Tribunal: TJSP
Processo: 0001100-74.2012.8.26.0129
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
TRIBUTOS
ICMS – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade – Creditamento – Prova da compra e venda – Impossibilidade:

- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, mas somente quando demonstra a veracidade da compra e venda.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 0001100-74.2012.8.26.0129
Voto n°24245
Registro: 2020.0000652104
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0001100-74.2012.8.26.0129, da Comarca de Casa Branca, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado FUAD MATTAR.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n°24245
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO: 0001100-74.2012.8.26.0129
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: FUAD MATTAR
JUIZ PROLATOR: ANA RITA DE OLIVEIRA CLEMENTE
COMARCA: CASA BRANCA
VOTO No 24245
EMENTA
TRIBUTOS
ICMS
Nota fiscal
Declaração de inidoneidade

Creditamento Prova da compra e venda Impossibilidade:
- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de
ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada
inidônea, mas somente quando demonstra a veracidade da
compra e venda.
RELATÓRIO
Sentença de procedência para acolher os embargos à execução fiscal, liberada a
garantia em favor da embargante. Custas e honorários pela Fazenda, fixados em 10% do
valor da causa.
Apela a Fazenda (fls. 552/571 vol. 3), alegando que cabe ao contribuinte
demonstrar a efetividade da compra e venda, ônus do qual a embargante não se
desincumbiu. Como ato administrativo que é, o AIIM goza de presunção de
legitimidade e veracidade. A R. R. de Oliveira e Cia Ltda. simulou seu estabelecimento,
que nunca existiu. Não foram observados os requisitos legais para que a embargante se
creditasse de ICMS. A declaração de inidoneidade tem natureza declaratória,
produzindo presunção absoluta de inidoneidade a partir da sua publicação. Mas não
significa que operações anteriores estejam protegidas por presunção absoluta de
veracidade e regularidade. Subsidiariamente, os honorários devem ser reduzidos.
Embora intimada (fl. 573), a embargante não apresentou contrarrazões (fl. 574).
FUNDAMENTOS

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1. Segundo o AIIM (fls. 17/18), a ora embargada é executada por ter recebido,
entre julho e agosto de 2006, mercadorias desacompanhadas de documento fiscal,
porque as respectivas notas fiscais foram emitidas por R. R. de Oliveira & Cia Ltda.,
declarada inidônea por simulação de estabelecimento desde a sua constituição, em
5.1.2005.
Do Relatório de Apuração em face da referida R. R. de Oliveira, conduzido pela
autoridade fiscal e juntado pela Fazenda em sua impugnação (fls. 309/315), registrou-se
o seguinte:
“4. DILIGÊNCIAS EFETUADAS
4.1. Estivemos, em 07/02/2007, eu, Artur Nonato Neto, IF 16.535-9, e o Sr. Wágner
Rozzani, IF 12.780-2, ambos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo no
local onde funcionaria a R. R. DE OLIVEIRA & CIA LTDA, IE 393.053.733.115, ou
seja, Rua Cassiano Maciel Pontes, no 232, Centro, Jaci, SP, CEP 15.155-000, e
constatamos tratar-se de uma sala com um banheiro com área total aproximada de
50m2 onde existia uma mesa, uma cadeira, um telefone e uma placa de metal com o
nome da empresa encostada na parede dentro da sala. No local encontrava-se o Sr.
João Murcia Sanches, RG 4.223.596-0, CPF 289.669.618-00, que nos informou
verbalmente que residia à Rua Floriano Peixoto, 1919, Mirassol, SP, F: 17 9784-3553
e que não era funcionário da empresa, que apenas recebia do Sr. José Luis Berrocal,
contabilista da empresa, para ir ao local e ficar lá sem fazer nada e informou-nos
também que não conhecia os sócios da empresa, que nunca houve movimentação de
mercadoria no local, que nem o telefone era usado para fazer alguma compra ou venda
e que não havia documentação alguma da empresa no local.
4.2. Estivemos, em 07/02/2007, no endereço que consta na DECA como sendo do ex-
sócio da empresa, no período de 05/01/2005 a 01/06/2006, Sr. Roberto Carlos de
Moraes, ou seja, Rua Maria Joana do Amaral Mendonça, 818, Centro, Jaci, SP, CEP
15.155-000, e constatamos que no local reside a Sra. Nilza A. P. dos Santos, CPF
060.692.608-99, juntamente com o seu marido, Sr. Romildo Pereira Benevides, que
declarou que reside no local há mais de 12 anos e que não conhece nenhuma pessoa
com o nome de Roberto Carlos de Moraes.
4.3. No mesmo dia 07/02/2007, estivemos no endereço que consta na DECA como
sendo do sócio da empresa, Sr. Reginaldo Reis de Oliveira, ou seja, Rua Rui Barbosa,
79, Centro, Jaci, SP, CEP 15.155-000, e constatamos que no local reside a Sra. Regina
Tereza Bidóia Guimarães, CPF 101.887.998-69, que conforme Termo de Declaração
assinado pela mesma, informa que a mesma reside no local há mais de 15 anos e que
não conhece nenhuma pessoa com o nome de Reginaldo Reis de Oliveira.
(...)

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4.5. Em 12/02/2007, atendendo nossa solicitação, compareceu a esta DRT-8-São José
do Rio Preto-NF-Equipe 33, o Sr. José Rodrigues de Souza, CPF 452.576.208-04, RG
6.760.143-1 SSP/SP, residente na cidade de Jaci/SP, à Rua Rui Barbosa, no 632,
Centro, proprietário do imóvel onde supostamente se localizaria a empresa R. R. de
Oliveira & Cia Ltda, e declarou-nos em Termo de Declaração que alugou o imóvel em
abril de 2.005, portanto três meses após a concessão da Inscrição Estadual à empresa,
através de uma pessoa de nome Lucas, e que desde a data da locação do imóvel não
houve movimentação de mercadorias no local, sendo que durante uns 2 ou 3 dias da
semana permanece no local um senhor, que informou ser parente do Sr. José Luis
Berrocal, contador da empresa R. R. de Oliveira & Cia Ltda, que apenas fica dentro do
imóvel sem nenhuma atividade.
4.6. Em 13/02/2007, notificamos o contador da empresa, Sr. José Luis Berrocal, acima
citado, a apresentar a documentação fiscal da empresa, Notificação DRT-8-
NF-363-33/2007, e a prestar informações sobre a empresa e seus sócios, Notificação
DRT-8-NF-3 No 365-33/2007, e o mesmo apresentou resposta apenas à Notificação
DRT-8-NF-3 No 365-33/2007, não tendo apresentado até a presente data a
documentação fiscal solicitada da empresa”.
Repare-se que nas notas fiscais emitidas pela R. R. de Oliveira e consideradas
inidôneas, consta como seu endereço a Rua Cassiano Maciel Pontes no 232, CEP
15155-000, Jaci, SP, o que demonstra a higidez das diligências realizadas.
Além disso, essas notas trazem informações absolutamente lacônicas a respeito
do transporte das mercadorias: não há indicação do CNPJ e IE do transportador ou do
seu endereço (fls. 35/65).
Nesse contexto, a Fazenda comprovou cabalmente os fundamentos da
declaração de inidoneidade da emitente das notas fiscais, bem como as razões que a
levaram a fixar a data da própria constituição da empresa como início das respectivas
inidoneidades.
Note-se que a declaração de inidoneidade, com o perdão da redundância, tem
natureza declaratória, pois atesta situação de fato, e não constitutiva.
E isso não contradiz a Tese 272 dos Recursos Repetitivos, assim fixada: “O
comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa
vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento
do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade

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somente produz efeitos a partir de sua publicação”, confirmada pelas seguintes
decisões monocráticas: REsp 1.582.140, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, julgado em 11.3.2019; e AREsp 1.070.974, rel. Min. OG FERNANDES,
julgado em 23.10.2017.
O que o STJ está dizendo é tão somente que, em se tratando de ato
administrativo, submetido, portanto, ao princípio da publicidade, os seus efeitos
jurídicos somente passam a ser produzidos a partir da subjacente publicação, condição
de eficácia do referido ato.
Mas isso não impede que, diante das diligências promovidas pelo Poder Público,
se constate que há elementos de prova a concluir pela simulação de operações mercantis
a afastar o direito do contribuinte de se beneficiar de créditos tributários.
Por isso que, nesses casos, há uma transferência do ônus da prova, agora ao
contribuinte, para que demonstre a efetividade das operações.
Tanto assim que a redação da Súmula 509 do STJ assim prevê: “É lícito ao
comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda” (realce nosso).
Ora, como se vê, a mesma Corte subordina o aproveitamento dos créditos
tributários à demonstração de veracidade da transação nos casos em que a nota é
posteriormente declarada inidônea, o que comprova a possibilidade de lavratura do auto
de infração envolvendo notas fiscais emitidas anteriormente à publicação da declaração
de inidoneidade.
Do contrário, bastaria a todo e qualquer contribuinte limitar-se a consultar os
cadastros do fornecedor e a emitir notas fiscais com data anterior à publicação de
declaração de inidoneidade para ver-se isento de qualquer responsabilidade. Nenhum
contribuinte jamais seria penalizado, pois elementar que nenhuma pessoa jurídica
emitiria nota fiscal após a declaração de inidoneidade.
É dizer, não se podem extrair efeitos jurídicos da declaração de inidoneidade
antes da sua publicação. Todavia, nada impede o Fisco de, constatados indícios de
fraude que posteriormente levaram à referida declaração, iniciar procedimentos

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fiscalizatórios em relação àqueles que celebraram com a empresa considerada inidônea.
Por isso que a Administração, nesses casos, antes de lavrar autos de infração,
promove diligências, realiza investigações, notifica as pessoas jurídicas envolvidas etc.
para que possam se defender. Se não todo esse procedimento seria dispensável,
escorando-se o Fisco exclusivamente na própria declaração de inidoneidade.
No caso concreto, nem se diga que os documentos juntados comprovariam a
efetividade das transações, pois foram elaborados unilateralmente pela embargante. Ora,
elementar que a parte busque conferir um mínimo de veracidade às suas alegações por
meio de tais documentos.
Além disso, tais documentos só provam em favor da pessoa jurídica quando
acompanhados de outros elementos, conforme art. 226 do Código Civil:
“Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a
que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou
intrínseco, forem confirmados por outros subsídios”.
E, como visto, não só inexistem quaisquer outros subsídios, como o processo é
farto de provas que fundamentam a posição da Fazenda.
Acrescente-se que o pagamento das notas fiscais é mero indício, não prova
cabal, da efetividade das operações, pois nada impede eventual conluio entre as partes
envolvidas nas transações. Mais uma vez, trata-se de aspecto elementar de uma
simulação.
É dizer, a embargante poderia ter comprovado que a empresa declarada inidônea
operara alguma vez no passado, colocando em xeque as premissas fáticas das autuações.
Todavia, nem remotamente foi juntada prova nesse sentido.
Em arremate, confira-se a fundamentação da sentença, que se escorou somente
na prova documental elaborada unilateralmente pela embargante, desconsiderando toda
a diligência promovida pelo Fisco:
“É o relatório. Fundamento e Decido.
Reputo que os elementos carreados aos autos são suficientes à formação da convicção

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jurisdicional, não havendo necessidade de realização de provas outras. Assim, passo
ao julgamento antecipado da lide.
O objeto de controvérsia nos autos está em analisar se possível a subsistência da multa
imposta ao embargante em razão da inidoneidade da empresa que lhe forneceu
insumos agrícolas.
A resposta é negativa. Dos autos se extrai que o embargante procedeu com
regularidade, arquivando os documentos referentes aos negócios e auxiliando o fisco
na apuração dos fatos.
De fato, sua boa-fé é revelada na análise de sua conduta, não se retirando qualquer
mácula lhe podendo atribuir sanção por conta de atos ilícitos ou imorais praticados
por terceiros na condução de seus negócios.
Muito embora não olvide que a legislação tributária possa prever multas punitivas
para o descumprimento de obrigações, a obrigação em questão não seria exigível do
embargante tão somente por adquirir produtos de empresa irregular. De ser aplicada,
aqui, a teoria da aparência: a empresa que forneceu os insumos para desempenho da
atividade do embargante ostentava aparência de regularidade, tanto que emitiu as
notas fiscais para transporte das mercadorias.
Nesse passo, para que se vá além com a imposição da multa punitiva é preciso que se
tenha um ingrediente a mais, qual seja, um ato ilícito praticado com a intenção de
fraudar ou de dificultar a atuação do fisco. Ocorre que no presente caso não é possível
concluir que tenha havido tais intuitos maléficos pelo embargante. Pelo contrário, caso
houvesse intuito deliberado de fraudar ou de dificultar a atuação do fisco a
embargante não teria arquivado adequadamente as notas fiscais”.
2. Quanto aos honorários, importa ressaltar o seguinte.
O art. 85, § 11, do NCPC, ao utilizar o vocábulo “majorar”, dá a entender que só
se majora o que a sentença já deu ao advogado.
Tanto assim que impõe limite à soma das fixações, conforme parte final do
referido dispositivo.
Logo, se houver inversão do decidido, i.e., provimento do recurso da parte que
sucumbiu na sentença, como ela não recebeu quaisquer honorários, nada haverá a
“majorar”, somente serão invertidos os ônus da sucumbência e ela ganhará os
honorários sem majoração qualquer.
Esse é o entendimento trilhado pelo STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA
DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO.

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DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO
CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO
MANTIDA.
1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente
semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.
2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição envolvendo
violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp n. 1.211.949/MG),
no entanto, enfrentou questão relativa ao prazo prescricional para execução de multa
cominatória, por descumprimento de decisão judicial que proibia o réu de executar
obra musical. Constata-se assim a diferença fático-processual entre os julgados
confrontados.
3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO firmou-
se no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3 (três) anos, quando
se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição relativo à pretensão decorrente
de afronta a direito autoral. Precedentes.
4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não foram
modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4o.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11,
do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo
Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em
honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de
declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de
seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no §
11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo
grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na
vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11
do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não
conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de
aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o
respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem
pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85
do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do
referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração
dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para
quantificação de tal verba.
11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex
officio, sanada omissão na decisão ora agravada”.
(AgIn no EREsp 1.539.725, 2a Seção, rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA,

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julgado em 9.8.2017)
Veja-se que tal posicionamento foi referendado pela Corte Especial do STJ:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO
MONOCRÁTICA NÃO ATACADA. INADMISSIBILIDADE. REGRA TÉCNICA DE
CONHECIMENTO RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MAJORAÇÃO
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência na hipótese de não ter
sido analisado o mérito do Recurso Especial, conforme a Súmula 315/STJ.
2. A questão que sobeja em divergência é quanto ao cabimento ou não de honorários
de advogado nesta fase recursal, novidade instituída pelo Novo Código de Processo
Civil.
3. Os critérios de cabimento dos honorários advocatícios recursais, previstos no § 11
do art. 85 do novo CPC, já foram tema de discussão na Terceira Turma, na sessão de 4
de abril de 2017, no julgamento dos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, o que levou
à uniformização do tema no âmbito daquele órgão julgador.
4. Tais critérios foram reavaliados pela Segunda Seção, no julgamento do AgInt nos
Embargos de Divergência em REsp 1.539.725-DF, os quais passam a ser adotados
como entendimento desta egrégia Corte Especial.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11,
do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo
Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em
honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de Embargos
de Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu
integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a
majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem início
novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na
vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11
do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não
conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de
aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer do respectivo
Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria
de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando
reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85

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do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do
referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração
dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para
quantificação de tal verba.
11. In casu, denota-se: a) a majoração da verba, no caso que ora se examina, decorre
da inadmissão dos Embargos de Divergência - o que, como visto, trouxe novo grau
recursal com sua interposição; b) a lei não exige comprovação do efetivo trabalho
adicional realizado pelo advogado da parte recorrida para a majoração dos
honorários. O trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida, em grau
recursal, deve ser tido como critério de quantificação, e não como condição para
majorar os honorários.
12. Quanto à matéria, precedentes do Pretório Excelso: ARE 898.896 AgR-EDv-
AgR/RJ - Relator Ministro Dias Toffolli, julgado em 24/02/2017, Tribunal Pleno, DJe
de 15/3/2017; ARE 859.077 AgR-ED-EDv-AgR/AC - Relator Ministro Marco Aurélio,
julgado em 23/03/2017, Tribunal Pleno, DJe de 29/5/2017.
13. Cabível a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte insurgente, nos
termos da decisão agravada.
14. Agravo Interno não provido”. (realce nosso)
(AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Min. HERMAN BENJAMIN,
julgado em 19.12.2018, DJe 7.3.2019)
Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente a
demanda, invertidos os ônus da sucumbência.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA