Tribunal: TJSP
Processo: 0000506-04.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – calculo da pena – reincidência – condição pessoal do réu - impossibilidade de aplicação analógica de 40% reservada aos indivíduos primários - condenação anterior por crime comum – irrelevância – lei não faz distinção entre a reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, apesar de sofrível, contempla os mesmos casos do revogado

Ementa:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – calculo da pena – reincidência – condição pessoal do réu - impossibilidade de aplicação analógica de 40% reservada aos indivíduos primários - condenação anterior por crime comum – irrelevância – lei não faz distinção entre a reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, apesar de sofrível, contempla os mesmos casos do revogado artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 – interpretação do agravante que fere o princípio da continuação normativo-típica e individualização das penas, visto que a reincidência sempre agrava na segunda e terceira fase – ofensa ao princípio da isonomia, visto que para alguns exigir-se-ia a reincidência simples e para outros a específica, sem texto expresso em lei, que se exige para tal diferenciação – ofensa ao princípio da proporcionalidade – crimes mais leves não exigiriam reincidência específica e hediondos e equiparados sim – uso da interpretação reductio ad absurdum e sistemática – inexistência de analogia in malam partem, que não existe lacuna e não se adota norma análoga – caso de interpretação do art. 112 da LEP – interpretação in claris cessat interpretatio superada – desarmonia com o restante do art. 112 da LEP – negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498838
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000506-04.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
PAULO EDUARDO GARUZI BOTELHO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0000506-04.2020.8.26.0154 -Voto no 24095
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Agravante: Paulo Eduardo Garuzi Botelho
Agravado: Ministério Público
AGRAVO EM EXECUÇÃO calculo da pena reincidência
condição pessoal do réu - impossibilidade de aplicação analógica
de 40% reservada aos indivíduos primários - condenação anterior
por crime comum irrelevância lei não faz distinção entre a
reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112,
inciso VII, da LEP, apesar de sofrível, contempla os mesmos casos
do revogado artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 interpretação do
agravante que fere o princípio da continuação normativo-típica e
individualização das penas, visto que a reincidência sempre agrava
na segunda e terceira fase ofensa ao princípio da isonomia, visto
que para alguns exigir-se-ia a reincidência simples e para outros a
específica, sem texto expresso em lei, que se exige para tal
diferenciação ofensa ao princípio da proporcionalidade crimes
mais leves não exigiriam reincidência específica e hediondos e
equiparados sim uso da interpretação reductio ad absurdum e
sistemática inexistência de analogia in malam partem, que não
existe lacuna e não se adota norma análoga caso de interpretação
do art. 112 da LEP interpretação in claris cessat interpretatio
superada desarmonia com o restante do art. 112 da LEP negado
provimento ao recurso.

Da decisão1 que indeferiu o recálculo da
pena, Paulo Eduardo Garuzi Botelho recorreu2 alegando não ser
reincidente em crimes de natureza hedionda ou equiparada, devendo
ser afastada a exigência de cumprimento de 60% da reprimenda para
progressão de regime, aplicando-lhe, analogicamente, o lapso
previsto no artigo 112, inciso V, da LEP.
Apresentadas contrarrazões3. Mantida a
decisão agravada4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
1 Folhas 15.
2 Folhas 01.
3 Folhas 30.
4 Folhas 34.

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opinou5 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Paulo
Eduardo
Garuzi
Botelho
foi
sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida
sua reincidência por conta de condenação anterior pelos crimes de
furtos qualificados6.
O magistrado de 1o grau, ao homologar o
cálculo da pena7, exigiu do agravante o cumprimento do lapso de 60%
para fins de progressão de regime, uma vez que a redação do artigo
112, inciso VI, da LEP, não exige reincidência específica.
Discute-se no caso o lapso objetivo
necessário para a progressão de regime, vez que o magistrado exige
60% (equivalente à antiga fração de 3/5), enquanto a defesa pleiteia
aplicação do lapso de 40% (análoga a fração de 2/5), alegando não se
tratar de reincidência específica.
É certo que nos termos do artigo 2o, §2o da
Lei no 8.072/90, indubitavelmente, a agravante necessitaria cumprir
3/5 da pena para a progressão de regime:
“§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),
se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei
no 7.210, de 11 de julho de 1984”.
Contudo, o debate há muito superado e
pacificado8, voltou à tona com as alterações trazidas pela Lei no
13.964/2019 ao revogar aquele dispositivo, estabelecendo novos
lapsos temporais, em especial para os crimes hediondos:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
5 Folhas 42.
6 Folhas 16.
7 Folhas 23.
8 STJ - Quinta Turma - HC na 173.992/MS - Rel. Min Laurita Vaz julg: 03.05.2012; Sexta Turma - Habeas Corpus na
301.481/SP - Rel. Min. Ericson Maranho julg: 02.06.2015.

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[...]
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
[...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;”
Ora, quanto aos neófitos no cometimento
de crimes hediondos ou equiparados, nada mudou, ou seja, necessita-
se o cumprimento mínimo de 2/5 ou 40% da pena para ser
beneficiado com a progressão de regime. Entretanto, em relação aos
reincidentes, a infeliz e atécnica redação do inciso VII, do artigo 112,
da LEP, induz a uma falsa interpetação literal
pleiteada pelo
agravante -, a qual, além de limitar a aplicação do dispositivo somente
àqueles criminosos que cometem dois ou mais crimes de natureza
hedionda ou a ela equiparada, ainda exclui dessa hipótese os
casos mais comuns e de maior incidência (quando já há uma
condenação definitiva por crime comum e ocorre a prática de um
novo delito de natureza hedionda), exatamente como no presente
caso, com o que não podemos concordar.
O entendimento esposado pelo agravante
fere diretamente os princípios da continuidade normativo-típica e da
individualização das penas e indiretamente o da proporcionalidade e
da isonomia.
De prôemio, apesar da revogação do
artigo artigo 2o, §2o da Lei no 8.072/90, o bem jurídico tutelado por ele
não foi excluído do ordenamento jurídico, porquanto a Constituição
Federal continua preceituando tratamento diferenciado e mais
rigoroso aos crimes hediondos e a eles equiparados, bem como, a
matéria foi totalmente redirecionada para o artigo 112 da LEP, ou
seja, mera mudança do local em que a exigência do tempo mínimo
era prevista, mantendo-se, inclusive as mesmas frações - apenas
convertidas
em
porcentagens
-,
caracterizando
verdadeira
continuidade normativo-típica.
Em situação correlata, o Superior Tribunal
de Justiça há muito já se convenceu da importância daquele princípio:
“CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. DELITO HEDIONDO. ART. 224 DO CÓDIGO PENAL.

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ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. NOVO TIPO PENAL.
ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL. ORDEM DENEGADA. I. O
princípio da continuidade normativa típica ocorre quando uma
norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo
crime no tipo penal revogador, ou seja, a
infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que
topologicamente ou normativamente diverso do originário.II. Não
houve abolitio criminis da conduta prevista no art. 214 c/c o art. 224
do
Código Penal. O art. 224 do Estatuto Repressor foi revogado para
dar lugar a um novo tipo penal tipificado como estupro de vulnerável.
III. Acórdão mantido por seus próprios fundamentos IV. Ordem
denegada”9.
Assim,
inegavelmente
manteve-se
a
punição mais rigorosa aos reincidentes em crimes dolosos,
especialmente quando um deles é hediondo ou equiparado.
Por
outro
lado,
o
princípio
da
individualização das penas, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da
Constituição Federal visa garantir a pessoa condenada criminalmente que sua
pena seja individualizada, levando-se em conta as circunstâncias do caso
concreto. A primeira fase da individualização é realizada pelo legislador
quando fixa os limites abstratos da pena, levando em conta vários fatores,
como o bem jurídico protegido, o grau de ofensa etc. Posteriormente, a
segunda fase é exercida pelo magistrado, que ao condenar regula o quantum
de pena entre o máximo e mínimo, levando em conta as circunstâncias
concretas de cada conduta e as circunstâncias pessoais de cada réu. Por fim, a
terceira é exercida pelo magistrado que aprecia a execução das penas.
Para este caso a terceira fase se mostra
relevante. Porém, para analisar-se os critérios de execução, necessária a
análise inicial do que ocorre na segunda fase. O magistrado ao fixar a pena
deverá atentar para as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do
Código Penal combinado com o artigo 42 da Lei 11.343/06 nos crimes
envolvendo entorpecentes e legais (atenuantes e agravantes), calculando-se
a pena nos termos do artigo 68 do Código Penal. Logo, nos termos do artigo
61, I, do Código Penal, a reincidência sempre agrava a pena. Uma vez que a
Lei 13.964/2019 não revogou este dispositivo, a reincidência deve,
obrigatoriamente, agravar a pena para que não ocorra ofensa ao princípio da
individualização.
9 STJ - Quinta Turma - HC: 204416/SP - Rel. Min. Gilson Dipp Julg: 17/05/2012.

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Quando da execução deve ser levado em conta
os antecedentes e personalidade do condenado, nos termos do artigo 5o da
LEP. Ou seja, as circunstâncias ligadas aos antecedentes, aqui utilizados
como gênero, englobando as espécies antecedentes em sentido estrito e
reincidência, também permanecem para individualizar o cumprimento da
pena.
Tanto assim que o artigo 112 da LEP prevê
necessidade do condenado cumprir 16% da pena se primário e 20% se
reincidente, para crimes praticados sem violência ou grave ameaça a pessoa;
25% para os primários e 30% para os reincidentes nos casos de crimes com
violência e grave ameaça; e, 40% para os crimes hediondos e equiparados,
quando primário, fato que constou expressamente. Logo, obviamente,
quando reincidente necessário cumprimento maior de pena para progressão,
visto que em nenhum momento se menciona reincidência específica.
Adotar-se entendimento contrário não só fere o
princípio da individualização, mas nega vigência ao dispositivo da LEP que
afirma só ser possível progressão com 40% para primários, nada
mencionando acerca de reincidência específica ou não.
Também afetaria o princípio da isonomia,
posto que para alguns a reincidência geraria efeitos e para outros não, só a
específica, sendo que a regra geral, manda que ela agrave a pena de todos sem
distinção do tipo.
Por fim, afetaria a proporcionalidade, uma vez
que para crimes menos graves a reincidência geraria efeitos e para os crimes
hediondos e equiparados a reincidência só acarretaria efeito se específica,
sendo verdadeiro contrassenso.
Assim o conflito aparente entre os incisos V e
VII do artigo 112 da LEP deve ser resolvido mediante interpretação reductio
ad absurdum. Ora, a reincidência, sem consideração de ser ou não específica,
exige mais pena para a progressão. Entender-se que nos crimes mais graves
ela deve ser específica fere a lógica. Poder-se-ia falar na reincidência
específica para agravar o quantum de progressão para os crimes mais leves e
não o contrário.
Além disso, sequer é possível se cogitar
analogia “in malam partem”. Analogia é utilizada para a colmatação de

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lacunas, utilizando-se de casos análogos quando ausente norma que
regule concretamente o fato. Isso porque existe dispositivo legal que
determina o índice de 60% para a reincidência, quando praticado
crime hediondo.
Como já exposto o problema decorre de
má redação legal, bastando uma leitura atenta do inciso VII do artigo
112 da LEP, que tem o seguinte teor: “VII - 60% (sessenta por cento)
da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado”.
Partindo-se do texto de Lei teríamos, adotando-
se uma interpretação literal utilizada pelo agravante abandonada a séculos,
não mais se aplicando o princípio in claris cessat interpretatio uma
completa desarmonia entre as hipóteses do artigo 112 da LEP.
Por
fim,
tal
entendimento
ofende
a
interpretação sistemática, posto que a reincidência sempre agrava a pena,
quer na segunda fase da fixação, quer na terceira, não sendo razoável que nos
crimes hediondos e equiparados a reincidência seja apenas específica.
Neste sentido manifestou-se o Superior
Tribunal de Justiça.
“A concessão da tutela de emergência, em juízo de cognição sumária
e singular, exige a demonstração concomitante, e em grau bastante
satisfatório, da plausibilidade do direito arguido e do perigo na
demora. Este pode até ser admitido; aquela, ao revés, não se
evidencia estreme de dúvidas, mormente porque o Tribunal de origem
destacou que "a Lei no 13.964/2019 sequer faz menção ao termo
reincidente específico, de modo que, se o legislador não fez tal
distinção, não cabe ao julgador fazê-lo" (fl. 75). O referido
entendimento não se mostra desarrazoado, sobretudo considerando
que se firmou nesta Corte, antes da edição da Lei n.o 13.964/2019, o
entendimento de que "mostra-se irrelevante que a reincidência seja
específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na
progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)
(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe 20/5/2019)." (AgRg no HC 521.434/SP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
01/10/2019, DJe 08/10/2019), não se extraindo da nova Lei, ao
menos neste exame prévio, a interpretação sugerida pela Defensoria
Pública Impetrante. Assim, o caso em análise não se enquadra nas

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hipóteses excepcionais passíveis de deferimento do pedido em caráter
de urgência, por não veicular situação configuradora de abuso de
poder ou de manifesta ilegalidade sanável neste juízo perfunctório,
devendo a controvérsia ser decidida após a tramitação completa do
feito. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar”10. (grifei)
Portanto, considerando a continuidade
normativa transferida para o artigo 112 da LEP, novamente não
exigindo e reincidência específica em nenhum dos seus incisos e
parágrafos sendo que se entende que só quando expressa exige-se
a reincidência específica somado ao fato de o inciso V do mesmo
dispositivo ser reservado exclusivamente aos réus primários, além da
intenção defensiva, ainda que de forma obliqua, em criar um benefício
“hibrido”, combinando dois incisos daquele artigo, torna-se impossível
acolher o pleito da agravante, devendo ser mantida a exigência de
cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime, não
sendo caso de retificação do cálculo. De rigor a mantença da decisão
prolatada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
10 STJ - Habeas Corpus No 588838/SP Rel. Min Laurita Vaz Julg: 18 de junho de 2020.