Tribunal: TJSP
Processo: 1500730-32.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Pretendida a redução da pena – Impossibilidade – Embora reabilitado de condenação anterior, o fato pode ser valorado como mau antecedente – Procedentes da jurisprudência – Ademais, a majoração da pena-base foi compensada com a confissão, restando a reprimenda mantida no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) – regime inicial

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Pretendida a redução da pena – Impossibilidade – Embora reabilitado de condenação anterior, o fato pode ser valorado como mau antecedente – Procedentes da jurisprudência – Ademais, a majoração da pena-base foi compensada com a confissão, restando a reprimenda mantida no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) – regime inicial fechado corretamente fixado – Histórico penal do réu, circunstâncias e consequências do delito não recomendam a redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Incabível qualquer benesse legal – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000551057
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500730-32.2019.8.26.0628, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante PEDRO
CEZAR HOMEM D EL REI JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500730-32.2019.8.26.0628
Comarca: Taboão da Serra
Apelante: Pedro Cezar Homem Del Rei Júnior
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Magistrado: José Maria Alves de Aguiar Júnior
Voto no 33756
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Pretendida a redução da pena
Impossibilidade
Embora
reabilitado de condenação anterior, o fato pode ser valorado
como mau antecedente – Procedentes da jurisprudência

Ademais, a majoração da pena-base foi compensada com a
confissão, restando a reprimenda mantida no mínimo legal (05
anos de reclusão e 500 dias-multa)
regime inicial fechado
corretamente fixado Histórico penal do réu, circunstâncias e
consequências do delito não recomendam a redução de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 Incabível qualquer
benesse legal Recurso desprovido.
Vistos,
A r. sentença de fls. 122/125 condenou Pedro
Cezar Homem Del Rei Júnior à pena de 05 anos de reclusão,
em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06. Não foi permitido o recurso em liberdade.
Inconformado, questiona tão somente a pena
imposta, pleiteando o afastamento dos maus antecedentes,
visto já estar reabilitado, e, por consequência, espera ser

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agraciado com a benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei n°
11.343/06, na fração máxima, pois, ao tempo de sua prisão,
era tecnicamente primário (fls. 136/137).
Contrariado o recurso (fls. 141/145), subiram os
autos, tendo o Procurador de Justiça José Carlos Meloni Sícoli
opinado pelo improvimento da apelação (fls. 163/165).
É o relatório.
O apelante foi processado e condenado porque,
segundo a denúncia, no dia 11 de abril de 2019, por volta das
13h00, na Rua Ibiúna, altura do no 320, Vila Iasi, cidade e
comarca de Taboão da Serra/SP, juntamente com outro
indivíduo não identificado, guardava e trazia consigo, para
fins de tráfico, 12 porções de cocaína, com peso de 12,39g,
além de 15 porções de maconha, com peso de 52,0g,
substâncias entorpecentes e que determinam dependência
física e psíquica, o que fazia sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Consta que policiais civis receberam informação
anônima acerca de dois indivíduos comercializando drogas
num campo de futebol. De posse das características físicas e
de vestimentas dos suspeitos, os agentes da lei se dirigiram
até o local indicado, onde avistaram o réu Pedro na
companhia de outro indivíduo, os quais correspondiam às
características passadas aos policiais. O comparsa do ora
apelante conseguiu se evadir ao perceber a chegada da polícia.
Feita a abordagem, no bolso da calça de Pedro foram
encontradas 05 porções de cocaína e no chão, próximo a ele,
em uma sacola, estavam o restante dos entorpecentes

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anteriormente descritos. O réu foi preso em flagrante e
conduzido até a autoridade policial.
A materialidade delitiva demonstrada pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 12), laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 76/78), além dos demais elementos de prova
acostados aos autos.
A autoria é incontroversa, tanto que, no mérito, a
defesa não pleiteou absolvição ou desclassificação, mas tão
somente a redução da pena, nos termos que analisaremos na
sequência.
O interrogatório e demais depoimentos colhidos
nos autos foram realizados por meio de sistema audiovisual,
nos termos do artigo 405, § 2o, do Código de Processo Penal
(redação dada pela Lei no 11.709/08).
Na fase policial, o réu permaneceu em silêncio (fls.
10).
Em juízo, Pedro confessou o crime, admitindo que
estava traficando por estar em dificuldades financeiras e
também para sustentar o consumo pessoal de drogas.
Admitiu já ter sido condenado anteriormente por roubo e por
furto, tendo cumprido integralmente as condenações em
2011, alegando que cometeu aqueles crimes também em
função de sua dependência química (fls. 128).
Os policiais civis Guilherme Kazuo Sugawara e
Vagner Luís Freitas confirmaram os fatos narrados na
denúncia e, considerando a confissão do réu, desnecessário

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maior detalhamento das declarações dos agentes da lei (fls.
128).
Não foram ouvidas testemunhas de defesa.
Desse modo, toda a prova produzida nos autos
indica, com a certeza processual necessária, que Pedro se
dedicava ao comércio ilícito de entorpecentes, tanto que, além
de sua confissão, o único questionamento deste recurso é em
relação à dosimetria da pena, o que passamos a analisar.
Assim, não havendo controvérsia em relação ao
mérito, passo à análise da pena.
O fato de que o réu se encontrava reabilitado de
suas condenações anteriores não afasta a possibilidade de
serem consideras como maus antecedentes. Verifica-se na
Certidão de Objeto e Pé anexada aos autos que, antes do
delito ora em análise, Pedro já havia sido condenado por um
roubo, processo que tramitou na 12a Vara Criminal Central,
cuja extinção da punibilidade ocorreu em 14/09/2012; além
de ter respondido a outros processos por lesão corporal e
crime contra a liberdade individual, cometidos nos anos de
2008, 2014 e 2018, os quais tramitaram pela Vara Criminal
de Taboão da Serra, embora não conste anotação de
condenação (fls. 49/50).
Desse modo, não há que se falar no chamado
“direito ao esquecimento”.
Essa
condenação,
embora
não
possa
ser
considerada
como
reincidência,
pode
ser
valoradas

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negativamente a título de maus antecedentes.
Assim
já
se
pronunciaram
os
Tribunais
Superiores (grifos nossos):
“HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-
BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÕES
EXTINTAS
HÁ
MAIS
DE
CINCO
ANOS.
MAUS
ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES.
RECURSO DESPROVIDO. I - Embora o paciente não
possa ser considerado reincidente, em razão do
decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, I,
do Código Penal, a existência de condenações
anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra
a sua reprovável conduta social, o que permite a
fixação
da
pena-base
acima
do
mínimo
legal.
Precedentes. II - Recurso ordinário em habeas corpus
desprovido” (STF, RHC 106814 MS, Primeira Turma,
Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em
08.02.2011).
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ATINGIDAS PELO
PERÍODO
DEPURADOR.
POSSIBILIDADE.
EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL EM 1/2.
QUANTUM DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. DECISÃO
MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Mesmo após a
reabilitação automática pelo prazo de cinco anos, ainda
temporariamente é admitida a valoração de prévias
condenações como indicadoras de maus antecedentes.
3. A jurisprudência reconhece que compete ao julgador,

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dentro do seu livre convencimento e de acordo com as
peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento
ou redução de pena, em observância aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. 4. No caso houve
fundamentação concreta para exasperação da pena-
base do ilícito de tráfico de drogas em 1/2, diante da
valoração negativa dos antecedentes e da quantidade
de entorpecentes apreendidos - 29,485kg de maconha e
3,615g de cocaína. 5. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no HC 536.793/MS, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019,
DJe 13/12/2019).
"PENA - MAUS ANTECEDENTES - CONDENAÇÃO
ANTERIOR - SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO
HÁ MAIS DE 05 (CINCO) ANOS - ARTIGO 64, INCISO I,
DO CÓDIGO
PENAL -
CARACTERIZAÇÃO
-
ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL - POSSIBILIDADE -
ORDEM DENEGADA. "I. Ultrapassado o período de
cinco anos estabelecido pelo art. 64, I, do Código
Penal, a sentença transitada em julgado deve
permanecer a título de maus antecedentes criminais.
II. Ordem denegada" (STJ - 5a T. - HC no 47.638-RJ -
Rel. Min. Gilson Dipp - j. 04.04.06).
Desse modo, nos termos do art. 59 do Código
Penal, foi correta a elevação da pena-base de Pedro, na
primeira fase, pelos maus antecedentes, partindo de 05 anos
e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa.
Na sequência, considerando a atenuante da confissão, a
reprimenda ao patamar mínimo de 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, tornada definitiva ante a
ausência de circunstâncias modificadoras.

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Observo
que,
mesmo
sendo
tecnicamente
primário, o réu não merece apenamento mais brando,
especialmente
pelos
maus
antecedentes,
pois,
como
confirmado pela certidão de objeto e pé anexada aos autos (fls.
49/50), Pedro ostenta, ao menos, uma condenação definitiva
(já reabilitado) e respondeu a outros três processos, fatores
indicativos de que não faz jus à benesse prevista no art. 33, §
4o, da Lei de Drogas.
Ademais,
trata-se
de
benesse
de
caráter
facultativo, uma vez que a norma legal dispõe que “as penas
poderão ser reduzidas”. Portanto, fica ao prudente arbítrio do
julgador essa análise do cabimento do benefício no caso
concreto.
Na mesma linha (grifos nossos):
“A regra excepcional do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante,
aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de
entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu
próprio consumo, não para os que, comprovadamente,
fazem do crime seu meio habitual de vida, não havendo
que se falar, desta maneira, em ofensa ao princípio da
presunção
de
inocência” (HC 208.183/MG, Rel.
Ministro
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE,
QUINTA
TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 24/05/2012).
“Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Acusado flagrado
no interior de sua residência em poder de 95,5kg de
maconha escondidos em malas de viagem, além de
uma balança de precisão. Pleito defensivo almejando
absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade.

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Autoria
e
materialidade
comprovadas.
Acervo
probatório documental e pericial corroborado pelos
depoimentos
firmes
e coerentes prestados pelos
policiais civis responsáveis pelo flagrante, além da
confissão espontânea do réu. Condenação mantida.
Redução da fração de exasperação da pena-base em
razão da quantidade de drogas. Confissão espontânea
do réu. Quantidade de entorpecentes que justifica o
acréscimo da básica e, ao mesmo tempo, o afastamento
da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06, sem incidir em "bis in idem", haja vista a
existência de indícios de dedicação à atividade
criminosa. Regime inicial fechado. Recurso defensivo
parcialmente provido apenas para reduzir a reprimenda
corporal”.
(TJSP;
Apelação
Criminal
1537700-19.2019.8.26.0050; Relator (a): Guilherme
de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda -
7a Vara Criminal; Data do Julgamento: 11/11/2015;
Data de Registro: 27/04/2020).
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
Autoria e
materialidade plenamente demonstradas - Conjunto
probatório apto à manutenção da condenação Penas
escorreitamente aplicadas Descabimento de aplicação
da redutora prevista no art. 33, § 4o, L. 11.343/06
Circunstâncias delitivas que indicam o envolvimento do
réu com organização criminosa Quantum da pena que
obsta, por si só, a concessão da benesse do art. 44, CP
Manutenção do regime inicial fechado diante das
circunstâncias delitivas Recurso desprovido (voto no
41899)”.
(TJSP;
Apelação
Criminal
1501092-
92.2019.8.26.0544; Relator (a): Newton Neves; Órgão
Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de

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Jundiaí - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento:
08/04/2020; Data de Registro: 08/04/2020)
Por consequência, permanecendo a pena em 05
anos de reclusão, não há possibilidade legal de substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos
termos do art. 44 e ss. do Código Penal.
O regime inicial somente pode ser o fechado, haja
vista que se trata de crime grave, equiparado a hediondo e
com determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou equiparado
se iniciam no regime mais gravoso.
Trata-se de crime que fomenta a prática de outros
tantos delitos, de maneira que o tratamento penal dispensado
deve condizer com a gravidade que se apresenta. Nesse
contexto, regime inicial mais brando não atenderia aos fins da
pena, sobretudo no que se refere à função de prevenção
especial positiva da reprimenda.
Outrossim, a fixação de regime inicial fechado não
se afigura inconstitucional, uma vez que reflete apenas a
intenção legislativa de coibir mais duramente as condutas dos
autores de crimes hediondos e equiparados, os quais o
legislador reconheceu possuírem maior lesividade social, o que
não impede a realização do princípio da individualização, a ser
observado na fixação e na execução da pena.
Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal de
Justiça:

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“Não há falar em aplicação de regime mais brando ou
inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei n°
11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em seu
artigo 2o, § I o que as penas relativas aos crimes
previstos no caput deste artigo - entre eles o tráfico
ilícito de entorpecentes - serão cumpridas inicialmente
em regime fechado” (Ap. 990.10.051761-9, 9a Câm.
Dir. Criminal, Rel. Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r.
16.08.2010)
Não há que se falar em aplicação do art. 387, §2o,
do Código de Processo Penal, para que seja realizada a
detração.
Vale mencionar que, embora tenha ocorrido
alteração legislativa, a análise da detração continua a ser
matéria de competência do Juízo da Execução Criminal, que
possui maiores informações acerca do efetivo tempo que os
sentenciados permaneceram reclusos e se eles preenchem o
requisito (objetivo e subjetivo) para eventual progressão de
regime.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“E no tocante a aplicação do contido no artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, observa-se que detração
de pena se trata de matéria cuja apreciação é de
competência
exclusiva
do
Juízo
das
Execuções
Criminais,
respaldada
em
legislação
especial,
específica, não obstante relativamente recente reforma

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parcial do Estatuto Adjetivo tenha estabelecido a
matéria no artigo em comento. Nem poderia ser
diferente, uma vez que apenas o MM. Juiz das
Execuções Criminais tem em mãos todo o histórico de
condenações do embargante, aí incluídas todas as
suas eventuais execuções, como também o seu histórico
comportamental, na condição de detento” (Embargos de
declaração no 0005822-97.2007.826.0624/50000, rel.
Des. Marco Antônio Cogan, J. 05/09/2013).
Em conclusão, a condenação de Pedro Cezar
Homem Del Rei Júnior, nos termos da r. sentença ora
combatida, foi a solução juridicamente mais adequada ao
caso, nada havendo a alterar.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso.
CAMILO LÉLLIS
Relator