Tribunal: TJSP
Processo: 0001411-60.2017.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152647
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001411-60.2017.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são apelantes
ÉDSON ELIAS DE MELLO e ANDERSON DE OLIVEIRA FONSECA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0001411-60.2017.8.26.0559 -Voto no 14.810
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VOTO no. 14.810
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0001411-60.2017.8.26.0559 (processo digital)
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO 1a VARA CRIMINAL
APELANTES: EDSON ELIAS DE MELLO e ANDERSON DE OLIVEIRA FONSECA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO
CRIMINAL.
FURTO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO. Concurso de agentes e rompimento
de obstáculo. Tentativa. Preliminar rejeitada.
Sentença
motivada.
Mérito.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Confissão
dos
réus
corroborada pelos relatos seguros e coesos dos
policiais militares, que os surpreenderam na
residência da vítima, isso depois de já separados
os bens que pretendiam subtrair, algo a desnudar
o
“animus
furandi”,
prejudicada
a
desclassificação da conduta para singela invasão
de
domicílio.
Qualificadoras
evidenciadas,
dispensada
a
realização
de
exame
pericial
atinente
ao
rompimento
de
obstáculo.
Precedentes.
Princípio
da
insignificância.
Descabimento. Condenação mantida. Penas-base
acima do mínimo legal em face de circunstâncias
judiciais
desfavoráveis
representadas
pela
personalidade
desajustada
dos
agentes
e
duplicidade
de
qualificadoras.
Indevida
compensação entre a reincidência e a confissão,
desprezando-se
posicionamento
tranquilo
do
EXCELSO
PRETÓRIO
a
respeito
da
integral
prevalência da agravante e do descabimento da
atenuante diante da prisão em flagrante. Quadro
adverso
condizente
com
o
regime
prisional
fechado. Recursos defensivos improvidos.

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VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 413/418, cujo
relatório se adota, EDSON ELIAS DE MELLO e ANDERSON DE OLIVEIRA
FONSECA, qualificados nos autos, foram condenados a cumprir, cada um
deles, pena de dois (2) anos de reclusão em regime inicial fechado, bem
como a proceder ao pagamento de multa no importe de dez (10) diárias,
unidade no piso, como incursos no artigo 155, § 4o, incisos I e IV, do
Código Penal, possibilitada a apresentação de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam os réus (fls. 419/420), vindo as
razões dos recursos a fls. 421/423 e 425/427. Pretende a Defesa do
corréu EDSON a absolvição por atipicidade da conduta em face do
princípio da insignificância ou, então, a desclassificação da conduta para
aquela prevista no artigo 150 do Código Penal, tese, aliás, não apreciada
na sentença. Ainda de forma alternativa, busca o afastamento da
qualificadora atinente ao rompimento de obstáculo, seguido da imposição
de regime prisional menos severo. Já o patrono de ANDERSON almeja a
redução máxima pela tentativa e a mitigação do regime prisional.
Regularmente processados os recursos, apresentaram-se
as contrarrazões a fls. 431/434, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 454/458, no caso pelo improvimento dos
apelos.
É o relatório.
Inicialmente,
afasta-se
a
preliminar
implicitamente
arguida pela Defesa do corréu EDSON.
Ao contrário do aventado, o magistrado justificou
adequadamente a solução condenatória, sem se observar situação capaz
de contaminar o processo, bastando simples leitura da sentença para se
constatar a presença dos requisitos descritos no artigo 381 do Código de
Processo Penal, especialmente aquele atinente à motivação (inciso III) que,

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no caso, embasou a decisão de forma lógica.
Discorrendo sobre a necessidade de fundamentação em
decisões judiciais, anota PAOLO TONINI o alcance de tal dever; “Isso não
significa que o juiz deve argumentar sobre todo e qualquer detalhe, o que
acarretaria
motivações
redundantes
e
substancialmente
inúteis.
É
necessário que o juiz exponha a motivação de tudo que é relevante, vale
dizer, de todas as escolhas que influenciem o êxito final da controvérsia e
de todas as premissas de seu raciocínio que foram racionalmente colocadas
em questão” ('La Prova Penale', tradução de Alexandra Martins e Daniela
Mróz, 1a ed., RT, 2002, pág. 104).
A jurisprudência não destoa, assentando-se que “a
sentença deve analisar as teses da defesa, a fim de a prestação
jurisdicional ser exaustiva. Urge, todavia, ponderar. Se o julgado encerra
conclusão inconciliável com a referida tese, desnecessário fazê-lo
expressamente. A sentença precisa ser lida como um discurso lógico. Não
há espaço para itens supérfluos” (STJ, 6a T., REsp 47.474-4/RS, Relator
Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJU, 24-10-94, pág. 28.790).
Somente a decisão não motivada é passível de nulidade; a
fundamentação sucinta ou deficiente não a invalida (RSTJ 69/126; RTJ
73/220, 84/797 e 101/145; RT 556/406 e 803/505; RJTJESP 115/207 e
138/449; LexJTJ 225/305, 226/292 e 236/289).
“SENTENÇA
-
Alegada
falta
de
fundamentação
e
parcialidade do Juízo - Análise, sucinta, dos pontos em discussão, pelo
Magistrado - Nulidade - Inocorrência. Na busca da verdade real, o Juízo, no
interrogatório e na instrução, encontra-se livre para formular as questões
que a sua consciência indicar, não constituindo a ênfase sobre este ou
aquele tema de demonstração de parcialidade do Juízo ou qualquer pré-
julgamento da causa. Por outro lado, se os pontos em discussão, embora de
forma sucinta, foram adequadamente analisados pelo sentenciante, não há
falar-se em nulidade da sentença” (Apelação no 626.417/7 - julgado
07/03/1991 - 2a Câmara - Rel. Ricardo Lewandowski, RJDTACRIM
11/150).

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No mais, caso o advogado entendesse haver omissão do
julgador quanto à análise de alguma tese arguida, deveria ter oferecido
embargos de declaração, nada delineando a nulidade sugerida.
Importa acrescer que, ao reconhecer o delito de furto, o
magistrado, implicitamente, afastou a hipótese de desclassificação da
conduta, algo até mesmo óbvio.
Superada a questão prejudicial, tem-se que os recursos
não vingam também diante do mérito.
Narra a acusação, resumidamente, que, no dia 09 de
dezembro de 2.017, EDSON ELIAS DE MELLO e ANDERSON DE
OLIVEIRA
FONSECA,
em
concurso,
tentaram
subtrair,
mediante
rompimento de obstáculo, várias peças de roupas e alimentos do interior
da residência, bens pertencentes à vítima idosa Benedicta Camargo de
Lima, somente não consumando o delito por circunstâncias alheias à
vontade deles (fls. 292/293).
Segundo consta, os acusados arrombaram o portão
frontal e uma janela da residência para ingressar no imóvel, passando a
vasculhar e separar os objetos que pretendiam subtrair. Contudo, pessoa
não identificada acionou a Polícia Militar, que se dirigiu ao local e
surpreendeu o corréu ANDERSON saindo da residência, enquanto EDSON
permanecia no interior do imóvel, culminando na prisão de ambos.
Nesse tom, observa-se que, na Delegacia, ANDERSON
optou pelo silêncio (fls. 09), enquanto EDSON alegou ter ingressado na
residência com aquele para praticar o furto, tendo cortado o ferro da
janela com um alicate, mas acabaram abordados. Negou, contudo, a
propriedade das ferramentas apreendidas (fls. 07). Em pretório, ambos os
apelantes admitiram a acusação, sustentando ter cortado a grade da
janela para ingressar na residência (fls. 404/407 e mídia no SAJ).
Aqui, destaque-se o inegável peso da confissão judicial
que, por se presumir livre dos vícios de inteligência e vontade, tem valor
absoluto, servindo como base condenatória mesmo quando único
elemento incriminador, exceto se desmentida pelas provas restantes

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(TJESP, Apelação Criminal no. 0000700-33.2009.8.26.0366, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), algo não verificado in casu.
A corroborar a acusação, tem-se a narrativa da
representante da vítima Fernanda de Lima Banzatto Crespo (fls. 06, 401 e
mídia no SAJ), que reside em frente à casa da avó Benedicta, a qual
viajava na ocasião, sendo procurada pelos policiais, que lhe informaram
sobre a ocorrência do furto. Diante da situação, dirigiu-se ao imóvel, onde
encontrou a casa “toda revirada”, com a janela do quarto e a porta lateral
“arrombadas”. Anotou, ainda, que não teve condições de afirmar se os
objetos apreendidos em poder de um dos corréus pertenciam a sua avó.
Não bastasse, narraram os policiais militares Wandre
Verdelho dos Santos e Marcello Washington Silva ter sido comunicados
sobre o furto em andamento, dirigindo-se ao local, onde surpreenderam o
corréu EDSON dentro da residência e ANDERSON já saindo do imóvel,
sendo certo que este, ao avistar a viatura, empreendeu fuga, subindo
pelos telhados, mas acabou detido. Em revista pessoal, encontraram-se
com EDSON a quantia de R$ 161,00 em dinheiro, carteira, celular e duas
correntes de metal dourado. Já em poder de ANDERSON, não havia nada
de ilícito. Na sequência, no corredor da residência, encontrou-se uma
mochila com duas chaves de fenda, estojo com várias mixas, pé de cabra e
cerca de 26 chaves diversas. Notaram, ainda, que, próximo à janela
arrombada, havia alicate grande de corte, observando que a dupla já
separara várias peças de roupas e alimentos que pretendia subtrair. Em
contato com a neta da vítima, que mora em frente, tomaram conhecimento
de que a avó estava viajando, sem saber esclarecer se os bens apreendidos
em poder de EDSON pertenciam àquela (fls. 03/05, 402/403 e mídia no
SAJ).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostraram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada havendo capaz de
demonstrar animosidade ou intenção deliberada de prejudicar os
apelantes.
Verifica-se, pois, que, além de confessarem em pretório

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ter ingressado no imóvel, mediante rompimento de obstáculo e com o
objetivo
de
subtrair
bens,
EDSON
e
ANDERSON
ainda
foram
surpreendidos pelos policiais militares na residência da vítima, após a
separação dos bens que pretendiam subtrair (peças de roupa e alimentos),
de forma a tornar inequívoco o intuito de entrar no imóvel para tomar os
objetos para eles, sendo desnecessárias, portanto, maiores considerações
acerca da robustez do conjunto probatório, prejudicada a desclassificação
da conduta para invasão de domicílio cogitada via apelo.
Sob outro vértice, nítida a qualificadora prevista no artigo
155, § 4o, inciso I, do Código Penal, conforme relatos colhidos dando conta
de que o acesso à residência da vítima ocorreu de forma anormal, vale
dizer, via rompimento da janela e da porta lateral para ingresso no imóvel,
algo corroborado pela apreensão de uma mochila contendo diversas
ferramentas (laudo de fls. 344/347), tudo a denotar o rompimento de
obstáculo.
Nesta esteira, mencione-se que a qualificadora em pauta
“consubstancia-se na conduta do agente que destrói ou rompe obstáculo à
subtração da coisa, vale dizer, na sua atuação sobre qualquer empecilho
material a essa subtração, pelo que não há razão lógica ou legal para se
fazer distinção entre o obstáculo externo e o inerente à própria coisa, pois
ambos têm a mesma finalidade” (RJDTACrimSP 05/102).
Acresça-se que, diante do desaparecimento de vestígios,
porquanto razoável a recolocação da grade a fim de se evitar maiores
prejuízos, prescindível o exame pericial, podendo a qualificadora
correspondente ser aquilatada por outros meios de prova, nos termos do
artigo 167 do Código de Processo Penal.
Modernos
julgados
proferidos
diante
de
situações
análogas corroboram a lógica e racional percepção sobre o suprimento da
prova pericial diante do desaparecimento de vestígios, assentando-se que,
“nos casos em que o rompimento de obstáculo não deixa vestígios, bem
como nas hipóteses em que os vestígios materiais são insuficientes ou não
mais subsistem no momento da apuração da prática delitiva, a

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qualificadora em questão pode ser atestada com base em outros elementos
probatórios, que não o laudo pericial. Na espécie, a instância antecedente
entendeu pela impossibilidade de realização da perícia técnica, em razão
da necessidade de reparo do vidro quebrado, essencial para a segurança
do veículo, a fim de evitar o risco de ser novamente furtado” (STJ, AgRg no
AREsp 309044/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
24-8-2017 sem grifo no original).
“No que tange ao rompimento de obstáculo, as instâncias
justificaram o fato de o laudo não ter sido conclusivo, ante o
desaparecimento de vestígios, uma vez que a vítima providenciou a
necessária e pronta reparação dos danos causados pelo paciente ao
arrombar a porta para realizar o furto. Dessa forma, não haveria sequer a
necessidade de confecção do laudo pericial, sendo suficiente a prova
testemunhal apresentada” (STJ, HC 403886/MG, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 22-8-2017 grifou-se).
Patente, do mesmo modo, o concurso de pessoas, algo
facilmente constatado pelos relatos antes esmiuçados, cabendo lembrar o
fato de tal qualificadora dispensar até mesmo prova de ajuste prévio,
identificação (e muito menos a prisão) da integralidade dos agentes e do
grau de participação de cada um ou da eventual circunstância do
copartícipe ser inimputável, isso porque o Código Penal adotou a teoria
unitária, segundo a qual suficiente a contribuição de cada marginal na
empreitada criminosa para configurar a coautoria, consoante a doutrina e
a jurisprudência (ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, A Codelinquência
do Direito Penal Brasileiro, 1a ed., Bushatsky, 1976, págs. 171-5; NÉLSON
HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 3a ed., Forense, 1967, vol. VII,
ns. 22 e 19, págs. 58 e 47; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de
Direito Penal, 20a ed., Atlas, 2003, vol. II, no. 11.1.8, pág. 243; RTJ
123/268, 135/1101, 153/881 e 160/525; RSTJ 10/32 e 36/274; RT
422/301, 545/402, 552/357, 554/367, 570/315, 573/489, 593/351,
598/397, 624/295, 651/323, 664/265, 694/345, 704/348, 728/614,
733/678, 736/629, 744/614, 747/754 e 749/657; JTACrimSP 73/3680).

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Por outro lado, não há falar em exclusão da tipicidade
com base na aplicação do princípio da insignificância, isso porque “A
ausência ou pouquidade do valor econômico será circunstância condizente à
graduação da pena, como se vê do § 2o do artigo em estudo, onde se atende
ao valor econômico insignificante. Mas na definição do crime, na cabeça do
artigo, não se vê qualquer expressão que nos indique só ser objeto do delito
a coisa que tem valor pecuniário. Isso, aliás, é de nossa tradição jurídica”
(EDGARD MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 26a ed., Saraiva, 1994,
vol. II, no 442, pág. 219).
Realmente,
inadmissível
a
aplicação
do
chamado
princípio da insignificância, não se podendo classificar como ninharia a
lesão jurídica quando o bem subtraído represente uma utilidade
econômica ou um valor de uso para o seu proprietário, mesmo quando de
menor expressão pecuniária (no caso, os agentes pretendiam subtrair
diversas peças de roupas e alimentos não avaliados, embora, certamente,
atinjam importância bem superior ao valor do salário mínimo vigente à
época).
Recente decisão diante de hipótese semelhante deve ser
colacionada, in verbis: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO. NÃO-CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO
FORMAL. VÍTIMA. IDOSO. RES FURTIVA NO VALOR DE R$ 80,00. 15,68%
DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA. RÉ REINCIDENTE. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Ressalvada pessoal compreensão
diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ
em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal,
admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de
ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Sedimentou-se a
orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da
insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima
ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da
ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. Não preenche a paciente

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os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância diante do valor
da res furtiva de R$ 80,00, que representava 15,68% do salário mínimo
vigente à época dos fatos (R$ 510,00), aliado ao fato de ter cometido o delito
em concurso com uma menor, em face de vítima idosa e ser reincidente e
contumaz na prática delitiva” (STJ, HC 316327/MS, Relator Ministro NEFI
CORDEIRO, julgado 07-4-2016, grifei).
Pouco importa o desaparecimento ou diminuição do
prejuízo em virtude da recuperação parcial ou mesmo integral da res,
além do que já realçado o descabimento do “princípio” sob análise diante
do furto qualificado, a par do prejuízo causado à vítima com o
arrombamento da janela.
“PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
ATIPICIDADE
MATERIAL. INOCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO DOS PRODUTOS SUBTRAÍDOS
À VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO [...] Nota -
Princípio da insignificância: não aplicado ao furto qualificado de três rolos
de fios elétricos e cinco torneiras, avaliados em R$ 100,00 (cem reais)” (STJ,
HC 348599/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO,
julgado 16-8-2016).
“4. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, o simples fato de os produtos subtraídos terem sido restituídos à
ofendida não justifica, por si só, a aplicação do princípio da insignificância.
Precedentes” (STJ, HC 365071/RS, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA
PALHEIRO, julgado 11/10/2016, grifei).
“5. A devolução da res furtivae à vítima, por si só, não é
suficiente para a aplicação do princípio da insignificância, mormente se o
valor dos bens tem expressividade econômica” (STJ, HC 334013/SP,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 17-11-2016, grifei).
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não destoa,
litteris: “Habeas Corpus. Direito penal. Furto qualificado. Ínfimo valor da
'res furtiva'. Rompimento de obstáculo. Princípio da insignificância.
Inaplicabilidade. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser
avaliada, em casos de pequenos furtos, considerando não só o valor do bem

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subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta
imputada. 2. Não tem pertinência o princípio da insignificância em crime de
furto qualificado cometido mediante rompimento de obstáculo. Precedentes.
3. Ordem denegada” (STF, HC 121760/MT, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Em caso análogo, a mais Alta Corte assentou que,
“Embora seja reduzida a expressividade financeira dos bens subtraídos
(avaliados em R$ 114,00), não se mostra possível acatar a tese de
irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido
praticado com o rompimento de obstáculo, noticiam os autos que o
paciente responde a outro processo por crime contra o patrimônio, o que
demonstra que sua personalidade está voltada para a prática delitiva. 2.
Essas
circunstâncias
inibem
a
aplicabilidade
do
postulado
da
insignificância ao caso concreto. 3. Ordem denegada” (STF, HC
121134/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI).
Pontue-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do leading case sobre o tema, procurou definir os matizes para
a aplicação excepcional do princípio em foco, já que inexistente previsão
legal.
De acordo com a orientação firmada pela Corte Suprema,
além do valor do bem subtraído, mostra-se igualmente indispensável a
análise acerca da periculosidade social da ação e de seu agente, além do
grau de reprovabilidade do comportamento ilícito (STF, Segunda Turma,
HC 84412/SP, Relator Ministro CELSO DE MELLO).
Vale dizer, a inexpressividade econômica da lesão ao bem
jurídico não pode, por si só, ser invocada para a aplicação indiscriminada
do princípio sugerido via apelo como verdadeiro beneplácito aos
ladravazes que, diante de tamanha impunidade, sentir-se-iam ainda mais
motivados à prática reiterada de crimes.
Ainda a respeito, cabe ressaltar que os acusados são
reincidentes em crime patrimonial (fls. 330/333 e 335/342), peculiaridade
apta a também obstaculizar o privilégio previsto no artigo 155, § 2o, do

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Código Penal, lembrando se tratar de furto duplamente qualificado,
peculiaridade igualmente inconciliável com a benesse almejada.
Ao se analisar caso semelhante, pontuou-se que “4. O
criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não
pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas
irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados
isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados
pelo infrator em verdadeiro meio de vida. 5. O princípio da insignificância
não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas
desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados,
sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto.
Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando
constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica da
bagatela e devem se submeter ao direito penal” (STF, HC 102.088/RS,
Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA).
Nesta esteira, “o
reconhecimento da insignificância
material da conduta [...] serviria muito mais como um deletério incentivo ao
cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada
mobilização do Poder Judiciário” (STF, 1a T., HC no 96.202/RS, Relator
Ministro AYRES BRITTO), algo corroborado pela reincidência colocando pá
de cal sobre a questão.
“CONSTITUCIONAL
E
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS
CONCRETAS DO CRIME. DEVOLUÇÃO DA RES FURTIVAE. IRRELEVÂNCIA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO” (STJ, HC
334013/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 17-11-2016, sem
grifo ou destaque no original).
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO” (STJ,
AgRg no AREsp 575778/DF, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado

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01-12-2016, grifei e destaquei).
E, cuidando-se de furto, inaceitável a desclassificação
despropositadamente pretendida.
Assim, demonstrada a materialidade e apurada a autoria
do crime à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o
julgador singular fixado a pena-base de ambos os réus em metade (1/2)
acima do mínimo legal, vale dizer, três (3) anos de reclusão, mais multa no
importe de quinze (15) diárias em face de circunstâncias judiciais
desfavoráveis
representadas
pela
duplicidade
de
qualificadoras,
personalidade desajustada e conduta social reprovável, solução não
impugnada pelas partes.
A propósito, a vasta folha de antecedentes de ambos os
acusados (fls. 194/238 e 334/342) e as certidões juntadas aos autos (fls.
330/333 e 335/342) indicam registrar os recorrentes diversos processos
em andamento por crimes patrimoniais, inclusive pela prática de crime
idêntico e com condenações definitivas, delineando a circunstância
personalidade desvirtuada e voltada à criminalidade, além de conduta
social reprovável.
Da mesma forma, incensurável o incremento atinente às
majorantes, porquanto a prática do furto com duas qualificadoras denota
dolo mais intenso se comparada à subtração cometida mediante única
causa majorante (o que indicaria evidente desprezo aos princípios
constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e individualização do
“castigo”), devendo a primeira ser considerada para tipificar a conduta,
enquanto a outra denota circunstância judicial adversa no cálculo da
basilar (STJ, 5a T., HC 139.735/MG, rel. Min. Jorge Mussi, DJe,
03/05/10; STJ, 6a T., HC 140.442/MS, rel. Des. Celso Limongi, DJe,
21/06/10; LexSTJ, 108/327; RT, 501/347, 579/307, 754/577, 775/635,
791/545 e 839/676; RJTJESC 72/546; RJDTACrimSP, 19/126, 24/225 e
47/232; JTACrimSP 89/438).
“II - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no
sentido de que é possível a utilização de uma qualificadora para exasperar

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a pena-base no crime de furto quando presentes duas ou mais
qualificadoras (precedentes)” (STJ, HC 367338/SP, Relator FÉLIX
FISCHER, julgado 22-11-2016, grifei).
“Basta uma só dentre elas para qualificar o furto, mas o
concurso de duas ou mais, se não altera a pena cominada 'in abstracto',
pode e deve ser tomado em conta para a medida da pena 'in concreto', isto
é, qualquer delas funcionará para a fixação da pena-base, enquanto as
outras servirão para o cálculo da pena definitiva, como se fossem
agravantes legais comuns ou agravantes judiciais (art. 42 do Código Penal)”
(Nelson Hungria, “Comentários ao Código Penal”, 3a ed., Forense, 1967,
vol. VII, n. 12, págs. 38-9, grifei, com alusão ao atual artigo 59 do Código
Penal).
Confiram-se, ainda, lições de Cézar Roberto Bitencourt
(“Tratado de Direito Penal”, 3a ed., Saraiva, 2006, vol. 3, cap. I, n. 11, pág.
27), Damásio de Jesus (“Código Penal Anotado”, 13a ed., Saraiva, 2002,
pág. 553) e Júlio Fabbrini Mirabete (“Código Penal Interpretado”, 5a ed.,
Atlas, 2005, n. 155.19, pág. 1.309) e Fernando Capez (“Curso de Direito
Penal”, 1a ed., Saraiva, 2003, vol. 2, pág. 371, início).
Outro ponto merece destaque: o furto se verificou no
interior de residência, asilo inviolável do cidadão contando até mesmo com
proteção prevista na Constituição Federal (artigo 5o, XI), inferindo-se da
situação um plus de reprovabilidade que também justifica o incremento
das basilares.
Já
na segunda fase da dosimetria, operou-se a
compensação entre a confissão e a reincidência de ambos os agentes
(condenação anterior e imutável por furto qualificado noticiada a fls. 335
diante de EDSON e condenação pretérita e definitiva por roubo indicada a
fls. 332 em relação ao corréu ANDERSON), solução nitidamente colidente
com texto legal expresso (artigo 67 do Código Penal) indicando, às claras,
a prevalência da agravante sobre a atenuante, consoante remansosa
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 108.391/MG; RHC
110.727/DF; RHC 115994/DF; RHC 120677/SP; HC 105543/MS; HC

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125.361/MG; RE 942066/GO; HC 133.577/DF e RE 970.231/SP),
inclusive a respeito da incompatibilidade entre a circunstância prevista no
artigo 65, III, “d”, do Código Penal e a prisão em flagrante (STF, HC
101861/MS; HC 108148/MS; HC 102002/RS; Recurso Ordinário em HC
133.276/SP), vedada a revisão do julgado ante a inércia da Justiça
Pública.
Já na etapa derradeira do artigo 68 do Código Penal, em
razão do iter criminis percorrido, reduziram-se as reprimendas de um terço
(1/3), chegando-se ao patamar definitivo, para cada denunciado, de dois
(2) anos de reclusão, mais multa no importe de dez (10) diárias, unidade
no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
A mitigação no percentual máximo pretendido pela
Defesa de ANDERSON não se justifica, mormente porque os marginais
chegaram a ingressar na residência da vítima mediante rompimento de
obstáculo, inclusive separando os bens que pretendiam subtrair (peças de
roupa e alimentos), faltando pouco para a fuga bem-sucedida, que apenas
não ocorreu ante a rápida ação da Polícia Militar.
De resto, o regime fechado para início de cumprimento
das corporais é o único adequado diante das circunstâncias judiciais
negativas e recidivas antes realçadas (artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal), situação adversa incondizente com retiro menos severo.
Ademais, “tratando-se de condenado reincidente, qualquer
que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado,
nos termos do art. 33, § 2o, alíneas 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação
Criminal
no.
0000466-79.2011.8.26.0625,
Relator
Desembargador
PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina), ainda
mais no caso concreto, com a recidiva decorrendo da prática de crime
idêntico.
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da reprimenda,
pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a
reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio prisional mais

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severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor.
Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
julgado 20-10-2016, grifei).
“5. Permanecendo inalterado o quantum de reprimenda,
deve ser igualmente mantido o regime prisional fechado, pois, conquanto
seja a pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a sua reincidência justifica
a imposição do meio mais gravoso para o início do desconto da sanção
corporal a ele imposta” (STJ, HC 358421/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 08-11-2016, sem grifo no original).
A mais Alta Corte não diverge, consignando que “I As
alíneas b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente,
como pressuposto para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos
(semiaberto e aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o
quantum de pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE voga nas mesmas
águas: “Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja pena
seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume, 6a edição,
1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento ministrado
por DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume,
Saraiva, 12a edição, pg. 460).
Pondere-se que até mesmo a orientação passada pela
Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça afigurar-se-ia inadequada,
porquanto presentes circunstâncias judiciais adversas, a par das
recidivas, situação também obstaculizadora da substituição da corporal
por restritivas de direitos e da concessão de sursis (artigos 33, § 3o, 44,
incisos II e III, e 77, caput, incisos I e II, todos do Código Penal), tal como
exaustivamente decidido pelo mesmo Sodalício.
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porquanto
reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59

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do Código Penal, é cabível a imposição regime prisional mais gravoso ao
réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do mesmo diploma legal” (STJ, HC
117812/MG, sem grifo no original).
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente tem
decidido esta Corte. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos não se mostra adequada, quando não atendidos os
requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código Penal. 5. Precedentes
do STJ. 6. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial”
(STJ, HC 91.822/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
grifei).
“2. Com efeito, não é possível constatar flagrante
ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora
a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos
maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se
adequado na espécie” (STJ, AgRg no HC 326343/RJ, Relator Ministro
JORGE MUSSI, julgado 17-11-2015, sem grifo no original).
“Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que é
necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de
motivação concreta, fundada na reincidência ou nas circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal” (STJ, HC 343706/RJ, Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 13-09-2016, grifo
aposto quando da transcrição do aresto).
“5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo
em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, constitui
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo” (STJ,
HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado 15-09-2016).
“1. Embora o paciente tenha sido condenado à pena
privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos, é reincidente, valendo frisar,
outrossim, que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código

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Penal não lhe foram consideradas favoráveis, motivo pelo qual é inviável a
fixação de regime diverso do fechado para o resgate da sanção corporal.
Precedentes” (STJ, HC 360552/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI,
julgado 22-11-2016, grifei).
“Contudo, a teor do artigo 44, § 3°, do Código Penal, é
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, pois comprovada a reincidência do condenado em virtude da
prática do mesmo crime” (STJ, HC 286881/SP, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ).
À vista do exposto, pelo meu voto, rejeitada a preliminar,
NEGO
PROVIMENTO
AOS
RECURSOS,
mantendo
a
sentença
impugnada.
Comunique-se, expedindo-se o mandado de prisão
oportunamente.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)