandado judicial. Exceção

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA OBTIDA EM BUSCA DOMICILIAR. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. Testemunhas policiais que asseveraram que o próprio acusado indicou o endereço dos imóveis e franqueou a entrada dos agentes públicos. De todo modo, o estado de flagrância autoriza a entrada dos policiais na residência sem necessidade de apresentação de mandado judicial. Exceção constitucionalmente prevista. Crime permanente e, como tal, implica na persistência do estado flagrancial no tempo. Elementos de prova que evidenciam a efetiva configuração do estado de flagrância no caso concreto, especialmente a localização de droga e dinheiro em poder do acusado, na via pública. Alegação de que o acusado não tinha relação com os imóveis que se confunde com o mérito e como tal será analisada. Afastada a alegada nulidade da prova.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Prisão em flagrante do acusado, que transportava e trazia consigo um tablete de maconha (15,5g), bem como tinha em depósito e guardava 49 pedras de crack (15,5g) e 505 porções de cocaína (775,7g), para fins de tráfico, além da quantia de R$ 19.551,00 em dinheiro e de objetos relacionados à traficância Palavra dos agentes públicos em consonância com os demais elementos de prova. Acusado silente na fase policial. Em Juízo, negou a prática delitiva, afirmando que a maconha foi plantada no veículo e que os policiais invadiram os imóveis, com os quais não tinha qualquer relação, com o intuito de se apoderar do dinheiro que ali existia. Negativa e versão isolada nos autos. Mantida a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
PENAS. Base fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes, o que se justifica. Acolhimento do pleito ministerial para majoração da base em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/06, do que resulta o aumento de 1/4 nas penas de partida. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na derradeira etapa, negada a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, devido à má antecedência do acusado. Mesmo que assim não fosse, as demais circunstâncias da apreensão bem indicam que não se trata os apelante de "traficante de primeira viagem", ou "pequeno traficante" figuras visadas pela excepcional causa de diminuição de pena. Pena final majorada para 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa mínimos.
REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial fechado, ante os maus antecedentes e a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada a variedade, natureza e expressiva quantidade de drogas apreendidas, além do dinheiro em espécie (R$ 19.551,00) e demais objetos, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Artigo 33, parágrafo 3o, do Código Penal.
BENEFÍCIOS. Incabíveis a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e o sursis penal, pela quantidade de penas aplicadas, superiores a quatro anos.
Preliminar rejeitada e recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido, para majoração das penas para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa mínimos, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000285834
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500526-14.2019.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante/apelado
MARCOS BRITO DE MATOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM A
PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO e
DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL para redimensionar as
penas de MARCOS BRITO DE MATOS para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
mínimos, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus
próprios e jurídicos fundamentos. Encerrada esta instância recursal, expeça-se ofício
de recomendação em desfavor do acusado. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500526-14.2019.8.26.0587 -Voto no 006563
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VOTO:
006563
APELAÇÃO:
1500526-14.2019.8.26.0587
APELANTES/APELADOS:
MARCOS BRITO DE MATOS (PRESO)
MINISTÉRIO PÚBLICO
CORRÉU:
DIEGO SOUZA DA SILVA
COMARCA:
SÃO SEBASTIÃO VARA CRIMINAL
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DA
PROVA OBTIDA EM BUSCA DOMICILIAR. RECONHECIMENTO.
INVIABILIDADE. Testemunhas policiais que asseveraram que o
próprio acusado indicou o endereço dos imóveis e franqueou a
entrada dos agentes públicos. De todo modo, o estado de flagrância
autoriza a entrada dos policiais na residência sem necessidade de
apresentação de mandado judicial. Exceção constitucionalmente
prevista. Crime permanente e, como tal, implica na persistência do
estado flagrancial no tempo. Elementos de prova que evidenciam a
efetiva configuração do estado de flagrância no caso concreto,
especialmente a localização de droga e dinheiro em poder do acusado,
na via pública. Alegação de que o acusado não tinha relação com os
imóveis que se confunde com o mérito e como tal será analisada.
Afastada a alegada nulidade da prova.
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e
autoria bem demonstradas nos autos. Prisão em flagrante do acusado,
que transportava e trazia consigo um tablete de maconha (15,5g),
bem como tinha em depósito e guardava 49 pedras de crack (15,5g) e
505 porções de cocaína (775,7g), para fins de tráfico, além da quantia
de R$ 19.551,00 em dinheiro e de objetos relacionados à traficância
Palavra dos agentes públicos em consonância com os demais
elementos de prova. Acusado silente na fase policial. Em Juízo, negou a
prática delitiva, afirmando que a maconha foi plantada no veículo e
que os policiais invadiram os imóveis, com os quais não tinha
qualquer relação, com o intuito de se apoderar do dinheiro que ali
existia. Negativa e versão isolada nos autos. Mantida a condenação
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
PENAS. Base fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em razão dos
maus antecedentes, o que se justifica. Acolhimento do pleito
ministerial para majoração da base em razão da quantidade e
natureza das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei no
11.343/06, do que resulta o aumento de 1/4 nas penas de partida. Na
segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na
derradeira etapa, negada a incidência do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, devido à má antecedência do acusado.
Mesmo que assim não fosse, as demais circunstâncias da apreensão
bem indicam que não se trata os apelante de “traficante de primeira

