Tribunal: TJSP
Processo: 1507629-34.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo e guardando 133,9 gramas de cocaína em pó, para fins de tráfico – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de guardas municipais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo e guardando 133,9 gramas de cocaína em pó, para fins de tráfico – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de guardas municipais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário. O mesmo raciocínio se aplica aos Guardas Municipais.

Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na quantidade e na variedade mais nociva do entorpecente apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Apreensão de a substância estupefaciente ser mais nociva – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato da apreensão ser concernente a elevada quantidade de substância estupefaciente de natureza extremamente nociva afasta a possibilidade de incidência da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, uma vez ser indicativa de que o acusado se dedica habitualmente à atividade criminosa.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Espécie e quantidade de substância tóxica apreendida indicativas de maior potencial nocivo da conduta do agente – Circunstância objetiva que deve pesar tanto para majorar a pena-base como para simultaneamente justificar o afastamento ou a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 em percentual abaixo do máximo – Inexistência de bis in idem
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e quantitativa, não só pode – como deve – ocorrer, tanto na primeira fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor, ou então estabelece-lo em patamar mínimo ou intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem; isso porque referido elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278259
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507629-34.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante LEONARDO
QUINTINO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1507629-34.2018.8.26.0320 -Voto no
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Voto n. 23374
Apelação n. 1507629-34.2018.8.26.0320 Limeira
Apelante: LEONARDO QUINTINO DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo e
guardando 133,9 gramas de cocaína em pó, para fins de tráfico
Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de guardas
municipais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório
Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário. O
mesmo raciocínio se aplica aos Guardas Municipais.
Cálculo da Pena Tráfico de Entorpecentes Exacerbação da pena-
base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei
n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do
entorpecente apreendido Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06)
é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na
quantidade e na variedade mais nociva do entorpecente
apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Apreensão de a
substância estupefaciente ser mais nociva Inaplicabilidade da
redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato da apreensão ser concernente a elevada quantidade de
substância estupefaciente de natureza extremamente nociva afasta
a possibilidade de incidência da redução da pena prevista no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, uma vez ser indicativa de que o
acusado se dedica habitualmente à atividade criminosa.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Espécie e quantidade
de substância tóxica apreendida indicativas de maior potencial
nocivo da conduta do agente Circunstância objetiva que deve
pesar tanto para majorar a pena-base como para simultaneamente
justificar o afastamento ou a aplicação da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 em percentual abaixo do
máximo Inexistência de bis in idem
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na dosimetria da
pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade
de entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social do
agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e
quantitativa, não só pode como deve ocorrer, tanto na primeira

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fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na
terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na
hipótese de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do
mesmo diploma legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com lastro na
espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá
perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento,
deixar de aplicar o redutor, ou então estabelece-lo em patamar
mínimo ou intermediário, sem que tal proceder implique em bis in
idem; isso porque referido elemento qualitativo e quantitativo será
necessariamente apreciado em cada fase do cálculo sob
perspectivas completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância
apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde
pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de
envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua
devoção à atividade criminosa.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande
quantidade e de natureza mais viciante Regime fechado para
início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, §
3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei
n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para
ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a
privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do
CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de
direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso
I, do art. 44, do CP.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 115/119, prolatada pelo MM.
Juiz Rudi Hiroshi Shinen, cujo relatório ora se adota, LEONARDO
QUINTINO DA SILVA foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época
dos fatos. Foi deferido ao acusado o recurso em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo e guardando, para fins de tráfico,
133,9 gramas de cocaína em pó, acondicionados em 300 invólucros.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório colhido para a
condenação. Subsidiariamente, requer a fixação das penas-base no mínimo
legal, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, a
fixação de regime inicial mais brando e a substituição da reprimenda
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Guardas
Municipais, informados sobre venda de entorpecentes no local dos fatos

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(um pasto), para lá se dirigiram, deparando-se com o réu.
Ao notar a presença dos Guardas, Leonardo tentou
evadir-se por um matagal, sendo, contudo, detido, tendo em seu poder a
quantia de R$ 115,00 em dinheiro. No local onde o acusado estava, foram
encontradas 180 porções de cocaína em pó; nas imediações, foram
apreendidos os outros 120 invólucros contendo entorpecente.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 13 e 15/17, bem como pelo exame químico-
toxicológico de fls. 96.
Em que pese a negativa do acusado (afirmou que o real
traficante teria gritado “corre” e ele teria obedecido, sendo preso por
engano), a prova oral (mídia digital) colhida na instrução criminal, que conta
com os depoimentos dos Guardas Municipais responsáveis pela prisão em
flagrante do réu, nos exatos termos acima narrados, mostrou-se apta não
apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua
vinculação à autoria delitiva.
Destaque-se, desde logo, que, para a realização do tipo
penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de
venda da substância entorpecente, uma vez constarem dentre os núcleos
verbais ali relacionados aqueles de “guardar” e de “trazer consigo”.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida

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ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral. O mesmo raciocínio se aplica, naturalmente, aos
Guardas Municipais.
As
reprimendas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição
do regime inicial fechado, não comportam reparo.
a) atentando-se ao quanto disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/06 e no art. 59 do CP, as penas-base do acusado foram
corretamente fixadas em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
(o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/6), em virtude da elevada
quantidade de entorpecente apreendida. Deve ser destacado ainda que,
apesar de o Magistrado sentenciante ter silenciado neste ponto, o fato de a
apreensão versar integralmente cocaína, substância altamente nociva à
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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saúde dos usuários, reforçaria as circunstâncias judiciais negativas que
envolvem o crime em pauta.
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n.
11.343/06), com efeito, é perfeitamente admissível a elevação das penas-
base com base na quantidade e variedade mais nociva do entorpecente
apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Destaque-se que poderia, apenas nesse ponto, haver
certa polêmica, na medida em que os Desembargadores Alcides Malossi
Júnior e Silmar Fernandes adotam
diversamente do subscritor deste
acórdão entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da
droga não podem ser consideradas na primeira e terceira fases, ainda que
nesta última seja para negar benefício, por caracterizar indevido bis in idem.
A despeito das divergências que possam existir
referentes à essa questão, fato é que, como será abordado adiante, o
reconhecimento de atenuante na segunda fase do cálculo da pena
redundaria, de qualquer modo, no retorno da reprimenda ao mínimo legal,
de tal sorte a esvaziar qualquer discussão a respeito do tema.
b)
na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias
agravantes, as reprimendas retornaram efetivamente ao mínimo legal, ou
seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em virtude da atenuante
referente à menoridade relativa do agente.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, inaplicáveis
causas de aumento ou de diminuição, as reprimendas restaram assim
finalizadas.
O fato da apreensão ser concernente a elevada
quantidade de substância estupefaciente de natureza extremamente nociva
afasta, como bem fundamentado na r. sentença, a possibilidade de
incidência da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,
uma vez ser a dinâmica indicativa de que o acusado efetivamente se dedica

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à atividade criminosa.
Pondere-se ainda que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006
determina que, na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a
natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a personalidade e a
conduta social do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem
qualitativa e quantitativa, não só pode como deve ocorrer, tanto na
primeira fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na
terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na hipótese
de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma
legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada
com lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá
perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de
aplicar o redutor, ou então estabelece-lo em patamar mínimo ou
intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem; isso porque
referido elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente apreciado
em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da
substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde pública; na
terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu com a
criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.
Acertada, ainda, a fixação do regime fechado para início
de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas

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hipóteses de tráfico de maior nocividade, como no presente caso.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados.
Por fim, na hipótese dos autos, tendo sido imposta
privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua
conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o
quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de LEONARDO QUINTINO DA SILVA, restando, pois,
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Fica, desde já, determinada expedição, após o trânsito
em julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de carta
de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator