Tribunal: TJSP
Processo: 1014506-73.2017.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Empregado Público / Temporário
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória c.c. condenatória e indenizatória – Ex-servidor público da Municipalidade de Diadema – Pretensão do percebimento do adicional noturno, da diferença salarial, ante à redução de salário, do adicional de periculosidade e de valor indenizatório a título de danos morais – Sentença de improcedência decretada em primeiro grau – Manutenção.

IRREDUTIBILIDADE

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória c.c. condenatória e indenizatória – Ex-servidor público da Municipalidade de Diadema – Pretensão do percebimento do adicional noturno, da diferença salarial, ante à redução de salário, do adicional de periculosidade e de valor indenizatório a título de danos morais – Sentença de improcedência decretada em primeiro grau – Manutenção.

IRREDUTIBILIDADE SALARIAL e ADICIONAL NOTURNO – Descabimento - O cargo em comissão é sempre destinado às atribuições de direção, chefia e assessoramento – Contratação de natureza precária, que não enseja a aplicação de direitos e garantias idênticos aos dos servidores efetivos ou dos empregados regidos pela CLT – Cargo de livre nomeação e exoneração, não havendo que se falar em irredutibilidade salarial em face da alteração dos cargos exercidos – Ademais, ante a própria natureza do cargo, a jornada de trabalho é mais flexível.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – Indevido – Atividade desenvolvida pelo apelante que não consta do Anexo 3, da NR 16, da Portaria MTE no. 1.885/2013 – Prova emprestada (laudo pericial) - Juiz que não está adstrito à conclusão do perito (judex peritus peritorum).

DANO MORAL – Inocorrência - Ausência de qualquer ato ilícito praticado pela Municipalidade - Sentença mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000270228
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1014506-73.2017.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante ADRIANO
APARECIDO SOARES, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014506-73.2017.8.26.0161 -Voto no
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Apelação: 1014506-73.2017.8.26.0161*
Apelante: ADRIANO APARECIDO SOARES
Apelado: MUNICIPALIDADE DE DIADEMA
Comarca: DIADEMA
Juiz sentenciante: DR. ANDRÉ MATTOS SOARES
Voto no: 14.802 K*
APELAÇÃO
CÍVEL

Ação
declaratória
c.c.
condenatória e indenizatória
Ex-servidor público da
Municipalidade de Diadema Pretensão do percebimento
do adicional noturno, da diferença salarial, ante à
redução de salário, do adicional de periculosidade e de
valor indenizatório a título de danos morais Sentença de
improcedência
decretada
em
primeiro
grau

Manutenção.
IRREDUTIBILIDADE
SALARIAL
e
ADICIONAL
NOTURNO Descabimento - O cargo em comissão é
sempre destinado às atribuições de direção, chefia e
assessoramento Contratação de natureza precária, que
não enseja a aplicação de direitos e garantias idênticos aos
dos servidores efetivos ou dos empregados regidos pela
CLT
Cargo de livre nomeação e exoneração, não
havendo que se falar em irredutibilidade salarial em face
da alteração dos cargos exercidos
Ademais, ante a
própria natureza do cargo, a jornada de trabalho é mais
flexível.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Indevido

Atividade desenvolvida pelo apelante que não consta do
Anexo 3, da NR 16, da Portaria MTE no. 1.885/2013
Prova emprestada (laudo pericial) - Juiz que não está
adstrito à conclusão do perito (judex peritus peritorum).
DANO MORAL Inocorrência - Ausência de qualquer
ato ilícito praticado pela Municipalidade - Sentença
mantida - Recurso desprovido.

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Trata-se de recurso de apelação interposto por ADRIANO
APARECIDO SOARES contra a r. sentença de fls. 291/295 (com embargos
de declaração rejeitados a fls. 299), que julgou improcedente a ação
declaratória c.c. condenatória e indenizatória, proposta em face da
MUNICIPALIDADE DE DIADEMA, pretendida para o fim de condená-la
ao pagamento do adicional noturno, da diferença salarial, ante à redução
salarial, do adicional de periculosidade, além de valor indenizatório a título de
danos morais, pelo período em que exerceu cargos comissionados a ela
vinculados. Houve a condenação do vencido ao pagamento das custas
processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do
valor atribuído à causa, observando-se a concessão da justiça gratuita (fls.
213).
Apela o vencido a fls. 301/333, reiterando, em suma, os
mesmos argumentos da inicial, pleiteando a reforma integral da r. sentença.
Contrarrazões a fls. 336/338.
É o relatório.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que julgou improcedente a ação declaratória c.c. condenatória e
indenizatória, pretendida para o fim de condenar a apelada ao pagamento de
adicional noturno, da diferença salarial, ante a vedação à irredutibilidade de
vencimentos, do adicional de periculosidade, além de valor indenizatório a
título de danos morais, pelo período em que o autor, ora apelante, exerceu
cargos comissionados a ela vinculados.

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A r. sentença merece ser mantida, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Conforme se extrai dos autos, o autor, ora apelante,
exerceu diversos cargos em comissão junto à Municipalidade de Diadema.
Seu ingresso inicial se deu em 01.01.01, no cargo de
Oficial de Gabinete I, sendo exonerado em 31.12.04. Em seguida, em
05.01.05, foi admitido no cargo de Chefe de Serviço, com exoneração em
31.12.08. Por fim, exerceu o cargo, também comissionado, de Ouvidor Geral,
pelo período de 02.01.09 a 31.12.12 (fls. 261).
Conforme se vê, as três contratações se deram a título
precário (cargos comissionados), não lhe sendo exigível, portanto, a garantia
de direitos próprios dos servidores efetivos, oi dos contratados sob a égide da
CLT.
Em tais cargos, a Administração admite o servidor em
conformidade com seu critério discricionário e de forma provisória, portanto,
sem qualquer relação trabalhista ou estatutária, o que denota inexistir
qualquer vínculo que a obrigue à manutenção no cargo ou no reconhecimento
de direitos idênticos aos de seus empregados celetistas ou estatutários.
Segundo
Hely
Lopes
Meirelles,
in
“Direito
Administrativo Brasileiro”, 32a edição, Malheiros Editores, p. 419, "o cargo
em comissão é o que só admite em caráter provisório. São declarados em lei

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de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II),
destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
(CF, art. 37, V). [...] A instituição de tais cargos é permanente, mas seu
desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à
continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior
hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração." (g.m.).
Disso se extrai a precariedade da admissão no cargo em
comissão, pois é de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37,
inciso II, da Constituição Federal.
Por assim ser, não há que se falar na vedação
constitucional à irredutibilidade de salário para tais contratações, uma vez que
estas são efetuadas após análise discricionária da Administração, em juízo de
conveniência e oportunidade, podendo exonerar e admitir servidores
comissionados conforme sua necessidade.
O mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao
pedido do apelante para fins de percepção do adicional noturno, visto que o
cargo em comissão, como dito acima, é destinado às atribuições de direção,
chefia e assessoramento, e, portanto, pela sua própria natureza, seu horário é
mais flexível, não havendo, ademais, previsão legal para o seu pagamento.
Neste sentido, aliás, já se firmou a jurisprudência desta
Colenda Sexta Câmara de Direito Público, em julgamento de caso análogo,
como se verifica de sua ementa:

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"CERCEAMENTO DE DEFESA Inocorrência - Desnecessidade
da dilação probatória pretendida - Preliminar rejeitada.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - Reclamação trabalhista -
Pedido de verbas salariais previstas na CLT Inadmissibilidade -
Autor ocupante de cargo em comissão, submetido ao regime
estatutário - Ausência de norma municipal autorizando o
pagamento de horas-extras e adicional noturno - Precedentes -
Ação julgada improcedente - Sentença mantida - Recurso
improvido.” (TJSP; Apelação Cível 0004989-15.2010.8.26.0191;
Relator (a): Leme de Campos; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Público; Foro de Ferraz de Vasconcelos - 2a. Vara Judicial;
Data do Julgamento: 30/05/2011; Data de Registro: 07/06/2011
g.m.).
Da mesma forma é o entendimento desta Colenda Corte
de Justiça:
"RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
Servidor comissionado do
município de Bragança Paulista Assessor de departamento em
albergue Alega que exercia a função de cuidador Pretensão ao
recebimento de horas extras, adicional noturno e adicional de
insalubridade Cargo em comissão Não há que se falar em
jornada fixa de trabalho Indevido o pagamento de horas extras
e adicional noturno Alegação de que não gozava de uma hora de
descanso intrajornada não comprovada Atuação em albergue e
casa de passagem no acolhimento, recepção e encaminhamento de
pessoas em situação de vulnerabilidade, algumas portadoras de

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doenças infecto contagiosa Adicional de insalubridade que não
se justifica no grau máximo como sugerido pela perícia, em
desacordo com a regulamentação da NR-15, Anexo 14, do TEM
Aplicação de injeções não faz parte das atribuições do cargo
Mera liberalidade do autor
Sentença mantida
Apelo
desprovido.” (TJSP; Apelação Cível 0000405-69.2019.8.26.0099;
Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito Público; Foro de Bragança Paulista - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 05/02/2020 g.m.).
Melhor sorte não socorre o apelante em relação à
pretensão de percepção do adicional de periculosidade.
Em que pese o laudo pericial trazido aos autos, como
prova emprestada do Processo no. 1010659-68.2014.8.26.0161 (fls. 221/232),
ter concluído que o acompanhamento das atividades de fiscalização no
programa “Diadema Legal”, pelo autor daquela ação, configura-se como
atividade perigosa, nos termos expostos em especial a fls. 226/227, é certo
que esta conclusão apresentada pela perícia não encontra respaldo na Portaria
n. 1.885/13, NR-16, Anexo 3, tal como apontado.
Com efeito, o referido Anexo 3 considera perigosas as
atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência
física, assim dispondo in verbis:
“(...) 2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou

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patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes
condições:
a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades
de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de
segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo
Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações
posteriores.
b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial
ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias,
rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados
diretamente pela administração pública direta ou indireta.”.
Destaque-se, ainda, que no item 3, do referido anexo, as
atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras
espécies de violência física, desde que atendidas uma das condições do item
2, são as de vigilância patrimonial, segurança de eventos, segurança nos
transportes coletivos, segurança ambiental e florestal, transporte de valores,
escolta armada, segurança pessoal, supervisão/fiscalização operacional,
telemonitoramento/telecontrole.
Ressalte-se, a fim de que não restem dúvidas, que a
atividade de fiscalização desenvolvida pelo apelante não se enquadra na
atividade de “supervisão/fiscalização operacional” prevista no Anexo 3,
supra referido, visto que esta atividade é assim descrita: “Supervisão e/ou
fiscalização direta dos locais de trabalho para acompanhamento e
orientação dos vigilantes.”.
Conforme se vê, a atividade de fiscalização caracterizada

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como perigosa é aquela referente ao acompanhamento e orientação direta dos
locais de trabalho dos vigilantes, o que não é o caso do apelante.
Ademais, como bem observou o juízo a quo “o uso por
si só do colete balístico não caracteriza a exposição do autor em operações
perigosas a risco a ensejar o pagamento do adicional nos termos
pretendidos. Na verdade, pelo depoimento da testemunha (a testemunha
informou que trabalhou com o autor de 2007 a 2012, que ele era
coordenador e trabalhava em escala de 12x36, que trabalhavam em situação
de risco e violência e usavam coletes à prova de bala, e que faziam a
fiscalização com a guarda municipal e a polícia civil), a polícia civil e a
guarda municipal é quem acompanhavam o autor e sua equipe para
resguardar a própria segurança deles.” (fls. 293).
De fato, por si só o uso do colete balístico não caracteriza
as suas atividades como perigosas. Sendo certo, ainda, que a presença da
polícia civil e da guarda municipal visava a garantia de sua segurança.
Assim, em que pese a conclusão pericial, no presente
caso, não se verifica que as atividades exercidas pelo apelante eram perigosas,
ante a ausência de enquadramento legal.
Neste
caso,
cabível
a
incidência
do
brocardo
latino judex peritus peritorum (juiz é o perito dos peritos), não estando o
julgador adstrito à conclusão contida no laudo pericial, mormente quando é
flagrante a sua total inadequação com as normas editadas pelo Ministério do
Trabalho para fins de se fixar as atividades perigosas e insalubres.

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Registre-se, por oportuno, que no processo do qual foi
extraída a prova emprestada, em que pese a conclusão pericial, a ação
também foi julgada improcedente no que tange ao pedido de percepção do
adicional de periculosidade, conforme se verifica a fls. 584/590, daqueles
autos (Processo no. 1010659-68.2014.8.26.0161).
Finalmente, também descabe razão ao apelante quanto ao
pedido de indenização por danos morais.
Como se sabe, o dano moral indenizável é somente
aquele que atinja profundamente a esfera individual mais íntima da pessoa
humana. É o dano grave, o dano que prejudica psicológica e moralmente a
pessoa, atingindo seus bens imateriais mais caros.
No conceito trazido por Carlos Bittar, o dano moral é
qualificado como “os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do
plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador,
havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da
personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da
própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou
da consideração social).” (in “Reparação Civil por Danos Morais”, p. 41).
Conforme pondera o mesmo autor supracitado, para fins
de responsabilização civil por danos morais, há a necessidade de:
“demonstração de que o resultado lesivo (dano) proveio de atuação do
lesante (ação ou omissão antijurídica) e como seu efeito ou consequência

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(nexo causal ou etiológico)” (Ob. cit., p. 17).
No presente caso, os fatos apresentados não foram
capazes de gerar a responsabilidade civil do Estado, visto que não se
configurou qualquer ato arbitrário ou ilegal praticado pela Municipalidade, a
qual, pelo contrário, pautou seus atos e decisões nos termos previstos na
Constituição Federal e dispositivos legais correlacionados, não se verificando,
portanto, a ocorrência de qualquer dano grave que atingisse profundamente a
esfera individual mais íntima da pessoa humana, como acima exposto.
Assim, não havendo suporte legal para fins de
responsabilização civil, improcede também o pedido indenizatório.
Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão,
descabe razão ao apelante, merecendo ser mantida a r. sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Ante a fase recursal, majoro os honorários advocatícios
para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do
art. 85, § 11, do NCPC, observando-se, todavia, a justiça gratuita concedida
ao autor (fls. 213).
Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do decisum
e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de infirmar a
conclusão adotada, em observação ao que dispõe o artigo 489, § 1o, do
NCPC.

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Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria suscitada,
observando-se
que
não
houve
afronta
a
nenhum
dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso.
SILVIA MEIRELLES
Relatora