Tribunal: TJSP
Processo: 0002257-37.2017.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Sentença absolutória. Recurso do Ministério Público. Pedido de condenação do réu. Possibilidade. 1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais militares. Conduta dirigida ao comércio espúrio. 2. Dosimetria da pena. Quantidade e diversidade de drogas

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Sentença absolutória. Recurso do Ministério Público. Pedido de condenação do réu. Possibilidade. 1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais militares. Conduta dirigida ao comércio espúrio. 2. Dosimetria da pena. Quantidade e diversidade de drogas reveladoras de maior reprovabilidade à luz do art. 42 da Lei de Drogas. Pena base aplicada acima do limite mínimo, com acréscimo de 1/6. Reconhecimento da reincidência. Afastamento da causa de diminuição. Fixação do regime inicial fechado. 3. Manutenção da absolvição pelo art. 34 da Lei de Drogas. Instrumentos que não se destinavam à produção e à preparação de drogas. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000295376
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002257-37.2017.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado WELLINGTON
FERREIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram do recurso
e, no mérito, deram parcial provimento ao recurso do Ministério Público para
reformar a sentença absolutória de primeiro grau, condenando o réu Wellington
Ferreira dos Santos, qualificado nos autos, à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no valor mínimo unitário legal, como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Mantida, no mais, a r. Sentença, por
V.U.
Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA
NUCCI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002257-37.2017.8.26.0540
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Wellington Ferreira dos Santos
Comarca: Santo André
Voto no 297
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Sentença absolutória.
Recurso do Ministério Público. Pedido de condenação do réu.
Possibilidade. 1. Materialidade e autoria devidamente
comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos.
Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais
militares. Conduta dirigida ao comércio espúrio. 2. Dosimetria
da pena. Quantidade e diversidade de drogas reveladoras de
maior reprovabilidade à luz do art. 42 da Lei de Drogas. Pena
base aplicada acima do limite mínimo, com acréscimo de 1/6.
Reconhecimento da reincidência. Afastamento da causa de
diminuição. Fixação do regime inicial fechado. 3. Manutenção
da absolvição pelo art. 34 da Lei de Drogas. Instrumentos que
não se destinavam à produção e à preparação de drogas.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra r. sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito Jarbas Luiz dos Santos da 3a Vara Criminal de Santo
André/SP, que, julgando improcedente a pretensão deduzida na denúncia, absolveu
WELLINGTON FERREIRA DOS SANTOS, pela prática dos crimes previstos nos
artigos 33, caput, e 34 da Lei no 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal (fls. 276/284).
Em razões de recurso, pugna o Ministério Público pela condenação do
apelado nos termos da denúncia. Para tanto, sustenta que os questionamentos levantados

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pelo MM. Juízo a quo não são suficientes para infirmar o robusto conjunto probatório
produzido nos autos. Argumenta que os depoimentos prestados pelos policiais são
uníssonos quanto ao envolvimento de Wellignton no delito de tráfico de drogas, sendo que
este teria confessado, informalmente, a sua participação. No que tange à dosimetria da
pena, aduz que devem ser considerados os maus antecedentes, a reincidência específica do
ora apelado, a grande quantidade e variedade de entorpecentes, maquinários e utensílios
apreendidos e o fato de ele ter se atribuído falsa identidade para acobertar seus
antecedentes pelo mesmo tipo de delito. No mais, sustenta que é possível a condenação
concomitante pelos delitos previstos no art. 33 e 34 da Lei no 11.343/2006, posto que se
tratam de infrações penais autônomas. Por fim, diante das circunstâncias desfavoráveis do
agente, pugna pela fixação do regime fechado (fls. 295/301).
Oferecidas as contrarrazões (fls. 344/350), a Douta Procuradoria de
Justiça, em parecer da lavra do Dr. Nelson Luís Sampaio de Andrade, opinou pelo parcial
provimento do recurso de apelação do Ministério Público, a fim de reformar a sentença
para condenar Wellington Ferreira dos Santos pela prática do delito previsto no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/2006 (fls. 358/367).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O recurso
é cabível, pois a sentença é recorrível, sendo que o Ministério Público se valeu da via
impugnativa adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades
exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. O Ministério Público
possui legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de
provimento diverso daquele obtido em sentença.

