Tribunal: TJSP
Processo: 1024123-81.2018.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
IMPOSTO – ISS – Embargos à execução fiscal - Cabimento de exclusão, da base de cálculo do imposto, dos valores referentes aos materiais utilizados no serviço de construção civil – Possibilidade – Jurisprudência consolidada – Manutenção.
RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706467
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1024123-81.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS, é apelado DEICMAR S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FORTES MUNIZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1024123-81.2018.8.26.0562 -Voto no 19877
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VOTO No 19877
Apelação Cível no 1024123-81.2018.8.26.0562
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE VOTUPORANGA
Apelado: DEICMAR S/A
Comarca: SANTOS
IMPOSTO ISS Embargos à execução fiscal - Cabimento de
exclusão, da base de cálculo do imposto, dos valores referentes
aos materiais utilizados no serviço de construção civil

Possibilidade Jurisprudência consolidada Manutenção.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto
às fls. 169/178 pela Prefeitura Municipal de Santos contra a r. sentença de fls.
158/160, cujo relatório se adota, que julgou procedentes os embargos e extinta
a execução fiscal ajuizada em face de DEICMAR S/A para a cobrança de
diferença de ISS nas propostas de prestação de serviços do exercício de
2012.
Sustenta, em síntese, que o contrato de
empreitada tem por objeto a prestação de serviços e não a venda de
mercadorias. Aduz, ainda, ser indevido o abatimento dos materiais de
concretagem empregados pela construtora da base de cálculo do ISS.
Contrarrazões às fls. 181/196.

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Apelação Cível no 1024123-81.2018.8.26.0562 -Voto no 19877
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É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
A matéria atinente à exclusão de materiais
da base de cálculo do ISS está pacificada.
Com efeito, ao julgar o RE 603.497/MG, a
Ministra Ellen Gracie reconheceu a existência de repercussão geral com
relação a tal matéria, dando provimento ao Recurso Extraordinário, nos
seguintes termos:
“Este Tribunal, no julgamento do RE
603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da
matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta
Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base
de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os
seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1a
Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma,
DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2a Turma, DJe
31.07.2008; RE 438.166- AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma, DJ
28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, DJ
17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2a Turma, DJ
29.11.2002; AI 675.163, rel. Min.Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE
575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso
de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.
3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1o-A, do CPC, dou
provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na
sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como 'amicus curiae'
formulado pela Confederação Nacional dos Municípios CNM (Petição STF
42.520/2010 fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação
Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras ABRASF (fls.

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505-521), em face da presente decisão. (18.08.2010)
Diante de referido julgamento, o STJ reviu
seu posicionamento anterior contrário, passando a adotar aquele esposado
pela Ministra Ellen Gracie, como ficou assentado no julgamento do AgRg no
AgRg no Agravo de Instrumento no 1.410.608/RS que:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL.
BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS
SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. 1. O STF, por ocasião do julgamento do RE
603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16/9/2010, reconheceu a
repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543- B, do CPC, e
firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de
cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 2. No mesmo
sentido, o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, no Agravo Regimental no RE
599.582/RJ, DJ de 29/06/2011, assentou: 'A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9o do Decreto-Lei 406/1968
foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a
dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em
construção civil e das subempreitadas.' 3. Este Tribunal já emitiu
pronunciamento, respaldado na linha de pensar adotada pela Corte Suprema,
confira-se: REsp 976.486/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/8/2011
e AgRg no AgRg no REsp 1.228.175/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de
1/9/2011.4. Agravo regimental não provido.” (Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
julgado em 18/10/2011)
Neste mesmo sentido é a jurisprudência
desta 15a Câmara de Direito Público:

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“ISS Município de Votuporanga Ação
declaratória de nulidade de lançamento tributário julgada procedente - Serviços
de construção civil - Possibilidade da dedução da base de cálculo do valor dos
materiais empregados na prestação de serviços de concretagem Art. 7o, § 2o, I
da LC 116/2003 Precedente do STF em repercussão geral admitindo o
desconto Recurso não provido”.(TJSP - Apelação 0005932-29.2014.8.26.0664
- Relator Desembargador Erbetta Filho - 15a Câmara de Direito Público -
Votuporanga -Julg. 15/03/2018).
“AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE
TUTELA ANTECIPADA ISS e multa Exercício de 2010 Município de Sorocaba
Procedentes em primeiro grau - Serviços de construção civil (concretagem)
Base de cálculo Discussão acerca da exclusão dos gastos com os materiais
empregados na produção do concreto Possibilidade, à luz do artigo 9o, § 2o,
alínea "a", do vetusto DL no 406/68 e do art. 7o § 2o, inciso I, da LC 116/2003
Orientação do C. STF, inclusive gravada com cláusula de repercussão geral
Precedentes do C. STJ Sucumbência pela municipalidade/ré Sentença
mantida Apelo da municipalidade não provido.” (TJSP - Apelação/Reexame
Necessário 0027471-14.2012.8.26.0602 - Relator Desembargador Silva Russo
- 15a Câmara de Direito Público Julg. 10/11/2016).
A respeitável sentença está em consonância
com este entendimento, não comportando qualquer modificação.
Em razão do resultado do presente recurso,
incide o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, de modo a se majorar os
honorários advocatícios devidos à apelada em 5%, com observância aos §§ 2o
a 6o, do mesmo Diploma.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso.
FORTES MUNIZ

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