Tribunal: TJSP
Processo: 1500211-90.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000083934
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500211-90.2019.8.26.0617, da Comarca de Jacareí, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LUCAS
MATHEUS SANTANA DA SILVA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso
do Ministério Público para, em "reformatio in mellius", substituir por dez dias-
multa, no piso mínimo, a sanção restritiva de direito consistente em prestação
pecuniária, mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no1500211-90.2019.8.26.0617 Comarca de Jacareí.
Apelação Criminal no 1500211-90.2019.8.26.0617
1a Vara
Criminal de Jacareí.
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: LUCAS MATHEUS SANTANA DA SILVA
Voto no 34.653
1. Inconformado com a decisão do MM.
Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Jacareí, que
condenou o réu Lucas Matheus Santana da Silva como incurso
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, a um ano e oito
meses de reclusão, em regime prisional aberto, e cento e
sessenta e seis dias-multa, no piso mínimo, substituída a
sanção carcerária por duas penas restritivas de direitos
consistentes
em
prestação
de
serviços
comunitários
e
prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, porque no
dia 28 de janeiro de 2019, por volta de 15h, na Rua Padre
Eugênio, no 394, bairro Jardim Jacinto, naquela cidade,
guardava, para tráfico, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, vinte e duas porções de
maconha, com peso de 48,72g, e sete porções de cocaína, com
peso de 2,49g, substâncias entorpecentes causadoras de
dependência física e psíquica, o Ministério Público apelou
pleiteando a cassação das penas alternativas e a imposição de
regime prisional inicial fechado.
Regularmente processado o recurso,
pelo provimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.

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Apelação Criminal no1500211-90.2019.8.26.0617 Comarca de Jacareí.
2. A materialidade delitiva está provada
pelo auto de exibição e apreensão e pelos laudos de
constatação e de exame químico toxicológico, atestando se
tratar
de
maconha
e
cocaína
o
material
examinado,
substâncias essas entorpecentes causadoras de dependência
física e psíquica (fls. 8, 27/28 e 53/55).
A autoria também não comporta dúvida,
pois embora o réu tenha negado a traficância em Juízo,
alegando ser apenas usuário de drogas, é certo que os
policiais civis, contra os quais nada se demonstrou que
tisnasse de parcialidade seus depoimentos, confirmaram terem
recebido
denúncia
anônima
dando
conta
de
que
ele
comercializava entorpecentes, bem como terem se dirigido à
residência dele e encontrado as porções de tóxicos em seu
quarto, após terem a entrada franqueada pelo seu genitor,
tendo o apelado confessado informalmente a posse do tóxico
para tráfico tudo a deixar induvidosa a prática delitiva a ele
imputada (fls. 2, 3 e mídia digital).
Assim, diante da insuspeita prova oral e
da apreensão dos entorpecentes em poder do recorrido, é
forçoso concluir ter sido correto o decreto condenatório.
Aliás, tanto foi justa a condenação que
sobreveio que o apelado com ela se conformou e a decisão
transitou em julgado para a defesa (fl. 166), circunstância
indicativa da justiça da decisão.
Nada obstante, insurgiu-se o Ministério

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Público pleiteando maior rigor na fixação do regime prisional e
o afastamento das sanções alternativas.
Na análise do inconformismo, é bem de
ver que as sanções foram fixadas com critério e moderação,
situando-se corretamente a base no menor patamar para a
espécie, de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no
piso mínimo.
De igual modo, a redução da pena, nos
termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, era mesmo de
rigor, pois o apelado é primário, lhe são favoráveis as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e não há
nos autos prova de que ele integre organização criminosa ou
se
dedique
com
certa
habitualidade
ao
comércio
de
entorpecentes,
tendo
sido
apreendido
em
poder
dele
quantidade não muito significativa de tóxicos, tudo a indicar
situação que melhor se adequa à hipótese de “traficante
eventual ou de menor potencial ofensivo” (STF, HC no 98172, 2a
Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 21.9.2010),
a justificar o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Presentes os requisitos legais, por ser o
réu primário a ele foi imposta pena carcerária inferior a quatro
anos, e por ser medida socialmente recomendável, no caso
concreto incensurável se revelou a sua substituição por penas
alternativas e a imposição do regime prisional aberto, nos
moldes do que tem reiteradamente decidido essa Câmara e do
entendimento firmado pelos Tribunais Superiores.

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De fato, em que pese o respeito devido
aos argumentos trazidos pelo eminente Promotor de Justiça
recorrente e mesmo não olvidando a preocupação que delito
dessa natureza acarreta ao meio social, sendo cabível o
benefício aplicado e fundamentada a decisão que o concedeu,
não há razão para impingir ao réu tratamento mais severo com
base apenas na gravidade abstrata do delito aqui versado,
sendo oportuno observar que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da
Lei no 8.072/90, na redação conferida pela Lei no 11.464/07,
que determina que o condenado pela prática de crime hediondo
inicie
o
cumprimento
da
pena
privativa
de
liberdade,
necessariamente, no regime inicial fechado (HC no 11.840,
Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 27/06/2012), bem como
do artigo 44 da Lei no 11.343/06, na parte em que proíbe a
substituição da sanção carcerária por penas restritivas de
direitos (HC no 97.256, Relator Ministro Ayres Britto, julgado em
1o/09/2010).
De outra parte, embora se trate de
recurso exclusivo do Ministério Público, imperiosa a reforma da
decisão para substituir a pena de prestação pecuniária imposta
na sentença pela de multa.
Como cediço, o Código de Processo
Penal não veda a aplicação do princípio da “reformatio in
mellius”, traçando em seu artigo 617 apenas limites à atuação
do órgão julgador nas hipóteses de apelo manejado apenas
pelo réu. Assim, é possível que, em apelo exclusivo do
Ministério Público, possa o Tribunal mitigar as penas impostas

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ou até mesmo absolver o acusado, na medida em que o
recurso interposto devolve à Corte toda a matéria discutida nos
autos, não existindo, assim, limites ao poder do juízo “ad
quem”.
A melhor jurisprudência tem seguido
essa trilha (RT 490/327, 514/357, 526/394, 528/328, 556/348,
565/327 e 568/272) e não poderia ser mesmo diverso o
entendimento, pois não há negar ser o próprio Estado o maior
interessado na justa reprovação da conduta penal.
E não seria em nome de um formalismo
acadêmico que se iria deixar de dar ao caso a justa solução,
unicamente porque apenas o órgão acusatório recorrera da
sentença.
Assim, embora correta a substituição da
pena privativa de liberdade, era possível que ela se operasse
por uma restritiva de direito e multa, nos exatos termos do
artigo 44, § 2o, do Código Penal. Ao optar pela substituição por
duas sanções restritivas de direitos, o douto juiz deveria ter
fundamentado a escolha da forma mais gravosa ao réu. Como
assim não fez, cabe prover em parte o apelo, em “reformatio in
mellius”, para substituir a pena de prestação pecuniária por dez
dias-multa, no piso mínimo.
Portanto, para tais fins se impõe o
parcial provimento do apelo do Ministério Público.

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3. Destarte, por meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso do Ministério Público para, em
“reformatio in mellius”, substituir por dez dias-multa, no
piso mínimo, a sanção restritiva de direito consistente em
prestação pecuniária, mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -