Tribunal: TJSP
Processo: 2198929-47.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Gestante / Adotante / Paternidade
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
Agravo de instrumento – mandado de segurança – liminar – ausência de previsão legal acerca do pedido de prorrogação do período de licença maternidade, o que afasta o fumus boni iuris necessário para a concessão da medida – requisitos inatendidos – indeferimento da liminar mantido – recurso desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000943981
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2198929-47.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do
Rio Preto, em que são agravantes STEPHANIE MABELLE BASILIO
COSTA MORAES e ARTHUR BASÍLIO RECHES DE SOUZA
(MENOR(ES) REPRESENTADO(S)), são agravados PREFEITO DO
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO e SECRETÁRIA
MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. Declara o segundo juiz,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo
de
instrumento
n°
2198929-47.2020.8.26.0000
Agravante: Stephanie Mabelle Basilio Costa
Moraes e outro
Agravados: Municipalidade de São José do Rio
Preto e outro
Comarca: São José do Rio Preto
Vara: 2a Vara da Fazenda Pública
TJSP (voto no 17119)
Agravo de instrumento
mandado de segurança

liminar
ausência de previsão legal acerca do
pedido de prorrogação do período de licença
maternidade, o que afasta o fumus boni iuris
necessário para a concessão da medida
requisitos
inatendidos
indeferimento da liminar mantido

recurso desprovido
Agravo de instrumento manejado por Stephanie
Mabelle Basilio Costa Moraes e outro, nos autos do mandado de
segurança impetrado em face da Municipalidade de São José do Rio
Preto e outro, em trâmite perante a 2a Vara de Fazenda Pública daquela
Comarca, cujo pedido de concessão de liminar para determinar a
prorrogação do período de licença maternidade pleiteada pela impetrante
foi indeferido.
Vindica a parte agravante a desconstituição da r.

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interlocutória combatida, a fim de que deferida a antecipação dos efeitos
da tutela recursal para determinar direito de prorrogação da licença-
gestante da agravante por mais 51 dias. Alega que seu pleito possui
respaldo no art. 157 da LCM no 05/90, bem como em preceitos
constitucionais inerentes ao caso.
Recurso
tempestivo,
processado
sem
a
antecipação da tutela recursal e contrariado às fls.157/163.
Tal, em abreviado, o relatório.

Agravo de instrumento interposto desafiando
decisão interlocutória por meio do qual o juízo de origem indeferiu a
liminar pleiteada, deixando de conceder à autora a prorrogação do prazo
de licença maternidade.
Com
vistas
à
modificação
da
referida
interlocutória, volta-se o recurso, nos termos acima relatados.
Porém, em que pese ao inconformismo da
agravante, o recurso não comporta guarida.
A concessão de liminar em mandado de

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segurança, nos termos no art. 7o, III, da Lei Federal n° 12.016/2009, tem
como pressupostos o fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade do direito
invocado pela impetrante e o periculum in mora, consistente no risco do
ato impugnado resultar na ineficácia da medida pretendida pelo writ,
ocasionando dano grave ou de difícil reparação.
Em uma análise perfunctória, peculiar ao estágio
processual, sem pretensão de esmiuçar o mérito causa, o qual será
oportunamente analisado em sede de cognição exauriente pelo Juízo a
quo, não se vislumbra a presença dos requisitos necessários à
concessão da liminar.
Da análise perfunctória peculiar ao estágio
processual não se verifica abusividade ou teratologia na r. interlocutória
recorrida. Isso porque não se vislumbra a presença de autorização legal
para o pedido de prorrogação de licença maternidade pleiteada pela
impetrante, em razão de seu filho ter nascido prematuro e, por
conseguinte, ter demandado período de internação.
O art. 157, caput e § 2o da Lei Complementar
Municipal no 05/1990 prevê que o período de licença maternidade inicia-
se com o parto, em caso de nascimento prematuro, de modo que a
legislação de regência da carreira da autora não permite, prima facie,
prorrogação do início da contagem do tempo de afastamento em caso de
internação do recém-nascido.

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Ademais, como bem pontuou a magistrada a
quo, “caso a impetrante necessite de mais dias de afastamento de suas funções
em razão de eventuais enfermidades que acometem seu filho, não estará
desamparada, pois poderá munir-se do instituto da licença constante do artigo
114 da Lei Complementar Municipal no 05/1990”.
Sendo assim, ante a ausência dos requisitos
legais, mantém-se na íntegra a irretocável decisão agravada.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em

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sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se
realizarão por meio virtual.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso.
SOUZA MEIRELLES
Desembargador
Relator

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Voto no 51.862
Agravo de Instrumento no 2198929-47.2020.8.26.0000
Comarca: São José do Rio Preto
Agravantes: Stephanie Mabelle Basilio Costa Moraes e Arthur Basílio Reches de
Souza
Agravados: Prefeito do Município de São José do Rio Preto e Secretária
Municipal de Educação de São José do Rio Preto
Interessado: Município de São José do Rio Preto
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador Relator penso,
entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de
sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca
dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Relator, não o subscreve em relação à prepostera
abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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1
8
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
1345A9CB
9
10
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
1346A806
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2198929-47.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.