Tribunal: TJSP
Processo: 1501486-74.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelo defensivo que pretende a absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Negativa isolada e inverossímil. Fala dos policiais e circunstâncias da prisão em flagrante a confirmarem a narrativa acusatória. Recurso ministerial pretendendo a fixação de penas-base mais severas. Necessidade. Quantidade e variedade elevada de entorpecentes (13 porções de

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelo defensivo que pretende a absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Negativa isolada e inverossímil. Fala dos policiais e circunstâncias da prisão em flagrante a confirmarem a narrativa acusatória. Recurso ministerial pretendendo a fixação de penas-base mais severas. Necessidade. Quantidade e variedade elevada de entorpecentes (13 porções de maconha, 100 de cocaína e 609 de crack). Básicas majoradas a 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. Menoridade relativa na segunda fase e majorante da participação de adolescente, com manutenção do privilégio na maior fração legal. Penas redimensionadas a 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, com 226 dias-multa. Substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos e regime inicial aberto suficientes. Pena de multa cumulativa que não é inconstitucional e não viola princípios constitucionais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000333800
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501486-74.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado/apelante ROBSON DOS SANTOS PAIXAO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial aos recursos para ajustar as penas de ROBSON a 2 anos, 3 meses e 6 dias de
reclusão, com 226 dias-multa, fixando regime inicial aberto e para substituir a
privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501486-74.2019.8.26.0617 -Voto no 37858
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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1501486-74.2019.8.26.0617
Comarca: São José dos Campos
Apelante: Robson dos Santos Paixão
Apelado: Ministério Público
VOTO n° 37858
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelo defensivo
que pretende a absolvição por insuficiência de provas.
Impossibilidade. Negativa isolada e inverossímil. Fala dos
policiais e circunstâncias da prisão em flagrante a confirmarem a
narrativa acusatória. Recurso ministerial pretendendo a fixação de
penas-base mais severas. Necessidade. Quantidade e variedade
elevada de entorpecentes (13 porções de maconha, 100 de cocaína
e 609 de crack). Básicas majoradas a 7 anos de reclusão e 700 dias-
multa. Menoridade relativa na segunda fase e majorante da
participação de adolescente, com manutenção do privilégio na
maior fração legal. Penas redimensionadas a 2 anos, 3 meses e 6
dias de reclusão, com 226 dias-multa. Substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e regime inicial aberto
suficientes. Pena de multa cumulativa que não é inconstitucional e
não viola princípios constitucionais.
1. ROBSON DOS SANTOS PAIXÃO foi denunciado como incurso
nas penas do artigo 33, caput, combinado com artigo 40, inciso VI, ambos da Lei
11.343 de 2006, porque, no dia 04 de setembro de 2019, por volta de 00h20, em
conjunto com o adolescente G.R.S.O., teria sido surpreendido trazendo consigo
com a finalidade de entrega a consumo de terceiras pessoas, 13 porções
individualizadas de maconha (peso líquido 30,5g), 100 porções individualizadas
de cocaína (77g), além de 609 porções de cocaína em forma de crack (89,5g), sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Silente em solo policial, negou em Juízo e terminou condenado pela
forma privilegiada majorada de tráfico de drogas, recebendo penas de 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, com 194 dias-multa. Apesar do quantum, o MM. Juiz

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fixou regime inicial fechado e indeferiu a substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos ou suspensão da execução (fls. 126/132).
O representante ministerial recorre impugnando a conclusão da
sentença de que a parte dos entorpecentes apreendidos em uma caçamba perto de
onde ROBSON foi abordado não lhe poderia ser atribuída. Como consequência,
busca a fixação de penas-base mais severas, espelhando a quantidade e a natureza
das drogas encontradas. Além disso, busca o afastamento do redutor e a
manutenção do regime inicial fechado (fls. 144/155).
O próprio ROBSON também se insurge contra a sentença. Entende
que deveria ter sido absolvido por insuficiência de provas, pois a palavra dos
policiais seria insuficiente para sua condenação. Subsidiariamente, bate-se pela
substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, regime aberto e
declaração incidental de inconstitucionalidade da pena de multa do tráfico, que
violaria princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização das
penas (fls. 164/187).
A Justiça Pública apresentou contrarrazões e a douta Procuradoria
Geral de Justiça ofertou parecer pelo improvimento do apelo defensivo e
provimento do ministerial.
É o relatório.
2. Voto pelo parcial provimento de ambos os recursos.
De absolvição por insuficiência de provas, contudo, não havia
mesmo que se cogitar. Em argumentos genéricos, afirma o apelante em suas
razões que a palavra dos policiais não seria merecedora de crédito e não poderia
amparar a condenação.
Venho decidindo que o depoimento de testemunhas policiais merece,
no mínimo, o mesmo grau de credibilidade que é conferido a pessoas de outras

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profissões. São analisados entre si e à luz do conjunto probatório e não podem ser
alvo de suspeita gratuita de que “mentiriam para justificarem suas condutas”.
Os policiais que realizaram a prisão em flagrante eram as únicas
pessoas na rua além dos dois traficantes que prenderam e não se poderia esperar
que conseguissem a participação de terceiros àquela hora da madrugada, em um
conhecido ponto de venda de drogas. A praxe mostra que, mesmo quando alguém
presencia esse tipo de ação policial, raramente concorda em ofertar declarações
que prejudiquem perigosos traficantes de sua região.
Disseram os policiais que avistaram ROBSON e o adolescente em um
conhecido ponto de venda de drogas, parados na rua por volta de meia noite.
Assustaram-se a perceber a chegada dos policiais e tentaram se desfazer dos bens
ilícitos que traziam consigo: ROBSON arremessou uma sacola ao telhado e tentou
fugir por dentro de um imóvel, enquanto o adolescente jogou dinheiro no chão.
Foram abordados e os objetos recuperados. Perto de onde estavam e
com idêntica forma de embalagem, várias outras centenas de porções
individualizadas de drogas perigosas foram apreendidas.
Nesse ponto, entendo que assista razão à acusação: há elementos de
prova suficientes para também imputar a ROBSON a posse das drogas
apreendidas na caçamba nas imediações. Absolutamente inacreditável que aquelas
substâncias, embaladas de forma idêntica às que ROBSON trazia em suas mãos,
pertencessem a terceiro não identificado que simplesmente as deixara largadas em
uma caçamba ao invés do próprio traficante que fazia ponto no local.
A versão negativa tardiamente apresentada por ROBSON não
convence: limitou-se a afirmar que estava apenas passando quando foi
aleatoriamente abordado e acusado injustamente de tráfico de drogas.
Como se vê, autoria e materialidade estão bem comprovadas em
desfavor de ROBSON, não merecendo prosperar seu pedido de absolvição por

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falta de provas, calcado em preconceito contra a fala dos policiais e em uma versão
negativa excessivamente débil, isolada e inacreditável.
Em termos de dosimetria, no entanto, alguns ajustes são necessários.
Como mencionado acima, a posse de todas as drogas há de ser
atribuída a ROBSON, que merece penas-base mais severas que as impostas na
sentença, haja vista ter sido preso com grande quantidade de drogas variadas,
incluindo mais de seiscentas porções individuais de crack. Suficiente para o caso
partir de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.
Na segunda fase, passa a incidir efetivamente a atenuante da
menoridade relativa, levando as intermediárias a 5 anos e 10 meses de reclusão,
com 583 dias-multa.
Por fim, na terceira fase, aplica-se o aumento referente à participação
do adolescente e, em seguida, a redução pelo privilégio, benesse que mantenho em
razão da primariedade absoluta e da ausência de esforço da acusação no sentido
de comprovar participação em grupo criminoso organizado ou dedicação à
atividade.
As penas definitivas são, assim, reduzidas a 2 anos, 3 meses e 6 dias
de reclusão, mais 226 dias-multa.
O regime inicial poderia mesmo ser o aberto: a pena corporal é curta,
trata-se de condenado primário e relativamente menor. Ademais, há muito foi
declarada a inconstitucionalidade da fixação de regime inicial obrigatório fechado
para os crimes hediondos, pecha que o tráfico privilegiado não mais assume.
Assim vem entendendo a Suprema Corte a partir do ponto de virada
que representa o HC 118533/MS, assim ementado: “1. O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos

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mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal
ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4.
Ordem concedida” (HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016, p.m.v.).
A força do precedente foi reconhecida e reforçada pelo C. Superior
Tribunal de Justiça, que firmou a tese no sistema de recursos repetitivos: “1. O
Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou
entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33,
caput e § 1°, da Lei no 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido delito na modalidade privilegiada apresentaria 'contornos mais benignos, menos
gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa'. (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em
23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas
Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga
omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da
confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas
instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária
a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso
Especial Representativo da Controvérsia no 1.329.088/RS - Tema 600). 3. Acolhimento da
tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento
do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça” (Pet 11.796/DF, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
23/11/2016, v.u.).

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Cabível também a substituição por penas alternativas da privativa de
liberdade, haja vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis e que os seus
requisitos estão cumpridos, sendo elas serviços comunitários e prestação
pecuniária, regidas pelo Juízo das Execuções, ao qual, eventualmente, caberá
detrair das penas alternativas o período de prisão provisória cumprido.
Em tempo, não há falar em inconstitucionalidade do preceito
secundário do tipo penal em comento. A fixação da pena de multa, entre 500 e
1500 dias-multa, não fere, como alegado nas razões defensivas, os princípios da
isonomia e da individualização da pena.
Apesar de severo, o intervalo fixado permite de forma inequívoca a
individualização pela fixação do valor do dia-multa, em atendimento ao § 1o, do
artigo 49, do Código Penal. O legislador pátrio, considerando a rentabilidade do
tráfico ilícito de entorpecentes e o nefasto poder que essas quantias concedem aos
traficantes, houve por bem prever pena pecuniária vultosa para esse crime.
Eventual
impossibilidade
de
pagamento
por
hipossuficiência
deve
ser
comprovada perante o juízo competente, considerando tornar-se dívida de valor
com a passagem em julgado da condenação.
3. Isto posto, pelo meu voto, dou provimento parcial aos recursos
para ajustar as penas de ROBSON a 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, com 226
dias-multa, fixando regime inicial aberto e substituindo a privativa de liberdade
por alternativas restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator