Tribunal: TJSP
Processo: 1009008-22.2014.8.26.0348
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESILIÇÃO. REVELIA. DANO MORAL. Sentença que julgou procedente, em parte, a ação, para declarar rescindido o contrato, com restituição integral do montante pago, afastando o pedido de indenização por danos morais. Inconformismo de ambas as partes. Sentença reformada, em parte, para dar provimento, parcial, ao apelo da parte ré, para que haja a retenção de 10% do

Ementa:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESILIÇÃO. REVELIA. DANO MORAL. Sentença que julgou procedente, em parte, a ação, para declarar rescindido o contrato, com restituição integral do montante pago, afastando o pedido de indenização por danos morais. Inconformismo de ambas as partes. Sentença reformada, em parte, para dar provimento, parcial, ao apelo da parte ré, para que haja a retenção de 10% do montante pago, diante da ausência de culpa da vendedora. Recurso da parte autora não provido, mantido o afastamento do dano moral.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009008-22.2014.8.26.0348
Registro: 2020.0000357513
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1009008-22.2014.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante/apelado
COOPERATIVA HABITACIONAL TERRA PAULISTA, são apelados/apelantes
FRANKLIN ALVES BATISTA e ALEKSANDRA DIAS MOREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso do réu, prejudicado o do autor. V.U. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009008-22.2014.8.26.0348
Voto no 1330
Apelação Cível no 1009008-22.2014.8.26.0348
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: Mauá
Apelante/Apelado: Cooperativa Habitacional Terra Paulista
Apdos/Aptes: FRANKLIN ALVES BATISTA e ALEKSANDRA DIAS MOREIRA
Juiz: Filipe Mascarenhas Tavares
APELAÇÃO.
COMPRA
E
VENDA.
IMÓVEL.
RESILIÇÃO. REVELIA. DANO MORAL. Sentença que
julgou procedente, em parte, a ação, para declarar
rescindido o contrato, com restituição integral do
montante pago, afastando o pedido de indenização por
danos morais. Inconformismo de ambas as partes.
Sentença reformada, em parte, para dar provimento,
parcial, ao apelo da parte ré, para que haja a retenção de
10% do montante pago, diante da ausência de culpa da
vendedora. Recurso da parte autora não provido,
mantido o afastamento do dano moral.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r. sentença de fls.
101/103, que julgou procedentes, em parte, os pedidos, para condenar a requerida a restituir
aos autores a integralidade das parcelas pagas por eles, que alcança R$ 35.292,90 (trinta e
cinco mil, duzentos e noventa e dois reais e noventa centavos), corrigidos de cada
desembolso e com juros de mora a contar da citação. Considerou a sucumbência recíproca,
devendo as custas serem repartidas, e cada parte arcando com os honorários de seus
advogados.

Sustenta, a parte ré, ora apelante, que a parte autora, ora apelada,
reconhece, expressamente, em sua petição inicial, que o pacto entabulado por elas, prevê

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que as parcelas contratadas sofreriam correção monetária, tanto pelo INCC, como pelo IGP-
M, a depender da etapa das obras. Aduz que o extenso período de pagamento, com valores
congelados, trouxe a necessidade de se apurar saldo residual decorrente da correção
monetária, conforme os índices contratados. Alega que, ainda que se apliquem os efeitos da
revelia contra a ora apelante, a r. sentença deveria se valer da própria narrativa constante da
petição inicial, para reconhecer que não houve culpa da apelante, vez que não exigiu da
parte apelada, valores incompatíveis, como constou do decisum. Ao contrário, a petição
inicial deixa claro que a apelante deveria apurar saldo residual no contrato subscrito pelo
apelado, mediante a aplicação do INCC e IGP-M. A ausência de culpa da apelante emerge,
como consequência inarredável deste corolário. Postula seja determinada a retenção de
30% (trinta por cento) dos valores a serem restituídos ao apelado, ou, subsidiariamente,
requer seja determinada a retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos.
Apela, também, a parte autora, postulando, em síntese, o provimento
do recurso para que a parte ré, ora apelada, seja condenada em danos morais.
Recursos regularmente processados, com anotação do preparo pela
parte ré, isenta a parte autora, e devidamente respondidos (fls. 129/132 e 142/145).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
Cumpre obtemperar, ab initio, que o feito correu à revelia da parte ré,
que somente ingressou nos autos, na fase recursal.
O recurso da parte ré comporta provimento, em parte, não sendo
provido o recurso da parte autora.

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Cuida a espécie, de ação de rescisão contratual, cumulada com pedido
de restituição de parcelas pagas, e indenização por danos morais, relativamente à aquisição
de unidade condominial, no empreendimento denominado “Residencial Mirante de São
Bernardo”.
Os autores compromissaram a aquisição, pelo sistema de consórcio,
do imóvel em questão, pelo prazo de 9 (nove) anos e 1 (um) mês, pelo preço total de R$
81.976,76 (oitenta e um mil novecentos e setenta seis reais e setenta e seis centavos), a
serem pagos da seguinte forma: inicialmente, na adesão, R$ 6.148,00 (seis mil cento e
quarenta oito reais), mais 109 (cento e noves) parcelas, no valor de R$ 599,00 (quinhentos
e noventa nove reais) cada uma, iniciando-se em 10/09/2003, e, 09 (nove) parcelas anuais,
no importe de R$ 599,00 (quinhentos e noventa nove reais), iniciando-se em 10/12/2003, e
01 (uma) parcela na entrega das chaves, no importe de R$ 5.146,76 (cinco mil cento e
quarenta seis reais e setenta seis centavos), totalizando o valor do contrato.
Segundo a parte autora, no termo de adesão, ficou estabelecido que as
parcelas seriam reajustadas, primeiramente, pelo INCC (Indice Nacional de Custo da
Construção Civil), divulgado pela FGV, até a expedição do habite-se, e após, o saldo
devedor passaria a ser corrigido pelo IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, conforme
Cláusula 6a, do Termo de Adesão. Na cláusula 12a, item 05, do termo de adesão, consta que
o prazo para entrega, seria de 06 (seis) em 06 (seis) meses, a partir da totalidade das
adesões.
A justificativa da parte autora, para a resolução do contrato, foi o fato
de que, quando deveria ter ocorrido a entrega das chaves, a parte ré descumpriu o contrato,
e apresentou valores bem maiores do que aqueles contratados, a partir do pagamento da 34a
(trigésima quarta) parcela, em 10/06/2004, após o pagamento devido de quase 4 (quatro)
anos. Por este motivo, e pela tentativa unilateral da ré, em modificar cláusula de pagamento
do contrato, deixou de pagar as parcelas.
Segundo entendimento deste Relator, o INCC somente pode ser

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aplicado durante a fase de obras, sendo abusiva a cláusula que estabelece o referido índice
após a data prevista para conclusão do empreendimento, devendo, então, haver a
substituição pelo IGP-M. Na hipótese, dos autos, segundo a própria parte autora, nos
termos do contrato, ficou estipulada a correção dos valores pelo INCC, até a conclusão das
obras e, posteriormente, seria utilizado o incide do IGP-M.
Daí, não há que falar, na espécie, em modificação de cláusula de
pagamento do contrato, vez que, diante do extenso período de pagamento com valores
congelados, como reconhece a parte autora, trouxe a necessidade de se apurar saldo
residual. decorrente da correção monetária, conforme os índices contratados.
Portanto, não houve culpa da parte ré, que justificasse a restituição
integral do montante pago.
Jura novit curia que é o princípio da livre dicção do direito, baseado
em outro princípio, narra mihi factum dabo tibi jus.
A regra pacta sunt servanda que constitui a pedra de toque do direito
obrigacional tem, realmente, comportado temperamentos, os últimos dos quais na sede de
proteção ao consumidor (Lei no 8078/90, artigo 47).
E tanto assim é que, como já decidiu a Corte Bandeirante, "as
cláusulas contratuais, mormente as leoninas e as de interpretação dúbia, devem ser
aplicadas em detrimento do mais forte" (JTJ 161/113) e que "as cláusulas contratuais
serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor" (JTJ 153/134).
É notório que a vendedora tenha o direito de ser ressarcida pelas
despesas operacionais com o negócio, ante a desistência do comprador.
A Súmula no 1 deste Egrégio Tribunal de Justiça estabelece que “o
compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do

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contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o
valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Com a impossibilidade de continuidade do negócio e com o pedido de
resilição unilateral, é certo que as partes devem ser retornadas ao estado anterior ao da
contratação, assegurando-se a indenização a parte prejudicada que não deu causa ao
desfazimento.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento fixado no
sentido de que a retenção é lícita dentre de parâmetros entre 10% e 25%, devendo a quantia
recair sobre os montantes pagos e não sobre o valor do negócio:
“O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte que, em
caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do
promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e
25% dos valores pagos” (AgInt no AgRg no Agravo em Recurso Especial
no 816.434 DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 27/09/2016).
É, ainda, nesse sentido o posicionamento desta Col. 9a Câmara de
Direito Privado:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - RESILIÇÃO
CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que pleiteiam a
desistência do negócio - Possibilidade de resilição do contrato com a
restituição de valores pagos, com retenção de percentual em favor da
compromissária vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré que invoca a aplicação
de cláusula que, na prática, reduz a restituição à quantia irrisória, em
afronta ao art. 51, II e IV, do CDC - Retenção em favor da ré fixada em
10% sobre os valores pagos pelos autores, que se mostra razoável - Com a
resilição do contrato, não há que se falar em retenção das arras, uma vez
que a retenção de parte das parcelas pagas já se destina a recompor os

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prejuízos suportados pela ré - Arras confirmatórias - Precedentes
jurisprudenciais - Indenização pelo tempo de fruição que não é devida no
caso em tela - Ausência de prova, pela ré, da posse definitiva do lote pelos
autores - Pedido da ré de aplicação imediata da Lei no 13.786/2018, que
disciplina a resolução dos contratos imobiliários - Impossibilidade -
Dispositivos legais que regem apenas atos praticados a partir de sua
vigência - Observância ao art. 5o, XXXVI da Constituição Federal e art. 6o,
§ 1o, da LINDB - Sentença reformada apenas para constar que os juros de
mora sobre os valores devidos pela ré aos autores incidem a partir do
trânsito em julgado - Tese consolidada no REsp 1.740.911-DF, julgado pelo
rito dos recursos repetitivos - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”
(Apelação Cível no 1050058-81.2018.8.26.0576, Rel. Desembargadora
ANGELA LOPES, j.19/12/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel com cláusula de alienação
fiduciária. Consolidação da propriedade em favor da ré. Pedido de
devolução dos valores pagos. Alegação de dificuldades financeiras em
permanecer no negócio jurídico. Sentença de improcedência. Alienação
fiduciária. Existência de pacto acessório de alienação fiduciária em
garantia não impede o desfazimento do negócio jurídico. Confusão entre
credora fiduciária e alienante. Situação que evidencia o intuito de burlar o
direito dos adquirentes de desfazer o negócio jurídico. Impossibilidade.
Considerada natureza jurídica de compromisso de compra e venda do
imóvel. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 1, 2 e
3 desta Corte de Justiça. Devolução das parcelas pagas. Aplicação dos
princípios da equidade e da boa-fé que regem as relações de consumo, bem
como o do equilíbrio contratual. Interpretação dos artigos 51 e 53 do
Código de Defesa do Consumidor. Retenção de 10% dos valores pagos
adequados para cobrir as despesas de administração, publicidade e outras
inerentes à contratação. Alteração da r. sentença para determinar que a ré
devolva aos autores 90% dos valores pagos Sucumbência invertida.
Resultado.
Recurso
provido
parcialmente”
(Apelação
Cível
no
1007775-16.2018.8.26.0100, Rel. Des. EDSON LUIZ DE QUEIROZ, j.

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Apelação Cível no 1009008-22.2014.8.26.0348
19/12/2019).
E, nos termos da Súmula no 2 deste Eg. Tribunal de Justiça, “a
devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel
deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a
aquisição”.
Destarte, havendo o distrato, por opção do comprador, devida a
retenção do percentual de 10% (dez por cento), do montante efetivamente pago, que deverá
ser corrigido monetariamente e acrescido dos juros legais, nos termos fixados na r.
sentença, ora guerreada.
Passo a análise do dano moral.
O ferimento de mera suscetibilidade não traduz dano, como
proclamavam os romanos: de minimis non curat praetor!
O dano moral constitui-se na dor, no sofrimento, que residem na alma,
sendo exigir o impossível a comprovação dessa espécie de dano, até porque não há como
fazer uma análise do aspecto subjetivo.
Consoante entendimento jurisprudencial do Eg. Superior Tribunal de
Justiça, o dano moral surge “em decorrência de uma conduta ilícita ou injusta, que venha a
causar forte sentimento negativo em qualquer pessoa de senso comum, como vexame,
constrangimento, humilhação, dor” (REsp 628.854/ES, 3a Turma, Rel. Min. CASTRO
FILHO, j. 03/05/07, DJ 18/06/07 p. 255).
Tanto que advertia o professor Antonio Chaves: “propugnar pela
ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento de todo e qualquer
melindre, toda suscetibilidade acerbada, toda exaltação do amor próprio, pretensamente

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ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos,
escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam
extraídas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de cruzeiros” (TRATADO
DE DIREITO CIVIL, 3a edição, SP, RT, 1985, vol. III, p. 637).
Como ensina Sérgio Cavalieri Filho: “Este é um dos domínios onde
mais necessárias se tornam as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa
medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades da vida. Tenho entendido que,
na solução dessa questão, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca
da concepção ético-jurídica dominante da sociedade. Deve tomar por paradigma o
cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível, e o homem de
extremada sensibilidade” (PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 4a edição, Rio
de Janeiro, Malheiros).
Nesse diapasão, apenas devem consistir em dano moral a dor, o
vexame, o sofrimento ou a humilhação que, exorbitando a normalidade, afetem
profundamente o comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições,
desequilíbrio e angústia, sendo que tais estados psicológicos são conseqüências e não
causas do dano.
Diante dos critérios de prudência, bom senso e da lógica do razoável
balizados pela jurisprudência e lição doutrinária acima invocada, entendo que, no caso em
apreço, a conduta do apelado não configura ato capaz de ensejar a condenação pleiteada.
Destarte, o apelo da parte autora não comporta provimento.
Assim, fica reformada a r. sentença, em parte, exclusivamente para
que haja a devolução de 90% (noventa por cento) do montante pago, acrescido dos
consectários, na forma acima exposta.
Ante o resultado do julgamento do recurso, considerando a

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sucumbência recíproca, cada parte arcará com 50% (cinqüenta por cento) das custas e
despesas processuais, bem como, a parte ré arcará com o pagamento dos honorários
advocatícios do patrono na parte autora fixados em 20% (vinte por cento) do valor da
condenação (artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil). E a parte autora, arcará com os
honorários advocatícios do advogado da parte ré, fixados em 10% (dez por cento) sobre o
valor da causa, observada a Justiça Gratuita.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo
Tribunal Federal).
Diante do exposto, DÁ-SE provimento, em parte, ao recurso da parte
ré, e NEGA-SE provimento ao recurso da parte autora.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator