Tribunal: TJSP
Processo: 1501968-35.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos – Firmes e seguras palavras dos policiais que, dotadas de fé-pública, não foram desmentidas – Incabível a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28, da Lei de Drogas - Penas dosadas com critério e justificação – Causa de aumento devidamente comprovada - Regime fechado de rigor –

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos – Firmes e seguras palavras dos policiais que, dotadas de fé-pública, não foram desmentidas – Incabível a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28, da Lei de Drogas - Penas dosadas com critério e justificação – Causa de aumento devidamente comprovada - Regime fechado de rigor – Sentença mantida – Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000282171
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1501968-35.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante LUIZ HENRIQUE
NUNES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501968-35.2019.8.26.0548 -Voto no 38288 - JS
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Apelação Criminal no 1501968-35.2019.8.26.0548
Origem: 6a Vara Criminal/Campinas
Magistrado: Dr. Jose Guilherme Di Rienzo Marrey
Apelante: LUIZ HENRIQUE NUNES DA SILVA
Apelado: Ministério Público
Voto no 38288
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS Autoria e materialidade
delitivas nitidamente delineadas nos autos Firmes e seguras palavras
dos policiais que, dotadas de fé-pública, não foram desmentidas
Incabível a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28, da
Lei de Drogas - Penas dosadas com critério e justificação Causa de
aumento devidamente comprovada - Regime fechado de rigor
Sentença mantida Recurso defensivo desprovido.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
LUIZ HENRIQUE NUNES DA SILVA, contra a r. sentença de fls.
153/155, a qual o condenou por incursão ao art. 33, caput, c.c. o art. 40,
incisos VI, ambos da Lei no 11.343/06, às penas de 08 anos, 06 meses
e 02 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 849 dias-multa,
no piso.
Consta da denúncia que, no dia 06 de julho de
2019, por volta das 11h00min, na rua Augusto Souza César Sampaio,
Residencial Parque Shalom, cidade e comarca de Campinas, o apelante,
agindo em concurso e identidade de propósitos com o adolescente
Marcos Vinicius dos Santos, então com 16 anos de idade, cada qual
fazendo sua a ação do outro, traziam consigo, com a finalidade de
entrega a consumo de terceiros, 17 (dezessete) porções de cocaína,
pesando 10,1g (dez gramas e um decigrama) de massa líquida,
acondicionadas em microtubos plásticos do tipo “eppendorf”, 46
(quarenta e seis) porções de cocaína em forma de “crack”, pensando
37,9g (trinta e sete gramas e nove decigramas) de massa líquida,
acondicionadas em invólucros plásticos; e 6 (seis) porções de Cannabis
Sativa L., vulgarmente conhecida por “maconha”, pesando 18g (dezoito
gramas) de massa líquida, acondicionadas em invólucros plásticos
fechados por pressão, substâncias entorpecentes e causadoras de

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dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, na data e horário dos fatos,
policiais militares realizavam patrulhamento pelo local dos fatos
quando avistaram três indivíduos, estes ao perceber a aproximação da
viatura iniciaram fuga a pé. Diante da atitude suspeita, os policiais
foram ao encalço dos indivíduos e conseguiram alcançar o réu e o
adolescente, enquanto o terceiro indivíduo conseguiu fugir sem ser
identificado. Em revista pessoal, os policiais encontraram no bolso de
trás da vestimenta do acusado a quantia de R$235,00 (duzentos e
trinta e cinco reais) em notas fracionadas e, no bolso da blusa, um
rádio comunicador. Na posse do adolescente havia uma sacola, na qual
os policiais encontraram quarenta e seis porções de crack, dezessete
porções de cocaína e seis porções de maconha. As circunstâncias da
prisão, a diversidade e quantidade da droga apreendida (não
condizente com a posse para o próprio consumo), a sua forma de
acondicionamento (em embalagens típicas da mercancia), bem como a
quantia em dinheiro apreendida, nitidamente produto do tráfico,
evidenciam a finalidade de tráfico com que o ora réu, envolvendo nessa
prática o adolescente Marcos Vinicius dos Santos, trazia consigo as
referidas porções de crack, cocaína e maconha, que eram portadas
pelo adolescente (fls. 01/03).
Inconformado, apela o réu, pugnando pela sua
absolvição, sob o argumento de fragilidade de provas, salientando que
não foi flagrado em atos de mercancia e que se encontrava no local
para a aquisição de entorpecentes para seu uso. Assinala que não há
qualquer prova além das palavras lacônicas dos agentes policiais, não
sendo ouvidas testemunhas outras, sequer o adolescente envolvido nos
fatos. Consigna, ainda, que a suposta confissão informal aos agentes
públicos não detém validade jurídica. Subsidiariamente, pugna pela
fixação da pena no mínimo legal ou, ao menos, que as frações
praticadas nas primeira e segunda fases da estimação penal sejam
proporcionais. Alega, ainda, que o aumento procedido em referidas
fases, em razão das condenações por ele ostentadas, enseja bis in
idem. Ressalta, outrossim, que não há elementos suficientes para que

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sua personalidade seja valorada como negativa, o que justifica,
também, a fixação de regime prisional mais brando (fls. 170/194).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 198/208), a
Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 220/229).
Relatei.
A materialidade, indiscutível, vem consubstanciada
no auto de prisão em flagrante (fls. 05/06), boletim de ocorrência
(fls. 14/17), auto de exibição e apreensão (fls. 18), laudo de
constatação preliminar (fls. 35/38), confirmado em exame químico
toxicológico (fls. 74/77).
Com a autoria, malgrado o esforço defensivo, não
foi diferente, saltando ela nítida em razão da prova oral, inclusive
colhida sob os auspícios judiciais.
O réu, perante a autoridade policial, optou pelo
silêncio (fls. 10). Em Juízo, todavia, negou os fatos. Disse que foi até o
local por ser usuário de crack, desde os 11 anos de idade. Salientou
que pegou R$ 200,00 do bolso de sua irmã para a aquisição do
entorpecente. Consignou que estava usando drogas ininterruptamente
há dois dias. Afirmou que os policiais militares o revistaram e
diligenciaram sua casa. Negou estar em poder de qualquer substância
entorpecente ou rádio comunicador. Admitiu, entretanto, ostentar
duas condenações por tráfico (gravação digital).
A negativa apresentada pelo recorrente, todavia,
não merece credibilidade, havendo nos autos elementos robustos a
comprovar seu envolvimento no nefasto comércio.
Sublinhe-se, outrossim, que causa estranheza o
fato de o apelante ter ficado em silêncio quando na presença da
autoridade policial. Sabedor de sua inocência, preferiu ficar calado a
explicar os fatos?

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Assim, ainda que o silêncio não possa ser
interpretado em desfavor do réu, não sendo hábil, por si só, a ensejar
a condenação, nada impede que seja pontuado em cotejo com os
demais elementos de convencimento.
Neste sentido:
“Nenhum homem inocente, podendo falar, prefere o
silêncio para defender-se de injusta acusação. Se
permaneceu calado, ainda que direito seu garantido pela
Constituição
da
República
(art.
5o,
no
LXIII),
dificilmente se eximirá de juízo adverso” (TJSP -
Apelação Criminal no 9154735-91.2007.8.26.0000
- 5a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Carlos
Biasotti j. 06/11/2008).
“Muito embora o silêncio do interrogando seja uma
faculdade procedimental, é difícil acreditar que
alguém, preso e acusado de delito grave, mantenha se
calado só para fazer uso de uma prerrogativa
constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325; rel.
José Habice).
Do mesmo modo, o adolescente envolvido nos
presentes fatos, Marcos Vinicius dos Santos, em terreno policial,
optou pelo silêncio (fls. 09). Sua oitiva judicial, de seu turno, foi
dispensada, inclusive pela combativa Defesa do ora recorrente, como
se pode extrair da manifestação de fls. 143.
Por outro lado, temos os depoimentos prestados
pelos agentes policiais, os quais, ao contrário do sugerido,
apresentaram narrativas harmônicas e detalhadas acerca da diligência
realizada.
Os policiais militares Jose Jorge da Silva Neto e
Gabriel Archanjo Ferracini, extrajudicialmente, afirmaram que, no dia
dos fatos, por volta das 11h00min, efetuavam patrulhamento ostensivo

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pelo bairro Residencial Parque Shalom, sendo certo que, ao adentrem a
Rua Augusto Souza César Sampaio, visualizaram três indivíduos, os
quais, ao notarem a presença da viatura policial, iniciaram fuga a pé,
sendo então acompanhados pela guarnição policial que brevemente
logrou abordar dois dos indivíduos, sendo o adolescente infrator e o
ora apelante, enquanto o terceiro individuo logrou êxito em
empreender fuga por uma ferrovia. Disseram que, após abordados, os
dois indivíduos foram submetidos à busca pessoal, momento em
localizaram com o ora acusado, em seu bolso traseiro, a importância de
R$ 235,00 (duzentos e trinta e cinco reais) em notas fracionadas;
bem como, no bolso da blusa, um rádio comunicador. Salientaram que,
em posse do adolescente infrator Marcos Vinícius dos Santos, em suas
mãos, foi localizada uma sacola amarela, contendo em seu interior 46
(quarenta e seis) porções (pedras) de substância semelhante ao crack,
bem como 17 (dezessete) “eppendorfs” de substância semelhante à
droga cocaína e 06 (seis) porções de substancia semelhante à droga
maconha (fls. 07 e 08).
Em Juízo, uma vez mais, narraram os agentes do
Estado a dinâmica dos presentes fatos, tal como já haviam feito em
terreno policial.
O policial Gabriel relatou que se encontravam em
patrulhamento, em local conhecido pelo comércio espúrio, onde então
flagraram 03 indivíduos, dentre eles o adolescente Marcos e o ora réu.
Salientou que com o ora apelante foi encontrado um rádio comunicar,
utilizado para relatar a presença da polícia. Disse que com ele ainda
foi encontrada quantia em dinheiro e, com o menor, uma sacola no
interior da qual havia várias porções de drogas. Consignou o réu
confessou a prática criminosa, salientando que sua função era apenas a
de receber o dinheiro, enquanto o adolescente procedia à venda
(gravação digital).
No mesmo sentido foi a narrativa apresentada pelo
policial militar José Jorge, à autoridade judicial. Disse se recordar
dos fatos. Salientou que o local diligenciado já era conhecido pelo
intenso tráfico de drogas. Relatou que visualizaram 03 indivíduos

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fugindo a pé, ao verem a aproximação da viatura. Relatou que os
acompanharam até que conseguiram abordar o ora réu e o adolescente
Marcos. Salientou que no bolso traseiro do réu estava a quantia em
dinheiro e no bolso da blusa um rádio comunicador. Consignou que o
menor estava me poder da sacola na qual estavam os entorpecentes
(cocaína, crack e maconha). Disse que na hora eles disseram que só
estavam no local para a compra de entorpecentes, mas depois
admitiram que estavam no local “trabalhando” (gravação digital).
E, como se sabe, tem se tornado cada vez mais
comum a invocação de flagrantes forjados ou de irregularidade na
conduta dos policiais, como forma de ilidir o honesto e competente
trabalho de agentes da lei e como forma de acusados se isentarem de
responsabilidade.
Isso, porém, ao invés de ser aceito, deve ser de
pronto coibido, eis que a conduta isolada de alguns policiais que agem
ao arrepio da lei não pode ser generalizada, nem tida como regra,
sendo certo que se trata de exceções, as quais, demais disso, devem
ser cabalmente comprovadas.
O Estado tem seus agentes concursados legalmente
aptos a reprimir o crime e seus depoimentos somente podem ser
afastados se demonstrada eventual irregularidade ou interesse
particular na condenação da acusada, o que não se deu no caso em tela.
Demais disso, as falas destes profissionais que,
escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de proteção
da população, possuem fé pública, sendo seus depoimentos dignos de
crédito e plena validade. E não se pode desmerecer o depoimento da
testemunha policial apenas por sua condição de agente da lei, sendo
firme a jurisprudência neste sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de

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emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que
esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas -
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.
Doutrina e jurisprudência” (HC 73518/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, j. 26/03/1996, Primeira Turma, DJ
18-10-1996).
E consoante lição do mestre ARY BELFORT:
“A tese da insuficiência testemunhal quando emane de
agentes de Polícia, consiste em velharia em boa hora
mandada ao bolor dos armários de reminiscências especiosas.
Desde que verossímeis; desde que partidas de pessoas
insuspeitas ou desinteressadas, desde que nada se lhes
oponha de valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para
que se repudie a palavra de, precisamente, pessoas a quem o
Estado confere a missão importantíssima de, coibindo o
crime, operar, e nada menos, a própria prisão” (RJTJESP
136/477).
Ao
contrário:
é
testemunha
que
depõe
compromissada, com presunção de veracidade por ser funcionário
público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram praticados no
exercício das suas funções.
Ademais, como afastaríamos tais palavras, se na
esmagadora maioria das prisões por crime de tráfico as únicas
testemunhas são os próprios condutores, responsáveis pela prisão em
flagrante?
Seria um equívoco jurídico, com implicações graves
à vida em sociedade, se os Doutos Juízes e Desembargadores deste
Tribunal de Justiça passassem a absolver indistintamente réus em
casos como o presente, em que a fala dos servidores acaba sendo
determinante para a condenação.

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Portanto, ainda que o réu negue a prática do crime
de tráfico, a Justiça não pode fechar os olhos para as evidências dos
autos, devendo o Poder Judiciário estar sensível às artimanhas, cada
vez mais aperfeiçoadas, utilizadas pelos criminosos para se furtarem
da aplicação da lei penal.
Pelas
provas
colhidas,
restou
devidamente
comprovado que o réu, utilizando-se do adolescente Marcos Vinícius
dos Santos, dedicava-se à mercancia de entorpecentes, fazendo com
que este menor ficasse responsável pela venda das drogas, enquanto
ele permanecia em poder do dinheiro e de um rádio transmissor, o qual
utilizava para comunicar a presença de agentes policias.
E nem se alegue que a incriminação ocorreu de
forma equivocada, uma vez que os agentes policiais, como relatado,
foram uníssonos ao narrar toda a diligência empregada na presente
hipótese. Com efeito, foram eles categóricos em consignar que em
poder do ora réu estava quantia considerável em dinheiro (R$ 235,00),
em notas fracionadas, bem como um rádio transmissor, itens estes que
foram, deveras, apreendidos. Do mesmo modo, consignaram os
policiais, perante a autoridade judicial, que o ora réu e o adolescente
apreendido acabaram confessando o envolvimento deles no tráfico de
entorpecentes.
Registre-se, no mais, que para configuração do
crime de tráfico não se faz necessário que sejam presenciados atos de
comercialização, eis que este delito é crime de ação múltipla,
admitindo várias condutas, como: guardar, transportar e trazer
consigo a substância entorpecente para fins de tráfico.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de entorpecentes é
delito de ação múltipla ou conteúdo variado cuja consumação
se contenta com a aquisição, transporte, depósito, guarda ou
simples porte da droga, desde que não seja para consumo

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pessoal. Daí não haver falar em mero auxílio ao uso de
drogas, visto que a paciente foi flagrada na posse de
maconha e cocaína” (STJ 6a T - HC 211.467/DF, Rel. Min.
OG FERNANDES, j. em 16/08/2011, DJe 31/08/2011).
E a prova do tráfico deve ser extraída das diversas
circunstâncias do delito, como no presente caso, no qual se concluiu,
sem dúvidas, que o objetivo era a comercialização de entorpecentes.
De se sublinhar, ainda, que a alegada condição de
usuário não impede a consubstanciação do crime de tráfico. Com
efeito,
ainda
que,
eventualmente,
fosse
o
réu
usuário
de
entorpecentes, a configuração do crime de tráfico continuaria
possível, eis que muitos traficantes se utilizam deste expediente para
sustentar o próprio vício.
Nesse sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a
última, de maior gravidade” (RJTJ 101/498).
“TÓXICO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA
E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ATOS DE
MERCANCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO
PARA O USO DE ENTORPECENTE - NÃO- CABIMENTO.
Não é necessário que o acusado seja surpreendido
comerciando
a
droga
apreendida
para
que
seja
configurada a conduta descrita no art. 12 da Lei
6368/76. O tráfico de entorpecentes é um crime de ação
múltipla, em que se admite várias condutas. Impossível a
desqualificação de tráfico para o uso de entorpecente
tendo em vista que o recorrente não comprovou, na fase
instrutória, a destinação da droga para o uso pessoal, pelo
contrário, ficaram evidenciados os atos de traficância
pela quantidade e a forma em que a droga foi encontrada
(vinte pedras de 'crack'e um pacote de cocaína). Mesmo
que consideremos o fato do acusado ser usuário de
'crack' e cocaína, tal condição não afasta a qualificação

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de traficante, ocorrendo a absorção do delito de porte
para uso pelo de tráfico.” (Apelação Criminal No
1.0625.04.037027-6/001 - Comarca De São João
Del-Rei.
Relator:
exmo.
Sr.
Des.
Sérgio
Braga.j.22.05.2005) (g.n.)
Daí porque incabível a absolvição ou mesmo a
desclassificação para o crime do art. 28, da Lei no 11.343/06.
Correta, assim, a resposta condenatória que não
merece modificação alguma, o mesmo com relação à dosimetria penal
empregada.
Com base nos elementos norteadores do artigo 59
do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06, na primeira fase da
dosimetria, o Magistrado verificou que o réu possui maus
antecedentes e elevou a sua pena em 1/6 (condenação em que, ao
contrário do sugerido, consta o trânsito em julgado fls. 39/40).
Ora, cada delito possui uma peculiaridade própria,
assim como cada agente carrega consigo condições pessoais que lhe
são inerentes. Isso, portanto, impede uma “padronização” da pena,
sob pena de se ofender um dos basilares e preciosos mandamentos
constitucionais, isto é, a individualização da pena. Daí exsurge a
necessidade de dosar a sanção em vista das circunstâncias do caso em
concreto.
A individualização da pena está intrinsicamente
ligada ao princípio da isonomia, e prova disto é o legislador ter
inserido em nosso ordenamento jurídico o art. 59 do Código Penal.
Fixar a sanção sempre no mínimo, em todos os casos, implicaria em
grave violação à igualdade, na medida em que pessoas em situações
distintas seriam tratadas de modo idêntico. Aliás, essa é uma das
razões de o preceito secundário dos tipos não estabelecer uma pena
única, e sim uma que possa ser determinável, observando-se um
patamar mínimo e um máximo para aquele referido delito.

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Desse
modo,
não
parece
igualitário
tratar
igualmente uma pessoa que nunca teve qualquer condenação frente
aquele que ostenta uma ou diversas outras condenações, ainda que
fora do período depurador.
Na segunda fase da dosimetria, da mesma forma,
em face das 03 recidivas existentes em desfavor do réu, bem andou o
MM. Juízo a quo ao exasperar a reprimenda em 1/4, sendo certo,
outrossim, que a utilização de condenações definitivas diversas
podem ser sopesadas em cada uma das fases da estimação penal, não
havendo que se cogitar, quanto a tal proceder, em ocorrência de bis in
idem.
A propósito:
“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS EM CONCURSO
MATERIAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
BIS
IN
IDEM.
CONDENAÇÕES
DIVERSAS. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA
PELO PERÍODO DEPURADOR. CONFIGURAÇÃO DE MAUS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DE
REINCIDÊNCIA,
AINDA
QUE
ESPECÍFICA,
E
A
ATENUANTE DE CONFISSÃO. PRECEDENTE JULGADO
PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N.
365.963/SP. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6
PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PELO ROUBO NO
QUAL
NÃO
HOUVE
CONFISSÃO.
VIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
QUE
ENSEJA
O
INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6.
TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DUAS CAUSAS DE
AUMENTO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3.
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA
DESTA
CORTE.
PLEITO
DE
APLICAÇÃO
DA
CONTINUIDADE DELITIVA. CONCURSO MATERIAL
CONFIGURADO.
INSTÂNCIAS
DE
ORIGEM
QUE
DEFINIRAM SEREM DIVERSAS AS CIRCUNSTÂNCIAS

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DOS DELITOS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO
WRIT. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O
Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento
firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
não tem admitido a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema
recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade
do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos
casos de flagrante ilegalidade. - As instâncias ordinárias
exasperaram a pena-base do paciente pela valoração
negativa dos maus antecedentes e, posteriormente, pela
reincidência, em razão da existência de condenações
definitivas por processos diversos. Tal entendimento
está em consonância com a jurisprudência firmada nesta
Corte acerca do tema, segundo a qual condenações
pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os
maus antecedentes na primeira fase, bem como para
agravar a pena na segunda fase, a título de
reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que
as condenações sejam de fatos diversos. - Nos termos da
jurisprudência consolidada nesta Corte, as condenações
alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no
art. 64, I, do Código Penal afastam os efeitos da
reincidência, mas não impedem a configuração de maus
antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do
mínimo legal e a devida individualização das penas. -
Conforme o entendimento já pacificado desta Corte, no
julgamento dos Embargos de Divergência no 1.154.752/RS,
inexiste preponderância entre a agravante da reincidência
e a atenuante da confissão espontânea, sendo forçosa a
compensação dessas circunstâncias legais. Ademais, a
Terceira Seção desta Corte, em julgamento ocorrido em
11/10/2017, nos autos do HC n. 365.963/SP, assentou que a
reincidência específica não é óbice para a compensação
integral da atenuante da confissão com a agravante de
reincidência,
restando
configurado,
portanto,
o
constrangimento ilegal imposto pelo acórdão impugnado
quanto ao ponto.
(...).” (HC 398.752/SP, Rel. Ministro
Reynaldo
Soares
Da
Fonseca,
Quinta
Turma,
j.
19/06/2018). g.n.

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Apelação Criminal no 1501968-35.2019.8.26.0548 -Voto no 38288 - JS
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Na derradeira fase da estimação penal, por fim,
houve a majoração da reprimenda imposta ao apelante, na fração de
1/6, porquanto devidamente demonstrada a incidência da causa de
aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, totalizando
assim a pena de 08 anos, 06 meses e 02 dias de reclusão, além de 849
dias-multa.
Com efeito, por toda a prova coligida, verifica-se
que o réu se utilizava de um menor de idade para a prática delituosa
em apreço, o que atrai a causa de aumento de pena prevista no inciso
VI, do aludido artigo.
Noutro aspecto, não há como se falar na
possibilidade de aplicação do privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06.
A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento
aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar
de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
Da mesma feita, passou a criar uma causa de
redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado
“pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde que atendesse a
determinados requisitos.

Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor
previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons
antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar
organizações criminosas.
Ocorre que, no caso dos autos, o réu é reincidente.
Ademais, como já adiantado, foi ele surpreendido em poder de
considerável quantidade de drogas, de alto poder lesivo, sendo
flagrado, ainda, em poder de expressivo numerário, sendo evidente que
não pode ser ele tido como pequeno traficante e ser então beneficiado
com a mesma redução de pena a contemplar aquele que vende,

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ocasionalmente, algumas poucas porções de drogas, em uma esquina,
eis
que
tal
redução
dar-se-ia em afronta ao princípio da
individualização das penas.
Portanto, todos os fatores analisados demonstram
de forma clara que o réu vinha se dedicando à atividade criminosa,
fazendo do tráfico seu meio de vida.
Frise-se,
ademais,
que
mencionado
parágrafo
emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser
obrigatória a redução.
Nesse sentido:
“A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por outro lado,
não pode ser concedida. A lei dispõe que as penas poderão
ser reduzidas, o que faculta ao juiz sua concessão, após a
análise do caso concreto, respeitado o princípio da
individualização da pena. Na hipótese, a quantidade de droga
apreendida, aliada aos informes policiais de que o apelante já
se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao fato de
o apelante ter sido preso em companhia de usuários de
drogas, demonstram a conduta social e a personalidade do
agente voltada para o crime. Tais circunstâncias impedem a
concessão do redutor, já que o apelante não pode ser
considerado
pequeno
traficante”
(TJSP,
Ap.990.08.078177-4, 9a Câmara, Rel. Galvão Bueno, j.
29/01/2009).
De seu turno, em razão da quantidade de pena
atribuída ao apelante, conjugada com sua comprovada reincidência, não
havia lugar para regime outro que não o fechado, sendo esta a
inteligência do art. 33, §2o, alíneas a e b, do CP. Tais fatores, da
mesma forma, impedem a substituição da pena corporal por restritiva
de direitos (art. 44, incisos I e II, do CP).
Não se pode perder de vista, também, que ilícito do
qual ora se trata tem como principal engrenagem motora a dependência
química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes

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classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade
pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal
vício.
Daí porque cumprimento de pena privativa de
liberdade em regime fechado permitirá ao réu uma maior recuperação,
bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a
gravidade de sua conduta, devendo ser agraciado com a liberdade
apenas quando demonstrar que de fato assimilou a terapêutica
prisional e possui comprometimento com sua reabilitação.
Portanto, diante de tudo quanto o exposto, vê-se
não caber qualquer modificação ao decisum condenatório, que
necessariamente é de ser reiterado.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO à apelação
interposta.
EDISON BRANDÃO
Relator