Tribunal: TJSP
Processo: 1500867-93.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autorias suficientemente demonstradas – Condenações mantida – Recurso não provido.

Redução da reprimenda – Segunda fase da dosimetria – Confissão espontânea de Thiago – Majoração da reprimenda ante a recidiva compensada – Recurso provido

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autorias suficientemente demonstradas – Condenações mantida – Recurso não provido.

Redução da reprimenda – Segunda fase da dosimetria – Confissão espontânea de Thiago – Majoração da reprimenda ante a recidiva compensada – Recurso provido para este fim.

Regimes menos gravosos – Impossibilidade – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Inicial fechado adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais dos agentes – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899825
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500867-
93.2019.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que são apelantes
ANDERSON DE SOUZA SANTOS e THIAGO DE JESUS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao
exposto, deram parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação,
redimensionar a reprimenda de THIAGO JESUS SANTOS para cinco anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de quinhentas diárias
mínimas, mantida a reprimenda para ANDERSON DE SOUZA SANTOS em
cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
quinhentas e oitenta e três diárias mínimas. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500867-93.2019.8.26.0537 3a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTES: ANDERSON DE SOUZA SANTOS e THIAGO JESUS
SANTOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição
ou desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06

Inadmissibilidade

Materialidade
e
autorias
suficientemente demonstradas
Condenações mantida
Recurso não provido.
Redução da reprimenda Segunda fase da dosimetria
Confissão espontânea de Thiago Majoração da reprimenda
ante a recidiva compensada Recurso provido para este fim.
Regimes menos gravosos Impossibilidade Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções
impostas Inicial fechado adequado à gravidade concreta
do delito e às circunstâncias pessoais dos agentes Recurso
não provido.
VOTO No 1846
ANDERSON
DE
SOUZA
SANTOS e THIAGO JESUS SANTOS foram processados e condenados
como incursos no artigo 33 “caput” da Lei 11.343/2006, ao
cumprimento, cada qual, de cinco anos e dez meses de reclusão e

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pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias mínimas, em regime
inicial fechado, nos termos da r. sentença de fls. 177/183, cujo relatório
adota-se.
Inconformada, recorreu a Defesa
para pleitear as absolvições ante a fragilidade do conjunto probatório ou
a desclassificação do delito, quanto ao apelante Anderson, para porte e
uso próprio, previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Subsidiariamente,
requer
o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para Thiago e a
fixação de regimes menos gravosos (fls. 214/220).
Contrarrazões de fls. 224/230.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 241/245).
É o relatório.
As
razões
recursais
não
convencem do desacerto do julgado, quanto ao mérito, eis que os
elementos constantes dos autos autorizam a condenação do apelante.
Segundo consta, no dia 24 de abril

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de 2019, por volta das 9h30, na rua Constituinte, no 1, Bairro
Montanhão, na cidade e Comarca de São Bernardo do Campo, os
apelantes agindo em concurso e previamente ajustados, traziam consigo,
para fins de comercialização, 10 invólucros de cocaína, com peso
aproximado de 4,58 gramas, e 15 invólucros de “crack”, com peso
aproximado de 2,56 gramas, substâncias entorpecentes, causadoras de
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 15/17, laudo de constatação de fls. 19/21 e
laudo químico-toxicológico de fls. 141/144.
As
autorias
também
são
incontroversas.
Tanto no flagrante (fls.09/10),
quanto em Juízo, às fls. 164/165, Thiago confessou a narcotraficância,
enquanto Anderson afirmou que somente comprava drogas no momento
da abordagem.
A condenação dos apelantes pelo
crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada
não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral
produzida sob o crivo do contraditório, depoimentos dos policiais civis
(fls. 166/168), que confirmaram, que após breve campana, presenciaram
os acusados em movimentação típica do narcotráfico. Enquanto

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Anderson recebia o dinheiro do usuário, Thiago entregava a mercadoria
criminosa.
Nesse contexto, não há que falar
em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por
essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). Na
jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa
o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso.”
(HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer,
Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).

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Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal dos apelantes nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga
e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os
demais elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que
apesar da reduzida quantidade de entorpecente apreendido,10 invólucros
de cocaína, com peso aproximado de 4,58 gramas, e 15 invólucros de
“crack”, com peso aproximado de 2,56 gramas, o contexto das prisões e
as circunstâncias da ação delituosa, tornam tal cenário incompatível com
a figura de usuários.
Portanto, o pedido de Anderson de
desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas tampouco merece
prosperar, dada a quantidade de droga apreendida e o contexto da prisão,
incompatíveis com a figura de usuário, não restando dúvida de que o
produto se destinava à mercancia ilícita, descabendo operar a
desclassificação, até porque eventual condição de usuário, por si só, não

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afasta a de traficante.
Passa-se à análise das dosimetrias.
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06,
as respectivas penas-base foram corretamente fixadas no mínimo legal,
ou seja, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa,
no patamar mínimo.
Na segunda fase da dosimetria,
corretamente majoradas as reprimendas em um sexto ante as recidivas,
que retorna ao mínimo para Thiago frente o atenuante da confissão
espontânea, ou seja, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentas
diárias mínimas, enquanto para Anderson, cinco anos e dez meses de
reclusão e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias mínimas.
Este é o entendimento do C. STJ,
conforme tese firmada no 585: “É possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência”. E na jurisprudência:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC).
PENAL.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
REINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

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1. É possível, na segunda fase da dosimetria da
pena, a compensação da atenuante da
confissão espontânea com a agravante da
reincidência.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado
em 10/04/2013, DJe 17/04/2013).
Dada a reincidência dos acusados,
como bem lançado na r. sentença, descabe a diminuição da pena do
artigo 33, parágrafo quarto da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício
se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique
às atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Com efeito, além de reincidentes,
os apelantes demonstraram comportamento voltado ao delito e
envolvimento habitual com o narcotráfico, eis que guardavam
quantidade e variedade considerável de drogas, capaz de disseminar o
vício em larga escala, não reunindo mérito para o benefício.
Não há o que se falar em “bis in
idem” por conta da majoração da reprimenda pelo reconhecimento da
agravante da reincidência e o afastamento do tráfico privilegiado.
No crime de tráfico a reincidência

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faz óbice à causa de diminuição de pena prevista ao tráfico privilegiado,
eis que para este se pressupõe bons antecedentes, primariedade e não
envolvimento com organizações criminosas ou dedicação a atividades
delituosas.
Neste sentido o entendimento do
E. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.
CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E
COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA
MINORANTE DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o
11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A
jurisprudência da Suprema Corte, seguida por
este Superior Tribunal de Justiça, é no sentido
de que a agravante genérica da reincidência
foi
recepcionada
pela
Constituição
da
República, afastando-se a alegada violação
aos princípios da isonomia, da culpabilidade e
do non bis in idem. 2. A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a
causa especial de diminuição de pena prevista
§ 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado
que necessário, dentre outros requisitos, seja o

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agente primário. Tal óbice e a exasperação da
pena, na segunda fase, não importam em bis in
idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto. Precedentes.
3.
Agravo
regimental
desprovido.
(HC
468.578/MG, Rel. Laurita Vaz, Sexta Turma,
julg. em 11/03/2019, DJe 08/03/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico
de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO

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REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a

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aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
No caso em tela, não só a
diversidade e quantidade de droga, como a gravidade concreta das
circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes
praticados, exigem maior rigor Estatal.
Destarte, mantidos os descontos
das reprimendas corporais em regime fechado, posto que os demais
desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das
sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da
pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com
o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos,
ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.
Apesar
de
reconhecida
a
inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo
quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo

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crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do
artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.
Não só por conta da quantidade de
pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em
cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela
total descaso dos apelantes para com as instituições públicas,
principalmente à saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no
artigo 44 do Código Penal.
Ante ao exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a
reprimenda de THIAGO JESUS SANTOS para cinco anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de quinhentas diárias mínimas,
mantida a reprimenda para ANDERSON DE SOUZA SANTOS em
cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias mínimas.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR