Tribunal: TJSP
Processo: 0008228-46.2017.8.26.0073
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
tráfico de drogas – pretensão absolutória – não acolhimento – autoria, materialidade e FINALIDADE MERCANTIL demonstradas – PENAS MANTIDAS – REGIME INICIAL REAJUSTADO – PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – inadmissível – condenação decorre de expressa previsão legal – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273024
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008228-46.2017.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante JOÃO PAULO DA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso, para readequar o regime inicial para o aberto e converter a
pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, como esclarecido alhures,
mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0008228-46.2017.8.26.0073 -Voto no
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Apelação Criminal no 0008228-46.2017.8.26.0073
Apelante: João Paulo da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Avaré
Voto no 22.454
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA –
NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA, MATERIALIDADE E
FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADAS – PENAS
MANTIDAS – REGIME INICIAL REAJUSTADO – PLEITO
DE
ISENÇÃO
DO
PAGAMENTO
DE
CUSTAS
PROCESSUAIS
–
INADMISSÍVEL
–
CONDENAÇÃO
DECORRE
DE
EXPRESSA
PREVISÃO
LEGAL
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por João Paulo da
Silva contra a r. sentença de fls. 232/236 que o condenou pela prática
do crime previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, ao cumprimento
de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
o pagamento de 194 dias-multa, no mínimo legal.
Inconformado,
insurge-se
(fls.
242/256)
para
postular a absolvição, alegando que as palavras dos agentes policiais
seriam insuficientes para embasar a condenação. Subsidiariamente,
requer (i) a fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) o abrandamento
do regime prisional; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direito; (iv) a isenção do pagamento de custas
processuais.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 261/268).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do apelo (fls. 276/288).
É o relatório.

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Ao que consta da denúncia (fls. 132/133), “no dia 23
de novembro de 2017, por volta das 19h30min, na Rua Tonico Boava, 1785,
nesta Cidade e Comarca [Avaré], JOÃO PAULO DA SILVA (qualificado a
fls. 06) trazia consigo quatro porções grandes de “Crack”, as quais pesavam
207,340g (duzentos e sete gramas e trezentos e quarenta miligramas), assim
positivadas pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 33/35, droga
destinada ao consumo de terceiros e que determina dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.”
A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
diante dos seguintes elementos probatórios: auto de prisão em
flagrante (fl. 03), boletim de ocorrência (fls. 13/15), auto de exibição e
apreensão (fl. 18), laudo de constatação preliminar (fls. 20/24), laudo
de exame químico-toxicológico (fls. 33/35), bem como pela prova oral
colhida em Juízo (gravação digital).
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pelo
testemunho dos agentes policiais responsáveis pela diligência, os
quais relataram ter recebido denúncia de que indivíduo com o mesmo
prenome do réu traficava no local e ter avistado o momento em que
ele dispensou a sacola que trazia consigo e na qual, como se constatou
em seguida, havia entorpecentes.
A r. sentença assim considerou a prova:
“O policial militar RODRIGO MIMOSO PERES

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RAMOS, em solo policial (fl.4) e em juízo, afirmou que na data dos fatos
participava de uma operação quando recebeu uma denúncia de que no local
dos fatos um indivíduo de prenome João estaria efetuando tráfico de drogas.
Então se deslocou até o local para averiguar e, ao chegar, observou que havia
algumas pessoas defronte ao bar e o indivíduo com as características passadas
encontrava-se do lado de dentro de um portão vazado e fechado, ao lado do
bar. Ele estava segurando nas mãos uma sacola de cor branca. Foi dada ordem
de parada a todos os indivíduos que estavam em frente ao bar, sendo
acompanhado pela equipe. Que o investigado jogou a sacola por cima de um
muro, que caiu no terreno de uma casa vizinha. Já abordado, foi encontrado
em seu poder a importância de 15,00 (quinze reais) em dinheiro e, ao verificar
o terreno, logrou êxito em localizar a sacola contendo no interior 04 (quatro)
porções grandes, em estado bruto, de substância aparentando ser “crack”
envolta de plástico branco e fitas adesivas transparentes. Indagado sobre a
droga, informou que estava guardando para um indivíduo que conhece apenas
por “Alemão”, que iria passar no local para pegar. No mesmo sentido foram
as declarações do policial WILLIAN RICARDO VILLAS BOAS (fl. 5).
Interrogado na delegacia (fl.6) o réu JOÃO PAULO DA SILVA disse não
ser proprietário da droga apreendida. Confirmou que estava na companhia de
sujeito conhecido por “Alemão”. Que quando Alemão viu a presença da
guarnição policial, de pronto procuraram correr, sendo que Alemão jogou a
sacola com a droga apreendida por cima do muro e fugiu. Que foi pego pelos
policiais, os quais “o obrigaram a dizer que a droga apreendida lhe pertencia,

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caso contrário iriam prender toda sua família”. Informa que não conseguiu
fugir, esclarecendo que tinha conhecimento que Alemão estava portando a
droga apreendida, não sabendo dizer qual seria a destinação que lhe daria. Em
juízo, disse que estava no bar quando foi abordado. Negou o porte da droga e o
tráfico.” (sic, fl. 233)
Com efeito, os depoimentos dos agentes públicos
merecem inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos
que indique parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado
sem motivos.
Não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade,
não se podendo cogitar de possibilidade de vingança ou de atitude
tendente a incriminar pessoa inocente.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça: “é válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por
policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a garantia do
contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que as
declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições justificam-

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se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a data da
audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando incapazes de
infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório” (AREsp
1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, seria prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in concreto.
A certeza em relação à finalidade mercantil
evidencia-se pela considerável quantidade de crack apreendida, 207,67
gramas, nitidamente incompatível com a destinação ao consumo
próprio, sopesando-se, ainda, o local da abordagem, identificado
como ponto de traficância.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível.
DOSIMETRIA
Atento às circunstâncias judiciais, a pena-base foi
fixada acima do mínimo legal, ou seja, 05 anos e 10 meses de reclusão
e 583 dias-multa, tendo em vista a quantidade e alto potencial lesivo
do entorpecente apreendido (mais de 200 gramas de crack).
Tal solução não comporta reparo, na medida em
que o legislador brasileiro, ao instituir a norma do artigo 42 da Lei

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11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no momento da
fixação das penas dos delitos previstos nessa lei especial, “a natureza
e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente”, e isto “com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo Tribunal
Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a “natureza” (ou
“qualidade”) do entorpecente destinado à comercialização configura
critério hábil para a exasperação da pena dos traficantes (“HC
94655/MS - MATO GROSSO DO SUL, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j.
19/08/2008, Primeira Turma).
Nesse sentido, confira-se ainda:
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
INDIVIDUALIZAÇÃO
DA
SANÇÃO
PENAL.
PENA-BASE
MAJORADA.
PREPONDERÂNCIA DA VARIADA E EXPRESSIVA
QUANTIDADE DE DROGA. ART. 42 DA LEI N.
11.343 /2006. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343 /2006 NO GRAU
MÁXIMO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO
TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
SUPRESSÃO
DE

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INSTÂNCIA. - Na individualização da sanção penal, o
julgador no exercício da atividade discricionária, deve
estabelecer, de forma fundamentada, e sempre pautado
pelos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, o
quantum da pena necessária e suficiente para a
reprovação e prevenção do delito. - Nos termos do art. 42
da Lei de Drogas, a natureza e quantidade da droga deve
preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do
art. 59 do CP. - A majoração da pena-base, pouco acima
do mínimo legal, em 1 (um) ano de reclusão, se mostra
razoável e justificada, levando-se em conta as penas,
mínima e máxima, abstratamente cominadas para o crime
de tráfico ilícito de entorpecentes (5 e 15 anos) e a
especial gravidade das circunstâncias que envolveram a
infração penal, revelada na variada e expressiva
quantidade de droga (0,8g de crack e 215g de maconha). -
O pedido de aplicação no grau máximo da causa especial
de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343
/2006 não foi apreciado na decisão recorrida, o que impede
seu conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida
supressão de instância. Recurso parcialmente conhecido e,
nesta parte, improvido1.
Na
segunda
fase,
ausentes
agravantes
ou
1 STJ - RHC 28575 MA 2010/0112024-0 (STJ) Data de publicação: 08/05/2013

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atenuantes.
Na terceira fase, houve aplicação do redutor
previsto no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, na extensão máxima,
qual seja, 2/3, resultando em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão,
além de 194 dias-multa.
REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DE PENA
A fixação de regime mais gravoso para o início do
desconto das penas privativas de liberdade, assim como a negativa de
conversão em restritivas foram determinados em razão das
circunstâncias judiciais desfavoráveis, em especial diante da
quantidade e alto potencial lesivo das drogas apreendidas (207,67
gramas de crack), a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Entretanto, considerando-se que a benesse do
redutor foi outorgada em sua máxima extensão, e a exasperação da
pena-base se deveu às circunstâncias judiciais desfavoráveis,
especificamente no poder altamente nocivo da droga, entendo que
essas soluções se encontram em insuperável conflito, pois não há
razão para recrudescer a pena-base por uma circunstância que não se
mostrou impeditiva à benesse legal em sua maior proporção, e
outorgar o benefício em seu máximo, o que significa reconhecer a
baixa lesividade social da conduta, e, ao final, estabelecer o regime
inicial mais rigoroso.
Sobretudo porque, de acordo com os critérios

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adotados por esta Col. 2a Câmara Criminal, tratando-se de acusado
primário, sem antecedentes ou informação de que se dedique a
atividades criminosas, e considerando-se que as Instâncias Superiores
consolidaram o entendimento de que o crime de tráfico privilegiado
não pode ser considerado como hediondo, mais uma vez invocando
os critérios adotados por esta Col. 2a Câmara Criminal, tenho que o
mais adequado é estabelecer o aberto.
Ausentes impeditivos legais, converto a pena
privativa de liberdade em restritivas de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade a entidade cadastrada na Vara
das Execuções Criminais da origem, pelo tempo da condenação e à
razão de uma hora por dia, e outros 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
CUSTAS PROCESSUAIS
Por fim, a condenação do vencido no pagamento
das custas está prevista no art. 804 do Cód. de Processo Penal.
O §9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03
estabelece custas no valor de 100 UFESPs para os processos criminais
de ação penal pública, exceto os do JECRIM, a serem pagos, ao final,
pelo réu condenado. Esta Lei estabelece hipóteses de diferimento e
isenção, dentre as quais não está incluída a miserabilidade do
acusado.
Neste sentido já se posicionou o E. Superior

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Tribunal de Justiça: “(...) Não há se falar em isenção das custas
judiciais, ainda que se trate de beneficiário da justiça gratuita,
porquanto o art. 804 do Código de Processo Penal determina a
condenação do vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão
da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos
termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.o 1.060/1950, devendo a
situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das
Execuções (...)” (HC 224.414/MG, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a
T., J. 25.9.2012).
Desta forma, está correta a condenação do réu no
pagamento das custas, cuja cobrança, todavia, dependerá de sua
capacidade de pagamento. A hipossuficiência econômica importa na
dispensa do pagamento e, não, em exclusão da condenação. Tal
questão deverá ser apreciada, no momento oportuno, pelo Juízo das
Execuções Criminais.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso,
para readequar o regime inicial para o aberto e converter a pena
privativa de liberdade em restritivas de direitos, como esclarecido
alhures, mantida, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator