Tribunal: TJSP
Processo: 1004928-93.2017.8.26.0191
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Ferraz de Vasconcelos. Desvio de função. Servidor titular do cargo de coletor de lixo. Exercício das atribuições do cargo de pintor. Pretensão ao pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos. Elementos dos autos que comprovam o desvio de função. Diferenças devidas a título de indenização, limitada ao salário base. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Ferraz de Vasconcelos. Desvio de função. Servidor titular do cargo de coletor de lixo. Exercício das atribuições do cargo de pintor. Pretensão ao pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos. Elementos dos autos que comprovam o desvio de função. Diferenças devidas a título de indenização, limitada ao salário base. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Súmula 378 do STJ. Sentença que julgou procedente a ação. Recursos oficial e voluntário providos em parte para excluir da condenação o pagamento dos reflexos das diferenças de vencimento em 13o salário, férias e demais adicionais percebidos pelo autor.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000992234
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1004928-93.2017.8.26.0191, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE FERRAZ DE VASCONCELOS e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado AGUINALDO REGIS DA SILVA
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1004928-93.2017.8.26.0191 -Voto no 755-20
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VOTO No 755-20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 1004928-93.2017.8.26.0191
COMARCA: FERRAZ DE VASCONCELOS 3a VARA
APELANTE:
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
FERRAZ
DE
VASCONCELOS
APELADO: AGUINALDO REGIS DA SILVA
JUÍZ: JOÃO WALTER COTRIM MACHADO
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL.
Ferraz
de
Vasconcelos. Desvio de função. Servidor titular do cargo de
coletor de lixo. Exercício das atribuições do cargo de pintor.
Pretensão ao pagamento das diferenças de vencimentos
entre os cargos. Elementos dos autos que comprovam o
desvio de função. Diferenças devidas a título de
indenização, limitada ao salário base. Jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça. Súmula 378 do STJ. Sentença que julgou
procedente a ação. Recursos oficial e voluntário providos
em parte para excluir da condenação o pagamento dos
reflexos das diferenças de vencimento em 13o salário, férias
e demais adicionais percebidos pelo autor.
A r. sentença julgou procedente ação ajuizada por servidor da
Municipalidade de Ferraz de Vasconcelos, titular do cargo de coletor de lixo,
para condenar a Municipalidade a pagar as diferenças de vencimentos em
relação ao cargo de pintor, observados os reflexos e a prescrição quinquenal,
atualizadas desde cada vencimento e acrescidas de juros de mora desde a
citação.
Além do recurso oficial, a Municipalidade apelou.
Alega que a pretensão de reparação civil contra a Fazenda
Pública submete-se ao prazo prescricional trienal, nos termos do art. 206, §3°,
inciso V, do Código Civil. Assevera que não houve desvio de função, pois "de

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acordo com o Departamento de Recursos Humanos, não há, no prontuário do
Apelado, documentos que informam que o mesmo estava em desvio de função"
(fl. 173). Acrescenta que os atos praticados em audiência devem ser anulados,
pois as testemunhas foram parciais. Pede o provimento do recurso para que
seja julgada improcedente a ação.
Recurso tempestivo e respondido.
É O RELATÓRIO.
O prazo prescricional trienal não se aplica à Fazenda Pública.
Incide o prazo de cinco anos previsto no art. 1o do Decreto 20.910/32, que é
norma especial em relação à da lei civil. Esse é o entendimento consolidado do
STJ, reafirmado no julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C
do CPC), do Recurso Especial no 1.251.993/PR, Rel. MIN. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJe 19.12.2012, nos seguintes termos:
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-
C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA.
PRESCRIÇÃO.
PRAZO
QUINQUENAL (ART. 1o DO DECRETO 20.910/32) X
PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3o, V, DO CC).
PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO
PACIFICADA
NO
ÂMBITO
DO
STJ.
RECURSO
ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. A controvérsia do presente recurso especial,
submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n
8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação
indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da
aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3o, V, do
Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1o do Decreto
20.910/32).
2. O tema analisado no presente caso não estava

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pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações
indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de
maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial.
Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte
Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de
ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo
prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas
ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública.
Nesse sentido, o seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB,
2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de
5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2a Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2a Turma,
Rel.
Min.
Castro
Meira,
DJe
de
10.2.2011; REsp
1.066.063/RS, 1a Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de
17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1a Seção, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo
prescricional trienal também é defendida no âmbito
doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos
Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo",
24a Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs.
529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda
Pública em Juízo", 8a ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs.
88/90).
3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos
apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal
Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo
prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 -
nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública,
em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de
2002.
4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação
decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula
a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões
formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da
disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o
tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial
da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua
revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de
Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7a Ed.

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São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado
("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2a Ed. -
Belo Horizonte, 2010; pág. 1042).
5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32,
por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo
prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda
Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve
ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse
sentido:
Marçal
Justen
Filho
("Curso
de
Direito
Administrativo". Editora Saraiva, 5a Ed. - São Paulo, 2010;
págs. 1.296/1.299).
6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte
Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1a Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp
1.200.764/AC, 1a Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1a Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp
1.236.599/RR, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de
21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2a Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, DJ de 26.4.2012; AgRg no AREsp
34.053/RS, 1a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2a Turma, Rel.
Min.
Herman
Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp
1.081.885/RR, 1a Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe
de 1o.2.2011.
7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso
contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação
indenizatória ajuizada por particular em face do Município,
corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição
quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta
sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o
tema.
8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008".
No mérito, não assiste razão à Municipalidade. A r. sentença
apreciou corretamente a prova produzida e as questões suscitadas nos autos,

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que demonstram que ocorreu o desvio. Sua fundamentação, que adoto, merece
transcrição (fls. 161/162):
"O autor informou na inicial que exerce, em desvio de
função, a atribuição típica do cargo de pintor desde
fevereiro/2012.
Não obstante a negativa da Municipalidade em defesa, a
prova produzida pelo requerente evidenciou que trabalhou em
desvio de função, exercendo as atribuições de pintor. Nesses
termos, a declaração trazida à fl. 15. No mesmo sentido, as
testemunhas ouvidas em audiência foram uníssonas em
declarar que o requerente trabalhou como pintor desde
fevereiro/2012, quando empresa terceirizada foi contratada
para realização dos serviços de coleta de lixo na cidade.
Nesses termos, a testemunha Alan Cristiano dos Santos
disse que trabalha com o autor; ingressou no cargo como
coletor de lixo em 2006; o autor trabalha como pintor; passou
a trabalhar nesta função em fevereiro/2012, no mandato de
Acir Filló; a função de coletor de lixo foi terceirizada;
trabalhou com o autor como pintor; pintava postos de saúde,
escolas, o próprio fórum; permaneceu recebendo remuneração
de coletor de lixo.
No mesmo sentido, a testemunha José Amauri da Silva
declarou que trabalha na prefeitura na sinalização; é
concursado como coletor de lixo; trabalhou com o autor com
pintura; desde fevereiro/2012 o autor trabalha como pintor;
não houve mudança de remuneração; ainda consta como
coletor de lixo.
Ademais, é de conhecimento notório na cidade que, em
janeiro/2012, logo após a posse do ex-prefeito Acir Filló dos
Santos, foi contratada empresa para realização do serviço de
coleta de lixo na cidade, o que tornou desnecessária para o
Município a função do requerente, de coletor de lixo. A prova
produzida pelo requerente, desse modo, comprova suas
alegações de que trabalhou em desvio de função, como pintor,
desde fevereiro/2012".

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As razões transcritas, que adoto, não foram sequer
impugnadas de maneira fundada pela apelante. Aliás, a Municipalidade não
ofereceu nenhum elemento que contrariasse as afirmações das testemunhas,
limitando-se a requerer a "anulação" dos depoimentos com base na alegação
de que foram prestados por servidores que propuseram ações parecidas com a
do autor. Tal alegação não deve prosperar, pois os depoimentos foram
prestados sob compromisso e apreciados em cotejo com os demais elementos
dos autos. Ademais, a apelante não manifestou interesse em produzir prova
que pudesse amparar a alegação de que não houve o alegado desvio; ao
contrário, quando instada a especificar provas, requereu o julgamento
antecipado da lide (fl. 138).
No mais, a sentença está em consonância com o entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o desvio de função
não permite o reenquadramento, sob pena de afronta ao art. 37, II, da CF, mas
autoriza o recebimento de diferenças de remuneração, a título de indenização,
para se evitar o enriquecimento ilícito da Administração. Anoto que o autor
objetiva apenas as diferenças de vencimentos e não "equiparação" nem
"reclassificação" de cargo. Não há que falar em afronta aos arts. 2o e 37 da CF
e Súmula 339 do STF. Evidente que o pagamento das diferenças se sujeita às
normas que regem o orçamento das pessoas jurídicas de direito público,
inexistente violação aos arts. 165, § 5o, 167, I e II, e 169 da CF e às LC 101/00
e LC 96/99.
A respeito da matéria vale mencionar o decidido no RE
486184 ED/SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 16.2.2007:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
DESVIO
DE
FUNÇÃO.
INDENIZAÇÃO.

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POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a
promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao
recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os
vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. -
A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao
juízo de execução. III. - Embargos de declaração convertidos em agravo
regimental. Agravo não provido." Vale referir também o RE 594905 ED/RS,
Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ 09.03.2011.
Na mesma direção, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça que resultou na edição da Súmula 378 no seguinte teor: "Reconhecido
o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Vale
mencionar recente decisão daquela Corte dando-lhe aplicação: "Embora não
tenha direito ao reenquadramento funcional, o servidor público que, em desvio
de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu
cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes entre os
respectivos vencimentos, a título de indenização, sob pena de enriquecimento
ilícito do Estado. Incidência da Súmula n. 378/STJ. Agravo regimental
improvido (AgRg no AREsp 44344/MG, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA,
j. 24/04/2012, DJe 07/05/2012).
Anoto que, embora no passado tenha adotado, no tocante à
matéria de direito, entendimento contrário ao do autor, a consolidação da
jurisprudência do STF e STJ impõe a mudança de orientação. Nesse sentido,
aliás, os julgados desta 10a Câmara: Apelação no 0019857-91.2010.8.26.0451,
Rel. Des. Urbano Ruiz, j. 5.12.2011, v.u., Apelação no 994.05.091963-1, Rel.
Des.
Torres
de
Carvalho,
j.
2.8.2010,
v.u.,
Apelação
no
9105245-71.2005.8.26.0000, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, j. 16.11.2011,
v.u, Apelação no 990.10.374883-2, Rel. Des. Paulo Galizia, j. 7.2.2011, v.u, e
Apelação no 0032333-96.2010.8.26.0602, Rel. Des. Luciana Bresciani, j.

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3.12.2013, v.u.
Vale mencionar, ainda, outros precedentes em igual sentido,
todos versando sobre desvio de função de coletores de lixo do Município de
Ferraz de Vasconcelos: Ap. 1002640-41.2018.8.26.0191, 11a C., Rel. Des.
MARCELO
L
THEODÓSIO,
j.
01.06.2020,
v.u.;
Ap
1002558-10.2018.8.26.0191, 10a C, Rel. Des. TORRES DE CARVALHO, j.
21.10.2019, v.u.; Ap 1000230-44.2017.8.26.0191, 3a C., Rel. Des. ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, j. 08.10.2019, v.u.; Ap. 1004902-95.2017.8.26.0191,
5a C., Rel. Des. NOGUEIRA DIEFENTHALER, j. 25.07.2019, v.u.
Em suma, demonstrado nos autos o desvio de função, o autor
faz jus, a título de indenização, às diferenças de vencimentos entre o cargo de
coletor de lixo, de que é titular, e o de pintor, cujas atribuições exerceu,
conforme reconhecido pela r. sentença. A indenização, no entanto, deve ser
limitada à diferença entre o "vencimento base" dos dois cargos; não pode
incluir "reflexos", como constou do pedido inicial e da condenação imposta
pela sentença. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Desembargador
Torres de Carvalho na apelação no 1001466-55.2018.8.26.0495, j. 16.06.2020,
v.u., do qual participei como Terceiro Juiz:
"[...] contudo, a condenação não reflete nas
férias e afastamentos (pois meses em que não esteve em
exercício e, por óbvio, não exerceu a outra função). Do
mesmo modo, as vantagens pessoais devem ser calculadas
sobre os valores de seu cargo de origem, pois não integram a
indenização (a diferença do vencimento dos dois cargos)."
Ressalto, por fim, que como o pagamento se faz a título de
indenização, a condenação não pode subsistir para o futuro, uma vez que não
se indeniza dano futuro e incerto. Aliás, o desvio de função constitui situação

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de ilegalidade, que deve ser corrigido pela Administração, inadmissível sua
perpetuação. Desse modo, com o objetivo de evitar futura discussão na fase de
cumprimento de sentença, fica a observação no sentido de que a indenização
deverá ter por termo final a data do ajuizamento da presente demanda.
Não obstante a redução do montante indenizatório com a
exclusão da condenação do Município ao pagamento dos reflexos das
diferenças de vencimentos entre os cargos, o autor sucumbiu em parte mínima,
razão por que deve ser mantida a condenação do réu ao pagamento dos ônus
de sucumbência na integralidade. Em atendimento ao disposto no art. 85, § 11,
do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios devidos pelo réu
devem ser majorados. Eles devem ser fixados em 16% do valor da
condenação, o que atende o disposto nos §§2o e 3o do art. 85 do CPC.
Pelo meu voto, dou parcial provimento aos recursos oficial e
voluntário para excluir da condenação do Município o pagamento dos reflexos
das diferenças de vencimentos entre o cargo de coletor de lixo e o de pintor em
13o salário, férias e demais adicionais percebidos pelo autor, observado como
termo final da indenização a data do ajuizamento desta ação e majorados os
honorários advocatícios nos termos expostos.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR