Tribunal: TJSP
Processo: 1500394-86.2019.8.26.0544
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Furto
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Embargos de declaração opostos contra Acórdão proferido em sede de Apelação. Alegação de que o Acórdão é omisso. Não acolhimento, uma vez que não há no Acórdão a eiva apontada. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272791
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
1500394-86.2019.8.26.0544/50000, da Comarca de Jundiaí, em que é embargante
LEANDRO FANTINI, é embargado COLENDA 9a CÂMARA DO 5o GRUPO DA
SEÇÃO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 1500394-86.2019.8.26.0544/50000 -Voto no
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VOTO No 45269
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1500394-86.2019.8.26.0544/50000 - PD
COMARCA: JUNDIAÍ 3a VARA CRIMINAL
EMBARGANTE: LEANDRO FANTINI
EMBARGADA: COLENDA 9a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Embargos de declaração opostos contra Acórdão proferido em
sede de Apelação. Alegação de que o Acórdão é omisso. Não
acolhimento, uma vez que não há no Acórdão a eiva apontada.
Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos em favor de Leandro
Fantini, contra Acórdão desta Colenda 9a Câmara de Direito Criminal (fls.
188/196), que, por votação unânime, negou provimento ao apelo
defensivo para manter a sentença que condenou o ora embargante à pena
de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, no unitário mínimo, como incurso
no artigo 155, caput, do Código Penal.
Em síntese, sustenta a ilustre defesa que há omissão no v.
Acórdão, no tocante à dosimetria da pena, além de apresentar expresso
propósito prequestionador (fls. 01/05).
É a exposição sucinta da causa.
Como se sabe, os embargos de declaração, tecnicamente, têm por
finalidade apenas dirimir contradição, preencher omissão ou explicar
parte obscura ou ambígua do julgado, e não para modificá-lo em sua
essência ou substância, nos termos do que dispõem os artigos 619 e 620,
ambos do Código de Processo Penal.
Na hipótese dos autos, todavia, não existe no Acórdão embargado
nada a aclarar, nenhuma omissão a suprir, nenhuma obscuridade a
esclarecer, nenhuma dúvida ou ambiguidade a dirimir.

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Ao contrário do alegado pela nobre Defesa, o processo foi
devidamente solucionado, tendo o Acórdão embargado bem demonstrado
os motivos que levaram o Órgão Colegiado, por unanimidade, a negar
provimento ao apelo defensivo.
Ao contrário do alegado pela nobre Defesa, todas as questões
trazidas à colação foram amplamente debatidas.
Ademais,
no
que
toca
à
dosimetria
da
pena,
constou,
expressamente, do v. Acórdão embargado:
Ora, a pena imposta ao réu foi devidamente individualizada
e justificada, não comportando alteração.
Na primeira fase, em atenção às circunstâncias judiciais
previstas no art. 59, do Código Penal, a pena foi corretamente
fixada 1⁄4 acima do mínimo legal, pois o acusado é portador de maus
antecedentes, conforme constam das certidões de fls. 91/95,
ficando a pena estabelecida em 01 (um) ano e 03 (três) meses de
reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, o que não merece
censura.
Com efeito, não há reparo a ser feito, mesmo porque o réu
não tem direito público subjetivo à fixação da pena mínima - senão
à
reprimenda
suficientemente
justificada,
nos
limites
da
cominação, como ocorreu in casu. A propósito, conforme já
reconheceu o Pretório Excelso, a importância de se valorarem as
circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente
da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade
das condutas (cf. STF, Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j.
7.12.2004, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 13.5.2005, p. 00031), até
porque, a aplicação automática de pena mínima, não encontra amparo
na Constituição da República, pois, do contrário, qual a razão da
cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima.
Ademais, como o d. Magistrado não afrontou a lei, deve-se
respeitar o critério do juiz natural do réu.

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Na segunda fase, tendo em vista ser o réu reincidente,
conforme constam das certidões de fls. 91/95, do apenso, correto o
aumento da pena na fração de 1/5 (um quinto), ficando estabelecida
definitivamente em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e
pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, pena esta que se tornou
definitiva ante a ausência de causas de aumento e/ou de
diminuição.
Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea, pois o acusado negou a prática do crime,
dizendo que iria pagar pela mercadoria, mas, como o mercado estava
cheio saiu sem pagar. Nota-se que apresentou uma justificativa
vazia e sem fundamento para não ter efetuado o pagamento devido.
Por outro lado, para que não fique sem registro, observo
que não há falar em bis in idem, pela consideração, em separado,
dos maus antecedentes e da reincidência, nas duas primeiras fases
do cálculo, desde que baseado em condenações anteriores distintas.
Ora, como já se decidiu, não está errado, na dosagem da
reprimenda, considerar os maus antecedentes e a reincidência
separadamente, visto que são circunstâncias individualizadoras da
pena distintas (uma é circunstância judicial e a outra é
circunstância legal, considerada agravante obrigatória), não se
confundindo maus antecedentes com reincidência (JUTACRIM 100/215
e, no mesmo sentido, JUTACRIM 92/47). De fato, (...) 1. É
permitido ao julgador utilizar-se de uma condenação anterior do
acusado
para
exasperar
a
pena,
em
um
primeiro
momento,
considerando como desfavorável circunstância judicial e, num
segundo, considerando outra condenação anterior, fazer incidir a
agravante da reincidência, não existindo, pois, afronta ao
princípio ne bis in idem (STJ - Habeas Corpus no 158218/SP,
Relatora a eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6a
Turma, j. 04.09.2012).
E nesse sentido bem fundamentou a digna Procuradoria Geral

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de Justiça, a saber:
O apelante ostenta maus antecedentes, sendo reincidente,
conforme
se
verifica
a
fls.
91/95.
Registra
condenações
definitivas perante a 18a, 24a. e 3a. Varas Criminais da Capital;
1a. Vara de Itapecerica da Serra e 2a. Vara de Várzea Paulista
(fls. 91/95).
As duas primeiras configuram maus antecedentes e as três
últimas reincidências.
Portanto, acertadamente a nobre julgadora fixou a pena
acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes do apelante,
por ser afeito a prática de crimes, e, na segunda fase, exasperou
a pena por ser multirreincidente, ostentando três condenações
definitivas (fls. 180).
Importante esclarecer que não há equívoco em considerar as
condenações definitivas que já tenham sido alcançadas pelo período
depurador de 05 anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código
Penal, na primeira fase da dosimetria, pois, embora não subsistam
para fins de reincidência, podem perfeitamente ser valoradas
negativamente a título de maus antecedentes.
Assim,
aliás,
já
se
pronunciaram
os
E.
Tribunais
Superiores: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA. FIXAÇÃO DA PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÕES
EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO.
PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I Embora o paciente não possa
ser considerado reincidente, em razão do decurso do prazo de cinco
anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de
condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a
sua reprovável conduta social, o que permite a fixação da pena-
base acima do mínimo legal. Precedentes. II - Recurso ordinário em
habeas corpus desprovido (STF, RHC 106814 MS, Primeira Turma,
Relator Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 08.02.2011)- fls.

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191/195.
Com
efeito,
a
dosimetria
penal
foi
bem
apreciada
e
suficientemente
justificada,
inexistindo
violação
ao
princípio
da
individualização da pena. De fato, o V. Acórdão foi bastante claro, e nada
omisso em relação às questões apontadas, coadunando-se com o princípio
do livre convencimento motivado acerca da manutenção da sentença
condenatória tal como lançada, que se baseou em sólido material
probatório.
Em verdade, o que pretende o embargante é apenas polemizar,
provocando um novo debate sobre o que já foi decidido, com o objetivo de
alterar o resultado do julgamento, ou, quiçá, protelar o cumprimento do
Acórdão, o que, como é cediço, não é permitido.
Ora, insurgindo-se quaisquer das partes contra o entendimento
adotado pela Turma Julgadora, ou, ainda, sendo a alegação de error in
judicando, outra deve ser a via processual a ser escolhida, vez que não se
prestam os embargos de declaração para reexame da causa, mas, tão-
somente, para sanar eventual error in procedendo, conforme disciplina o
art. 619 do CPP, o que admitiria eventualmente o efeito modificativo
(infringente), mas que inocorreu in casu.

Aliás, nem mesmo para efeito de prequestionamento há razão
para o acolhimento dos embargos declaratórios.
Conforme reiteradamente asseverado pela Corte Superior, “já é
pacífico o entendimento no STJ e também nos demais Tribunais
Superiores, de que os embargos declaratórios, mesmo quando
manejados com o propósito de prequestionamento, são inadmissíveis
se a decisão embargada não ostentar qualquer dos vícios que
autorizariam a sua interposição” (AgRg no Ag 680.045/MG, 5a Turma,

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Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 03.10.15).
Acrescenta-se, ainda, que, “De acordo com a jurisprudência
pacífica desta Corte, admite-se o prequestionamento implícito, não
sendo necessário que o Tribunal de origem faça expressa menção aos
dispositivos legais apontados como violados nas razões do recurso
especial, sendo suficiente a mera apreciação da tese” (STJ
AgRg
no REsp no 1127209/RJ 6a Turma Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura Dje 28.05.12).
Em suma, ausentes os requisitos previstos no art. 619 do CPP, e
sendo nítida a intenção de exame de questões já decididas pelo Tribunal,
impõe-se a rejeição dos presentes embargos declaratórios.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos por
Leandro Fantini.
SÉRGIO COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)