Tribunal: TJSP
Processo: 1500266-81.2020.8.26.0366
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 IMPOSSBILIDADE – Existindo nos autos evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do tráfico, era incabível sequer a aplicação do disposto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 IMPOSSBILIDADE – Existindo nos autos evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do tráfico, era incabível sequer a aplicação do disposto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, todavia, ante a ausência de recurso do Ministério Público, inviável a alteração da sentença neste ponto. Consequentemente, não há que se falar em maior redução da pena com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036439
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500266-81.2020.8.26.0366, da Comarca de Mongaguá, em que é apelante
ORLANDO SOARES GUIMARAES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500266-81.2020.8.26.0366 -Voto no 15253
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Apelação Criminal no 1500266-81.2020.8.26.0366
Comarca de Mongaguá 2a Vara
Apelante: Orlando Soares Guimaraes
Apelado: Ministério Público
Voto no 15253
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRETENDIDA
A
REDUÇÃO
MÁXIMA DA PENA, COM FUNDAMENTO NO
ARTIGO
33,
§
4o,
DA
LEI
No
11.343/06
IMPOSSBILIDADE
Existindo nos autos evidências de
não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, mas de
pessoa envolvida na atividade criminosa do tráfico, era
incabível sequer a aplicação do disposto no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, todavia, ante a ausência de recurso do
Ministério Público, inviável a alteração da sentença neste
ponto. Consequentemente, não há que se falar em maior
redução da pena com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06. Recurso não provido.
Vistos.
Orlando Soares Guimaraes interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 14.10.2020, prolatada pelo MMo Juiz
de Direito da 2a Vara da Comarca de Mongaguá, que o condenou à pena
de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao
pagamento de 416 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput” e §4o, da Lei no 11.343/06 (fls. 116/121).
Em suas razões, a Defesa requereu a redução
máxima da pena, com fundamento no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06
(fls. 131/133).
O Ministério Público, por sua vez, nas

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contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento
do apelo (fls. 142/145).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 153/164).
É o relatório.
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 14.06.2020, por volta
das 08h45, na Rua Sílvio Mayer Filho, no 190, Balneário Iaguá, na
cidade e Comarca de Mongaguá, trazia consigo, para fins de
comercialização, 441 porções de cocaína, 316 porções de “crack” e 104
porções de maconha, pesando 104,0g, substâncias que causam
dependência física e psíquica, em desacordo com a determinação legal
ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o ora apelante, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade
pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Inicialmente, anoto que, muito embora não
tenha havido irresignação quanto à condenação do ora apelante, a
materialidade e a autoria do delito ficaram bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), do laudo de
constatação preliminar (fls. 12/13), do laudo de exame químico
toxicológico (fls. 111/112), bem como da prova oral.

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A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo
em vista que a confissão do réu em Juízo (146 gravação audiovisual)
foi corroborada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos,
tais como o depoimento, em Juízo, das testemunhas Renato Silva de
Macedo e Benedito Santos Borges (fls. 146 gravação audiovisual),
policiais militares.
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução
condenatória.
Quanto à pena, a sentença não merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando a diversidade drogas apreendidas, fixou a pena-base 1/8
acima do mínimo legal, em 05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão e
pagamento de 562 dias-multa, no valor unitário mínimo, o que se
mostrou adequado, pois foram apreendidas 441 porções de cocaína, 104
porções de maconha e 316 porções de “crack” esta última subtância
que gera dependência química rápida e pode levar o usuário a óbito em
pouco tempo de uso, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da
conduta do acusado, merecendo, por isso, tratamento mais severo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto
na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no §
4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Na segunda fase da dosimetria, presente a
circunstância atenuante da confissão espontanêa, o sentenciante

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corretamente reduziu as penas para o mínimo legal, em 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, nos
termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Já na terceira fase, entendendo presentes os
requisitos legais, mas levando em conta a quantidade de droga
apreendida, o sentenciante aplicou a causa especial de diminuição
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, no patamar de 1/6,
tornando-a definitiva em 04 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de
416 dias-multa, no valor mínimo legal.
Cumpre ressaltar que o réu já foi beneficiado
com a aplicação do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, porque, apesar de
ser primário e não ter maus antecedentes, a variedade e a quantidade de
entorpecentes apreendidos em seu poder evidencia que está envolvido
com a atividade criminosa, não preenchendo os requisitos da benesse em
questão, no entanto, não tendo havido recurso do Ministério Público,
inviável a alteração da sentença nesse ponto. Consequentemente, não há
que se falar em maior redução da pena com fundamento no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo, mas, notadamente,
por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar de pequeno
e eventual traficante, tendo em vista a quantidade das drogas
apreendidas, tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a

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execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, além
da quantidade de pena ser incompatível com o benefício, a quantidade
dos entorpecentes demonstram a altíssima reprovabilidade da conduta do
acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade
da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Com relação ao regime inicial, foi fixado o
semiaberto. Observo, neste ponto, que o entendimento deste Relator é no
sentido de que a fixação de regime diverso do fechado não se mostra
satisfatória à repressão do grave delito praticado não apenas em razão da
natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por
isso mesmo, tratamento mais severo, mas, notadamente, por não se tratar
o réu de ínfimo e eventual traficante. Todavia, em cumprimento ao
determinado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas
Corpus n.o 596.603/SP, entendo que a fixação do regime inicial
semiaberto foi adequada.
Diante do exposto, nego provimento ao
recurso, mantendo integralmente a decisão singular.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator