Tribunal: TJSP
Processo: 1002941-30.2015.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL. CAMPINAS. Auxiliar de enfermagem. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Pretensão ao pagamento do adicional de insalubridade à base de 40% sobre o salário mínimo. Impossibilidade. Ausência de amparo legal. Concessão do adicional de insalubridade em grau médio, nos termos dos artigos 37 e 38 da Lei Municipal no 8.219/94. Pedido de cálculo de cômputo da sexta parte sobre

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL. CAMPINAS. Auxiliar de enfermagem. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Pretensão ao pagamento do adicional de insalubridade à base de 40% sobre o salário mínimo. Impossibilidade. Ausência de amparo legal. Concessão do adicional de insalubridade em grau médio, nos termos dos artigos 37 e 38 da Lei Municipal no 8.219/94. Pedido de cálculo de cômputo da sexta parte sobre os vencimentos integrais. Impossibilidade. Inaplicabilidade do artigo 134, §2o, da Lei Orgânica do Município de Campinas, declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Lei Municipal no 9.153/96 que dispõe sobre a incidência da sexta-parte somente sobre as vantagens pecuniárias incorporadas. As verbas que têm caráter eventual não podem compor a base de cálculo do benefício. Inteligência do art. 1o da Lei Municipal no 9.153/96. Cálculo do benefício que está correto. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383038
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002941-30.2015.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante ISAURA
PRANDO, é apelado MUNICÍPIO DE CAMPINAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002941-30.2015.8.26.0114 -Voto no 35777 va
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VOTO No 35777
APELAÇÃO CÍVEL No 1002941-30.2015.8.26.0114
COMARCA: CAMPINAS
APELANTE: ISAURA PRANDO
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS
MM. JUÍZO DE 1o GRAU: DR. WAGNER ROBY GIDARO
SERVIDOR MUNICIPAL. CAMPINAS. Auxiliar de
enfermagem. Preliminar de cerceamento de defesa
afastada. Pretensão ao pagamento do adicional
de insalubridade à base de 40% sobre o salário
mínimo. Impossibilidade. Ausência de amparo
legal. Concessão do adicional de insalubridade
em grau médio, nos termos dos artigos 37 e 38
da Lei Municipal no 8.219/94. Pedido de cálculo
de cômputo da sexta parte sobre os vencimentos
integrais. Impossibilidade. Inaplicabilidade do
artigo 134, §2o, da Lei Orgânica do Município de
Campinas, declarado inconstitucional pelo C.
Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Lei
Municipal no 9.153/96 que dispõe sobre a
incidência da sexta-parte somente sobre as
vantagens pecuniárias incorporadas. As verbas
que têm caráter eventual não podem compor a
base de cálculo do benefício. Inteligência do art.
1o da Lei Municipal no 9.153/96. Cálculo do
benefício que está correto. Sentença mantida.
Recurso conhecido e não provido.
I - Trata-se de em ação ajuizada por ISAURA
PRANDO em face do MUNICÍPIO DE CAMPINAS alegando, em
síntese, que é servidora pública municipal aposentada no cargo de
auxiliar de enfermagem e sempre trabalhou em condições insalubres
em grau máximo. No entanto, recebe a importância fixa de R$45,00,
quando, na verdade, deveria receber o valor em grau máximo e sobre o
valor de seus vencimentos. Também pretende o pagamento do adicional
da sexta parte. Requer, portanto, a condenação do réu ao pagamento
do adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre todos os
salários recebidos, bem como o recálculo do adicional da sexta-parte.

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A
r.
sentença
de
fls.
162/170
julgou
improcedente a ação e condenou a autora em honorários advocatícios
arbitrados em 10% sobre o valor da causa.
Irresignada, recorre a autora pretendendo o
acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, a fim de declarar
a nulidade de todos os atos praticados que forem posteriores a r.
sentença e a declaração de nulidade dos atos praticados desde o
indeferimento da reprodução da prova pericial técnica ambiental,
determinando o E. Tribunal a realização de nova prova pericial. No
mérito, o provimento para reformar a r. sentença no sentido de se
conceder o adicional de insalubridade em grau máximo, bem como
condenar
a
recorrida
a
incorporar
as
vantagens
pecuniárias
suplementares e permanentes (fls. 173/181).
Com contrarrazões (fls. 185/189), não houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
II - Bem examinados os autos, a recorrente
ajuizou
a
presente
demanda,
visando
a
declaração
de
inconstitucionalidade do artigo 38 da Lei Municipal n.o 8.219/1994, bem
como da parte final do art. 37 da mesma legislação, a realização de
perícia técnica para constatação dos agentes insalubres, assim como o
grau de exposição da autora; condenação do adicional de insalubridade
no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre todos os salários
percebidos pela autora e a incorporação das vantagens pecuniárias
suplementares e permanentes recebidos pela autora na base de cálculo
da sexta parte.

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Primeiramente, inexiste cerceamento de defesa,
pois o juiz é o destinatário da prova e cabe a ele determinar a
realização daquelas pertinentes à resolução da demanda, assim como
indeferir as que julgar desnecessárias, nos termos do art. 370,
parágrafo único, do CPC.
No caso, seria inócua perícia realizada em local
de trabalho para averiguar período anterior e como destacado pelo
magistrado "não há local a ser periciado na medida em que a autora já está
aposentada e o período que alega, aliás, é longínquo. Testemunhas poderiam
trazer indícios, mas as alegações da inicial são vagas em relação aos fatos que
caracterizariam o trabalho insalubre da servidora".
Ademais, determinada a apresentação do Perfil
Profissiográfico Previdenciário que é o documento que discrimina as
funções exercidas pela servidora, com a finalidade de analisar se o
pagamento do adicional de insalubridade foi ou não correto, nada mais
foi trazido aos autos, reforçando o entendimento pela inutilidade da
prova testemunhal e pericial requeridas, impondo-se a manutenção da
decisão.
O artigo 7o, inciso XXIII, da Constituição
Federal, assegurou o recebimento de adicional para aqueles que
exercem atividades insalubres ou perigosas, com a menção de que
estes adicionais serão pagos na forma da lei e em relação aos
municípios, o artigo 29 da Constituição Federal dá autonomia para estes
disciplinarem o direito ao recebimento da referida vantagem, e o
Município de Campinas, através da Lei no 8.219/1994, assegurou aos
servidores que exercem atividades insalubres o recebimento do
respectivo adicional.

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De acordo com a Lei Municipal no. 8.219/94 o
pagamento do adicional será:
“Artigo 37 - O trabalho executado em condições
insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos
pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de
adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento),
20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário
mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo,
médio e mínimo, excetuado para os servidores e
empregados que atuam na área da saúde.
Artigo 38 - Para o servidor e empregado que atuem na
área da saúde, o adicional de insalubridade, a partir de
1o de janeiro de 1995, será pago da seguinte forma:
I - R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) para atividades
insalubres classificadas no grau médio;
II - R$ 90,00 (noventa reais) para atividades insalubres
classificadas no grau máximo.
Parágrafo único O reajuste dos valores estabelecidos
neste artigo será definido em lei específica.” (grifos
nossos).
Desta forma, os servidores da área da saúde
foram excluídos das regras fixadas no artigo 37. Portanto a pretensão
da peticionária pelo pagamento do adicional de insalubridade à base de
40% sobre seus vencimentos não encontra guarida.
No entanto, no caso específico dos autos, foi
constatado que à época era inexistente o contato com pacientes em
isolamento por doenças infectocontagiosas, de forma que o adicional é
devido em grau médio.
Assim, por se tratar de insalubridade em grau
médio, correto a Municipalidade proceder ao pagamento do valor de
R$45,00, em consonância com o inciso I do artigo 38 supratranscrito.

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A autora se insurge quanto a este valor, com o
entendimento de que o benefício deve ser pago em percentual a ser
aplicado sobre a sua remuneração, mas é certo que não há como a base
de cálculo ser alterada pelo Poder Judiciário, que não tem função
legislativa. Este entendimento restou sumulado pelo C. Supremo
Tribunal Federal, na Súmula no 339: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não
tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob
fundamento de isonomia."
Quanto
a
declaração
incidental
de
inconstitucionalidade da parte final dos artigos 37 e 38, da Lei Municipal
no. 8.219/94, denota-se que a Lei Municipal fez distinções e que tais
distinções não representam qualquer ofensa ao princípio da igualdade,
pois decorrem das diferenças existentes na natureza da atividade
médica e na natureza das demais atividades laborais existentes.
Com efeito, a Lei Orgânica do Município de
Campinas previa: "Art. 134. (...) § 2o - Ao servidor público municipal é
assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido nos
termos da lei, bem como a sexta parte dos vencimentos integrais, concedida aos
vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os
efeitos, observado o disposto no § 6o deste artigo."
Mas o Órgão Especial do Tribunal de Justiça
reconheceu a inconstitucionalidade do art. 134, §2o, da Lei Orgânica do
Município na Arguição de Inconstitucionalidade sob o n. 0020158-
91.2014.8.26.0000, tendo como Relator Desembargador Guerrieri
Rezende:
"Arguição de Inconstitucionalidade proposta contra o
art. 134, §2o da Lei Orgânica do Município de

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Campinas, o qual dispõe sobre incidência da sexta-
parte sobre os vencimentos integrais dos servidores do
município. II - Vício formal de inconstitucionalidade,
por desvio de poder legislativo. Se a competência que
disciplina a organização administrativa é de iniciativa
privativa do Chefe do Poder Executivo, a iniciativa do
Legislativo importa em violação frontal ao texto
constitucional que consagra a separação dos poderes
estatais. Ofensa aos artigos 5o, 47, II e 144 da
Constituição Paulista. III - A lei impugnada gerará
despesas para o município necessária a indicação da
fonte de receita desses recursos, não bastando a
afirmação genérica de que as despesas decorrentes da
execução desta Lei correrão por conta das dotações
orçamentárias próprias, sendo necessário especificar no
orçamento
municipal
a
origem
da
receita
correspondente ao custeio. IV - Inconstitucionalidade
configurada. Arguição procedente."
Desta forma, a questão do reconhecimento da
inconstitucionalidade do art. 134 da Lei Municipal pelo Órgão Especial
está ligada à incidência da sexta-parte sobre os vencimentos integrais,
de modo que deve ser aplicado o estabelecido na Lei Municipal no
9.153/1996, que dispõe expressamente em seu artigo 1o que: “O
adicional por tempo de serviço e a sexta-parte passam a incidir sobre as parcelas
incorporadas aos vencimentos e proventos do servidor, na forma do disposto nas
Leis Municipais no 7.802, de 29 de março de 1994 e 8.676, de 23 de dezembro de
1995 e legislação posterior pertinente”.
No entanto há vedação constitucional quanto à
incidência recíproca de benefícios pecuniários concedidos sob o mesmo
título ou com igual fundamento (efeito cascata), o que ocorre com a
sexta-parte e os adicionais por tempo de serviço. É o que estabelece o
artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, com a redação dada pela
Emenda Constitucional n.o 19, de 04.06.1998, no sentido de que “os
acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados

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nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores”.
Desse modo, a incidência da sexta parte sobre
os adicionais temporais pretendida pela recorrente não poderia mesmo
ser admitida.
Com relação à verba “Incorporação Lei 12.592”,
esta deve ser incluída na base de cálculo da sexta-parte, eis que
recebida
permanentemente.
Da
análise
dos
demonstrativos
de
pagamento, verifica-se que a sexta parte foi calculada corretamente
sobre o salário-base e sobre a verba “Incorporação Lei 12.592”.
Nem se cogite da aplicação do art. 129 da
Constituição Estadual, pois a norma destina-se, apenas, aos servidores
públicos estaduais. O Município, conforme o disposto no art. 30, I, da
Constituição Federal, tem autonomia para legislar sobre regime de
trabalho, estruturação de carreira e remuneração de seus servidores.
Dessa forma, merece ser mantida a sentença
recorrida, que deu correta solução à lide.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os
embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só
são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos
vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER).

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Isto posto, conhece-se e nega-se provimento
ao recurso. Para fins do disposto no art. 85, §11, do CPC, fixa-se a
verba honorária em 11% (onze por cento) sobre o valor da causa, nos
termos do art. 85, §2o, do CPC (válido para as duas instâncias),
observada a justiça gratuita de fls. 23.
VERA ANGRISANI
Relatora