Tribunal: TJSP
Processo: 2072030-04.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de segurança - Tributário - Decisão recorrida que indeferiu a liminar voltada a afastar a incidência de multa moratória, quando do parcelamento do débito fiscal - Insurgência - Descabimento - Decreto Estadual no 64.879/2020 que suspendeu, por 90 (noventa) dias, o protesto de débitos fiscais inscritos em dívida ativa, não abrangendo, contudo, a pretensão da empresa

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de segurança - Tributário - Decisão recorrida que indeferiu a liminar voltada a afastar a incidência de multa moratória, quando do parcelamento do débito fiscal - Insurgência - Descabimento - Decreto Estadual no 64.879/2020 que suspendeu, por 90 (noventa) dias, o protesto de débitos fiscais inscritos em dívida ativa, não abrangendo, contudo, a pretensão da empresa agravante, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir nesta seara, sob pena de usurpação de função legislativa - Incidência do artigo 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional - Previsão de incidência de multa ao contribuinte, caso o débito fiscal não seja recolhido no prazo fixado na legislação tributária - Aplicação do artigo 528 do RICMS/SP - Ausência de "fumus boni iuris" para a concessão da liminar - Decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555691
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2072030-04.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante INDUSTRIA
BANDEIRANTES ARTEFATOS DE PLASTICOS E MADEIRAS LTDA, é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente) e VICENTE DE ABREU AMADEI.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2072030-04.2020.8.26.0000 -Voto no 11785
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VOTO No 11785
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2072030-04. 2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: INDÚSTRIA BANDEIRANTES ARTEFATOS DE PLÁSTICOS E
MADEIRAS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
Julgador de primeiro grau: Celina Kiyomi Toyoshima
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de segurança -
Tributário - Decisão recorrida que indeferiu a liminar voltada
a afastar a incidência de multa moratória, quando do
parcelamento do débito fiscal - Insurgência - Descabimento -
Decreto Estadual no 64.879/2020 que suspendeu, por 90
(noventa) dias, o protesto de débitos fiscais inscritos em dívida
ativa, não abrangendo, contudo, a pretensão da empresa
agravante, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir nesta
seara, sob pena de usurpação de função legislativa - Incidência
do artigo 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional -
Previsão de incidência de multa ao contribuinte, caso o débito
fiscal não seja recolhido no prazo fixado na legislação
tributária - Aplicação do artigo 528 do RICMS/SP - Ausência
de “fumus boni iuris” para a concessão da liminar - Decisão
mantida – Recurso não provido.

Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
que, no bojo do Mandado de Segurança no 1019373-40.2020.8.26.0053, indeferiu a
liminar.
Narra a agravante, em síntese, que impetrou mandado de
segurança, com pedido de liminar para determinar “a inexigibilidade (não incidência) de
multas ou penalidades pelo iminente atraso no recolhimento dos tributos vencidos,
permitindo que o ICMS devidamente declarado e apurado mensalmente, com vencimento
até 60 dias depois do encerramento do estado de calamidade (inclusive com vencimento
em 04/2020), incluindo o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST), possam ser
pagos de forma parcelada, mediante adesão aos parcelamentos já previstos na legislação
(nos termos da Resolução Conjunta SF/PGE 01, de 23 de novembro de 2018, em anexo),
contudo sem a incidência de qualquer multa moratória, em especial aquelas previstas no
art. 528, do RICMS, bem como, determinando a extensão das mesmas regras de
parcelamento do ICMS próprio ao ICMS-ST". Subsidiariamente, requereu “a extensão das
mesmas regras de parcelamento ao ICMS-ST, aquelas previstas na Resolução Conjunta
SF/PGE 01, de 23 de novembro de 2018, bem como, para que a multa moratória seja
limitada ao patamar mínimo de 2% (art. 528, I, do RICMS), independentemente da espécie
de ICMS e da data que venha a ser aderido o parcelamento, desde que a adesão ocorra até o
90o (nonagésimo) dia contado da data em que deveria ter sido feito o recolhimento (data do

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vencimento), tanto para o ICMS próprio, quanto ao ICMS-ST, devidamente declarado e
apurado mensalmente com vencimento até 60 dias depois do encerramento do estado de
calamidade (inclusive com vencimento em 04/2020)”, ou, alternativamente, que
seja “autorizado depósito judicial das parcelas mensalmente em juízo, tal como ocorreria
com a adesão aos parcelamentos”. Revela que o Juízo “a quo” indeferiu a liminar, com o
que não concorda, dando azo à interposição do presente recurso. Alega que, em razão do
estado de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19, não tem condições
financeiras de efetuar o pagamento do ICMS à vista, de modo que procederá ao
parcelamento do tributo, por meio da legislação tributárias vigente, mas não concorda
com o recolhimento de eventual multa ou penalidade, que vai de encontro ao princípio da
razoabilidade. Aduz que o Governo Estadual não anunciou qualquer medida com o fim de
atenuar os efeitos da crise, seja para a prorrogação do vencimento dos tributos estaduais, ou
para a adesão a parcelamento sem a incidência de multas, não podendo o Poder Judiciário
ficar de braços cruzados ante a omissão do Poder Executivo. Revela que os principais
clientes suspenderam o pagamento de mercadorias, o que afetará o pagamento do
salário de 50 (cinquenta) colaboradores diretos e indiretos, e justifica a adesão
a parcelamento do ICMS, sem a incidência de multa. Relata que quer pagar o imposto,
contudo argumenta que não é justo, neste contexto de pandemia, que seja compelida ao
pagamento de multa moratória, pelo parcelamento do ICMS, configurando verdadeiro
confisco estatal, e ressalta que inexiste prejuízo do ente público, já que os débitos
continuarão a ser corrigidos monetariamente.
Requer a antecipação da tutela recursal, nos termos da
pretensão liminar requerida em primeiro grau (fls. 18/19 - autos originários), acima
transcrita, confirmando-se ao final, com o provimento do recurso e a reforma da decisão
recorrida.
A tutela antecipada recursal foi indeferida (fls. 238/239),
sobrevindo pedido de reconsideração (fls. 241/246), e oposição de embargos de declaração
(fls. 262/265), ambos rejeitados (fls. 251 e 269/270).
O Estado de São Paulo ofereceu contraminuta de fls. 190/220
em que combate os argumentos expostos na peça vestibular.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não
provimento do recurso (fls. 257/261).
É o relatório. Decido.
A concessão de medida liminar em mandado de segurança
compreende modalidade de tutela de urgência excepcional e de natureza satisfativa.
Nos moldes do artigo 7o, inciso III, da Lei no 12.016/09, cabe
a suspensão liminar do ato impugnado quando houver fundamento relevante (fumus boni
iuris) e desse ato puder resultar a ineficácia da segurança, caso seja deferida ao final
(periculum in mora).
Com efeito, o fumus boni iuris “supõe não apenas a

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constatação pelo juiz relativamente à matéria de fato exposta pelo demandante, como
igualmente supõe a plausibilidade na subsunção dos fatos à norma de lei invocada
– ex facto oritur ius -, conducente, pois, às consequências jurídicas postuladas pelo
autor. Em suma: o juízo de verossimilhança repousa na forte convicção de que tanto
as quæstiones facti como as quæstiones iuris induzem a que o autor, requerente da AT,
merecerá prestação jurisdicional em seu favor”. (CARNEIRO, Athos Gusmão, Da
Antecipação de Tutela, 7a Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2010, p. 32).
Pois bem.
Não se desconhecem os efeitos nefastos decorrentes do
estado de calamidade pública, em razão da pandemia da COVID-19.
Todavia, não há respaldo legal para a pretensão ora posta em
juízo pela parte agravante.
O Decreto Estadual no 64.879/2020 reconhece o estado de
calamidade pública, decorrente da pandemia do COVID-19, e dispõe sobre medidas
adicionais para enfrentá-lo.
O artigo 5o, inciso I, do aludido decreto, estabelece que:
“Artigo 5o - A fim de mitigar as consequências econômicas
da pandemia a que alude o artigo 1o:
I – a Procuradoria Geral do Estado suspenderá, por 90
(noventa) dias, os atos destinados a levar a protesto débitos
inscritos em dívida ativa;
Com efeito, o decreto estadual prevê a suspensão, por 90
(noventa) dias, do protesto de débitos fiscais inscritos em dívida ativa, não abrangendo,
contudo, a pretensão da empresa agravante, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir nesta
seara, sob pena de usurpação de função legislativa.
Como bem pontuou o Juízo "a quo": “Não cabe ao
Judiciário legislar, sendo certo que benefícios econômicos e fiscais deverão ser aplicados
pela Administração conforme a possibilidade e necessidade, respeitando-se os princípios
da legalidade e isonomia”.
Registre-se que, nos termos do artigo 97, inciso VI, do
Código
Tributário
Nacional, apenas
por
intermédio
de
lei pode
haver “(...)
exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de
penalidades.”
Assim, ao menos em sede de cognição sumária, a pretensão
ora posta em juízo carece de amparo legal, inclusive, no tocante ao pedido subsidiário.
Lado outro, o artigo 528, do RICMS/SP, estabelece que:

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“Artigo 528 - O débito fiscal relativo ao imposto declarado
ou transcrito pelo fisco nos termos dos artigos 253 e 257 ou
à parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de
estimativa, quando não recolhido no prazo fixado pela
legislação, fica sujei-to à multa moratória de 20% (vinte por
cento)
sobre
o
valor
do
imposto
corrigido
monetariamente (Lei 6.374/89, art. 87, na redação da Lei
9.399/96, art. 1.o, X).
§ 1.o - A multa moratória será reduzida para:
1 - 5% (cinco por cento), se o débito for recolhido no
dia subseqüente ao do vencimento;
2 - 7% (sete por cento), se o débito for recolhido até o 15.o
(décimo quinto) dia subseqüente ao do vencimento;
3 - 10% (dez por cento), se o débito for recolhido após o 15-
(décimo quinto) dia subseqüente ao do vencimento, desde que
antes de sua inscrição na dívida ativa.
§ 2.o - O disposto neste artigo aplica-se aos demais débitos
fiscais relativos ao imposto, enquanto não exigidos por meio
de Auto de Infração e Imposição de Multa.”
Extrai-se da legislação tributária que, quando o débito fiscal
não for recolhido no prazo fixado pela legislação, fica sujeito à incidência de multa, de tal
sorte que, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inexiste “fumus boni iuris” para a
concessão da liminar pretendida pela parte agravante.
Quanto ao pedido alternativo, o Superior Tribunal de
Justiça já pacificou o entendimento de que o depósito judicial é faculdade do
contribuinte, a saber: “1. O depósito do montante integral, na forma do art. 151, II, do
CTN, constituiu modo, posto à disposição do contribuinte, para suspender a exigibilidade
do
crédito
tributário.” (EDiv no REsp 227.835/SP,
Rel.
Min. Teori Zavascki,
j.
09.11.2005)
Em suma, o recurso não comporta provimento, ficando
mantida a decisão recorrida.
Para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária,
considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a
remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na hipótese de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator