Tribunal: TJSP
Processo: 2052074-02.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Beretta da Silveira
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Falta de nomeação e posse em concurso público para Assistente Social Judiciário. Parte impetrante aprovada e classificada dentro do número de vagas previsto em edital. Conquanto, em observância à força normativa do princípio do concurso público, os candidatos aprovados no certame dentro do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação (e à consequente posse), tal

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Falta de nomeação e posse em concurso público para Assistente Social Judiciário. Parte impetrante aprovada e classificada dentro do número de vagas previsto em edital. Conquanto, em observância à força normativa do princípio do concurso público, os candidatos aprovados no certame dentro do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação (e à consequente posse), tal direito não ostenta índole absoluta, na medida em que, em situações excepcionalíssimas, objetiva e concretamente demonstradas, poderá a Administração Pública deixar de prover tais vagas. No caso, o Chefe do Poder Judiciário Estadual evidenciou que a crise orçamentária a afetar esta Corte, agravada pelas decorrências financeiras do atual cenário de pandemia de coronavírus (COVID-19) – as quais, aliás, deram azo à decretação da calamidade pública no âmbito nacional, à quarentena neste Estado e a planos de contingenciamento de despesas nesta Corte –, impossibilitam a contratação de novos servidores, sob pena de violação do limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal (art. 22, par. ún., IV, LC no 101/00). Situação que se amolda na exceção trazida pelo precedente do Col. STF (RE no 598.099/MS – Tese no 161 da Repercussão Geral). Legalidade do ato administrativo impugnado. Inexistência do direito líquido e certo alegado. Precedentes desta Corte e do STF. SEGURANÇA DENEGADA.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000444889
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de
Segurança Cível no 2052074-02.2020.8.26.0000, da Comarca de São
Paulo, em que é impetrante SONIA CRISTINA LONGHI CALESTINI, é
impetrado PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS,
DENEGARAM A SEGURANÇA. VENCIDO O EXMO. SR. DES.
ANTONIO
CARLOS
MALHEIROS
(COM
DECLARAÇÃO).
IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. PINHEIRO FRANCO. JULGAMENTO
PRESIDIDO PELO EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE MELLO.
SUSTENTOU ORALMENTE O ADV. DR. LUIZ RENATO TELLES
OTAVIANO.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (Presidente), ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, ELCIO TRUJILLO,
CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO
GODOY,
SOARES
LEVADA,
MOREIRA
VIEGAS,
ADEMIR
BENEDITO, ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO, RICARDO

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ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR
PERES,
FERREIRA
RODRIGUES,
EVARISTO
DOS
SANTOS, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI,
CARLOS BUENO E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
BERETTA DA SILVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 44489
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL No 2052074-02.2020.8.26.0000
COMARCA:São Paulo
Impetrante: Sonia Cristina Longhi Calestini
Impetrado: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA. Falta de nomeação e posse
em concurso público para Assistente Social Judiciário. Parte
impetrante aprovada e classificada dentro do número de
vagas previsto em edital. Conquanto, em observância à força
normativa do princípio do concurso público, os candidatos
aprovados no certame dentro do número de vagas tenham
direito subjetivo à nomeação (e à consequente posse), tal
direito não ostenta índole absoluta, na medida em que, em
situações excepcionalíssimas, objetiva e concretamente
demonstradas, poderá a Administração Pública deixar de
prover tais vagas. No caso, o Chefe do Poder Judiciário
Estadual evidenciou que a crise orçamentária a afetar esta
Corte, agravada pelas decorrências financeiras do atual
cenário de pandemia de coronavírus (COVID-19) – as quais,
aliás, deram azo à decretação da calamidade pública no
âmbito nacional, à quarentena neste Estado e a planos de
contingenciamento de despesas nesta Corte –, impossibilitam
a contratação de novos servidores, sob pena de violação do
limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal (art. 22,
par. ún., IV, LC no 101/00). Situação que se amolda na
exceção trazida pelo precedente do Col. STF (RE no
598.099/MS – Tese no 161 da Repercussão Geral). Legalidade
do ato administrativo impugnado. Inexistência do direito
líquido e certo alegado. Precedentes desta Corte e do STF.
SEGURANÇA DENEGADA.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
SONIA CRISTINA LONGHI CALESTINI contra ato do Excelentíssimo Senhor
PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

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Sustenta-se, em síntese, a verificação de ilegal
omissão por parte da autoridade apontada coatora, violadora do direito líquido e
certo da parte impetrante de ser nomeada e empossada no cargo para o qual fora
aprovada em certame público (2a vaga de Assistente Social Judiciária da 37a
Circunscrição Judiciária Andradina , sendo que o edital previa 2 duas
vagas para aquela localidade, sem reservas para lista especial ou candidatos
negros).
Invoca,
ainda,
dentre
outros
argumentos,
ser
imperiosa a obediência a precedentes do Pretório Excelso (RE no 598.099/MS,
processado sob o rito da repercussão geral Tema no 161 da Repercussão Geral)
e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (RMS no 27.311/AM e RMS no
23.331/RO), os quais reconhecem a força normativa do princípio do concurso
público e o decorrente surgimento de direito público subjetivo do candidato
aprovado dentro do número de vagas previsto no edital a ser nomeado e
empossado.
Aduz, por fim, necessidade de respeito à regra da
isonomia, tendo em vista as mais de 4.000 (quatro mil) nomeações (de servidores
efetivos e comissionados) realizadas pela Corte entre 1o.03.2018 e 29.02.2020,
bem como ante a nomeação de 80 (oitenta) juízes substitutos, havida em
10.03.2020.
Postula, assim, seja reconhecido seu direito subjetivo
de nomeação e consequente posse no cargo para o qual se viu aprovada.
Inexistindo pedido de liminar (fls. 158/159), a
autoridade qualificada como coatora prestou informações (fls. 162/170).

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Em seu parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pela denegação da segurança (fls. 501/517).
A parte impetrante informa, ainda, a aposentadoria de
servidora que funcionava como assistente social judiciário na Comarca por ela
visada (fls. 203/205).
É O RELATÓRIO.
O artigo 1o da Lei no 12.016/09, repetindo o preceito
do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição da República, prevê que se concederá
mandado de segurança para “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física
ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de
que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
É, pois, meio autônomo de impugnação de ato de
autoridade pública que, em juízo lastreado em cognição sumária ou superficial
informado a partir de prova documental ou pré-constituída
, revele-se
flagrantemente abusivo, ocasionando cerceamento a direito diverso daqueles de
ir, vir e ficar e de ter acesso a informação constante de banco de dados público e
de retificá-la.
O mandamus não é, portanto, um recurso; ou seja: não
se apresenta como meio ordinário para revisão de ato administrativo ou judicial
tido por ilegal.
Não por acaso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro

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(Direito Administrativo. 29a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 900) explica
que, conquanto o Poder Judiciário possa ser chamado para exercer o controle
externo do ato administrativo (seja ele geral ou individual; unilateral ou
bilateral; vinculado ou discricionário), sua análise se dará “sob o aspecto da
legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (arts. 5o, LXXIII,
e 37)” (destaque do original).
E, relativamente aos atos discricionários, assenta que
esse controle judicial não invadirá “os aspectos reservados à apreciação subjetiva da
Administração Pública, conhecidos sob a denominação de mérito (conveniência e
oportunidade)” o que não impede sejam examinados, quanto à existência e à
veracidade, os motivos do ato administrativo (i. é., fatos que precedem ou
ensejam sua elaboração), análise essa inserta no âmbito da mera legalidade.
Feitas essas observações, consta dos documentos
instrutórios da exordial que a parte impetrante foi aprovada, em certame
realizado por esta Corte, na 2a posição relativa às vagas de “Assistente Social
Judiciária” junto à 37a Circunscrição Judiciária
Andradina (e o edital
efetivamente previa 2 duas vagas para aquela localidade, sem reservas para
lista especial ou candidatos negros).
Também se infere dos mesmos documentos que o
concurso em tela, nos idos de março de 2019, foi prorrogado por mais um ano
lapso esse que expirou em março último, sem que houvesse a nomeação da parte
autora.
Como o presente mandado de segurança foi impetrado
dentro do prazo decadencial posterior à alegada consumação da omissão da

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autoridade impetrada (com o advento do fim do prazo de validade do certame,
sem as esperadas nomeação e posse), nada se vislumbra a impedir o meritório
conhecimento da causa.
E, em condições econômico-financeiras normais ou
ordinárias, a hipótese se amoldaria à regra reconhecida nos precedentes dos
Tribunais Superiores trazidas à colação pela demandante
notadamente a
Súmula no 15, do STF (“Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado
tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”) e
o RE no 598.099/MS, em cujo julgamento acabou assentada a Tese no 161 da
Repercussão Geral (“O candidato aprovado em concurso público dentro do número de
vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”).
Contudo, não é bem esse o caso dos autos, em que
existia mera expectativa de direito, frustrada por questões econômico-financeiras
imprevistas e insuperáveis.
Ao ensejo do julgamento desse último importante
precedente jurisprudencial, foram destacadas situações excepcionalíssimas que
justificariam soluções diferenciadas, desde que devidamente motivadas pela
Administração Pública, mormente porque em um Estado Democrático de Direito
não haveria se falar em direito absoluto.
Consta da ementa daquele r. decisum:
“[...] III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE
DE
MOTIVAÇÃO.
CONTROLE
PELO
PODER
JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública
tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de

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vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com
o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas
situações
excepcionais
podem
exigir
a
recusa
da
Administração Pública de nomear novos servidores. Para
justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, é necessário
que a situação justificadora seja dotada das seguintes
características: a) Superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser
necessariamente posteriores à publicação do edital do
certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser
determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis
à época da publicação do edital;
c)
Gravidade:
os
acontecimentos
extraordinários
e
imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade
de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade:
a solução drástica e excepcional de não cumprimento do
dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de
forma que a Administração somente pode adotar tal medida
quando absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e
imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder
Judiciário” (STF Tribunal Pleno RE no 598.099/MS Tese
no 161 da Repercussão Geral Rel. Min. Gilmar Mendes j.
em 10.08.2011 V.U., grifos nossos).
Em resumo: inexistindo direito absoluto na ordem
jurídica democrática, em certas situações excepcionalíssimas a Administração

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Pública pode deixar de nomear e de dar posse a candidatos aprovados
dentro do número de vagas do certame público. Porém, para que se reconheça
(em eventual controle judiciário) a validade de tal prática residual, existe a
necessidade de fundamentação concreta dessa situação de excepcionalidade.
Nesse sentido, como bem frisaram a n. autoridade
judiciária apontada como coatora (não apenas na r. decisão guerreada, fls.
179/180, mas também em suas informações de fls. 162/170) e o d. Suprocurador
de Justiça Jurídico preopinante (fls. 191/198), cuida-se de situação que
flagrantemente se enquadra nessa exceção declarada no Tema no 161 da
Repercussão Geral.
No período que interessa à presente impetração, e
especificamente quanto à situação financeiro-orçamentária do Tribunal de Justiça
de São Paulo (mas, obviamente, sem olvidar a continuada situação de crise fiscal
que atinge o País nos últimos anos levando, inclusive, a reformas estruturais
severas, como a da Previdência) , tem-se que os Relatórios de Gestão Fiscal
juntados aos autos (fls. 171/175) dão conta da ocorrência do seguinte quadro
financeiro na Corte:
(a) no 1o Quadrimestre de 2019, o TJSP já havia
ultrapassado o limite de alerta (que, nos termos do artigo 20, inciso II, alínea
“b”, c.c. o artigo 59, § 1o, inciso II, ambos da Lei Complementar 101/2001,
corresponderia a 5,36%)
, na medida em que as despesas com pessoal
totalizaram 5,53%;
(b) no 2o Quadrimestre de 2019, tais despesas
cresceram, atingindo o patamar de 5,87%, o que implicou extravasamento do

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limite prudencial (que, nos termos do artigo 22, parágrafo único, da Lei de
Responsabilidade Fiscal, corresponderia a 5,65%);
(c) no 3o Quadrimestre de 2019, em razão de
medidas restritivas de gastos com pessoal então adotadas, o índice foi reduzido
para 5,76% (dentro do limite prudencial para aquele período); nesse cenário,
novas nomeações (de apenas 20 vinte assistentes sociais, em atendimento à
premente necessidade das Comarcas mais deficitárias) foram possíveis em função
de nova metodologia de cálculo da Receita Corrente Líquida (RCL) pelo TCE e
pela perspectiva de melhoria econômica do País.
Uma vez que o déficit orçamentário de 2019 não fora
suplementado até março de 2020 e o orçamento de 2020 mostrava-se insuficiente
para cobrir todas as despesas nele previstas acrescendo-se a esse contexto o
novo cálculo empreendido pelo TCE, que levara em conta as perdas do FUNDEB
e passaria a ser vigente em janeiro de 2021
, fora proferida a decisão
administrativa de não nomeação de todos os demais candidatos aprovados nas
vagas abertas pelo concurso em tela (fls. 179/180), em observância do impacto
financeiro dela decorrente, que não teria como ser suportado pelo Erário.
Nesse contexto, como bem assinala a autoridade
apontada como coatora em seus informes, todos os requisitos previstos para
caracterização da exceção à regra do Tema no 161 da Repercussão Geral
mostram-se presentes, a saber:
“(a) Superveniência: todos os fatores acima citados ocorreram
após a abertura do Edital do Concurso de Assistente Social
Judiciário - 2a Região Administrativa Judiciária, homologado
em 07.03.2018 (ANEXO 04). A comunicação pelo TCE do

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atingimento do limite prudencial da LRF, conforme nova
metodologia de cálculo, se deu em 26.06.2019 e 17.10.2019. A
posterior modulação dos efeitos dessa decisão ocorreu em
20.09.2019;
(b) Imprevisibilidade: A desnecessidade de cômputo das
perdas do FUNDEB na RCL nunca havia sido questionada
pelo TCE/SP, de modo que não era possível prever a mudança
desse entendimento deliberada em meados de 2019. De igual
forma, não era possível prever a modulação de efeitos;
(c) Gravidade: Os Relatórios de Gestão Fiscal demonstram o
grande impacto e gravidade de tal nova metodologia para as
despesas de pessoal do TJSP. Exemplificativamente, cita-se o
resultado apurado no 2o Quadrimestre de 2019. Sem a dedução
do FUNDEB do cálculo da Receita Corrente Líquida, as
despesas com pessoal do Tribunal corresponderiam a 5,60%.
Porém, com a nova metodologia, atingiram 5,85%, uma
diferença representativa de mais de 400 milhões de reais (vide
ANEXO 01); e
(d) Necessidade: conforme adiantando acima, as medidas
possíveis de redução de despesas do TJSP já haviam sido
adotadas no final de 2019. Tanto é assim que, no 3o
Quadrimestre, houve melhoria dos índices”.
A acirrar ainda mais o precário contexto financeiro
acima noticiado, adveio, em 20.03.2020, a declaração de ocorrência de estado de
calamidade pública nacional, em virtude da pandemia de coronavírus
(COVID-19), por meio do Decreto legislativo no 6/2020. E, na esfera paulista, o
Decreto Estadual no 64.881, de 22.03.2020, estabelecendo a quarentena em

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território bandeirante, por conta do mesmo problema sanitário (nesta Unidade
que, até hoje, infelizmente se qualifica, de longe, como a mais atingida da
Federação, em termos de pessoas infectadas e mortas), certamente trará impactos
nocivos às contas dos órgãos públicos, na medida em que a receita tributária cairá
drasticamente.
Os efeitos desse acontecimento não podem ser
olvidados e se tornam processualmente relevantes, à luz do disposto no artigo
493, CPC.
No âmbito deste Egrégio Tribunal, especialmente
atenta às projeções econômicas e financeiras das crises mundial e local
decorrentes da pandemia de COVID-19, a Presidência desta Corte, para garantir
o equilíbrio orçamentário e financeiro da Corte e ante os previsíveis cenários
adversos no âmbito da Administração Pública Nacional, Estadual e Municipal (a
impactar o já insuficiente orçamento vigente), teve de lançar mão de 2 (dois)
Planos de Contingenciamento de Despesas (em 31.03.2020, complementado
em 07.05.2020), os quais, dentre outras medidas restritivas, suspenderam
nomeações de novos servidores e os concursos em andamento, bem como
vetaram a abertura de novos certames.
Os tristes fatos acima retratados respaldam a
justificativa apresentada pela autoridade apontada como coatora, conforme
apontara o Parquet na conclusão de seu parecer:
“[...] Não se trata de simples questão orçamentária alegada
como empecilho à nomeação, mas, alcance do limite
prudencial da Lei de Responsabilidade Fiscal em virtude de
nova metodologia de cálculo do Tribunal de Contas, no ano de

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2019, a impactar severamente o cômputo dos gastos
respectivos. Eventual omissão ou postura contrária poderiam
ensejar violação à Constituição e à Lei de Responsabilidade
Fiscal e, por conseguinte, responsabilização.
Por derradeiro, vale destacar que em virtude das dificuldades
ocasionadas pelos efeitos da Covid-19, e no intuito de redução
de gastos, foi instituído o Plano de Contingenciamento de
Despesas no Poder Judiciário, o que também está a
inviabilizar novas nomeações (fls.185/188).
Essas situações excepcionais justificam a conduta impugnada
e, sob essa óptica, inexiste ato ilegal passível de correção pela
via mandamental.
Face o exposto, opino pela denegação da ordem” (fls. 198).
Impende igualmente observar, nesse ponto, que a
referência a mais de 4.000 (quatro mil) nomeações de servidores e de 80 (oitenta)
juízes substitutos não socorrem a parte impetrante.
Isso porque as mencionadas nomeações de servidores,
efetivos e comissionados, referem-se a lapso temporal de quase 2 (dois) anos
(entre 29.02.2018 e 1o.03.2020). E, como demonstrado pela autoridade apontada
como coatora, a imensa maioria delas verificada em momento anterior até mesmo
ao ano de 2019
e, assim, aos prejudiciais efeitos orçamentários acima
apontados.
No tocante aos juízes substitutos, tem-se que o plano
de contingenciamento de despesas, decretado por conta da pandemia, impede

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expressamente sua posse, como se denota de seu item XX.
Ou seja, diante dos fatos supra elencados, forçoso
reconhecer que estes País e Estado (e, em especial, esta Corte) vivem época
de “mudança anormal das circunstâncias econômicas”, a conferir razoável e
prudente lastro à medida legalmente determinada pela autoridade judiciária
apontada como coatora.
Uma vez justificada a situação de excepcionalidade
ensejadora da decisão da Presidência desta Corte em não proceder à nomeação e
posse, não se vislumbra a existência do direito líquido e certo alegado na
vestibular.
Finalmente, para demonstrar que a situação ora
vivenciada pela Corte não é fato isolado ou exclusivo do Poder Judiciário, há
precedente deste Colendo Órgão Especial reconhecendo como justificadas as
negativas de nomeação e posse decorrentes das severas limitações orçamentárias
dos últimos tempos:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Pretendida nomeação em
concurso público para o cargo de Técnico de Radiologia, não
operada por decisão do Exmo. Governador do Estado de São
Paulo,
em
razão
de
impossibilidade
orçamentária
e
necessidade de observância dos limites de despesa com
pessoal. Prazo de término do concurso suspenso por liminar
acolhida pelo e. Des. Relator. Ausência de nomeação a
candidato classificado em rol de vagas destinadas a
provimento,
por
justificada
e
excepcional
restrição
orçamentária. Expectativa de direito que se consubstancia em
direito subjetivo apenas a fim de evitar atos de arbitrariedade

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e preterimento indevido a candidato a cargo público.
Circunstância de restrição orçamentária excepcionalíssima a
justificar ausência de nomeação. Mera expectativa de direito
quanto à nomeação, obstada por crise orçamentária
superveniente.
Responsabilidade
fiscal
preservada.
Possibilidade
reconhecida
pelo
e.
Pretório
Excelso.
Precedentes fortes neste Eg. Órgão Especial, ademais.
Nomeação de Técnico em Radiologia em cenário de combate a
pandemia. Provimento de cargo definitivo que não se confunde
com a contratação extraordinária e temporária para o
específico enfrentamento de crise pandêmica. Voto divergente
ao do eminente relator sorteado. Segurança denegada” (TJSP
Órgão Especial MS no 2265198-05.2019.8.26.0000 Rel.
Designado o Corregedor Geral de Justiça, Des. Ricardo Anafe,
com Declaração de voto vencedor do Vice-Presidente o Des.
Luís Soares de Mello j. em 27.05.2020 V.M.).
No mesmo sentido, a jurisprudência do Pretório
Excelso:
“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA
O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO
BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM
EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO
DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
PRECEDENTES. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do
recurso
extraordinário
paradigmático
no
837.311,
oportunidade em que examinado o tema no 784 da repercussão
geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a
expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no
prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência

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de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2. Atuação
administrativa
orientada
por
restrições
na
execução
orçamentária não se assimila a preterição arbitrária e
imotivada. 3. Enquanto remédio constitucional cujo rito
especial é inconciliável com a necessidade de dilação
probatória, o mandado de segurança não constitui via própria
para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que
emerge do confronto das informações da autoridade impetrada
com as alegações do impetrante. Precedentes desta Suprema
Corte. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com
aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista
no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil, calculada à
razão de 1% (um por AGRAVO INTERNO EM RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO
CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS
PREVISTAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E
IMOTIVADA
NÃO
DEMONSTRADA.
AUSÊNCIA
DE
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE
DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. 1. À luz da tese
assentada
ao
julgamento
do
recurso
extraordinário
paradigmático no 837.311, oportunidade em que examinado o
tema no 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para
cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação
convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do
certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição
arbitrária e imotivada. 2. Atuação administrativa orientada
por restrições na execução orçamentária não se assimila a
preterição arbitrária e imotivada. 3. Enquanto remédio
constitucional cujo rito especial é inconciliável com a
necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança
não constitui via própria para a solução de controvérsia de
natureza fática, como a que emerge do confronto das
informações da autoridade impetrada com as alegações do

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impetrante. Precedentes desta Suprema Corte. 4. Agravo
interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de
votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4o, do
Código de Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por
cento) sobre o valor atualizado da causa” (STF 1a Turma
RMS no 36.779-AgR/DF - Rel. Min. Rosa Weber j. em
20.03.2020 V.U.).
Ante o exposto, DENEGA-SE a segurança. Custas
na forma da lei, descabendo o arbitramento de honorários advocatícios (artigo 25
da Lei no 12.016/2009; Súmula no 512 do STF; e Súmula no 105 do STJ).
BERETTA DA SILVEIRA
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 41.070
Mandado de Segurança Cível no 2052074-02.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: Sonia Cristina Longhi Calestini
Impetrado: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de mandado de segurança,
impetrado contra o Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, visando a
garantir
a
nomeação
do
impetrante
como
Assistente Social Judiciário decorrente de sua
aprovação em concurso público.
Alega a impetrante, em síntese, e
violação a direito subjetivo líquido e certo,
pois, aprovada em (2a vaga de Assistente Social
Judiciária
da
37aCircunscrição
Judiciária
Andradina,SP no concurso público para provimento
de cargos de ASSISTENTE SOCIAL JUDICIÁRIO, sendo
que até a data da presente impetração não foi
nomeada,
dentro
do
prazo
de
validade
do
concurso.
Assiste razão à impetrante.
O
Supremo
Tribunal
Federal,
através do RE 598.099/MS, submetido ao regime de
repercussão geral, firmou posicionamento que a
nomeação dos candidatos classificados dentro do

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número de vagas previsto no edital, no período
de validade do Concurso Público, constitui, em
princípio, direito líquido e certo.
Assim, a alegação de que, diante do
contexto econômico atual o incremento de despesas
com a contratação de pessoal poderá gerar violação
à
Lei
de
Responsabilidade
Fiscal,
com
consequências nefastas para os cofres públicos,
não
justifica
a
não
nomeação
de
todos
os
candidatos classificados para o número de vagas
previsto no Edital do Concurso Público em apreço.
Dessa
forma
afronta
ao
direito
líquido e certo da impetrante por parte da
Administração Pública restou configurada, uma vez
que, ele foi aprovado, em concurso público para
provimento de cargos do Poder Executivo, para a
qual foram disponibilizadas vagas.
Neste sentido o Pretório Excelso:
Por
vislumbrar
direito
subjetivo
à
nomeação dentro do número de vagas, a
Turma, em votação majoritária, desproveu
recurso extraordinário em que se discutia
a existência ou não de direito adquirido
à nomeação de candidatos habilitados em
concurso público - v. Informativo 510.
Entendeu-se que, se o Estado anuncia em
edital de concurso público a existência
de
vagas,
ele
se
obriga
ao
seu
provimento, se houver candidato aprovado.
Em voto de desempate, o Min. Carlos
Britto
observou
que,
no
caso,
o
Presidente do TRF da 2a Região deixara

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escoar o prazo de validade do certame,
embora patente a necessidade de nomeação
de aprovados, haja vista que, passados 15
dias de tal prazo, fora aberto concurso
interno
destinado
à
ocupação
dessas
vagas, por ascensão funcional. Vencidos
os Ministros Menezes Direito, relator, e
Ricardo Lewandowski que, ressaltando que
a Suprema Corte possui orientação no
sentido de não haver direito adquirido à
nomeação,
mas
mera
expectativa
de
direito, davam provimento ao recurso. RE
227480/RJ,
rel.
orig.
Min.
Menezes
Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen
Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480).
No
entanto,
a
atual
situação
mundial advinda pela pandemia decretada, atingiu,
também,
a
rotina
ordinária
desta
Corte,
inviabilizando,
de
imediato,
a
posse
da
impetrante,
que
deverá
aguardar
o
reestabelecimento das atividades normais, para sua
posse.
Isto posto, pelo meu voto, concedo
a ordem, com observação.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS

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Acórdãos
Eletrônicos
ARTUR CESAR BERETTA DA SILVEIRA
10FEAAF0
18
20
Declarações de
Votos
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
11097972
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