Tribunal: TJSP
Processo: 0000290-06.2018.8.26.0189
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103944
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0000290-06.2018.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é
apelante FERNANDA PEREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso interposto por Fernanda Pereira da Silva, mantendo-se, a r. sentença,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
2
VOTO No35751
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000290-06.2018.8.26.0189
FERNANDÓPOLIS
Apelação Criminal no 0000290-06.2018.8.26.0189
Comarca de Fernandópolis - 1a Vara Criminal
Apelante: Fernanda Pereira da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35751
APELAÇÃO CRIMINAL Furto Qualificado (artigo 155,
§ 4o, inciso II, do Código Penal, na forma do artigo 70 do
Código Penal) ABSOLVIÇÃO - RECONHECIMENTO
DO FURTO USO IMPOSSIBILIDADE Para que seja
aplicada a figura do furto de uso, atípica em nosso
ordenamento jurídico, é necessário que o objeto furtado
seja
restituído
o
mais
rapidamente
possível
ao
proprietário, antes que este note a subtração, o que não
ocorreu no presente caso.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA
NO
ARTIGO
16
DO
CP.
IMPOSSIBILIDADE. Ausência dos requisitos legais.
Voluntariedade da devolução total dos objetos à vítima.
DECOTE DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART.
155, § 4o, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL -
IMPOSSIBILIDADE
-
ABUSO
DE
CONFIANÇA
DEMONSTRADO
Crime praticado por empregada
doméstica que tinha livre acesso à casa e aos bens pessoais
das vítimas. Abuso de confiança caracterizado. revelando-
se inviável a desclassificação para o delito de furto simples.
CONCURSO FORMAL - DECOTE - NÃO CABIMENTO.
Incabível o reconhecimento de um único crime de furto, se
furtados bens, da mãe, do filho e nora, embora dentro da
mesma residência, configurado está o concurso formal.
REDUÇÃO
DA
PENA
ANTE
MENORIDADE
E
CONFISSÃO IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO
STJ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - A pena-base deverá
ser fixada de acordo com os parâmetros previstos no artigo
59 do Código Penal, não podendo ser fixada abaixo dos
mínimos, ainda que reconhecida eventual atenuante.
Incidência das Súmulas 231, do STJ.
Recurso improvido.

Vistos.
1 - Trata-se de recurso de apelação interposta por
Fernanda Pereira da Silva contra a r. sentença datada de 26 de
setembro de 2019, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara
Criminal da Comarca de Fernandópolis, que julgou procedente a
ação penal e a condenou a pena de à pena de 02 (dois) anos de

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reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 10
(dez) dias-multa, estes fixados em 1/30 (um trigésimo) do valor do
salário mínimo vigente à época dos fatos, como incursa no artigo
155, § 4o, inciso II, do Código Penal, substituída a pena privativa de
liberdade imposta por duas penas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade, em entidade ou programa
comunitário, bem como prestação pecuniária no valor de 02 (dois)
salários mínimos, que deverá ser revertida em favor de entidade
assistencial, ambas a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções
(fls.126/133).
Inconformado, o acusado recorreu, pleiteou o
reconhecimento do furto uso, subsidiariamente, considerando que
os objetos foram restituídos intactos, sem qualquer dano às vítimas,
antes mesmo da denúncia, e por ato voluntário da acusada, requer a
redução da pena em 2/3, nos termos do art. 16 do CP, a aplicação
das atenuantes de confissão e menoridade relativa, vez que a
acusada confessou e é menor de 21 anos; sejam afastados a
qualificadora de abuso de confiança, bem como o art. 70 do Código
Penal, posto que mesmo depois do suposto furto a apelante
continuou trabalhando para a vítima (fls.134/138).
O recurso foi contra arrazoado pelo Doutor
Promotor de Justiça, pugnando pela manutenção da sentença por
seus próprios e jurídicos fundamentos (fls.142/145).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer
opinou pelo desprovimento ao recurso (fls.152/157R).
É o relatório.

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2 - Consta da denúncia que, no dia 6 de novembro
de 2017, no período da manhã, no interior da residência localizada
na Rua Juvenal Flávio Borges, no 77, nesta Comarca de
Fernandópolis, subtraído para si, mediante abuso de confiança, 1
(um) fone de ouvido, cor preta, marca Samsung, 1 (um) par de
brincos, cor prata, cravejado com zircônio, 1 (um) par de alianças,
cor dourada, cravejada com zircônios, 1 (um) par de brincos
pequeno, cor dourada e com zircônio negra, 1(um) par de brincos,
com pingente, cor dourada e com zircônio negra, 1 (um) anel de
ouro, cor amarelo, cravejado com diversas pedras coloridas, 1 (um)
par de brincos, cor dourada, pequeno, 1 (um) um óculos de sol, cor
preta e 1 (um) relógio de pulso, analógico, com avaliação individual
constante no auto de fls. 52/54, pertencentes a Julinez Maria
Ferreira de Freitas, Patricia Ribeiro Augusto Mendes e Alexandre
de Freitas Pimenta da Silva.
Segundo o apurado, a denunciada era contratada
pela família como diarista, e, aproveitando-se da falta de vigilância
e da confiança nela depositada para o trabalho realizado naquela
moradia familiar, teria subtraído os objetos acima descritos, que se
encontravam no interior da residência, pertencentes a Alexandre de
Freitas Pimenta da Silva, Patricia Ribeiro Augusto Mendes e Julinez
Maria Ferreira de Freitas.
Após sentirem falta de tais objetos, as vítimas,
desconfiando da denunciada, acessaram a página de uma rede social
dela (facebook), e viram uma foto publicada por ela usando o
relógio e um anel que foram subtraídos.

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Na primeira oportunidade em que a denunciada
retornou para o exercício da atividade laboral naquela residência
familiar, as vítimas conseguiram apurar que a ré estava na posse dos
bens subtraídos, guardados dentro de sua bolsa.
A polícia militar foi acionada e a denunciada
confessou a subtração de tais objetos, afirmando que os iria
devolver.
A denúncia foi recebida em 19 de dezembro de 2018
(fl. 72).
A ré foi devidamente citada (fl.84) e apresentou
resposta à acusação (fls.90/93).
A sentença transitou em julgado para o Ministério
Público em 01 de outubro de 2019 (fls.146).
A materialidade do delito esta demonstrada pelo
boletim de ocorrência (fls. 04/06), auto de exibição, apreensão e
entrega (fls. 7/8), laudos periciais (fls. 56/58), bem como na prova
produzida nos autos.
A autoria do crime é inconteste.
Interrogada em juízo, a acusada confirmou ter
subtraído alguns dos bens, mas negou que pretendia ficar com eles
(fl. 44/45). Afirmou ter trabalhado como diarista na residência de
uma senhora chamada Julinez, na cidade de Fernandópolis, no final
de 2017, pelo período de três meses, comparecendo três vezes por
semana ao local. Em data que não se recorda, disse que apanhou na
residência de Julinez, apenas para uso, alguns brincos, um anel, um
óculos de sol, um relógio de pulso, com pulseira de couro, e um

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fone de ouvido. Trouxe os objetos para sua casa, e dois dias depois
a interrogada colocou em sua bolsa todos os objetos que havia
pegado na casa da ofendida, e os levou de volta até o local, pois
pretendia devolvê-los. Disse, por fim, que pegou todos os bens
ciente de que pertenciam apenas a Julinez.
A vítima Julinez Maria Ferreira de Freitas, em juízo,
declarou ter contratado Fernanda como diarista, a qual trabalhava
em sua residência duas vezes por semana. Disse que o horário de
chegada era decidido por Fernanda e ela só ia embora após o
término da limpeza. Narrou ter percebido que alguns objetos da
casa sumiram, e, em seguida, seu filho Alexandre sentiu falta de um
fone de ouvidos, enquanto Patrícia, sua nora, sentiu falta de alguns
brincos, e a declarante deu por falta de 01(um) relógio de pulso,
02(dois) pares de brincos e 02(dois) aparadores de aliança. Aduziu
que, no Facebook, a declarante viu uma foto de Fernanda usando
alguns de seus objetos, e no dia 17 de novembro de 2017,
Alexandre vistoriou o interior da bolsa da acusada, encontrando os
seus pertences no interior daquela, o que o motivou a acionar a
Polícia Militar. Disse que a acusada confessou a subtração, chorou,
e, aparentemente, se arrependeu, e afirmou que tal situação não
mais ocorreria. Narrou que alguns bens não foram devolvidos,
como, por exemplo, um óculos e um brinco. Negou, por fim, ter
havido entrega e devolução espontânea dos bens subtraídos, os
quais apenas conseguiu reaver com a intervenção da polícia.
Patrícia Ribeiro Augusto Mendes, em juízo, disse ter
percebido que seu óculos de sol, bem como um anel de sua

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propriedade, e um fone de ouvido de seu marido havia sumido.
Disse que sua sogra também deu falta de um relógio, um porta-
aliança e alguns brincos. Narrou que olharam no Facebook da
acusada e perceberam uma fotografia dela com o bem. A partir de
então perceberam o sumiço de vários outros objetos. Aduziu que a
sua sogra encontrou alguns bens no interior da bolsa de Fernanda, a
qual respondeu que tais bens estavam em sua bolsa porque seriam
por ela devolvidos. Disse que não conseguiu reaver um de seus
óculos.
Alexandre Freitas Pimenta da Silva, ouvido sob o
crivo do contraditório, disse que Fernanda trabalhava como diarista
em sua casa, e, em determinado momento, passaram a notar que
vários pertences começaram a sumir, e a única pessoa diferente no
imóvel era a acusada. Em seguida, disse ter visualizado no
Facebook fotografias de Fernanda usando os bens. Narrou que um
dos óculos que ela furtou não foi reavido. Disse, também, que a
acusada confirmou a subtração dos bens.
As testemunhas de acusação Moisés Fortunato e
Adauto Felix da Silva, ambos policiais militares na 1oCia/PM local,
em solo policial, disseram que realizavam patrulhamento de rotina
quando foram acionados via COPOM para atenderem uma
ocorrência de furto em uma residência da cidade. No local, foram
recepcionados pelas vítimas, as quais informaram que a denunciada
estava trabalhando na casa há pouco mais de dois meses, e desde
então começaram a notar o sumiço de alguns objetos, e, por isso,
decidiram verificar a bolsa da acusada, quando encontraram os

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objetos subtraídos e acionaram os policiais.
Da absolvição sob o argumento que a conduta
se amolda ao furto uso
Sem razão a defesa.
Isso porque, para o reconhecimento da figura
do furto de uso, faz-se necessário que o agente, após subtrair a coisa
com a intenção de utilizá-la, apenas momentaneamente, a restitua
da mesma forma como fora surrupiada, isto é, nas mesmas
condições de conservação e no mesmo lugar em que se encontrava
quando foi removida pelo agente. Além disso, a coisa deve ser
devolvida ao seu proprietário imediatamente após o uso, antes que a
vítima perceba o desaparecimento do bem.
A propósito, sobre o assunto, trago à colação
lição do mestre Nelson Hungria:
"(...) Ocorre o chamado furto de uso quando
alguém arbitrariamente retira coisa alheia infungível (v.g., um
cavalo, um automóvel, um terno de roupa, um livro), para dela
servir-se momentânea ou passageiramente, repondo-a, a seguir,
íntegra, na esfera de atividade patrimonial do dono. Tal fato,
perante nosso direito não ultrapassa a órbita do ilícito civil. É bem
de ver que a coisa deve ser restituída intata em si mesma e em seus
acessórios." (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal,
Rio de Janeiro, Editora Revista Forense, 1955, vol. VII, p. 22).

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Confira-se ainda, a doutrina de Guilherme de
Souza Nucci:
"(...) furto de uso: não se trata de crime, pois,
como mencionado nos comentários feitos na análise do núcleo do
tipo e do elemento subjetivo, há necessidade do ânimo de
assenhoramento. Se o agente retirar a coisa da posse da vítima
apenas para usar por pouco tempo, devolvendo-a intacta, é de se
considerar não ter havido crime. Cremos ser indispensável,
entretanto, para a caracterização do furto de uso, a devolução da
coisa no estado original, sem perda ou destruição do todo ou de
parte. Se houvera retirada de um veículo para dar uma volta, por
exemplo, devolvendo-o com o para-lama batido, entendemos haver
furto, pois houve perda patrimonial para a vítima. De um modo
indireto, o sujeito apropriou-se do bem de terceiro, causando-lhe
prejuízo. Lembremos que a intenção de se apoderar implica,
também na possibilidade de dispor do que é do outro, justamente o
que ocorre quando o agente trata a coisa como se sua fosse.
Utilizar um automóvel para uma volta, provocando uma colisão e
devolvendo-o danificado, é o modo que o autor possui de
demonstrar a sua franca intenção de dispor da coisa como se não
pertencesse a outrem. Além disso, é preciso haver imediata
restituição, não se podendo aceitar lapsos temporais exagerados.
E, por fim, torna-se indispensável que a vítima não descubra a
subtração antes da devolução do bem. Se constatou que o bem de
sua propriedade foi levado, registrando a ocorrência, dá-se o furto
por consumado. É que, nesse cenário, novamente o agente

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desprezou por completo a livre disposição da coisa pelo seu dono,
estando a demonstrar o seu ânimo de apossamento ilegítimo. Em
síntese: admitimos o furto de uso desde que presentes os seguintes
requisitos, demonstrativos da total ausência do ânimo de
assenhoramento: 1.o) rápida devolução da coisa; 2.o) restituição
integral e sem qualquer dano do objeto subtraído; 3.o) devolução
antes que a vítima perceba a subtração, dando falta do bem."
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10a ed.
rev. atual. ampl. - São Paulo: RT, 2010. p. 738).
No presente caso, verifica-se que a apelante não
devolveu os bens subtraídos de maneira espontânea aos seus
proprietários, pelo contrário, somente foi devolvido mediante
intervenção policial, transcorreram diversos dias, como comprovada
pela prova oral produzida em Juízo.
Á propósito:
FURTO DE USO. AGENTE QUE NÃO
RESTITUIU
O
BEM
À
VÍTIMA
VOLUNTÁRIA
E
IMEDIATAMENTE.
ANIMUS
FURANDI
EVIDENCIADO.
INVIABILIDADE. Inexistindo prova dos requisitos necessários à
configuração do furto de uso, quais sejam, momentaneidade e
restituição voluntária do bem, impossibilita-se o respectivo
reconhecimento.
[...]
(TJSC.
AC
n.
2008.049982-3,
de
Curitibandos, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 1/9/2009).

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Sendo assim, não desincumbiu a acusada de
provar esta modalidade de delito contra patrimônio. Assim, ante a
ausência de restituição voluntária do objeto material à vítima, em
seu estado anterior preservado, não há que se falar em furto de uso.
Ademais, cabia à defesa a prova quanto às
alegações do agente, sendo certo que lhe competia o ônus de refutar
a tese acusatória, que por seu turno foi cabalmente comprovada
pelos meios de prova colacionados aos autos do processo.
A simples alegação da intenção de uso da res
furtiva não descaracteriza o furto. Pelo contrário. Tipifica o crime
de furto a subtração de coisa alheia móvel para si, sendo irrelevante
a utilização que se pretende dar ao objeto.
Diante disso, em que pesem as alegações do
apelante, entendo que não houve configuração do furto de uso, vez
que não restou comprovada qualquer intenção em devolver a res
subtracta à vítima, nos mesmos moldes em que foi retirada do local.
Desse modo, não havendo dúvidas quanto à
prática da subtração, tampouco quanto à sua autoria, a manutenção
da condenação é medida de rigor, não havendo que se falar em
absolvição por ausência de provas, tampouco em atipicidade das
condutas praticadas, haja vista ter restado configurado o animus
furandi do agente.
A saber:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO
DE USO - TESE NÃO ACOLHIDA - PROVAS QUE AUTORIZAM

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A CONDENAÇÃO - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO
CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Para a configuração do furto de
uso imprescindível se faz a existência de circunstâncias que
indiquem a total ausência de ânimo de assenhoramento definitivo
do bem subtraído, podendo-se aludir a rápida devolução da coisa,
a sua restituição integral e sem qualquer dano, bem como a sua
devolução antes que a vítima perceba a subtração, dando pela falta
do bem. No caso dos autos, a apreensão do bem, além de não haver
sido devolvido voluntariamente pelo acusado, se deu horas após a
subtração, estando escondido em uma capineira, no imóvel de uma
das testemunhas, tendo o réu invadido propriedade alheia para tal
desiderato.
(TJMG,
4a
C.Crim.,
ApCrim
n.o
1.0074.11.001397-1/001, Rel. Des. Côrrea Camargo, v.u., j.
17.04.2013; pub. DJe de 25.04.2013).
"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO.
ABSOLVIÇÃO.
FURTO
DE
USO.
IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE. 1.
Para a configuração do furto de uso, deve ser comprovada a total
ausência do ânimo de assenhoreamento e a devolução voluntária
do objeto furtado, na condição e local em que se encontrava. 2.
Sendo a agravante da reincidência e a atenuante da confissão
espontânea igualmente preponderantes, devem ser compensadas no
mesmo
patamar."
(TJMG,
3a
C.Crim.,
ApCrim
n.o
1.0512.11.002488-6/001, Rel.a Des.a Maria Luíza de Marilac, v.u., j.

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07.05.2013; pub. DJe de 24.05.2013).
Do decote da qualificadora referente ao abuso
de confiança
Em que pese o inconformismo defensivo, não
vejo como afastar a incidência da qualificadora no caso em apreço.
Isso porque, a ré se valeu do livre acesso à
residência dos ofendidos, e consequente dispensa de vigilância por
partes destes sobre seus pertences, como corolário da confiança nela
depositada, para subtrair-lhe os bens.
Portanto,
inviável
o
afastamento
da
qualificadora referente ao abuso de confiança, pois o caso em
análise configura uma das hipóteses mais caraterísticas do abuso,
em que o agente vale-se da redução de vigilância da vítima para
realizar o delito, notadamente porque o acesso aos bens decorre do
ofício por ele realizado.
Em casos análogos:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
PELO
ABUSO
DE
CONFIANÇA
EM
CONTINUIDADE DELITIVA (CP, ART. 155, § 2o, II, C/C O 71,
CAPUT).
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
RECURSO
DA
ACUSADA.
1.
TIPICIDADE.
DOLO.
AUTORIZAÇÃO.
DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DE TESTEMUNHAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO.
FURTO
SIMPLES.
EMPREGADA
DOMÉSTICA. RELAÇÃO DE CONFIANÇA. 3. CONFISSÃO

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QUALIFICADA. ATENUANTE (CP, ART. 65, III, D) (STJ,
SÚMULA 545). 4. PENA DE MULTA. CONTINUIDADE
DELITIVA. CONCURSO (CP, ART. 72). 5. PRESTAÇÃO
PECUNIÁRIA
(CP,
ART.
45,
§
1o).
VALOR.
PROPORCIONALIDADE.
FINS
DA
PENA.
CAPACIDADE
ECONÔMICA. 1. Age com animus furandi a empregada doméstica
que toma para si um cartão bancário de propriedade da patroa,
que estava guardado em uma bolsa junto à anotação de qual era a
senha e, sem autorização, passa a realizar saques de valores em
seu proveito, sendo prova da tipicidade da conduta as declarações
da ofendida em ambas as fases procedimentais, de que nunca
permitiu os saques, e as de testemunhas, uma delas amiga da vítima
há 40 anos e outra que dela foi empregada por 10 anos, de que
nunca foram solicitados para ajudar em operações bancárias, certo
de que a ofendida ia pessoalmente ao banco quando necessitava. 2.
Age com abuso de confiança a empregada doméstica que surrupia
cartão magnético da patroa e realiza saques não autorizados da
conta bancária dela. 3. A confissão, ainda que qualificada (com
acréscimo de teses descriminantes ou exculpantes), quando
utilizada como fundamento da sentença condenatória, enseja o
reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, do Código
Penal. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DE
OFÍCIO, REDUZIDA A PENA DE MULTA E RECONHECIDA A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. (TJSC, Apelação Criminal n.
0003562-45.2015.8.24.0067, de São Miguel do Oeste, rel. Des.
Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 12-03-2019).

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EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO
QUALIFICADO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS
-DECOTE
DA
QUALIFICADORA
-
RELAÇÃO
DE
CONFIANÇA
DEVIDAMENTE COMPROVADA -TRABALHO DOMÉSTICO -
CUIDADOR DE IDOSOS -CONDENAÇÃO MANTIDA. Em delitos
patrimoniais, encontrando-se o depoimento da vítima em coerência
com as provas acostadas aos autos, inexistindo provas a contrariar
tais elementos, deve permanecer irretocável o édito condenatório.
Restando comprovada a relação de confiança entre a apelante e a
vítima, não há que se falar em decote do abuso de confiança. O
empregado doméstico que, valendo-se do livre acesso que possui a
residência da vítima e da confiança nele depositada pelo seu
empregador, pratica o furto em seu local de trabalho, incorre no
crime tipificado pelo art. 155, § 4o, II, do Código Penal. (TJMG -
Apelação Criminal 1.0084.16.001527-1/001, Relator (a): Des.(a)
Paulo Cézar Dias , 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em
22/05/2018, publicação da sumula em 30/05/2018).
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO -
DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA - IMPOSSIBILIDADE -
DECOTE DA QUALIFICADORA DE ABUSO DE CONFIANÇA -
VÍNCULO DE CONFIANÇA E FACILIDADE PARA A PRÁTICA
DO CRIME -REQUISITOS PRESENTES NA RELAÇÃO DE
EMPREGADO - MODIFICAÇÃO DAS PENAS -DESCABIMENTO

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- ADEQUAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. Para a
caracterização da qualificadora de abuso de confiança, são
necessários requisitos de ordem subjetiva (vínculo de confiança) e
objetiva (facilidade para a prática do delito), que se fazem
presentes na relação empregatícia. 2. Não há falar-se em
modificação das penas, privativa de liberdade ou restritiva de
direito, que se mostram adequadas às circunstâncias apuradas nos
autos. (TJMG - Apelação Criminal 1.0005.16.003185-1/001,
Relator (a): Des.(a) Eduardo Machado , 5a CÂMARA CRIMINAL,
julgamento em 28/05/2019, publicação da sumula em 03/06/2019).
Diante disso, deve ser mantida a qualificadora
prevista no art. 155, § 4o, II, do Código Penal.
Da redução da pena em 2/3, nos termos do art.
16 do CP.
A postulação da apelante não deve prosperar,
tendo em vista a ausência dos requisitos para aplicar a causa de
diminuição - Art.16 do Código Penal possui a seguinte redação:
“Art. 16 Nos crimes cometidos sem violência
ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa,
até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do
agente, a pena será reduzida de um a dois terços."
Pois bem.
Do tipo penal transcrito, depreende-se que para
fazer jus ao referido benefício, deve estar comprovado que,

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imediatamente à ação praticada, o agente procurou reparar o dano
ou restituir a coisa, isto é, que houve voluntariedade em sua
conduta, até o recebimento da denúncia, hipótese que não se
coaduna, por completo, com a narrativa fática imputada ao apelante.
Ora, no depoimento da interrogada e das
vítimas, verifico que a voluntariedade necessária para a
configuração do arrependimento posterior não se configurou, pois
restou evidenciado em Juízo que a acusada não entregou
voluntariamente às vítimas, restando configurado que apenas parte
dos objetos furtados foram devolvidos por meio da intervenção da
polícia e não pela própria Fernanda, assim, o apelante, não faz jus à
referida causa de diminuição da pena prevista no art. 16 do Código
Penal.
A saber:
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
FURTO.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR. APLICAÇÃO DO ART. 16 DO
CP. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A aplicação do art. 16 do Código Penal exige a comprovação da
integral reparação do dano ou a restituição da coisa até o
recebimento da denúncia, devendo o ato ser voluntário, o que não
ocorreu na espécie. 2. Recurso conhecido e provido. (REsp
711.027/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 06/02/2007, DJ 12/03/2007, p. 312).
Portanto, deve ser afastada da sentença a causa

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de diminuição referida, pela motivação exposta.
Do afastamento da causa de aumento de pena
relativa ao concurso formal de crimes.
Pois bem. A distinção entre concurso formal e
crime único, no caso de serem lesadas diversas vítimas, reside na
existência ou não de patrimônios diversos.
Assim, quando ocorre um furto a duas pessoas
com a violação de um só patrimônio comum, como ocorre com
bens comuns de cônjuges, trata-se de crime único, porque o
desapossamento é dirigido à comunhão, e não individualmente aos
parceiros.
Porém, se a violação é voltada aos bens de
natureza personalíssima dos cônjuges (ex. anel, relógio, etc.), como
ocorreu na hipótese, em que dentro da mesma residência foram
furtadas joias de duas vítimas distintas (mãe e filha), trata-se de
duas violações possessórias autônomas, não havendo falar em crime
único.
Nesse sentido:
"ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO
DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DA
LIBERDADE
DA
VÍTIMA
-
RECURSO
DEFENSIVO:
RECONHECIMENTO DE UM ÚNICO CRIME DE ROUBO -
DESCABIMENTO - (...). 1. Resta caracterizado o concurso formal,
e não crime único, quando praticado o crime de roubo, mediante

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uma só ação, contra vítimas distintas e forem atingidos patrimônios
diversos, o que impõe a aplicação do art. 70 do Código Penal."
(Apelação Criminal 1.0317.16.012802-9/001, Rel. Des. Kárin
Emmerich, DJ. 23/05/2018).
"ROUBO MAJORADO. CONCURSO FORMAL
PRÓPRIO.
RECONHECIMENTO.
NECESSIDADE.
CRIME
ÚNICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA.
NÃO CONFIGURAÇÃO. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA.
DECOTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste crime único quando os
patrimônios lesados, ainda que no mesmo contexto e mediante ação
única, forem distintos, mormente quando demonstrado que os
agentes possuíam plenas condições de individualizar a propriedade
dos bens, hipótese em que é aplicável a figura do concurso formal."
(Apelação Criminal 1.0024.14.011022-2/001, Rel. Des. Marcílio
Eustáquio dos Santos, DJ. 16/03/2018).
Por fim, cumpre consignar que:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente
para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos
indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus
argumentos." (RJTJESP 115/207).
No que concerne à fixação da pena, foi fixada
sob o seguinte fundamento

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“Sopesados tais elementos de convicção, passo a dosar
as penas.
Na primeira fase da dosagem da pena, em atenção às
balizas previstas no artigo 59, caput, do Código Penal, inexistente
circunstância judicial negativa, deve a pena-base ser mantida no patamar
mínimo. Assim, fixo a pena em 02 (dois) anos de reclusão, mais pagamento de
10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase do cálculo, não há agravantes. Não
houve confissão, diferente do suscitado pela Defesa, pois a acusada confirmou
a subtração dos bens, mas disse que os devolveria posteriormente, portanto,
invocou hipótese de furto de uso, fato considerado atípico pela jurisprudência
dos tribunais superiores, proceder este que não autoriza a incidência do
disposto no artigo 65, inciso III, do Código Penal. Está presente, por outro
lado, a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, pois a
agente era, à época dos fatos, menor de 21 anos de idade, todavia, não há
como reduzir a pena aquém do patamar mínimo, em atenção ao disposto
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual as penas devem
permanecer no mínimo legal.
Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena,
inexistentes causas de aumento ou diminuição a influenciarem na dosagem da
reprimenda, torno as penas definitivas em 02 (dois) anos de reclusão e
pagamento de 10 (dez) dias-multa, estes fixados no patamar mínimo legal,
porquanto ausentes informações quanto à capacidade econômica do acusada,
conforme preceitua o artigo 49, § 1o, do Código Penal.
Ausentes outras causas modificativas, torno as penas
definitivas.
Fixo o regime aberto para início de cumprimento de
pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea "c", do Código Penal” (fls.132).
Da redução da pena ante a confissão

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espontânea e menoridade relativa
Sem razão a defesa.
Como visto, na primeira fase, pena-base do réu
foi fixada no mínimo legal, ante a ausência de vetoriais
desfavoráveis.
Quanto à segunda etapa, reconheceu o
magistrado a atenuante confissão espontânea e menoridade relativa
contudo, manteve a reprimenda em seu patamar mínimo diante do
disposto na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.
A esse respeito, ao contrário do que foi
afirmado pelo apelante, é pacífico o entendimento jurisprudencial
quanto à validade da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que a pena provisória não pode ser fixada aquém do
mínimo legal.
A referida Súmula no 231 não viola os
princípios constitucionais da individualização da pena e da
isonomia, mas tão somente visa resguardar a pena mínima
estabelecida pelo legislador no preceito secundário da norma penal.
A esse respeito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO
PARTICULAR.
ATENUANTE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A teor da
Súmula 231/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, o

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reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea
não pode reduzi-la aquém do mínimo previsto em lei. 2. Agravo
regimental não provido.” (AgRg no AREsp 458.097/PR, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em
07/08/2014, DJe 14/08/2014).
O E. Supremo Tribunal Federal também já se
posicionou sobre a matéria em debate. No julgamento da
Repercusão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário
no 597270, o Plenário do STF reafirmou a jurisprudência a respeito
do tema, entendendo que as circunstâncias atenuantes não podem
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ROUBO.
VIOLÊNCIA
CARACTERIZADA.
CRIME
CONFIGURADO.
DESCLASSIFICAÇAO
PARA
FURTO.
ANÁLISE.
INVIABILIDADE.
CORRUPÇAO
DE
MENORES.
CRIME
FORMAL. MENORIDADE. ATENUANTE. REDUÇAO ABAIXO
DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ.
(...) 4. A incidência da atenuante da menoridade não leva à
redução da reprimenda na segunda fase da dosimetria, quando a
pena-base havia sido fixada no mínimo legal. Aplicação da Súmula
n. 231/STJ. 5. Ordem denegada. (HC 162741/DF Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior T6 j. 12/04/2012 DJe 10/05/2012).
“EMENTA:
AÇÃO
PENAL.
Sentença.
Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do

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mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou
atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação
da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral
reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art.
543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF: RE
597270 QO-RG / RS, TRIBUNAL PLENO, Min. CEZAR
PELUSO, julgado em 26/03/2009).
APELAÇAO CRIMINAL. CRIME CONTRA O
PATRIMÔNIO. ROUBO (ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO
PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
PEDIDO
DE
ABSOLVIÇAO
OU,
SUCESSIVAMENTE,
DESCLASSIFICAÇAO PARA A MODALIDADE DE ROUBO
TENTADO OU, AINDA, PARA O DELITO DE FURTO.
INACOLHIMENTO. SUBTRAÇAO DE BENS DA VÍTIMA
MEDIANTE AMEAÇAS DE MORTE E SIMULAÇAO DE PORTE
DE
ARMA.
GRAVE
AMEAÇA CONFIGURADA. DELITO
CONSUMADO NO MOMENTO DA INVERSAO DA POSSE DO
BEM. CONTEXTO PROBATÓRIO HÁBIL A EMBASAR O ÉDITO
CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
SOBEJAMENTE
EVIDENCIADAS
PELOS
ELEMENTOS
COLHIDOS NA INSTRUÇAO PROCESSUAL, SOBRETUDO
PELA
DEPOIMENTO
DA
VÍTIMA
E
DA
CONFISSAO
EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO. ALMEJADA MINORAÇAO DA
PENA,
DIANTE
DA
ATENUANTE
DE
CONFISSAO

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ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO
MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ.
RECURSO
CONHECIDO
E
DESPROVIDO.
(Apelação
Criminal/SC, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Volnei Celso
Tomazini, j. em 05.02.2013, v.u.).
[...] IV DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.
Na sentença, o Juiz reconheceu a atenuante da confissão, deixando,
contudo, de reduzir a pena. A atenuante da confissão foi conhecida
pelo Magistrado sentenciante, porém não valorada, uma vez que a
pena já estava em seu mínimo legal, respeitando a Súmula 231 do
STJ (A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal), mesmo porque a
diminuição da pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal,
por força da incidência de atenuantes, fere os institutos normativos
vigentes. Preceitua a Lei os parâmetros mínimo e máximo à fixação
da reprimenda penal, que devem ser estritamente observados pelo
julgador, sob pena de violar frontalmente o princípio da reserva
legal, insculpido no art. 5o, XXXIX da CF. Dessa forma, não pode
ser
valorada
a
confissão.
[...].
(Apelação
no
0011964-45.2009.8.05.0103. Órgão: Segunda Turma da Segunda
Câmara Criminal . Relatora: Desembargadora Nágila Maria Sales
Brito. Julgado em: 20/02/2014).
Conclui-se, que a sentença objurgada afirma
entendimento expresso no verbete sumular editado pelo STJ, de
modo que o Magistrado a quo, dentro dos parâmetros de

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discricionariedade a ele conferidos, filiou-se à corrente majoritária,
que entende ser descabida a atenuação da pena, na segunda fase da
dosimetria, quando a pena-base for dosada no mínimo legal, em
obediência ao Princípio da reserva legal, consoante o mandamento
do art. 5o, inciso XXXIX, da CF/88.
3 - Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
interposto por Fernanda Pereira da Silva, mantendo-se, a r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR