Tribunal: TJSP
Processo: 2228666-32.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Afastamento do Cargo
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Improbidade administrativa – Prefeito Municipal de Cachoeira Paulista – Contratação de escritório de advocacia – Inexigibilidade de licitação –– Afastamento cautelar do agente político – Conduta temerária e indícios de má-fé – Possibilidade:

– A conduta temerária no exercício do cargo, denotando má-fé e desrespeito à lei, autoriza o afastamento do agente público para

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Improbidade administrativa – Prefeito Municipal de Cachoeira Paulista – Contratação de escritório de advocacia – Inexigibilidade de licitação –– Afastamento cautelar do agente político – Conduta temerária e indícios de má-fé – Possibilidade:

– A conduta temerária no exercício do cargo, denotando má-fé e desrespeito à lei, autoriza o afastamento do agente público para a garantia da instrução processual.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Agravo de Instrumento no 2228666-32.2019.8.26.0000
Voto n°24057
Registro: 2020.0000107134
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2228666-32.2019.8.26.0000, da Comarca de Cachoeira Paulista, em que é
agravante EDSON MENDES MOTA (PREFEITO), é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte
ao recurso. V. U. (Sustentou oralmente o Dr Maurício Santiago Marques dos
Santos)", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n°24057
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
AGRAVO DE INSTRUMENTO: 2228666-32.2019.8.26.0000
AGRAVANTE: EDSON MENDES MOTA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: JULIANA GUIMARÃES ORNELLAS
COMARCA: CACHOEIRA PAULISTA
VOTO No 24.057
EMENTA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Improbidade administrativa Prefeito Municipal de
Cachoeira Paulista Contratação de escritório de
advocacia

Inexigibilidade
de
licitação

Afastamento cautelar do agente político Conduta
temerária e indícios de má-fé Possibilidade:
A conduta temerária no exercício do cargo,
denotando má-fé e desrespeito à lei, autoriza o
afastamento do agente público para a garantia da
instrução processual.
RELATÓRIO

Determinado o afastamento de Edson Mendes Mota do exercício do
cargo de prefeito municipal de Cachoeira Paulista, pelo prazo de 180 dias, bem
como a cessação de toda e qualquer espécie de compensação fiscal
previdenciária feita pelo Município de Cachoeira Paulista, sem o devido
amparo administrativo ou judicial, até o final da presente demanda.
Daí o agravo, no qual se alega que a decisão é nula, pois não observado
o disposto no art.2o da Lei 8.437/92, que condiciona a concessão de liminar no
mandado de segurança coletivo e na ação civil pública à prévia audiência do
representante judicial da pessoa jurídica. A decisão agravada também contraria
a Lei Complementar 64/90, alterada pela Lei Complementar 135/10, a ADPF
no 144 e a RCL no 12.247, pois somente pode haver a suspensão dos direitos
políticos após o trânsito em julgado. Não descumpriu decisão judicial ou

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administrativa. As ações civis públicas mencionadas pelo Ministério Público
não se referem ao município de Cachoeira Paulista. Não havia até o momento
decisão judicial voltada a impedir as compensações previdenciárias. As
imputações realizadas pela Receita Federal não configuram prática reiterada de
descumprimento de ordem. A Municipalidade obteve liminar em ação
anulatória para suspender a exigibilidade cobranças efetuadas pela Receita
Federal. As decisões do Tribunal de Contas do Estado, mencionadas pelo
Ministério Público, não são definitivas. O fato de exercer a prefeitura não
permite, por si só, a conclusão de que irá coagir testemunhas e / ou destruir
provas, como alegado pelo agravado. A prova documental já foi produzida em
parte no inquérito civil preparatório da presente ação. Efetuou as compensações
previdenciárias para reduzir a enorme carga tributária que impedia os
investimentos públicos no município. Todos os documentos relativos às
compensações já foram apresentados e se encontram nos autos. A validade das
compensações está sendo demonstrada em ação de anulação de débito fiscal.
Não se discute nesta ação civil pública a validade das compensações, mas tão
somente a suposta ilegalidade na contratação dos serviços de advocacia. O
tempo indevidamente subtraído do mandato eletivo é irreparável. O prazo 180
dias de afastamento corresponde a mais de 50% do tempo que falta para o
encerramento de seu mandato. O afastamento do agente público é medida
excepcional. A controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da contratação
de escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação afasta a improbidade
administrativa. A contratação do escritório Gradim Sociedade Individual de
Advocacia ocorreu mediante inexigibilidade de licitação com fundamento no
arts.25, inc.II e par.único, e 13, incs.III e V, da Lei 8.666/93. Como a
Municipalidade não conta com pessoal capacitado e especializado para a
prestação dos serviços pretendidos, optou, dentro de seu poder discricionário,
pela contratação de escritório de advocacia mediante inexigibilidade de
licitação, pois se trata de serviço de natureza intelectual, personalíssima e
singular. A ausência de dolo ou culpa grave impede a configuração da
improbidade administrativa. A contratação questionada pelo Ministério Público

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foi vantajosa para a Municipalidade, pois no período pagou-se para a
contratada o valor de R$360.000,00 e obteve-se compensação no montante de
R$5.856.675,24.
Recurso processado com parcial efeito suspensivo, apenas para fixar em
trinta dias o período de afastamento, tempo considerado suficiente para a coleta
de provas (fls.361).
Nas contrarrazões, alega o Ministério Público que o art.2o da Lei
8.437/92, que dispõe sobre a necessidade de prévia audiência do representante
judicial da pessoa jurídica de direito público para concessão de liminar em ação
civil pública, não se aplica a hipóteses em que a medida não atinge bens ou
interesses da referida entidade. A determinação de cessão das compensações
tributárias teve por objetivo estancar a grave lesão à higidez econômico-
financeira que o agravante estava praticando contra o erário municipal. O
afastamento tem amparo no art.20 da Lei 8.429/92. Não beneficia o agravante a
alegação de que as decisões proferidas nas ações civis públicas mencionadas
pelo Ministério Público não se relacionam ao município de Cachoeira Paulista.
Na Ação Civil Pública no 0003586-45.2014.8.26.0102, proposta contra referido
município, foi determinada a vedação de qualquer pagamento ao escritório de
advocacia Gradim/Castellucci, mas a decisão foi ignorada. O agravante insiste
em defender a continuidade das compensações previdenciárias, contrariando as
recomendações do Tribunal de Contas do Estado e sujeitando a Municipalidade
à multa milionária, superior a quinze milhões de reais, imposta pela Receita
Federal do Brasil. A permanência do agravante no cargo de prefeito municipal
coloca em risco não só a instrução processual, mas também a higidez
econômico-financeira do município de Cachoeira Paulista. Há fundado receio
de que o agravante frustre ou impeça o bom andamento da instrução
processual, pois como prefeito municipal tem amplo acesso a documentos e aos
funcionários da Prefeitura Municipal que porventura tenham presenciado os
fatos, o que indica a possibilidade de supressão de provas e coação de
testemunhas. Não há dúvida de que Edson determinou verbalmente à servidora
Luzemara que realizasse diretamente as compensações tributárias indevidas. O

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afastamento também se faz necessário para que eventual decisão liminar
voltada ao impedimento de novas compensações seja efetivamente cumprida,
pois Edson já demonstrou, conforme áudio apresentado nos autos, que insistirá
no descumprimento, assim como o fez em relação a outras decisões judiciais. O
risco à instrução processual também se evidencia pelas irregularidades
praticadas pelo agravante e que são objeto da ação civil pública
1001015-11.2019.8.26.0102 (contrato de locação de máquinas pesadas) e do
inquérito policial no 5/2017, da Delegacia de Polícia de Silveiras (supressão de
documentos públicos). O agravante tem histórico de descumprimento
deliberado de decisões judiciais, como aquelas proferidas nas ações civis no
0003235-72.2014.8.26.0102 e 0003586.45.2014.8.260102; e, também, de
orientações do Tribunal de Contas do Estado e da Receita Federal do Brasil,
além de recomendações do Ministério Público.
A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso
(fls.718/722).
Há oposição ao julgamento virtual (fls.359/360).
FUNDAMENTOS
1. O afastamento do agravante do exercício do cargo de prefeito
municipal tem por fundamento o disposto no art.20, par.único, da Lei 8.429/92,
que autoriza tal medida sem a necessidade de audiência prévia.
Portanto, diante do princípio da especialidade, não beneficia o
agravante a alegação de ofensa ao art.2o da Lei 8.437/92, Lei Complementar
64/90, alterada pela Lei Complementar 135/10, ADPF no 144 e RCL no 12.247.
E, como bem observou o agravado, a prévia audiência do representante
judicial da pessoa jurídica de direito público para concessão de liminar tem
aplicação restrita às hipóteses em que a medida atinge bens ou interesses da
referida entidade, o que não ocorre no presente caso.
2. No mérito, trata-se de ação civil pública com pedido de tutela de

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urgência proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra
Edson Mendes Mota e outros.
Alega o autor que, em 3.1.2017, o Município de Cachoeira Paulista, na
pessoa do atual Prefeito, contratou a Gradim Sociedade Individual de
Advocacia sem prévia licitação para a consecução de serviço de natureza não
singular, de consultoria tributária e previdenciária, com o fito de promover o
“saneamento do setor fiscal e restruturação tributária dos tributos devidos a
título de folha de pagamento, a fim de garantir o recolhimento a rigor das
contribuições e dos tributos, com a imediata suspensão das contribuições
indevidas, nos termos da legislação em vigor e do entendimento dos tribunais
superiores; recuperação de crédito tributário proveniente de pagamento a
maior indevido a título de contribuição previdenciária patronal incidente
sobre verbas de caráter indenizatório/compensatório e RAT
Rateio de
Acidente de Trabalho, no período quinquenal que antecede a formalização
contratual e subsequente; representação dos interesses da contratante junto
aos órgãos competentes, por meio da propositura de ações ou apresentação de
impugnação e todos os demais a ela inerentes, com acompanhamento até o
trânsito em julgado, na esfera judicial e/ou, até decisão final, no âmbito
administrativo”, pelo preço de R$1.080.000,00. O contrato é ilegal, pois
celebrado no segundo dia útil que se seguiu à posse do requerido Edson no
cargo de Prefeito Municipal de Cachoeira Paulista, não sendo possível, neste
curto período, apurar se aplicável ao caso a hipótese de dispensa de licitação
prevista no art.25, inc.II, §1o, da Lei 8.666/93. Em 19.5.2017, o Ministério
Público expediu recomendação administrativa à Municipalidade, para que,
entre outras medidas, suspendesse os pagamentos à contratada, formulasse
consulta à Delegacia Regional Tributária sobre a legitimidade das
compensações tributárias de seu interesse, bem como promovesse o
ressarcimento aos cofres públicos das quantias até então dispendidas em
virtude de irregular contratação. No entanto, o Município manteve o contrato
em execução até 4.8.2017, alegando ser descabida a restituição dos valores
pagos até então, pois o serviço teria sido efetivamente prestado, deixando,

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ainda, de acolher as demais medidas propostas, dando continuidade à prática
das compensações irregulares, em flagrante prejuízo ao erário. Ao analisar o
contrato em questão, o Tribunal de Contas do Estado TCE julgou irregular o
ato administrativo de contratação direta, bem como dos atos de ordenação de
despesas para seu custeio, determinando que, no prazo de 60 dias, a
Administração Municipal comunicasse ao Tribunal de Contas do Estado as
medidas adotadas, o que teria sido ignorado. Desde 27.4.2017 a requerida
Gradim estaria impedida de contratar com o Poder Público, fato de
conhecimento da Administração Municipal, pois veiculada a advertência a
respeito pela fiscalização tributária, além de que, o requerido Edson, então
Prefeito do Município de Silveiras, já teria se valido dos serviços do referido
escritório de advocacia que, à época, com o mesmo CNPJ, denominava-se
Castellucci Figueiredo e Advogados, o qual também teria sido objeto de
demanda judicial análoga. Oficiada, a Receita Federal do Brasil
RFB
encaminhou à Promotoria de Justiça cópia de procedimento fiscal instaurado
em 12.4.2018 para auditar as compensações fiscais perpetradas no período de
12/2016 a 03/2018, que culminou com a autuação e aplicação de multa à
Municipalidade no montante de R$15.335.307,15, salientando que a soma das
compensações indevidas alcançaria a importância de R$12.033.675,24. Ciente
do referido procedimento fiscal e de suas consequências, Edson nada fez,
permanecendo com a prática das compensações fiscais previdenciárias
irregulares. Após o rompimento formal do contrato com a requerida Gradim, o
Município continuou a se valer de seus serviços, conforme informação prestada
pela Receita Federal do Brasil, no sentido de que pareceres e memórias de
cálculo apresentados no procedimento administrativo fiscal eram elaborados e
subscritos pelos advogados da referida sociedade. O Município propôs perante
a Justiça Federal ação anulatória dos débitos fiscais decorrentes das referidas
compensações, na qual foi determinada liminarmente a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário decorrente da autuação narrada acima, o que,
embora não represente chancela para a prática das compensações irregulares,
foi usada como forma de perpetuar tal prática pela Administração Municipal. O

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TCE, em fiscalização ordinária ao Município de Cachoeira Paulista, constatou
novos lançamentos efetuados sem respaldo judicial ou administrativo nas
contas referentes ao exercício 2018, apontando como indício cabal da
ilegalidade o fato de que compensações tinham valores exatos e iguais, não
havendo variação de um mês para o outro, juntando planilhas que
demonstrariam a veracidade da afirmação. O Ministério Público explica que a
manobra fiscal do Município consistiria em aplicar alíquotas mais elevadas na
cobrança do tributo aos contribuintes (servidores) e, quando do repasse do
montante recolhido, atribuir alíquota menor, transferindo ao Fisco tão somente
a parcela patronal, ou seja, aquela cujo recolhimento incumbe ao próprio ente,
retendo a diferença arrecadada. Entre os exercícios financeiros de 2017 até a
presente data o Município de Cachoeira Paulista já deixou de fazer repasses
que alcançam o valor de R$18.310.242,04, sujeitando-se à multa no importe de
R$15.335.307,15. Tal prática, em longo prazo, comprometeria gravemente a
saúde financeira do Município, pois a não homologação de tais tributos
obrigará à Municipalidade ao pagamento da diferença não lançada e, também,
aos acréscimos legais, situação que já se verificou em relação a exercícios
anteriores. Por ora, à luz do apurado pela Receita Federal do Brasil e pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Edson causou prejuízo de
R$33.645.549,19 ao Município de Cachoeira Paulista. Conforme consta do
procedimento de fiscalização procedido pelo TCE, em 7.5.2019, Luzemara
Barros Rocha, Diretora do Departamento de Pessoal da Prefeitura Municipal de
Cachoeira Paulista, promove a compensação previdenciária por ordem verbal
de Edson, sem qualquer procedimento administrativo formal a respaldar as
compensações. O requerido Edson, quando de sua gestão como Prefeito do
Município de Silveiras (2013/2016), respondeu por processo análogo a este
(processo no 0003235-72.2014.8.26.0102), pela contratação direta do mesmo
escritório de advocacia, para a execução de idêntico serviço, no qual, em
decisão liminar, foi decretada a indisponibilidade de 30% de seus rendimentos
após a não localização de bens em seu nome. Tramita na comarca de Cachoeira
Paulista demanda semelhante (processo no 0003586-45.2014.8.26.0102), cujo

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objeto é o contrato celebrado pela Administração Municipal anterior com a
mesma sociedade de advogados ora demandada, para finalidade idêntica, cujo
pleito antecipatório foi deferido no sentido de suspender os pagamentos
realizados, bem como decretar a indisponibilidade dos bens requeridos. No
entanto, referida decisão foi ignorada por Edson, que contratou os serviços, nos
mesmos moldes do contrato sub judice, em afronta a recomendações
ministeriais e decisões administrativas e judiciais vigentes.
O Ministério Público requereu liminarmente a) a suspensão imediata
de Edson Mendes Mota do exercício do cargo de Prefeito Municipal, sob
pena de multa diária de R$10.000,00; b) que se determine ao Município de
Cachoeira Paulista a cessação de qualquer espécie de compensação
previdenciária, até o julgamento final desta demanda; c) e que o
Município de Cachoeira Paulista, na medida do possível, promova a
imediata regularização e retificação das GFIP's e correção do ato reputado
ilegal pela RFB, a fim de atenuar o dano ao erário.
Sobreveio a decisão agravada, que deferiu a liminar somente em relação
aos itens “a” e “b”, conforme decisão agravada, a saber:
Os pedidos liminares hão de ser deferidos parcialmente.
Requer o Parquet: a) suspensão imediata de Edson Mendes Mota do
exercício do cargo de Prefeito Municipal, sob pena de multa diária de
R$10.000,00; b) a cessação de qualquer espécie de compensação
previdenciária pelo Município de Cachoeira Paulista, até o julgamento final
desta demanda; c) determinar ao Município de Cachoeira Paulista, na medida
do possível, a imediata regularização e retificação das GFIP's e correção do
ato reputado ilegal pela RFB, a fim de atenuar o dano ao erário.
O regime geral das tutelas de urgência está preconizado no artigo 300
do Código de Processo Civil que unificou os pressupostos fundamentais para a
sua concessão: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo”.
Inicialmente, com relação ao pedido de cessação de qualquer espécie
de compensação previdenciária durante a instrução deste processo, tenho que
presentes os requisitos legais para sua concessão. Da análise perfunctória dos
elementos de convicção acostados ao feito, percebe-se que restam devidamente
preenchidos.
Os documentos carreados aos autos são harmônicos e corroboram a
alegação autoral de que, mesmo diante de determinações e coerções
administrativas por parte da Receita Federal do Brasil e do Tribunal de

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Contas Estadual, bem como das recomendações emanadas da Promotoria de
Justiça local, a prática de compensações fiscais previdenciárias sem o devido
amparo judicial ou administrativo são uma constante na contabilidade do
Município de Cachoeira Paulista.
Embora tenha rescindido o contrato de prestação de serviços com a
requerida Gradim Sociedade de Advogados (fls.17), é farta a documentação a
demonstrar que a rotina das compensações previdenciárias continuou em
franca execução, conforme apurado pelo ente fiscalizador, cuja sentença vem
encartada à fls. 24/36, bem como em posterior parecer de fls.63/68.
Verte dos autos, ainda, que, em razão de tal comportamento, o
Município foi autuado pela Receita Federal do Brasil, tendo sido impostas
multas em valores extremamente elevados, entre os exercícios de 2017 a 2018
(fls.42/48).
Não fosse o bastante, é certo que o requerido Edson Mendes Mota
responde a processo análogo, em virtude da contratação do mesmo escritório
de advocacia requerido, para a prestação do mesmo tipo de serviço ora
questionado, quando investido na função de Prefeito do Município de Silveiras
(autos no 0003235-72.2014.8.26.0102 fls.80/82). Some-se a isso o fato de
que, em data recente (autos no 1000560-46.2019.8.26.0102 fls.92), portanto
no curso de seu mandado como Prefeito de Cachoeira Paulista, foi ajuizada
pelo Município de Cachoeira Paulista ação cujo intento é a responsabilização
da Administração que o antecedeu, por ato de improbidade administrativa,
tendo como causa de pedir o mesmo tipo de contratação e serviço.
Edson Mendes Mota, mesmo assim, tendo total conhecimento de que,
da forma como vem sendo feita as compensações fiscais, prática condenada
pelo Fisco, permanece recalcitrante na adoção de reprovável conduta.
É o que se pode inferir da recente informação prestada pela Receita
Federal à Promotoria de Justiça (fls.109/111), que afirma ser possível
observar “a manutenção de padrões” dos dados constantes das GFIP's do
exercício corrente, em relação ao período objeto da autuação, indicando que
em nada teria sido alterada a rotina dos lançamentos.
Destarte, é inegável que a reprovabilidade da prática das
compensações irregulares, há muito, é de conhecimento do requerido Edson.
O perigo de dano, por sua vez, decorre da reiteração da conduta,
mesmo diante de advertências e sanções que colocam em risco as finanças do
Município, o que pode acarretar o comprometimento de outros essências
compromissos financeiros. Por tal razão, a evasão de recursos precisa, em
caráter de urgência, ser estancada, com vias de evitar que o dano se agrave.
Portanto, de rigor o deferimento do pedido para que cesse toda em
qualquer espécie de compensação fiscal previdenciária feita pelo Município de
Cachoeira Paulista, sem o devido amparo administrativo ou judicial, até que
finde a presente demanda.
Deixo de acolher, contudo, o pedido para que o Município, “na medida
do possível”, proceda à imediata regularização e retificação das GFIP's e
correção do ato reputado ilegal.
Para além do pedido ter sido formulado de forma genérica, entendo
que a adequação do ato administrativo implicaria na apuração e recolhimento

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de valores que deixaram de ser repassados, em tempo e forma oportunos,
demandando, para tanto, a instauração do contraditório e franqueando a
possibilidade de defesa dos requeridos.
Ademais, eventual determinação para que a Municipalidade proceda
nesse sentido requer a apuração de possibilidade orçamentária, o que não é
possível, de plano, analisar.
Por fim, quanto ao pedido cautelar de afastamento de Edson Mendes
Mota do cargo de Prefeito Municipal, necessária a demonstração de que a
manutenção do agente no exercício de suas funções possa vir a atrapalhar a
instrução processual, ofertando risco à eficácia da prestação jurisdicional
adequada.
Com efeito, o art.20, parágrafo único da Lei 8.429/92 autoriza o
afastamento do agente público quando a medida se fizer necessária à instrução
processual.
(...)
Além da presença do requisito exigido na Lei de Improbidade, acima
citado, evidente também deve ser aferida a verossimilhança nas alegações e o
periculum in mora, para fins de concessão da medida de urgência pretendida.
No caso dos autos, há verossimilhança nas alegações do Ministério
Público da ocorrência de prática das compensações fiscais irregulares do
Município, notadamente diante da farta prova documental produzida.
Outrossim, há fundado receio de que Edson Mendes Mota frustre ou
impeça o bom andamento da instrução processual, uma vez que exerce
importante função pública no Município de Cachoeira Paulista, tendo,
portanto, amplo acesso aos documentos em debate e aos funcionários da
Prefeitura Municipal que porventura tenham presenciado os fatos, o que
indica a possibilidade dos mesmos suprimirem provas e coagirem, ainda que
moralmente, testemunhas dos fatos, frustrando a instrução processual.
No mais, os documentos já acostados à inicial, conferem
verossimilhança às alegações da parte autora.
No caso em espeque, há evidências de que a permanência de Edson
Mendes Mota no comando da administração municipal, neste momento,
ameaça a lisura da instrução do presente feito.
Por sua vez, o periculum in mora é patente. Como já bem explanado
acima, o agente mostra-se recidivo na prática das compensações fiscais
irregulares, revelando que não tem intenção de adequar-se às exigências
legais.
Aliás, conforme bem destacado pelo Parquet, em processo análogo, o
requerido Edson já teve decretada a indisponibilidade de parte de seus
vencimentos, pois nenhum bem em seu nome teria sido encontrado. Destarte, a
medida constritiva mostrou-se ineficaz, pois não fora suficiente para inibir a
prática de irregularidades. E, em que pese seu caráter excepcional, faz-se
necessário, portanto, a adoção de medida coercitiva ainda mais gravosa para
alcançar tal intento.
Ademais, estando no exercício regular de suas funções, o Prefeito pode
se valer da hierarquia do cargo para intimidar testemunhas, ou forjar/alterar
provas documentais, essenciais para o deslinde da questão posta em juízo,

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notadamente, porque nos autos já se tem notícia de que é por determinação
verbal do Sr. Prefeito que se têm procedido às compensações previdenciárias,
conforme informou a Chefe do Departamento de Pessoal do Município.
Como bem pontuado pelo Parquet, o requerido “Edson não se pauta
pelas diretrizes de órgãos de fiscalização, não cumpriu recomendação do
Ministério Público, da Receita Federal e do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo, e menoscaba decisões judiciais. É certo, assim, que se permanecer
à frente do executivo municipal durante a instrução processual agirá com a
mesma intrepidez em relação a provas documentais e testemunhas que deverão
ser produzidas no curso da instrução, em calor prejuízo à instrução processual
e à busca da verdade real”.
No presente caso, a necessidade de produção de prova testemunhal
durante a instrução, com a realização de oitiva de servidores municipais que
podem auxiliar na comprovação dos fatos, certamente estará comprometida. O
dito afastamento torna a apuração dos fatos mais célere e possibilita a busca
da verdade real, já que se evitará a interferência na apuração da instrução
processual daquele que detém poderes.
A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de
que, embora excepcional, a medida de afastamento do agente público do cargo
tem lugar na hipótese em que este demonstre comportamento que denote
ameaça à instrução processual . Confora-se:
(...)
Importante destacar que o afastamento do Prefeito, nas circunstâncias
ora relatadas, não viola o mandato popular, ou seja, não prejudica a vontade
do eleitorado, visto que garantida a posse imediata do respectivo substituto
legal. Atente-se que também o Vice-Prefeito foi eleito pelos cidadãos na mesma
eleição e em igualdade política que o titular da chapa partidária.
Portanto, não cabe, aqui, a alegação de que a medida cautelar de
afastamento tolhe o requerido do exercício de mandato que lhe foi conferido
legitimamente pelo voto popular ou que o colocaria em situação desvantajosa
perante eventuais adversários políticos ante a proximidade do ano eleitoral.
O Excelso Superior Tribunal de Justiça já se manifestou exatamente no
sentido aqui defendido, conforme se observa nestas ementas:
(...)
Tratando-se de agente público ocupante de mandato eletivo, a
temporariedade da medida cautelar de afastamento lhe confere razoabilidade,
na medida em que assegura a higidez da instrução processual, garantindo, ao
mesmo tempo, a observância das garantias inerentes ao cargo.
É o que se extrai de esclarecedor excerto do Voto do E. Ministro
Relator, no julgado supre referido:
(...)
Assim, deve prevalecer o interesse público o qual reclama que seja o
demandado afastado de suas funções a fim de se evitar possível reiteração, tais
como as descritas na inicial e se preservar a instrução processual.
Por tal razão, acolho também o pedido liminar de afastamento
provisório, pelo prazo de 180 dias, das funções de Prefeito Municipal de
Edson Mendes Mota.

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Ante o exposto, determinou: a) o afastamento de Edson Mendes Mota
do exercício do cargo de Prefeito Municipal, pelo prazo de 180 dias, sob pena
de multa diária de R$10.000,00, sem prejuízo de sua remuneração; b) a
cessação de toda e qualquer espécie de compensação fiscal previdenciária
feita pelo Município de Cachoeira Paulista, sem o devido amparo
administrativo ou judicial, até que finda a demanda.
3. No tocante às compensações previdenciárias, a autuação e imposição
de multa pela Receita Federal, no sentido da ilegalidade de tal prática,
conferem probabilidade ao direito alegado pelo autor.
O perigo de dano decorre do enorme passivo que será atribuído ao
município caso prevaleça o entendimento da Receita Federal no sentido da
ilegalidade das compensações, pois os valores compensados, na ordem de
R$600.000,00 por mês, estão sendo despendidos pela Municipalidade na
realização de despesas e investimentos.
Evidencia-se, no caso, a prática de gestão temerária, em razão da
insistência nas compensações sem qualquer amparo legal, administrativo ou
judicial, mesmo após a autuação da Receita Federal do Brasil.
É certo que, em 12.6.2019, o Tribunal Regional Federal da 3a Região
TRF3 deferiu liminar no Agravo de Instrumento 5012537-54.2019.4.03.0000,
para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado pela Receita
Federal em razão da ilegalidade das compensações em questão.
Contudo, tal decisão não beneficia o agravante, pois tem por único
fundamento a possibilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
com a mera propositura de ação anulatória pela Fazenda Municipal, sem
qualquer menção sobre a probabilidade do direito (fls.247/250).
Portanto, nesse ponto, o recurso não comporta provimento.
4. Sobre o afastamento cautelar do agente público, o art.20, par.único,
da Lei 8.429/92 dispõe que:
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos
só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente
poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer

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necessária à instrução processual.
Por se tratar de medida extrema, somente se admite o afastamento de
ocupante de cargo eletivo em situações excepcionais, quando presente ao
menos indícios da intenção de prejudicar a coleta de provas.
Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
MEDIDA
CAUTELAR.
INDISPONIBILIDADE E SEQÜESTRO DE BENS. REQUERIMENTO NA
INICIAL DA AÇÃO PRINCIPAL. DEFERIMENTO DE LIMINAR INAUDITA
ALTERA PARS ANTES DA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. POSSIBILIDADE.
ARTS. 7o E 16 DA LEI 8429/92. AFASTAMENTO DO CARGO. DANO À
INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.429/92.
EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA.
(...)
3. O art. 20 da Lei 8429/92, que dispõe sobre o afastamento do agente público,
preceitua: "Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos
políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá
determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego
ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária
à instrução processual."
4. A exegese do art. 20 da Lei 8.249/92 impõe cautela e temperamento,
especialmente porque a perda da função pública, bem assim a suspensão dos
direitos políticos, porquanto modalidades de sanção, carecem da observância
do princípio da garantia de defesa, assegurado no art. 5o, LV da CF,
juntamente com a obrigatoriedade do contraditório, como decorrência do
devido processo legal ( CF, art. 5o, LIV), requisitos que, em princípio, não se
harmonizam com o deferimento de liminar inaudita altera pars, exceto se
efetivamente comprovado que a permanência do agente público no exercício
de suas funções públicas importará em ameaça à instrução do processo.
5. A possibilidade de afastamento in limine do agente público do exercício do
cargo, emprego ou função, porquanto medida extrema, exige prova
incontroversa de que a sua permanência poderá ensejar dano efetivo à
instrução processual, máxime porque a hipotética possibilidade de sua
ocorrência não legitima medida dessa envergadura. Precedentes do STJ: REsp
604.832/ES, DJ de 21.11.2005; AgRg na MC 10.155/SP, DJ de 24.10.2005;
AgRg na SL 9/PR, DJ de 26.09.2005 e Resp 550.135/MG, DJ de 08.03.2004.
6. É cediço na Corte que: "Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda
da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por
improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da
sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo,
previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional,

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quando for manifesta sua indispensabilidade. A observância dessas exigências
se mostra ainda mais pertinente em casos de mandato eletivo, cuja suspensão,
considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de
ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva.
Nesta hipótese, aquela situação de excepcionalidade se configura tão-somente
com a demonstração de um comportamento do agente público que, no
exercício de suas funções públicas e em virtude dele, importe efetiva ameaça à
instrução do processo" (AgRg na MC 10155/SP, DJ 24.10.2005).
7. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a possibilidade de
deferimento de liminar inaudita altera pars (art. 804 do CPC), apenas, para a
decretação de indisponibilidade (art.7o, da Lei 8429/92) e de seqüestro de
bens, incluído o bloqueio de ativos do agente público ou de terceiro
beneficiado pelo ato de improbidade (art. 16 da Lei 8.429/92).”
(REsp 929.483/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 02/12/2008, DJe 17/12/2008)
Com relação à contratação da Gradim Sociedade Individual de
Advocacia, a prova é exclusivamente documental e certamente já foi juntada ao
inquérito civil preparatório desta ação. Logo, nesse ponto, inexiste motivo para
o afastamento de Edson do exercício da prefeitura.
Todavia, no tocante aos supostos ilícitos relacionados às compensações,
consta que se deram por meio da inserção de informações falsas nas Guias de
Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social GFIP, o que
evidencia a necessidade de produção de prova documental e testemunhal.
Considerando a conduta do agravante, que contratou a Gradim
Sociedade
Individual
de
Advogados
mesmo
ciente
das
inúmeras
irregularidades que esta perpetrava e, ainda, resistiu sem justo motivo às
recomendações do Ministério Público, Receita Federal e TCE para que
cancelasse referido contrato e parasse com as compensações temerárias,
verifica-se a necessidade de seu afastamento do cargo de prefeito municipal
para a garantia da instrução processual, mas somente pelo prazo de trinta dias,
período que reputo suficiente para a coleta das provas pretendidas pelo autor.
5. Importante salientar
que as compensações previdenciárias
promovidas pelo Município de Cachoeira Paulista estão vedadas e eventual
descumprimento dessa ordem implicará em crime previsto no art.1o, inc.XIV,

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do Decreto-lei 201/67, sujeito à pena de detenção de três meses a três anos,
bem como na possibilidade de afastamento liminar do cargo, a saber:
Art. 1o São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal,
sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do
pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
(...)
XIV - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de
cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por
escrito, à autoridade competente;
Art. 2o O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum
do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as
seguintes modificações:
(...)
II - Ao receber a denúncia, o Juiz manifestar-se-á, obrigatória e
motivadamente, sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos itens I e
II do artigo anterior, e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante
a instrução criminal, em todos os casos.
Destarte, pelo meu voto, dou provimento parcial ao recurso, apenas para
limitar a trinta dias o período de afastamento.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA