Tribunal: TJSP
Processo: 0065388-64.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pena-base exasperada em demasia. Necessidade de redução. Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas. Regime inicial fechado devidamente aplicado. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000404917
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0065388-64.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOSE CARLOS
SANTOS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 6 de junho de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0065388-64.2018.8.26.0050 -Voto no 14288
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Apelação no: 0065388-64.2018.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante: Jose Carlos Santos da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14288
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput da Lei no 11.343/06.
Pedido
de
absolvição
pela
insuficiência
de
provas.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas. Pena-base exasperada em demasia. Necessidade de
redução. Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4o,
da Lei Antidrogas. Regime inicial fechado devidamente aplicado.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta por JOSE CARLOS SANTOS DA
SILVA em face da r. sentença condenatória que julgou procedente o pedido inicial,
condenando o réu à pena de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos)
dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
A denúncia foi oferecida (fls. 82/84) e recebida às fls. 120. O réu
foi citado (fls. 106) e apresentou defesa às fls. 116/117.
Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 124 e
seguintes) e sobreveio a r. sentença condenatória às fls. 135/140.
O réu apresentou apelação às fls. 175/190, pleiteando a absolvição
por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela: a) redução da pena-base ao
mínimo legal; b) reconhecimento do privilégio e c) alteração do regime inicial para o
semiaberto.
Em contrarrazões de fls. 195/198, o Ministério Público pugnou
pelo não provimento do recurso defensivo.

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Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
207/211) opinando pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 18 de julho de 2018, por volta das
21h36min, na Rua Ascenso Fernandes, n° 756, Jardim Helena, nesta Cidade da Capital,
JOSE CARLOS SANTOS DA SILVA trazia consigo, para comercialização, 30 (trinta)
microtubos, do tipo eppendorf, contendo a massa líquida de 21,2g (vinte e um grama e dois
decigramas) de cocaína, 02 (duas) trouxinhas de Cannabis sativa L, conhecida como
maconha, contendo a massa líquida de 18,8g (dezoito gramas e oito decigramas), 22 (vinte
e dois) papelotes de cocaína, contendo a massa líquida de 12,6g (doze gramas e seis
decigramas), assim como 07 (sete) pedras de cocaína, na forma de crack, com massa
líquida de 2,1 g (dois gramas e um decigrama), substâncias entorpecentes causadoras de
dependência física e psíquica, fazendo-o sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Conforme o apurado, no dia dos fatos policiais militares realizavam
patrulhamento por local conhecido como ponto de tráfico e avistaram o denunciado parado
na calçada, que tentou fugir, mas foi alcançado.
Os policiais realizaram revista e encontraram, no bolso do agasalho
do denunciado, as substâncias entorpecentes acima citadas, assim como um aparelho de
telefonia celular e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) em notas trocadas.
O denunciado confessou informalmente a prática da traficância,
admitindo que estava no local há dois meses vendendo drogas.
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas pelo

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auto de prisão em flagrante (fls. 02/05), boletim de ocorrência (fls. 07/10), auto de exibição
e apreensão (fls. 11/12), laudo de constatação (fls. 22/25), exame químico toxicológico (fls.
125/128), bem como pela prova oral colhida.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
Em Juízo, o réu negou a prática do delito. Declarou que estava no
beco próximo à sua casa e foi à biqueira comprar drogas para consumo próprio e de seus
amigos. Quando viu os policiais, dispensou as drogas que tinha consigo, ficando apenas
com uma porção. Estava com dinheiro. Está preso atualmente por tráfico, porque saiu de
casa para ir ao mercado e foi equivocadamente abordado por policiais, eis que o verdadeiro
traficante fugiu. Estava trabalhando em um lava-rápido.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória quanto à
ilícita traficância não lhe socorre, pois, desprovida de maior sustento no conjunto probante
e que cede, em sua credibilidade, em face da segurança e suficiência das provas
apresentadas.
O policial militar Thiago Alves Lopes dos Santos afirmou que
estava em patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, onde
avistou o acusado, que tentou se evadir ao notar a aproximação policial. Abordado, portava
as drogas. Fez a revista pessoal no réu, mas quem o abordou foi o sargento. Encontrou
maconha, cocaína e cinquenta reais em notas trocadas. O réu confessou que estava
vendendo drogas havia dois meses e que o dinheiro era oriundo do tráfico. O réu não
alegou que a droga seria para uso próprio e tampouco que estaria no local para comprar
entorpecentes.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial Clayton. Afirmou
que estava em patrulhamento de rotina pelo local, quando avistou o acusado, que tentou
empreender fuga a pé ao perceber a presença policial. Foi, porém, abordado e, com ele,
estavam os entorpecentes, embalados em porções individuais, e certa quantia em dinheiro.

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O réu afirmou que traficava drogas havia dois meses; em momento algum alegou que a
droga seria para seu próprio consumo.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado qualquer
elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais, cujos relatos se
mostram críveis.
Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua
parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que, como
tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a possibilidade
de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples
afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante,
não pode prosperar.
Cumpre observar que há muito se entende que “Os policiais não se
encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais
depoimentos de inquestionável eficácia probatória” (STJ, HC no 115516/SP, C. 5a Turma,
j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não

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encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos." (HC 74.608-0, Rel. Min. Celso de Mello, j.
18.2.97).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS
EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.o 07 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por
policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob
a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, que
confirmou o édito condenatório firmado em provas válidas, de
modo a pretender a absolvição do Acusado sob a pecha de
insuficiência probatória, é inviável no âmbito desta Corte
Superior de Justiça, pois implicaria o reexame fático-probatório,
o que atrai o óbice da Súmula n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no
AREsp 366258 MG 2013/0249573-0, 5a Turma, Rel. Min. Laurita
Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM

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EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE
AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS
VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o GRAU. APELO DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
PROVIDO.
CONDENAÇÃO.
ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO
CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM
JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA
PELA
PROVA
JUDICIALIZADA.
VALIDADE
PARA
FUNDAMENTAR
A
CONDENAÇÃO.
PALAVRA
DE
POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas
corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a
gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O
Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória
para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em
Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas,
dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os
quais corroboraram os elementos constantes do inquérito
policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não
havendo ofensa ao art. 155 do CPP. III - Esta Corte firmou
entendimento no sentido que a retratação da confissão
extrajudicial não é suficiente para elidir sua validade para o
convencimento acerca da autoria, quando for corroborada por
elementos produzidos sob o crivo do contraditório. IV - O
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente

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quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes,
cabendo
à
defesa
o
ônus
de
demonstrar
a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o
exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de
desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas
na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser
realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não
admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido”. (HC
471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos policiais,
notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham motivos para
atribuir crime de tal gravidade ao réu.
Destarte, do confronto das vertentes probatórias, pela riqueza de
detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que não foi suficientemente
contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que os depoimentos dos policiais, associados
ao modo da prisão e apreensão das substâncias entorpecentes, fazem emergir a figura típica
do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos elementos de prova, como referido.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade do delito, sendo inviável a absolvição do apelante.
Passa-se à análise da pena imposta.
A pena-base foi aumentada em 1/5 (um quinto) em razão da
personalidade do réu, tendo em vista que, colocado em liberdade pelos fatos tratados nos
presentes autos, foi novamente preso em flagrante pela prática de tráfico de entorpecentes.

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Contudo, entendo que a pena-base não pode ser exasperada por fato
ocorrido após a prática da conduta aqui tratada. Assim, aplico a pena-base no mínimo
legal, o que perfaz 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes.
Na fase derradeira, não há causas de aumento ou de diminuição a se
aplicar ao caso em tela.
Quanto à figura privilegiada (cf. art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06),
não se vislumbra a possibilidade de seu reconhecimento, visto que foi apreendida
significativa quantidade e variedade de estupefacientes, além de ter o réu sido novamente
abordado e preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, fatos que indicam
envolvimento em atividades criminosas, vale dizer, aponta que o apelante se dedicava
habitualmente à traficância, o que revela incompatibilidade com o benefício legal.
Incabível a substituição da pena privativa por restritiva de direitos
pelo quantum concretizado da pena, que vai de encontro com o requisito previsto pelo
inciso I, do art. 44, do Código Penal (CP).
Por fim, é inviável que o regime prisional inicial seja diverso do
fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,
considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos ou a
eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-
criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados internacionais relacionados
ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de

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outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte
do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para
atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos
termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO SUBSIDIÁRIO -
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO
ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A
HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei
no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou equiparado
iniciam-se no regime fechado”. RECURSO NÃO PROVIDO.”
(TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador: 6a
Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antônio Marques da
Silva. Data do julgamento: 27/06/2013).
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o
tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06). (...) Regime inicial fechado único possível quanto ao
tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas
de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à
altura do julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os
das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares
de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a

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iminência da abordagem por guardas municipais, desvencilha-se
de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções de cocaína
e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de
revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas.
Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta
repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o,
não questionada pela acusação. Substituição da pena corporal
por restritivas de direitos incompatível com crime equiparado a
hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito
Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do julgamento:
04/07/2013).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO à apelação,
para reduzir a pena de JOSE CARLOS SANTOS DA SILVA para 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado,
mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator