Tribunal: TJSP
Processo: 1505754-43.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Acusação pugna pelo não reconhecimento da figura privilegiada ou a aplicação da menor fração de redução, a fixação de regime carcerário inicial fechado e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Pena aumentada. Substituição inaplicável. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982683
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505754-43.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RENATO
MEDEIROS ARCHONA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1505754-43.2020.8.26.0228 -Voto no 15.800
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Apelação no 1505754-43.2020.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Renato Medeiros Archona
Voto no 15.800
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei
no 11.343/06. Acusação pugna pelo não reconhecimento da
figura privilegiada ou a aplicação da menor fração de
redução, a fixação de regime carcerário inicial fechado e o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos. Pena aumentada. Substituição
inaplicável. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 491/499) interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face da r. sentença
que julgou a ação procedente, condenando o réu ao cumprimento de pena equivalente
a 1 (um) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias de multa, à razão do mínimo legal,
substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, concernentes
a prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no montante de um
salário mínimo, pela prática do delito de tráfico de drogas privilegiado (cf. art. 33,
caput e § 4o, do mesmo articulado, da Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 159/160), e recebida às fls. 434.
O réu foi devidamente citado, e apresentou defesa (fls. 204/205). Foi realizada
audiência de instrução e julgamento (fls. 478/479) e sobreveio sentença condenatória
(fls. 479/486), contra a qual o Parquet se insurge.
O Ministério Público apresentou irresignação, pugnando pelo
afastamento da figura privilegiada ou a aplicação da menor fração de redução, a
fixação de regime carcerário inicial fechado e o afastamento da substituição da pena

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privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Em contrarrazões, a defesa pugna pela manutenção da
sentença (fls. 502/506).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo acolhimento
do recurso (fls. 513/517).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 10 de março de 2020, o ora
incriminado guardava e trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros,
09 (nove) porções de haxixe (maconha), com peso líquido de 180,1g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (fls. 161/162).
Restou apurado que o apelante exercia a ilícita mercancia.
Os policiais civis relataram que houve denúncia contra pessoa
com as características do recorrente, que praticava o ilícito comércio perto do
apartamento em que residia. Então se dirigiram ao local indicado e, em campana,
avistaram o momento em que o incriminado desceu de seu apartamento com uma
pochete, oportunidade em que foi realizada a abordagem, sendo localizado haxixe e
tabaco. Ao ser indagado, o apelante admitiu que realizava a venda a amigos e
conhecidos. Além da substância entorpecente, encontraram com o agente cerca de
quinhentos reais em dinheiro, uma tesourinha e uma balança digital pequena.
O apelante admitiu a autoria delitiva. Afirmou que vendia
substância entorpecente para um círculo fechado de amigos, desde o mês de
novembro. Detalhou que fumava muito haxixe, substância cara e percebeu que os
amigos também o faziam, por isso decidiu vender para fazer uso sem gasto. Salientou
ter parado com o vício e que está em tratamento e trabalhando, bem como atestou
estar arrependido da escolha impensada.

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Antes e acima de qualquer enfoque, é de ditar-se que a prova
constante dos autos sempre foi suficiente para o desate condenatório, tanto que, nesse
particular aspecto, a defesa nem mesmo apontou irresignação. Assim, e não se
constatando qualquer circunstância apta a ensejar a manifestação ex officio deste
Sodalício, passa-se à análise das questões explicitamente suscitadas, relativas à
dosimetria penal.
Na primeira fase de estimação, preserva-se a fixação da pena-
base no mínimo legal.
Na segunda etapa, fixada a pena-base no mínimo legal, ainda
que presentes a menoridade penal relativa ou a confissão espontânea (cf. art. 65,
incisos I e III, alínea d, do CP, respectivamente), isso ou aquilo não tem o condão de
minorar a resposta penal, pois, por indicativo pretoriano, a atenuante não pode
conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal (cf. Súmula 231 do STJ).
Na terceira e última fase, preserva-se a aplicação da redutora
do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, no patamar intermediário (metade), pois não se
pode olvidar que o recorrente trazia consigo pequena quantidade de estupefaciente e,
em cumprimento a mandado de busca e apreensão os policiais asseveraram que nada
foi encontrado no imóvel. Como contraponto, o recorrente admitiu a prática da ilícita
mercancia desde o mês de novembro, tendo ocorrido a sua prisão no mês de março.
Tais circunstâncias, contrapostas à primariedade, bons antecedentes e ao fato de não
integrar organização criminosa, autorizam a manutenção do reconhecimento do
privilégio, no entanto, de rigor que a redução não ocorra na fração máxima, situação
mais proporcional e adequada ao caso em tela.
Com isso, chega-se a uma reprimenda equivalente a 2 (dois)
anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar, ante a ausência de
outras circunstâncias que determinem sua modificação.
Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, insta

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salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando a
superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o
Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no sentido
de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, não é
delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da aplicação do
disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao crime de
“tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de
cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO
DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA
LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PARECER
ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares

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da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena há de
ser o aberto, afinal, ponderando o legislador para a determinação deste aspecto da
sanção penal, qual seja, a dimensão da pena corporal, as circunstâncias judiciais e a
recidiva (cf. art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), entende-se que o incriminado não é
desfavorecido por nenhum dos critérios, o que não lhe obsta a fixação do regime
menos gravoso.
Ainda que seja assim, é incabível a substituição da pena
privativa por restritiva de direitos.
Em que pese a recente edição da Resolução no 5 do Senado
Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal benefício não é possível
tendo em vista também os efeitos nocivos do crime de tráfico de entorpecentes, que
geram profundas feridas na sociedade atual, e revelam a postura indiferente adotada
pelo agente com relação à saúde pública e o bem estar social, o que vai de encontro
com o requisito previsto pelo inciso III, do art. 44, do Código Penal (CP), qual seja,
“os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente”.

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Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, a fim de
modificar a reprimenda para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa e afastar a substituição da pena
privativa de liberdade pelas restritivas de direitos, nos termos da fundamentação
delineada, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverá ser expedido o mandado de prisão em desfavor do incriminado, para
efetivo cumprimento da pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator