Tribunal: TJSP
Processo: 2181595-97.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
HABEAS CORPUS. Pedido de revogação da prisão preventiva. Tráfico de entorpecentes. Paciente primário e menor relativo. Quantidade de entorpecentes que, apesar de significativa, não se revela exorbitante. Circunstâncias favoráveis. Crime praticado sem violência ou grave ameaça. Situação emergencial de saúde pública. Pandemia de Covid-19. Recomendação n. 62, do CNJ. Substituição da prisão

Ementa:
HABEAS CORPUS. Pedido de revogação da prisão preventiva. Tráfico de entorpecentes. Paciente primário e menor relativo. Quantidade de entorpecentes que, apesar de significativa, não se revela exorbitante. Circunstâncias favoráveis. Crime praticado sem violência ou grave ameaça. Situação emergencial de saúde pública. Pandemia de Covid-19. Recomendação n. 62, do CNJ. Substituição da prisão preventiva pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000637535
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2181595-97.2020.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente VICTOR
HUGO MARTINS DA SILVA LOMBA, é impetrado MM. JUIZ(A) DE DIREITO DO
PLANTÃO JUDICIÁRIO - 04a CJ - OSASCO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam
a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS n. 2181595-97.2020.8.26.0000
Comarca: OSASCO
Impetrante: DEFENSORIA PÚBLICA
Paciente: VICTOR HUGO MARTINS DA SILVA LOMBA
Voto: 18693
HABEAS CORPUS. Pedido de revogação da prisão
preventiva. Tráfico de entorpecentes. Paciente primário e
menor relativo. Quantidade de entorpecentes que, apesar de
significativa, não se revela exorbitante. Circunstâncias
favoráveis. Crime praticado sem violência ou grave ameaça.
Situação emergencial de saúde pública. Pandemia de Covid-19.
Recomendação n. 62, do CNJ. Substituição da prisão
preventiva pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, do
Código de Processo Penal. Ordem concedida.
Trata-se de habeas corpus impetrado pelo Dr.
Fabricio Bueno Viana, defensor público, em favor de VICTOR HUGO
MARTINS DA SILVA LOMBA, sob a alegação de ilegal constrangimento
por parte do D. Juízo de Direito do Plantão Judiciário de Foro Plantão
- 04a CJ - Osasco, que converteu a prisão em flagrante do paciente,
em razão da prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, c.c
artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, em medida
acautelatória preventiva.
Pugna
o
impetrante,
em
suma,
pela
revogação da prisão preventiva do paciente, por ausência de
fundamentação da decisão que a decretou, bem como pela
desproporcionalidade
da
medida,
notadamente
em
razão
da
pandemia de COVID-19, com fundamento na Recomendação n. 62 do
Conselho Nacional de Justiça, alegando, ainda, ser possível a

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aplicação de medida cautelar diversa da privativa de liberdade (fls.
01/09).
A liminar foi indeferida (fls. 67/71).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. Arthur Medeiros Neto, opinou pela denegação da
ordem (fls. 77/81).
É, em síntese, o relatório.
A ordem deve ser concedida.
Em primeiro lugar, é muito importante frisar
que estamos vivenciando grave e inédito período de pandemia de
COVID-19
doença causada pelo novo coronavírus
, o que nos
incute a ideia de que as prisões provisórias, notadamente em casos
de agentes primários, acusados da prática de crimes que não
envolvam violência ou grave ameaça, devem ser evitadas na medida
do possível, por questão emergencial de saúde pública. A propósito, é
nesse sentido a recomendação n. 62, de 17 de março de 2020, do
Conselho Nacional de Justiça.
O paciente está sendo processado porque, em
tese, no dia 31 de julho de 2020, por volta das 15h45, na Rua
Roberto Kennedy, na via pública, altura do n. 390, na cidade de
Osasco, agindo em concurso e com unidade de propósitos com a
adolescente Regiane Pereira dos Santos, trazia consigo e guardava,

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para consumo de terceiros, 70 porções de maconha, pesando
100,40g (massa líquida), 33 porções de cocaína, pesando 22,90g e
30 porções de “crack”, pesando 5,73g (massa líquida), substâncias
entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar (fls. 71/73 autos originais).
Não se ignora que o crime de tráfico de
drogas é grave e merece rigor do Poder Judiciário no que se refere ao
seu enfrentamento. Entretanto, trata-se de paciente primário, menor
relativo e que foi preso com quantidade de drogas que, embora não
seja módica, também não é exorbitante (129,3g, sendo a maior parte
da droga com menor poder nocivo), não revelando, ademais,
aparente envolvimento com atividades delituosas ou organização
criminosa.
Ademais, sobrevindo uma futura condenação
no presente caso, o prognóstico da pena em relação ao paciente, por
conta da sua primariedade e da quantidade de drogas apreendida,
será favorável.
Ressalte-se que, após a edição da Lei n.
12.403/2011, que alterou as medidas cautelares do Código de
Processo Penal, o instituto da prisão preventiva tornou-se exceção,
aplicável somente quando não for possível a aplicação de outra
medida cautelar, nos termos do artigo 282, § 6o, do citado diploma
legal.
Nesse sentido, já decidiu esta 16a Câmara de

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Direito Criminal:
HABEAS CORPUS
Tráfico ilícito de entorpecentes

Conversão da prisão em flagrante em preventiva -
Vedação da liberdade provisória aos flagrados pelo
crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do
STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) Análise da prisão
cautelar sob o enfoque do art. 312, CPP, sob a ótica da
Lei n.o 12403/11 - Prisão cautelar que se mostra como
exceção no nosso sistema - Inexistência de elementos
que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva -
Liberdade provisória concedida Ordem concedida, com
expedição de alvará de soltura (voto n. 36509)1.

Insta salientar, ainda, que o E. Supremo
Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 44, da
Lei de Drogas, não comportando mais se falar em vedação da
liberdade provisória ao crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL.
HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE
RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU
PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
SÚMULA
691/STF.
SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO
EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM
FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO
DO
DELITO.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA
E
CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA
DE DEMONSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CARACTERIZADO.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO
POR
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
PROCESSUAL.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão cautelar para
garantia da ordem pública e para conveniência da
instrução criminal é ilegítima quando fundamentada,
como no caso sub examine, tão somente na gravidade
1 Habeas Corpus 2058810-07.2018.8.26.0000; Relator: Newton Neves; Órgão
Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Ribeirão Preto - 5a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de Registro: 19/04/2018, V.U.

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in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes. [...] “a
decisão que decretou a prisão cautelar limita-se a tecer
considerações sobre o potencial danoso do tráfico de
entorpecentes.
Não
cuidou,
assim,
de
apontar,
minimamente, conduta dos pacientes que pudessem
colocar em risco a ordem pública, a instrução
processual ou a aplicação da lei penal”. 3. A vedação
legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por
tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei
11.343/2006, foi julgada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal (HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes), devendo, contudo, o magistrado apreciar a
existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do
artigo 312 do Código de Processo Penal. [...] 5. Agravo
regimental desprovido, em razão da inadequação da via
eleita. Ordem concedida de ofício para assegurar aos
pacientes o direito de aguardarem em liberdade o
trânsito em julgado de eventual sentença condenatória,
salvo se por outro motivo devam permanecer presos e
sem prejuízo de nova decretação de prisão preventiva
fundamentada ou de uma ou mais das medidas
cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo
Penal, caso seja necessário2.
Ademais, em recente julgado do Egrégio
Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Celso de Mello,
prevaleceu o entendimento de que não devem ser aceitas decisões
que fundamentam a prisão cautelar no reconhecimento de fatos que
se subsumam ao próprio tipo penal. Assim, a gravidade em abstrato
do crime não é suficiente para justificar, por si só, a decretação de
prisão preventiva.
Por fim, importa repetir que, nos termos do
artigo 4o, inciso III, da Recomendação n. 62, do Conselho Nacional
de Justiça, frente à atual situação de pandemia do COVID-19, deve
2 STF, HC 121181 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. LUIZ FUX, d.j.
22/04/2014.

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ser observada a máxima excepcionalidade da prisão preventiva3.
Desta forma, as circunstâncias do caso são
favoráveis à concessão da liberdade provisória ao paciente, mediante
a imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I,
IV e V, do Código de Processo Penal, quais sejam, comparecimento
mensal em juízo para informar e justificar suas atividades, proibição
de ausentar-se da comarca e recolhimento domiciliar no período
noturno e nos dias de folga, sob pena de revogação da presente
benesse, nos termos do artigo 282, § 4o, do mesmo diploma legal.
Portanto,
sendo
as
medidas
cautelares
adequadas ao caso, de rigor a cassação da r. decisão que decretou a
prisão preventiva do paciente.
Posto isso, pelo meu voto, concedo a ordem,
para revogar a prisão preventiva de VICTOR HUGO MARTINS DA
SILVA LOMBA, substituindo-a pelas medidas cautelares previstas no
artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
3 Art. 4o Recomendar aos magistrados com competência para a fase de
conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em
observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes
medidas:
III a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o
protocolo das autoridades sanitárias.

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