Tribunal: TJSP
Processo: 1000160-66.2018.8.26.0587
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
Apelação. Mandado de Segurança. ITBI. Sentença que julgou improcedente a ação. Insurgência da parte autora. Pretensão à reforma. Acolhimento. Escritura Pública de cessão de direitos possessórios. Imóvel que não possui matrícula imobiliária. Fato gerador do ITBI fundado na transmissão de imóveis que só ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil e respectivo registro do

Ementa:
Apelação. Mandado de Segurança. ITBI. Sentença que julgou improcedente a ação. Insurgência da parte autora. Pretensão à reforma. Acolhimento. Escritura Pública de cessão de direitos possessórios. Imóvel que não possui matrícula imobiliária. Fato gerador do ITBI fundado na transmissão de imóveis que só ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil e respectivo registro do ato no Cartório de Registro de Imóveis. Artigos 1.225 e 1.245 do Código Civil. Ausência do fato gerador do tributo. Impossibilidade de cobrança. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Sentença reformada, com inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000819372
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000160-66.2018.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante YOKO
BOMURA ROSATO, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO
e INSPETOR FISCAL DE RENDAS IMOBILIÁRIAS DO MUNICÍPIO DE SÃO
SEBASTIÃO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE
SOUZA E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 1o de outubro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000160-66.2018.8.26.0587 - São Sebastião - VOTO No 18111 2/6
Voto n. 18111
Ano 2020
Apelação n. 1000160-66.2018.8.26.0587
Comarca:
São Sebastião
Apelante:
Yoko Bomura Rosato
Apelados:
Município de São Sebastião e Inspetor Fiscal de Rendas
Imobiliárias do Município de São Sebastião
Apelação. Mandado de Segurança. ITBI. Sentença que julgou
improcedente a ação. Insurgência da parte autora. Pretensão à
reforma. Acolhimento. Escritura Pública de cessão de direitos
possessórios. Imóvel que não possui matrícula imobiliária.
Fato gerador do ITBI fundado na transmissão de imóveis que
só ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do
domínio útil e respectivo registro do ato no Cartório de
Registro de Imóveis. Artigos 1.225 e 1.245 do Código Civil.
Ausência do fato gerador do tributo. Impossibilidade de
cobrança. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Sentença
reformada, com inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso
provido.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto por Yoko Bomura
Rosato em face da r. sentença de p. 122/130, a qual, nos autos do mandado de
segurança impetrado contra o Município de São Sebastião, julgou improcedente o
pedido, sob o entendimento de que a cobrança do ITBI sobre a operação de cessão de
direitos possessórios descrita na inicial é legítima. Não houve condenação ao
pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da lei 12.016/09 e súmula 512 do STF e
súmula 105 do STJ).
Alega a apelante, em síntese, que (i) não restou caracterizada
qualquer transferência de direitos reais sobre o imóvel em favor seu favor; (ii) a mera
cessão de direitos possessórios não é apta a transferir a propriedade do bem, conforme
artigo 1245 do CC, não constituindo, pois, fato gerador do ITBI; (iii) a posse não é
direito real; (iv) sendo indevido o débito, também se faz inexigível a multa e os juros.
Assim, requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença (p. 132/142).
Contrarrazões apresentadas às p. 147/156, com considerações pela

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Apelação Cível no 1000160-66.2018.8.26.0587 - São Sebastião - VOTO No 18111 3/6
manutenção da r. sentença.
A d. procuradoria Geral de Justiça declinou de sua manifestação
nos autos (p. 171/173).
II Fundamentação
O recurso, tempestivo e preparado, comporta provimento.
A questão controvertida diz respeito à ocorrência ou não do fato
gerador do ITBI em decorrência da “Escritura Pública de Cessão de Direitos
Possessórios” (p. 24/27), o qual originou a cobrança do tributo no valor de R$
11.883,09 (p. 21).
Com efeito, prescreve o artigo 156, II, da Constituição Federal de
1988, que compete aos municípios instituir imposto sobre “transmissão inter vivos, a
qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão
física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como de
cessão de direitos a sua aquisição” (sublinhei), igualmente como previsto no art.
35 do Código Tributário Nacional.
O fato gerador do ITBI relacionado à transmissão de bens imóveis
ocorre no momento em que há o registro da transmissão do bem imóvel, ou seja, o
imposto em questão incide somente a partir da transferência da propriedade imobiliária
que se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.
De acordo com o artigo 1.227 do Código Civil: “Os direitos reais
sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem
com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts.
1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.
Sobre a matéria, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento
de que o fato gerador do ITBI ocorre quando do registro imobiliário da transmissão da
propriedade:
“Tributário. ITBI. Fato gerador. Ocorrência. Registro de transmissão do
bem imóvel.

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1. O Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o
registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel.
A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.
2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a
transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera
mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.
3. Recurso Especial não provido." (REsp 1504055/PB, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, DJe
06/04/2015)
No mesmo sentido:
“Tributário. ITBI. Fato Gerador. Ocorrência. Registro de Transmissão
do bem imóvel.
1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo
foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da
transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que
incide o tributo em comento.
2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a
transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera
mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.
Precedentes do STJ.
3. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no AREsp 215.273/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/10/2012,
DJe 15/10/2012)
“Tributário. ITBI. Fato gerador. Registro de transmissão do bem
imóvel. Ausência de violação ao art. 535 do CPC. Inocorrência. Ausência
de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Exame de direito local.
Impossibilidade. Súmula 280/STF. Agravo Regimental a que se nega
provimento.” (AgRg no Ag 880.955/RJ, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, julgado em 01/04/2008, DJe 23/04/2008)
Assim, a “Escritura Pública de Cessão de Direitos Possessórios”
não pode ser considerada como ensejadora do fato gerador do tributo, uma vez que
não houve, ao menos por ora, a transferência da propriedade e do domínio do imóvel.
Ademais, frise-se que neste E. Tribunal de Justiça, as Câmaras
especializadas em matéria tributária municipal têm adotado o entendimento aqui
externado, inclusive com relação à Comarca de São Sebastião, no sentido da
impossibilidade de tributação do ITBI sobre a “Cessão de Direitos”, consoante
ementas que seguem:
“Ação anulatória de débito fiscal com pedido de danos morais - ITBI -

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Cessão de Direitos Possessórios - Município de São Sebastião - O
registro do Compromisso de Cessão de Direitos Possessórios sobre bem
imóvel não se sujeita à incidência do ITBI - Tributo cujo fato gerador só
ocorre com a transferência efetiva da propriedade, mediante o registro
no Cartório de Registro de Imóveis - Ausência do fato gerador - Imóvel
que não possui matrícula no Registro de Imóveis - Entendimento
pacificado no C. STF e no C. STJ - Sentença mantida. Recurso do
Município desprovido. (TJSP; Apelação 1000867-68.2017.8.26.0587;
Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18a Câmara de
Direito Público; Foro de São Sebastião - 2a Vara Cível; Data do
Julgamento: 16/05/2018; Data de Registro: 16/05/2018)
“Tributário Apelação Declaratória de inexigibilidade de débito fiscal
ITBI São Sebastião Lançamento de tributo com base em cessão de
direitos possessórios - Ausência de fato gerador - No caso do ITBI, o
fato gerador só ocorre com a transferência da propriedade e com o
registro no Cartório de Registro de Imóveis Impossibilidade da
cobrança - Precedentes do STJ e da C. 15a Câmara de Direito Público
Sentença
mantida

Recurso
desprovido.”
(Ap.
n.
1001969-33.2014.8.26.0587; Relator(a): Euripedes Gomes Faim Filho;
Comarca: São Sebastião; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público;
Data do julgamento: 11/08/2015; Data de registro: 13/08/2015)
“Apelação Ação declaratória c.c. repetição de indébito Compromisso
de compra e venda sem prova do recolhimento do ITBI Fato gerador
que se dá com o registro CC, arts. 1.227 e 1.245 Precedentes do STJ e
do STF Sentença mantida Art. 252 do RITJSP Repetição a ser
liquidada conforme Súmulas 162 e 188 do STJ Recurso desprovido,
alterado, de ofício, o termo inicial dos juros moratórios." (Ap. n.
1001968-48.2014.8.26.0587; Relator(a): Octavio Machado de Barros;
Comarca: São Sebastião; Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Público;
Data do julgamento: 06/08/2015; Data de registro: 07/08/2015)
“Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito ITBI - Escritura de
Cessão de Direitos Possessórios Ausência de registro do título no
Cartório de Registro de Imóveis
Fato gerador inocorrente

Precedentes
Sentença mantida
Recursos Improvidos.” (Ap. n.
1001985-84.2014.8.26.0587; Relator(a): Burza Neto; Comarca: São
Sebastião; Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 30/07/2015; Data de registro: 05/08/2015)
Por fim, não se pode olvidar que o STF, quando do julgamento da
Representação no 1.211-5/RJ, também decidiu nesse sentido, cuja ementa foi lavrada
com o seguinte teor:
“Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles
relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a

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Apelação Cível no 1000160-66.2018.8.26.0587 - São Sebastião - VOTO No 18111 6/6
promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de
contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem
meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel,
sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador
do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles
relativos. [...]”. grifo nosso.
Consequentemente, antes do registro ainda não existe o fato
gerador do ITBI, tampouco sua atinente obrigação, certo que nem promessa ou
contrato de compra e venda, nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra
e venda, apesar de quitados, irretratáveis e irrevogáveis, autorizam por si sós, a exação
em debate.
Portanto, como o artigo 35, inciso I do Código Tributário Nacional
não deixa dúvida quanto ao termo inicial da incidência do ITBI no instante do registro
do título de transmissão imobiliária no cartório competente, não há como a simples
transferência de direitos possessórios gerar o efeito pretendido pelo Município.
Mais não é necessário considerar para se concluir que a r. sentença
deve ser reformada, invertendo-se o ônus da sucumbência.
Por derradeiro, a fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no
artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração
prequestionadores e os prejuízos dele decorrentes, nos termos dos artigos 8o (em
especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do art. 139, II (princípio da
duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento
ficto” desde logo se consideram incluídos neste acórdão os elementos que a parte
suscitou nas suas razões.
III Conclusão
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, invertendo-se
o ônus da sucumbência.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)