Tribunal: TJSP
Processo: 2043574-44.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270290
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2043574-44.2020.8.26.0000, da Comarca de Sumaré, em que é impetrante LEANDRO
LUNARDO BENIZ e Paciente JEAN DOS SANTOS JATOBA, é impetrado MMJD DA
2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SUMARÉ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2043574-44.2020.8.26.0000 -Voto no 13100
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Habeas Corpus no 2043574-44.2020.8.26.0000
Comarca de Sumaré 2a Vara Criminal
Paciente: Jean dos Santos Jatoba
Impetrante: Leandro Lunardo Beniz
Impetrado: MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Sumaré
Voto no 13100
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA OU A LIBERDADE PROVISÓRIA
IMPOSSIBILIDADE Inexiste constrangimento ilegal em decisão
que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da existência
de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.
Ordem denegada.
Vistos.
Leandro Lunardo Beniz, Advogado inscrito na
OAB/SP, sob no 288.792, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em
favor de Jean dos Santos Jatobá, apontando como autoridade coatora o MMo.
Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Sumaré, alegando, em
síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
decisão que decretou a prisão preventiva e daquela que indeferiu o pedido de
sua revogação, carentes de fundamentação, amparadas na gravidade abstrata do
delito, sem demonstrarem, em termos concretos, a necessidade da manutenção
da medida. Aduz que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva.
Assim, requer a concessão da liminar, para que seja
revogada a prisão preventiva, concedida a liberdade provisória ou, ainda,
aplicadas medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo

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Penal, expedindo-se contramandado de prisão ou alvará de soltura, bem
como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a
liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/14).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 151/152).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 155), o Impetrante requereu a reconsideração do
pedido liminar, com fundamento na pandemia do “COVID-19” (fls.
167/171).
Indeferido o pedido de reconsideração da liminar
(fls. 187/188), manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pela
denegação da ordem (fls. 191/195).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 13.03.2020, que a prisão em flagrante
do Paciente foi convertida em preventiva em 10.12.2019, porque presentes os
requisitos para tanto. Em 05.02.2020, o Paciente foi notificado e, em
27.02.2020, a Defesa apresentou defesa prévia. Já em 26.02.2020, foi
recebida a denúncia e mantida a custódia cautelar do Paciente, aguardando-se
a citação e realização da audiência designada para 25.03.2020 (fls. 155).
E consta da decisão que indeferiu o pedido de
revogação da prisão preventiva que permanecem hígidos os fundamentos que
ensejaram a decretação da prisão preventiva, necessária à garantia da ordem
pública, e que eventuais condições pessoas favoráveis não elidem as razões que
ensejaram a referida decisão, sendo certo que o Paciente é reincidente
específico (fls. 164).

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Ademais, a prisão em flagrante foi convertida em
preventiva, sob a seguinte fundamentação: “(...) 3 - Consta dos autos que os
policiais militares estavam em patrulhamento nas proximidades da residência do
flagranciado, local em que estariam guardadas drogas, segundo informação
anteriormente fornecida, daí que abordaram a esposa do flagranciado, que se
encontrava defronte à residência, que autorizou a entrada dos policiais,
encontrando-se 08 (oito) tabletes de maconha, mais uma porção de maconha, uma
faca com vestígios de maconha, cadernos com anotações do tráfico de drogas, um
rolo de plástico filme e a quantia de R$ 340,00 (trezentos e quarenta reais). O
flagranciado estava ali no local e nada alegou a respeito. Patente o requisito
nuclear para a decretação de qualquer medida cautelar no processo penal, é dizer,
o “fumus commissi delicti”, consistente na fumaça do cometimento de um fato
punível, exteriorizado pela demonstração da existência do crime (auto de
constatação preliminar página 11) e indícios suficientes da autoria. A gravidade
concreta do delito em tela encontra-se bem delineada, considerando que o
flagranciado detinha grande quantidade de entorpecentes, apta a atingir elevado
número de usuários, ferindo sobremaneira a saúde pública. Ainda, a quantidade
dos entorpecentes permite entrever com segurança o intuito de venda das
substâncias a terceiros. 4 Decreto a prisão preventiva do flagranciado JEAN
DOS SANTOS JATOBA, tendo em vista que se atribui a prática do tráfico de
entorpecentes, cuja gravidade concreta é inegável, como já fundamentado, pois
esgarça o tecido social, destrói as famílias, desencaminha a juventude e fomenta
inúmeros outros crimes. A necessidade de garantia da ordem pública demanda a
segregação cautelar do investigado. (...) Além disso, o flagranciado é reincidente
específico (páginas 29/30 e 31/33), tudo a demonstrar que a terapêutica penal até
então ministrada não lhe foi suficiente. “In casu”, medidas cautelares diversas da
prisão não apresentam adequação à hipótese vertente. Por tudo isso, consentânea a
decretação da prisão preventiva do flagranciado JEAN DOS SANTOS JATOBA.”
(fls. 157/158).

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Verifico, assim, que o I. Magistrado que decretou a
prisão preventiva e indeferiu o pedido de sua revogação os fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a
existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias
concretas do caso, bem como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da
necessidade da manutenção da prisão preventiva, atendendo ao disposto no
artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias concretas
em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade de drogas
apreendidas, somada às anotações supostamente relacionadas ao tráfico de
drogas, à faca com vestígios de maconha, ao rolo plástico e à significativa
quantia em dinheiro, possível produto da venda de outras porções, após o
recebimento de notícia de que a residência do Paciente era utilizada como
ponto de armazenamento de drogas, conforme os depoimentos prestados na
Delegacia (fls. 16 e 17), o boletim de ocorrência (fls. 19/22), o auto de exibição
e apreensão (fls. 23/24), o auto de constatação preliminar (fls. 25), a denúncia
(fls. 68/69) e o laudo de exame químico toxicológico (fls. 119/121), a
manutenção da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE
MEDIDA
CAUTELAR
ALTERNATIVA.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade
da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do

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Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada
apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do
previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva
foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias,
com base em elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do
delito, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie
de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a
sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. 4.
São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do
CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências
menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais, o Paciente já foi condenado anteriormente
pelo crime de tráfico de drogas (fls. 42/43), tendo sido novamente preso pela
prática, em tese, de delito da mesma espécie.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO
APRECIADA
NO
ACÓRDÃO
COMBATIDO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE OSTENTA
CONDENAÇÃO
DEFINITIVA
PELA
PRÁTICA
DE
OUTRO
CRIME
PATRIMONIAL. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PROBABILIDADE CONCRETA.
PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRIÇÃO
JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável a
apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da

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custódia antecipada por excesso de prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir em
indevida supressão de instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no
aresto combatido. 2. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a
preservação da custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem
pública, vulnerada diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do
flagrante, indicativos da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é
reincidente, possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e
tráfico de drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas,
demonstrando sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a
cometer infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente. 4.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-RHC:
70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016,
DJe 24/08/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação
de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão
cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória, bem como da insuficiência das medidas cautelares
alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito, o que não se confunde
com antecipação da pena.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que decretou a prisão preventiva e
também aquela que indeferiu o pedido de sua revogação foram devidamente

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fundamentadas no fumus commissi delicti e no periculum libertatis pelo I.
Magistrado, o que atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos
concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se que primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a
concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.

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(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por maioria, tenha
declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,
constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a concessão da
liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos em que, como
já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade,
bem como as circunstâncias concretas do caso e as condições pessoais do
Paciente revelam a impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise do
auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou sem
fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de
controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas
que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em
flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de
violência ou grave ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a
reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes,
lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por
pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência
ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob
ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que

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favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de
90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde pública,
e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem
pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação
da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem
ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da
aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz
social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo,
de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator:
Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o Paciente
se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas

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medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,
como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê
a assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico
e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução
Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento
médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja
comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores
ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal

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a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator