Tribunal: TJSP
Processo: 0000012-97.2019.8.26.0632
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
Apelação criminal. Furto qualificado. Furto privilegiado. Aplicação da pena. Reconhecida a hipótese de furto privilegiado combinado com qualificadoras, por aquele cabe reduzir a pena por estas aplicada no máximo legal de dois terços quando não há razões para redução menos veemente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000984986
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000012-
97.2019.8.26.0632, da Comarca de Auriflama, em que é apelante NELSON
HENRIQUE ALVES ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento parcial ao recurso de Nelson Henrique Alves Rocha, o
que se faz para condená-lo como infrator da norma do artigo 155, parágrafos 2o e
4o, incisos I e II do Código Penal, reduzindo-lhe a pena para oito (8) meses de
reclusão - se o caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto,
ficando por ora substituída por prestação de serviços à comunidade ou entidades
públicas, na forma a ser designada pelo juízo da execução penal - pena esta
acrescida do pagamento de três (3) dias-multa, estimados no patamar legal
mínimo, mantida, em todo o mais, a sentença de origem. Vencido o Des. Luis
Fernando Vaggione, que declara. Integra este acórdão o voto do relator.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000012-97.2019.8.26.0632
Comarca e Vara: Foro de Auriflama – Vara Única
Apelante: Nelson Henrique Alves Rocha
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14.270
Apelação criminal. Furto qualificado. Furto privilegiado.
Aplicação da pena. Reconhecida a hipótese de furto
privilegiado combinado com qualificadoras, por aquele cabe
reduzir a pena por estas aplicada no máximo legal de dois
terços quando não há razões para redução menos veemente.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta por Nelson Henrique Alves
Rocha em face da sentença de primeira instância que, julgando-o
infrator da norma do artigo 155, parágrafos 1o, 2o e 4o, incisos I e II
do Código Penal, aplicou-lhe a pena total e definitiva de um (1) ano,
nove (9) meses e dez (10) dias de reclusão, a ser cumprida no
regime prisional inicialmente aberto, e pagamento de oito (8) dias-
multa, arbitrados no patamar legal mínimo, substituída a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de
semana, deferido, ainda, o apelo em liberdade.
Reclama o apelante, em suma, sua absolvição ante a
atipicidade da conduta, pautado no princípio da insignificância.
Sucessivamente pede a fixação da pena-base no mínimo legal; a
manutenção da atenuante da confissão espontânea; o afastamento
das qualificadoras e da causa de aumento do repouso noturno; a

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manutenção da fixação do regime prisional aberto e a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No mais,
almeja a assistência judiciária gratuita.
O
recurso
foi
devidamente
recebido
e
processado,
manifestando-se o Ministério Público do Estado de São Paulo, nas
duas instâncias, pelo não provimento.
É o relatório.
Dá-se provimento parcial ao recurso interposto.
A
existência
material
desse
furto
está
devidamente
documentada nos autos, notadamente pelo laudo pericial do local
dos fatos (fls. 60-65), que dá conta de que o crime se deu mediante
rompimento de obstáculo e escalada, vindo ainda confirmada em
toda a prova oral reunida em ambas as fases do procedimento.
E, bem fundamentada a condenação do apelante, escorada
em ampla e adequada análise, pelo juízo de origem, do conjunto
probatório amealhado nos autos, que de fato demonstra
inequivocamente a autoria do crime que recai sobre os ombros do
apelante, destacando que se cuida de agente confesso.
Inviável falar aqui em atipicidade da conduta ante a
insignificância penal do fato. Embora seja de pequeno valor o bem
furtado pelo acusado, avaliado em cerca de cento e cinquenta reais,
deve-se destacar que o apelante agiu mediante escalada de um
muro com cerca de dois metros de altura e, ainda, quebrou o
cadeado onde se guarnecia a res, causando prejuízo à vítima. Tais

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circunstâncias demonstram conduta mais culpável, dificilmente
condizente com a ideia de insignificância penal, que não pode ser
avaliada somente pela régua do valor do bem subtraído, mas,
também, pela ótica do impacto social de tal ação.
Forma-se, portanto, todo um quadro de provas que, de modo
substancialmente harmônico e robusto, aponta o acusado como
autor desse ilícito.
A pena aplicada, no entanto, requer reparos.
Na primeira fase da dosimetria, a pena-base do delito de furto
qualificado foi fixada acima do mínimo legal, qual seja, três (3)
anos, dois (2) meses e doze (12) dias de reclusão e pagamento de
onze (11) dias-multa. Respeitado entendimento do juízo de origem,
tem-se que tal aumento se mostra muito rigoroso, sendo de melhor
alvitre, em vista tão somente da concomitância de duas
circunstâncias qualificadoras, a aplicação da fração de um sexto
(1/6), perfazendo a pena de dois (2) anos e quatro (4) meses de
reclusão e pagamento de onze (11) dias-multa.
Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão
espontânea, a pena retornou ao mínimo legal, ou seja, dois (2) anos
de reclusão e pagamento de dez (10) dias-multa.
Na fase derradeira a pena foi aumentada em um terço (1/3),
em face do crime ter sido praticado durante o repouso noturno.
Contudo, malgrado o respeito que se guarda para com o
entendimento adverso, há antinomia tópica entre as figuras

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simultaneamente qualificada e com causa de aumento pelo repouso
noturno no crime de furto, até porque aquelas, por serem mais
amplas, já englobam um âmbito de intervenção normativa mais
efetivo que a mera majoração referida que, assim, há de ser
reservada tão somente para as hipóteses de furto simples cometido
em ambiente propriamente residencial e outros semelhantes.
Por outro lado, aplicado o disposto no parágrafo 2o do artigo
155 do Código Penal, a pena sofreu redução de um terço (1/3).
Ocorre que o juízo de origem não apresentou qualquer justificativa
para a redução de pena em fração mínima, destacando-se que,
embora materialmente típica, já foi antes demonstrado que a
conduta envolveu bem de baixo valor. Assim, melhor que se
aplique, no caso, a redução máxima de dois terços (2/3), chegando-
se assim à pena final de oito (8) meses de reclusão e pagamento
de três (3) dias-multa.
O regime prisional inicial para o cumprimento da pena
aplicada deve mesmo ser o aberto, tratando-se de réu primário
condenado a penas abaixo dos quatro (4) anos de reclusão.
Mantém-se, ainda, a substituição da pena privativa de
liberdade imposta. No entanto, uma vez que a pena imposta restou
dosada, nesta ocasião, em patamar abaixo de um (1) ano de
reclusão, deve ela ser substituída por apenas uma restritiva de
direitos, no caso a prestação de serviços à comunidade, nos termos
do artigo 44, parágrafo 2o, do Código Penal.
É que, do repertório legal, a pena de prestação de serviços é

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aquele que melhor faz comprometer a pessoa com os problemas e
projetos da comunidade em que está inserida.
Por fim, o pedido de assistência da justiça gratuita há de ser
apresentado em primeira instância, em qualquer fase do processo,
inclusive, se o caso, perante o Juízo da execução penal.
Em face do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso de
Nelson Henrique Alves Rocha, o que se faz para condená-lo
como infrator da norma do artigo 155, parágrafos 2o e 4o, incisos I
e II do Código Penal, reduzindo-lhe a pena para oito (8) meses de
reclusão ? se o caso a ser inicialmente cumprida no regime
prisional aberto, ficando por ora substituída por prestação de
serviços à comunidade ou entidades públicas, na forma a ser
designada pelo juízo da execução penal ? pena esta acrescida do
pagamento de três (3) dias-multa, estimados no patamar legal
mínimo, mantida, em todo o mais, a sentença de origem.
Mazina Martins
Relator

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Voto no 12927
Apelação Criminal no 0000012-97.2019.8.26.0632
Comarca: Auriflama
Apelante: Nelson Henrique Alves Rocha
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator: Des. Sérgio Mazina (Voto n.o 14.270)
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir do digno Relator. Des. Mazina Martins,
para manter a causa de aumento relativa ao repouso noturno porque
compatível com a forma qualificada do furto, consoante jurisprudência
desta Câmara, perfeitamente alinhada com os precedentes do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Neste sentido:
DIREITO
PENAL.
FURTO
QUALIFICADO.
PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. A
causa de aumento de pena prevista no § 1° do art. 155 do CP
- que se refere à prática do crime durante o repouso
noturno - é aplicável tanto na forma simples (caput) quanto
na forma qualificada (§ 4°) do delito de furto. Isso porque
esse entendimento está em consonância, mutatis mutandis, com
a posição firmada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial
Repetitivo 1.193.194-MG, no qual se afigurou possível o
reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP
nos casos de furto qualificado (art. 155, § 4o, do CP), máxime
se presentes os requisitos. Dessarte, nessa linha de raciocínio,
não haveria justificativa plausível para se aplicar o § 2° do art.
155 do CP e deixar de impor o § 1° do referido artigo, que, a
propósito, compatibiliza-se com as qualificadoras previstas no §

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4° do dispositivo. Ademais, cumpre salientar que o § 1° do art.
155 do CP refere-se à causa de aumento, tendo aplicação apenas
na terceira fase da dosimetria, o que não revela qualquer
prejuízo na realização da dosimetria da pena com arrimo no
método trifásico. Cabe registrar que não se desconhece o
entendimento da Quinta Turma do STJ segundo o qual somente
será cabível aplicação da mencionada causa de aumento quando
o crime for perpetrado na sua forma simples (caput do art. 155).
Todavia, o fato é que, após o entendimento exarado em 2011 no
julgamento do EREsp 842.425-RS, no qual se evidenciou a
possibilidade de aplicação do privilégio (§ 2°) no furto
qualificado, não há razoabilidade em negar a incidência da
causa de aumento (delito cometido durante o repouso noturno)
na mesma situação em que presente a forma qualificada do
crime de furto. Em outras palavras, uma vez que não mais se
observa a ordem dos parágrafos para a aplicação da causa de
diminuição (§ 2o), também não se considera essa ordem para
imposição da causa de aumento (§ 1o). HC 306.450-SP, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/12/2014,
DJe 17/12/2014.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 932 DO CPC E 34
DO RISTJ E DA SÚMULA N. 568 DO STJ. FURTO
QUALIFICADO E AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DO
REPOUSO
NOTURNO.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
RECLUSIVA
POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES.
DESCABIMENTO. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA.
IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL
PROVIDO EM PARTE.
1. Não há falar em ofensa ao princípio da colegialidade
quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos
arts. 932 do Código de Processo Civil e 34, XVIII e XX, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e ao
enunciado contido no verbete sumular n. 568 desta Corte
Superior, que franqueiam ao relator a possibilidade de não
conhecer de recurso caso manifestamente inadmissível,
procedente ou improcedente.
2. É possível a incidência da causa de aumento referente ao
repouso noturno tanto no crime de furto simples como na
sua modalidade qualificada. Precedentes.
3. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade

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por restritivas de direito diante da presença de circunstância
judicial desfavorável ao réu.
4. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, nas
ADCs n.
43, 44 e 54, decidiu que é constitucional a regra do Código
de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as
possibilidades de recurso para o início do cumprimento da
pena. Assim, não se pode mais executar antecipadamente a
reprimenda imposta em condenação penal, confirmada pelo
Tribunal, nas hipóteses em que o acusado respondeu em
liberdade ao processo 5. Agravo regimental provido em
parte, para afastar a execução provisória da pena.
(AgRg no AREsp 1373881/DF, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
02/06/2020, DJe 10/06/2020)
Acompanho, contudo, o digno Relator quanto à redução máxima
decorrente da aplicação do § 2.o do art. 155 do Código Penal.
Recalculadas as sanções, na primeira fase, conforme constou no voto
condutor, as penas-base foram fixadas em 02 anos e 04 meses de reclusão e
11 dias-multa.
Na fase sucessiva, com a manutenção da confissão espontânea
aplicada na r. sentença, as sanções retornaram ao piso legal.
Na terceira fase, proponho seja preservada a causa de aumento
relativa ao repouso noturno, o que implica o incremento legal de 1/3, agora
perfazendo 02 anos e 08 meses de reclusão e 13 dias-multa.
Tratando-se da forma privilegiada, as reprimendas são reduzidas de
2/3, fração adotada pelo relator, resultando nas penas totais e finais de 10

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meses e 20 dias de reclusão e 04 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Sendo assim, preservada a causa de aumento concernente ao repouso
noturno, proponho à Turma julgadora que seja o réu condenado, como
incurso no art. 155, §§ 1.o, 2.o 4.o, incisos I e II, do Código Penal, às penas
de 10 (dez) mesese 20 (vinte) dias de reclusão, mais 04 (quatro) dias-
multa, fixados no valor unitário mínimo. Acompanho, no mais, o digno
Relator.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Revisor

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