Tribunal: TJSP
Processo: 1087643-09.2019.8.26.0100
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Wanderley José Federighi
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Município de São Paulo - Discussão acerca da correta base de cálculo do referido imposto - Majoração indevida, por meio de Decretos, da base de cálculo fixada na Lei Municipal no 11.154/91 – Base de cálculo que deve corresponder ao valor venal do imóvel ou ao valor da transação, prevalecendo o que for maior - Ilegalidade da apuração do valor venal com

Ementa:
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Município de São Paulo - Discussão acerca da correta base de cálculo do referido imposto - Majoração indevida, por meio de Decretos, da base de cálculo fixada na Lei Municipal no 11.154/91 – Base de cálculo que deve corresponder ao valor venal do imóvel ou ao valor da transação, prevalecendo o que for maior - Ilegalidade da apuração do valor venal com base no valor de referência - Inconstitucionalidade dos artigos 7o-A e 7o-B da Lei Municipal n.o 11.154/1991 reconhecida pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, os quais permitem a estimativa prévia e unilateral do valor e invertem a ordem do artigo 148 do CTN – Manutenção da r. sentença de primeiro grau que se impõe – Recursos ex officio e voluntário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000063569
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1087643-09.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado J.
CARDAMONE INVESTIMENTOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos ex officio e voluntário. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente), BURZA NETO E ROBERTO MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação/Reexame necessário no 1087643-09.2019.8.26.0100.
Apelantes: Prefeitura Municipal de São Paulo e Juízo Ex Officio.
Apelado: J. Cardamone Investimentos Ltda.
Interessado: Secretário Municipal de Finanças do Município de São Paulo.
Voto n. 30.839.
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA
ITBI

Município de São Paulo - Discussão acerca da correta base de
cálculo do referido imposto - Majoração indevida, por meio de
Decretos, da base de cálculo fixada na Lei Municipal no 11.154/91
Base de cálculo que deve corresponder ao valor venal do imóvel
ou ao valor da transação, prevalecendo o que for maior -
Ilegalidade da apuração do valor venal com base no valor de
referência - Inconstitucionalidade dos artigos 7o-A e 7o-B da Lei
Municipal n.o 11.154/1991 reconhecida pelo Órgão Especial deste
Egrégio Tribunal, os quais permitem a estimativa prévia e
unilateral do valor e invertem a ordem do artigo 148 do CTN
Manutenção da r. sentença de primeiro grau que se impõe
Recursos ex officio e voluntário desprovidos.
Vistos.
J. CARDAMONE INVESTIMENTOS LTDA., impetra o
presente mandado de segurança (Proc. n. 1087643-09.2019.8.26.0100, da E. 8a Vara da
Fazenda Pública da Comarca da Capital), contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL
DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, visando, em síntese, a concessão
da ordem para que o recolhimento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis
ITBI tenha por base de cálculo o valor da negociação realizada ou, subsidiariamente, o
valor venal dos imóveis adquiridos e não o valor de referência utilizado pela
Municipalidade de São Paulo.
A liminar foi deferida (fls. 303/304).
Registre-se que foi proferida a r. sentença de fls. 343/345, que
concedeu a segurança pleiteada, recorrendo o magistrado de ofício.
A Municipalidade de São Paulo, então, interpôs seu recurso

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de apelação de fls. 350/363. Preliminarmente, assevera a inadequação da via processual
eleita, bem como a falta de interesse de agir da impetrante. No mérito, tece considerações
acerca do princípio da legalidade e da correta base de cálculo utilizada para a cobrança do
ITBI, bem como a possibilidade da incidência dos encargos moratórios previstos na
legislação municipal, pugnando, ao final, pelo provimento do presente recurso, para o fim
de denegar-se a segurança.
Tempestivo o recurso, foi o mesmo regularmente recebido e
processado, com a apresentação das contrarrazões (fls. 368/375).
Vieram os autos à conclusão.
É o relatório.
Malgrado o zelo e a combatividade do digno procurador da
municipalidade apelante, entende-se, com a devida vênia, que o recurso interposto não
reúne condições de ser provido.
Senão, vejamos.
Primeiramente, não há como acolher-se a preliminar de
inadequação da via eleita, haja vista que a discussão travada em testilha é exclusivamente
de direito, a denotar a prescindibilidade de dilação probatória, bem como adequação do
presente mandamus.
Por outro lado, resta evidenciado o interesse de agir da
impetrante, pois, embora pudesse a mesma ter externado sua indignação quanto à base de
cálculo do ITBI administrativamente, conforme aduziu a Municipalidade em suas razões, a
opção pela via judicial lhe é faculdade, considerando-se o princípio da inafastabilidade da
tutela jurisdicional (art. 5o, XXXV, CF).
Logo, não há como acolherem-se as preliminares levantadas.
Quanto ao mérito, melhor sorte não socorre à apelante.
A matéria controvertida no presente writ junge-se em saber
qual a correta base de cálculo do ITBI, ponderando-se que, na hipótese dos autos, o valor
atribuído à base de cálculo do tributo pela Municipalidade resulta em importância
consideravelmente superior ao valor da base de cálculo do IPTU cobrado sobre o mesmo
imóvel.

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E o que se verifica é que assiste razão à impetrante, em suas
alegações.
A apuração do valor referente ao Imposto sobre a
Transmissão de Bens Imóveis ITBI há de lastrear-se no chamado valor venal de bens ou
direitos adquiridos ou transmitidos, como dispõe o art. 38 do Código Tributário Nacional:
“A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos” (grifei),
sendo exatamente nesse mesmo sentido a redação original do artigo 7o da Lei Municipal no
11.154/91.
E por valor venal, entende-se, segundo De Plácido e Silva,
que “é o valor de venda, ou o valor mercantil, isto é, o preço por que as coisas foram, são
ou possam ser vendidas” (Vocabulário Jurídico, 25a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.
1459).
Assim, a base de cálculo do ITBI, segundo o Código
Tributário Nacional (art. 38) e o art. 7o da Lei Complementar Municipal no 11.154/91, é o
valor venal dos bens ou direitos transmitidos, de modo que a respectiva base de cálculo
deve corresponder ao valor pelo qual o imóvel foi adquirido, transmitido ou cedido.
Sobre a matéria, aduz HUGO DE BRITO MACHADO: “A
base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (CTN, art.
38). Não é o preço de venda, mas o valor venal. A diferença entre preço e valor é
relevante. O preço é fixado pelas partes, que em princípio são livres para contratar. O
valor dos bens é determinado pelas condições do mercado. Em princípio, pela lei da oferta
e da procura.
“Em se tratando de imposto que incide sobre a transmissão
por ato oneroso, tem-se como ponto de partida, para a determinação de sua base de
cálculo, na hipótese mais geral, que é a compra e venda, o preço. Este funciona, no caso,
como uma declaração de valor feita pelo contribuinte, que pode ser aceita, ou não, pelo
fisco, aplicando-se, na hipótese de divergência, a disposição do art. 148 do CTN” (Curso
de Direito Tributário, Malheiros Editores, São Paulo, 10a edição, 1995, p. 295).
Também calha a lembrança da lição de KIYOSHI HARADA:
“O valor venal de imóvel urbano é aquele encontrado
segundo a legislação pertinente ao imposto predial e territorial urbano e é revisto ou
atualizado anualmente”.

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“(...)
“De fato, a legislação do IPTU dispõe de critério objetivo
para apuração do valor venal, bem como de mecanismo para manter atualizado esse valor
apurado em 1o de janeiro de cada exercício. Nada justifica apuração de outro valor venal
para o mesmo imóvel, só para o efeito de ITBI. A própria legislação estadual para
cobrança do imposto sobre transmissão causa mortis determina a utilização da base de
cálculo do IPTU ou do ITR, conforme se trate, respectivamente, de imóvel urbano ou
rural, ressalvado aos interessados o direito de requererem avaliação judicial (art. 15 da
Lei n. 9.591, de 30-12-66)” (Direito Tributário Municipal, Editora Atlas, São Paulo, 2a
edição, 2004, ps. 94 e 96).
Estranhável, destarte, que o mesmo imóvel venha a
apresentar valores venais diferentes, segundo se trate de lançamento de ITBI ou de IPTU.
A Municipalidade, na verdade, vem exigindo o ITBI com
fulcro no Decreto no 46.228/05, o qual regulamentou a legislação municipal atinente ao
tributo em questão, senão vejamos:
“Art. 8o. A Secretaria Municipal de Finanças tornará
públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário
Fiscal do Município de São Paulo.
“§ 1o. Os valores venais dos imóveis serão atualizados
periodicamente, de forma a assegurar sua compatibilização com os valores praticados
no Município, mediante pesquisa e coleta permanente, por amostragem, dos preços
correntes das transações e das ofertas à venda no mercado imobiliário, inclusive com a
participação da sociedade representada no Conselho de Valores Imobiliários” (...)
(grifei).
Nestes termos, ou seja, aplicando-se o referido decreto, o
valor venal considerado para o ITBI será muito superior ao do IPTU, majorando, portanto,
sua base de cálculo, em flagrante desconformidade com o princípio da legalidade tributária,
previsto nos artigos. 150, I, da CF e 97 do CTN.
Ademais, vale destacar que o Colendo Órgão Especial deste
Egrégio Tribunal de Justiça, por maioria dos votos, julgou procedente a Arguição de
Inconstitucionalidade no 0098335-50.2006.8.26.0000, declarando a inconstitucionalidade
do Decreto Municipal n° 46.228/05, corroborando o entendimento acima esposado:

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“ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
-
Município de São Paulo - Decreto Municipal 46.228/2005 - ITBI (Imposto sobre
transmissão de bens imóveis 'inter vivos' - Aumento na base de cálculo - Art. 150 da
Constituição Federal - Inconstitucionalidade reconhecida - Na veiculação de temas de
direito tributário que concernem às relações entre o Estado e o contribuinte, sujeita-se o
Poder Público ao princípio constitucional da reserva de Lei, disposto no artigo 150 da
Constituição Federal, que veda à União, Estados ou Municípios a exigência ou aumento de
tributo sem lei que o estabeleça - Tendo em vista que, ao teor do art. 38, do CTN, a base
de cálculo para o lançamento tributário é o valor venal dos bens e títulos transmitidos, para
se atribuir outro valor ao imóvel, que não o decorrente do anterior, mister a existência de
uma lei que o autorize, não bastando, para isso, simples decreto” (Rel. Des. Renê Ricupero,
julgado em 16/06/2010).
Por outro lado, não deve prevalecer a tese de que a Lei
Municipal no 14.256/06, responsável por introduzir alterações na Lei Municipal no
11.154/91, teria tornado válida a base de cálculo, ora questionada, já que o valor apurado
para recolhimento de ITBI, repita-se, não pode ser superior àquele fixado para o IPTU. A
lei
municipal,
assim,
não
está
em
consonância
com
o
art.
38
do
CTN.
Confirmando tal entendimento, assevera o C. Supremo
Tribunal Federal:
“(...) É pacífico neste E. Tribunal o entendimento de que é
ilegal a instituição de um valor venal como base de cálculo para o ITBI distinto daquele
utilizado para o IPTU” (ARE 710241/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, j. 20.11.2012,
DJe- 23.11.2012).
Acresça-se que, diante da discussão aqui tratada, este Egrégio
Tribunal, em recente julgamento realizado por seu Órgão Especial, nos Autos da Arguição
de Inconstitucionalidade no 0056693-19.2014.8.26.0000, por maioria de votos, reconheceu
a procedência parcial da ação, pronunciando-se pela inconstitucionalidade dos artigos 12,
7o-A e 7o-B da Lei no 11.154, de 30 de dezembro de 1991, estes últimos acrescentados pela
Lei no 14.125, de 29 de dezembro de 2005, ambas do Município de São Paulo.
Conforme se extrai do julgado referido, em síntese, com a
superveniência das Leis Municipais de nos 14.125/2005 e 14.256/2006, foi alterada a
redação do artigo 7o, caput, da Lei no 11.154/1991, para considerar como valor venal o

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valor de mercado do imóvel, objeto do negócio, ou seja, aquele preço pelo qual seria
negociado o bem à vista, em condições normais de transação, não havendo aí afronta ao
princípio da legalidade, ou à segurança jurídica, pois, em princípio, a regra da apuração do
imposto é a de que ela seja feita com base nas declarações do próprio contribuinte.
Todavia, com o acréscimo dos artigos 7o-A e 7o-B, o
legislador criou a possibilidade de aplicação do conceito de valor negociado à vista,
inserido no caput, atribuindo, ao Poder Público, a apuração periódica de valores venais de
imóveis inseridos em sua base cadastral (pesquisa no mercado imobiliário) e, ao
contribuinte, o dever de impugnar a avaliação prévia, caso dela discorde.
Confira-se, a seguir, trecho do mencionado voto:
“Na verdade, tais comandos legais padecem dos vícios de
inconstitucionalidade alardeados pelo autor, por afronta ao artigo 150, inciso I, da
Constituição Federal e ao princípio da segurança jurídica.
“Com efeito, o 'valor venal de referência', ao qual faz alusão
o preceito do artigo 7o-A da Lei Municipal no 11.154/91, pode servir ao Município tão
somente como parâmetro de verificação da compatibilidade da base de
,,cálculo obtida a partir do preço declarado de venda do imóvel, na transação objeto da
exação, com a realidade do mercado imobiliário; não pode se prestar à prévia fixação
daquele montante tributável, obrigando o contribuinte ao recolhimento respectivo.
“O ente público local, à evidência, não está impedido de
criar uma tabela de valores venais de referência, mas não pode impor ao contribuinte sua
adoção sistemática para a apuração do tributo devido.
“Ademais, segundo a disposição do artigo 7o-B da legislação
municipal examinada, o contribuinte deve se submeter à base de cálculo do imposto
divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças, facultada a possibilidade de
impugnação, com o requerimento de avaliação especial do imóvel, o que claramente
desconsidera princípios estabelecidos no Código Tributário Nacional.
“(...)
“É de se ressaltar, portanto, que, por ocasião do registro
das escrituras públicas de compra e venda, não poderá ser exigido o recolhimento do
ITBI segundo um valor venal de referência; nessa oportunidade, o contribuinte deverá
proceder ao recolhimento do imposto apurado com base no valor do negócio jurídico

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tributado, cabendo à Administração lançar mão do procedimento previsto no artigo 148
do Código Tributário Nacional, caso discorde das declarações prestadas pelo sujeito
passivo. O arbitramento administrativo do valor da exação, destarte, é providência
excepcional e tem lugar apenas na hipótese de ser constatada eventual incorreção ou
falsidade na documentação comprobatória do negócio jurídico tributável, dependendo
sempre da prévia instauração do competente procedimento administrativo, na forma do
art. 148 do Código Tributário Nacional (...)” (j. 25.03.2015, Relator designado Des. Paulo
Dimas Mascaretti - negrito original).

Assim, como o ITBI é imposto sujeito a lançamento por
homologação ou declaração, este pode, ou não, ser aceito pelo credor, que, no caso, poderá
lançar mão da instauração do procedimento administrativo fiscal previsto no art. 148 do
CTN, para, então, excepcionalmente, proceder ao arbitramento administrativo do imposto
devido.
Então, conforme prossegue o v. acórdão do C. Órgão
Especial:
“Forçoso reconhecer, portanto, que as disposições contidas
nos artigos 7o-A e 7o-B da Lei Municipal no 11.154/91 subvertem o procedimento
estabelecido na legislação complementar tributária, pois deferem ao Poder Público a
fixação antecipada da base de cálculo do ITBI, em nítida desconsideração ao preceito do
Código Tributário Nacional mencionado anteriormente.
“Em suma, a criação de um 'valor venal de referência',
distinto daquele que serve de base de cálculo para o IPTU, apurado e constantemente
atualizado pelo Município de São Paulo, nos termos do artigo 7o da Lei Municipal no
11.154/91, não representa, por si só, conduta ilegítima, consistindo porém em simples
parâmetro para verificação da consistência das declarações consignadas nos negócios
jurídicos tributados pelo ITBI; inadmissível então impor-se desde logo ao contribuinte a
utilização dessa base de cálculo para recolhimento do imposto, obrigando-o a requerer
eventual revisão, na hipótese de discordar do arbitramento prévio e unilateral, o que
ignora por completo o regime jurídico tributário a que se submete esse imposto municipal,
bem como a regra inserida no artigo 148 do Código Tributário Nacional, em afronta ao
princípio da estrita legalidade, inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal”
(grifei).

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Anote-se, por fim, que a superveniência do Decreto
Municipal no 55.196/2014 em nada altera o cenário dos fatos, na medida em que este
transcreve disposições do Decreto Municipal no 46.228/2005, mantendo, portanto, os vícios
que motivaram o reconhecimento da inconstitucionalidade deste último pelo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal, haja vista a violação ao princípio da legalidade.
Ademais, salienta-se que no julgamento do IRDR cadastrado
sob no 2253516-62.2017.8.26.0000 (Tema 19 TJSP), fixou-se “a tese jurídica da base de
cálculo do ITBI, devendo corresponder ao valor venal do imóvel ou valor da transação,
prevalecendo o que for maior”, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos:
“INCIDENTE
DE
RESOLUÇÃO
DE
DEMANDAS
REPETITIVAS ITBI BASE DE CÁLCULO Deve ser calculado sobre o valor do
negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que
for maior, afastando o 'valor venal de referência' Ilegalidade da apuração do valor venal
previsto em desacordo com o CTN Ofensa ao princípio da legalidade tributária, artigo
150, inciso I, da CF
Precedentes
IRDR PROVIDO PARA FIXAR A TESE
JURÍDICA DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI, DEVENDO CORRESPONDER AO
VALOR
VENAL
DO
IMÓVEL
OU
AO
VALOR
DA
TRANSAÇÃO,
PREVALECENDO O QUE FOR MAIOR” (Turma Especial, Seção de Direito Público,
Relator Desembargador BURZA NETO, j. 23/05/2019, publicado em 31/07/2019 grifei).
Assim, a base de cálculo do ITBI deve corresponder ao valor
venal dos bens imóveis transferidos e, caso este valor seja inferior ao da negociação, deve
prevalecer este último, sem cogitar da aventada correção monetária, que não se aplica na
espécie.
Desta forma, não se vê, com a devida vênia, como reformar-
se o entendimento do ínclito juiz de primeiro grau, impondo-se a manutenção da r.
sentença, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais adicionam-se os do
presente voto.
Com isto, nega-se provimento aos recursos ex officio e
voluntário.

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WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator.