Tribunal: TJSP
Processo: 1501674-85.2019.8.26.0126
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-05
Data de publicação: 2020-12-05

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Preliminar de intempestividade do recurso defensivo afastada. O conjunto probatório é robusto para lastrear o decreto condenatório. Autoria e materialidade não contestadas pelo presente recurso. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Incabível - Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Preliminar de intempestividade do recurso defensivo afastada. O conjunto probatório é robusto para lastrear o decreto condenatório. Autoria e materialidade não contestadas pelo presente recurso. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Incabível - Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no dispositivo legal, o que não se verifica no caso dos autos, ante o profundo envolvimento do réu no narcotráfico e a elevada nocividade para a saúde pública. Substituição da pena imposta por penas restritivas de direito – Inviável - Requisitos do benefício não foram satisfeitos, pena final superior a quatro anos. Regime inicial fechado mantido. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime, bem como a personalidade do autor. Recurso improvido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000999363
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501674-85.2019.8.26.0126, da Comarca de Caraguatatuba, em que é apelante
FELIPE CORDEIRO BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastada
a
preliminar,
NEGARAM
PROVIMENTO
ao
recurso,
mantendo-se,
integralmente, a r. decisão por seus próprios fundamentos. Arrematando-se,
tendo em vista que os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são
idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para
determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomende-se
o réu na prisão em que se encontra. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 5 de dezembro de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL:
1501674-85.2019.8.26.0126
Comarca:
CARAGUATATUBA
Apelante:
FELIPE
CORDEIRO
BARBOSA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto:
29863
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Preliminar de
intempestividade do recurso defensivo afastada. O conjunto
probatório é robusto para lastrear o decreto condenatório.
Autoria e materialidade não contestadas pelo presente
recurso. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do
artigo 33, da Lei de Drogas. Incabível - Sua aplicação só se
justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade
de estarem presentes todos os requisitos enumerados no
dispositivo legal, o que não se verifica no caso dos autos,
ante o profundo envolvimento do réu no narcotráfico e a
elevada nocividade para a saúde pública. Substituição da
pena imposta por penas restritivas de direito Inviável -
Requisitos do benefício não foram satisfeitos, pena final
superior a quatro anos. Regime inicial fechado mantido.
Único regime que se mostra compatível com as
circunstâncias e a reprovabilidade do crime, bem como a
personalidade do autor. Recurso improvido.
Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 04 de agosto de 2020 (fls. 138/145) pela Vara Criminal da
comarca de Caraguatatuba/SP, acrescenta-se que o réu FELIPE
CORDEIRO BARBOSA restou condenado à pena de cinco anos de
reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado e à pena de multa
equivalente a quinhentos dias-multa, fixados em seu mínimo legal, pela

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prática da infração prevista no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
restando, ainda, absolvido da imputação ao artigo 35, da Lei no
11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 152/159), no qual
pleiteia, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas em sua fração máxima, com a
consequente concessão do benefício da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, bem como a fixação de regime
inicial mais brando.
Devidamente contra-arrazoado o
recurso (fls. 162/166), subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer integral improvimento do recurso (fls.173/186).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que,
em 29 de setembro de 2019, por volta das 20h05, na Praça Engenheiro
Marino Parolari, Porto Novo, na cidade e Comarca de Caraguatatuba/SP,
FELIPE CORDEIRO BARBOSA, agindo em concurso, com unidade de
propósitos e identidade de desígnios com indivíduo ainda não
identificado, traziam consigo para fins de tráfico, 34 (trinta e quatro)
porções de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha,

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com peso total de 62,97g (sessenta e dois gramas e noventa e sete
centigramas); 42 (quarenta e duas) porções de cocaína com peso total de
43,28g (quarenta e três gramas e vinte e oito centigramas) e 01 (um)
frasco contendo 0,5l (meio litro) de lança-perfume, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Relata a denúncia que FELIPE e
terceiro não identificado acordaram entre si que o réu ficaria responsável
pela guarda da droga e o indivíduo não identificado faria o transporte de
ambos para juntos realizarem a venda e arrecadação do dinheiro.
Assim, no dia 29 de setembro de
2019, o acusado com a finalidade de realizar o comércio ilegal de
drogas, juntamente com o indivíduo não identificado, muniram-se das
drogas apreendidas, já embaladas de forma individualizada, e se
dirigiram ao bairro Porto Novo na cidade de Caraguatatuba para
comercializá-las.
Ocorre que, policiais militares que
realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, avistaram o réu, em via
pública, sendo conduzido pelo indivíduo não identificado em uma
motocicleta. O condutor da motocicleta tentou empreender fuga, motivo
pelo qual realizaram breve perseguição.
Durante a fuga, FELIPE dispensou
um objeto preto ao solo e, em seguida, desequilibrou-se e caiu da
motocicleta, momento em que o condutor empreendeu fuga.

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Realizada a abordagem, em revista
pessoal, foi encontrada a quantia de R$120,00 (cento e vinte reais). O
objeto dispensado pelo réu restou recuperado, tratando-se de um saco de
cor preta e, em seu interior, estavam as drogas apreendidas.
De início, apesar das alegações de
intempestividade do recurso defensivo, recebo o presente recurso, para
que posteriormente não haja alegações de violação ao princípio da ampla
defesa.
Ademais, como bem posto pelo
douto Procurador de Justiça em seu douto parecer, a apresentação das
razões fora do prazo implica em mera irregularidade, desde que o
recurso tenha sido interposto dentro do prazo adequado, como se deu no
caso em tela.
Aliás, a jurisprudência do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“a apresentação das razões de apelação
fora do prazo constitui mera irregularidade de que não obsta o conhecimento do
apelo” (STJ, HC no 269.584/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 09.12.2015).
No mérito, a materialidade delitiva
do crime restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em
Flagrante (fls. 06/07), do Boletim de Ocorrência (fls. 08/11), do Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 18/19), do Auto de Constatação (fls. 20/21),
do Laudo Pericial de Exame Toxicológico (fls. 59/62) e pela prova oral
colhida nos autos.

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Também é inconteste a autoria do
delito, tendo a versão acusatória sido plenamente corroborada pelos
depoimentos das testemunhas policiais que confirmaram terem
presenciado o momento em que o réu dispensou uma sacola repleta de
narcóticos, não havendo por que duvidar-se da palavra destes agentes, os
quais não teriam qualquer motivo para lhe imputar falsamente os crimes,
com o simples intuito de estragar a vida do acusado de maneira gratuita.
O conjunto probatório, portanto, é
seguro e harmônico, não havendo dúvidas acerca da materialidade e da
autoria do crime.
Dessa forma, uma vez configurado
o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor,
posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram
devidamente incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos
elementos de convicção colhidos ao longo da persecutio criminis e não
foram contestadas pelo presente recurso.
Salienta-se que a prova colhida
sobre o crivo do contraditório mostrou-se plenamente apta a embasar o
decreto condenatório.
O
recurso
postula
apenas
a
alteração da pena e regime inicial impostos.

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Com relação à fixação da pena,
agiu corretamente o M.M. juízo a quo, visto que a mesma foi
determinada dentro dos limites legais e se encontra devidamente
motivada, individualizada e adequada à hipótese dos autos, não se
cogitando redução.
A
pena-base
foi
aplicada
corretamente em seu patamar mínimo legal.
Também deve ser afastado o pleito
defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, no caso em tela, pois não parece correto
que o réu seja beneficiado com tal redução, tendo em vista que estão
presentes circunstâncias que não recomendam tal benesse.
Atende razão ao douto Juiz a quo
quando diz que a conduta do réu se mostra altamente reprovável, pois,
como elencado nos autos, o mesmo foi detido era responsável pelo
transporte com intento de venda de grande quantidade e variedade de
drogas, nada menos que trinta e quatro porções de maconha, quarenta e
duas porções de cocaína e um frasco contendo meio litro de lança-
perfume, que seriam colocadas à disposição dos consumidores. Ora,
tamanha quantidade e diversidade representa um perigo maior à saúde
pública, atingindo incontáveis usuários, isto indica maior afetação ao
bem juridicamente tutelado, com a colocação desta grande quantia de
nocivos narcóticos nas ruas de cidade interiorana, as quais, por muitas
vezes, não dispõem da estrutura ambulatorial para tratar de casos de

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overdose, circunstâncias estas que tornam a atitude do réu de alta
periculosidade.
Assim prevê o artigo 42 da Lei no
11.343/2006:
“O
juiz,
na
fixação
das
penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente”.
A quantidade de droga considera o
potencial de prejuízo à saúde pública que a atividade do traficante venha
causar e, tal preceito está em consonância com o princípio da
individualização das penas, pois trata de maneira diferente o pequeno
traficante daquele já consolidado que lida com maiores quantidades e
variedades de entorpecentes.
Ademais, tamanha quantidade e
diversidade de narcóticos indicam que o réu possui fortes e duradouras
ligações com o narcotráfico, pois caso contrário, não lhe seria confiada
tão valiosa mercadoria.
É certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,
maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,
mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.

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Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento,
o que não se verifica no caso dos autos.
Dessa
forma,
impossível
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06.
Assim, a sanção totaliza cinco
anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, pena esta que se
torna concreta ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras e,
portanto, não comporta qualquer alteração.
Já, no que tange ao pedido de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de
tal benefício não se mostra possível no presente caso, vez que o quantum
da pena privativa de fixado através da r. sentença e mantido por este
acórdão, como relatado acima, impede a concessão do mesmo. Posto
que, o próprio artigo 44 do Código Penal em seu inciso I, estabelece
como condição para a concessão de tal benefício que ao réu não seja
aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos, requisito
este que não se faz presente no caso em tela, vedando, portanto, a
concessão deste benefício.

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Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33,
em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
Magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada
periculosidade, restando detido em posse de considerável quantidade e
diversidade de narcóticos, os quais seriam colocados à disposição de
incontáveis usuários, mantendo nefasto vício que ceifa vidas jovens e
destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia na
busca pelo lucro.
Nota-se,
também,
parte
do
entorpecente encontrado se revela ainda mais nocivo do que os demais,
sendo certo que para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack)
enseja a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo
potencial à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo
orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar
convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade,
diferentemente da maconha (droga depressora), a Erythroxylum Coca é
um poderoso estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem como
efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos
mais nobres da personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise
de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade
(Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva,

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2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à
criminalidade violenta.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos do
quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Ademais,
tal
tratamento
mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que
tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além
disso,
é
certo
que
a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.

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Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do
julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de
maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e
ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras
dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes
e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação
mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta
repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já beneficiam o

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acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação.
Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível com crime
equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP 0071629-66.2012.8.26.0114.
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
afastada a preliminar, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-
se, integralmente, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista que
os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e
persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para
determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva.
Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR