Tribunal: TJSP
Processo: 1004506-59.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
r no 116/2003 - Cabimento da cobrança de créditos de ISS relativos à atividade de franquia como um todo, de modo a alcançar o item 26.01 da referida lista de serviços, expressamente reconhecido no Acórdão originário - Adequação do Decisório colegiado ainda que não transitado em julgado o v. Acórdão paradigma, a teor do art. 1.040, também do CPC - Procedência da irresignação municipal e inversão dos ônus sucumbenciais, mantida a sucumbência recursal - Apelação do Município de São José do Rio Preto, em novo julgamento, provida, nos termos do voto.
(TJSP; Apelação Cível 1004506-59.2019.8.26.0576; Relator (a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/10/2020; Data de Registro: 13/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Silvana Malandrino Mollo

Comarca:

São José do Rio Preto

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

13/10/2020

Data de publicação:

13/10/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Ordinária c.c. pedido de tutela de urgência - ISSQN - Contrato de serviços, intitulado de "Franquia Postal", firmado com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - Município de São José do Rio Preto – REAPRECIAÇÃO de julgado determinada, por força do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, em face do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário no

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Ordinária c.c. pedido de tutela de urgência - ISSQN - Contrato de serviços, intitulado de "Franquia Postal", firmado com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - Município de São José do Rio Preto – REAPRECIAÇÃO de julgado determinada, por força do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, em face do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário no 603.136 (Tema no 300 de Repercussão Geral) - Paradigma a fixar a tese no sentido de ser constitucional a incidência de ISSQN sobre contratos de franquia (franchising), nos termos dos itens 10.04 e 17.08 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003 - Cabimento da cobrança de créditos de ISS relativos à atividade de franquia como um todo, de modo a alcançar o item 26.01 da referida lista de serviços, expressamente reconhecido no Acórdão originário - Adequação do Decisório colegiado ainda que não transitado em julgado o v. Acórdão paradigma, a teor do art. 1.040, também do CPC - Procedência da irresignação municipal e inversão dos ônus sucumbenciais, mantida a sucumbência recursal - Apelação do Município de São José do Rio Preto, em novo julgamento, provida, nos termos do voto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000838295
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004506-59.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSE DO RIO PRETO, é
apelado URANO EXPRESS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E
KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004506-59.2019.8.26.0576 - Voto no 9848
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Apelação Cível no 1004506-59.2019.8.26.0576
Apelante: Municipalidade de São José do Rio Preto
Apelada: Urano Express Ltda.
Comarca: São José do Rio Preto
Juiz de origem: Marco Aurelio Gonçalves
VOTO No 9848
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Ordinária c.c. pedido de tutela
de urgência - ISSQN - Contrato de serviços, intitulado de
“Franquia Postal”, firmado com a Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos - Município de São José do Rio Preto
REAPRECIAÇÃO de julgado determinada, por força do
artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, em face
do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário no
603.136 (Tema no 300 de Repercussão Geral) - Paradigma a
fixar a tese no sentido de ser constitucional a incidência de
ISSQN sobre contratos de franquia (franchising), nos termos
dos itens 10.04 e 17.08 da Lista de Serviços anexa à Lei
Complementar no 116/2003 - Cabimento da cobrança de
créditos de ISS relativos à atividade de franquia como um
todo, de modo a alcançar o item 26.01 da referida lista de
serviços, expressamente reconhecido no Acórdão originário
- Adequação do Decisório colegiado ainda que não
transitado em julgado o v. Acórdão paradigma, a teor do art.
1.040, também do CPC - Procedência da irresignação
municipal e inversão dos ônus sucumbenciais, mantida a
sucumbência recursal - Apelação do Município de São
José do Rio Preto, em novo julgamento, provida, nos
termos do voto.
O v. Acórdão de fls. 2.370/2.377, confirmado
pelo de fls. 2.408/2.413, negou provimento a Recurso de Apelação interposto
pela Municipalidade de São José do Rio Preto, em Ação Ordinária c.c. pedido
de tutela de urgência contra ela ajuizada por Urano Express Ltda., para,
confirmando a r. sentença de fls. 2.338/2.340, determinar que o ente público

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faça constar, em seus sistemas, a suspensão da exigibilidade de créditos de
ISSQN (sobre contrato de “Franquia Postal”) acerca dos quais versa a
demanda, bem como que expeça, em favor da parte autora, a correspondente
Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.
Após ver rejeitados Embargos de Declaração
que opôs ao v. Decisório colegiado (fls. 2.404/2.405 e 2.408/2.413), o
Município interpôs Recursos Especial (fls. 2.380/2.392) e Extraordinário (fls.
2.394/2.403).
Ofertadas contrarrazões (fls. 2.417/2.428 e
2.430/2.443), os autos retornaram, nos termos do despacho de fls. 2.444/2.445,
para que “... o órgão colegiado reaprecie a questão nos termos do art. 1.030,
inc. II do Código de Processo Civil...”, à vista do julgamento do mérito do
Recurso Extraordinário no 603.136, Tema no 300/STF, DJe de 16.06.2020, em
que fixada a tese no sentido de ser constitucional a incidência de ISSQN sobre
contratos de franquia (franchising) - itens 10.04 e 17.08 da Lista de Serviços
prevista no Anexo da Lei Complementar no 116/2003.
É O RELATÓRIO.
Em
cumprimento
ao
despacho
do
Excelentíssimo Sr. Desembargador Presidente da Seção de Direito Público
deste E. Tribunal de Justiça de fls. 2.444/2.445, reaprecia-se a matéria, de que
cuidam os autos, adequando-se o v. Decisum colegiado anteriormente
proferido (fls. 2.370/2.377) - e ratificado em sede de embargos de declaração
(fls. 2.408/2.413) -, cuja ementa segue abaixo transcrita:
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação Ordinária c.c.
pedido de tutela de urgência - ISSQN - Contrato
de serviços, intitulado de “Franquia Postal”,
firmado com a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos - Município de São José do Rio Preto
- Insurgência contra sentença que, julgando
procedente a demanda, determinou que a
Municipalidade faça constar, em seus sistemas, a
suspensão
da
exigibilidade
dos
créditos

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tributários acerca dos quais versa a demanda,
bem como que expeça, em favor da parte autora,
a correspondente Certidão Positiva com Efeitos
de Negativa - Documentação suficiente à
inferência de que a tributação impugnada se
refere à prestação de serviços de coleta, remessa
ou entrega de correspondências, pela empresa
demandante, à EBCT (relacionada no item 26.01
da Lista Anexa à Lei no 116/2003), matéria com
exigibilidade suspensa até o julgamento do RE no
603.136/RJ (Tema 300-STF) - Sentença mantida -
Sucumbência recursal - Apelação não provida.”
De se ponderar, de início, que, à época em
que proferido, e para justificar o acolhimento das pretensões formuladas pela
empresa autora da demanda, o Acórdão originário enfatizou que se discutia,
“... no RE no 603.136/RJ (em que reconhecida a existência de repercussão
geral da questão constitucional referente a 'ISS - Inconstitucionalidade -
Franquia - Atividade-Meio - Tema no 300 do STF'), (...), a respeito de
adequação da cobrança de ISS quanto aos itens 17.08 e 26.01 da referida
lista de serviços...”, ressaltando ainda que este E. Tribunal de Justiça
suspendera, “... nos autos do Mandado de Segurança Coletiva no 9107664-
98.2004.8.26.0000, (...), em sede de Embargos de Declaração, a exigibilidade
dos créditos tributários em análise até o julgamento do mencionado Recurso
Extraordinário...” (cf. fls. 2.375/2.376).
Sucede que, diante do recente julgamento -
datado de 29/05/2020 e publicado em 16/06/2020 - do mencionado recurso
extraordinário, no qual Relator o Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, vencidos
os eminentes Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, restou fixada no
âmbito da Suprema Corte, em sede de Repercussão Geral, a seguinte tese:
“É constitucional a incidência de Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)
sobre contratos de franquia (franchising)
(itens 10.04 e 17.08 da Lista de Serviços

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prevista no Anexo da Lei Complementar
116/2003).”
De acordo com o voto do eminente Relator, o
contrato de franquia empresarial, caracterizado como de natureza híbrida e
complexa, tanto pela Lei no 8.955/1994 como pela nova Lei de Franquias (Lei
no 13.966/2019), não se resume, relativamente à relação interna entre
franqueador e franqueado, a uma simples cessão de direitos, sem qualquer
forma de prestação de serviços:
“(...) O contrato de franquia inclui, sim, uma
prestação de serviço passível de sofrer incidência
do
imposto
municipal.
Há,
nesse
liame
contratual,
inegável
aplicação
de
esforço
humano destinado a gerar utilidade em favor de
outrem (o franqueado). O vínculo contratual,
nesse caso, não se limita a uma mera obrigação
de dar, nem à mera obrigação de fazer (...).”
Elucidou o Exmo. Sr. Ministro Relator que, ao
caso, dever-se-ia aplicar o mesmo raciocínio empregado pelo eminente
Ministro Eros Grau no julgamento do RE no 592.905, o qual foi reiterado pelo
ilustre Ministro Luiz Fux quando do julgamento do RE no 651.703, no sentido
de que se configurava:
“(...) atividade que não se exerce senão mediante
prestação de considerável parcela de serviços
diversificados,
a
cargo,
não
apenas
dos
dirigentes, mas também dos prepostos, auxiliares
e empregados da arrendadora, serviços esses
insuscetíveis de ser absorvidos pela subjacente
operação de locação de bens. (...) Em síntese, há
serviços, para os efeitos do inciso II do artigo
156 da Constituição, que, por serem de qualquer
natureza, não consubstanciam típicas obrigações
de fazer. Raciocínio adverso a este conduziria à
afirmação de que haveria serviço apenas nas
prestações de fazer, nos termos do que define o
direito privado (...).”
Acrescentou o eminente Ministro Relator que,

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ao concluir pela constitucionalidade da incidência de ISS sobre os contratos de
franquia empresarial, não estava inovando em relação à linha de precedentes
do Supremo Tribunal Federal na matéria, mas apenas reafirmando a
jurisprudência da Corte, segundo a qual as prestações abarcadas na relação de
franquia como “atividade-fim” e “atividade-meio” não deveriam ser separadas
para fins fiscais. Isso porque:
“(...) o contrato em questão é uma unidade, um
plexo de obrigações contrapostas que inclui
diferentes atividades. Não é apenas cessão de uso
de marca, tampouco uma relação de assistência
técnica ou transferência de 'know-how' ou
segredo de indústria. O contrato de franquia
forma-se de umas e outras atividades, reunidas
num só negócio jurídico. Nenhuma das referidas
prestações, 'per se', seria suficiente para definir
essa relação contratual. Separar umas das outras
acabaria por desnaturar a relação contratual em
questão, mudando-lhe o sentido prático e o
escopo (...).” Além disso, “(...) dar tratamento
diferente à atividade-meio e à atividade-fim -
certamente conduziria o contribuinte à tentação
de manipular as formas contratuais e os custos
individuais das diversas prestações, a fim de
reduzir a carga fiscal incidente no contrato (...).”
Nesse passo, o Exmo. Sr. Ministro Gilmar
Mendes concluiu que:
“(...) por todas essas razões, estou convencido de
que não viola o texto constitucional nem destoa
da orientação atual deste Corte a cobrança de
ISS sobre os contratos de franquia ('franchising').
Reitere-se que os contratos de franquia são de
caráter mistos ou híbridos, o que engloba tanto
obrigações de dar quanto de fazer. Em sendo
assim, o caso é de reafirmar a jurisprudência
desta Corte, no sentido da incidência do ISS,
conforme já decidido em sede de repercussão
geral tanto no RE 651.703, Rel. Ministro Luiz
Fux, DJe 26.4.2017, quanto no RE 592.905, Rel.
Ministro Eros Grau, DJe 5.3.2010 (...).”

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Bem verdade que a tese fixada no julgado
paradigma faz referência expressa, tão somente, aos itens 10.04 e 17.08 da
Lista de Serviços anexa à LC 116/03 (conforme enfatizado alhures), ao passo
que o v. Acórdão originário conclui que a tributação impugnada se refere “... à
prestação de serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, pela
ora recorrida, à EBCT (relacionada no item 26.01 da Lista Anexa à Lei no
116/03)...” (g.n.) - com base, inclusive, em informação da própria
Municipalidade apelante (cf. fls. 2.375).
Tal constatação, no entanto, em nada
beneficia a ora apelada.
Isso porque este E. Tribunal de Justiça
suspendeu, consoante já observara o próprio Acórdão originário, “(...) '... a
exigibilidade dos créditos de ISS relativos à atividade de franquia como um
todo...' (cf. fls. 2.340) (...).” (cf. fls. 2.377).
Assim não fosse, axiomático que a redação do
item 26.01 da referida lista de serviços remanesceria válida por si só,
descrevendo espécie de serviço tributável por ISSQN.
Saliente-se, por derradeiro, que, embora o
julgado do E. Supremo Tribunal Federal ainda não tenha transitado em
julgado, diante da oposição de embargos de declaração, fato é que, de acordo
com o art. 1.040 do Código de Processo Civil, a tese jurídica constante do
Acórdão paradigma tem aplicação imediata a partir da publicação do Decisum.
O E. Superior Tribunal de Justiça, a
propósito, já firmou o entendimento no sentido de que:
“(...) a pendência de embargos declaratórios não
impede a aplicação imediata da tese firmada no
precedente paradigma, o que vem ao encontro da
redação do art. 1.040 do CPC/2015.” (EDcl no

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AgRg no AgRg no REsp no 1.479.935/RS, 2a
Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, j.
16/10/2018; EDcl no REsp no 1.108.659/RJ, 1a
Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. em
09/10/2018).
Por tudo, enfim, quanto foi explicitado,
adequa-se o decisório proferido no v. Acórdão de fls. 2.370/2.377, por se
divorciar do entendimento do E. Supremo Tribunal Federal contido no
Recurso Extraordinário no 603.136/RJ, para prover-se o inconformismo
municipal à vista da improcedência da ação ajuizada por Urano Express Ltda.,
determinando-se, por conseguinte, a inversão dos ônus sucumbenciais,
mantida a sucumbência recursal arbitrada a fls. 2.377.
Ante o exposto, dá-se provimento, em novo
julgamento, ao Recurso de Apelação interposto pela Municipalidade de
São José do Rio Preto, nos termos do voto.
Silvana M. Mollo
Relatora