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viagem”, ou “pequeno traficante” figuras visadas pela excepcional
causa de diminuição de pena. Pena final majorada para 6 anos e 3
meses de reclusão e 625 dias-multa mínimos.
REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial fechado, ante os
maus antecedentes e a gravidade concreta do delito praticado,
evidenciada a variedade, natureza e expressiva quantidade de drogas
apreendidas, além do dinheiro em espécie (R$ 19.551,00) e demais
objetos, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela
social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de
liberdade. Artigo 33, parágrafo 3o, do Código Penal.
BENEFÍCIOS. Incabíveis a substituição da pena corporal por restritiva
de direitos e o sursis penal, pela quantidade de penas aplicadas,
superiores a quatro anos.
Preliminar rejeitada e recurso defensivo desprovido. Recurso
ministerial provido, para majoração das penas para 6 (seis) anos
e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 625
(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa mínimos, mantida, no
mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
A r. sentença de fls. 238/247, publicada em
21.11.2019 (fl. 248), cujo relatório se adota, julgou parcialmente procedente a
pretensão acusatória para:
a) condenar MARCOS BRITO DE MATOS às
penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa mínimos (houve erro material nesse ponto),
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, bem como o absolver da
imputação da prática do delito previsto no artigo 35, caput, da referida lei, com
fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal;e
b) absolver o corréu Diego Souza da Silva das
imputações constantes da denúncia (arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei no 11.343/06),
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, apelam a Acusação e Marcos.
Pretende o Ministério Público a reforma

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parcial da r. sentença, para fixação da pena-base acima do mínimo legal, ante a
quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da
Lei no 11.343/06 (fls. 260/266).
O acusado Marcos, por sua vez, busca a
absolvição por insuficiência probatória. Sustenta, em síntese, que as drogas
localizadas em seu veículo foram ali plantadas pelos policiais e que desconhece os
imóveis em que localizado o restante do entorpecente. Aduz que tais locais foram
invadidos pelos policiais, sem autorização judicial ou situação de flagrância,
contaminando toda a prova produzida nos autos (fls. 276/285).
Os
recursos
foram
processados
e
contrarrazoados (fls. 289/292 e 293/297), contando os autos com respeitável
parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 316/323), pelo provimento do
recurso ministerial e desprovimento do apelo defensivo.
É o relatório.
Inicialmente,
consigno
que
inexiste
nulidade a ser declarada.
Com efeito, não procede a alegação de
nulidade por ilicitude das provas, em vista da entrada dos agentes públicos na
residência indicada pelo acusado, alegadamente sem autorização de seus moradores.
A
Constituição
Federal
excetua
a
inviolabilidade de domicílio, no mesmo dispositivo que a prevê, e tais exceções se dão
não apenas na hipótese de determinação judicial, mas também no caso de flagrante
delito; o crime imputado ao acusado tem caráter permanente, ou seja, a sua

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consumação protrai-se no tempo, assim como o estado de flagrância, de forma que, no
caso em questão, tem-se por desnecessária a apresentação de mandado judicial ou
mesmo de autorização do residente no imóvel.
Além
disso,
verifica-se,
de
plano,
dos
depoimentos dos policiais militares, que eles estavam em diligência para investigar
informação recebida indicando indivíduo que estaria utilizando um veículo GM/Agile
para distribuir drogas no bairro Topolândia, vindo a deparar-se com o acusado e o
corréu naquele veículo e local, tendo tais indivíduos demonstrado nervosismo ao
avistar a guarnição. Ainda segundo os policiais, o acusado Marcos franqueou a
entrada no local, que apontou como sendo sua casa, onde foram encontradas drogas e
expressiva quantia em dinheiro. À luz de tais elementos, cai por terra a alegação
defensiva de ilicitude do material probatório.
Nesse sentido:
“Tratando-se de crimes de natureza permanente,
como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se
prescindível o mandado de busca e apreensão para que os
policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar
em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida”
(STJ, HC 423.893/MG, Quinta Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER,
DJe 21.03.2018)
De mais a mais, caso se considere a frágil
versão defensiva, de que Marcus não possui qualquer relação com os imóveis, não se
demonstrou qualquer prejuízo concreto decorrente da suposta ilegalidade alegada

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pela Defesa. Nesse sentido, para além do disposto nos artigos 563 e 566 do Código de
Processo Penal, remete-se ao entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“em processo penal, vigoram os princípios de que
'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP)”
(STJ, RHC no 38.424/MG, 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, julg.
em 03.02.2005)
As demais questões relativas ao ponto de
insurgência da Defesa, por demandarem análise mais aprofundada do acervo
probatório reunido, serão analisadas mais adiante, como matéria de mérito.
Deste modo, sob qualquer ângulo que se
analise a questão, não há que se falar em nulidade nos presentes autos, tampouco em
absolvição em virtude de declaração de ilicitude da prova coligida aos autos, pelo que
rejeito a matéria preambular.
E, ainda antes de ingressar na análise
meritória, consigno ser ampla e pacificamente admitida a adoção da técnica da
motivação
per
relationem,
facultando-se
ao
Estado-juiz
reportar-se
às
manifestações das partes, ao parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça ou,
ainda, à própria decisão prolatada pelo MM. Juízo a quo, desde que aponte os
elementos de convicção valorados e os motivos de fato e de direito que o levaram a
concluir neste ou naquele sentido. Confira-se, a propósito, o precedente do Excelso
Supremo Tribunal Federal:
“O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu

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magistério jurisprudencial, a propósito da motivação 'per
relationem', que inocorre ausência de fundamentação quando o
ato decisório o acórdão, inclusive reporta-se, expressamente,
a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as
produzidas pelo Ministério Público, desde que nelas achem-se
expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da
decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao
fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no
parecer do Ministério Público e ao invocá-los como expressa
razão de decidir , ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência
jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos
decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX).” (STF,
Segunda Turma, AgR no HC 127.228/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, j. em 01.09.2015, DJe de 11.11.2015)
Feita
tal
observação,
reportar-me-ei
à
respeitável sentença prolatada pelo MM. Juízo a quo (fls. 238/247), que muito bem
valorou os elementos de convicção produzidos em ambas as fases da persecução
penal, como se demonstrará a seguir, e cujos trechos reproduzidos passam a integrar
a fundamentação deste julgado.
Pelo que consta dos autos, o apelante Marcos
foi condenado por tráfico ilícito de entorpecentes porquanto, em tese, no dia 07 de
maio de 2019, por volta das 18h00min, na Avenida Itatinga, no 832, bairro Varadouro,
cidade de São Sebastião, transportava e trazia consigo um tablete de maconha
(15,5g), bem como tinha em depósito e guardava 49 pedras de crack (15,5g) e 505
porções de cocaína (775,7g), tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.

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Segundo a denúncia (fls. 104/108), Marcos e
Diego trafegavam a bordo de um automóvel da marca Chevrolet Agile LT, placas EPD
2046 - São Sebastião/SP, cor cinza, pelas ruas do bairro Varadouro, naquela cidade.
Ao avistarem os policiais militares que patrulhavam pelo local, demonstraram
nervosismo, razão pela qual foram abordados pelos agentes da lei. Em busca pessoal,
nada de ilícito foi encontrado, porém, em revista ao veículo, os policiais localizaram
um tablete de maconha e a quantia de R$ 2.026,00 (dois mil e vinte e seis reais).
Marcos, que era o condutor do veículo, admitiu a propriedade da droga e do dinheiro
encontrados, informando que este seria oriundo da venda de entorpecentes e que
havia acabado de realizar o recolhimento na biqueira. Marcos disse ainda aos
policiais militares que, em sua residência, havia mais entorpecentes, bem como
dinheiro proveniente da venda de drogas. Ato contínuo, os agentes da lei rumaram
para a casa de Marcos e, após franqueada a entrada, em buscas pela residência, foram
localizados 505 pinos de cocaína, 500 pinos vazios para acondicionamento de
cocaína, 49 pedras de crack, uma sacola contendo pó branco aparentando ser cocaína,
uma balança de precisão, um rolo plástico, uma muda de maconha e a quantia de R$
1.551,00 (um mil quinhentos e um reais). Em seguida, Marcos declarou aos
milicianos que em uma casa próxima à sua residência funcionava uma espécie de
tesouraria do tráfico e que por lá havia mais dinheiro decorrente da venda de
entorpecentes.
Ainda segundo a inicial, assim foi que, na
segunda casa apontada por Marcos, para onde seguiram os agentes da lei, a porta
estava aberta e nenhum morador foi encontrado. Em vistoria pelo imóvel, foi
localizado no interior da gaveta de uma cômoda a quantia de R$ 16.000,00 (dezesseis

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mil reais), um caderno contendo anotações financeiras do tráfico, notas promissórias
indicando valores recolhidos dos pontos de venda de drogas, um relógio da marca
Invicta e um aparelho celular da marca LG. Os policiais militares em tela afirmaram
que os acusados são conhecidos nos meios policiais como peças-chave no comando
do tráfico na região do Bairro da Topolândia.
Pela r. sentença proferida, o acusado Marcos
foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, enquanto o
corréu Diego foi absolvido dessa mesma imputação. Ambos os acusados foram
absolvidos no que tange ao delito de associação para o tráfico. A r. sentença transitou
em julgado para o corréu Diego em 31.01.2020 (fl. 306).
Pois bem.
Demonstrada a materialidade da infração
penal, à vista do auto de prisão em flagrante delito (fls. 01/02), boletim de ocorrência
(fls. 03/07), auto de exibição e apreensão (fls. 28/30), laudo de constatação
provisória (fls. 31/32), laudo de exame pericial em aparelho de telefonia celular (fls.
193/202), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 128/131), e, ainda, da prova oral
coligida.
De igual modo, a autoria do delito de tráfico,
no que concerne a Marcos, emergiu induvidosa nos autos.
Na
fase
policial,
acompanhado
de
sua
advogada, o acusado silenciou (fl. 10). E, apesar de ter asseverado em Juízo que não
conhecia tal profissional (que o acompanhou na audiência de custódia, inclusive fls.
60/63) e que ela o teria instruído a permanecer em silêncio sugerindo, assim, que
teria atuado de modo a beneficiar os policiais militares , nada trouxe de concreto a

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sustentar tal alegação. O corréu Diego, acompanhado da mesma advogada, também
silenciou (fl. 24).
Em Juízo, Marcos “negou os fatos a ele
imputados na exordial. Disse que estava trabalhando no momento dos fatos, por volta
das 14h00min, e que saiu do restaurante em posse da quantia aproximada de R$
2.000,00 com seu carro, então avistou Diego, que lhe pediu uma carona. Como seu
patrão não gosta que dê caronas, não quis aceitar o pedido de Diego, e nesse momento,
enquanto conversava com o corréu de dentro do seu veículo e Diego na calçada, os
policiais os abordaram. Eles lhe perguntaram a procedência do dinheiro, e respondeu
que era do seu patrão. Os policiais encontraram um tablete de maconha com Diego do
qual não tem qualquer ligação. Seu patrão, Moacir, havia pedido que levasse aquela
quantia em dinheiro até a casa dele. Os policiais então disseram que iriam levá-los para
averiguações. Ele foi algemado e colocado dentro de uma viatura, em seguida os
policiais levaram ele e o corréu Diego até uma casa, entraram na residência e não
acharam nada. Na mesma rua, há cerca de 15 metros da primeira, os policiais entraram
em uma outra casa, pulando os muros, demoraram cerca de 40 minutos e voltaram com
uma bolsa e uma caixa de sapatos. Outro policial tinha alguns objetos dentre relógios e
outros bens e outro desceu com uma sacola cujo interior desconhece. No dia dos fatos
não tinha drogas consigo. Houve a apreensão de uma grande quantidade de dinheiro
em espécie, dentro da caixa de sapatos, entre notas de R$ 50 e R$ 100, quantia essa que
acredita ser muito superior à que foi apresentada na Delegacia. Na Delegacia uma
advogada que não conhecia disse que iria ajudá-lo e que ele deveria permanecer em
silêncio. Após a abordagem, disse que acabou indicando aos policiais uma das casas
onde foram encontradas drogas e bens, mas disse que eles não deveriam entrar no

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imóvel naquele momento, e sim mais tarde” (fls. 240/241).
O corréu Diego, de seu turno, “Relatou que no
dia dos fatos pegou uma carona com o corréu Marcos Brito de Matos e em determinado
momento uma viatura policial se aproximou, e logo depois outra, então foram
abordados. Os policiais então retiraram os dois para fora do veículo e os revistaram.
Eles perguntaram se tinham alguma coisa, então respondeu que consigo não havia
nada, ao passo que Marcos disse que possuía certa quantia em dinheiro. Os policiais
então colocaram cada um em uma viatura e partiram, levando-os até uma casa. Eles
entraram nessa casa e vieram em posse de uma bolsa e certa quantia em dinheiro, e
disseram que eram dos réus. Disse que nada daquilo era seu, então foram levados pelos
policiais até outra casa e de lá eles retiraram mais dinheiro, novamente atribuindo a
sua propriedade a ele e o corréu. Depois disso foram conduzidos à Delegacia, assinaram
alguns papéis e depois foram levados para a audiência de custódia. Não viu drogas
sendo encontradas dentro do carro, pois não estava presente. No momento em que os
policiais chegaram às casas que foram revistadas, eles entraram nos imóveis sem pedir
autorização” (fl. 240).
A testemunha de defesa Moacir Melo de Sena
“afirmou ser vendedor ambulante e disse ser proprietário de um restaurante na Rua da
Praia, em nome de sua filha. Vende salgados e bebidas na Balsa entre São Sebastião e
Ilhabela. O réu Marcos Brito já trabalhou para o depoente, carregando mercadorias na
Balsa e em seu restaurante, entregando marmitex e fazendo outros serviços, como
compras de mercadorias. O recolhimento do caixa e a coleta do dinheiro era geralmente
feita pelo próprio depoente, e quando não podia faze-lo, o réu ficava encarregado. O
carro GM/Agile apreendido nestes autos está no nome de sua filha e pertence a uma

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locadora de veículos. Normalmente o réu começava a trabalhar por volta das
14h00min. Em nenhuma oportunidade suspeitou do envolvimento do réu com crimes
durante o período em que o empregou. Disse que o dinheiro encontrado no referido
veículo era de propriedade de sua enteada” (fl. 243).
Andressa Naum de Souza, testemunha também
arrolada pela Defesa, “afirmou que Diego é seu conhecido, pois ele já fez bicos em sua
casa. O conheceu através de seu tio. Não sabe de nenhum envolvimento dele com crimes”
(fl. 243).
Contudo, as negativas e versões apresentadas
pelos acusados e testemunhas de defesa, além de inverossímeis e contraditórias,
restaram isoladas no conjunto probatório e foram bem infirmadas pela prova
acusatória, suficiente à manutenção da condenação de Marcos pelo tráfico.
É isso que se extrai dos depoimentos dos
policiais militares Fábio José Tonda e Antônio Gilson da Silva, que narraram os fatos de
forma segura, coesa e imparcial, em ambas as fases da persecução penal, nos termos
abaixo transcritos.
O policial Fábio narrou que “estava em
patrulhamento de rotina pelo bairro da Topolândia e havia denúncias acerca de um
veículo modelo GM/Agile, de cor cinza, o qual estaria sendo operado a serviço do tráfico
de drogas. Adentrando a Avenida Itatinga avistou o referido veículo e procedeu a
abordagem, sendo que a bordo dele havia dois indivíduos, visivelmente nervosos. Em
busca pessoal nada de ilícito com eles foi encontrado, ao passo que no veículo foi
encontrada a quantia de R$ 2.000,00 e entorpecentes. Indagado, o réu Marcos Brito, que

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era o motorista do veículo, disse que o dinheiro era proveniente do tráfico de drogas e
que usualmente fazia o recolhimento dos valores obtidos com a venda de drogas.
Conversando mais com ele, o réu acabou por informar que em sua residência havia mais
entorpecentes e dinheiro. Chegando ao local o referido réu franqueou a entrada dos
policiais. No interior da residência era possível perceber que ele estava de mudança.
Dentro de uma sacola plástica no interior de uma mochila que estava no imóvel foram
encontrados cerca de 500 pinos plásticos contendo cocaína, outros 500 pinos, estes
vazios, pedras de crack e mais R$ 1.500,00 em dinheiro, além de papel plástico
usualmente usado para embalar drogas. Novamente indagado, o réu Marcos assumiu a
propriedade das drogas e do dinheiro encontrado. Próximo ao local, há cerca de 6 ou 7
casas de distância, o réu indicou que havia outro imóvel que funcionaria como
'tesouraria' do tráfico de drogas. Foram até o local e lá chegando viu que a porta de
entrada estava entreaberta. Ao entrar no cômodo não havia ninguém e no interior
havia 15 ou 16 mil reais, além de notas promissórias e cadernos contendo anotações de
contabilidade referente ao tráfico de drogas. Neste dia atuaram duas equipes com 2
policiais cada. O réu confessou livre e espontaneamente o seu envolvimento no tráfico de
drogas. Durante as buscas nas residências o réu permaneceu dentro da viatura policial.
Ele confirmou que residia na primeira casa vistoriada. Quanto ao réu Diego, indagado,
ele negou ter conhecimento acerca das drogas e do dinheiro encontrado. Os
entorpecentes encontrados no interior do automóvel estavam próximos ao câmbio do
veículo” (fls. 241/242).
Seu companheiro de farda Antônio “narrou que
na data dos fatos fazia patrulhamento pelo bairro da Topolândia e havia informações

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advindas de denúncias anônimas acerca de alguns veículos que estariam transportando
drogas. No dia em questão avistou um destes veículos e procedeu á abordagem. No
interior dele havia dois indivíduos, os réus, sendo que um deles é conhecido como
'Bahia', já conhecido nos meios policiais. Em revista pessoal nada de ilícito foi
encontrado com os réus, ao passo que no interior do veículo localizou-se drogas e certa
quantidade em dinheiro. Indagaram ao réu Marcos se havia mais drogas com ele e para
onde ele levaria o dinheiro, então ele indicou a localização de sua casa e franqueou a
entrada dos policiais no interior do imóvel. Na residência havia uma bolsa com certa
quantidade de drogas e dinheiro, e depois o réu indicou outra residência que
funcionaria como 'tesouraria' do tráfico, local onde foram encontrados cadernos com
anotações. Marcos assumiu que trabalhava com o tráfico de drogas, ao passo que Diego
negou qualquer envolvimento com o crime. Ao todo, participaram da operação cerca de
6 policiais. Na segunda casa foi encontrada a quantia aproximada de 15 ou 16 mil reais.
Cada réu permaneceu em uma viatura policial durante as revistas nos imóveis” (fls.
242/243).
Como se vê, em face dos elucidativos
depoimentos prestados pelos policiais militares, aliados à inexistência de quaisquer
outros elementos que pudessem macular a sua veracidade, a autoria delitiva emergiu
cristalina dos autos.
E, ao contrário do sustentado pela douta
Defesa, não há motivo nos autos para negar crédito ao depoimento dos policiais
militares responsáveis pela diligência. Primeiro, porque a valoração do relato dos
agentes públicos deve ser feita pelo Estado-juiz como qualquer outra prova

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testemunhal, em consonância e obediência ao sistema do livre convencimento
motivado (CPP, art. 155, caput), mesmo porque a condição de policial, por si só, não
põe em xeque o valor dessa prova. Ao revés, a condição de servidores públicos que
são empresta a seus depoimentos a presunção relativa de veracidade de seus
conteúdos, não infirmada pela defesa, como seria seu ônus, nos termos do artigo 156
do estatuto de ritos penais. Confiram-se, a propósito, precedente do Colendo Superior
Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“São válidas como elemento probatório, desde que em
consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos
agentes policiais ou de qualquer outra testemunha.” (STJ, Sexta
Turma, AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, j. em 07/03/2017, DJe de 14/03/2017)
“É de se asseverar que o simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. Não estando impedidos e seus depoimentos serão
considerados como qualquer testemunha, já que nenhuma razão
tinham para falsearem a verdade, a não ser cumprirem com seus
deveres funcionais. É óbvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais, seria demasiado rigor exigir-se a
pompa de testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é
a recusa de estranhos para testificarem o caso. Por outro lado, é
de sabença generalizada que, em locais onde se cometem os
delitos impera a lei do silêncio, principalmente em se tratando de
tóxicos” (TJSP, 3a Câm. Crim., Rel. Des. SEGURADO BRAZ, RT
732/622).
Segundo, porque os depoimentos de policiais

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compõem naturalmente o contexto probatório, sem que se apresentem, a priori,
inválidos ou desmerecidos, até por inexistir indícios de que pudessem ter interesse
em causar gratuito e falso prejuízo ao acusado. Como toda e qualquer pessoa, podem
os agentes públicos servir como testemunha (CPP, artigo 202) e, no caso dos autos,
não há elementos a indicar qualquer animosidade dos policiais civis que participaram
da diligência, tampouco restou demonstrada alguma pretensão dos agentes em
incriminar injustamente o acusado, que, durante interrogatório, sequer apontou, de
forma idônea e concreta, abusos, ilegalidades ou injustiças contra si praticadas. Nesse
sentido, já decidiu o Colendo Tribunal da Cidadania:
“Segundo entendimento reiterado desta Corte os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante
são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos
autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
como ocorreu na hipótese, cabendo à defesa demonstrar sua
imprestabilidade” (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. RIBEIRO
DANTAS, publicado no DJe de 11/10/2017). (grifei)
“É assente nesta Corte o entendimento no sentido de
que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio
de prova idôneo a resultar na condenação do paciente,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não
ocorreu no presente caso.” (STJ, Quinta Turma, HC
393.516/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em
20/06/2017, DJe de 30/06/2017). (grifei)

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Portanto, não se nega a validade dos
depoimentos apresentados pelos policiais militares responsáveis pela prisão
flagrancial do acusado e apreensão do entorpecente, dinheiro e demais objetos
relacionados à traficância.
A corroborar tal conclusão, remete-se, ainda,
ao laudo pericial de fls. 193/202. De tal documento, extrai-se que, no celular de
propriedade de Marcos, que pode a ele ser atribuído “por meio de imagens
fotográficas” (fl. 195), foram localizadas conversas remetendo ao tráfico de drogas,
em especial o recolhimento de dinheiro de pontos de venda de drogas, ao que se
infere.
Por outro lado, a versão apresentada pelo
acusado se mostrou inverossímil e indigna de credibilidade. Com efeito, a Defesa não
justificou o motivo pelo qual o réu teria apontado os imóveis em questão,
supostamente pertencentes a terceiros, mas vazios na ocasião do que se extrai que
realmente foram apontados por ele, porque os utilizava para as atividades ilícitas,
quais sejam, o armazenamento de drogas e a contabilidade do dinheiro do tráfico.
Também não restou explicitado o motivo pelo qual havia conversas no aparelho de
telefonia celular do acusado, versando justamente sobre tráfico de drogas. Ainda, não
foi apresentada justificativa razoável para que uma advogada arriscasse sua carreira
atuando em prejuízo de Marcos e, supostamente, em benefício de policiais militares.
De mais a mais, fosse mesmo a intenção dos agentes públicos apoderar-se do suposto
restante da quantia em dinheiro (que, no total, passaria de R$ 50.000,00, conforme
asseverado pelo acusado), não o fariam na presença do acusado e do corréu,

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tampouco criariam toda uma trama, envolvendo ao menos quatro policiais, uma
advogada a invasão de dois imóveis, a fim de incriminar inocentes que sequer
teriam relação com tais imóveis , o que certamente faria surgir maiores suspeitas
sobre sua conduta. A propósito, o acusado não comprovou a formulação de informe
perante a Corregedoria narrando o ocorrido, nos termos relatados à fl. 284.
Assim, diante do conjunto probatório coligido,
especialmente pelo relato dos agentes públicos, pela quantidade e variedade de droga
apreendida ao todo, um tablete de maconha (15,5g), 49 pedras de crack (15,5g) e
505 porções de cocaína (775,7g)
e demais circunstâncias da apreensão do
entorpecente (informes anônimos dando descrevendo indivíduos com as
características do acusado, nervosismo de Marcos ao notar a aproximação policial,
apreensão de R$ 19.551,00 em espécie, balança de precisão, rolo de plástico e
caderno com anotações sobre o tráfico), bem como pelos demais elementos de
convicção constantes dos autos, é de rigor a manutenção da condenação do acusado
pelo tráfico espúrio de drogas (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06), não havendo
que se falar em insuficiência probatória.
Por outro lado, e especialmente diante da
absolvição de Diego, não mesmo ficou comprovado o crime de associação para o
tráfico, previsto no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, como bem assentado pelo
MM Juízo a quo.
Passo à análise das reprimendas impostas,
que comportam algum reparo.

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Na primeira fase, a pena-base do acusado
foram fixadas em 1/6 acima do mínimo legal, à luz de seus maus antecedentes.
Tal circunstância, de fato, faz-se presente e
enseja a exasperação no patamar mencionado, conforme se extrai do documento de
fls. 49/51, a indicar condenações definitivas por tráfico e associação para o tráfico
(autos no 0019951-93.2007.8.26.0176, trânsito em julgado para a Defesa em
02.05.2011).
No entanto, tendo em vista o disposto no
artigo 42 da Lei no 11.343/06, segundo o qual circunstâncias como natureza,
variedade e quantidade do entorpecente devem ser analisadas com preponderância
sobre aquelas positivadas no artigo 59 do Código Penal, é mesmo caso de se
reconhecer a maior reprovabilidade delitiva e a maior gravidade das consequências
da conduta, em relação a delitos análogos, tal como requerido pela Acusação. Isso
porque a quantidade de drogas, de três espécies, apreendidas em poder do acusado
ao todo, um tablete de maconha (15,5g), bem como tinha em depósito e guardava 49
pedras de crack (15,5g) e 505 porções de cocaína (775,7g) revele maior extensão de
lesão ao bem jurídico tutelado pela norma e mais grave reprobabilidade da conduta
em relação a delitos análogos, a justificar a exasperação. Confira-se posicionamento
do C. STJ a respeito da matéria:
“A
quantidade,
natureza
e
diversidade
de
entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da
Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas
relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes.” (STJ, Quinta

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Turma, HC 503.503/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.
em 25/06/2019, DJe de 05/08/2019)
Assim, levando em conta as circunstâncias do
caso concreto, acima ponderadas, fixo a pena base do acusado em 1/4 (um quarto)
acima do mínimo legal, à luz da má antecedência, já considerada na r. sentença, e da
natureza, variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme
postulado pela Acusação, o que resulta na fixação da pena base em 6 anos e 3 meses
de reclusão e 625 dias-multa mínimos.
Na segunda etapa, não era mesmo o caso de se
reconhecerem circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na terceira e última fase, não era mesmo o
caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, isto é, o
reconhecimento do crime de tráfico dito privilegiado, uma vez que o benefício, por
uma vez que o benefício, por expressa disposição legal, aplica-se somente aos réus
portadores de bons antecedentes, hipótese em que não se enquadra o apelante. Mas,
mesmo que assim não fosse, convém destacar que a apreensão de R$ 19.551,00 em
espécie, balança de precisão, rolo plástico e anotações de contabilidade do tráfico,
distribuídos em dois imóveis utilizados pelo acusado, são circunstâncias que, em
conjunto, indicam que Marcus não se qualifica como “traficante de primeira viagem”
ou “pequeno traficante” (aquele que comercializa mínimas porções de drogas, apenas
para sustento do próprio vício ou subsistência básica), destinatários da excepcional
causa especial de diminuição de pena, mesmo porque não confia o depósito desses
objetos e quantia em dinheiro a alguém que não tenha alcançado o mínimo de

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confiabilidade dentro da cadeia do tráfico.
Assim, as reprimendas de Marcos ficam
consolidadas em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e
vinte e cinco) dias-multa mínimos.
O regime inicial fechado deve ser mantido,
tendo em vista a quantidade de pena cominada e as circunstâncias judiciais
desfavoráveis, à luz do artigo 33, parágrafo 3o, do Código Penal.
No mais, não se ignora a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, em que
declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 (com a redação
trazida pela Lei no 11.464/07), dispositivo normativo este que determinava a fixação
do regime inicial fechado às pessoas condenadas pelo crime tráfico ilícito de
entorpecentes.
Contudo, tal decisão, além de ter sido tomada
incidenter tantum, afastou a constitucionalidade da norma que impunha ao juiz a
obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para tal crime. A tal se
limitou, com a observação de que o Estado-juiz deve adotar as regras da
individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), com aplicação, inclusive, do disposto no
artigo 33, §§ 2 e 3o, do Código Penal. Em outras palavras, a Suprema Corte brasileira
não vedou a fixação do regime inicial mais rigoroso ao crime de tráfico ilícito de
entorpecentes quando as circunstâncias do caso concreto assim o recomendarem,
impondo-se também no crime em questão, segundo o citado precedente, que o

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magistrado aplique o regime inicial mais adequado ao caso concreto, segundo as
regras gerais da individualização da pena.
No caso dos autos, a devida reprovabilidade da
conduta do acusado, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permite o
abrandamento do regime prisional. Veja-se que, para além da quantidade de pena
corporal aplicada
superior a quatro anos
e das circunstâncias judiciais
desfavoráveis notadamente os maus antecedentes e a quantidade e natureza das
drogas apreendidas , que, por si, seriam suficientes à fixação do regime mais gravoso
(CP, artigo 33, §§ 2o e 3o), as circunstâncias da apreensão do entorpecente e a
gravidade da conduta reprimida, que envolveu a apreensão de 15,5g de maconha,
15,5g de crack e 775,7g de cocaína, além da quantia de R$ 19.551,00 em espécie
e de outros objetos relacionados à traficância, colocam em perigo grande número
de consumidores e tornam acessíveis drogas de efeitos extremamente deletérios a
pessoas que não teriam alcance ao entorpecente se encontrassem maior dificuldade
em sua aquisição, o que demonstra a intensidade da violação do bem jurídico
protegido pela norma penal, evidenciando a necessidade da adequada resposta
estatal.
Aliás, o tráfico ilícito de entorpecentes é o
grande mal da sociedade contemporânea; faz adoecer, de forma grave e muitas vezes
irreversível, parte expressiva da população; instiga e propicia a prática de vários
outros delitos, até mais graves; vitima a juventude e prejudica o seu
desenvolvimento; desagrega famílias e relacionamentos; multiplica a indigência.
Confira-se, a propósito, entendimento firmado no Excelso Supremo Tribunal Federal:

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“A valoração negativa da quantidade, natureza e
diversidade do entorpecente apreendido representa fator
suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade mais gravoso (...)”. (STF, Segunda
Turma, HC 131.761/SC, Relatora Min.a Carmen Lucia, j. em
02/02/2016)
Ainda em relação ao regime, consigno que o
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas não define um tipo penal distinto do artigo
33 , mas tão somente estabelece uma causa especial de redução de pena do mesmo
crime de tráfico de entorpecentes.
Neste ponto, ressalto que a recente Lei
13.964/2019 não alterou a natureza hedionda do crime do parágrafo 4o do artigo 33
da lei em comento. A única ressalva que fez para que tal delito não seja considerado
como hediondo foi “para os fins deste artigo”, referindo-se, exclusivamente ao artigo
112 da LEP, que trata dos requisitos para a progressão de regime de pena (art. 4o,
Lei 13.964/19). Ou seja, a nova lei limitou-se, em um parágrafo do artigo 112 da Lei
de Execuções Penais, a reduzir o prazo para progressão nos crimes de tráfico com
redutor, mas não o excluiu da tipificação como equiparado a hediondo, já que, embora
na mesma oportunidade e pelo mesmo diploma legal tenha feito alterações na Lei
8.072/90 (Lei que define os crimes hediondos e equiparados e disciplina seu
tratamento diferenciado), não alterou o artigo 2o desta, que equipara o tráfico de
entorpecente (independente de ser na forma simples, com aumento ou com redução
de pena) aos hediondos. Urge salientar que o legislador, ao elaborar o vulgarmente
denominado “Pacote Anticrime” promoveu alterações em inúmeras legislações,

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inclusive naquela que define o crime hediondo ou equiparado e, embora podendo
definir nesta lei a exclusão do tráfico com o redutor do parágrafo 4o do art. 33 da Lei
11.343/, não o fêz. Optou, apenas e tão somente e, de forma expressa, a tratar esta
modalidade de tráfico de forma não equiparada a hediondo para fins do artigo 112 da
LEP, ou seja, em relação ao prazo para progressão de regime.
Incabível, até pelo montante punitivo,
superior a quatro anos, além das circunstâncias judiciais desfavoráveis, a
concessão de sursis penal (CP, art. 77) ou de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos (CP, art. 44), benesses previstas a delitos de menor potencial
ofensivo, e não a crimes hediondos ou equiparados.
Por fim, mantenho a prisão cautelar decretada
na origem, por ser cabível na espécie (CPP, art. 313, I) e porque subsistentes os
motivos que legitimaram sua decretação na origem (CPP, art. 312, caput), sobretudo
para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, como bem
destacado pelo MM. Juízo a quo (fl. 247), circunstâncias reforçadas agora pelo
julgamento deste recurso, em última instância de cognição probatória.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO A
PRELIMINAR E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO e DOU
PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL para redimensionar as penas de
MARCOS BRITO DE MATOS para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa mínimos,

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mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. Encerrada esta instância recursal, expeça-se ofício de
recomendação em desfavor do acusado.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora