Tribunal: TJSP
Processo: 1500902-25.2019.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002961
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500902-25.2019.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante GILDO
GOMES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas
as preliminares arguidas, negaram provimento ao recurso, para manter a r.
sentença recorrida. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FRANÇA CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500902-25.2019.8.26.0320
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COMARCA: LIMEIRA
APELANTE: GILDO GOMES DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 49.426
A r. sentença de fls. 131 a 136, cujo relatório se
adota, condenou Gildo Gomes dos Santos, à pena de cinco anos e dez meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos e
oitenta e três dias-multa, de piso mínimo, por infração ao artigo 33, “caput”, da
Lei n° 11.343/06.
Inconformado, requer a reforma da r. sentença
condenatória, buscando, preliminarmente: a) a nulidade do interrogatório
realizado por videoconferência, posto que “não observou nenhum dos
requisitos do art. 185 do CPP”; b) a anulação do feito, porque fundado em
prisão em flagrante ilegítima, já que realizada pela guarda municipal. No
mérito, objetiva sua absolvição, por insuficiência de provas; alternativamente,
postula a redução das reprimendas, inclusive, com a aplicação da causa de
diminuição de pena de que trata o § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, no
seu grau máximo, bem como a fixação de regime menos gravoso e a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fls.
161 a 169).
O recurso foi regularmente processado, tendo a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso
(fls. 195 a 205).
É o relatório.
Rejeita-se a primeira preliminar, de nulidade do
feito, desde a audiência de instrução e julgamento, por ter sido o interrogatório
tomado por meio de videoconferência, uma vez que o arguente não logrou
êxito em demonstrar efetivo prejuízo à sua defesa com a realização do ato pelo
sistema adotado.
E, à falta de prejuízo, não há falar-se em nulidade

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do ato processual, conforme preceitua o artigo 563, do Código de Processo
Penal.
Ademais, no caso, “... o interrogatório realizado
por meio de videoconferência, ainda que fora das hipóteses previstas no artigo
185 do Código Penal, alcançou o seu escopo, tendo sido possibilitado, pelo uso
da informática, que o réu fosse colocado perante o Juiz, ainda que de forma
telepresencial, para transmitir-lhe sua versão sobre o ocorrido, e permitindo,
em contrapartida, que o magistrado verificasse as reações do réu diante das
acusações, formando uma convicção sobre sua personalidade.
Assim, não tendo sido demonstrados prejuízos à
defesa pela realização do interrogatório por meio de videoconferência, que,
aliás, atingiu a sua finalidade, inviável o acolhimento da tese de nulidade do
processo.
Nesse sentido, a jurisprudência:
“RECEPTAÇÃO. Apelação defensiva. Preliminar
de nulidade em razão de a audiência de videoconferência estar em
desconformidade com as hipóteses elencadas no art. 185, § 2o, do Código
de Processo Penal e não haver intimação das partes com antecedência de
10 dias. Rejeição. Processo Penal regido pelo brocardo “pas de nulitté
sans grief", ou seja, não há nulidade sem prejuízo (CPP, art. 563),
inexistente na hipótese. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade
bem delineadas. Penas e regime corretamente operados. Recurso improvido.”
(TJ/SP, 2a Câmara Criminal Extraordinária, Apelação Criminal no
0099840-81.2010.8.26.0050,
Relator
Eduardo
Abdalla,
julgado
em
15/08/2014). negritou-se”, bem discorre a ilustre Dra. Promotora de Justiça
Substituta, em suas contrarrazões (fls. 175 a 177).
Igualmente, não há que se falar em nulidade da
sentença por irregularidades na prisão em flagrante do acusado, efetuada por
guardas municipais.
É que esta modalidade de prisão, a luz do artigo
301 do Código de Processo Penal, é facultada a qualquer do povo, de sorte que
se o guarda municipal pode o mais, que é prender, também pode o menos, ou
seja, diligenciar, abordar e revistar, objetivando a segurança pública.
A despeito da limitação estabelecida no parágrafo
8°, do artigo 144, da Constituição Federal, o caput deste dispositivo estabelece
que a segurança é responsabilidade de todos, logo, não seria razoável exigir
que o guarda municipal fosse obrigado a deixar impune o agente que é
surpreendido na posse de entorpecentes, simplesmente pelo fato de não ser
policial civil ou militar.
Sobre o tema, já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça.
“Recurso de habeas corpus. Prisão em flagrante.
Guarda Municipal. Apreensão de coisas. Legalidade. Delito Permanente. A
guarda municipal, a teor do disposto no 8o, do art. 144, da Constituição

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Federal, tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio do município,
limitação que não exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes
da autoridade, legitimados, dentro do princípio de auto defesa da sociedade, a
fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em
flagrante delito, como de resto facultado a qualquer do povo pela norma do art.
301 do CPP. Nestas circunstâncias, se a lei autoriza a prisão em flagrante,
evidentemente que faculta - também - a apreensão de coisas, objeto do crime.
Apenas o auto de prisão em flagrante e o termo de apreensão serão lavrados
pela autoridade policial. Arguição de nulidade rejeitada, visto que os acusados,
quando detidos, estavam em situação de flagrância, na prática do crime
previsto no art. 12, da Lei no 6.368/76
modalidade guardar substância
entorpecente.” (STJ, 6a T. - RHC 7.916. Rel. Fernando Gonçalves DJU
09.11.98).
No mérito, não procede o inconformismo do
recorrente, posto que bem deduzido.
A materialidade da infração emerge do boletim de
ocorrência de fls. 06 a 08, do auto de exibição e apreensão de fl. 13, do laudo
de constatação de fls. 34 a 36 e do exame químico-toxicológico de fls. 105 a
108.
A autoria também restou induvidosa.
De fato. Interrogado no auto de prisão em
flagrante, o recorrente manteve-se silente (fl. 15); em Juízo, negou a prática
delitiva, sustentado que estava no local dos fatos apenas para fazer um lanche
com sua esposa, momento em que foi abordado pelos policiais; ressaltou que
já havia sido abordado pelos mesmos guardas em outra ocasião, tendo eles
ameaçado prendê-lo se o vissem ali novamente, sendo que ficou com receio de
ser preso quando viu a viatura policial, razão pela qual ingressou na
lanchonete, mas não fugiu; asseverou que não jogou qualquer sacola no chão
(áudio e vídeo de fl. 121 SAJ).
Mas em que pese a negativa apresentada, a prova
coligida aos autos não deixa dúvidas acerca da responsabilidade penal do
apelante.
Com efeito. Os guardas municipais Alexandre
Francisco de Carvalho e Edemário Vicente da Silva esclareceram, em ambas
as fases, em linhas gerais, estarem em patrulhamento de rotina, pelo local dos
fatos, conhecido ponto de tráfico, oportunidade em que visualizaram o acusado
que, ao avistar a viatura, mudou de direção, comportamento que chamou a
atenção, tendo, então, decidido abordá-lo, sendo que o réu, ao perceber que
seria abordado, saiu correndo e entrou em uma residência, a qual estava com o
portão aberto; declararam que o recorrente, ao adentrar na casa, jogou no chão
do quintal uma sacola, em cujo interior foram encontrados quarenta e sete
pinos de cocaína, seis porções maconha e vinte e duas pedras de crack;
contaram que seguiram o apelante e ingressaram no imóvel, sendo que, em
revista, foi encontrado em uma pochete R$ 74,00 reais em dinheiro;

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acrescentaram que o apelante confessou informalmente a prática da mercancia
ilícita (fls. 11, 12 e áudio e vídeo de fl. 121 SAJ).
Ressalte-se que não há razão alguma para
desmerecer o depoimento dos guardas, pois, como agentes estatais, gozam da
presunção de legitimidade. Dessa forma, até prova cabal em contrário, no caso,
não produzida, deve-se ter por certo que falaram a verdade, quando ouvidos
em Juízo. Nesse sentido aponta a jurisprudência (RJDTACRIM 18/90; STF
RTJ 68/64, etc).
Por outro lado, “A testemunha de defesa Madalena
Stefanie Monteiro, cônjuge do recorrente, em Juízo alegou, em suma, que
presenciou a ação dos guardas e que o apelante não portava drogas. Acredita
que o recorrente esteja sofrendo perseguição policial (e-saj).
A palavra da testemunha de defesa não é suficiente
para retirar a credibilidade das declarações dos guardas municipais ouvidos,
pois eles prestaram declarações seguras e coesas nas duas fases.
Ademais, a testemunha de defesa é mulher do
apelante, tendo ela interesse direto em sua absolvição. Acrescente-se a isso,
que é estranhável o fato da testemunha Madalena, que disse ter presenciado a
ação dos guardas municipais, não ter comparecido na Delegacia de Polícia
para apresentar a sua versão acerca do ocorrido”, bem discorre a ilustrada
Procuradoria Geral de Justiça, em judicioso parecer de fl. 201.
De outra feita, a natureza das drogas, a variedade e
a
quantidade
apreendidas,
--
47
porções
de
“cocaína”,
pesando
aproximadamente 18,15g., 6 porções de maconha, pesando aproximadamente
7,04g. e 22 porções de “crack”, pesando aproximadamente de 1,52g. --, a
atitude suspeita apresentada pelo recorrente, o local conhecido como ponto de
venda de drogas, a personalidade do réu que já foi definitivamente condenado
por tráfico de drogas anteriormente, a apreensão de dinheiro, de balança de
precisão, de martelo para corte da droga e de uma faca; a confissão informal e
policial e as inequívocas circunstâncias da apreensão, levam à inexorável
conclusão de que o recorrente realmente trazia consigo a droga apreendida,
que seria entregue ao consumo de terceiros.
Ademais, consoante se tem decidido, “Para que
haja o tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347).
Logo, ante as circunstâncias do caso, que não
permitem a menor dúvida sobre o exercício do nefasto comércio, a condenação
do apelante era mesmo de rigor e foi bem decretada.
Por seu turno, as penas básicas foram corretamente

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fixadas 1/6 (um sexto) acima dos patamares mínimos, em razão da variedade e
da quantidade expressiva de drogas apreendidas.
Acresça-se que, no caso, não faz jus o apelante à
causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, uma vez que a quantidade e diversidade de drogas (47 porções de
“cocaína”, 6 porções de maconha e 22 porções de crack), só por si, induzem
dedicação à atividade ilícita voltada para o tráfico de entorpecentes, que inibe
a aplicação da benesse.
Ademais, saliente-se que o apelante é reincidente
específico, como se constata da certidão de fls. 53 a 55, circunstância, não
reconhecida na segunda fase do cálculo pelo digno Juízo, que obsta o
privilégio.
“Adicione-se a isso, que a douta defesa não
produziu prova idônea comprovando que o apelante, que contava 23 anos de
idade, trabalhava licitamente ao tempo do crime, tornando patente que ele
fazia do tráfico o seu meio de vida (fls. 09 e 10)”, bem disserta, ainda, o lúcido
parecer de fls. 195 a 205.
Por fim, a despeito da quantidade da pena reclusiva
estabelecida, que obsta a sua substituição por penas restritivas de direitos,
mantém-se o regime inicial fechado, que se mostra adequado, em face das
circunstâncias judiciais desfavoráveis e da gravidade em concreto do delito,
equiparado a hediondo.
Por essas razões, rejeitadas as preliminares
arguidas, nega-se provimento ao recurso, para manter a r. sentença recorrida,
que bem decidiu a lide, considerando-se, desde logo, prequestionada toda a
matéria arguida, a fim de viabilizar a interposição de recursos às Instâncias
Superiores.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR