Tribunal: TJSP
Processo: 1015871-30.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
Mandado de Segurança. ISS. Alegação de irregular emissão de CDA e seu protesto, assim como de inscrição no CADIN, relativamente a crédito tributário oriundo do Auto de Infração n. 006.750.083-8, diante da inobservância da necessária suspensão da exigibilidade decorrente de apresentação de impugnação administrativa, ainda pendente de julgamento naquela esfera, tudo a possibilitar a obtenção de

Ementa:
Mandado de Segurança. ISS. Alegação de irregular emissão de CDA e seu protesto, assim como de inscrição no CADIN, relativamente a crédito tributário oriundo do Auto de Infração n. 006.750.083-8, diante da inobservância da necessária suspensão da exigibilidade decorrente de apresentação de impugnação administrativa, ainda pendente de julgamento naquela esfera, tudo a possibilitar a obtenção de certidão de regularidade fiscal e o cancelamento da CDA. Sentença que denegou a segurança, por entender correta incidência do tributo ISSQN. Pretensão à reforma. Preliminar no sentido de que a sentença violou os limites do pedido. Reconhecimento. Caso concreto em que não há correlação entre os pedidos e a sentença proferida. Inobservância do princípio da congruência. Sentença anulada. Julgamento da ação, nos termos do quanto prescrito pelo artigo 1.013 do CPC/2015. Reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com a consequente possibilidade da emissão de certidão positiva com efeito de negativa. Cancelamento da CDA. Possibilidade. Efeito suspensivo à impugnação administrativa que no caso concreto impede a constituição definitiva do crédito tributário e, consequentemente, a sua inscrição na Dívida Ativa. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000819357
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1015871-30.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AVATAR
CLÍNICA MÉDICA LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 1o de outubro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015871-30.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 17294 - 2/9
Voto n. 17294
Ano 2020
Apelação n. 1015871-30.2019.8.26.0053
Comarca:
São Paulo
Apelante:
Avatar Clínica Médica Ltda.
Apelado :
Município de São Paulo
Interessado:
Procurador Geral do Município
Mandado de Segurança. ISS. Alegação de irregular emissão de
CDA e seu protesto, assim como de inscrição no CADIN,
relativamente a crédito tributário oriundo do Auto de
Infração n. 006.750.083-8, diante da inobservância da
necessária
suspensão
da
exigibilidade
decorrente
de
apresentação de impugnação administrativa, ainda pendente
de julgamento naquela esfera, tudo a possibilitar a obtenção
de certidão de regularidade fiscal e o cancelamento da CDA.
Sentença que denegou a segurança, por entender correta
incidência do tributo ISSQN. Pretensão à reforma. Preliminar
no sentido de que a sentença violou os limites do pedido.
Reconhecimento. Caso concreto em que não há correlação
entre os pedidos e a sentença proferida. Inobservância do
princípio da congruência. Sentença anulada. Julgamento da
ação, nos termos do quanto prescrito pelo artigo 1.013 do
CPC/2015. Reconhecimento da suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, com a consequente possibilidade da
emissão de certidão positiva com efeito de negativa.
Cancelamento da CDA. Possibilidade. Efeito suspensivo à
impugnação administrativa que no caso concreto impede a
constituição
definitiva
do
crédito
tributário
e,
consequentemente, a sua inscrição na Dívida Ativa. Recurso
provido.

I Relatório
Trata-se de recurso de apelação (p. 163/176) interposto por Avatar
Clínica Médica Ltda. em face da r. sentença de p. 146/150 e 160, que, em sede de
Embargos de Declaração (p. 152/156), manteve a denegação da segurança nos autos
do Mandado de Segurança impetrado em face de Município de São Paulo, por
entender que se trata de sociedade na qual os sócios não tem responsabilidade pessoal
pelas obrigações sociais, mas subsidiária, com pagamento de pro labore e distribuição
do resultado final de cada exercício na proporção do quinhão societário de cada sócio,

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revestindo-se, portanto, de caráter mercantil, com características próprias das
sociedades empresárias, razão pela qual houve correta incidência do tributo ISSQN.
Alega a autora/apelante, em síntese, que (I) a r. sentença é extra
petita, viola os preceitos contidos nos arts. 5o, II, 37 e 93, IX, da Constituição Federal,
e 141, 492 e 1.022 do CPC/2015. e deve ser anulada, já que trouxe à baila matéria não
tratada na exordial, sendo objeto da ação tão somente a necessidade de cancelamento
do protesto da CDA, em decorrência da suspensão da exigibilidade tributária garantida
pelo artigo 151, III, do CTN, uma vez que houve impugnação administrativa ao auto
de infração; (II) o direito, ou não, de ser mantida no regime destinado às sociedades
uniprofissionais e a legalidade, ou não, da cobrança do ISS estão sendo discutidas em
processos administrativos e não foram trazidos à análise do Poder Judiciário no
presente mandamus; (III) no mérito, aduz que, mesmo com a suspensão da exigibilidade
prevista no art. 151, III do CTN, já que pendente a impugnação administrativa, foi
surpreendida com o Comunicado CADIN expedido em 19/02/2019 pela Secretaria de
Finanças do Município de São Paulo, pelo qual lhe foi informado que seu nome seria
inscrito no cadastro municipal de inadimplentes, em razão do débito originado do
Auto de Infração no 006.750.083-8, bem como com o aviso de protesto da
correspondente CDA; (IV) a sentença dever ser anulada para que nova sentença seja
proferida para declarar (a) a perda do objeto quanto a suspensão do crédito tributário
discutido no presente writ, com a consequente emissão de Certidão de Regularidade
Fiscal ou a (b) concessão da segurança em definitivo para cancelar a Certidão de Dívida
Ativa, objeto do Auto de Infração no 006.750.083-8 em virtude da suspensão da
exigibilidade nos termos do art. 151, III do CTN, pois a municipalidade apelada estava
impedida de inscrever os débitos em Dívida Ativa, por falta de certeza e liquidez ao
título executivo. Requer a reforma da r. sentença recorrida para julgamento do mérito
do mandamus, nos limites do pedido da exordial, nos termos das razões recursais, para
(i) conceda a segurança em definitivo para cancelar a Certidão de Dívida Ativa, objeto
do Auto de Infração no 006.750.083-8, bem como confirmar o cancelamento do
protesto ou, declare (ii) a perda do objeto da ação, e sua consequente extinção sem
julgamento do mérito, em razão do cancelamento do protesto pela própria

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municipalidade impetrada diante da suspensão do crédito tributário; ou, ainda,
subsidiariamente, seja declarada a nulidade da r. sentença extra petita, uma vez que esta
foi além dos limites do pedido (p. 163/176).
Em suas contrarrazões, a municipalidade apelada sustenta, em
apertada síntese, que (I) já houve a suspensão da exigibilidade do crédito tributário aqui
em discussão, com a consequente emissão da certidão de regularidade fiscal; (II) não há
qualquer irregularidade na emissão ou constituição que justifique o cancelamento da
CDA; (III) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não impede a inscrição do
referido crédito na dívida ativa, com posterior emissão da CDA, conforme autoriza o
artigo 2o da LEF; (IV) o que se apura com a emissão da CDA não é a exigibilidade do
crédito tributário correspondente, mas sim a sua liquidez e certeza. Requer o
desprovimento do recurso (p. 204/207).
A d. Procuradoria Geral de Justiça declinou de sua manifestação
nos autos (p. 229/231).
A r. sentença recorrida foi proferida já na vigência do CPC/2015.
O recurso foi distribuído após a vigência da Resolução 772/2017 e
houve oposição da recorrente ao julgamento virtual no prazo estabelecido,
mesmo após o esclarecimento de p. 233/234.
II Fundamentação
O recurso, tempestivo (p. 162) e preparado (p. 190/191 e
225/226), comporta provimento.
Primeiramente, respeitado entendimento diverso do juízo a quo, a
preliminar recursal deve ser acolhida.
A apelante impetrou Mandado de Segurança objetivando afastar
suposto ato coator praticado pela impetrada, consubstanciado na irregular emissão de
CDA e seu protesto, assim como de inscrição no CADIN, relativamente a crédito
tributário oriundo do Auto de Infração n. 006.750.083-8, diante da necessária

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suspensão da exigibilidade tributária decorrente de apresentação de impugnação
administrativa, ainda pendente de julgamento naquela esfera, tudo a possibilitar a
obtenção de certidão de regularidade fiscal e o cancelamento da CDA.
Sentença extra petita, segundo Marcos Vinicius Rios Gonçalves (na
obra “Direito Processual Civil Esquematizado”, coordenado por Pedro Lenza, Ed.
Saraiva, 4. ed., 2014, p. 429), “é aquela em que o juiz julga ação diferente da que foi
proposta, sem respeitar as partes, a causa de pedir ou pedido, tais como
apresentadas na petição inicial. Dispõe o caput do art. 492: 'É vedado ao juiz
proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em
quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado'. O juiz só pode
inovar em relação aos fundamentos jurídicos do pedido, já que ele os conhece
(jura novit curia), mas não em relação aos fáticos, nem em relação aos
pedidos.” (destaques originais).
Como alega a recorrente, a r. sentença proferida, ao denegar a
segurança por entender que a autora não faz jus ao regime de recolhimento das
sociedades uni profissionais não empresariais e, assim, correta incidência do tributo
ISSQN, violou o princípio da congruência, devendo ser, portanto, anulada.
Por outro lado, o quanto produzido pelas partes nos autos se
mostram suficientes ao julgamento da demanda, estando a causa madura para os fins
do quanto autorizado pelo artigo 1.013 do CPC/2015.
Assim, cumpre registrar que assim prevê o artigo 151, III, do CTN:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I [...]
II - [...]
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributário administrativo; (grifei)
IV - [...]
Ressalte-se que o art. 151, III, do CTN é norma complementável e
não norma exaurível, pois remete para a lei local o disciplinamento dos recursos
administrativos e seus efeitos.
Nesse sentido a lição de Aliomar Baleeiro:

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“Outra hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
inconfundível com a anterior, são as reclamações e os recursos em
processo tributário administrativo, segundo e nos termos das leis que os
disciplinam. Essas leis, por consequência, não poderão deixar de
contemplar as condições, os limites e os casos em que as impugnações
ou recursos gerarão tais efeitos suspensivos. As leis reguladoras do
processo tributário administrativo a que se refere o art. 151 são as leis
próprias das pessoas competentes para legislar, a saber, da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.” (in “Direito Tributário
Brasileiro”. 12a ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, p. 1.247).
A respeito da matéria, oportuna a citação do quanto decidido no
REsp 1.149.115/PR, cuja ementa abaixo se transcreve:
Tributário. Recurso Especial. Pedido de compensação na via
administrativa. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
1. A exigibilidade do crédito tributário fica suspensa em razão de
qualquer impugnação do contribuinte à cobrança do tributo. Precedente
da 1a Seção: (EREsp 850332/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira
Seção, julgado em 28.05.2008, DJ. 12.08.2008; REsp 1032259/CE, Rel.
Ministro Luiz Fux, DJe 01/12/2008; REsp 1106179/SP, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, DJe 19/08/2009; AgRg no REsp 843135/RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 16/09/2009;).
2. É cediço na doutrina que: Uma vez realizado o lançamento ou
provocada a Administração, por iniciativa dos contribuintes ou mesmo
ex officio, abre-se a instância de revisão, formando-se o procedimento
administrativo tributário, que será regido nos termos da lei (art. 151, III,
do CTN). Assim, a manifestação administrativa do contribuinte
suscitando
a
compensação
tributária
equivale
a
verdadeira
desconformidade quanto à arrecadação do tributo, abrindo o processo
administrativo fiscal de que trata o art. 151, III, do CTN. Esse é o
espírito legislativo do referido inciso. Não há, dentro desse quadro,
como entender-se ocorrido o afastamento da taxatividade que deve ser
própria ao art. 151 do CTN para se considerar tal interpretação como
ampliativa ou extensiva. O que está fazendo o STJ é tão-somente
interpretar o real sentido do art. 151, III, do CTN, que sugere a
suspensão da exigibilidade do tributo quando existente uma
impugnação do contribuinte à cobrança do tributo, qualquer que seja
esta. Esse entendimento é corroborado por Hugo de Brito Machado
Segundo (em Código Tributário Nacional: anotações à Constituição, ao
Código Tributário Nacional e às leis complementares 87/1996 e 116/2003.
São Paulo: Atlas, 2007, p. 297) nos seguintes termos: A apresentação de
reclamações e recursos, em face do indeferimento de um pedido de
compensação, ou da não-homologação de uma compensação declarada,
têm o mesmo efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário.
Afinal, a compensação, que teria o condão de extinguir o crédito
tributário, não foi aceita, e o ato de discuti-la torna logicamente
impossível que se exija o pagamento do valor de cuja compensação se
cogita. Como já tivemos a oportunidade de consignar, trata-se de

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imposição dos princípios do devido processo legal administrativo, da
ampla defesa e do contraditórios, e do direito de petição (Processo
Tributário, São Paulo: Atlas, 2004, p. 117). Advirto que o caso em análise
não leva em consideração as reformulações promovidas pela Lei 10.637,
de 30 de dezembro de 2002, ao processo administrativo tributário de
compensação, seja porque não suscitada tal norma em qualquer
momento do processo, seja porque inaplicável tal norma à situação dos
autos, porquanto ainda não vigente quando manifestado o pedido de
compensação (agosto e setembro de 2002). Assim sendo, entendo que
tanto a reclamação oriunda de pedido de compensação, quanto o
recurso administrativo que impugna o seu indeferimento são causas de
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ensejando o direito à
emissão da certidão positiva de débitos com efeito de negativa, na forma
prevista no art. 206 do CTN" (In Manual de Direito Tributário. Sacha
Calmon Navarro Coelho, 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 449).
3. Recurso especial provido.
Neste caso concreto, porque instaurado o processo administrativo
que visa o reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário, e estando esse
pendente de julgamento, nos termos da legislação aplicável a própria autoridade
impetrada reconheceu haver, no caso, a incidência de causa suspensiva da exigibilidade,
como constou das informações prestadas às p. 137/139 e das contrarrazões de p.
204/207.
Enquanto suspensa a exigibilidade tributária, ficam vedadas todas
as formas de cobrança, o que implica no cancelamento de eventual protesto da CDA
(ou da publicidade a ele inerente) e na impossibilidade de inscrição do nome da
impetrante/apelante no CADIN ou em outro cadastro de inadimplentes em razão do
débito aqui discutido.
Com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, está vedada
a publicidade de tal débito sem a ressalva da referida suspensão. Tampouco referido
débito poderá ser obstáculo à emissão de certidão positiva com efeitos de positiva (art.
206 do CTN), a exemplo daquela efetivamente emitida, conforme informações
prestadas nos autos.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário é óbice à prática
de quaisquer atos executivos, inclusive protesto e inscrição do nome do devedor no
CADIN e outros cadastros de inadimplentes.

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Nas eventuais certidões fiscais a serem expedidas pelo município
(CDP-EN), deverá ser anotada a suspensão provisória da exigibilidade tributária, com a
finalidade de preservação de direitos da parte autora e de terceiros que dependem da
publicidade de tal ato para garantir maior segurança aos seus negócios jurídicos.
Destarte, no que concerne à suspensão da exigibilidade
tributária
decorrente
da
pendência
de
julgamento
da
impugnação
administrativa ao Auto de Infração n. n. 006.750.083-8, questão que restou
incontroversa nos autos, devem ser acolhidas as razões recursais.
No mais, reconhecida a incidência de suspensão da exigibilidade
tributária, o acolhimento do pleito de cancelamento da CDA também é de rigor.
Isso porque o efeito suspensivo dado ao recurso do contribuinte
encontra respaldo em lei local e, no caso concreto, é fato impeditivo da constituição
definitiva do crédito que embasou o auto de infração.
Sem a constituição definitiva do crédito tributário, inviável a
inscrição do débito fiscal na Dívida Ativa municipal.
Destarte, mais não é preciso dizer e, respeitado entendimento
diverso do juízo a quo, deve ser reformada a r. sentença, a fim de ser concedida
a segurança pleiteada no mandamus, nos termos expostos neste voto.
Diante do resultado deste recurso, arcará a municipalidade com as
custas e as despesas processuais, sendo descabida em mandado de segurança e nos seus
recursos a condenação em honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n. 12.016/2009).
A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1.025
do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os
prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8o (em especial dos princípios da
razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo
considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes suscitou nas
suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.

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III Conclusão
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)