Tribunal: TJSP
Processo: 1500149-40.2018.8.26.0470
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-21
Data de publicação: 2020-03-21

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Preliminar – Invasão domicílio – Ausência de mandado – Inocorrência – Preliminar rejeitada - Absolvição ou, ainda, desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas – Descabimento – Autoria e materialidade devidamente evidenciadas – Palavra dos policiais – Credibilidade – Precedentes –

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Preliminar – Invasão domicílio – Ausência de mandado – Inocorrência – Preliminar rejeitada - Absolvição ou, ainda, desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas – Descabimento – Autoria e materialidade devidamente evidenciadas – Palavra dos policiais – Credibilidade – Precedentes – Destinação mercantilista dos narcóticos arrestados bem caracterizada no caderno processual – Ausência de visualização de atos de mercancia – Irrelevância – Tipo misto ou de conteúdo variado – Condenação mantida – Dosimetria penal – Concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e regime prisional semiaberto – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000209262
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500149-40.2018.8.26.0470, da Comarca de Porangaba, em que é apelante KLEBER
BELOTO CUSTODIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de março de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500149-40.2018.8.26.0470 -Voto no 17117
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Apelação no
1500149-40.2018.8.26.0470
Voto no
17.177 DIGITAL
Apelante:
Kleber Beloto Custodio
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
Tráfico ilícito de drogas
Artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006 Preliminar Invasão domicílio Ausência de
mandado Inocorrência Preliminar rejeitada - Absolvição ou,
ainda, desclassificação da conduta para aquela prevista no
artigo 28 da Lei de Drogas
Descabimento
Autoria e
materialidade devidamente evidenciadas Palavra dos policiais
Credibilidade Precedentes Destinação mercantilista dos
narcóticos arrestados bem caracterizada no caderno processual
Ausência de visualização de atos de mercancia Irrelevância
Tipo misto ou de conteúdo variado Condenação mantida
Dosimetria penal Concessão da benesse prevista no artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/2006 e regime prisional semiaberto
RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
sentença de fls. 378/385, que julgou procedente a acusação e condenou
Kleber Beloto Custodio a cumprir, em regime prisional inicial semiaberto,
a pena de 02 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de
reclusão e 240 (duzentas e quarenta) diárias mínimas, como incurso na
prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, recorre o réu, pleiteando,
preliminarmente, seja declarado nulo o processo, devido a ausência de
mandado de busca quando de sua prisão em flagrante. No mérito, postula
absolvição, eis que inexistem provas nos autos para alicerçar a
condenação. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta
para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, pela redução máxima

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(2/3) em decorrência do reconhecimento de tráfico privilegiado, bem
como pela semi-imputabilidade, e ainda, a fixação do regime prisional
aberto, observada a detração (fls. 423/437).
Ofertadas contrarrazões (fls. 441/445), a douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do
recurso (fls. 462/470).
É o relatório.
O inconformismo não comporta acolhimento.
2. Prefacialmente, não prospera a alegação de
nulidade do processo em razão de suposta invasão de domicílio sem
mandado judicial.
A Constituição Federal expressamente autoriza
a busca domiciliar sem mandado judicial em casos excepcionais, sendo
uma destas hipóteses a ocorrência de flagrante delito (Artigo 5°, inciso XI
da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém
nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial” (sem destaques no original).
Por tal, e porquanto o crime de tráfico de
drogas é considerado como de natureza permanente mormente em seu
tipo guardar e trazer consigo havia situação flagrancial, circunstância

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que legitimou o ingresso dos policiais na residência do réu.
Nesse sentido, já se posicionou esta Egrégia
Corte:
“Apelação Criminal Tráfico de entorpecente Nulidade
do processo e da prova coligida porque a busca
domiciliar fez-se sem autorização judicial Inexistência
Tráfico de entorpecente na modalidade “ter em
depósito” é crime permanente
A ocorrência de
flagrante delito justifica a busca domiciliar sem
autorização judicial Tipificação A prova oral, a
quantidade e a variedade de forma do entorpecente
apreendido em poder dos réus asseguram que a droga se
destinava à venda Consumação Para a consumação
do crime do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, de ação
múltipla, é desnecessário surpreender o agente em ato
de mercancia, bastando que haja conduta que se ajuste a
um dos verbos do tipo penal (misto alternativo

Ausência de elementos seguros a indicar que os acusados
estivessem associados para traficar Liame subjetivo de
caráter
estável
não
caracterizado

Recursos
desprovidos” (Apelação Criminal n.o 990.08.160355-1
rel. Des. José Raul Gavião de Almeida).
No mesmo sentido: “...tratando-se de infração
de natureza permanente, como a prevista no art. 12 da Lei no. 6.368/76,
ininvocável é a tutela constitucional da inviolabilidade do lar e a falta de
mandado para nele ingressar...” (RT 549/314 e RJTJSP 69/386).
Não é outro o entendimento do Supremo
Tribunal Federal:
“PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO.
INEXISTÊNCIA.
ESTADO
DE
FLAGRÂNCIA.
CRIME
PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na
possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e
prova colhida sem observância da garantia da

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inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o
processo
que
resultou
na
sua
condenação.
2.
Legitimidade e validade do processo que se originou de
investigações baseadas, no primeiro momento, de
"denúncia anônima" dando conta de possíveis práticas
ilícitas
relacionadas
ao
tráfico
de
substância
entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o
resultante de diligências policiais após denúncia
anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel.
Min. Sidney Sanches, 1a Turma, DJ 13.09.1996). 3.
Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal.
Não houve emprego ou utilização de provas obtidas por
meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o
recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art.
5°, inciso LVI, da Constituição Federal” (STF, RHC
86.082/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j.
05.08.08, DJ 22.08.08).
Rejeito, pois, a matéria prejudicial.
Na questão de fundo, consta da exordial
acusatória (fls. 134/136) que no dia 18 de julho de 2018, por volta de
12h00, na rua Antônio Pinto Maurício, n. 20, Floresta III, Guareí, Kleber
Beloto Custodio, guardava e trazia consigo para fornecimento a terceiros
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, 01 (uma) porção de maconha (Cannabis sativa L), com
peso líquido de 0,45g (quarenta e cinco decigramas), uma porção de
cocaína com pelo líquido de 0,24g (vinte e quatro decigramas) e 39
(trinta e nove) porções de cocaína com peso líquido de 8,26g (oito
gramas e vinte e seis centigramas), esta última acondicionada
individualmente em microtubos de plástico na cor preta, denominados
flaconetes, dotados de tampa de pressão, substâncias entorpecentes que
determinam dependência física e psíquica.

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É da dinâmica fático-probatória, decorrente da
instrução: o, após receberem informações advindas do disque denúncia,
registradas sob os números 24420618-I e 13570718-S, o policial civil
Fabrício e o guarda municipal Márcio deslocaram-se à quarta casa velha,
localizada na rua Antônio Pinto Maurício, visando apurar a veracidade
das delações que noticiavam haver intenso tráfico de substância
entorpecente em aludido imóvel. Já no local, os milicianos se depararam
com um indivíduo careca, com características semelhantes ao indicado
no telefone disque denúncia, saindo de uma casa. De plano, o suspeito, ao
avistar a viatura policial, retornou ao aludido imóvel, fechando o portão
de madeira que guarnecia a residência. Na sequência, os policiais se
deslocaram ao fundo do imóvel, localizado na rua de trás da residência,
local em que avistaram Kleber, tentando se evadir do local, momento em
que ele dispensou uma sacola plástica no chão. Em revista pessoal
realizada no denunciado, foram encontrados em seu bolso, um pacote de
fumo, além de uma porção de maconha e um pino de cocaína. Em
continuidade às diligências, os milicianos localizaram a sacola plástica
antes dispensada pelo agente, a qual continha em seu interior trinta e
nove pinos de cocaína, idênticos ao encontrado no bolso do suspeito. Já
no interior do imóvel, mais especificamente em seu único quarto,
encontravam-se Bruno e o adolescente Robert Adolias Ribeiro dos
Santos. Instados sobre o fato, Bruno consignou estar alojado há uns dias
na residência de Kleber, pois quebrou a perna e fazia tratamento no
hospital da cidade. O menor por sua vez, tentou empreender fuga pela
porta do fundo do imóvel, tendo sido interceptado pelo guarda municipal
Márcio. Em revista realizada nos três cômodos existentes no interior do
imóvel, os policiais localizaram sob a cama uma porção de pinos vazios

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de cocaína usada e diversas outras embalagens de droga descartadas
pela casa, além de uma agenda que se encontrava sobre o guarda-roupa,
contendo anotações sobre o tráfico e o nome de Bruno, indicando ser ele
o proprietário do objeto.
A materialidade restou evidenciada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 08/11),
auto de exibição e apreensão (fls. 14/16), auto de constatação prévia (fls.
17) e, sobretudo, pelo laudo químico-toxicológico definitivo (fls.
109/113).
Também induvidosa a autoria.
Senão vejamos.
Sob o crivo do contraditório, o apelante
declarou ao Magistrado de piso ter epilepsia, convulsões e confusão
mental. Negou ter dispensado a sacola com pinos de cocaína. Alegou ter
voltado para sua casa a fim de buscar limões para fazer caipirinha na casa
de seu amigo. Relatou que realmente saiu pelos fundos da casa, porém,
não estava se evadindo, uma vez que por esse lado daria acesso ao local
onde estava indo. Afirmou que estava na posse de um cigarro de
maconha e um pino de cocaína no momento em que foi revistado pelos
policiais. Disse que, no momento em que foi abordado, foi algemado pelos
policiais e dirigiram-se até sua residência. Alegou que os policiais
arrombaram a porta com os pés e destruíram os móveis que guarneciam
o imóvel. Informou que não conhecia os policiais. Confirmou que seus

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colegas usavam drogas em sua residência. Afirmou que o adolescente
Robert estava em sua casa no momento da diligência, sendo que fugiu
quando viu os policiais lhe agredindo. Relatou que usa drogas desde os
14 anos de idade, além de sofrer de epilepsia desde os 12 anos. Disse
fazer usos de medicamentos controlados. Acrescentou ter sofrido
agressões no tórax pelo policial Márcio e na cabeça por parte dos
policiais.
A versão ofertada pelo apelante, contudo, não
encontrou eco nos demais substratos probatórios, restando ilhada nos
autos.
Explico.
Em depoimento absolutamente detalhado e
uníssono àquele por si prestado em sede inquisitorial (fls. 03/04),
Fabrício De Barros Oliveira, policial civil, e Márcio Aparecido Rodrigues,
guarda municipal, descreveram com detalhes a dinâmica da prisão do
apelante. Alegaram que, após denúncias anônimas sobre o tráfico,
dirigiram-se ao local dos fatos, no local, avistaram o réu saindo do
imóvel, no entanto, ao ver a viatura policial, Kleber retornou e fechou o
portão. Então, se deslocaram ao fundo da casa, ocasião em que o
avistaram dispensando um objeto no chão. Ao revistá-lo, encontraram no
bolso da calça do réu uma porção de maconha e um pino de cocaína
dentro de um pacote de fumo. Indagado, o réu relatou que a droga era
para o seu consumo. Destacaram que no interior do objeto dispensado
pelo réu havia 39 pinos de cocaína, idênticos ao pino que estava no bolso

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da calça dele. Esclareceram que, no interior da residência, havia um
adulto e um adolescente, tendo localizado mais inúmeros pinos de
cocaína usados, além de uma agenda com anotações sugestivas ao tráfico
de droga, na qual estava escrito o nome de Bruno. Indagado, o réu alegou
que a droga que fora dispensada não era dele.
Neste ponto, destaco que inexiste qualquer fato
que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelo policial e guarda
civil, os quais prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não
possuem, a priori, motivo algum para sordidamente incriminar pessoas
inocentes.
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente,
sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto
probatório. Além disso “A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
A propósito, vem decidindo o Colendo Superior
Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência
do enunciado 83 da Súmula desta Corte (STJ, AgRg no Ag 1158921/SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ
01.06.11).

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Sobre a validade dos depoimentos prestados
por policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial responsável
pela prisão - Admissibilidade - Ânimo inexistente de
incriminar o réu - Credibilidade do relato - Ausência de
razão concreta para suspeição - Recurso não provido. Os
funcionários da Polícia merecem nos seus relatos, a
normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não
ser quando se apresente razão concreta de suspeição.”
(Apelação Criminal n. 168.650-3 - Matão - Relator:
Jarbas Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao
policial servir como testemunha. Além disso, não se
acredita que servidores públicos, inclusive os policiais
civis, empossados que são após compromisso de fielmente
cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos
ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito
de inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários
públicos a presunção de que no desempenho de suas
atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
Apelação
no.
0355425-27.2009.8.26.0000,
Rel.
Desembargador Marco Antonio Marques da Silva).
Enfatizo, também, que não se produziu
qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis para
desqualificar os depoimentos dos referidos servidores, dotados de fé
pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas
unicamente em razão do exercício de suas profissões , seria um absoluto
contrassenso desmerecer seus relatos até porque o prestaram sob

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compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do
Código Penal.
Como bem destacou o Desembargador Lauro
Mens de Melo, “...em que pese a mística envolvendo o depoimento policial,
este só deve ser visto com reservas quando, por elementos concretos
existentes nos autos, existirem circunstâncias que apontem para o fato de
que o policial tem interesse em acusar o réu para justificar eventual
excesso que tenha cometido, ou outras razões concretas que apontem para
a sua suspeição, ainda que exista contradição, circunstância normal em
face da própria natureza da atuação e do número de casos que um policial
atende...” (Ap. Crim. no 0007390-76.2009.08.26.03.02 16a Câmara -
TJSP voto 5704).
Outrossim, o fato de o denunciado não ter sido
flagrado em atos de mercancia não afasta, em absoluto, o cometimento
do delito de tráfico ilícito de drogas.
Insta salientar que o caput do artigo 33 da Lei
no 11.343/2006 descreve condutas variadas, restando configurado o
crime de narcotraficância ainda não tenha o agente sido surpreendido
praticando atos de comércio. No caso em tela, as condutas típicas de
guardar e trazer consigo substâncias entorpecentes, imputadas ao réu na
exordial,
restaram
devidamente
caracterizada
pelos
substratos
probatórios.
Conforme entendimento consolidado desta

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Egrégia Corte, “...para configuração do crime de tráfico imputado ao réu,
não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo,
tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se exigindo a
traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página 512)...”
(Apelação Criminal no 990.09.083925-2, Relator Marco Antonio Marques
da Silva).
Desse modo, de desclassificação da conduta
para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas não se cogita.
Como é cediço, a drogadição não afasta,
necessariamente, a condição de traficante, pois, na maioria das vezes, os
usuários se valem do comércio ilícito de entorpecentes para sustentar o
próprio vício, de modo que um comportamento não exclui o outro.
Sobre o tema, pronunciou-se o Supremo
Tribunal Federal. Confira-se:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da droga.
Não descaracteriza o delito de tráfico de substância
entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido
pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a
T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de
19.12.96, p. 51.768).
Por oportuno, “O tipo previsto no art. 33 da Lei
no 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu
tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo,
guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica,

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qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou
comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a
incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28
da Lei no 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a
estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo
subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio.
(Precedentes)” (STJ REsp no 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010).
E, no caso dos autos, a quantidade de
substância apreendida, sua forma de acondicionamento, o local
conhecido como ponto de venda de drogas, ainda, os relatos dos agentes
públicos evidenciaram, com segurança, o exercício do narcotráfico.
Desse modo, a versão apresentada pelo
acusado em interrogatório realmente não se coaduna com os demais
elementos encartados aos autos, mostrando-se vaga e pouco convincente.
Não se olvide que o parágrafo único do artigo
186 do Código de Processo Penal1, adotando o princípio do nemo tenetur
se detegere, previsto na Constituição Federal2, determina que o silêncio
do acusado não poderá ser considerado em seu desfavor em processo
criminal; todavia, as inverdades por ele proferidas em interrogatório
1 Artigo 186, CPP: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o
acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e
de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
“Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da
defesa”.
2 In verbis: Artigo 5o, inciso LXIII: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

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judicial constituem-se em mais um elemento a ser considerado pelo
Magistrado no momento da formação de sua convicção.
Nesse
sentido,
ponderou
o
Eminente
Desembargador José Raul Gavião de Almeida que “...se o réu optar por
falar, no interrogatório, deverá medir suas palavras, porque elas poderão
ser utilizadas também em seu desfavor. É o que ocorre na hipótese do
acusado apresentar versão contrária ao convincente conjunto probatório.
Identificado que faltou com a verdade, esse comportamento e o teor da
inexatidão podem ser considerados pelo julgador, pois não existe direito à
mentira, como não há a correspondente obrigação de ignorar a
inverdade...” (TJSP, 6a Câmara de Direito Criminal, Apelação no
990.10.390742-6, Voto no 10.943).
Diante de tais considerações, a condenação do
sentenciado pelo cometimento do delito de tráfico de drogas foi, pois,
correta resposta às provas dos autos.
3. Passo à análise da dosimetria.
Na primeira fase, o d. Juízo, levando em
consideração o artigo 42 da Lei n. 11.343/06 e o artigo 59 do Código
Penal, frisou que a cocaína e o crack têm alto poder vulnerante e índices
muito preocupantes de dependência, especialmente se comparados a
entorpecentes menos danosos à saúde, como a tetraidrocanabinol
(maconha) e cloreto de etila (lança perfume). Nesse passo, em razão da
quantidade, natureza e variedade da droga apreendida (1 porção de

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maconha com peso líquido de 0,45g, 1 porção de cocaína com pelo líquido
de 0,24g e mais 39 porções de cocaína com peso líquido de 8,26g).
Ademais, o réu é portador de maus antecedentes, fixou a pena-base 1/5
acima do mínimo.
Na segunda etapa, permaneceu inalterada,
porquanto ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, foram as sanções minoradas
na fração de 1/3, ex vi do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seguida,
novamente reduzida em 2/5, diante da semi imputabilidade, atingindo e
2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 240 mínimas.
Algumas
considerações
acerca
da
pena
aplicada.
Insta consignar que o apelante foi sobejamente
beneficiado com a concessão da redutora prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, eis que embora seja o sentenciado primário, ostenta
maus antecedentes (fls. 55/56 condenação definitiva por roubo) e a
quantidade e variedade de entorpecentes localizados, indica dedicar-se,
pois, às atividades criminosas hipótese expressamente prevista no bojo
do artigo 33, § 4o da Lei de Drogas como empecilho à concessão da
redutora:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde
que
o
agente
seja
primário,
de
bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas

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nem integre organização criminosa”. (Art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006). grifei
Ademais, o apelante foi surpreendido com 39
porções de cocaína e uma porção de maconha. Não se trata, pois, de
quantidade de bagatela, que um usuário teria em casa para consumo
pessoal.
Não se olvide que “...[n]ão há flagrante
ilegalidade no afastamento da causa especial de diminuição de pena,
porquanto suficiente para afastar a benesse o fato de estar a recorrente
organizada com pessoas dentro do presídio...” (STJ - RHC 76.662/SP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
21/02/2017, DJe 02/03/2017).
A redução pela semi imputabilidade encontra-
se a contento.
Dispõe o artigo 46 da Lei 11.343/06: “Art. 46.
As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das
circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao
tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Portanto, a fração de 2/5 estipulada na r.
sentença, está dentro dos parâmetros estabelecidos no tipo penal que
autoriza a redução, conforme reproduzido acima.

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Assim, a repita-se, Kleber foi beneficiado com a
aplicação do redutor. Todavia, para evitar reformatio in pejus, eis que não
houve recurso da acusação, mantenho a pena tal qual estabelecida em
primeira instância.
Quanto
a
fixação
do
regime
prisional,
novamente o réu foi agraciado pelo Magistrado de piso eis que a
modalidade prisional adequada ao caso concreto era a extrema.
Afinal, trata-se de delito de tráfico ilícito de
drogas, o qual denota uma conduta absolutamente perniciosa à
sociedade, sobretudo por contribuir com a disseminação da substância
ilícita entre a população, fato que, por alcançar patamares insuportáveis,
coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública,
mormente por ser causa mediata de vários outros delitos, notadamente
aqueles de natureza patrimonial.
Aliás,
bem
ressaltou
o
Eminente
Desembargador Ricardo Tucunduva, “...o tráfico de drogas é delito
incompatível com tais benefícios, podendo o legislador, então impor maior
rigor na sanção aplicada aos seus infratores, em prol dos interesses da
população ordeira e trabalhadora de nosso país...” (6a Câmara de Direito
Criminal, Apelação no 0000472-64.2011.8.26.0115, j. 02.02.2012).
Com efeito, o Magistrado, ao aferir os requisitos
legais para a concessão de tais benesses, não deve adotar uma postura
contrafática, devendo lançar mão do conhecimento técnico, da

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experiência e de sua sensibilidade humana, pois, como ressaltou o
eminente jurista Carlos Maximiliano: “(...) Os juízes, oriundos do povo,
devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus
interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente
intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a
existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades
duras da vida (...)” (in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. 18a ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2000, p.60).
Pelos mesmos motivos, não há se falar em sua
substituição por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda,
em sua suspensão condicional (art. 77 do CP), por impeditivo legal.
Ressalto que o d. Juízo manteve a internação
cautelar anteriormente decretada (art. 319, VII, CPP), recomendando o
réu no estabelecimento ambulatorial em que se encontrava.
Por derradeiro, incabível aplicar-se a diretriz
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, porquanto o
regime prisional não foi fixado com base, exclusivamente, no quantum de
sanção carcerária imposto.
4. Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e
NEGO PROVIMENTO ao recurso.
SILMAR FERNANDES
Relator