Tribunal: TJSP
Processo: 2079299-94.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
AGRAVO INTERNO – Interposição contra decisão monocrática do Relator que, no bojo do agravo de instrumento, indeferiu a tutela antecipada recursal voltada a suspender a exigibilidade do ICMS sobre as taxas TUST/TUSD – Insurgência – Descabimento – Pacífico o entendimento desta Corte Paulista, no sentido de se admitir a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD – Afetação pelo Superior Tribunal de

Ementa:
AGRAVO INTERNO – Interposição contra decisão monocrática do Relator que, no bojo do agravo de instrumento, indeferiu a tutela antecipada recursal voltada a suspender a exigibilidade do ICMS sobre as taxas TUST/TUSD – Insurgência – Descabimento – Pacífico o entendimento desta Corte Paulista, no sentido de se admitir a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD – Afetação pelo Superior Tribunal de Justiça, do REsp 1692023/MT, do REsp 1699851/TO e do EREsp 1163020/RS, ao Tema 986, visando a uniformizar a questão atinente à inclusão, ou não, da TUST e da TUSD, na base de cálculo do ICMS, o que afasta a tese de jurisprudência dominante, sobre o tema, no STJ – Ausente a probabilidade do direito para a concessão da tutela antecipada recursal – Decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562755
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no 2079299-
94.2020.8.26.0000/50001, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ASPEM -
USINAGEM E FERRAMENTARIA LTDA ME, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente) e VICENTE DE ABREU AMADEI.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo Interno Cível no 2079299-94.2020.8.26.0000/50001 -Voto no 11902
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VOTO No 11902
AGRAVO INTERNO No 2079299-94.2020.8.26.0000/50001
AGRAVANTE: ASPEM-USINAGEM E FERRAMENTARIA LTDA. EPP
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO
INTERNO
–
Interposição
contra
decisão
monocrática do Relator que, no bojo do agravo de
instrumento, indeferiu a tutela antecipada recursal voltada a
suspender
a
exigibilidade
do
ICMS
sobre
as
taxas
TUST/TUSD – Insurgência – Descabimento – Pacífico o
entendimento desta Corte Paulista, no sentido de se admitir a
incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD – Afetação pelo
Superior
Tribunal
de
Justiça,
do REsp 1692023/MT,
do REsp 1699851/TO e do EREsp 1163020/RS, ao Tema 986,
visando a uniformizar a questão atinente à inclusão, ou não, da
TUST e da TUSD, na base de cálculo do ICMS, o que afasta a
tese de jurisprudência dominante, sobre o tema, no STJ –
Ausente a probabilidade do direito para a concessão da
tutela antecipada recursal – Decisão mantida – Recurso não
provido.

Vistos.
Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que, no
bojo do Agravo de Instrumento no 2079299-94.2020.8.26.0000, indeferiu a tutela
antecipada recursal.
Narra o agravante, em síntese, que a decisão agravada está em
desacordo com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, e que vem
desembolsando mensalmente quantia indevida, causando diminuição financeira irreparável,
o que denota a presença do “periculum in mora”.
Foi determinada a manifestação da parte contrária em quinze
dias (fl. 05), que apresentou resposta as fls. 08/14.
É o relatório. Decido.
A questão é pacífica nesta Colenda 1a Câmara de Direito
Público, ao menos em sede de cognição sumária, no sentido de se admitir a incidência de
ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, conforme julgados que seguem:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória de
inexistência de relação jurídica tributária ICMS - Energia
elétrica - Não incidência sobre TUST e TUSD - Tutela
provisória de urgência antecipada - Não configuração dos
requisitos necessários para concessão da medida. RECURSO

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NÃO PROVIDO. Concessão de tutela provisória de urgência
antecipada, para excluir da base de cálculo do ICMS os
valores cobrados a título de TUSD e TUST, é inviável ante a
ausência de risco de prejuízo, quando indispensável oitiva da
parte
contrária.” (Agravo
de
Instrumento
no
2011926-46.2020.8.26.0000,
Rel.
Des.
Vicente
de
Abreu amadei, j. 3.2.20)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA
C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO ICMS - Pretensão que a
requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os encargos de
transmissão e conexão na entrada de energia elétrica,
especialmente a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou Distribuição (TUSD) - Antecipação de tutela
indeferida pelo nobre Juízo monocrático - Decisório que
merece subsistir - Ausência dos requisitos necessários legais
elencados no artigo 300 do CPC/15 - Precedentes desta
Colenda Câmara - Decisão mantida - Recurso não
provido.” (Agravo
de
Instrumento
no
2239034-03.2019.8.26.0000, Rel. Des. Rubens Rihl, j.
14.11.19)
“Agravo de Instrumento - Decisão que deferiu pedido de
antecipação de tutela para determinar a exclusão da Tarifa
de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo
do ICMS - Presença do requisito da probabilidade do direito
invocado - Recurso provido.” (Agravo de Instrumento no
3001643-78.2019.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, j.
2.7.19)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Pretensão à exclusão da
tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica
(TUST) e da tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS,
incidente sobre a energia elétrica - Hipótese em que se está
em esfera de cognição primeira e preambular, voltada ao
deferimento, ou não, de medida de antecipação de tutela -
Ausência dos pressupostos da tutela provisória, em especial
o perigo da demora. Precedente desta Câmara. Decisão
mantida. Recurso desprovido.” (Agravo de Instrumento no
2018996-51.2019.8.26.0000, Rel. Des. Danilo Panizza, j.
2.4.19)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de procedimento
comum - Questionamento a respeito da incidência de ICMS
sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição (TUSD) - Indeferimento de tutela de urgência

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para o fim de afastar as tarifas da base de cálculo do
imposto - Decisão mantida - Ausência de probabilidade do
direito invocado - Recurso não provido” (Agravo de
Instrumento no 2256121-06.2018.8.26.0000, Rel. Des. Luís
Francisco Aguilar Cortez, j. 11.1.19)
Não é outro o entendimento das demais Câmaras de Direito
Público deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo, a saber:
“ICMS. Repetição de indébito. Energia elétrica. Base de
cálculo. Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica (TUSD) e Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica (TUST). Exclusão. Tutela de urgência. 1.
TUST. TUSD. ICMS. Base de cálculo. Não há tributação em
cada fase do fornecimento de energia elétrica exatamente por
conta
de
suas
características
próprias;
não
há
'deslocamento' se a 'mercadoria' está, ao mesmo tempo,
disponível em todos os pontos do sistema elétrico, ainda que
sob formas distintas. Não há 'deslocamento', mas operação
complexa com custos agregados ao longo da sua formação;
operação que é una do ponto de vista do consumidor final e
da legislação. Preço de todas as etapas da operação
complexa que compõe o seu custo final e integra a base de
cálculo do ICMS, nos termos da legislação. Operação
mercantil que é tributada somente no momento do consumo
da energia e sua base de cálculo é o custo total da
operação. Complexidade e peculiaridade do fornecimento da
energia elétrica que afasta, neste momento inicial, a
probabilidade do direito. 2. Perigo de dano. Embora firme a
jurisprudência
do
Superior
Tribunal
de
Justiça,
a
probabilidade do direito da autora resta mitigada pelas
considerações feitas no acórdão; não se entrevê, ademais,
perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo pela
continuidade
das
cobranças
que
já
ocorrem
há
anos. Requisitos para concessão da tutela provisória que não
se entrevê. Inteligência do art. 300 do CPC. Tutela de
urgência indeferida. Agravo desprovido.” (10a Câmara de
Direito
Público,
Agravo
de
Instrumento
no
2275808-32.2019.8.26.0000, Rel. Des. Torres de Carvalho, j.
3.2.20)
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE
SEGURANÇA – ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TARIFAS
DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) -
BASE DE CÁLCULO – LIMINAR - REQUISITOS LEGAIS -
AUSÊNCIA. 1. Para concessão de liminar em mandado de
segurança é necessária a concorrência dos requisitos da
relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano

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(art. 7o, III, da Lei no 12.016/09). 2. Inclusão das tarifas de
transmissão e distribuição (TUST e TUSD) na base de
cálculo do ICMS. Ausência de relevância na fundamentação
e risco de ineficácia da segurança, caso venha a ser
concedida a final. Liminar indeferida. Admissibilidade.
Decisão mantida. Recurso desprovido.” (9a Câmara de
Direito
Público,
Agravo
de
Instrumento
no
2274870-37.2019.8.26.0000, Rel. Des. Décio Notarangeli, j.
3.2.20)
“Agravo de instrumento. Exclusão da Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD) ou Transmissão (TUST) da
base de cálculo do ICMS - Tutela provisória indeferida na
origem - Não demonstrado risco de dano ou risco ao
resultado útil do processo - Inexistência dos requisitos
autorizadores - Recurso desprovido.” (2a Câmara de Direito
Público,
Agravo
de
Instrumento
no
2006007-76.2020.8.26.0000, Rel. Des. Luciana Bresciani, j.
31.1.20)
“Agravo de Instrumento. ICMS. Decisão que manteve a
incidência sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de
energia elétrica (TUSD) e da tarifa de uso do sistema de
transmissão (TUST). Impugnação do contribuinte. Ausentes
requisitos
ensejadores
da
antecipação
da
tutela. Determinação
de
suspensão
pelo
IRDR
no
2246948-26.2016.8.26.0000.
Recurso
não
provido”. (7a
Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento no
2276595-61.2019.8.26.0000, Rel. Des. Fernão Borba Franco,
j. 14.1.20)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA –
TRIBUTÁRIO - ICMS - O art. 300 CPC prevê a possibilidade
de concessão de tutela antecipada - Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) -
Inclusão em base de cálculo - Ausência de fumus boni iuris e
periculum in mora - Manutenção do indeferimento da tutela
antecipada - Agravo de Instrumento desprovido.” (4a Câmara
de
Direito
Público,
Agravo
de
Instrumento
no
2281399-72.2019.8.26.0000,
Rel.
Des.
Ana Liarte,
j.
19.12.19)
Por outro lado, o objeto da lide, cujo entendimento supunha-
se consensual perante o C. STJ, atualmente, caminha em outro sentido, haja vista a decisão
de afetar o REsp 1692023/MT, o REsp 1699851/TO e o EREsp 1163020/RS, ao Tema
986, visando a uniformizar a questão atinente à inclusão, ou não, da TUST e da TUSD, na
base de cálculo do ICMS, o que afasta a tese de jurisprudência pacífica, acerca da matéria,
no Superior Tribunal de Justiça.

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Por tais fundamentos, não vislumbro a probabilidade do
direito para a reforma da decisão recorrida, qual seja de fls. 57/64 dos autos do Agravo de
Instrumento no 2079299-94.2020.8.26.0000, que fica mantida por seus próprios
fundamentos.
Para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária,
considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando
a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na hipótese de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator