Tribunal: TJSP
Processo: 2171036-81.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622451
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2171036-81.2020.8.26.0000, da Comarca de Suzano, em que é paciente GABRIELA
CAROLINA SANTANA DA SILVA e Impetrante FELIPE GOMES COSTA, é
impetrado MMJD DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DE FORO PLANTÃO - 45a CJ -
MOGI DAS CRUZES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
INDEFERIRAM O HABEAS CORPUS in limine.V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2171036-81.2020.8.26.0000 -Voto no 16.626
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VOTO no. 16.626
HABEAS CORPUS no. 2171036-81.2020.8.26.0000 (autos digitais)
COMARCA: MOGI DAS CRUZES - (Processo de origem no. 1501467-37.2020.8.26.0616)
AUTORIDADE COATORA: MM. JUIZ DE DIREITO DO PLANTÃO 45a CJ
IMPETRANTE: Felipe Gomes Costa
PACIENTE: GABRIELA CAROLINA SANTANA DA SILVA
“Habeas Corpus”. Tráfico de drogas. Conversão da
prisão
em
flagrante
em
preventiva.
Decisão
fundamentada nos preceitos legais e em detalhes do
caso concreto, nada infirmando a segregação.
Inteligência dos artigos 312 e 313, inciso I, do
Código
de
Processo
Penal.
Necessidade
de
manutenção da ordem pública. Inaplicabilidade das
medidas cautelares previstas no artigo 319 do
mesmo
Estatuto
Processual.
Elucubração
sobre
eventuais benesses diante de eventual condenação
incompatível com a estreita via eleita. Prisão
domiciliar. Apreciação inédita da matéria apta a
caracterizar inaceitável supressão de instância.
Constrangimento ilegal não verificado de plano.
Ordem
indeferida
liminarmente,
dispensados
parecer da Procuradoria de Justiça e informações da
autoridade apontada como coatora. Inteligência do
artigo 663 do CPPP.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de
GABRIELA CAROLINA SANTANA DA SILVA, sob a alegação de ilegal
constrangimento decorrente de ato do MM. Juiz de Direito do Plantão
Judiciário
da
45a
Circunscrição
Judiciária,
no
feito
sob
no.
1501467-37.2020.8.26.0616. Aduz o impetrante, em síntese, ter sido a

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paciente presa em flagrante por suposta prática de tráfico de drogas,
ocorrendo a conversão do ato em custódia preventiva através de decisão
genérica e carente de fundamentação idônea, a par de ausentes os
requisitos
autorizadores
da
segregação.
Discorre
sobre
suposta
ilegalidade do flagrante, decorrente da invasão de domicílio, afirmando
não haver elementos concretos que justifiquem a entrada na residência
da paciente, de modo a tornar a prova ilícita. Ressalta apresentar
GABRIELA condições pessoais favoráveis, representando a prisão
preventiva providência mais gravosa do que a pena eventualmente
imposta
em
caso
de
eventual
condenação,
algo
a
indicar
a
desproporcionalidade da custódia. Salienta, no mais, o princípio da
presunção de inocência e excepcionalidade da prisão cautelar, com
alusão às medidas cautelares alternativas. Diz, ainda, ter a paciente
duas crianças menores de 12 anos de idade que necessitam de seus
cuidados, algo a autorizar a prisão domiciliar. Pede, pois, liminarmente, o
trancamento da ação penal diante da ilegalidade advinda da invasão de
domicílio ou, subsidiariamente, a revogação da prisão preventiva,
inclusive com aplicação de medidas cautelares alternativas ou, então, a
concessão da prisão domiciliar, confirmada a ordem quando do
julgamento da impetração.
É o relatório.
O Habeas Corpus deve ser negado de plano, sem
necessidade de informações da autoridade impetrada ou de parecer da
Procuradoria de Justiça, tendo em vista as alegações e documentos
trazidos com a inicial, consoante artigo 663 do Código de Processo
Penal, que não limita o indeferimento in limine a matéria de cunho
processual, podendo a providência decorrer de manifesta improcedência
do pedido (DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, “Código de Processo

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Penal Anotado”, remissão ao artigo 663), tudo em atenção à imediata
prestação jurisdicional, sem delongas prescindíveis e de forma ampla,
lembrando que a pronta ou imediata análise poderia ocorrer até mesmo
por decisão monocrática.
“Trata-se de providência que também atende ao
princípio de economia processual, cujo alcance não é meramente
financeiro”
(TJESP,
HC
no
2167361-13.2020.8.26.0000,
Relator
Desembargador JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA).
De proêmio, ao contrário do aventado, cumpre
observar que a prisão em flagrante não padece de ilegalidade,
porquanto, em tese, a situação narrada denota a existência de crime
permanente autorizando o ingresso dos policiais na residência
independentemente de mandado.
Recentíssimo
julgado
voga
nas
mesmas
águas,
pontuando-se que, “No mais, a inviolabilidade do domicílio está inserida
entre os direitos fundamentais assegurados pela CF. No entanto, o art.
5o, inciso XI, da Carta Magna, que autoriza a violação de domicílio, sem
mandado a qualquer hora do dia ou da noite, é emergencial e não
comporta a espera por uma autorização judicial para entrada na moradia
alheia em casos de desastre, prestação de socorro e flagrante delito. No
caso em tela, há de ser observado dois aspectos: primeiro, havia notícias
de que o réu traficava no local dos fatos; segundo, sendo o tráfico de
drogas delito de natureza permanente, a prisão em flagrante do réu, não
constitui prova ilícita ou ilegítima, sendo desnecessário o prévio mandado
de busca e apreensão. Logo, tendo a polícia agido no exercício de seu
mister, isso em decorrência de concretos indícios de que o crime estava
ocorrendo naquele local, ilegalidade alguma há em os policiais ali terem
adentrado, efetuando a apreensão do entorpecente e a prisão dos
infratores” (Habeas Corpus no 2116786-35.2019.8.26.0000, julgado

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27-6-2019, grifei).
Destarte, não há se falar em trancamento de ação
penal diante de prova ilícita, porquanto inexistente ofensa a princípio
constitucional.
De qualquer forma, com a conversão da prisão inicial
em preventiva, ficam prejudicadas eventuais alegações acerca da
regularidade do flagrante, decorrendo a custódia cautelar, agora, de
título diverso.
Recente julgado desta Colenda Sexta Câmara Criminal
corrobora o lógico e racional posicionamento, in verbis: “Inicialmente
anoto que acerca de eventual ilegalidade no flagrante, observo que o MM.
juízo a quo, analisando os autos verificou que estava formalmente em
ordem e converteu a prisão em preventiva. Assim, o paciente não mais
está encarcerado em razão do flagrante, mas em decorrência da
decretação da prisão preventiva, estando prejudicada a alegação.”
(Habeas Corpus no 2112588-52.2019.8.26.0000, 6a Câmara de Direito
Criminal, Relator Desembargador MARCO ANTONIO MARQUES DA
SILVA, julgado 27-06-2019).
Pontue-se,
ainda,
que
“Eventual
ilegalidade
do
flagrante encontra-se superada, tendo em vista a superveniência de novo
título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão
preventiva” (STJ, HC 349867/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe
10-6-2016).
Com efeito, extrai-se do auto de prisão em flagrante
que a paciente foi presa porque, dia 20 de julho último, mantinha em
depósito drogas para fins de tráfico.
Consta que policiais civis, a fim de apurar notícia
sobre o tráfico de drogas, dirigiram-se ao local indicado residência da
paciente
, sendo a entrada franqueada por GABRIELA. Dentro do

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imóvel, localizaram-se 77 porções de cocaína, 73 porções de
maconha e 55 vidros contento lança-perfume (fls. 50/52).
No caso, a decisão através da qual se converteu a
prisão inicial em preventiva baseou-se em preceitos legais e em detalhes
do caso concreto, destacando o magistrado que “... a indiciada foi
surpreendida por policiais mantendo em depósito, em tese, diversas
porções de entorpecentes de variadas espécies como maconha,
cocaína e lança perfume. (...)” (fls. 31/32, grifei e destaquei), algo a
evidenciar a traficância e a correlata imprescindibilidade da prisão
preventiva para garantia da ordem pública.
Aqui, “é de se levar em conta que o édito em questão
nem
exige fundamentação
exaustiva, suficiente
a presença de
indicadores concretos baseados na real necessidade de garantia da
ordem pública e da aplicação da lei penal (STJ, HC 289.618/PA, rel. Min.
Leopoldo de Arruda Raposo, DJe 10.8.2015)” (TJESP, Habeas Corpus no.
2098130-35.2016.8.26.0000,
Relator
Desembargador
ROBERTO
SOLIMENE, julgado 19-5-2016).
Destarte, o julgador singular externou as razões de seu
convencimento, com respaldo no conteúdo do auto de prisão em
flagrante, nos termos dos artigos 315 do Código de Processo Penal e 93,
inciso IX, da Constituição Federal, nada indicando a abstração
sugerida, a par de o quadro narrado indicar, em tese, dolo exacerbado
ínsito à variedade, quantidade e natureza proeminentemente lesiva de
parte das drogas, como adiante se explanará, com a correlata
necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública,
preservando a saúde pública.
A situação, pois, denota a materialidade do crime e a
existência de indícios de autoria, algo reforçado pelo oferecimento da
denúncia (fls. 47/49), vedada análise aprofundada das provas através

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da estreita via eleita, inferindo-se dos autos a necessidade da prisão
para garantia da ordem pública, tal como anotado na decisão
guerreada.
Ademais, tratando-se de tráfico de drogas, a concessão
da liberdade provisória é vedada por expressa previsão constitucional
atinente à inafiançabilidade, com repercussão direta sobre a benesse de
maior envergadura almejada.
Ainda a respeito, já se decidiu que, “Se o crime é
inafiançável e preso o acusado em flagrante delito, o instituto da
liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2o da Lei
8.072/90, quando impedia a 'fiança e a liberdade provisória', de certa
forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional
(inciso XLIII do art. 5o da CF/88), tal ressalva era desnecessária.
Redundância que foi reparada pelo art. 1o da Lei 11.464/07, ao retirar o
excesso verbal e manter, tão-somente, a vedação do instituto da fiança.
2. Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de
que 'a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva
logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das
referidas infrações penais: [...] seria ilógico que, vedada pelo art. 5o, XLIII,
da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes
hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória
sem fiança' (HC 83.468, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence)”
(STF, HC 103399/SP, Relator Ministro AYRES BRITTO, grifei).
Recente
julgado
corrobora
o
lógico
e
racional
posicionamento, in verbis: “Ora, se a Constituição Federal proíbe a
concessão de liberdade provisória com fiança para determinados delitos,
o
que
representa
um
'plus',
forçoso
reconhecer
que
a
inconstitucionalidade macula não o diploma legal em que se funda a
impetração, mas as decisões que constituem verdadeiro 'bypass' na

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proibição constitucional, e deferem a liberdade provisória sem fiança
para esses mesmos delitos, o que evidentemente é um 'minus'” (Habeas
Corpus
no.
2072983-07.2016.8.26.0000,
Relator
Desembargador
SOUZA NERY, julgado 19-5-2016).
Sobre o tema, não se ignora ter o Supremo Tribunal
Federal reconhecido incidentalmente a inconstitucionalidade de parte
do artigo 44 da Lei no 11.343/06 ao julgar o Habeas Corpus no.
97256/RS, nada aduzindo sobre a inafiançabilidade (e nem poderia,
ante a clareza do texto constitucional). Todavia, a decisão não enseja
efeito vinculante e o próprio Pretório Excelso tem admitido a custódia
cautelar em casos de tráfico de drogas, com fundamento no artigo 312
do Código de Processo Penal.
“O artigo 44 da Lei 11.343/06 que veda a concessão
de liberdade provisória ao indivíduo preso em flagrante pela prática do
crime de tráfico de entorpecentes foi declarado inconstitucional pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256,
Relator o Ministro Ayres Britto, sessão de 10 de maio de 2012. Naquela
ocasião, o Pleno desta Corte decidiu que o referido dispositivo afronta os
princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana,
determinando, todavia, o retorno dos autos ao juízo de origem para que
fosse apreciada a existência, ou não, dos requisitos da prisão preventiva,
à luz do artigo 312 do Código de Processo Penal. 2. In casu, contudo, o
indeferimento da liberdade provisória não se deu com respaldo na
vedação legal declarada inconstitucional por esta Corte, mas, sim, com
fundamento na necessidade da custódia para a garantia da ordem
pública e por conveniência da instrução criminal. Isso porque o
magistrado singular concluiu que há elementos concretos que indicam
que, caso seja posto em liberdade, o paciente continuará praticando a
traficância.
Acrescentou,
ainda,
que
a
custódia
facilitará
o

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reconhecimento do acusado pelas testemunhas. 3. Ademais, no
julgamento do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça,
o Ministro Relator acrescentou que a segregação cautelar justifica-se em
razão da periculosidade do paciente, evidenciada pela quantidade da
droga apreendida (cinquenta e seis gramas de crack)” (STF, HC 119554
AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 22-11-2013).
No caso concreto, como antes se adiantou, diante da
considerável quantidade, variedade e natureza altamente nociva de
parte das drogas apreendidas (55 frascos contendo lança-perfume,
73 porções de maconha e 77 de cocaína, esta última espécie dotada
de extremado efeito deletério e proeminentemente lesiva à higidez física
e psíquica de incautos usuários, a par de intenso e indiscutível poder
viciante), nítida a acentuada periculosidade da paciente, cuja prisão
preventiva afigura-se imprescindível à garantia da ordem pública,
inibindo o vil comércio e preservando lares ou famílias do esfacelamento
proporcionado
pela
constante
e
nefasta
ação
de
traficantes
inescrupulosos.
Sobre a possibilidade de se considerar a quantidade ou
natureza
nociva
do
entorpecente
apreendido
para
delinear
a
periculosidade da agente e lastrear a custódia cautelar, inúmeros
precedentes da Suprema Corte (HC no 127457/BA, julgado 09-6-2015,
Relator Ministro Dias Toffoli; HC no 120.292/PR, Relator Ministro Luiz
Fux, DJe de 14/5/14; HC no 118.982/MG, Relator Ministro Teori
Zavascki, DJe de 12/11/13; RHC no 116.709/MS, Relator Ministro
Dias Toffoli, DJe de 23/8/13; HC no 110.121/MS, Relatora Ministra
Carmen Lúcia, DJe de 1o/8/12 e RHC no 111.040/DF, Relator Ministro
Ricardo Lewandowski, DJe de 18/5/12), bem como do Superior
Tribunal de Justiça (RHC 56183/MS, Relator Ministro Nefi Cordeiro,
julgado 24-3-2015).

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Cite-se, aqui, recente pronunciamento do Superior
Tribunal de Justiça, segundo o qual, “Na hipótese, a prisão preventiva
para a garantia da ordem pública está devidamente fundamentada em
elementos concretos extraídos dos autos, notadamente na quantidade e
nocividade da droga apreendida [...]” (STJ, HC 345464/SP, Relator
Ministro FELIX FISCHER, DJe 07-6-2016, grifei), a evidenciar a
habitualidade da prática do tráfico e o risco de reiteração delitiva.
Destarte, justificável (aliás, inafastável) a prisão
preventiva para garantia da ordem pública, porquanto a permanência
da paciente em liberdade, tendo em vista a periculosidade em tese
destacada, ensejaria intranquilidade social diante de concreto receio
dela tornar a delinquir, a par da extremada gravidade do tráfico
,
notadamente em razão da situação real antes considerada.
Cabe registrar, ainda, que o artigo 313, inciso I, do
Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no.
12.403/2011, dispõe ser admissível a prisão preventiva diante de crime
doloso ao qual se comine pena privativa de liberdade máxima superior a
quatro (4) anos, tal como na hipótese.
Por outro lado, tem-se que eventuais condições
pessoais favoráveis como a alegada primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita sequer comprovadas por completo,
diga-se de passagem - não impedem a decretação da prisão preventiva
nem têm força para ensejar a revogação da ordem, ainda mais quando
presentes os motivos autorizadores da custódia, como na hipótese dos
autos.
“V - As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, ocupação lícita e residência fixa, entre outras, não têm o
condão de, por si sós, garantirem ao recorrente a revogação da prisão
preventiva, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a

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manutenção de sua custódia cautelar, como é o caso da presente
hipótese. (Precedentes)” (STJ, HC 336.581/GO, julgado 04-02-2016).
Convém notar, ainda, que a paciente, na Delegacia,
admitiu armazenas os entorpecentes em sua residência, assumindo a
mercancia espúria (fls. 68), tudo a corroborar a conclusão sobre o
“periculum libertatis” e a necessidade da segregação para a garantia da
ordem pública, evitando-se novas transgressões.
De outra banda, medidas cautelares alternativas só
podem ser aplicadas quando ausentes os requisitos da prisão
preventiva, quadro diverso daquele aqui delineado, prescindindo-se do
afastamento uma a uma das providências na realidade “paliativas”,
porquanto motivada a manutenção da segregação.
Acresça-se que, nesta fase, açodado seria prever (ou
mesmo adivinhar) a reprimenda a ser imposta ou o cabimento de
regime prisional mais brando (assim como de outras benesses) diante
de eventual condenação (tese há muito desgastada), mostrando-se
admissível, aqui, tão-só a análise dos pressupostos atinentes à prisão
preventiva, ainda mais porque os benefícios aludidos estariam atrelados
ao julgamento da causa, por sua vez vinculado à interpretação de
provas colhidas ao longo da instrução processual, vedado o
“adiantamento” de qualquer dos benefícios via habeas corpus.
“Não há como se adivinhar qual a pena ou o regime
prisional que serão fixados, no caso de eventual condenação, ou se a
pena privativa de liberdade será substituída por restritivas de direitos,
para fins de concessão de liberdade provisória, pois eles serão aplicados
ao caso concreto de acordo com o que for produzido durante a instrução
criminal” (TJESP, Habeas Corpus no. 2208321-45.2019.8.26.0000,
Relator
Desembargador
MACHADO
DE
ANDRADE,
julgado
10-10-2019).

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“6. Inexiste desproporcionalidade entre o decreto
prisional preventivo e eventual condenação, pois em recurso ordinário em
habeas corpus não há como antecipar a quantidade de pena que
eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciarão o
cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado” (STJ, RHC
84213/MG,
Relator
Ministro
JOEL
ILAN
PACIORNIK,
julgado
17-8-2017).
Do mesmo modo, eventual acordo de não persecução
penal (matéria sob a discricionariedade do representante do Ministério
Público, frise-se) não denotaria fundamento para a liberdade provisória
ou outras benesses.
Ressalte-se que a prisão preventiva não traduz violação
à garantia constitucional da presunção de inocência (STJ, HC
469179/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe 13-11-2018),
porquanto não se trata de pena, mas, sim, de segregação com objetivo
processual.
Sob ótica diversa, quanto à pretendida segregação
domiciliar, verifica-se dos autos subjacentes que, no dia 22 de julho
último, formulou-se pedido de prisão domiciliar, ainda pendente de
apreciação, ficando, portanto, impossibilitada a apreciação inédita da
matéria pela via mandamental, sob pena de indevida supressão de
instância.
Assim, sem se observar constrangimento ilegal de plano
decorrente de ato da autoridade indicada como coatora, indefere-se o
Habeas Corpus liminarmente, consoante artigo 663 do Código de
Processo Penal.
À vista do exposto, pelo meu voto, INDEFIRO O
HABEAS CORPUS in limine.
Comunique-se.

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FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)