Tribunal: TJSP
Processo: 1500113-95.2019.8.26.0200
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000543620
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500113-95.2019.8.26.0200, da Comarca de Gália, em que é apelante JOSE
PAULO ANDRE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso de apelação mantendo-se a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500113-95.2019.8.26.0200 -Voto no 26.203
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Apelação Criminal no 1500113-95.2019.8.26.0200
Apelante: JOSE PAULO ANDRE DOS SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Gália
Voto no 26.203
Tráfico
ilícito
de
drogas com envolvimento de
adolescente e porte de arma de fogo de uso restrito
Recurso
defensivo
buscando
a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente,
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06
e redução das penas Provas francamente incriminadoras
quanto a ambos os delitos Tráfico que é crime de perigo
abstrato, não se exigindo que o infrator seja flagrado no
próprio ato de venda da mercadoria proibida Quanto ao
delito de arma, laudos periciais dando conta da eficácia da
arma e das munições apreendidas
Crime de mera
conduta, de perigo abstrato, sendo desnecessária a
superveniência de qualquer resultado efetivo de perigo
Penas que não comportam reparo Réu beneficiado com
a compensação da atenuante da confissão espontânea com
a agravante da reincidência Inteligência do art. 67 do
Código Penal Silêncio ministerial Causa de aumento
de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06
bem reconhecida quanto ao tráfico de drogas O tipo
penal determina o aumento da pena pela simples conduta
de praticar o delito envolvendo criança ou adolescente
Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4o
do art. 33 da Lei 11.343/06 por não preenchimento dos
requisitos legais
Além da reincidência, o contexto
probatório demonstra que o réu fazia do tráfico de droga

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seu meio de vida Regime inicial fechado fixado com
critério Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 365/372,
acrescenta-se que o réu JOSÉ PAULO ANDRÉ DOS SANTOS foi
condenado à pena de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 593 (quinhentos e noventa e
três) dias-multa, mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art.
40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, e no art. 16, parágrafo único,
inciso IV, da Lei n. 10.826/03, sendo negado o apelo em liberdade, bem
como foi absolvido da imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/06, com
fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, recorreu o réu buscando a absolvição
por insuficiência probatória quanto ao crime de tráfico de drogas e,
subsidiariamente, a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei n.
11.343/06 e a redução da pena (fls. 413/420).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 468/475).
É o relatório.
A r. sentença monocrática é acertada, mesmo porque
as provas carreadas aos autos demonstram satisfatoriamente a prática

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dos crimes de tráfico de drogas e de porte de arma de uso restrito pelo
réu.
As materialidades dos crimes estão demonstradas pelo
auto de exibição e apreensão de fls. 15/16, do laudo de constatação de
fls. 18/22, do exame químico-toxicológico de fls. 144/146 e dos laudos
periciais de fls. 207/211 (arma) e 217/223 (munições).
A autoria delitiva também restou inquestionável. O
réu foi preso em flagrante delito, na companhia da adolescente Laysa,
na posse de 24,49g de cocaína e 144,45g de crack, além de uma pistola
Taurus .40, numeração suprimida, municiada com 09 (nove) cartuchos
de mesmo calibre e de outras 19 munições, em desacordo com
determinação legal.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, em juízo, os policiais militares relataram
que havia informações de que o réu possuía arma de fogo e praticava o
tráfico de entorpecentes. Em patrulhamento, avistaram-no em seu
veículo, o qual acelerou ao perceber a presença policial. Conseguiram
abordá-lo em frente à sua casa, na posse de cerca de R$ 1.200,00.
Deram ordem de desembarque à passageira Laysa, que tinha um volume
em sua cintura, tratando-se de uma pistola .40, com numeração

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suprimida, e municiada. Questionados se havia algo de ilícito na casa
deles, encontraram os entorpecentes apreendidos, mais 19 munições
intactas do mesmo calibre e uma balança de precisão. As pedras de
crack eram brutas e disseram que individualizariam para comércio.
Importante frisar que as referidas testemunhas
exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei.
Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque
coesos e harmônicos. E mais, não há elementos nos autos que pudessem
provar injusta prisão ou perseguição policial.
A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Ainda, Laysa, companheira do réu, relatou que foi

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abordada junto com ele pelos policiais e, na ocasião, portava uma
pistola .40. Autorizou a entrada dos policiais em sua casa e, apesar de
não acompanhar as buscas, eles trouxeram uma balança, crack e alguns
pinos de cocaína, drogas que se destinavam ao consumo de José Paulo.
Às vezes, por necessidade financeira, vendiam droga, mas a
comercialização não era contínua. A subsistência deles dependia de
“bicos” que o réu fazia e da ajuda da sogra.
A genitora de Laysa e sogra do réu, a Sra. Joci, narrou
que, após saber da abordagem dos dois, foi ao local dos fatos, mas só
tomou conhecimento do que de fato havia ocorrido na delegacia. Não
viu exatamente o que os policiais encontraram na casa do casal, mas
eles estavam com dois pacotes. Havia ouvido boatos de que José Paulo
usava drogas, mas não sabe nada que o desabone.
Por outro lado, em juízo, a versão judicial do réu, de
que não praticava a mercancia ilícita e que as drogas apreendidas eram
destinadas ao uso pessoal, além de isolada, não convenceu. Ele não se
desincumbiu do ônus de provar o que alegou, argumentado em sua
defesa versão pouco crível e desprovida de amparo probatório.
E nem mesmo o depoimento das testemunhas de
defesa o socorrem, na medida em que Ana Paula, Juraci e Benedito não
presenciaram os fatos, resumindo-se a dizer que o réu é usuário de
entorpecentes e trabalhava na colheita de laranja e café.

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Assim, prevalece a outra ala isenta da prova.
Registre-se, por oportuno, que o fato de o réu ser
eventualmente usuário de drogas não elide a concomitante atividade de
traficância, que muitas vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ainda, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a
saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato
de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as

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circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347
grifei).
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3
Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David Haddad
11.08.97 V.U. grifei).

A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao intuito comercial que tinha,
levando-se em consideração a quantidade de drogas apreendidas, bem
como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante. A
condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, portanto, era mesmo
de rigor, não havendo se falar em desclassificação ou absolvição.
Igualmente comprovadas autoria e materialidade do
delito de porte de arma de fogo e munições de uso restrito, como se vê
da confissão do apelante, da prova oral colhida e dos laudos periciais de
fls. 207/211 e 217/223, que atestaram a eficácia e a potencialidade
lesiva da arma e dos cartuchos apreendidos.
Saliente-se que, para a configuração do delito de porte
ilegal de arma, desnecessária se mostra a presença de perigo real,
efetivo ou concreto, bastando o simples porte da arma de fogo sem

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autorização legal.
Trata-se de crime de mera conduta, de perigo abstrato,
em que a situação de perigo é presumida, sendo desnecessária a
superveniência de qualquer resultado efetivo de perigo.
De tudo isso, mostra-se inviável a absolvição, restando
isolada nos autos a tese defensiva, não havendo motivo justificável para
se alterar o já decidido em primeiro grau, posto que devidamente
comprovadas a autoria e a materialidade do delito, assim como o dolo
com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de ilicitude, a
condenação pelos crimes de tráfico de drogas e de porte de arma de
fogo e munições de uso restrito era mesmo de rigor.
As penas não comportam reparo.
As penas bases foram estabelecidas no mínimo legal e,
na segunda fase, o réu foi beneficiado pela compensação da atenuante
da confissão espontânea com a agravante da reincidência, esta
demonstrada a fls. 41/43, haja vista que o art. 67 do Código Penal prevê
a preponderância desta sobre aquela. Contudo, o i. Órgão Ministerial
quedou-se inerte.
Já na terceira fase, correta a aplicação da causa de
aumento previsto no art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06 quanto ao
delito de tráfico de drogas, porque no acervo probante ficou

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suficientemente demonstrado o envolvimento da adolescente Laysa nos
fatos narrados na exordial.
O tipo penal determina o aumento da pena pela
simples conduta de praticar o delito com adolescente, qualquer que seja,
bastando para tanto ser menor de 18 anos. Não se exige qualquer estado
de moral intocável do menor, mas, tão somente, que ostente a idade
biológica esperada.
Consoante lição de Renato Marcão: “O que a lei não
mais autoriza é a majoração especial diante de qualquer concurso de
agentes. Por outro vértice, havendo concurso eventual com criança ou
adolescente, ou, ainda, com quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinação, a causa de aumento
de pena terá incidência. A conclusão decorre do próprio inciso VI do art. 40
da Lei n. 11.343/06, que determina a majorante sempre que qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33 e 37 envolver qualquer pessoa que se encontre
em uma das condições indicadas, e envolver, aqui, é o mesmo que atuar
conjuntamente, vale dizer, em concurso ou associação eventual” (Tóxicos, 7.
ed., São Paulo: Saraiva, p. 281).
Acertada a não aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06.
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por expressa
vedação legal, na medida em que o réu é reincidente.

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Ainda, a apreensão de razoável quantidade de drogas
variadas e de altíssimo potencial lesivo com o réu (24,4g de cocaína e
144,45g de crack) e de montante expressivo de dinheiro fracionado (R$
1.210,70), em ponto de traficância, evidenciam não se tratar de
traficante ocasional, o que reforça a inaplicabilidade do redutor da
pena.
O regime inicial fechado para o cumprimento das
penas foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A
gravidade dos crimes assim o recomenda, sendo um deles comparado a
crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime
mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de
delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu é
reincidente.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária,
a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será
cumprida em regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel:
Min. Carlos Veloso).

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“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator