Tribunal: TJSP
Processo: 1021358-95.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Imóvel – Desistência da compradora - Resilição – Devolução dos valores pagos devidamente atualizados – Sentença que autorizou a retenção de 25% dos valores pagos e o abatimento do débito de IPTU - Juros incidentes a partir do trânsito em julgado – Impossibilidade de retenção de valor maior - Devolução que inclui na base de cálculo a entrada, que compõe o

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Imóvel – Desistência da compradora - Resilição – Devolução dos valores pagos devidamente atualizados – Sentença que autorizou a retenção de 25% dos valores pagos e o abatimento do débito de IPTU - Juros incidentes a partir do trânsito em julgado – Impossibilidade de retenção de valor maior - Devolução que inclui na base de cálculo a entrada, que compõe o preço, e não foi recebida como sinal, como alegado pela ré – Afastamento da fixação de valor de fruição contra a compradora, o que já estaria abarcado no valor de retenção – Hipótese em que a autora recebeu apenas a posse precária, sem possibilidade de construção no lote - Necessidade de integração do contrato na proteção do consumidor – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001003309
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1021358-95.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em
que é apelante PALESTINA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, é
apelada LUCIMARA DE OLIVEIRA RIBEIRO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em
parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto),
ALEXANDRE COELHO E CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1021358-95.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 5027 - 2/6
8a Vara Cível de São José do Rio Preto
Apelação n. 1021358-95.2018.8.26.0576
Apelante: PALESTINA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
Apelada: LUCIMARA DE OLIVEIRA RIBEIRO
Juiz prolator: Paulo Roberto Zaidan Maluf
Voto n. 5027
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
Imóvel

Desistência da compradora - Resilição Devolução dos valores
pagos devidamente atualizados
Sentença que autorizou a
retenção de 25% dos valores pagos e o abatimento do débito de
IPTU - Juros incidentes a partir do trânsito em julgado

Impossibilidade de retenção de valor maior - Devolução que inclui
na base de cálculo a entrada, que compõe o preço, e não foi
recebida como sinal, como alegado pela ré
Afastamento da
fixação de valor de fruição contra a compradora, o que já estaria
abarcado no valor de retenção Hipótese em que a autora recebeu
apenas a posse precária, sem possibilidade de construção no lote -
Necessidade de integração do contrato na proteção do consumidor
Recurso provido em parte.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto para
impugnar a sentença de fls. 162/167, cujo relatório adoto, que julgou
procedente o pedido inicial, para declarar rescindido o contrato, determinada a
devolução de 75% dos valores pagos, abatido débito pendente de IPTU.
Segundo a apelante-ré, a sentença merece ser
reformada, em síntese, alegando que não foi aplicada taxa de fruição no
percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do contrato, que não determinou a
retenção das arras, no valor de R$ 2.956,20, que a taxa de retenção deveria ser
fixada em 50% dos valores pagos, que não se verificou a impugnação aos valores
alegados na inicial, tendo havido comprovação de pagamento de apenas R$
1.353,08, e que os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado
(fls. 181/191).
Recurso tempestivo, preparado e com apresentação de
contrarrazões pela apelada (fls. 254/259).
Fls. 260/265 e 273/274: Manifestações da autora.
Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 269 e 279).
Esse é o relatório.
Passo ao voto.

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Fls. 260/265: Inicialmente, a autora pretende que
sejam considerados outros valores pagos no curso do processo como base de
cálculo para devolução, mas ela não apresentou recurso. A condenação foi
apresentada em termos líquidos, nos exatos termos propostos na peça inicial.
Este Tribunal não pode julgar o único recurso posto com reformatio in pejus,
pelo que o referido pedido, para ampliação do valor da condenação, nesta
Instância, fica indeferido.
Ao mérito recursal.
O recurso merece ser provido em parte.
No caso concreto, diante do desinteresse da autora na
continuidade do contrato, e tendo ela realizado o pagamento de R$ 4.309,28, foi
admitida a retenção de 25% (R$ 1.077,32) e abatido débito de IPTU (R$ 451,44),
determinando que a ré devolvesse à autora (R$ 2.780,52).
A
impugnação
aos
valores
pagos
não
merece
prosperar: somando os R$ 1.353,08 dos quais houve comprovação do
pagamento nos autos, com os R$ 2.956,20 que a ré confessa ter recebido a título
de “sinal”, temos o valor de R$ 4.309.28, justamente aquele que foi indicado na
inicial e adotado na sentença.
Aliás, o valor de R$ 2.956,20 está previsto no contrato
como entrada, e não como sinal (fl. 21), sobre o que trataremos mais adiante.
Não há dúvidas de que estamos diante de uma
hipótese de resilição contratual, ou seja, o rompimento contratual deu-se pela
desistência da compradora na aquisição.
Em relação ao percentual de retenção, tratando a
questão como desistência, temos que cabe a devolução dos valores, sendo
permitido o desconto de cláusula penal para abatimento dos prejuízos sofridos
pela vendedora.
Esta Relatora não vê óbice a que o Poder Judiciário
intervenha no quanto disposto em contrato, desde que a cláusula se apresente
em termos ilegais. Até porque a autonomia privada não é absoluta, e a vontade
das partes deve se subsumir à lei. Assim, se o art. 51, IV, do CDC prevê a
necessidade de devolução dos valores pagos, isso não significa que não seja
impossível a previsão de cláusula penal para favorecer a parte inocente. E
significa que essa devolução deve ser feita em percentual significativo, para que
se considere que o ordenamento foi atendido.
Pois bem, possível a intervenção do Judiciário nos
termos contratuais, essa intervenção justifica-se se o percentual previsto em
contrato tiver caráter abusivo.
O contrato previu a retenção de 25% dos valores
pagos, o que foi adotado pela sentença. A pretensão da apelante de que essa
retenção chegue a 50% dos valores pagos não tem lastro contratual ou legal. Se
houve prévia estimativa dos prejuízos enfrentados pela parte inocente, não cabe
impor agravamento desse percentual.

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A jurisprudência tem trabalhado com percentual de
retenção ainda menor.
Nesse sentido:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO
CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE VALORES. Sentença de parcial
procedência. Atraso na entrega de obra. Inexistência. Validade da cláusula de
tolerância de 180 dias para entrega da obra. Súmula 164, TJSP. Atraso por culpa
da ré não configurado. Rescisão por iniciativa da autora. Ausência da obrigação
de indenizar. Restituição de valores. Rescisão por iniciativa da promitente
compradora. Direito de retenção da vendedora. Percentual de 50% previsto no
contrato que se mostra excessivo. Retenção pela ré de 20% dos valores pagos pela
autora entremostra-se razoável. Devolução que deve ser feita em parcela única e
de forma imediata. Aplicação da Súmula no 2 do TJSP. Precedentes desta Corte.
Despesas com tributos. Pretensão de cobrança afastada. Inexistência de
comprovação do recolhimento pela ré. Despesas condominiais e de IPTU referentes
ao período anterior à entrega das chaves que são de responsabilidade da
vendedora. Multa contratual indevida, pois não configurado o atraso da ré na
entrega do imóvel. Litigância de má-fé. Não configuração. Ré que agiu nos limites
de seu direito de defesa. Hipóteses do art. 80 do CPC/2015 não configuradas.
Sentença parcialmente reformada, para afastar o desconto de tributos e despesas
condominiais e condenar a ré à devolução de 80% dos valores pagos pela autora,
com correção monetária, desde o desembolso, e juros moratórios de 1%, desde a
citação. Sucumbência da ré. Honorários advocatícios fixados em 10% da
condenação. Recurso da autora parcialmente provido” (Apelação/Promessa de
Compra e Venda 1006197-97.2016.8.26.0161 - Relator(a): Fernanda Gomes
Camacho - Comarca: Diadema - Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado -
Data do julgamento: 10/05/2017).
Adotar valor maior representaria a negativa do direito
de reembolso, em afronta ao disposto no artigo 51, IV, do CDC.
Se a Constituição Federal protege o ato jurídico
perfeito, também o faz em relação aos direitos do consumidor, devendo haver um
juízo de ponderação diante de interesses merecedores de tutela que têm o
mesmo valor hierárquico legal.
Quanto ao pretendido desconto do sinal, arras ou
sinal é a quantia entregue por um dos contratantes para garantir a obrigação
pactuada.
O valor discutido foi entregue como “entrada”, e não
como sinal, caracterizando princípio de pagamento da aquisição. Não há direito
à retenção desse valor, o qual, como já se disse, comporá a base de cálculo dos
valores pagos, já que sua contribuição foi incluída no preço da aquisição.
A jurisprudência admite a inclusão do sinal na base
de cálculo. Nesse sentido:
“Compromisso de compra e venda. Rescisão contratual.
Desistência do compromissário comprador. Devolução das parcelas pagas.
Admissibilidade, no caso, da retenção de 20% do total pago. Valor de sinal que

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integra o preço e não tem natureza de arras penitenciais, devendo ser igualmente
objeto de restituição. Cláusula prevendo repasse ao consumidor da obrigação de
pagamento de IPTU antes da imissão de posse, que não ocorreu. Abusividade
reconhecida. Declaração de nulidade mantida. Recurso provido em parte”
(Apelação/Promessa de Compra e Venda 1060696-47.2016.8.26.0576 -
Relator(a): Augusto Rezende - Comarca: São José do Rio Preto - Órgão julgador:
1a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 05/07/2018).
Ainda, considerando que o rompimento contratual se
deu pela desistência da compradora na aquisição, temos que os juros moratórios
são devidos a partir do trânsito em julgado. Esta Câmara tem apresentado
posicionamento semelhante:
“RESCISÃO
DE
CONTRATO
CUMULADA
COM
RESTITUIÇÃO DE VALORES - Parcial procedência
Compra e venda de bem
imóvel Desistência por parte dos compradores Penalidades impostas que se
mostram abusivas - Sentença que determinou a restituição de 80% dos valores
adimplidos pelos autores Cabimento Falta de justificativa para elevação do
percentual de retenção, que servirá adequadamente para recompor as despesas
suportadas pela ré, que poderá novamente negociar o imóvel Juros de mora da
citação Descabimento - Incidência a partir do trânsito em julgado da decisão e
não antes, já que a mora é dos compradores Precedente do Superior Tribunal de
Justiça - Sentença reformada neste particular - Recurso parcialmente provido”
(Apelação/Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária
1002145-67.2015.8.26.0428 - Relator(a): Salles Rossi - Comarca: Paulínia -
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento:
23/05/2017).
Sobre o mesmo tema:
“DIREITO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - PROMESSA DE
COMPRA
E
VENDA
DE
IMÓVEL

RESOLUÇÃO
-
DENÚNCIA
PELO
COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO
PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES - POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO PARCIAL DOS
VALORES PAGOS - TAXA DE OCUPAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO DE
POSSE SOBRE O IMÓVEL. ENTENDIMENTO ADOTADO PARA EVITAR O
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO COMPRADOR - JUROS MORATÓRIOS.
TERMO INICIAL - DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO - RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.” (STJ 4a T. REsp 1.211.323/MS Rel. Min. Luis Felipe Salomão
j. 01.10.2015 DJe 20.10.2015).
Já quanto ao valor de fruição, entendemos que a
cláusula penal abarca todos os prejuízos enfrentados pela parte inocente,
prejuízos que foram previamente estabelecidos com base no consenso.
Considerando que já houve abatimento do valor de retenção, não cabe a
imposição de novo prejuízo ao autor.
No caso concreto, a autora recebeu apenas a posse
precária do lote, ficando a posse definitiva a ser entregue quando ultimadas as
obras de infraestrutura, o que levaria à outorga de escritura definitiva e à
possibilidade de construção no lote. Como esse momento não chegou a ocorrer,
ou, pelo menos, não há prova nesse sentido, não cabe impor verba de fruição.

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Apelação Cível no 1021358-95.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 5027 - 6/6
Considerando que a sentença foi proferida já sob a
atual legislação, mas considerando o acolhimento parcial do recurso, mantenho
a sucumbência fixada em primeiro grau de jurisdição, proporcional ao valor da
condenação, nos termos do artigo 85, § 2o., do CPC, observando que a
requerente está dispensada do pagamento, por ser beneficiária da justiça
gratuita (artigo 98 do mesmo diploma).
Posto isso, dou parcial provimento ao recurso, para
estabelecer o termo inicial dos juros moratórios a partir do trânsito em julgado,
mantidos os demais termos da sentença proferida.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora