Tribunal: TJSP
Processo: 0000617-83.2018.8.26.0242
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
Tráfico – Art. 33, caput, Lei no 11.343/06 – Absolvição – Impossibilidade – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas, de modo que a condenação de MARCO é medida que se impõe – Incogitável condenar os acusados pela prática do crime previsto no artigo 35 da Lei de Drogas como requer o MP, vez que não demonstrado à saciedade – Pena-base reduzida ao mínimo

Ementa:
Tráfico – Art. 33, caput, Lei no 11.343/06 – Absolvição – Impossibilidade – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas, de modo que a condenação de MARCO é medida que se impõe – Incogitável condenar os acusados pela prática do crime previsto no artigo 35 da Lei de Drogas como requer o MP, vez que não demonstrado à saciedade – Pena-base reduzida ao mínimo para não acarretar em bis in idem – Aplicada a majorante pela participação do adolescente – Inviável alterar a fração pelo redutor, uma vez que, pela quantidade de droga apreendida, 1/6 é suficiente - Regime fechado inalterado, pois é o único adequado ao caso dos autos – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000875027
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000617-83.2018.8.26.0242, da Comarca de Igarapava, em que é apelante/apelado
BRUNO CRISTIANO DE PAULA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO e Apelado MARCO JUNIOR NASCIMENTO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por unanimidade deram provimento ao apelo
do Ministério Público, mantendo-se a absolvição de associação para o tráfico e para
condenar o réu Marco por infração do art. 33 e por maioria de votos deram parcial
provimento à defesa, apelicando-se o redudor em grau mínimo, vencido nesse tópico o
E. Relator que aplicava em grau médio e fixava o regime semiaberto. Acórdão com o E.
Revisor, Desembargador Freitas Filho, Relator Designado. Declara voto vencido o
E.Desembargador Alberto Anderson Filho.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FREITAS FILHO, vencedor, ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente), vencido,
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 7 de outubro de 2020
AGUINALDO DE FREITAS FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL:
0000617-83.2018.8.26.0242
Comarca:
IGARAPAVA
Apelantes/Apelados:
BRUNO CRISTIANO DE PAULA
MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado:
MARCO JUNIOR NASCIMENTO
Voto:
29216
Relator sorteado:
Des. Alberto Anderson Filho (voto
n° 16.290)
Tráfico Art. 33, caput, Lei no 11.343/06 Absolvição
Impossibilidade Robusto conjunto probatório Autoria e
materialidade devidamente comprovadas, de modo que a
condenação de MARCO é medida que se impõe Incogitável
condenar os acusados pela prática do crime previsto no artigo
35 da Lei de Drogas como requer o MP, vez que não
demonstrado à saciedade Pena-base reduzida ao mínimo para
não acarretar em bis in idem Aplicada a majorante pela
participação do adolescente Inviável alterar a fração pelo
redutor, uma vez que, pela quantidade de droga apreendida, 1/6
é suficiente - Regime fechado inalterado, pois é o único
adequado ao caso dos autos Recursos parcialmente providos.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação,
contra a r. sentença que condenou o réu BRUNO CRISTIANO DE
PAULA por infração ao art. 33, caput, c/c o § 4o e o art. 40, VI, ambos da
Lei n.o 11.343/2006, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e 455 dias-multa, no piso, bem como o absolveu da imputação de
infração ao art. 35, caput, da Lei n.o 11.343/2006, com fundamento no art.
386, VII, do Código de Processo Penal, assim como MARCO JUNIOR
NASCIMENTO das imputações de infração aos arts. 33, caput, c/c o art.

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40, VI, e 35, caput, todos da Lei n.o 11.343/2006, com fundamento no art.
386, VII, do CPP.
O combativo Promotor oficiante
apelou buscando a procedência integral da denúncia, com a condenação
dos réus por infração ao art. 33, caput, e ao art. 35, caput, ambos da Lei n.o
11.343/2006. Postulou, ainda, o afastamento da causa de diminuição de
pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, aplicada a
BRUNO, por conta da condenação do crime de associação.
Ao passo que a defesa, nas razões
recursais apresentadas postulou a fixação da pena-base no patamar mínimo
legal e redução, pelo § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, em 2/3 ou,
subsidiariamente, em 1/2. Por fim, pede a fixação de regime inicial menos
gravoso que o fechado.
Os recursos foram contrariados e o
parecer da procuradoria foi no sentido de que seja dado provimento a
apelação da Acusação, e para o desprovimento do apelo da Defesa.
O
Ilustre
e.
Relator
sorteado
entendeu por bem condenar MARCO pelo tráfico de drogas, mantendo a
absolvição de ambos pelo delito do artigo 35, da Lei de Drogas, bem como
reduzir a pena-base, aumentar a fração do redutor e fixar o regime inicial
semiaberto para os acusados.
Com a devida vênia, divergi em parte

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do voto e. Relator sorteado, com relação somente à aplicação da fração
pela causa de diminuição de pena e regime estabelecidos, restando como
Relator designado em sede de julgamento do presente recurso por esta
Colenda Câmara, ocorrido em 07 de outubro de 2020.
Dessa forma, tendo em vista que o
Excelentíssimo Desembargador Alberto Anderson restou vencido apenas
em parte e declara, segue voto de minha relatoria apenas nos limites da
divergência, acompanhando o Ilustre Relator sorteado nos demais pontos.
É o relatório.
O recurso da defesa realmente
merece acolhimento parcialmente, do mesmo modo que a apelação
ministerial.
Primeiramente, concordo o com a
manutenção da absolvição do delito do artigo 35 da Lei de Drogas e com a
condenação de MARCO por infração ao artigo 33 desta citada lei, posto
que bem fundamentadas pelo e. Relator sorteado no voto declarado.
Outrossim, também entendo correta a
redução da pena-base ao mínimo legal.
No entanto, ressalvadas as razões
expostas no voto do Exmo. Desembargador Relator sorteado, dever ser
mantida a fração de redução pelo artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, bem

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como o regime prisional deve restar inalterado. Vejamos.
A
pena-base
de
BRUNO
foi
estabelecida na r. sentença em 06 anos e 03 meses de reclusão e 562 dias-
multa, sendo que o e. Relator a reduziu para seu mínimo para evitar a
ocorrência de bis in idem, fixando a mesma basilar para MARCO.
Assim, a reprimenda dos réus foi
estabelecida em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, foram
reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade
relativa para BRUNO, mas em nada modificou sua reprimenda, tendo em
vista que circunstâncias atenuantes não tem o condão reduzir a sanção
aquém do mínimo, conforme prevê a súmula 231 do STJ, restando a pena
dos réus inalteradas.
Por fim, na derradeira etapa da
dosimetria, foi aplicada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso
VI, da Lei de Drogas, majorando as sanções em 1/6.
Ainda, nesta etapa, em que pese o
entendimento do E. Relator, a causa de diminuição da pena do artigo 33,
§4o, da Lei 11.343/06, aplicada deve ser mantida conforme a r. sentença.
Essa causa especial de redução de
pena deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de condenados

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pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no
mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e
reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais
menos rigorosas.
No entanto, conforme prevê o artigo
42 da Lei de Drogas, “O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente”, de modo que, então, para calcular a fração de redução
de pena, deve-se levar em consideração a quantidade e variedade da droga
apreendida com os acusados.
Salienta-se, ainda, que a quantidade
de narcótico considera o potencial de prejuízo à saúde pública que a
atividade do traficante venha causar e, tal preceito está em consonância
com o princípio da individualização das penas, pois trata de maneira
diferente o pequeno traficante daquele já consolidado.
Assim, tendo em vista que foram
encontrados com os réus, aproximadamente, 350 gramas de maconha, a
fração de diminuição de pena deve ser mantida em 1/6, resultando em 04
anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 485 dias-multa, para
cada acusado.
Destaca-se
que,
pela
grande

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quantidade apreendida, o redutor não deveria sequer ter sido aplicado. No
entanto, diante da ausência de manifestação do MP quanto ao afastamento
do redutor no caso da manutenção da absolvição do crime de associação ao
tráfico, entendo que a redução mínima aplicada na decisão de primeiro
grau deva ser mantida.
Em que pese o entendimento do e.
Relator, o regime prisional não deve ser modificado.
O regime inicial de cumprimento da
referida pena deve ser mantido no fechado, conforme consta na r. sentença,
vez que imposição de regime mais brando, não atenderia ao princípio da
suficiência no presente caso, sendo que esta modalidade também deve ser
fixada para o corréu MARCO.
Tamanha quantidade e a natureza do
ilícito representam um perigo maior à saúde pública, atingindo diversos
usuários, o que indica maior afetação ao bem juridicamente tutelado, e por
consequência, deve ser levado em consideração na individualização da
pena.
O regime prisional fechado, então,
corresponde perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que
tangem ao combate à narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Observa-se, também, que o crime de

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tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que a conduta dos
réus mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Ademais, o próprio artigo 33, em seu
parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado
deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no
artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela os réus não
apresentam circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstram elevada
periculosidade, sendo detidos em posse de considerável quantidade de
maconha, droga com alto poder de dependência, mantendo nefasto vício,
que cada vez ceifa mais vidas jovens, bem como corromperam menores,
demonstrando total descaso com a vida alheia na busca pelo lucro pessoal.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal,
é faculdade do juiz.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em
consideração apenas os critérios objetivos

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do
quantum
dela,
mas
também
a
observância dos critérios previstos no artigo
59 do Código Penal, entre os quais se
encontram as menções à personalidade do
agente e às circunstâncias do crime.” (STF.
Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus
no 76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de
3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e
parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo
art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida
pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP
- Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33,
§ 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado pela
jurisprudência pátria:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO

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ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL
DO
STJ,
EM
CONSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO
ADOTADA
PELO
PRETÓRIO
EXCELSO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 2o, § 1o, DA LEI No 8.072/1990
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP
E 42 DA LEI N. 11.343/2006. GRANDE
QUANTIDADE DE DROGA. REGIME
FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE
ILEGALIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO CONHECIDO. (Superior Tribunal de
Justiça, HC 240443/SP, Relatora Ministra
MARILZA
MAYNARD
[DESEMBARGADORA
CONVOCADA
DO TJ/SE], QUINTA TURMA, julgamento
19/03/2013, DJe 22/03/2013).
“Na condenação à pena privativa de
liberdade inferior a quatro anos, não há
direito do réu ao cumprimento em regime
inicial aberto, mas sim discricionariedade
técnica do Juiz.” (RJDTACRIM, 12/180).

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Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para afastar o aumento da
pena-base, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério
Público para condenar MARCO JUNIOR NASCIMENTO e BRUNO
CRISTIANO DE PAULA ao cumprimento de 04 anos, 10 meses e 10 dias
de reclusão e pagamento de 485 dias-multa, no piso, cada um, mantendo-
se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista que
os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e
persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para determinar
sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva dos acusados.
Recomende-se os réus na prisão em que se encontram.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator Designado

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Voto no 16290
Apelação Criminal no 0000617-83.2018.8.26.0242
Comarca: Igarapava
Apelante/Apelado: Bruno Cristiano de Paula
Apelado: Marco Junior Nascimento
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Por meu voto como relator sorteado era mantida
absolvição da imputação de infração ao art. 35, caput, da Lei n.o 11.343/2006, com
fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal para os dois réus, dado
parcial provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o réu MARCO
JUNIOR NASCIMENTO da imputação de infração ao art. 33, caput, c/c o art. 40, VI
e dado parcial provimento ao recurso do réu Bruno Cristiano de Paula para reduzir a
pena base.
A pena-base de BRUNO, na sentença recorrida, foi fixada
em 6 anos e 3 meses de reclusão e 562 dias-multa por conta da quantidade de droga, nos
termos do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006.
Reduzo essa pena-base para o patamar mínimo legal de 5
anos de reclusão e 500 dias-multa, que também é fixado em face de MARCO,
porquanto a circunstância judicial negativa deverá ser valorada na terceira fase da
dosimetria da pena.
Na segunda fase da dosimetria, há as atenuantes genéricas
da confissão espontânea e da menoridade relativa para BRUNO, sem impacto sobre o
quantum, nos termos do enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Não há atenuantes genéricas a serem consideradas em face
de MARCO.
Nas terceiras fases, presente a majorante do inciso VI do

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art. 40 da Lei n.o 11.343/2006, aumento de 1/6 as penas.
Preenchidos os requisitos legais do § 4o do art. 33 da Lei
n.o 11.343/2006, de rigor a manutenção da redução das penas.
Por outro lado, não restou fundamentada a redução no
patamar mínimo legal de 1/6 e, pela quantidade de entorpecente, não excessiva,
prudente a redução em 1/2.
Assim, resultam definitivas as penas em 2 anos e 11 meses
de reclusão e 291 dias-multa.
A quantidade de droga exige a fixação de regime inicial
mais gravoso do que aquele cabível pelo quantum da pena, motivo pelo qual deverão
iniciar o cumprimento das penas em regime semiaberto.
Pelo exposto, meu voto é pelo parcial provimento do
recurso interposto pelo Ministério Público e pelo provimento do recurso interposto por
BRUNO para condenar BRUNO CRISTIANO DE PAULA e MARCO JUNIOR
NASCIMENTO por infração ao art. 33, caput, c/c o § 4o e o art. 40, VI, ambos da Lei
n.o 11.343/2006, às penas de 2 anos e 11 meses de reclusão, com regime inicial
semiaberto para os dois réus, e 291 dias-multa, no piso, divergindo, portanto, do revisor
que ficou com a redação do acórdão, apenas quanto à fração do redutor e ao regime
inicial de cumprimento da pena.
ALBERTO ANDERSON FILHO

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0000617-83.2018.8.26.0242 e o código de confirmação da tabela acima.