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II Da apelação interposta pelo Ministério Público
II.1 - Dos fatos provados
O ora apelado Wellington Ferreira dos Santos foi denunciado porque no
dia 06 de outubro de 2017, por volta das 19h30min, no interior do imóvel localizado na
Estrada Araçaúva, s/no, na cidade de Santo André, trazia consigo, guardava e mantinha em
depósito, para consumo de terceiros, 4.001 (quatro mil e um) invólucros plásticos
translúcidos, contendo 9,85kg (nove quilos e oitenta e cinco gramas) de maconha; 109
(cento e nove) invólucros plásticos, tipo eppendorf, contendo 488g (quatrocentos e oitenta
e oito gramas) de cocaína, 03 invólucros plásticos, contendo 732,4g (setecentos e trinta e
dois gramas e quatro decigramas) de cocaína e 01 invólucro plástico, contendo 28l (vinte e
oito litros) de "lança perfume", drogas estas que determinam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta também que, na mesma oportunidade, Wellington possuía e
guardava aparelhos, instrumentos e outros objetos destinados à fabricação, preparação,
produção ou transformação de drogas, consistentes em 09 (nove) tesouras; 01 (um)
martelo; 07 (sete) alicates; 03 (três) peneiras; 01 (uma) balança de precisão; 04 (quatro)
vasilhas; 20.000 (vinte mil) embalagens plásticas vazias; 1.000 (mil) recipientes de vidro
vazios para acondicionar "lança-perfume"; 10.000 (dez mil) tubos plásticos vazios do tipo
eppendorf de tamanhos variados e 03 (três) bisnagas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, policiais militares estavam em patrulhamento quando
foram chamados por um transeunte, o qual noticiou sobre a permanência de indivíduos
suspeitos defronte a uma chácara. Os policiais se dirigiram até o local indicado e lá
chegando depararam-se com vários indivíduos, os quais, ao visualizarem a viatura da
Polícia Militar, correram para o interior da chácara ali situada. Diante do evidente
comportamento suspeito, os policiais ingressaram no imóvel e foram ao encalço dos
rapazes. Destes detiveram, tão somente, o réu. Os demais buscaram abrigo em um matagal
e não foram capturados. No interior daquela chácara, os policiais encontraram, dentro dos
cômodos do imóvel, enorme quantidade de drogas, de vários tipos, além de inúmeros

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aparelhos, instrumentos e outros objetos destinados à fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls. 01).
Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida em
preventiva (fls. 108/109).
A materialidade foi demonstrada. Com efeito, o auto de exibição e
apreensão aponta para a apreensão de 01 (um) galão com 30 litros de lança-perfume; 4.000
(quatro mil) fragmentos pequenos de maconha; 01 (um) invólucro plástico contendo
maconha; 109 (cento e nove) eppendorfs contendo cocaína; 03 (três) invólucros plásticos
contendo cocaína; três invólucros plásticos contendo pequenas pedras de crack (fls. 13/16).
As substâncias foram submetidas a exame de constatação o qual apurou sinais positivos
para cocaína, maconha e lança-perfume (fls. 21/26). O resultado preliminar foi confirmado,
ao final, com a juntada do laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 176/178).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do ora apelante com as
substâncias e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Na fase inquisitorial, o policial militar Olavo Júnior Vendruscolo afirmou
que, no dia dos fatos, por volta das 19h30min, estava em patrulhamento, quando um
transeunte informou-lhe a respeito de indivíduos suspeitos em frente a uma chácara da
região. Dirigiu-se até o local indicado. Ao chegar, vários indivíduos saíram correndo,
ingressando no interior de uma chácara. Ingressou no imóvel onde deteve o réu
Wellington. Os demais correram em direção ao matagal e não foram mais encontrados. Ao
vistoriarem a casa, os policiais encontraram grande quantidade de entorpecente e diversos
instrumentos para seu preparo (fls. 03/04).
Em juízo, o mesmo policial disse que estava em patrulhamento de rotina
com sua equipe, quando um senhor que morava na região informou-lhe sobre a presença de
pessoas estranhas na frente de uma chácara. Ao se aproximar do local indicado, avistou
dois rapazes que, ao notarem a aproximação dos policiais, empreenderam fuga para dentro
de uma chácara. Foram em perseguição. Os rapazes entraram em um barraco. Ali, os
policiais abordaram o réu. No imóvel, encontraram grande quantidade de entorpecentes,
bem como instrumentos para o preparo da droga. Não teve certeza se o réu era, de fato,
uma das duas pessoas que correu quando viu aproximação da viatura. No entanto, ao

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adentrar no imóvel, percebeu que havia vários jovens que fugiram para o matagal. Segundo
o policial, Wellington foi abordado dentro da casa. De acordo com a testemunha, o réu
afirmou que trabalhava no local, recebendo pagamento diário, além de refeições. Quanto à
identidade do proprietário do imóvel, disse que o local era um centro de recuperação de
dependentes químicos abandonado. Ao ser questionado sobre as razões da demora na
apresentação do réu na Delegacia, afirmou que a burocracia para realização da perícia das
drogas tomou muito tempo. Disse que o réu foi apresentado às 02 horas da madrugada e
que o flagrante foi formalizado às 15h. Acerca das agressões alegadas pelo réu, e
confirmadas pelo laudo pericial, negou que sua equipe tivesse praticado qualquer agressão
física, chamando a atenção para o fato de ter sido o acusado apresentado na Delegacia sem
qualquer lesão. Afirmou que tiveram de ir até a casa da irmã do réu para buscar seus
documentos, pois o réu, inicialmente, teria se identificado com o nome de outra pessoa.
Por fim, ao ser indagado sobre quantas pessoas estavam no local dos fatos quando a Polícia
chegou, disse não se recordar, mas que seriam aproximadamente três ou quatro pessoas,
além daquelas duas vistas na frente da chácara (fls. 195/201).
Na fase inquisitorial, o policial militar Jonathan Henrique de Almeida
disse que estava em patrulhamento quando um transeunte lhe informou a respeito de
indivíduos suspeitos em frente a uma chácara da região. Ao se aproximar do local
indicado, vários indivíduos saíram correndo, ingressando no interior de uma chácara. Na
sequência, iniciaram a perseguição deles, sendo que conseguiram deter Wellington dentro
do imóvel. No local, foi encontrada grande quantidade de entorpecente e de materiais para
seu preparo (fls. 06/07).
Em juízo, o mesmo policial afirmou que estava em patrulhamento em Rio
Grande da Serra, quando um transeunte lhe informou que dois indivíduos estavam agindo
de forma suspeita em local próximo daquela região. Ao se aproximar do local dos fatos, os
rapazes correram para dentro de uma chácara. Na chácara, havia um barraco, onde estavam
mais pessoas, que empreenderam fuga. Dentro do imóvel, conseguiu deter somente uma
pessoa. No local, foi encontrada uma grande quantidade de droga e de material de refinaria.
Afirmou que o réu, ao ser detido, disse que trabalhava no local e que recebia pagamento
por dia de trabalho. Ao ser indagado sobre a quantidade de pessoas que tinha visto na
residência, afirmou que eram, aproximadamente, oito a doze pessoas. Afirmou, ainda, que
a ocorrência se deu por volta das 19h/20h. Disse que o réu fora apresentado na Delegacia

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por volta das 03 horas da manhã, sendo que a demora para sua apresentação se deu em
razão de que no local dos fatos não havia sinal de celular e o rádio da Polícia não
funcionava direito, o que dificultou a comunicação da ocorrência para o Delegado. Além
disso, explicou que "a perícia" chegou tarde no local e o exame de constatação do lança-
perfume teve que ser realizado em São Paulo, o que corroborou para demora da lavratura
da ocorrência. Ao ser questionado sobre as alegações do réu quanto às agressões físicas por
ele sofridas, negou ter visto alguém da sua equipe agredi-lo. Ao ser indagado se era o réu
uma das pessoas vistas na frente do portão da chácara, disse não se recordar se ele estava
no portão ou se já estava dentro do imóvel. No entanto, demonstrou absoluta segurança
quanto à abordagem do acusado logo no primeiro cômodo do imóvel. No mais, disse que o
réu havia se identificado com outro nome, tendo sido necessário buscar seus documentos
em sua residência.
Os relatos, note-se, são convergentes. Não há contradições. Não há, dessa
forma, motivos para que a prova oral seja desconsiderada.
Nesse ponto, não merece prosperar a linha argumentativa que procura
desqualificar a prova oral consistente em depoimentos fornecidos por agentes policiais.
Afinal, não há, nos autos, elementos que afetem a idoneidade dos agentes. Na verdade, por
estarem investidos no exercício de importante função pública, gozam de uma natural
credibilidade. Trata-se de uma presunção de que somente cederá quando infirmada por
outros elementos de convicção. Ausentes dados que afetem a coerência dos relatos ou
mesmo a idoneidade das testemunhas, importante valor probatório deve ser conferido
àqueles depoimentos. A questão, note-se, não é nova na jurisprudência conforme ilustram
os seguintes julgados:
Prova criminal
Testemunhal - Tráfico de entorpecentes -
Depoimentos de policiais que efetuaram a apreensão Credibilidade -
Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente
razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que
não defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade,
sua palavra serve a informar o convencimento do julgador.
(STJ, ACR 147980, Relator: Jarbas Mazzoni).
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de

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prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas,
cabendo
à
defesa
o
ônus
de
demonstrar
a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3. Se
as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os
elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de
tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus,
desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na
seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ.
(STJ, HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, j.
02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são
meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese,
cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade.
(STJ, HC n.o 404.514- PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, j.
06/03/2018)

De mais a mais, o sistema probatório abraçado em nossa legislação afastou-
se do sistema de provas legais segundo o qual os valores probatórios são previamente
indicados pelo legislador. Ao contrário, adotou-se o sistema do livre convencimento
racional. Dessa forma, as provas devem ser avaliadas em seu contexto. As provas
produzidas levam à reconstrução histórica dos acontecimentos. Esta reconstrução, por sua
vez, é posta em confronto com a imputação. Se dela houver identidade que afaste a
possibilidade de ocorrência de fatos diversos, haverá coincidência a qual é imperiosa da
procedência e, portanto, do édito condenatório.
As testemunhas de defesa em nada contribuíram para elucidação dos fatos.
Bruna Ferreira dos Santos, irmã do réu, não esteve presente no local dos fatos. Estava em
casa, quando a Polícia chegou, perguntando acerca de “Flávio”. Viu seu irmão dentro da
viatura e afirmou que seu nome, na verdade, era Wellington. Disse que, naquela ocasião, o
réu estava machucado na região da boca e do nariz. Os policiais apenas levaram
Wellington a sua casa para buscar os seus documentos e não lhe explicaram o motivo de
sua prisão. Asseverou que seu irmão tinha se dirigido até a região onde ocorreram os fatos
para efetuar o pagamento de uma geladeira que tinha comprado. Afirmou que possui uma

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tia que mora no bairro onde seu irmão havia sido preso. Não soube informar se sua tia teria
presenciado a prisão do réu.
A testemunha de defesa Pâmela Teodora de Oliveira, por sua vez, afirmou
ser amiga da irmã de Wellington. Disse que Wellington estava no seu bairro, no dia dos
fatos, a fim de levar o pagamento referente a uma geladeira que ela havia lhe vendido. Ele
havia acabado de pagá-la, quando a viatura chegou. Não soube dizer o local onde as drogas
foram encontradas. Ao ser questionada, disse não ter visto o momento em que o réu foi
abordado pela Polícia, pois naquele momento já estava entrando na sua casa.
Após o encerramento da instrução e apresentação das alegações finais,
para melhor elucidação dos fatos, o MM. Juízo a quo determinou a oitiva do Delegado
Luiz José Polastyr (fls. 229/231). Este confirmou que a ocorrência fora de grande porte,
com a apreensão de enorme quantidade de objetos. Demorou muitas horas para ser
concluída, sendo que se iniciou com outro delegado e foi finalizada no seu plantão.
Afirmou que, ao ser interrogado em sede policial, o réu teria dito que a maioria dos
responsáveis pelo material havia fugido e os policiais militares o pegaram apenas como
“bode expiatório”. Disse não se recordar se o acusado apresentava cortes de canivete no
rosto. Asseverou que caso o réu tivesse sido apresentado com lesões, ele teria sido
encaminhado ao Pronto Socorro. Indagado sobre a ocorrência das agressões, afirmou que
os policiais não fizeram nenhuma referência a elas na Delegacia, nem sequer mencionaram
sobre o uso moderado da força. Não soube dizer se o delegado do plantão anterior teria
comparecido ao local dos fatos. Afirmou, por fim, que a ocorrência iniciou-se às 18h30min
de um dia e terminou no final da tarde do dia seguinte.
Em sede policial, o réu se manteve em silêncio. Em juízo, disse que
trabalhava como pedreiro e ganhava duzentos e cinquenta reais por semana. Foi até a Vila
Niwa, bairro onde ocorreram os fatos, para efetuar o pagamento referente a uma geladeira
que havia adquirido. Dirigiu-se até o local com sua bicicleta e efetuou o pagamento. Logo
após, foi abordado pelos policiais. Eles o agrediram fisicamente, “ralaram” a sua cara no
chão e lhe desferiram socos. Disse ter sido acusado pelos policiais pela prática do delito de
tráfico de drogas. Afirmou que sua tia Valdenice teria presenciado tais fatos. A abordagem
teria sido realizada por volta das 18h. Apontou os policiais que prestaram depoimentos em
juízo como os autores das agressões por ele sofridas. Afirmou ter relatado as agressões

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físicas que sofrera na audiência de custódia. Foi levado para o Distrito Policial somente às
05 horas da manhã. Esclareceu ter permanecido na chácara até amanhecer, sendo que os
policiais o tiravam de dentro da viatura para espancá-lo. Afirmou que antes de ser levado
para a Delegacia, os policiais passaram na sua casa. Disse, ainda, que, em razão de possuir
registro criminal, forneceu outro nome para os policiais. Foi levado para o IML por volta
das seis, sete horas da manhã.
A versão apresentada pelo réu não se sustenta. Os policiais foram
categóricos ao apontar para a presença do acusado no interior de um pequeno imóvel em
uma chácara onde grande quantidade de drogas e apetrechos destinados ao preparo de
entorpecente para o comércio ilícito foram encontrados. As fotos que instruem o laudo de
exame de vistoria do local ilustram, com precisão, as condições do imóvel e,
principalmente, a sua destinação. (fls. 173/175). Mais do que isto, apontam para uma
relativa estrutura organizacional para a manutenção daquele espaço, figurando o réu como
uma de suas peças. Aliás, dadas as condições do imóvel e a quantidade de drogas e demais
instrumentos, não é crível que alguém ali encontrado não estivesse, objetiva e
subjetivamente, alinhado com aquela conduta. Não foram outras as razões que levaram
todos que ali estavam a fugir assim que notaram a presença da polícia. O réu, contudo, não
conseguiu escapar.
Os policiais também fizeram menção à confissão informal do acusado
quando de sua detenção. O réu teria esclarecido que ali trabalhava recebendo além de
diárias, as refeições. O relato, que encontra respaldo com a dinâmica dos fatos descrita
pelos policiais, indica que o acusado atuava como uma espécie de caseiro preservando,
assim, o espaço, o ingresso e a frequência das pessoas.
A defesa insurge-se contra os procedimentos que cercaram a formalização
do auto de prisão em flagrante, destacando, a demora em sua finalização. A questão foi
esclarecida pelos policiais militares e pela autoridade policial. Pelo que se infere, o local
dos fatos situava-se em uma zona rural de difícil acesso e que era desprovida de cobertura
pelo sistema de telefonia móvel. O contexto desfavorável dificultou o deslocamento dos
demais agentes públicos e, especialmente, dos peritos. Por outro lado, a autoridade policial
destacou a complexidade dos fatos, em especial, a quantidade de drogas o que também
impactou os procedimentos relativos aos exames de constatação do entorpecente os quais

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foram realizados em outra comarca.
As notícias de agressões físicas, que não podem ser desconsideradas,
foram alvo de providências quando da audiência de custódia. Naquela oportunidade,
determinou-se a expedição de ofício à Corregedoria da Polícia Militar para apuração de
eventuais irregularidades por parte dos policiais militares que atuaram no caso (fls.
108/109). De qualquer modo, eventuais abusos cometidos, teriam sido posteriores à
situação delituosa que foi alvo do flagrante. Não afastam a ocorrência do crime, objeto da
presente ação, e tampouco a responsabilidade penal do acusado. Suscitam outras
responsabilizaçãos que devem ser objeto de apuração pelas vias próprias.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos propiciada pela atividade
instrutória tornou certa os termos da imputação. Inviável a absolvição do réu.
II.2 - Da qualificação jurídico-penal
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo art. 33 da
Lei no 11.343/2006. A quantidade e variedade do entorpecente apreendido (01 (um) galão
com 28 litros de lança-perfume; 4.001 (quatro mil e um) fragmentos pequenos de maconha,
pesando 9,85kg; 109 (cento e nove) eppendorfs contendo cocaína, pesando 488g; 03 (três)
invólucros plásticos contendo pequenas pedras de crack, pesando 732,4g – fls. 21/26), a
forma de acondicionamento, a presença de petrechos para pesagem e embalagem das
drogas, o local em que se deram os fatos e as circunstâncias que cercaram a detenção do
acusado tornam certa a destinação que seria dada à droga.
O réu agiu movimento pelo dolo ínsito ao tipo penal. Não há, ademais,
excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Demonstrou plena consciência. É plenamente
imputável.
No que tange ao delito previsto no art. 34, da Lei no 11.343/2006, cabe
apontar que tal tipo penal pune condutas relativas ao maquinário ou outros objetos
destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Assim, visa
repreender, de maneira autônoma, condutas vinculadas à infraestrutura e aos meios
instrumentais para a produção de substâncias entorpecentes. A preocupação da norma
incriminadora é, portanto, preventiva, ou seja, busca evitar que haja a materialização da

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substância entorpecente, como objeto de consumo a partir de seus componentes. Difere-se,
nesse sentido, do crime de tráfico de entorpecentes, no qual a substância entorpecente é
posta a disposição do consumo. Tal questão já foi alvo de enfrentamento pelos nossos
tribunais:
PENAL. PETRECHOS PARA O TRÁFICO (ART. 34 DA LEI N.
11.343/2006). TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006). SITUAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS. CONDUTAS
AUTÔNOMAS. DUPLA CONDENAÇÃO. BIS IN EADEM. PENA.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N.
11.343/2006). INOCORRÊNCIA.
1. A apreensão isolada de uma balança não implica, per se, necessária
subsunção da conduta ao tipo descrito no art. 34 da Lei n. 11.343/2006.
2. Provado nos autos que a balança se destinava à medida individual
de porções destinadas ao consumo, e não à fabricação, produção ou
preparo da substância entorpecente, afasta-se aquela imputação - art.
34 -, por atipicidade.
3. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006
pune, com maior rigor, a distribuição de entorpecentes nas
proximidades de estabelecimentos ou locais nela previstos. Se ficou
comprovado que a ré não foi presa distribuindo entorpecente nas
dependências ou imediações dos locais referidos na norma, porquanto a
droga foi apreendida no interior da residência da ré, inaplicável a causa
de aumento.
4. Ordem concedida para excluir a condenação decorrente do art. 34
da Lei n. 11.343/2006, afastar a causa de aumento nela prevista (art.
40, III), e estabelecer a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois)
meses de reclusão em regime semiaberto, mais 417 (quatrocentos e
dezessete) dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença
condenatória.
(STJ 6a T. HC 153.322/BA Min. Celso Limongi j. 16.12.2010 public.
03.11.2011)
Dessa forma, o objeto material do tipo penal é o maquinário, aparelho,
instrumento ou qualquer outro objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou
transformação de entorpecentes.
No caso em tela, no imóvel onde foram localizados os entorpecentes, os
policias encontraram 09 (nove) tesouras; 01 (um) martelo; 07 (sete) alicates; 03 (três)
peneiras; 01 (uma) balança de precisão; 04 (quatro) vasilhas; 20.000 (vinte mil)
embalagens plásticas vazias; 1.000 (mil) recipientes de vidro vazios para acondicionar
"lança-perfume"; 10.000 (dez mil) tubos plásticos vazios do tipo eppendorf de tamanhos
variados e 03 (três) bisnagas. O Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia,

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alegou que tais objetos seriam destinados à preparação e produção de drogas, motivo pelo
qual o acusado foi denunciado e processado, além da imputação de tráfico, pela posse e
guarda de apetrechos para a preparação e produção de substâncias entorpecentes.
Por outro lado, tais objetos seriam destinados à pesagem, ao fracionamento
e à embalagem das substâncias já produzidas para posterior comercialização. Possuem,
portanto, função diversa de um instrumento ou aparelho produtor. Assim, no que tange ao
delito tipificado no art. 34, da Lei no 11.343/2006, imperiosa a manutenção da absolvição
do acusado pelo reconhecimento da atipicidade da conduta.
II.3 - Da individualização da pena
Na primeira etapa, a excessiva quantidade de drogas (01 galão com 28 litros
de lança-perfume; 4.001 fragmentos pequenos de maconha, pesando 9,85kg; 109
eppendorfs contendo cocaína, pesando 488g; 03 invólucros plásticos contendo pequenas
pedras de crack, pesando 732,4g – fls. 21/26) seguramente confere maior reprovabilidade à
ação, nos termos do art. 42, da Lei no 11.343/2006. Assim, fixo a pena base acima do limite
mínimo e com o acréscimo de 1/6 (um sexto), obtendo-se a pena de 05 anos e 10 meses de
reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda etapa, reconheço a agravante de reincidência, representada pela
condenação proferida nos autos do processo-crime no 8525/2010, da Vara Judicial da
Comarca de Ribeirão Pires (folha de antecedentes – fls. 134/135). Aplico o aumento de 1/6
(um sexto) o que leva à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de
680 dias-multa.
Na terceira etapa, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 ante a reincidência do réu. Afinal, o legislador é
expresso ao indicar, dentre os requisitos positivos, a primariedade. Importante destacar que
a utilização do vetor da reincidência não enseja bis in idem. Nesse sentido, alinham-se
numerosos julgados: (STJ HC 449.317/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, julgado
em 07/08/2018, Dje 15/08/2018; STJ HC 393.862/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, 5a Turma, julgado em 26/09/2017, Dje 02/10/2017; STJ HC 214.069/SP, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, 6a Turma, julgado em 12/11/2013, Dje 29/11/2013; STJ HC

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354.611/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, julgado em 09/08/2016,
Dje 24/08/2016; HC 482.626, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em
21/03/2019, Dje 09/04/2019; HC 480.996/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 26/03/2019, Dje 01/04/2019).
Dessa forma, a pena final deve ser fixada em 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão e pagamento de 680 dias-multa.
Diante da inexistência de elementos que apontem para condições favoráveis
da parte do réu, o valor do dia-multa deve ser estabelecido em seu menor padrão
monetário.
Com relação ao regime para cumprimento da pena, a reincidência torna
inafastável a fixação do regime inicial fechado.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos diante da ausência dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

III Do voto
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no
mérito, dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público para reformar a
sentença absolutória de primeiro grau, condenando o réu Wellington Ferreira dos
Santos, qualificado nos autos, à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa, no valor mínimo unitário legal, como incurso no art.
33, caput, da Lei no 11.343/2006. Mantida, no mais, a r. Sentença.
Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica