Tribunal: TJSP
Processo: 1002311-91.2016.8.26.0581
Classe: Apelação Cível / Direito de Vizinhança
Órgão julgador: Sá Duarte
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
DIREITO DE VIZINHANÇA – Pretensão condenatória ao cumprimento de obrigação de fazer e indenizatória de dano moral julgadas improcedentes – Cerceamento de defesa dos autores não caracterizado – Gratuidade processual indeferida em várias oportunidades – Direito de produzir a prova pericial que precluiu pelo não recolhimento dos honorários periciais – Apelação conhecida e não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000462033
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1002311-
91.2016.8.26.0581, da Comarca de São Manuel, em que são apelantes
LEONILDO MEDINA e ZENAIDE DE ALMEIDA MEDINA, é apelado VICUNHA
IMÓVEIS LTDA..
ACORDAM, em 33a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram do recurso e negaram
provimento. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÁ
MOREIRA DE OLIVEIRA (Presidente sem voto), LUIZ EURICO E MARIO A.
SILVEIRA.
São Paulo, 22 de junho de 2020.
SÁ DUARTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1002311-91.2016.8.26.0581 – VOTO No 39.923 – AJL
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APELAÇÃO No 1002311-91.2016.8.26.0581
COMARCA: SÃO MANUEL
APELANTES: LEONILDO MEDINA e ZENAIDE DE ALMEIDA MEDINA
APELADA: VICUNHA IMÓVEIS LTDA.
VOTO No 39.923
DIREITO DE VIZINHANÇA
Pretensão condenatória ao
cumprimento de obrigação de fazer e indenizatória de dano
moral julgadas improcedentes Cerceamento de defesa dos
autores não caracterizado Gratuidade processual indeferida
em várias oportunidades Direito de produzir a prova pericial
que precluiu pelo não recolhimento dos honorários periciais
Apelação conhecida e não provida.
Cuida-se de apelação interposta contra r. sentença de
improcedência das pretensões condenatória ao cumprimento de obrigação de
fazer e de reparação de danos material e moral decorrentes de direito de
vizinhança, condenados os autores ao pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa.
Inconformados, os autores, de início, afirmam que não foram
considerados os pedidos de concessão da justiça gratuita, nem sua modulação
de modo a oportunizar a dilação probatória para comprovar suas alegações.
Anotam que levam uma vida simples, possuem idade avançada e doenças
graves, por isso necessitam de cuidados médicos, situação agravada por não
terem plano de saúde, impedindo-os de arcar com o pagamento das despesas
processuais, pena de ficar sem os recursos para tratamento médico de urgência.
Insistem na concessão da gratuidade. Destacam que a ré não impugnou esse

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pedido, nem se manifestou sobre o adiantamento da parte que lhe coube dos
honorários periciais. Asseveram que tiveram cerceada sua defesa por conta do
indeferimento da gratuidade processual e pelo alto custo da prova pericial, tida
como essencial para o julgamento da lide, com afronta aos termos do artigo 5o,
incisos XXXVII, LIII, LV, LIV e LXXVIII, da Constituição Federal. Anotam que os
honorários periciais são excessivos, pois pagaram a quantia de R$ 2.000,00 ao
engenheiro contratado para realizar o laudo pericial que instruiu a petição inicial,
infinitamente menor do que os R$ 12.800,00 pedidos pelo perito. Por último,
impugnam o arbitramento dos honorários advocatícios de sucumbência, tachando-
o de desproporcional em relação ao trabalho apresentado. Pugnam pela
concessão da gratuidade processual, redução dos honorários periciais, com a
retomada da instrução e, subsidiariamente, a redução dos honorários
advocatícios.
Recurso tempestivo, não preparado, pois há novo pedido de
concessão da gratuidade processual, e respondido com preliminar de não
conhecimento por contrariar a coisa julgada, com relação à gratuidade
processual, e porque a questão relativa à prova pericial está coberta pela
preclusão.
O novo pedido de gratuidade formulado pelos apelantes não
foi deferido (fls.455/456), seguindo-se a juntada do comprovante do recolhimento
do preparo recursal.
É o relatório.
A questão relativa à gratuidade processual foi resolvida,
mais uma vez, pelo decidido a fls. 455/456, cuidando-se de questão superada.
Não é possível reconhecer o alvitrado cerceamento da
defesa dos apelantes decorrente da não produção da prova pericial. Ora, a prova

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deixou de ser produzida por culpa dos próprios apelantes que deixaram de
recolher sua parte nos honorários do perito.
Não se olvida aqui que os apelantes interpuseram agravo de
instrumento contra decisão que fixou os honorários periciais, ocasião em que
tacharam referida verba de excessiva, contudo, o recurso não foi conhecido
porque incabível à época, cf. v. acórdão de fls. 296/299. A possibilidade do
reexame dessa questão no julgamento desta apelação não alteraria o quadro
com que se defronta, dado que, quando muito, poder-se-ia cogitar da restituição
aos apelantes do que haviam pagado em excesso pela perícia.
De qualquer modo, da análise dos autos e dos argumentos
das partes, a quantia estimada dos honorários periciais não se mostrava
exagerada, em conta as peculiaridades do caso e o rateio determinado.
E a produção dessa prova técnica era absolutamente
indispensável, em conta a absoluta controvérsia instaurada com os laudos
apresentados de cada lado.
Incontornável, portanto, o juízo de improcedência da ação,
tal como firmado na r. sentença que deve ser ratificada neste julgamento, pois
cabia aos apelantes a produção da prova dos fatos constitutivos do direito
alegado na petição inicial, ônus do qual não se desincumbiram. Confira-se:
Pretendem os autores a reparação dos supostos danos
materiais e morais decorrentes de infiltração de água na sua residência,
aparentemente causada por problema no sistema de captação de águas pluviais
existentes no imóvel da ré. Como cediço, o artigo 1.277, do Código Civil, dispõe
que o exercício do direito da propriedade não pode prejudicar a segurança, o
sossego e a saúde dos que habitam os imóveis vizinhos, cabendo ao proprietário
promover a devida manutenção e conservação de seus bens, sob pena de

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responsabilização por eventuais danos causados. Já o artigo 186, do Código Civil,
dispõe que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito e tem o dever de repará-lo. Logo, a análise do caso em
tela se circunscreve à comprovação dos danos, nexo causal e eventual ação ou
omissão da ré no que tange ao exercício de seu direito de propriedade, e, por
consequência, ao vilipendio ao direito da parte autora. Nos termos do Código Civil
Comentado, Cezar Peluso (coord.). Barueri, SP: Manole, 2007, são elementos
indispensáveis para obter a indenização: “1) o dano causado a outrem, que é a
diminuição patrimonial ou a dor, no caso de dano apenas moral; 2) nexo causal,
que é a vinculação entre a determinada ação ou omissão e o dano experimentado;
3) a culpa, que, genericamente, engloba o dolo (intencionalidade) e a culpa em
sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia), correspondendo em
qualquer caso à violação de um dever preexistente. Excepcionalmente, porém, a
culpa ou o dolo têm sua comprovação dispensada, nas hipóteses submetidas ao
regime da responsabilidade objetiva, ou seja, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente exercida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem (art. 927, parágrafo único, do CC)”.
Ocorre que a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a contento
nos autos o preenchimento dos requisitos legais supracitados, à luz do que
preconiza o artigo 373, inciso I, do CPC, pois deixarem de providenciar o devido
recolhimento da verba honorária pericial nas diversas oportunidades concedidas,
precluindo, assim, do direito de produzir a prova pericial deferida quando do
saneamento do feito. Ressalte-se, por oportuno, que a realização de perícia era
imprescindível no caso em apreço para suprir a controvérsia existente nos autos,
causada pela prova documental produzida por ambas as partes. Nota-se que nas p.
24/73 o engenheiro contratado pela parte autora descreve que “Ficou evidenciada a
responsabilidade da situação precária que se encontrava a canaleta existente no
imóvel da Indústria Malhas Elisabeth como causadora dos danos no imóvel em
estudo”. Já os engenheiros contratados pela requerida atestaram p. 218/228 que
"... a calha vinha exercendo plena e perfeitamente sua função de escoar a água
pluvial da Unidade para a rede pública da cidade, não se verificando quaisquer
infiltrações e água pluvial ou mesmo esgoto em direção a residência/edificação
vizinha na Rua Coronel Amando Simões, 1310, Bairro Pau Brasil em São Manoel,

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São Paulo de propriedade do Sr. Leonildo”. Denota-se, pois, que a patente
controvérsia entre os laudos apresentados pelas partes não restou superada no
curso da instrução processual, ante à preclusão da parte autora na produção da
prova pericial por ela própria solicitada, devido à falta de recolhimento da
respectiva verba honorária. Não é demais salientar, neste passo, que regra básica
a respeito da teoria do ônus da prova impõe ao autor a demonstração do fato
constitutivo de seu direito (Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I). Dada a
imperiosa necessidade da prova, quando esta não se faz fica o juiz sem meios para
decidir com quem ou de que lado está a verdade. É perfeita, assim, a máxima –
allegare nihil et allegatum nom probare paria sunt. E uma vez não comprovado
pelos autores qualquer ato ilícito por parte da ré, resta, por consequência lógica,
prejudicada a analise de seu nexo de causalidade com eventuais prejuízos por
suportados e do dever de repará-los.
Por fim, em razão da instauração desta etapa recursal, da
qual os apelantes saem vencidos, é caso de alterar os honorários advocatícios de
sucumbência devidos aos advogados da apelada, não para reduzi-los, mas sim
para majorá-los para 11% do valor atribuído à causa, a termo do artigo 85, § 11,
do Código de Processo Civil.
Isto posto, voto pelo conhecimento e não provimento do
recurso, majorados os honorários de sucumbência devidos aos advogados da
apelada, na forma acima explicitada.
SÁ DUARTE
Relator