Tribunal: TJSP
Processo: 1012474-26.2019.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Estaduais
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PROCEDIMENTO COMUM - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – RODOVIA – FAIXA DE DOMÍNIO – TARIFA DE FISCALIZAÇÃO – COBRANÇA – ILEGALIDADE – VERBA QUE SE CARACTERIZA COMO TRIBUTO – TAXA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA.
1. Diferentemente da taxa, que é espécie tributária (art.

Ementa:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PROCEDIMENTO COMUM - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – RODOVIA – FAIXA DE DOMÍNIO – TARIFA DE FISCALIZAÇÃO – COBRANÇA – ILEGALIDADE – VERBA QUE SE CARACTERIZA COMO TRIBUTO – TAXA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA.
1. Diferentemente da taxa, que é espécie tributária (art. 77, CTN), a tarifa ou preço público constitui remuneração contratual entre Poder Público e terceiros com a finalidade de prestar um serviço público que, conquanto divisível e específico, não é regido pelo Direito Tributário. A principal diferença entre a taxa e a tarifa consiste na compulsoriedade de uma e na facultatividade de outra.
2. Tarifa de fiscalização cobrada de imóveis lindeiros com acesso a rodovia estadual, localizado na faixa de domínio. Compulsoriedade do pagamento característico de taxa e não de tarifa ou preço público. Decreto Estadual no 30.374/89, no qual se fundamenta a Portaria no 78/01 SUP/DER. Ofensa ao princípio da estrita legalidade tributária. Precedentes desta E. Corte. Pedido procedente. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262650
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1012474-26.2019.8.26.0032,
da
Comarca
de
Araçatuba,
em
que
é
apelante
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO -
DER, é apelado AUTO POSTO JUMBO JET PETRÓLEO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1012474-26.2019.8.26.0032 -Voto no 29.380
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VOTO No 29.380
APELAÇÃO No 1012474-26.2019.8.26.0032 ARAÇATUBA
APELANTE: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM - DER
APELADA: AUTO POSTO JUMBO JET PETRÓLEO LTDA.
Juiz de 1a Instância: José Daniel Dinis Gonçalves
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO
PROCEDIMENTO
COMUM - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICA TRIBUTÁRIA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO
PÚBLICO RODOVIA FAIXA DE DOMÍNIO TARIFA DE
FISCALIZAÇÃO COBRANÇA ILEGALIDADE VERBA
QUE SE CARACTERIZA COMO TRIBUTO
TAXA

OFENSA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE
TRIBUTÁRIA.
1. Diferentemente da taxa, que é espécie tributária (art. 77, CTN),
a tarifa ou preço público constitui remuneração contratual entre
Poder Público e terceiros com a finalidade de prestar um serviço
público que, conquanto divisível e específico, não é regido pelo
Direito Tributário. A principal diferença entre a taxa e a tarifa
consiste na compulsoriedade de uma e na facultatividade de outra.
2. Tarifa de fiscalização cobrada de imóveis lindeiros com acesso
a
rodovia
estadual,
localizado
na
faixa
de
domínio.
Compulsoriedade do pagamento característico de taxa e não de
tarifa ou preço público. Decreto Estadual no 30.374/89, no qual se
fundamenta a Portaria no 78/01 SUP/DER. Ofensa ao princípio da
estrita legalidade tributária. Precedentes desta E. Corte. Pedido
procedente. Sentença mantida. Recurso desprovido.
A r. sentença de fls. 66/71, cujo relatório se
adota, julgou procedente pretensão declaratória de inexistência de relação
jurídico tributária.
Inconformado apela o vencido objetivando a
reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, que a faixa de domínio é de
destinação específica aos interesses públicos, constituindo-se como bem público
comum de uso especial e sua utilização depende da anuência do Poder Público.
Alega que a cobrança tem natureza de tarifa não de taxa ou imposto e constitui
mera retribuição pela utilização do bem público de uso especial após a permissão
do Poder Público, consoante previsto no art. 103 do Código Civil. Insiste, ainda,

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que a autora anuiu expressamente com o pagamento da tarifa disposta no
Decreto no 30.374/89 e Portaria SUP/DER-078-23/07/2001.
Recurso
processado,
com
contrarrazões,
ausente oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.
Em que pese o inconformismo do apelante,
merece confirmação a r. sentença apelada.
Cuida-se
de
pedido
de
declaração
de
inexistência de relação jurídica tributária relativa à cobrança de “tarifa de
fiscalização” pela abertura de acessos a estabelecimentos comerciais situados na
faixa de domínio de rodovia estadual objeto de concessão pública.
A questão, porém, não é original tendo sido
apreciada inúmeras vezes na Corte, que firmou entendimento no sentido de que
a exação objeto da Portaria no 78/01, da Superintendência do Departamento de
Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo, é tributo, constitui taxa e não
tarifa, estando, assim, sujeita ao princípio da estrita legalidade tributária.
Com efeito, a taxa é espécie do gênero tributo,
cujo fato gerador é a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico
e divisível, prestado ao contribuinte ou colocado à sua disposição (art. 77 CTN). A
tarifa ou preço público, ao reverso, constitui remuneração contratual entre Poder
Público e terceiros com a finalidade de prestar um serviço público que, conquanto
divisível e específico, não é regido pelo Direito Tributário.
Conforme ensina HUGO DE BRITO MACHADO,
“a principal diferença entre a taxa e a tarifa consiste na compulsoriedade daquela
e na faculdade desta” (Curso de Direito Tributário, 22a Ed., São Paulo: Malheiros,

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2003, p. 395). No caso da “tarifa de fiscalização” a compulsoriedade do
pagamento da verba é prevista de maneira expressa no Decreto Estadual no
30.374/89, no qual se fundamenta a Portaria no 78/01 SUP/DER. Confira-se:
“Art. 4o O deferimento do pedido de autorização de acesso ficará sujeito
ao prévio pagamento de taxa de implantação e do compromisso de
pagamento das tarifas calculadas conforme normas a serem baixadas pelo
Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo DER, de
acordo com as características das rodovias e dos estabelecimentos
comerciais.
(...)
§ 2o - O titular de autorização de acesso já concedida deverá pagar as
tarifas previstas neste artigo, a partir da entrada em vigor deste
regulamento.”
Conforme se depreende da leitura do referido
dispositivo, a cobrança em questão não decorre de contrato celebrado entre
particular e o Poder Público, ou a concessionária que administra a rodovia,
tampouco envolve prestação de serviço específico e divisível. Cuida-se isso sim
de serviço público colocado à disposição dos proprietários de terrenos lindeiros à
rodovia, que se utilizam da faixa de domínio que a margeia, razão pela qual se
exige de maneira compulsória o pagamento de taxa destinada ao custeio da
manutenção e fiscalização da via de acesso.
Tanto é assim que o próprio Decreto no
30.374/89 utiliza a expressão “taxa de implantação”, mas, surpreendentemente,
incorre em falta de tecnicalidade ao prever o pagamento mensal de “tarifa” para
fiscalização (art. 4o, caput) expressões distintas para designar cobranças de
natureza idêntica.
Tendo natureza tributária, a cobrança da verba
de fiscalização encontra-se sujeita ao princípio da estrita legalidade. A reserva de
lei, segundo ROQUE ANTONIO CARRAZA, implica que “o tributo só pode ser
criado por meio de lei. É princípio fundamental que nenhuma exação pode ser
exigida sem a autorização do Poder Legislativo” (Curso de Direito Constitucional
Tributário, 22a ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 257).

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No caso vertente, a exação pretendida pelo
apelante tem caráter de taxa (tributo), cujo fundamento é o Decreto Estadual no
30.374/89, com base no qual foi editada a Portaria no 78/01 SUP/DER, em
flagrante violação ao princípio da reserva legal em matéria tributária. Agiu com
acerto, portanto, o nobre magistrado a quo, que julgou procedente a pretensão.
Ressalte-se, ademais, que não se trata de
questionar a justificativa para a cobrança de verba destinada à manutenção da
via marginal localizada na faixa de domínio da rodovia. Não se desconhece que a
utilidade usufruída pela apelada é maior do que a de toda a coletividade, uma vez
que se beneficia de acesso privilegiado a suas instalações, em via sinalizada e
fiscalizada pelo apelante.
Ocorre,
no
entanto,
que
a
cobrança
evidentemente constitui tributo e não pode ser instituída via decreto, conforme há
tempos vem entendendo esta E. Corte, e, ainda assim, o Poder Público não
tomou providências para regularizar a referida cobrança. Confiram-se, nesse
sentido, as ementas dos seguintes venerandos acórdãos:
“Apelação Cível
Administrativo e Tributário
Ação Declaratória de
Inexigibilidade proposta em face do DER-SP Sentença de procedência
Remessa Necessária e Recurso pelo DER
Desprovimento de rigor. 1.
Cobrança Tarifa por ocupação de faixa de domínio descabimento
Cobrança promovida com base no art. 103 do Código Civil e, também, no
Decreto 30.374 de 12/09/1989 e Portaria SUP/DER-78, de 23/07/2001 -
Ilegalidade da cobrança reconhecida. Natureza tributária da exigência e
correspondente a taxa - Necessária observância do princípio da legalidade
tributária - Precedentes. 2. Honorários advocatícios majorados. Sentença
mantida - Remessa Necessária e Recurso do DER desprovidos” (Apelação
Cível no 1000401-37.2018.8.26.0200, 6a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Sidney Romano dos Reis, j. 05/06/19).
“APELAÇÃO
Ação declaratória de nulidade e inexigibilidade de
cobrança de tarifa, com pedido de repetição de indébito Decreto no
30.374/89 e Portaria SUP/DER-078-23/07/2001 Sentença de procedência
Pretensão de reforma Impossibilidade Natureza tributária da exigência
Afronta ao princípio da reserva legal Cabimento da repetição de indébito

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Juros a partir do trânsito em julgado, com observância da Taxa Selic -
Admissibilidade
Relação jurídica tributária
Lei Federal no 11.960/09 -
Norma
que
prevê
índice
de
correção
monetária
considerado
inconstitucional
Eventual modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, que deverá ser objeto de análise na fase de
liquidação Precedente Não provimento do recurso, com observação”
(Apelação Cível no 1001528-69.2016.8.26.0106, 6a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Maria Olívia Alves, j. 25/02/19).
“APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA C.C. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO "TARIFA
DE FISCALIZAÇÃO" Pretensão ao reconhecimento da inexigibilidade da
cobrança de "Tarifa de Fiscalização", bem como que seja liberado o acesso
da apelada à rodovia Sentença de procedência Pleito de reforma da
sentença
Não cabimento
PRELIMINARES
Ilegitimidade de parte da
Agência Reguladora
Afastamento
Agência Reguladora que não fez
parte deste processo
MÉRITO
Insurgência contra o afastamento da
cobrança da Taxa de Acesso à Rodovia e a liberação do acesso da
apelada à rodovia sem cobrança Cabimento Cobrança indevida A
cobrança mensal prevista no Dec. Est. n° 30.374, de 12/09/1.989, regulada
pela Port. SUP/DER-078, de 23/07/2.001, que possui natureza de taxa e não
de tarifa, sujeita-se ao princípio da estrita legalidade tributária

CUSTAS/DESPESAS PROCESSUAIS
Isenção da apelante, salvo restituição
das eventualmente pagas pelo apelado, conforme art. 6o da Lei Est. no
11.608, de 29/12/2.003 APELAÇÃO não provida e REMESSA NECESSÁRIA
provida em parte, apenas para afastar a condenação da apelante ao
pagamento das custas/despesas processuais Majoração dos honorários
advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC” (Apelação/Remessa
Necessária no 1027800-65.2016.8.26.0053, 3a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Kleber Leyser de Aquino, j. 22/05/18).
“Tarifa. Acesso a estabelecimento comercial por rodovia. Artigo 4o do
Decreto Estadual no 30.374/89. Natureza jurídica de taxa. Inobservância do
princípio da legalidade estrita (CF, art. 150, I). Precedentes. Critério para
juros e correção monetária. Recurso e reexame necessário desprovidos”
(Apelação/Remessa Necessária no 1000200-46.2017.8.26.0696, 13a Câmara
de Direito Público, Rel. Des. Borelli Thomaz, j. 28/03/18).
Não se nega legitimidade à pretensão do
Estado de exigir dos proprietários de imóveis lindeiros contraprestação pecuniária
para manutenção e fiscalização de vias marginais de rodovias às quais tais
imóveis, em articular aqueles com destinação comercial, têm acesso facilitado.
Todavia,
ressalvados
os
entendimentos
contrários, não se pode lançar mão de raciocínios hermenêuticos para justificar,
por via transversa, a cobrança da verba como tarifa ou preço público e não taxa,

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com o propósito único de contornar o princípio da estrita legalidade tributária.
Por essas razões, nega-se provimento ao
recurso confirmando-se a r. sentença apelada, ficando os honorários advocatícios
anteriormente fixados, incluídos os recursais, majorados para 15% do valor
atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator