Tribunal: TJSP
Processo: 0066696-72.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-06

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial visando, exclusivamente, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena corporal – Quadro probatório que revelou a dedicação exclusiva do acusado ao tráfico de drogas, a justificar a imposição do regime fechado – Sentenciado que praticou crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social e que constitui, ademais, causa

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial visando, exclusivamente, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena corporal – Quadro probatório que revelou a dedicação exclusiva do acusado ao tráfico de drogas, a justificar a imposição do regime fechado – Sentenciado que praticou crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social e que constitui, ademais, causa direta do alastramento da violência urbana nas últimas décadas – Prisão cautelar do apelante que deve ser decretada, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000241487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0066696-72.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado GUILHERME BARBOSA PAIS SUTILO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso ministerial para impor a GUILHERME BARBOSA PAIS SUTILO o
regime fechado para o início de cumprimento da pena privativa de
liberdade, determinando seja o sentenciado recomendado na prisão onde
se encontra, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 13728
Apelação no 0066696-72.2017.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO 15a VARA CRIMINAL
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: GUILHERME BARBOSA PAIS SUTILO
Tráfico de entorpecentes
Recurso ministerial visando,
exclusivamente, a fixação do regime fechado para o início
do cumprimento da pena corporal Quadro probatório que
revelou a dedicação exclusiva do acusado ao tráfico de
drogas, a justificar a imposição do regime fechado

Sentenciado que praticou crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social e que constitui, ademais, causa
direta do alastramento da violência urbana nas últimas
décadas
Prisão cautelar do apelante que deve ser
decretada, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações
Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão Recurso provido.
Inconformada com a decisão proferida pela i. Juíza da 15a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 211/218, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do
crime do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, ao cumprimento de 5
anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa,
contra ela se insurgiu a i. Promotora de Justiça oficiante à fl. 224,
vindo as razões do recurso às fls. 225/231.

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Pleiteia a i. Promotora de Justiça tão somente a fixação do
regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 245/248), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do recurso
ministerial (fls. 258/260).
É o relatório.
O apelo merece provimento.
Verifica-se,
desde
logo,
que
a
acusação
insurge-se
exclusivamente com relação ao regime inicial fixado para o desconto
da pena privativa de liberdade
o semiaberto, não trazendo
argumentos voltados a criticar outros aspectos da decisão recorrida.
Efetivamente, não remanesce dúvida acerca da autoria e
materialidade da infração, que restaram bem elucidadas pelas provas
orais colhidas em juízo. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes
como agora, qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da
culpabilidade que pudessem favorecer o acusado, ficando também a
culpabilidade comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos
autos pela acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, passa-se a examinar
estritamente os pleitos deduzidos no apelo ministerial (tantum

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devolutum quantum appellatum), nos termos do artigo 599 do Código
de Processo Penal.
Assiste razão à i. Promotora de Justiça quando pugna pela
fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena
privativa de liberdade.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade
da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”1,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
Lei no 11.464/2007).
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não
poderia mesmo afastar
a possibilidade de “o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
1 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena inferior
a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do §
1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto
para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09,
já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes
hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela
exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias
constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou
equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias
não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do
indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312
do CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem
pública. Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante,
traficando em mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de
prejuízo. Constrição cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime
inicial fechado apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de
habeas corpus de ofício tão somente para determinar ao Juízo das execuções que,
mantida a condenação e seus efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC
126385, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE
DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,
reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este
Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.
27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para
determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento
de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE
844780, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal

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Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem
destaques nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART.
33, § 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias
específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que
o autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
Não se pode desprezar, ainda, que a sobredita decisão do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade
do artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, proclamada incidentalmente e,
portanto, sem efeito erga omnes
, cede espaço a que siga a
jurisprudência dos demais tribunais brasileiros sustentando opinião
diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo.
No caso em apreço, revelando o quadro probatório que o
acusado dedicava-se ao tráfico, guardando grande quantidade de

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entorpecentes de espécies diversas, inclusive cocaína (315 porções
de maconha, pesando 253,8g, e 1.636 invólucros contendo cocaína,
com o peso de 519g), droga de altíssimo poder viciante e que se
constitui na matéria prima da preparação do crack, exatamente a
droga que maior dano vem provocando à saúde pública
e,
indiretamente, à segurança pública2 , era natural que a conclusão
quanto ao regime apropriado a fase inicial de cumprimento da pena
corporal fosse no sentido do fechado. A proposta de reprimir a
conduta por ele praticada via dos regimes mais brandos certamente
seria naturalmente entendida como resposta estatal excessivamente
amena, contribuindo à criação de um ambiente de impunidade

entendido como o sentimento coletivo de que a atividade persecutória
penal se limita a um mero embate intelectual de argumentos jurídicos,
sem qualquer resultado prático ou repercussão social
que fomenta
a reincidência.
Sopesados esses elementos de convicção, de rigor também a
determinação da prisão cautelar do acusado3, com base nos
fundamentos a seguir destacados.
Desde logo deve ser ressaltado que o caso concreto encerra
circunstâncias específicas, o que impede a ele seja aplicado o
entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e
54, no dia 7.11.2019.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, por
2 Com amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.
3 Na data de 19/09/2017, foi expedido alvará de soltura em favor do réu, que foi cumprido no dia seguinte (fls. 140/141).

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ocasião desse julgamento, assumiu, por maioria de votos, posição
contrária ao automático início da execução da pena após decisão
condenatória em Segundo Grau de Jurisdição, assentando a
constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (redação
dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da tira de
julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo
Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento
da pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica
a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN4, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
4 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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No caso em apreço, em que o agente foi surpreendido
guardando grande quantidade de tóxicos diversos (como já dito, foram
apreendidas 253,8 g de maconha5 e 519g de cocaína6), parece
evidente que a não decretação de sua prisão cautelar de imediato
poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à necessidade
de cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais7, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar8.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
5 Cada “fininho” - ou “baseado” - de maconha contém aproximadamente 0,5g dessa erva (conforme WHO/MSA/PSA/97.4 - English
Only - Distr.: General), intitulado ”Cannabis: a health perspective and research agenda” (disponível na Internet:
http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/63691/1/WHO_MSA_PSA_97.4.pdf).
6 Cada dose individual de “cocaína” para aspiração corresponde a 0,1 grama; e para aplicação via endovenosa, a 0,01 grama
(conforme JOHANSON, Chris-Ellyn, Cocaína. São Paulo: Ed. Nova Cultural, 1998).
7 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São
direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
8 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

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em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse social
de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina CANOTILHO9,
“em face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o
conflito de bens”.
Dada a gravidade do delito perpetrado por GUILHERME, a sua
liberdade coloca em risco a ordem pública.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”10, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social11, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura12.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América13, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
9 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
10 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
11 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
12 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
13 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

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se presente a necessidade de garantir a ordem pública14.
De fato, a lei norte-americana15 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente16; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
14 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
15 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
16 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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fim de serem revogados esses benefícios)17.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar18,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
17 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
18 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/201119).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre GUILHERME pende
condenação penal, com a concretização de sua culpabilidade e
quantificação de reprimenda corporal a ser iniciada em regime
fechado, é razoável supor que ele se sinta agora definitivamente
inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se
ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para prosseguir
19 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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alhures na prática de crimes semelhantes como é de todos sabido,
ante a ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a
ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr esse
desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA20 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
20 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the community”)21.
Em suma, a prisão cautelar de GUILHERME BARBOSA PAIS
SUTILO é imprescindível não só para preservação da ordem pública
como, também, para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos
do art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
21 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil22.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial para impor a GUILHERME BARBOSA PAIS SUTILO o
regime fechado para o início de cumprimento da pena privativa de
liberdade, determinando seja expedida incontinenti ordem de prisão
(cautelar) contra ele, com base nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do
Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
22 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.