Tribunal: TJSP
Processo: 2055581-68.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DO PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA QUE, AMPARADO EM PARECER DA INSTITUIÇÃO, ANULOU A INCORPORAÇÃO DE DÉCIMOS ANTERIORMENTE CONCEDIDA À IMPETRANTE DA DIFERENÇA ENTRE A REMUNERAÇÃO QUE RECEBE PELO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO (DIRETOR TÉCNICO DE DIVISÃ JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO) E A DO CARGO EFETIVO DE QUE É TITULAR (OFICIAL DE PROMOTORIA I DO

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DO PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA QUE, AMPARADO EM PARECER DA INSTITUIÇÃO, ANULOU A INCORPORAÇÃO DE DÉCIMOS ANTERIORMENTE CONCEDIDA À IMPETRANTE DA DIFERENÇA ENTRE A REMUNERAÇÃO QUE RECEBE PELO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO (DIRETOR TÉCNICO DE DIVISÃ JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO) E A DO CARGO EFETIVO DE QUE É TITULAR (OFICIAL DE PROMOTORIA I DO MINISTÉRIO PÚBLICO) – ALEGAÇÃO DE QUE POR SE TRATAR DE CARGO COMISSIONADO EXERCIDO EM ÓRGÃO DIVERSO A IMPETRANTE NÃO FARIA JUS À REFERIDA INCORPORAÇÃO – ENTENDIMENTO QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NA LEGISLAÇÃO ATINENTE À ESPÉCIE E NEM NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – EXEGESE DOS ARTIGOS 133, DA CARTA ESTADUAL E 1o, DA LC ESTADUAL No 924/02 – INCORPORAÇÃO DEVIDA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000445836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2055581-68.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante FABIA
MOURA RODRIGUES, é impetrado PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "CONCEDERAM A SEGURANÇA. V.U. FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO O EXMO. SR. DES. RICARDO ANAFE.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES,
CAMPOS MELLO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI E CARLOS BUENO.
São Paulo, 17 de junho de 2020
FERRAZ DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Mandado de Segurança no 2055581-68.2020.8.26.0000
Impetrante: Fabia Moura Rodrigues
Impetrado: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 39.286
MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRAÇÃO CONTRA
ATO DO PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA QUE,
AMPARADO EM PARECER DA INSTITUIÇÃO, ANULOU
A INCORPORAÇÃO DE DÉCIMOS ANTERIORMENTE
CONCEDIDA À IMPETRANTE DA DIFERENÇA ENTRE A
REMUNERAÇÃO QUE RECEBE PELO EXERCÍCIO DE
CARGO EM COMISSÃO (DIRETOR TÉCNICO DE DIVISÃ
JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO) E A DO
CARGO EFETIVO DE QUE É TITULAR (OFICIAL DE
PROMOTORIA
I
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO)

ALEGAÇÃO DE QUE POR SE TRATAR DE CARGO
COMISSIONADO EXERCIDO EM ÓRGÃO DIVERSO A
IMPETRANTE
NÃO
FARIA
JUS
À
REFERIDA
INCORPORAÇÃO

ENTENDIMENTO
QUE
NÃO
ENCONTRA RESPALDO NA LEGISLAÇÃO ATINENTE À
ESPÉCIE E NEM NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

EXEGESE DOS ARTIGOS 133, DA CARTA ESTADUAL E
1o, DA LC ESTADUAL No 924/02
INCORPORAÇÃO
DEVIDA SEGURANÇA CONCEDIDA.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Fabia Moura
Rodrigues contra ato do Procurador Geral de Justiça de São Paulo que declarou a
invalidade de atos administrativos anteriores que lhe concederam, na qualidade
de Oficial de Promotoria I, incorporação de 5/10 da diferença entre a
remuneração do cargo de que é titular e o cargo comissionado que exerce (em
virtude de autorizado afastamento) junto ao Tribunal de Contas do Estado de São

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Paulo.
Relata na inicial que no período de 26.04.1994 a 08.12.2010, seu
afastamento deu-se sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens do cargo
do qual é titular junto ao Ministério Público do Estado de São Paulo e que no
período posterior, com prejuízo dos vencimentos, tendo, no entanto, requerido a
incorporação dos décimos (5/10) referentes à diferença de remuneração nos
termo do artigo 133, da Constituição Estadual e artigo 1o da Lei Complementar
Estadual no 924/2002, o que foi, na oportunidade, deferido.
Narra que, na data de 14 de junho de 2018, requereu a
incorporação de mais dois décimos (02/10), cujo pedido, no entanto e
diferentemente do que se dera em relação aos anteriores, restou indeferido pela
autoridade impetrada que, acolhendo parecer de sua Assessoria Jurídica,
devidamente aprovado pelo E. Subprocurador-Geral de Justiça Jurídico, ainda
determinou a instauração de procedimento destinado à invalidação dos atos
administrativos que anteriormente já haviam lhe concedido a incorporação de
cinco décimos (05/10).
Após manifestação da Impetrante naquele procedimento, em 14
de fevereiro de 2019, o Procurador Geral de Justiça houve por bem exarar a
seguinte decisão:
I - Adotado seu relatório, acolho, como razões de
decidir, o parecer da douta Assessoria Jurídica,

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aprovado pelo eminente Subprocurador-Geral de
Justiça Jurídico, para declarar a invalidade dos atos
administrativos anteriores e que concederam a diferença
de estipêndio a servidora Fábia Moura ou Fábia Moura
Rodrigues.
2 - Encaminhe-se à Diretoria Geral para cumprimento
da presente decisão.
A decisão teria sido publicada apenas no Diário Oficial de
30/11/2019 (págs. 42/43).
Sustenta que a autoridade coatora teria entendido que a aplicação
do art. 133 da Constituição Estadual se restringe ao desempenho de cargo ou
função de remuneração superior à do cargo de que seja titular, dentro de um
mesmo órgão e que a decisão fere seu direito líquido e certo porque os artigos
133, da CE e 1o, da LC no 924/2002, exigem para a incorporação apenas 5 anos
de efetivo exercício em cargo que lhe proporcione remuneração superior a do
cargo de que é titular.
Não verificada a caracterização do periculum in mora, a liminar
foi indeferida.
A autoridade impetrada prestou informações às págs. 71/77.

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É o relatório.
Com efeito, conforme confirmam as informações prestadas pela
douta autoridade impetrada, a impetrante teve negado seu pedido referente à
incorporação da diferença de vencimentos entre o cargo de Oficial de Promotoria
I, do Ministério Público do Estado de São Paulo, no qual foi investida mediante
concurso público, e o de Diretor Técnico de Divisão, Referência 20, Tabela I da
Escala de Vencimentos, cargo em comissão que exerce junto ao Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo, órgão para o qual foi cedida, inicialmente sem
prejuízo de vencimentos e após 2010, com prejuízo destes.
Segundo se depreende dos autos, a impetrante teve seus
requerimentos de incorporação de 5/10 da diferença da remuneração entre os
referidos cargos, deferidos, nos termos do que dispõem os artigos 133, da
Constituição Estadual e 1o, da LC 924/2002.
Ocorre que por ocasião do requerimento da incorporação de mais
2/10, foi surpreendida não só com o indeferimento do pleito, mas também com a
anulação dos deferimentos anteriores.
Argumenta a autoridade impetrada, em síntese, que a impetrante
não faz jus à referida incorporação porque se encontra prestando serviço em
órgão diverso e que a LC 813/96 faz distinção, para fins de incorporação, entre
diferença de remuneração e gratificação de representação, afirmando que o que a
impetrante recebe é a segunda, que dessa forma não se incorpora nos termos do

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artigo 133, da CE.
Pois bem.
Estabelece o artigo 133, da Constituição do Estado de São Paulo:
Artigo 133 - O servidor, com mais de cinco anos de
efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer
cargo ou função que lhe proporcione remuneração
superior à do cargo de que seja titular, ou função para a
qual foi admitido, incorporará um décimo dessa
diferença, por ano, até o limite de dez décimos.
O artigo 1o, da LC estadual no 924/2002 (que institui
incorporação ao servidor público, nos termos que especifica) possui a mesma
redação:
Artigo 1o - O servidor com mais de cinco anos de efetivo
exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a
qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione
remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou
função para a qual foi admitido, incorporará um décimo
dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos.
Os dispositivos não fazem qualquer referência ao título sob o

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qual é percebida a diferença de remuneração (se representada por gratificação ou
não) nem faz qualquer ressalva que autorize a interpretação de que não se aplica
a servidores que exercem cargos em órgãos diversos.
A LC estadual no 813/96 (utilizada como fundamento para a
negativa levada a efeito pela autoridade impetrada), por sua vez, dispõe sobre a
incorporação da gratificação de representação prevista no inciso III do artigo
135 da Lei n. 10.261, de 28 de outubro de 1968 e também não faz qualquer
distinção entre servidores/cargos de órgãos diferentes.
Não possui, pois, respaldo na legislação a mudança de
entendimento levada a efeito pela autoridade impetrada que inclusive já havia
reconhecido o direito da impetrante em outras oportunidades.
A interpretação restritiva conferida ao dispositivo constitucional
somente seria admitida se a própria norma fizesse a ressalva ou excepcionasse
situações.
Onde o legislador não excepcionou, não cabe ao intérprete fazê-
lo.
Destarte, comprovado pela prova documental, o exercício de
funções com remuneração superior à do cargo efetivo anteriormente ocupado
pela impetrante, faz ela jus à incorporação dos décimos constitucionais.
Nesse passo, o direito à incorporação ocorre em relação à

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diferença da remuneração do cargo de que é titular e da remuneração do cargo
exercido, ressalvando-se o destacado no v. acórdão que fixou tese no Tema 22
IRDR no 2117375-61.2018.8.26.0000:
Com efeito, o que se incorpora são os décimos da
diferença entre os vencimentos de cargos/funções
distintos, de modo que quando houver alguma alteração
estipendial, tanto no cargo base do servidor, quanto no
cargo/função que ocupou de forma comissionada, o
valor do benefício em questão será alterado. E eventual
redução dos décimos incorporados é inerente à sua
própria natureza.
Irrelevante, pois, para fins de incorporação dos décimos
constitucionais, se o desempenho da função se dá sob a vigência de contratação
em outra instituição do poder público estadual. A norma constitucional estadual
não faz distinção entre os servidores das esferas da administração.
Nesse sentido vem decidindo esta Corte de Justiça:
ORDINÁRIA Servidores Públicos Estaduais (Policiais

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Militares)
Pretensão à incorporação da diferença
remuneratória existente entre as funções exercidas
perante o Ministério Público do Estado de São Paulo,
com recebimento de gratificação de representação Art.
133 da Constituição Estadual Possibilidade Tese
fixada no IRDR no 2117375-61.2018.8.26.0000 Tema
no 22 Os décimos incorporados na forma do art. 133,
da Constituição Estadual tem expressão econômica
variável, conforme oscilação remuneratória dos cargos
considerados. Cálculo dos décimos que segue a lógica
da combinação do art. 2o, inc. III, alíneas "a" e "b" e
art. 8o, ambos do Decreto Estadual no 35.200/92, em
consonância com o art. 133, da Constituição Estadual,
não havendo que se falar em abuso de poder
regulamentar, porquanto o mencionado decreto ateve-se
a seus limites (função de regulamentação) Precedentes
desta Corte. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Observância do decidido pelos Tribunais Superiores, no
Julgamento dos TEMAS 810 (STF) e 905 (STJ).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Manutenção do
critério fixado para arbitramento em liquidação, com a
majoração a ser fixada também em fase de liquidação,

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nos termos do art. 85, par. 4o, II, do CPC/15 -
Procedência da ação mantida Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1051009-63.2016.8.26.0053;
Relator: Rebouças de Carvalho; 9a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 21/01/2020).
MANDADO DE SEGURANÇA
Servidor Público

Incorporação
de
décimos
de
Gratificação
de
Representação recebida junto à Assessoria Policial
Militar do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São
Paulo
Negativa administrativa à incorporação
fundada
na
revogação
do
artigo
26
da
Lei
Complementar no 467/86, que autorizava expressamente
a
incorporação
de
gratificações percebidas em
diferentes órgãos ou Poderes do Estado Pretensão do
impetrante, no entanto, que encontra fundamento nos
artigos 133 da Constituição do Estado de São Paulo, 1o,
caput, da Lei Complementar Estadual no 813/96 e 135,
II,
da
Lei Estadual no 10.261/68
Décimos
incorporados que devem evoluir de acordo com a
vantagem que lhes deu origem, nos termos do artigo 2o
da Lei Complementar Estadual no 813/96 Recurso não

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provido.
(TJSP; Apelação Cível 1047114-94.2016.8.26.0053;
Relator: Aliende Ribeiro; 1a Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 12/02/2020).
Isto posto, concedo a segurança.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator

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Voto no 31.407
Mandado de Segurança Cível no 2055581-68.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: FABIA MOURA RODRIGUES
Impetrado: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Mandado de Segurança.
Servidor público
Vencimentos
Incorporação de
décimos Oficial de Promotoria do Ministério Público
do Estado de São Paulo Cargo de provimento efetivo
Impetrante cedida ao Tribunal de Contas do Estado
de São Paulo Cargo em comissão Viabilidade de
estabelecimento de regras de incorporação das
gratificações, ou quaisquer outras vantagens, na lei
Artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo O
Colendo Supremo Tribunal Federal nos Embargos de
Declaração no Recurso Extraordinário 219.934/SP
considerou inconstitucional o permissivo constitucional
estadual apenas na parte em que permite a
incorporação “a qualquer título” de décimos da
diferença entre a remuneração do cargo de que seja
titular e a do cargo ou função que venha a exercer 'A
generalização ofende o princípio democrático que rege
o acesso aos cargos públicos'(RTJ 192/722) De se
observar que a expressão “a qualquer título”,
constante do artigo 1o da Lei Complementar Estadual
no 924, de 16 de agosto de 2002, que “institui
incorporação ao servidor público, nos termos que
especifica”,
padece
do
mesmo
vício
de
inconstitucionalidade.
Concede-se a ordem.
1. Ex ante, cumpre destacar a adoção do relatório elaborado,
bem como a razoabilidade do voto do eminente Relator Desembargador Ferraz
de Arruda, o qual acompanho com as seguintes observações.

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Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Fabia
Moura Rodrigues contra ato do Procurador Geral de Justiça do Estado de São
Paulo, que declarou a invalidade de atos administrativos anteriores e que
haviam concedido à impetrante, na qualidade de Oficial de Promotoria I,
incorporação de 5/10 da diferença entre a remuneração do cargo de que é
titular e o cargo comissionado que exerce, em razão de afastamento
autorizado, junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Alega a
impetrante que a invalidação dos atos administrativos que concederam a
incorporação de cinco décimos (05/10) de diferença de vencimentos em seu
favor, mesma que levou ao indeferimento do pedido de incorporação de mais
dois décimos (02/10), está fundada na premissa, equivocada, de que “a
aplicação do art. 133 da Constituição Estadual se restringe ao
desempenho de cargo ou função de remuneração superior à do cargo de
que seja titular, dentro de um mesmo órgão”.
A incorporação de décimos está prevista no artigo 133 da
Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:
“Artigo 133 - O servidor, com mais de cinco anos
de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a
exercer cargo ou função que lhe proporcione
remuneração superior à do cargo de que seja
titular, ou função para a qual foi admitido,
incorporará um décimo dessa diferença, por ano,

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até o limite de dez décimos.”1
Importante anotar que nos Embargos de Declaração no
Recurso Extraordinário 219.934/SP, o Colendo Supremo Tribunal Federal
considerou “inconstitucional o permissivo constitucional estadual (art. 133
da Constituição Bandeirante - parêntese do relator) apenas na parte em
que permite a incorporação 'a qualquer título' de décimos da diferença
entre a remuneração do cargo de que seja titular e a do cargo ou função
que venha a exercer. A generalização ofende o princípio democrático que
rege o acesso aos cargos públicos” (RTJ 192/722).
Confira-se a ementa abaixo transcrita:
“CONCURSO PÚBLICO. RESSALVA. NOMEAÇÃO
PARA CARGO EM COMISSÃO. DÉCIMOS DA
DIFERENÇA
ENTRE
REMUNERAÇÃO
DO
CARGO DE QUE SEJA TITULAR O SERVIDOR E
DO
CARGO
EM
FUNÇÃO
OCUPADO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A Constituição Federal prevê, em seu art. 37, II,
'in fine', a ressalva à possibilidade de 'nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre
1 A expressão “a qualquer título”, que integrava a redação do dispositivo (“... que tenha exercido ou
venha a exercer, a qualquer título, cargo ou ...”), teve a execução suspensa por Resolução do Senado
Federal (Resolução no 51, de 13.07.2005), após declaração de inconstitucionalidade por parte do
Supremo Tribunal Federal.

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nomeação', como exceção à exigência de concurso
público.
Inconstitucional
o
permissivo
constitucional estadual apenas na parte em que
permite a incorporação 'a qualquer título' de
décimos da diferença entre a remuneração do
cargo de que seja titular e a do cargo ou função
que venha a exercer. A generalização ofende o
princípio democrático que rege o acesso aos cargos
públicos.
2. Ao Supremo Tribunal Federal, como guardião
maior da Constituição, incumbe declarar a
inconstitucionalidade de lei, sempre que esta se
verificar, ainda que 'ex officio', em razão do
controle difuso, independente de pedido expresso
da parte.
3. O Ministério Público atuou, no caso concreto.
Não há vício de procedimento sustentado.
4. Embargos da Assembleia Legislativa do Estado
de São Paulo e do Estado de São Paulo acolhidos
em
parte,
para
limitar
a
declaração
de
inconstitucionalidade dos art. 133 da Constituição
e 19 do se ADCT, tão só, à expressão, 'a qualquer
título',
constante
do
primeiro
dispositivo.
Rejeitados, os do servidor, por não demonstrada a
existência da alegada omissão e por seu manifesto
propósito infringente”. (STF-Tribunal Pleno, RE
219.934-ED/SP,
Rel.
Min.
Ellen
Gracie,
j.
13/10/2004).

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Pois bem.
Na hipótese sub exame, a impetrante pretende obter a
incorporação da diferença de vencimentos entre o cargo de Oficial de
Promotoria I, do Ministério Público do Estado de São Paulo, no qual foi
investida mediante concurso público, e o cargo de Diretor Técnico de Divisão,
Referência 20, Tabela I, Escala de Vencimentos Comissão, da SQC-I, do
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, órgão para o qual encontra-se
cedida com prejuízo de vencimentos.
Gratificações, para Diógenes Gasparini, são “vantagens de
ordem pecuniária outorgadas aos servidores públicos que desempenham
serviços comuns em condições incomuns ou anormais de segurança,
salubridade ou onerosidade, ou concedidas a título de ajuda em face de
certos encargos pessoais” (...) “São acréscimos remuneratórios que se
justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública e
do servidor” (in “Direito Administrativo”, Ed. Saraiva, 13a edição, pp.
232/233).
Diogo de Figueiredo Moreira Neto refere-se às gratificações
como um dos dois tipos de vantagens (o outro seriam os adicionais),
subdividindo-as em “gratificações de serviço, para compensar serviços
prestados em condições anormais de segurança, salubridade ou
onerosidade, e gratificações pessoais, concedidas para atender os
servidores que estão em situações individuais especiais, assim por lei
consideradas.” (in “Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense, 12a edição,
p. 307).

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Sobre a incorporação de vantagens, José dos Santos
Carvalho Filho pontua:
“Alguns
estatutos
funcionais
preveem
o
denominado sistema de incorporação, pelo qual o
servidor agrega ao vencimento-base de seu cargo
efetivo determinado valor normalmente derivado
da
percepção
contínua,
por
período
preestabelecido, de certa vantagem pecuniária ou
decorrente do provimento em cargo em comissão.
Exemplifique-se com a hipótese em que o servidor
incorpora o valor correspondente a 50% do
vencimento de cargo em comissão, se nele
permanecer dez anos ininterruptamente. Ou com a
incorporação do valor correspondente a certa
gratificação funcional se esta for percebida no
mínimo por cinco anos. Seja como for, esse valor
incorporado terá a natureza jurídica de vantagem
pecuniária, por ser diverso da importância
percebida em razão do cargo, mas, em última
análise,
reflete
verdadeiro
acréscimo
na
remuneração do servidor por seu caráter de
permanência. Consumado o fato que a lei definiu
como
gerador
da
incorporação,
o
valor
incorporado constituirá direito adquirido do
servidor, sendo, portanto, insuscetível de supressão
posterior pela Administração. O necessário, sem
dúvida, é que a lei funcional demarque, com
exatidão e em cada caso, qual a situação fática que,

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consumada, vai propiciar a incorporação; ocorrida
a situação, o servidor faz jus à agregação do valor
a seu vencimento-base.” (in “Manual de Direito
Administrativo, Lumen Juris Editora, 19a edição, p.
652).
E, ainda, ensina Odete Medauar:
“Para que essas vantagens passem a integrar os
vencimentos, é necessário que a lei assim preveja; é
a incorporação mediante a qual a vantagem adere
ao vencimento, não podendo ser suprimida dos
vencimentos, salvo opção explícita do servidor. A
lei poderá determinar a incorporação automática,
como ocorre com o adicional por tempo de serviço;
ou exigir tempo de percepção ou prever a
incorporação progressiva, proporcional ao tempo
de percepção; se, no decurso da vida funcional, a
mesma
vantagem
é
recebida
em
diversos
percentuais, a lei que permite a incorporação
deverá definir o respectivo percentual.
(...)
As vantagens pecuniárias mais frequentes são os
adicionais
e
as
gratificações.”
(in
“Direito
Administrativo Moderno”, Revista dos Tribunais, 2a
edição, p. 300).
Dessa forma, incorporação de vantagens é, pois, tema

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que depende exclusivamente do que a respeito dispuser a lei, estabelecidos
os limites constitucionais.
Com efeito, não se pode considerar como devida uma
vantagem remuneratória pessoal não prevista no ordenamento jurídico. É
princípio comezinho o que determina que a concessão de vantagens a
servidores públicos somente pode ocorrer mediante lei. Logo, se não há lei,
não é devida a incorporação dos denominados décimos.
Não resta dúvida, portanto, quanto à viabilidade de
estabelecimento de regras de incorporação das gratificações, ou quaisquer
outras vantagens, na lei e, no caso, a Gratificação foi instituída pela Lei
Complementar no 743/93 (Cf. quadro de fl. 32).
Por sua vez estabelece o artigo 1o da Lei Complementar
Estadual no 924, de 16 de agosto de 2002, que “institui incorporação ao
servidor público, nos termos que especifica”:
“Artigo 1o - O servidor com mais de cinco anos de
efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a
exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe
proporcione remuneração superior à do cargo de
que seja titular, ou função para a qual foi
admitido, incorporará um décimo dessa diferença,
por ano, até o limite de dez décimos.” (g.n.)
Ora, a Constituição é dotada de superioridade jurídica em
relação a todas as normas do sistema, de forma que o dispositivo

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constitucional __ artigo 133, da CE __ deve ser tomado como premissa
fundamental para a interpretação das demais normas legais atinentes à
matéria. Nesse sentido, afirma Luís Roberto Barroso, “(...) a Constituição
passa a ser não apenas um sistema em si - com a sua ordem, unidade e
harmonia - mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais
ramos do Direito. Esse fenômeno, identificado por alguns autores como
filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser
lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os
valores nela consagrados”. (in “Curso de Direito Constitucional
Contemporâneo”, Ed. Saraiva, 1a edição, p. 363).
Nessa esteira, cumpre observar que a expressão “a
qualquer título” constante do artigo 1o da Lei Complementar Estadual no
924/2002, padece do mesmo vício de inconstitucionalidade, por afronta ao
princípio que rege o acesso aos cargos públicos.
No mais, como bem anotado pelo eminente Relator em seu
voto, in verbis:
“(...) comprovado pela prova documental, o
exercício de funções com remuneração superior à
do cargo efetivo anteriormente ocupado pela
impetrante, faz ela jus à incorporação dos décimos
constitucionais.
Nesse
passo,
o
direito
à
incorporação ocorre em relação à diferença da
remuneração do cargo de que é titular e da
remuneração do cargo exercido, ressalvando-se o
destacado no v. acórdão que fixou tese no Tema 22

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IRDR no 2117375-61.2018.8.26.0000. (...)”
2. À vista do exposto, pelo meu voto, concedo a ordem, nos
termos suso alinhavados.
Ricardo Anafe

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
11
Acórdãos
Eletrônicos
AUGUSTO FRANCISCO MOTA FERRAZ DE
ARRUDA
10FF2E74
12
21
Declarações de
Votos
RICARDO MAIR ANAFE
110C3E86
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2055581-68.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.