Tribunal: TJSP
Processo: 1006925-93.2018.8.26.0606
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Relação Contratual – Inversão do ônus da prova – Desnecessidade - Prescrição decenal - Atraso na entrega da unidade – Morosidade na obtenção do financiamento – Culpa da ré não elidida – Perdas e danos devidos representados pelos aluguéis e IPTUs pagos – Não cumulação com lucros cessantes - Teoria da perda de uma chance – Inaplicabilidade - Não realização de

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Relação Contratual – Inversão do ônus da prova – Desnecessidade - Prescrição decenal - Atraso na entrega da unidade – Morosidade na obtenção do financiamento – Culpa da ré não elidida – Perdas e danos devidos representados pelos aluguéis e IPTUs pagos – Não cumulação com lucros cessantes - Teoria da perda de uma chance – Inaplicabilidade - Não realização de negociação dos direitos do imóvel que não se tornou irreversivelmente prejudicado - Dano moral caracterizado – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342889
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1006925-
93.2018.8.26.0606, da Comarca de Suzano, em que é apelante SELMA SUELI NEVES
(JUSTIÇA GRATUITA), é apelado CONSTRUTORA TENDA S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES LEOPOLDO
(Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA
VELHO.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006925-93.2018.8.26.0606 -Voto no 19.557
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APELAÇÃO CÍVEL
Processo n. 1006925-93.2018.8.26.0606
Comarca: Suzano (2a Vara Cível)
Apelante: Selma Sueli Neves
Apelada: Construtora Tenda S/A.
Juiz: Paulo Eduardo de Almeida Chaves Marsiglia
Voto n. 19.557
EMENTA: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Relação
Contratual
Inversão do ônus da prova – Desnecessidade -
Prescrição decenal - Atraso na entrega da unidade Morosidade
na obtenção do financiamento Culpa da ré não elidida Perdas e
danos devidos representados pelos aluguéis e IPTUs pagos Não
cumulação com lucros cessantes - Teoria da perda de uma chance
Inaplicabilidade - Não realização de negociação dos direitos do
imóvel que não se tornou irreversivelmente prejudicado - Dano
moral caracterizado Recurso provido em parte.
Trata-se de ação de indenização por dano moral e
material c.c. restituição de quantias pagas, alegando a autora que, em
19/04/2011, celebrou com a ré, contrato de compromisso de venda e compra
para aquisição do imóvel descrito na inicial, com previsão de entrega para o
mês seguinte (05/2011), além da tolerância de 180 dias, o que foi
preponderante por morar de aluguel, contudo, o imóvel somente foi entregue
em 23/09/2013, em razão do que, após dividir a família em casas de parentes,
supondo que a entrega seria próxima, teve que celebrar novo contrato de
locação. Aduz que recebeu proposta de compra de seu imóvel, mas por culpa
da ré, o negócio jurídico não foi celebrado. Além disso, teve cobrança de
valores indevidos. Requer indenização por lucros cessantes pelo atraso na

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entrega da obra em 0,5% do valor atualizado do imóvel, ou, subsidiariamente,
a condenação ao pagamento dos aluguéis e IPTUs desembolsados, restituição
dos valores pagos a título de juros moratórios, com acréscimo de multa de 1%
pela má-fé, indenização pela perda de uma chance de R$ 61.850,00 pela não
concretização da venda do imóvel a terceiro e indenização por dano moral de
R$ 50.000,00.
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou
improcedentes o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I
(dano moral) e II (prescrição em relação aos demais pedidos), do CPC,
arcando a requerente com o pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observada a
gratuidade da justiça (fls. 518/520).
A autora apelou sustentando que não foi apreciado o
pedido de inversão do ônus da prova, violando assim o Código de Defesa do
Consumidor, sendo que a culpa pelo atraso do financiamento do imóvel foi da
ré, que não forneceu os documentos necessários para a concretização do
contrato perante o banco, tendo ocorrido também cerceamento de defesa, pela
ausência de oportunidade de manifestação acerca dos documentos, bem como
pela ausência de fundamentação da sentença. Assevera que após a entrega do
imóvel, ao tentar obter a documentação para finalizar o financiamento e
receber a chave do apartamento, obteve resposta da ré de que o atraso na
requisição do financiamento era por causa de problemas na documentação:
desmembrar e individualizar a matrícula dos apartamentos junto à Prefeitura,
o que obrigou a apelante a alugar imóvel, onde teve que permanecer por mais
de dois anos, até a regularização do imóvel, bem como perdeu a chance de
vender o bem a terceiro, por conta de cobrança de juros e encargos abusivos

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pela ré, refutando, por fim argumenta que não cabe a aplicação do prazo
prescricional trienal, pois, em se tratando de inadimplemento contratual, vige
o prazo decenal do art. 205 do Código Civil, requerendo também que seja
reconhecida a ocorrência do dano moral, pelo patente descumprimento
contratual, pleiteando a reforma da sentença para que seja julgada procedente
a ação (fls. 550/576).
Foram apresentadas contrarrazões pugnando-se pela
manutenção da sentença (fls. 580/587).
É o Relatório.
O Colendo STJ firmou entendimento no caso de atraso na
entrega de bem imóvel que há a: “incidência do prazo prescricional decenal
(art. 205 do Código Civil), porquanto a pretensão deriva do não cumprimento
de obrigação e deveres constantes de contrato" (AgInt no AREsp
1296944/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018).
Assim, resta afastada a prescrição trienal reconhecida na
r. sentença.
A inversão judicial prevista na Lei n. 8.078/90, direito
básico do consumidor (art. 6o, inciso VIII), dada sua vulnerabilidade, e
quando for hipossuficiente ou verossímil a alegação, é mecanismo de
facilitação da defesa, quando não houver prova que confira total certeza ao
julgador quanto ao direito da parte.
Conforme pacificado no Superior Tribunal de Justiça: “a
inversão do ônus da prova não é automática, tornando-se, entretanto, possível
num contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando

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subordinada ao 'critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências'''(AgRg
nos EDcl no Ag 854.005/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 11/09/2008), e "fica a critério do juiz,
segundo apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do
consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao
conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo
reexame é vedado em sede especial" (AgRg no REsp 1358181/RN, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 18/06/2015, DJe 06/08/2015), e diante do conjunto probatório não
há necessidade de sua aplicação em favor da consumidora.
Não
houve
violação
ao
devido
processo
legal,
cerceamento de defesa ou violação ao "princípio à vinculação das provas dos
autos", uma vez que o juiz baseia sua convicção nas provas que entender
pertinentes, o que justifica na sentença de forma fundamentada, e não
simplesmente pela quantidade de documentos, inexistindo violação ao art. 93,
IX, da Constituição Federal.
Passa-se à apreciação do mérito da causa, por estar
madura, nos termos do art. 1.013, § 3o, I, do CPC.
Consiste em relação de consumo o negócio jurídico que
envolve a incorporação, construção e negociação de unidade imobiliária
mediante financiamento, aplicando-se, por conseguinte, o CDC.
As partes firmaram Compromisso de Venda e Compra
para aquisição do imóvel residencial descrito na inicial, constando do Quadro
Resumo o término das obras para maio de 2011 (fls. 30), havendo previsão do
prazo de tolerância de 180 dias (cláusula 10a, § 2o fls. 37).

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Assim, conforme previsto, o imóvel deveria ter sido
entregue até 30 de novembro de 2011, ocorrendo a efetiva entrega das chaves
somente em 23/09/2013 (fls. 236/238).
Conforme a cláusula 4.2.3 do Quadro Resumo (fls.31) a
compromissária compradora se obrigou a quitar o saldo do preço na entrega
da unidade, mediante a contratação de financiamento em "instituição
financeira de sua livre escolha".
Competia à autora contratar financiamento bancário, e
ainda que a Construtora pudesse colaborar na obtenção do financiamento pela
autora, não tinha a obrigação de intermediação ou garantir a aprovação do
crédito perante a CEF, o que não se altera pelas simulações de financiamento
bancário de fls. 74/76.
Os e-mails de fls. 78/82 enviados pela autora à Tenda e à
empresa ABAETÉ, indagando acerca da aprovação do financiamento pela
CAIXA, são anteriores ao término do prazo de tolerância, não se podendo até
então falar em mora.
Todavia, ainda que o Alvará de Ocupação do
empreendimento tenha sido expedido tempestivamente em 29/09/2011, a
individualização da matrícula somente foi averbada em 16/01/2012, fora do
prazo de tolerância, e a prova que competia à requerida, era de que
disponibilizou toda a documentação própria e do imóvel, para que a autora
pudesse pleitear o financiamento, condição suspensiva da exigibilidade do
saldo devedor. Saliente-se que somente em 27/08/2013 há um e-mail da
Tenda para a autora, para informar que seu contrato da Caixa foi liberado
(fls.193). Sem a culpa exclusiva do consumidor, não se exime o fornecedor
da obrigação de indenizar (art. 14, § 3o, II, CDC).

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Em relação as perdas e danos devem ser ressarcidos os
alugueis e IPTUs comprovadamente pagos pela requerente entre
fevereiro/2012 e a entrega das chaves, e não pelo tempo do contrato de
locação elaborado a critério da requerente, corrigindo-se os valores dos
respectivos desembolsos, com juros de mora de 1% ao mês da citação. Não
comporta, porém, a cumulação com os lucros cessantes, como deflui do Tema
5 do IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000 e do Tema 996 do STJ.
Não há prova de cobrança indevida de juros moratórios
no valor de R$ 1.336,13.
Com relação a perda de uma chance, pela não
concretização da cessão dos direitos do bem a terceiro com vantagem
patrimonial, consoante a cláusula 27a do contrato (fls.65), estava
condicionada à aprovação da vendedora, o que, em princípio, não consiste em
ilegalidade, por assistir direito ao credor em saber quem será o responsável
pelo pagamento, e na época da proposta representada pelo Instrumento de fls.
163/166, datada de fls. 01/07/2013, o financiamento ainda não havia sido
obtido pela autora, concretizado somente em 26/08/2013 (fls.228), e não
poderia vender um bem por R$ 170.000,00, pelo qual ainda não havia pago, e
poderia ter feito outro negócio posteriormente, não comportando indenização.
Consoante a Teoria da Responsabilidade Civil por Perda
de uma Chance, como se colhe da lição de Fernando Noronha1, “quando se
fala em chance, estamos perante situações em que está em curso um processo
que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo
benéfico. Quando se fala em perda de chances, para efeitos de
responsabilidade civil, é porque esse processo foi irreversivelmente
1 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 4a ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 695-6.

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interrompido por um determinado fato antijurídico, por isso ficando a
oportunidade irremediavelmente destruída. A chance que foi perdida pode ter-
se traduzido tanto na frustração da oportunidade de obter uma vantagem, que
por isso nunca mais poderá acontecer, como na frustração da oportunidade de
evitar um dano, que por isso depois se verificou”, o que não é o caso.
Por fim, com relação ao dano moral, é assente que o
simples descumprimento contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em
princípio, não configura dano moral (AgRg no REsp 1136524/DF, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em
22/03/2011, DJe 31/03/2011; RCDESP no Ag 1241356/RS, Rel. Ministro
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em
09/11/2010, DJe 17/11/2010). Todavia, o presente caso foi excepcional, pois
quando da negociação o prazo de entrega estava em vias de vencimento, e
mesmo com o prazo de tolerância, havia uma justa expectativa de
recebimento logo do imóvel, o que não ocorreu, e como narrado, precisou se
alojar com o marido e filhos em casas de parentes e depois locar um imóvel,
importando em transtorno anormal, caracterizando-se o dano moral.
Com observância dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade apresenta-se adequada a fixação do valor de R$ 10.000,00,
na data deste julgamento, de quando será corrigido pela Tabela Prática do
TJSP, com juros de mora de 1% ao mês da citação (art. 405, CC), diante da
relação contratual.
Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO EM PARTE ao
recurso, nos termos da fundamentação, rateando-se as despesas do processo
de forma proporcional ao que cada parte sucumbiu (art. 86 do CPC/2015),

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condenando-se a ré em honorários advocatícios de 12% sobre o valor da
condenação e a autora de 12% sobre o montante dos pedidos afastados, já
considerado o acolhimento apenas parcial da apelação e o trabalho acrescido
(art. 85, § 11, CPC/2015), observada a gratuidade da justiça.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica