Tribunal: TJSP
Processo: 0002605-21.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Fixação da pena-base no mínimo legal – Quantidade e diversidade dos entorpecentes – Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 – Reprimenda redimensionada – Recurso

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Fixação da pena-base no mínimo legal – Quantidade e diversidade dos entorpecentes – Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 – Reprimenda redimensionada – Recurso parcialmente provido para este fim.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614858
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002605-21.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
JONATHAN ERIK DOS SANTOS AGUIAR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Face ao exposto, deram
parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a
reprimenda para cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentas
oitenta e três diárias mínimas, em regime fechado. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002605-21.2017.8.26.0616 -Voto no 1187
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0002605-21.2017.8.26.0616 – 3a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE MOGI DAS CRUZES
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: JONATHAN ERIK DOS SANTOS AGUIAR
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Tráfico de Drogas
Insuficiência probatória
Absolvição

Inadmissibilidade
Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas Condenação mantida Recurso não provido.
Fixação da pena-base no mínimo legal Quantidade e diversidade
dos entorpecentes
Circunstâncias judiciais do artigo 59 do
Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 Reprimenda
redimensionada Recurso parcialmente provido para este fim.
VOTO No 1187
JONATHAN ERIK DOS SANTOS
AGUIAR foi processado e condenado como incurso no artigo 33 “caput” da
Lei 11.343/2006, ao cumprimento de seis anos, nove meses e vinte dias de
reclusão e pagamento de seiscentas e oitenta diárias mínimas, em regime
inicial fechado, nos termos da r. sentença de fls. 232/244, cujo relatório adota-
se.
Inconformada, recorreu a Defesa para

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pleitear a absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório.
Subsidiariamente, requer a redução da
pena-base ao mínimo legal (fls. 284/295).
Contrarrazões de fls. 298/306.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo provimento parcial do recurso para que seja reduzida a pena-base
ao mínimo legal (fls. 316/327).
É o relatório.
As razões recursais não convencem do
desacerto do julgado, pois os elementos constantes dos autos autorizam,
plenamente, a condenação do apelante.
Segundo consta, no dia 03 de dezembro
de 2017, por volta das 17h 44, na Rua João Gualberto Mafra Machado, no
453, Vila Rubens, na cidade e Comarca de Mogi das Cruzes, o apelante
guardava próximo a si, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, e para venda a terceiras pessoas, noventa e dois
invólucros plásticos com aproximadamente 102g de cocaína, duzentos e nove
outros invólucros plásticos com aproximadamente 48,9g de “crack” e outros
cem frascos de “lança-perfume”, substâncias entorpecentes que determinam

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dependência física e psíquica.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 12/13, laudo de constatação de fls. 15/17 e laudo
químico-toxicológico de fls. 158/161 e 215/217.
A autoria também é inconteste.
Calado no flagrante (fls.06), em Juízo,
às fls. 218, o apelante negou a increpação contida na r. denúncia, afirmou que
estava no local dos fatos para comprar entorpecentes, eis que é usuário.
Os policiais o abordaram e, por ele
responder outro processo de tráfico de drogas, começaram a questioná-lo.
E “do nada” (sic) o levaram para um
terreno baldio onde havia uma mochila com as drogas, a qual nega a
propriedade.
Contudo,
a
negativa
remanesceu
escoteira diante da prova oral acusatória de fls. 218, depoimentos dos
milicianos Denilson e Emerson, a qual segue no sentido de que estavam em
patrulhamento pelo local para averiguar denúncia sobre tráfico de drogas,
quando adentraram em um terreno com casas parcialmente demolidas.
Avistaram o apelante com uma mochila
contabilizando as drogas para o comércio, enquanto outro indivíduo

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aguardava com dinheiro em mãos para comprar o entorpecente.
O apelante confessou informalmente o
vil comércio das drogas mencionadas na r. denúncia, as quais já estavam
embaladas para a venda.

Nesse contexto, não há que falar em
fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito vêm
conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por essa
condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais não
retira o valor da prova produzida, porque, como
qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e
206, 1a parte). Na jurisprudência consolidada desta
Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no
presente caso.” (HC 485.543/SP, Rel. Min Felix
Fischer, Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).

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Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia, robustez
do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga e
depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os demais
elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que afasta
a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se,
por
oportuno,
que
a
quantidade e diversidade das substâncias, 92 eppendorfs com 102g de
cocaína, 209 invólucros plásticos com 48,9g de “crack” e outros 100 frascos
de “lança-perfume” revelam que o apelante tinha a disposição substâncias em
diversidades para o atendimento dos compradores/usuários
Contudo,
a
reprimenda
comporta
reparo.
Primário, a pena-base foi majorada
acima do mínimo legal, em atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do
Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, o que será mantida frente à
quantidade de entorpecentes apreendidos, entretanto, na fração de um sexto,

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ou seja, cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos
oitenta e três dias-multa, no patamar mínimo, que remanescerá, uma vez que
inexistem outras circunstâncias a alterar o "quantum" e face as condições
socioeconômicas do apelante.
Como bem fundamentado pelo Juízo
sentenciante, a incidência da diminuição da pena do artigo 33, parágrafo
quarto da Lei de Drogas fica afastada, uma vez que tal benefício se destina ao
agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.
Com efeito, embora primário e não
registre antecedentes, o apelante demonstrou comportamento voltado ao
delito, eis que guardava quantidade considerável de droga, capaz de
disseminar o vício em larga escala, não reunindo mérito para o benefício.
Mantido o desconto da reprimenda
corporal em regime fechado, eis que não só o “quantum” da pena deverá ser
observado para a fixação do regime prisional, mas também o artigo 59, como
determina o artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo
Penal.
No caso em tela, não só a diversidade e
quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se
apresentou o tráfico de entorpecentes praticado, delito equiparado a hediondo,
exige maior rigor Estatal.

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Nesse sentido:
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE.
REGIME
INICIAL
MAIS
GRAVOSO.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Admite-se a fixação de regime mais gravoso para
o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade imposta quando se mostrar necessário
para reprimir a conduta, diante da sua gravidade
concreta, em especial pela considerável quantidade
e variedade da droga apreendida, nos termos do
artigo 33, §3o, do Código Penal.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 859.134/MG, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
22/09/2016, DJe 07/10/2016).
“A jurisprudência do STF é no sentido de que a
fixação do regime inicial de cumprimento da pena
não resulta apenas de seu quantum, mas também
das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59
do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, §
3o, do mesmo diploma legal. A fixação do regime
prisional mais gravoso foi realizada de forma
devidamente fundamentada, sendo certo que a

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quantidade e natureza da droga não foram os
únicos motivos para o agravamento do regime, haja
vista
a
existência
de
outras
circunstâncias
desfavoráveis. Ausência de constrangimento ilegal.
Ordem denegada.
(HC 120576, Relator(a): GILMAR MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
29/04/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG
15-05-2014 PUBLIC 16-05-2014).
Portanto, o regime fechado resta
mantido, posto que os demais desatendem o binômio da reprovabilidade da
conduta e suficiência das sanções impostas e único apto a atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em
conformidade com o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ainda
que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça, eis que tal
condição seria por demais insuficiente à prevenção e repressão da
criminalidade.
A narcotraficância provoca efeitos
deveras nocivos em cascata à sociedade, o que já revela total descaso do
apelante para com as instituições públicas, principalmente à saúde. Portanto,
afronta ao requisito previsto pelo inciso III do artigo 44 do Código Penal.

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Por
fim,
mesmo
considerando
a
Resolução no 5 do Senado Federal, que suspendeu a expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos", constante no parágrafo quarto do
artigo 33 da Lei de Drogas, tal benefício não é aplicável ao presente caso
pelas circunstâncias supra.
Neste sentido o entendimento do E.
STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA INFERIOR
A 4 ANOS E PRIMARIEDADE. ADEQUAÇÃO
PARA
O
REGIME
INTERMEDIÁRIO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. NÃO
ATENDIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO
PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo
STF,
declarando
incidentalmente
a
parcial
inconstitucionalidade do § 4o do art. 33 e do art. 44,
ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da
substituição da pena passou a ser concedido aos
condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde
que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do
Código Penal.

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A valoração negativa da quantidade e da natureza
dos entorpecentes constitui fator suficiente para a
determinação do regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade mais gravoso, bem
como para obstar a respectiva substituição por
penas restritivas de direitos.
(HC
492.885/MS,
Rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 04/04/2019, DJe 30/04/2019).
Face
ao
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a
reprimenda para cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de
quinhentas oitenta e três diárias mínimas, em regime fechado.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR