Tribunal: TJSP
Processo: 0005381-58.2010.8.26.0577
Classe: Apelação Criminal / Decorrente de Violência Doméstica
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
Apelação – Violência Doméstica – Lesão corporal de natureza leve – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória – Reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva estatal – Apelo prejudicado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000177452
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0005381-58.2010.8.26.0577, da Comarca de São José dos
Campos, em que é apelante SIDNEY NERY DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgaram prejudicado o
exame do mérito do recurso, decretando, de ofício, a extinção da
punibilidade do réu SIDNEY NERY DA SILVA quanto aos fatos que lhe
foram imputados nestes autos, pelo advento da prescrição, com
fundamento no artigo 107, IV, do Código Penal. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 14305
Apelação no 0005381-58.2010.8.26.0577
Comarca: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
Apelante: SIDNEY NERY DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação
Violência Doméstica
Lesão corporal de
natureza leve Recurso defensivo visando a absolvição do
sentenciado por insuficiência probatória Reconhecimento,
de ofício, da extinção da punibilidade por força da
prescrição
da
pretensão
punitiva
estatal

Apelo
prejudicado.
Inconformada com a decisão proferida pela i. Juíza da Vara da
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de São
José dos Campos às fls. 340/344, por meio da qual foi o sentenciado
supramencionado condenado pela prática do crime do artigo 129, §
9o, do Código Penal, à pena de 3 meses de detenção, em regime
aberto, contra ela se insurgiu a sua i. Advogada (fl. 379), arrazoando o
apelo às fls. 380/382.
Pugna a i. Defensora pela absolvição por insuficiência

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probatória.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 384/385), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pela decretação da extinção da
punibilidade do réu e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (fls.
400/405).
É o relatório.
Fica prejudicada a análise do pleito absolutório deduzido no
apelo, ante a incidência da causa extintiva da punibilidade da
prescrição da pretensão punitiva, nos termos do artigo 107, inciso IV,
do Código Penal.
O fato apurado nestes autos ocorreu em 23/02/2010, antes,
portanto, da publicação da Lei no 12.234/10 (06/05/2010) que alterou o
prazo prescricional previsto no inciso VI do artigo 109 do Código
Penal, aumentando-o de dois para três anos.
Dessa forma, no caso em análise, tendo em vista a pena
privativa de liberdade imposta ao acusado (3 meses de detenção),
considerados os parâmetros do artigo 109, VI, do Código Penal,
anteriores à supracitada lei, o delito prescreve em 2 anos.
A esse respeito, ressaltou o Professor LUIZ FLÁVIO GOMES1
que “a lei nova, ao aumentar o prazo prescricional, é desfavorável ao
réu. Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de
1 Em artigo intitulado “Prescrição retroativa e virtual: não desapareceram completamente”, escrito em colaboração com Áurea Maria
Ferraz de Sousa e disponibilizado na Internet em 11/05/2010-09:30:
http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100510122722926 Acesso em 17.09.2016.

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06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos
pelo Direito penal anterior (ou seja: para os crimes com pena máxima
inferior a um ano, cometidos até 05.05.10, continua o prazo
prescricional de dois anos). A nova lei, sendo prejudicial, não pode
retroagir. Aliás, não pode retroagir para prejudicar o réu em nenhum
caso (contagem da prescrição dos crimes, contagem da prescrição
das sanções disciplinares da LEP etc)”2.
Uma vez constatada a ausência de recurso do Ministério
Público contra a decisão condenatória (o trânsito em julgado para o
Parquet se deu em 20/11/2017, cf. fl. 393), deve incidir o art. 110, § 1o,
do Código Penal, que estabelece que “A prescrição, depois da
sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não
podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à
da denúncia ou queixa”.
No presente caso, ocorreu a suspensão do processo, nos
termos do artigo 366 do Código de Processo Penal. E, entre a data do
recebimento da denúncia (04/04/2011, cf. fl. 51) e a referida
suspensão (fl. 23/08/2012, cf. fl. 123), transcorreu 1 ano, 4 meses e
19 dias.
Com a citação do acusado (fl. 159), o processo retomou seu
curso em 19/01/2017 e, entre essa data e a da publicação da
2 Para o Prof. FERNANDO CAPEZ, em artigo intitulado “PRESCRIÇÃO RETROATIVA E A LEI N. 12.234, DE 5 DE MAIO DE
2010”, disponível na Internet: “http://www.fernandocapez.com.br/sala-de-imprensa/artigos/prescricao-retroativa-e-a-lei-n-12-234-de-5-
de-maio-de-2010/ Acesso em 17.09.2016, “aludidas modificações legais acabaram por ser desfavoráveis ao réu, de forma que a
Lei n. 12.234/2010 não poderá retroagir para alcançar os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, que se operou em
06/05/2010. Assim, com relação aos crimes ocorridos até o dia 05/05/2010, incide a antiga redação do art. 110, §§1o e 2o, do CP, o
qual admitia a prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa, e, por conseguinte, a prescrição
virtual nesse período, muito embora, quanto a este instituto, a jurisprudência do Supremo Tribunal já o tenha rechaçado e o Superior
Tribunal de Justiça aprovado a Súmula 438 no sentido de sua inadmissibilidade”.

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sentença condenatória (31/10/2017, cf. fl. 345), fluíram 9 meses e 12
dias.
Somando-se os dois períodos acima mencionados, tem-se o
lapso total de 2 anos, 1 mês e 1 dia.
Dessa forma, considerando-se haver transcorrido mais de 2
(dois) anos entre a data do recebimento da denúncia e a da
publicação da sentença, já considerado o período de suspensão do
processo retromencionado, de rigor o reconhecimento da prescrição
da pretensão punitiva estatal.
Trata-se da “prescrição retroativa”, cujo prazo, como ressaltava
DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS3, “pode ser contado entre a
data do recebimento da denúncia ou queixa e a da publicação da
sentença condenatória”.
Impõe-se, assim, a declaração da extinção da punibilidade em
relação ao apelante.
E, verificando-se o implemento da prescrição da pretensão
punitiva, retroativa ou intercorrente, que atuam como “condição
negativa do direito de punir”4, impõe-se também declarar prejudicado
o exame do mérito da causa5. A natureza material do instituto obsta
esse exame na medida em que os efeitos do reconhecimento da
prescrição equiparam-se em amplitude aos de uma sentença
absolutória, fazendo incidir o brocardo qui non potest condemnare,
3 Prescrição Penal, 12a ed. São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 141.
4 FREDERICO MARQUES, José, Curso de Direito Penal. São Paulo: Ed. Saraiva, 1956, pág. 403.
5 RRTT 603/407, 604/386 e 642/328.

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non potest absolvere.
Como ensinava FREDERICO MARQUES6, “A extinção da
punibilidade é matéria de mérito. (...) Daí permitir o Cód. de Proc.
Penal que, em meio ao procedimento, qualquer que seja a fase em
que ele atravesse, possa 'o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,
declara-la de ofício, ou a requerimento das partes (art. 61)”7.
Em se tratando dos efeitos do reconhecimento da prescrição,
cabe destacar o seguinte trecho de brilhante aresto da lavra do
eminente Ministro CELSO DE MELLO que abarca as principais
opiniões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema:
PRESCRIÇÃO PENAL. INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL. (...) Como se sabe,
a prescrição, que constitui instituto de direito material, qualifica-se como questão preliminar
de mérito, apta a obstar o exame do próprio litígio penal, vale dizer, da controvérsia
instaurada em juízo (res in judicio deducta). Essa compreensão do tema encontra suporte
no magistério da doutrina (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal Comentado, p.
373, item n. 5, 6a ed., 2010, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal Anotado, p.
418, 22a ed., 2014, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado,
p. 614/615, item n. 34, 14a ed., 2014, Forense, v.g.), valendo destacar, a esse respeito, a
lição de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de FERNANDO CAPEZ (Direito Penal - Parte
Geral, p. 853, item n. 13.13, 2004, Saraiva): “O reconhecimento da prescrição impede o
exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão amplos quanto os de uma
sentença absolutória. Ademais, desaparecido o objeto do processo, este não
encontra justificativa para existir por mais nenhum segundo. Trata-se de uma
preliminar (de mérito), cujo acolhimento inviabiliza a existência da relação jurídica
processual e, por conseguinte, o subsequente julgamento do meritum causae”.
(grifei). (...) Também a jurisprudência dos Tribunais (RJTJESP 101/240, Rel. Des. OLAVO
SILVEIRA; JTACrSP 90/40, Rel. Juiz BONAVENTURA GUGLIELMI; RT 552/343, Rel. Juiz
SILVA FRANCO; RT 833/621, Rel. Des. BENEDITO DE MIRANDA ALVARENGA, v.g.),
inclusive a do E. Superior Tribunal de Justiça (RT 820/538, Rel. Min. PAULO MEDINA;
AREsp 17.543/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ; REsp 691.696/PE, Rel. Min. PAULO MEDINA,
v.g.), perfilha igual entendimento: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
PRESCRIÇÃO
RECONHECIDA.
MÉRITO
JULGADO
PREJUDICADO. PEDIDO DE ANÁLISE DA TESE ESPOSADA. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. “Reconhecida a prescrição,
matéria prejudicial ao mérito, não há que se falar em exame dos temas trazidos na
petição recursal, haja vista não se tratar o Superior Tribunal de Justiça de mera Corte
de consulta. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (REsp 1.228.359-
AgRg/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - grifei). “Extinta a punibilidade
pela prescrição da ação penal, não há como pretender-se o julgamento pelo mérito,
pois o juiz, ao reconhecê-la, deverá declará-la de ofício, como o dispõe o art. 61 do
CPP.” (RT 531/346, Rel. Juiz CUNHA CAMARGO - grifei) ”(...) “Uma vez declarada a
prescrição retroativa não há mais falar em culpabilidade do agente. Nenhuma
6 Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, pág. 394.
7 O mesmo autor (op. e pág. citados), ao identificar os “fatos e atos que extinguem a punibilidade”, também afirmava que “Parece-
nos... mais acertado qualifica-los de condições resolutivas do jus puniendi”.

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implicação futura poderá causar sobre seus antecedentes. Extingue-se, em suma, a
própria ação penal e se apagam todos os seus efeitos.” (RT 638/321, Rel. Des.
ONÉSIMO NUNES ROCHA - grifei). “O exame do mérito do recurso não pode ser
apreciado se nele se levanta preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal
que vem a ser acolhida. Isto porque assume ela caráter prejudicial em relação ao
mérito, e por isso, deve ser afirmada e reconhecida sempre que ocorrer, antes da
apreciação daquele, por força do que dispõe o art. 61 do CPP.” (RT 614/316, Rel. Juiz
AFONSO FARO - grifei). “A prescrição é matéria de ordem pública e deve ser
conhecida independentemente da vontade do réu, cuja declaração, com amplos e
abrangentes efeitos, põe fim a demanda, apagando todo o acontecido, tal como se
jamais tivesse existido, considerado o réu inocente com todos os seus corolários,
obstruindo, por isso, a apreciação do meritum causae.” (RT 646/299-300, Rel. Juiz
RIBEIRO DOS SANTOS - grifei). Não custa assinalar, a título de registro histórico, que o E.
Tribunal Federal de Recursos, hoje extinto, adotava igual diretriz jurisprudencial que se
traduzia na Súmula 241/TFR, que possuía o seguinte conteúdo: “A extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da
apelação criminal.” (grifei). Diversa, no tema, não é a orientação do Supremo Tribunal
Federal (RTJ 118/934, Rel. Min. FRANCISCO REZEK; HC 51.978/SP, Rel. Min.
RODRIGUES ALCKMIN; HC 73.120/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA; RE 345.577-
AgR/SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): “Apelação criminal. Recurso do réu,
embora reconhecida prescrita a ação penal, para que se reconheça a improcedência
da acusação. Inadmissibilidade. - Distinção entre prescrição da ação e da
condenação. - A prescrição da ação exclui a apreciação do merecimento da
pretensão punitiva. (...).” (RE 79.527/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN - grifei).
DIREITO PENAL. “Configurada a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva, não há como o órgão revisor apreciar matéria relativa à
incompetência do juízo condenatório ou à inocência dos réus: qui non potest
condemnare, non potest absolvere. Prescrição da pretensão punitiva declarada.
Recurso criminal prejudicado.””(Recurso Criminal no 1.453/PA, Rel. Min. CÉLIO BORJA -
grifei). Habeas Corpus. Impetração para desconstituição de acórdão que, em grau de
apelação da paciente, julgou, de ofício, extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão
punitiva. Alegação de interesse no julgamento da apelação, pelo mérito, com exame de
seu pedido de absolvição. Habeas corpus indeferido. “Se foi julgada extinta a
punibilidade, pela prescrição da própria pretensão punitiva, desaparece o interesse
da ré ao exame do pedido de absolvição contido na apelação. Não havendo qualquer
risco de constrangimento ilegal à liberdade da paciente, não é de ser deferido o writ.”
(HC 65.211/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - grifei). CONSTITUCIONAL E PENAL.
'HABEAS CORPUS'. ESTELIONATO. ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA. RECONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. QUESTÃO DE FUNDO PREJUDICADA.
INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CF,
ART. 1o, INC. III. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS DE NATUREZA
PENAL OU CÍVEL. 1. A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com
a prescrição da pretensão executória, acarreta a eliminação de todos os efeitos do crime.
2. A prescrição é matéria de ordem pública, por essa razão deve ser examinada de ofício,
a requerimento do Ministério Público ou do interessado, e, caso reconhecida em qualquer
fase do processo, torna prejudicada a questão de fundo. Precedentes: AgRg no RE no
345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002; HC 73.120/DF, Rel. Min. Néri da
Silveira, DJ de 03/12/99; HC no 63.765/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 18/4/86. (...)
“A pretensão punitiva do Estado, quando extinta pela prescrição, leva a um quadro
idêntico àquele da anistia. Isso é mais que a absolvição. Corta-se pela raiz a
acusação. O Estado perde sua pretensão punitiva, não tem como levá-la adiante,
esvazia-a de toda consistência. Em tais circunstâncias, o primeiro tribunal a poder
fazê-lo está obrigado a declarar que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que
o debate resultou extinto e que não há mais acusação alguma sobre a qual se deva
esperar que o Judiciário pronuncie juízo de mérito. ( ). Quando se declara extinta a
punibilidade pelo perecimento da pretensão punitiva do Estado, esse desfecho não
difere, em significado e consequências, daquele que se alcançaria mediante o
término do processo com sentença absolutória'(...).” 5. Ordem denegada.””(HC
115.098/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - grifei). (STF - AI: 795670 SC , Relator: Min. CELSO DE
MELLO, Data de Julgamento: 30/05/2014, Data de Publicação: DJe-107 DIVULG
03/06/2014 PUBLIC 04/06/2014)
Assim, prejudicado o exame do mérito do recurso, decreto, de

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
ofício, a extinção da punibilidade do réu SIDNEY NERY DA SILVA
quanto aos fatos que lhe foram imputados nestes autos, pelo advento
da prescrição, com fundamento no artigo 107, IV, do Código Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator