Tribunal: TJSP
Processo: 2137788-27.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
HABEAS CORPUS. Pedido de revogação da prisão preventiva. Tráfico de entorpecentes. Excesso de prazo não verificado. Crime praticado sem violência ou grave ameaça. Paciente preso com pequena quantidade de drogas e que não é reincidente específico. Circunstâncias favoráveis. Situação emergencial de saúde pública. Pandemia de covid-19. Recomendação n. 62, do CNJ. Substituição da prisão preventiva

Ementa:
HABEAS CORPUS. Pedido de revogação da prisão preventiva. Tráfico de entorpecentes. Excesso de prazo não verificado. Crime praticado sem violência ou grave ameaça. Paciente preso com pequena quantidade de drogas e que não é reincidente específico. Circunstâncias favoráveis. Situação emergencial de saúde pública. Pandemia de covid-19. Recomendação n. 62, do CNJ. Substituição da prisão preventiva pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal. Ordem concedida, confirmando-se a liminar.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499249
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2137788-27.2020.8.26.0000, da Comarca de Espírito Santo do Pinhal, em que é impetrante
JULIA LESCOVA INOJOSA e Paciente DANIEL PEREIRA DA CRUZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem. V.
U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2137788-27.2020.8.26.0000 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS n. 2137788-27.2020.8.26.0000
Comarca: ESPIRITO SANTO DO PINHAL
Impetrante: JULIA LESCOVA INOJOSA
Paciente: DANIEL PEREIRA DA CRUZ
Voto: 18275
HABEAS CORPUS. Pedido de revogação da prisão preventiva.
Tráfico de entorpecentes. Excesso de prazo não verificado. Crime
praticado sem violência ou grave ameaça. Paciente preso com
pequena quantidade de drogas e que não é reincidente específico.
Circunstâncias favoráveis. Situação emergencial de saúde pública.
Pandemia de covid-19. Recomendação n. 62, do CNJ. Substituição
da prisão preventiva pelas medidas cautelares previstas no artigo
319, do Código de Processo Penal. Ordem concedida, confirmando-
se a liminar.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Dra.
Júlia Lescova Inojosa, advogada, em favor de DANIEL PEREIRA DA
CRUZ, sob a alegação de ilegal constrangimento por parte do D. Juízo
de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Espírito Santo do Pinhal,
que mantém a prisão preventiva do paciente, em razão da suposta
prática dos crimes previstos no artigo 33, caput e no artigo 35, caput,
c.c. artigo 40, inciso III, todos da Lei n. 11.343/06.
Pugna o impetrante, em suma, pela revogação
da prisão preventiva do paciente, sob o argumento de excesso de prazo
na formação da culpa, bem como em razão da grave situação de saúde
pública causada pela pandemia de COVID-19, com fundamento na
Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça. De forma
subsidiária, requer a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão
(fls. 01/13).

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A liminar foi deferida, com dispensa das
informações da autoridade tida por coatora (fls. 75/83).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Nelson Gonzaga de Oliveira, opinou pela denegação da
ordem (fls. 89/98).
É, em síntese, o relatório.
A ordem deve ser concedida.
Em primeiro lugar, é muito importante frisar que
estamos vivenciando grave e inédito período de pandemia de
coronavírus causador da COVID-19 , o que nos incute a ideia de que
as prisões provisórias, notadamente em casos de agentes primários,
acusados da prática de crimes que não envolvam violência ou grave
ameaça, devem ser evitadas na medida do possível, por questão
emergencial de saúde pública. A propósito, é nesse sentido a
recomendação n. 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de
Justiça.
O paciente está sendo processado porque, em
tese, no dia 07 de junho de 2019, na Avenida José dos Reis Ponte, na
Comarca de Espírito Santo do Pinhal, concorreu de qualquer forma para
o crime praticado pelo corréu João Batista da Silva, o qual trazia
consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 15 porções de
cocaína, com massa bruta de 2,5g, substância entorpecente que
determina dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar e porque, em data
incerta, porém anterior a 07 de junho de 2019, teria se associado com

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ele para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime previsto
no artigo 33, da Lei 11.343/06 (fls. 123/127 autos originais).
De acordo com as informações obtidas através
de consulta ao andamento da ação penal em primeiro grau, verifica-se o
seguinte: A denúncia foi oferecida em 12.07.2019 (fls. 123/127 autos
originais). Em 17.07.2019 foi determinada a intimação dos acusados
para apresentação de defesa preliminar (fls. 137 autos originais). A
defesa prévia do corréu João foi apresentada em 26.07.2019 (fls.
187/189 autos originais) e a do paciente em 16.09.2019 (fls. 257/260
autos originais). Em 04.10.2019, a denúncia foi recebida, tendo sido
determinada a citação dos réus (fls. 281/283
autos originais). Na
audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 21.11.2019, foi
ouvida a testemunha de acusação Rodrigo Fenólio Coquieri, o qual
informou que a testemunha Ricardo Domingos Abreu havia se
submetido a uma cirurgia nos olhos, restando impossibilitado de
comparecer ao ato (fls. 311 autos originais). Na ocasião, o Ministério
Público insistiu na oitiva da testemunha faltante, razão pela qual foi
designada audiência para a sua oitiva, bem como para o interrogatório
dos autos, para o dia 26.03.2020 (fls. 325 autos originais). Contudo, o
processo de origem e a referida audiência foram suspensos em
25.03.2020, em cumprimento aos Provimentos n. 2545/2020 e
2549/2020 (fls. 349 autos originais). Posteriormente, em 10.06.2020,
foi designada audiência de instrução, debates e julgamento para o dia
23.07.2020 (fls. 356/360 - autos originais).
Nesse cenário, o impetrante alega excesso de
prazo e ausência dos fundamentos para a manutenção da segregação
cautelar.

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Conforme já aventado em sede liminar, não se
verifica excesso de prazo para a formação da culpa, malgrado esteja o
paciente preso há quase um ano. Isso porque não se constatou
nenhuma desídia por parte do d. juízo a quo que possa ter ocasionado o
retardamento da ação penal.
Contudo, trata-se de crime cometido sem
violência ou grave ameaça contra a pessoa e o paciente foi detido na
posse de pequena quantidade de drogas (2,5g de cocaína), não
revelando, ademais, aparente envolvimento com atividades delituosas
ou organização criminosa.
Além disso, embora o paciente tenha sido
condenado pela prática do crime previsto no artigo 129, §9o, do Código
Penal (processo n. 0001713-33.2015.8.26.0180 pena cumprida ou
julgada extinta em 29.03.2019 fls. 58/62 autos originais), ele não é
reincidente específico, não registrando qualquer outro envolvimento
com delitos relacionados à Lei de Drogas.
Ressalte-se que, após a edição da Lei n.
12.403/2011, que alterou as medidas cautelares do Código de Processo
Penal, o instituto da prisão preventiva tornou-se exceção, aplicável
somente quando não for possível a aplicação de outra medida cautelar,
nos termos do artigo 282, § 6o, do citado diploma legal.
Nesse sentido, já decidiu esta 16a Câmara de
Direito Criminal:
HABEAS CORPUS
Tráfico ilícito de entorpecentes

Conversão da prisão em flagrante em preventiva -
Vedação da liberdade provisória aos flagrados pelo crime
de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC

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104.339/SP, j. 10.05.12) Análise da prisão cautelar sob
o enfoque do art. 312, CPP, sob a ótica da Lei n.o
12403/11 - Prisão cautelar que se mostra como exceção
no nosso sistema - Inexistência de elementos que,
concretamente, justifiquem a prisão preventiva - Liberdade
provisória concedida Ordem concedida, com expedição
de alvará de soltura (voto n. 36509)1.

Insta salientar, ainda, que o E. Supremo
Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei
de Drogas, não comportando mais se falar em vedação da liberdade
provisória ao crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL.
HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE
RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU
PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
SÚMULA
691/STF.
SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
PREVENTIVA
COM
FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO
DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA
DA
INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
BASE
EMPÍRICA
IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA
PROCESSUAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão
cautelar
para
garantia
da
ordem
pública
e
para
conveniência da instrução criminal é ilegítima quando
fundamentada, como no caso sub examine, tão somente
na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes.
[...] “a decisão que decretou a prisão cautelar limita-se a
tecer considerações sobre o potencial danoso do tráfico de
entorpecentes.
Não
cuidou,
assim,
de
apontar,
minimamente, conduta dos pacientes que pudessem
colocar em risco a ordem pública, a instrução processual
ou a aplicação da lei penal”. 3. A vedação legal à liberdade
provisória
ao
preso
em
flagrante
por
tráfico
de
entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, foi
julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC
104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), devendo, contudo,
o magistrado apreciar a existência dos requisitos da prisão
preventiva à luz do artigo 312 do Código de Processo
1 Habeas Corpus 2058810-07.2018.8.26.0000; Relator: Newton Neves; Órgão
Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Ribeirão Preto - 5a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de Registro: 19/04/2018, V.U.

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Penal. [...] 5. Agravo regimental desprovido, em razão da
inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para
assegurar aos pacientes o direito de aguardarem em
liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença
condenatória,
salvo
se
por
outro
motivo
devam
permanecer presos e sem prejuízo de nova decretação de
prisão preventiva fundamentada ou de uma ou mais das
medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de
Processo Penal, caso seja necessário2.
Ademais,
em
recente
julgado
do
Egrégio
Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Celso de Mello,
prevaleceu o entendimento de que não devem ser aceitas decisões que
fundamentam a prisão cautelar no reconhecimento de fatos que se
subsumam ao próprio tipo penal. Assim, a gravidade em abstrato do
crime não é suficiente para justificar, por si só, a decretação de prisão
preventiva.
Por fim, importa repetir que, nos termos do
artigo 4o, inciso III, da Recomendação n. 62, do Conselho
Nacional de Justiça, frente à atual situação de pandemia do
COVID-19, deve ser observada a máxima excepcionalidade da
prisão preventiva3.
Desta forma, as circunstâncias do caso são
favoráveis à concessão da liberdade provisória ao paciente, mediante a
imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV
e V, do Código de Processo Penal, quais sejam, comparecimento mensal
em juízo para informar e justificar suas atividades, proibição de
ausentar-se da comarca e recolhimento domiciliar no período noturno e
2 STF, HC 121181 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. LUIZ FUX, d.j. 22/04/2014.
3 Art. 4o Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento
criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao
contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
III a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o
protocolo das autoridades sanitárias.

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nos dias de folga, sob pena de revogação da presente benesse, nos
termos do artigo 282, § 4o, do mesmo diploma legal.
Posto isso, pelo meu voto, conheço do habeas
corpus e, confirmando a liminar, concedo a ordem, para revogar a
prisão preventiva de DANIEL PEREIRA DA CRUZ, substituindo-a pelas
medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código
de Processo Penal.
LEME GARCIA
Relator