Tribunal: TJSP
Processo: 1049559-80.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DECISÃO CÔNSONA COM O ENTENDIMENTO DO STF.

- O direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público emerge: (a) sempre que haja preterição; (b) em caso de desvio de finalidade na omissão administrativa; (c) quando a nomeação seja obrigação seja obrigação vinculada do poder público; (d) diante

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DECISÃO CÔNSONA COM O ENTENDIMENTO DO STF.

- O direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público emerge: (a) sempre que haja preterição; (b) em caso de desvio de finalidade na omissão administrativa; (c) quando a nomeação seja obrigação seja obrigação vinculada do poder público; (d) diante da perseverança das condições satisfatórias do interesse público em nomear os concursantes aprovados.

- Se, diversamente, tal como se verifica no quadro destes autos, não se indique posposição do candidato, nem se demonstre desvio de finalidade, a reserva de discricionariedade administrativa, expressamente enunciada no edital do concurso, interdita reconhecer direito de nomeação resultante de legalidade de feição vinculativa.

Não provimento da apelação.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000761845
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1049559-80.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes ALEXANDRE ALFREDO MORAES, BRUNO DE ALMEIDA
ALVES,
BRUNO
PEREIRA
DE
OLIVEIRA,
CELINA
ARANTES
NASCIMENTO, CHARLES ALVES NUNES PEDRO, DIEGO TOMAZ
FERREIRA DE OLIVEIRA, DIOGO VITOR COBRA, EDMILSON LIMA DE
AGUIAR,
ERICK
EDUARDO
DE
ABREU
OLIVEIRA,
EULÉLIO
RODRIGUES DA COSTA FILHO, FABIO MIRANDA TSUKADA, FELIPE DE
FIGUEIREDO NÉBIAS, GABRIEL NUNES, JOÃO HENRIQUE ANANIAS
DE SANTANA, KAYO HENRIQUE GIBELLATO SILVA, LUCCAS ANDRÉ
PEDROSO, LUCCAS JOSE MAMPRIN DA SILVA, MARCO ANTONIO
BELLINELI, MARIA EDUARDA BAZAN VIEIRA, PEDRO SANTANA
JUNIOR, RAFAEL GAVANSKY SCHNEIDER, RAFAEL RAMOS DA SILVA,
RAONY CUNHA BATISTA, RICARDO HUGO MACULAM, RICHARD
GUSTAVO FRANÇA PEREIRA, TATIANE SANTOS CAMPOS, TIAGO
HENRIQUE FERRO, GERALDO AFRANIO ROCHA, GLAUCIA NOGUEIRA
MACHADO DE OLIVEIRA e JEZIEL ALVES XIMENES, é apelado ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V.U. (Sustentou oralmente o Dr. Marco Antonio dos Santos,
OAB/SP 219952)", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RICARDO DIP (Presidente), JARBAS GOMES E
OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
RICARDO DIP
RELATOR
Assinatura Eletrônica

AC 1049559-80.2019.8.26.0053-TJSP -11a C.D.Púb. -NMV -Voto 56.241 -2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1049559-80.2019.8.26.0053
Procedência: São Paulo
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.241)
Apelantes:
Alexandre Alfredo Moraes e Outros
Apelada:
Fazenda do Estado de São Paulo
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA
DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DECISÃO CÔNSONA
COM O ENTENDIMENTO DO STF.
-
O
direito
à
nomeação
de
candidato
aprovado
em
concurso
público
emerge:
(a)
sempre que haja preterição; (b) em caso de
desvio de finalidade na omissão administrativa;
(c) quando a nomeação seja obrigação seja
obrigação vinculada do poder público; (d) diante
da perseverança das condições satisfatórias do
interesse público em nomear os concursantes
aprovados.
Se, diversamente, tal como se verifica no
quadro destes autos, não se indique posposição
do candidato, nem se demonstre desvio de
finalidade,
a
reserva
de
discricionariedade
administrativa,
expressamente
enunciada
no
edital do concurso, interdita reconhecer direito
de nomeação resultante de legalidade de feição
vinculativa.
Não provimento da apelação.

AC 1049559-80.2019.8.26.0053-TJSP -11a C.D.Púb. -NMV -Voto 56.241 -3
RELATÓRIO:
1.
Alexandre Alfredo Moraes e Outros ajuizaram
ação anulatória de ato administrativo em face da
Fazenda do Estado de São Paulo, com o fim de obrigá-
la a proceder a suas nomeações e posses no cargo de
Aluno-Oficial
PM,
de
acordo
com
as
regras
estabelecidas
no
edital
de
concurso
público
DP-003/321/18, que previu 270 vagas para o cargo,
tendo sido aprovados 348 candidatos no certame,
figurando os requerentes em número excedente das
vagas previstas.
Dizem que a Administração, sob a justificativa
de impedimento previsto no edital, deixou de nomear
os candidatos aprovados fora do número de vagas e
publicou o edital 001/321/19, quando ainda vigente o
anterior, com oferta para 190 vagas, e convocação
adicional de candidatos, reputando comprovada a
preterição de suas nomeações e empossamentos.
2.
A r. sentença de origem julgou improcedentes
os pedidos (e-págs. 411-4), tendo os autores oposto
embargos de declaração, que foram rejeitados (e-págs.
421-2).
Apelaram os autores, insistentes na juridicidade
da pretensão inaugural (e-págs. 428-40).
Respondeu-se ao recurso (e-págs. 443-6).
É o relatório em acréscimo ao da r. sentença,
conclusos os autos recursais em 1o de junho de 2020

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(e-pág. 450).
VOTO:
3.
Narram os requerentes que foram aprovados em
concurso público promovido pela Polícia Militar do
Estado de São Paulo, certame dirigido à formação de
Bacharel em Ciências Policiais de Segurança e Ordem
Pública- Curso de Formação de Oficiais da Academia
de Polícia Militar do Barro Branco.
Postulam
sejam
nomeados
e
empossados,
diante
da
preterição
que
dizem
ocorrida
com
publicação de outro edital, que previu 190 vagas, além
da convocação adicional de cem candidatos para a
etapa dos exames de aptidão física.
4.
Com efeito, prevê o edital do Concurso Público
n.
DP-
003/321/18
que
o
certame
visava
ao
preenchimento de 270 vagas para o cargo em análise:
“A Diretoria de Pessoal da Polícia Militar do
Estado de São Paulo torna pública a abertura
das inscrições para a realização de concurso
público
e
estabelece
normas
específicas
destinadas a selecionar candidatos, do sexo
masculino e feminino, visando ao provimento de
270 (duzentos e setenta) cargos de Aluno-
Oficial PM” (e-pág. 161).
5.
Lê-se no verbete n. 15 da Súmula persuasória
do STF que
“dentro do prazo de validade do concurso, o
candidato aprovado tem o direito à nomeação,
quando o cargo for preenchido sem observância

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da classificação.”
Acrescente-se que, aos 10 de agosto de 2011,
reconheceu
o
STF,
no
julgamento
do
Recurso
Extraordinário com repercussão geral n. 598.099, o
direito à nomeação de candidato aprovado dentro do
número de vagas previstas no edital, ressalvadas
situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem
a
recusa da Administração em nomear novos servidores:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO
PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS
APROVADOS.
I.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO.
CANDIDATO
APROVADO
DENTRO
DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a
Administração poderá escolher o momento no
qual se realizará a nomeação, mas não
poderá dispor sobre a própria nomeação, a
qual, de acordo com o edital, passa a
constituir
um
direito
do
concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto
ao poder público. Uma vez publicado o edital
do concurso com número específico de vagas, o
ato da Administração que declara os candidatos
aprovados
no
certame
cria
um
dever
de
nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado
pelo candidato aprovado dentro desse número
de
vagas.
II.
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-
FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-
fé da Administração Pública exige o respeito
incondicional às regras do edital, inclusive
quanto à previsão das vagas do concurso
público.
Isso
igualmente
decorre
de
um
necessário e incondicional respeito à segurança
jurídica como princípio do Estado de Direito.
Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica
como princípio de proteção à confiança. Quando
a Administração torna público um edital de

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concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento
de determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto
ao
seu
comportamento
segundo
as
regras
previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que
decidem se inscrever e participar do certame
público depositam sua confiança no Estado
administrador,
que
deve
atuar
de
forma
responsável quanto às normas do edital e
observar o princípio da segurança jurídica como
guia de comportamento. Isso quer dizer, em
outros
termos,
que
o
comportamento
da
Administração Pública no decorrer do concurso
público deve se pautar pela boa-fé, tanto no
sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de
respeito à confiança nela depositada por todos
os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE
PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma
que a Administração Pública tem a obrigação de
nomear os aprovados dentro do número de
vagas previsto no edital, deve-se levar em
consideração
a
possibilidade
de
situações
excepcionalíssimas que justifiquem soluções
diferenciadas,
devidamente
motivadas
de
acordo com o interesse público. Não se pode
ignorar
que
determinadas
situações
excepcionais
podem
exigir
a
recusa
da
Administração
Pública
de
nomear
novos
servidores. Para justificar o excepcionalíssimo
não cumprimento do dever de nomeação por
parte da Administração Pública, é necessário
que a situação justificadora seja dotada das
seguintes características: a) Superveniência: os
eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional
devem
ser
necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame
público; b) Imprevisibilidade: a situação deve
ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias,
imprevisíveis
à
época
da
publicação
do
edital;
c)
Gravidade:
os
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis
devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das

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regras do edital; d) Necessidade: a solução
drástica e excepcional de não cumprimento do
dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a Administração
somente
pode
adotar
tal
medida
quando
absolutamente
não
existirem
outros
meios
menos gravosos para lidar com a situação
excepcional e imprevisível. De toda forma, a
recusa de nomear candidato aprovado dentro
do número de vagas deve ser devidamente
motivada
e,
dessa
forma,
passível
de
controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA
NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em
que atesta a existência de um direito subjetivo à
nomeação, reconhece e preserva da melhor
forma
a
força
normativa
do
princípio
do
concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a
efetividade
da
exigência
constitucional
do
concurso público, como uma incomensurável
conquista da cidadania no Brasil, permanece
condicionada à observância, pelo Poder Público,
de normas de organização e procedimento e,
principalmente, de garantias fundamentais que
possibilitem
o
seu
pleno
exercício
pelos
cidadãos. O reconhecimento de um direito
subjetivo à nomeação deve passar a impor
limites à atuação da Administração Pública e
dela exigir o estrito cumprimento das normas
que
regem
os
certames,
com
especial
observância
dos
deveres
de
boa-fé
e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos.
O princípio constitucional do concurso público é
fortalecido quando o Poder Público assegura e
observa
as
garantias
fundamentais
que
viabilizam a efetividade desse princípio. Ao
lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparência, impessoalidade, entre outras,
o direito à nomeação representa também uma
garantia fundamental da plena efetividade do
princípio do concurso público. V. NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.”.
(grifo
nosso
-RE
598.099/MS, Tribunal Pleno, j. em 10-8-2011).

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6.
Além disso, o STF, em julgamento de recurso
extraordinário, analisado sob a égide de recurso
repetitivo, consolidou a seguinte orientação:
“A tese objetiva assentada em sede desta
repercussão geral é a de que o surgimento de
novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade
do
certame
anterior,
não
gera
automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos
aprovados
fora
das
vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses
de preterição arbitrária e imotivada por parte
da
administração,
caracterizadas
por
comportamento tácito ou expresso do Poder
Público
capaz
de
revelar
a
inequívoca
necessidade
de
nomeação
do
aprovado
durante o período de validade do certame, a
ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
(RE 837.311, j. 9-12-2015 os destaques não se
encontram no original).
7.
No caso sob exame, relatório fornecido pela
Secretaria da Segurança Pública paulista esclareceu
que
as
contratações
em
tela
não
apresentam
irregularidades, afirmando que
“2. Preliminarmente, convém salientar que os
autores participaram do concurso público regido
pelo Edital no DP-3/321/18, destinado ao cargo
de
Aluno-Oficial
PM,
sendo
habilitados
no
certame, mas fora do número de vagas previstas
em
edital,
de
acordo
com
o
descrito
no
Memorando no DP-110/312.1/19, cuja cópia
segue anexa.
3.
Os
autores
obtiveram
as
seguintes
classificações
“3.1. Rafael Ramos da Silva, RG 41.580.857-1,
classificação no 277;
3.2.
Geraldo
Afranio
Rocha,
RG
8346706,
classificação no 283;
3.3. Fabio Miranda Tsukada, RG 41.885.092-6,

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classificação no 286;
3.4. Pedro Santana Junior, RG 47.827.641-2,
classificação equivalente à de no 288;
3.5. Eduardo de Oliveira Araujo Junior, RG
35.986.889-7, classificação no 289;
3.6. Euleilo Rodrigues da Costa Filho, RG
55.231.545-X, classificação no 291;
3.7. Edmilson Lima de Aguiar, RG 43.917.240-8,
classificação no 297;
3.8. Bruno de Almeida Alves, RG 46.536.380-5,
classificação no 299;
3.9. Raony Cunha Batista, RG 47.237.352-3,
classificação no 300;
3.10. Erick Eduardo de Abreu Oliveira, RG
47.229.389-8, classificação no 301;
3.11.
Celina
Arantes
Nascimento,
RG
53.943.353-6, classificação no 302;
3.12. Luccas Andre Pedroso, RG 37.702.451-X,
classificação no 304;
3.13.
Augusto
Cesar
Alves
Ferreira,
RG
37.618.803-0, classificação no 305;
3.14.
Felipe
de
Figueiredo
Nebias,
RG
29.085.424-9, classificação no 307;
3.15. Diego Tomaz Ferreira de Oliveira, RG
41.553.085-0, classificação no 308;
3.16. Jeziel Alves Ximenes, RG 58.896.417-5,
classificação no 309;
3.17. Diego Vitor Cobra, RG 53.413.900-0,
classificação no 314;
3.18. Richard Gustavo Franca Pereira, RG
50.217.811-5, classificação no 316;
3.19.
Maria
Eduardo
Bazan
Vieira,
RG
50.381.355-2, classificação no 317;
3.20.
Alexandre
Alfredo
Moraes,
RG
40.0074.480-6, classificação no 320;
3.21. Marco Antonio Belineli, RG 41.199.260-0,
classificação no 322;
3.22. Ricardo Hugo Maculan, RG 28.249.362-1,
classificação no 325;
3.23. Tiago Henrique Ferro, RG 33.458.016-X,
classificação no 326;
3.24.
Charles
Alves
Nunes
Pedro,
RG
33.963.765-1, classificação no 327;
3.25.
Luccas
Jose
Mamprin
da
Silva,
RG
47.736.969-4, classificação no 329;
3.26.
Rafael
Gavanski
Schneider,
RG

AC 1049559-80.2019.8.26.0053-TJSP -11a C.D.Púb. -NMV -Voto 56.241 -10
17.708.498-0, classificação no 331;
3.27. João Henrique Ananias de Santana, RG
40.256.931-3, classificação no 332;
3.28.
Gabriel
Nunes,
RG
34.282.557-4,
classificação no 334;
3.29. Tatiane Santos Campos, RG 49.447.009-4,
classificação no 336;
3.30.
Kayo
Henrique
Gibelatto
Silva,
RG
35.411.758-0, classificação no 337;
3.31.
Bruno
Pereira
de
Oliveira,
RG
47.047.920-6, classificação no 344;
3.32. Glaucia Nogueira Machado de Oliveira, RG
49.628.637-7, classificação no 345;”
3.33. ou seja, acima do número de vagas
previstas em edital, que era de 270 (duzentas e
setenta), conforme autorização publicada no
DOE no 105, de 09JUN18, de modo que no
presente momento restam atualmente um total
de
73
(setenta
e
três)
candidatos
habilitados/classificados e não nomeados.
4. No caso em debate estaria presente a
ilegalidade
se
os
autores
tivessem
sido
aprovados
no
concurso
público
dentro
do
número de vagas previstas no edital, o que não
é o caso.
(...)
7. Destaca-se que o edital no DP-3/321/18, ao
qual se submeteram os interessados, não tem
nenhuma
vinculação
com
o
edital
no
DP-1/321/19, que se encontra atualmente em
andamento na execução das etapas, de modo
que referente ao questionamento da convocação
de nova chamada para realização das etapas do
edital
no
DP-1/321/19,
esclareço
que
há
previsão no certame para tal no item 10 do
Capítulo VIII:
“10. De acordo com os critérios de conveniência
e oportunidade da Administração Pública, não
se vislumbrando o preenchimento das vagas,
poderá
haver
convocação
adicional
de
candidatos
aprovados
nesta
etapa
para
prosseguimento no concurso; para tanto, será
obedecida a ordem de classificação, devendo o
candidato
acompanhar as publicações no Diário Oficial do
Estado” (e-págs. 336-8).

AC 1049559-80.2019.8.26.0053-TJSP -11a C.D.Púb. -NMV -Voto 56.241 -11
8.
Acrescente-se que o item 1o do capítulo XVI do
edital DP- 003/321/18 prevê
“Para ser nomeado Aluno-Oficial da Polícia
Militar do Estado de São Paulo, o candidato
deverá ter sido aprovado em todas as etapas do
concurso público e obter classificação dentro
do número de cargos previstos em Edital” (e-
pág. 196)
Convém destacar que essa disposição não é
antagônica da aprovação de candidatos em número
excedente ao de vagas disponíveis, pois o edital
elencou
diversas
situações
em
que
candidatos
aprovados dentro do número de vagas poderiam não
ser empossados, tendo suas nomeações invalidadas:
“9.
Não
serão
empossados
os
candidatos
aprovados e classificados dentro do número
de vagas previstas que deixarem de apresentar
quaisquer documentos exigidos no edital de
concurso para posse no cargo.
10. Se a qualquer tempo antes da posse for
constatada razão ou circunstância em que se
observe a necessidade de comprovação da
higidez física ou mental do candidato, este
deverá ser novamente avaliado por Junta de
Saúde para comprovação das condições de
posse.
11.
O
candidato
terá
exaurido
o
direito
decorrente
da
sua
aprovação
no
concurso
público quando se recusar expressamente à
nomeação ou for nomeado e deixar de tomar
posse no cargo.
12. Constatada a inobservância a algum dos
requisitos previstos de inscrição ou condições
de posse, por fato ou causa preexistente ao
ingresso, a nomeação será invalidada.” (e-pag.
197)
Todavia, é certo que o objeto precípuo da

AC 1049559-80.2019.8.26.0053-TJSP -11a C.D.Púb. -NMV -Voto 56.241 -12
Administração -o preenchimento das 270 vagas- fora
resguardado pela harmonia normativa do edital, que
tratou de autorizar a aprovação excedente para que o
número de vagas previsto fosse preenchido, caso
ocorressem
hipóteses
relativas
aos
candidatos
aprovados dentro do número de vagas, atendendo sua
conveniência nas nomeações dos aprovados, segundo
as necessidades do serviço, sem desvincular-se do
edital.
Desse modo, as contratações realizadas pela
requerida
não
apresentam
irregularidades,
não
havendo preterição dos candidatos aprovados no
concurso em análise.
Com efeito, se a ratio essendi do direito à
nomeação é a de o poder público vincular-se à
promessa correspondente segundo o texto do edital do
concurso, logo se verifica a circunstância de que, ali, à
raiz,
recusada
a
assunção
de
ato
vinculativo,
remanesce
a
reserva
administrativa
de
que
as
nomeações se apreciem e decidam, a seu tempo, de
maneira conforme aos critérios de oportunidade e
conveniência.
A reserva de discricionariedade administrativa,
de resto, interdita a discricionariedade substituinte
com que o Judiciário passe, ele próprio, à tarefa de
administrar, o que, “modelo tecnocrático da função
judicial” (NEVES, Antonio Castanheira. Metodologia
jurídica
Problemas fundamentais. Coimbra, 1993, p.
61), poria em xeque a diferença “entre a função
judicial e a função administrativa” (OTERO, Paulo.

AC 1049559-80.2019.8.26.0053-TJSP -11a C.D.Púb. -NMV -Voto 56.241 -13
Legalidade
e
administração
pública.
Coimbra:
Almedina, 2003, p. 289).
Por
mais
que
o
exercício
de
poderes
administrativos se deva limitar por exigências de
legalidade, pelos “motivos determinantes” e pelo fim
com que se praticam ou se omitem (cf. BANDEIRA DE
MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito
administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, vol. I, p.
422-3), de modo que esse exercício não fique à
margem de alguma forma de possível controle judicial,
o alargamento da aferição judiciária à esfera própria
da
discricionariedade
administrativa
ou
política,
apenas pode aí exercitar-se: (a) diante do suposto
inicial de alguma remissão a maltrato de direitos
fundamentais
(cf.
DAL
BOSCO,
Maria
Goretti.
Discricionariedade em políticas públicas. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 385-97); (b) ou, mais além, em face de
razões
invalidantes
da
omissão
ou
atuação
administrativa, porque então nelas se apontariam
defeitos de motivação ou de finalidade.
Fora desses lindes, não caberia cogitar do
controle
judiciário
da
competência
discricionária
administrativa, porque então esse controle judicial
seria apenas um substitutivo tão discricionário quanto
o
poder
substituído.
Observa
Paulo
OTERO,
a
propósito, que o atual relevo da “normatividade de
formação pretoriana” tem acarretado críticas que se
elevaram ao tom de denunciar um “ativismo judicial
selvagem”,
e
é,
com
efeito,
indispensável
a
demarcação
do
exercício
dessa
aferição
judicial
substituinte.

AC 1049559-80.2019.8.26.0053-TJSP -11a C.D.Púb. -NMV -Voto 56.241 -14
Tampouco, por derradeiro, há indício algum,
nestes autos, de desvio de finalidade com a não
nomeação dos apelantes.
9.
Cumpre salientar, ainda, que o pleito se escora
em
mera
expectativa
de
direito,
visto
que
os
requerentes, aprovados em número excedente ao das
vagas previstas, não têm direito à nomeação, mas
mera expectativa.
O direito subjetivo à nomeação surge caso
confirmada a existência de vagas disponíveis ou a
preterição de nomeações, o que não se verificou no
caso concreto.
No mesmo sentido destaco o seguinte julgado
do STF:
“Agravo regimental em mandado de segurança.
2. Direito Administrativo. 3. Concurso público.
Formação de cadastro de reserva. 4. Candidato
aprovado em certame para formação de reserva
não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera
expectativa. 5. Agravo regimental a que se nega
provimento” (MS 31.790).
10.
Não custa explicitar que a decisão não atritou
com a norma do art. 37 da Constituição federal, nem
se
vê,
com
a
falta
de
perseguida
nomeação,
demonstrada
ofensa
do
princípio
da
moralidade
administrativa.
11.
Observa-se,
por
fim,
em
ordem
ao
prequestionamento indispensável ao recurso especial e

AC 1049559-80.2019.8.26.0053-TJSP -11a C.D.Púb. -NMV -Voto 56.241 -15
ao recurso extraordinário, que todos os preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO ISSO, meu voto nega provimento à
apelação de Alexandre Alfredo Moraes e Outros,
mantendo-se a r. sentença proferida nos autos de
origem n. 1049559-80.2019 da 8a Vara da Fazenda
Pública da Comarca de São Paulo.
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes,
no caso de objeção quanto a essa modalidade de
julgamento, manifestar sua discordância no momento
da interposição de recursos.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator
(com assinatura eletrônica)