Tribunal: TJSP
Processo: 1500203-16.2019.8.26.0617
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Furto
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS INDEFERIDA – DECURSO DO TEMPO, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA A ANTECIPAÇÃO DA PROVA ORAL – URGÊNCIA DA MEDIDA NÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS – SÚMULA 455 DO STJ – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613731
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
1500203-16.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido RAFAEL DE
MELLO COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar
arguida pela defesa e negaram provimento ao recurso.V.U, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 1500203-16.2019.8.26.0617 -Voto no
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO No 1500203-16.2019.8.26.0617
COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
RECORRIDO:
RAFAEL DE MELLO COSTA
VOTO No 25.099
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO

PRODUÇÃO
ANTECIPADA DE PROVAS INDEFERIDA DECURSO DO
TEMPO, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA A ANTECIPAÇÃO
DA PROVA ORAL
URGÊNCIA DA MEDIDA NÃO
DEMONSTRADA NOS AUTOS SÚMULA 455 DO STJ
RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a r. decisão de fls. 140/141, que,
com fulcro art. 366 do Código de Processo Penal, suspendeu o
processo e o curso da prescrição, indeferindo pedido de produção
antecipada de provas.
Irresignado, recorre o ilustre representante do
Ministério Público (fls. 146/164), pleiteando a reforma da r. decisão, a
fim de que seja determinada a produção antecipada da prova
testemunhal. Argumenta que o rito processual estabelecido pela Lei no
11.719/08 não afasta a possibilidade de produção antecipada da prova,
que é necessária a antecipação devido ao decurso do tempo e
possibilidade de esquecimento dos fatos pelas testemunhas, e que tal
providência atenderia ao interesse público sem afetar os direitos e
garantias do acusado.
Recurso
devidamente
contrarrazoado,

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manifestando-se a defesa pelo não conhecimento do recurso, por
considerar
não
correspondente
a
qualquer
das
hipóteses
abstratamente previstas no art. 581 do Código de Processo Penal, e, no
mérito, pela manutenção da r. decisão (fls. 168/170).
Mantida a r. decisão recorrida (fl. 171/175).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento do recurso (fls. 197/201).
É o relatório.
O recorrido foi denunciado, a fls. 76/79, pela prática
do crime de furto, na forma tentada (art. 155, caput, c. c. o art. 14, inc.
II, ambos do Código Penal).
Mostrando-se infrutíferas as tentativas de citação
pessoal do réu para resposta à acusação (fls. 110 e 129), foi efetivada a
citação por edital e o ilustre Promotor de Justiça requereu a suspensão
do processo e do curso do prazo prescricional, com fundamento no
art. 366 do Código de Processo Penal, assim como a realização de
produção antecipada das provas testemunhais, argumentando que “...
a memória testemunhal deve ser colhida no tempo mais próximo do fato, em
face do fenômeno humano do esquecimento, sendo de rigor a sua produção
antecipada ... (STJ Resp 221.656-SP - 6a T. - j. 12.09.2000 - rel. Min.
Vicente Leal - DJU 25.09.2000 - RT 786/603).” e que “a produção
antecipada das provas em momento algum prejudica os interesses do acusado.
Muito ao contrário, vem, em muitas vezes, em seu benefício.” (fl. 138).

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O r. juízo a quo, a fls. 140/141, suspendeu o processo
e o curso da prescrição, indeferindo, no entanto, o pedido de produção
antecipada de provas, por entender não ser oportuna, sob o prisma da
economia processual e em atenção ao princípio da ampla defesa.
Discorreu sobre a importância da resposta à acusação e aplicou a
Súmula 455 do Col. Superior Tribunal de Justiça (“a decisão que
determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP
deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero
decurso do tempo”).
Inicialmente, a preliminar arguida nas contrarrazões
da defesa não merece acolhimento.
Embora as hipóteses previstas no art. 581 do Código
de Processo Penal sejam consideradas, por expressiva corrente
majoritária, como taxativas, na ausência de norma específica, o recurso
em sentido estrito deve ser admitido, sobretudo para que se garanta o
acesso ao duplo grau de jurisdição, sob pena de se estabelecer a
irrecorribilidade de decisões judiciais.
Nesse sentido, inclusive, o entendimento do Col.
Superior Tribunal de Justiça, que tem admitido a interposição de
recurso em sentido estrito em face de decisão que indefere pedido de
produção antecipada de provas:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO

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ESPECIAL.
CABIMENTO
DE
RECURSO
EM
SENTIDO ESTRITO CONTRA DECISÃO QUE
INDEFERE
PRODUÇÃO
ANTECIPADA
DE
PROVAS.
1. A Terceira Seção, no julgamento dos EREsp n.
1.630.121/RN, sufragou a possibilidade de interpretação
extensiva do rol taxativo do art. 581 do CPP. Não se trata
de admitir ampliação das hipóteses para abranger situação
que o legislador pretendeu excluir, mas de reconhecer o
conteúdo mais amplo da lei processual.
2. Se o recurso em sentido estrito é cabível contra decisão
que ordenar a suspensão do processo, a produção
antecipada de provas, como providência de natureza
cautelar que decorre e está inserida no contexto
da aplicação do art. 366 do CPP, pode ser inserida na
hipótese do art. 581, XVI, do CPP. A interposição do
reclamo, conquanto não prevista literalmente no texto da
lei, se enquadra em sua disposição.
3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp
1723538/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe
04/06/2020)

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No mérito, o recurso não comporta provimento.
Com efeito, o art. 366 do Código de Processo Penal
dispõe que “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312”
(grifos nossos).
Assim, para que se possa produzir antecipadamente
provas, devem ser elas urgentes, ou seja, naqueles casos em que a
probabilidade de não se fazer possível sua produção seja
justificadamente comprovada, v. g., em se tratando de testemunha
doente ou muito velha.
Embora a Súmula 455 do Col. Superior Tribunal de
Justiça não seja vinculante, tem-se que a produção antecipada de
provas somente se justifica em situações peculiares e emergenciais,
que devem ser submetidas à apreciação do magistrado, não bastando
a mera alegação de que o decurso do tempo poderia levar as
testemunhas ao esquecimento dos fatos.
Nesse sentido, confira-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
PRODUÇÃO
ANTECIPADA DE PROVAS. MERO DECURSO DO

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TEMPO.
IMPOSSIBILIDADE.
DECISÃO
MANTIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL
NÃO
PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
de que o simples argumento de que as testemunhas
poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do
tempo não autoriza, por si só, a produção antecipada de
provas, sendo mister fundamentá-la concretamente, sob
pena de ofensa à garantia do devido processo legal,
consoante exegese da Súmula n. 455 do STJ.
2. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no
AREsp
1424767/GO,
Rel.
Ministro
ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
18/02/2020, DJe 21/02/2020)
“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. PRISÃO
PREVENTIVA. RÉU FORAGIDO. GARANTIA DA
APLICAÇÃO
DA
LEI
PENAL.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
VERIFICADO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE
PROVA. ART. 366 DO CPP. SÚMULA 455/STJ.

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MERO DECURSO DO TEMPO. AUSÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
(...)
4. Conforme o disposto no art. 366 do CPP, "se o
acusado, citado por edital, não comparecer, nem
constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e,
se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do
disposto no art. 312". Ainda, a Súmula 455 do STJ
estabelece que "a decisão que determina a produção
antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve
ser concretamente fundamentada, não a justificando
unicamente o mero decurso do tempo".
5. A decisão cautelar que determina a produção
antecipada da prova testemunhal deve ser motivada,
levando-se em consideração os requisitos previstos no art.
225 do Código de Processo Penal.
6. Embora não se desconheça o efeito deletério que o
transcurso do tempo pode causar à memória dos
depoentes, forçoso reconhecer que a simples menção

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de que a prova "não pereça com o tempo", na
hipótese em apreço, não constitui fundamento
idôneo a justificar a ouvida antecipada das
testemunhas, não tendo o temor de esvaziamento da
prova sido efetivamente comprovado.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, a fim de cassar, em parte, o acórdão proferido pelo
Tribunal a quo e anular parcialmente a decisão de 1o grau
que determinou a colheita antecipada de provas,
desentranhando-se dos autos os elementos produzidos por
antecipação.” (STJ, HC 324.166/PR, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
18/10/2016, DJe 08/11/2016 grifo nosso)
No mesmo sentido, precedente desta Col. Corte:
“Recurso em sentido estrito
Indeferimento do
pedido de produção antecipada de provas

Preliminar arguida pela defesa
Recurso não
cabível Rol taxativo do art. 581, do C.P.P. Não
acolhimento

Possibilidade
de
interpretação
extensiva
para
a
hipótese

Verificação
da
necessidade da medida processual em cada caso
concreto Precedentes do S.T.J.
Recurso do Ministério Público Oitiva antecipada

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das testemunhas de acusação Improcedência
Alegação de decurso do tempo não justifica a
antecipação da prova oral Urgência da medida
não demonstrada nos autos
Necessidade de
análise das condições pessoais das testemunhas
para justificar a excepcionalidade da medida

Inteligência da súmula no 455, do S.T.J.
Decisão mantida Recurso ministerial não provido.
[...]
Isso porque, no tocante às provas consideradas urgentes,
entende-se que são aquelas que ocorrem no caso da
testemunha a ser inquirida ter que se ausentar da
comarca, quer por razão de trabalho, por conveniência ou
por estar sendo ameaçada, de ser pessoa idosa ou de estar
gravemente enferma, dentre outras circunstâncias que
inspirem no juiz o receio de que não possam ser
produzidas no futuro, não se tratando, pois, de
antecipação de qualquer prova, mas apenas daquela
lastreada em evidenciadas circunstâncias singulares e
especiais das testemunhas arroladas.” (Recurso em
Sentido Estrito no 0058120-03.2013.8.26.0577 11a
Câmara Criminal Des. Rel. Salles Abreu julg.
04/02/2015)

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Por tais fundamentos, tendo em vista que, no
presente caso, não ficou demonstrada a urgência na produção
antecipada da prova testemunhal, de rigor a manutenção da decisão
de primeiro grau.
Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida pela
defesa e nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator