Tribunal: TJSP
Processo: 0002373-73.2017.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Furto qualificado – Art. 155, § 4o, inciso II, do Código Penal – Afastamento da qualificadora da fraude, desclassificando o crime para a modalidade simples – Impossível – Qualificadora devidamente comprovada nos autos pela palavra da vítima e das testemunhas – Houve confissão extrajudicial do ora apelante – Aplicação da causa de diminuição inerente à modalidade tentada do crime –

Ementa:
Furto qualificado – Art. 155, § 4o, inciso II, do Código Penal – Afastamento da qualificadora da fraude, desclassificando o crime para a modalidade simples – Impossível – Qualificadora devidamente comprovada nos autos pela palavra da vítima e das testemunhas – Houve confissão extrajudicial do ora apelante – Aplicação da causa de diminuição inerente à modalidade tentada do crime – Inadequado – Iter Criminis percorrido em sua totalidade, atingindo o momento consumativo – Réu foi capturado apenas ante a rápida e eficaz ação de populares, que, percebendo a prática delitiva, perseguiram e detiveram o infrator até a chegada dos policiais – Estabelecimento de regime aberto para início do cumprimento – Inadequado – Circunstâncias negativas devidamente reconhecidas – Prazo depurador de 05 anos não atinge os maus antecedentes, portanto, impossível a desconsideração dos mesmos – Substituição da pena corporal por restritiva de direitos – Inadequado – Robusto conjunto probatório – Pena e regime mantidos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000088395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002373-73.2017.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
TIAGO FERNANDO TAVARES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao
recurso, mantendo-se a r. decisão por seus próprios fundamentos. Após o trânsito em
julgado, expeça-se o competente mandado de prisão.V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
2
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530
Apelante: Tiago Fernando Tavares
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 26203
Furto qualificado Art. 155, § 4o, inciso II, do Código
Penal
Afastamento da qualificadora da fraude,
desclassificando o crime para a modalidade simples

Impossível Qualificadora devidamente comprovada nos
autos pela palavra da vítima e das testemunhas Houve
confissão extrajudicial do ora apelante Aplicação da
causa de diminuição inerente à modalidade tentada do
crime Inadequado Iter Criminis percorrido em sua
totalidade, atingindo o momento consumativo Réu foi
capturado apenas ante a rápida e eficaz ação de populares,
que, percebendo a prática delitiva, perseguiram e detiveram
o infrator até a chegada dos policiais Estabelecimento de
regime aberto para início do cumprimento Inadequado
Circunstâncias negativas devidamente reconhecidas

Prazo depurador de 05 anos não atinge os maus
antecedentes, portanto, impossível a desconsideração dos
mesmos Substituição da pena corporal por restritiva de
direitos Inadequado Robusto conjunto probatório Pena
e regime mantidos Recurso desprovido.
Vistos.
Em sentença proferida pelo Juízo da 04a
Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto (fls. 185/191), o réu
TIAGO FERNANDO TAVARES (qualificado às fls. 17/20) foi
condenado à pena de 02 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e ao pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por
incurso no art. 155, § 4o, inciso II, do Código Penal.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
3
Inconformado, apela a Defesa, no prazo
legal, objetivando o afastamento da qualificadora da fraude, bem como
o reconhecimento da modalidade tentada do delito, o estabelecimento
de regime mais brando para o início do cumprimento da pena e, por fim,
a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos (fls.
210/215).
Devidamente contra-arrazoado o recurso
(fls. 219/226), sustentando a r. sentença, subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça ofereceu
parecer pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 238/242).
É o relatório.
Consta do incluso inquérito policial que,
no dia 22 de Setembro de 2017, por volta das 08h55min, na Rua
Florêncio de Abreu, no 420, Centro, na cidade e Comarca de Ribeirão
Preto, o ora apelante TIAGO FERNANDO TAVARES, agindo
mediante fraude, subtraiu um aparelho de telefone móvel, marca Nokia,
modelo RM 978, apreendido e avaliado em R$ 200,00, de propriedade
da vítima Cleide Ferreira de Andrade.
Segundo se apurou, o acusado, com o
objetivo de praticar o furto, compareceu à igreja Catedral, onde se

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
4
encontrava a ofendida em oração. Ato contínuo, o indiciado se
aproximou da vítima e perguntou onde estaria o padre, então, a mesma
respondeu que o réu deveria perguntar na portaria. Em seguida, Tiago
foi à portaria e voltou dizendo que o padre não estava. Assim,
subitamente, subtraiu o telefone celular que estava nas mãos da vítima.
O ora apelante saiu correndo, mas uma
testemunha pediu ajuda de populares, que seguiram o infrator e o
detiveram até a chegada da polícia.
Conduzido à Delegacia de Polícia, o
acusado foi autuado em flagrante delito, oportunidade em que se
verificou que ostenta condenações pela prática de receptação e
estelionato.
A materialidade restou comprovada pelo
Auto de Prisão em Flagrante delito (fl. 02), Boletim de Ocorrência (fls.
12/14), Auto de Exibição, Apreensão e Entrega (fls. 15/16), Auto de
Avaliação (fl. 43) e pelas provas orais colhidas durante a instrução
criminal.
A autoria também se encontra devidamente
comprovada.
Primeiramente, com relação ao mérito, não
é necessário esmiuçar aqui toda a prova dos autos, pois isto já foi feito,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
5
com todos os detalhes e ponderações na sentença condenatória. Dito
isto, dúvida alguma paira acerca da ocorrência do crime e da
responsabilidade do acusado, as quais não foram contestadas.
Sendo assim, devidamente comprovadas a
autoria e materialidade, conclui-se que o conjunto de provas reunido
pela acusação é mais do que suficiente para embasar a condenação do
réu pelo delito de furto qualificado pela fraude.
Insurge-se a Defesa, porém, quanto à
qualificadora da fraude, pleiteando a desclassificação do delito para a
modalidade simples. No entanto, seu inconformismo não deve ser
atendido.
Isto,
pois,
a
qualificadora
restou
devidamente constatada pelos depoimentos da ofendida e das
testemunhas, porquanto o acusado fingiu ser um frequentador da igreja
para se aproximar de Cleide e diminuir a vigilância desta por seus bens,
para que pudesse efetuar a subtração.
Destarte, a desclassificação do delito para a
modalidade simples se mostra inviável, de tal modo que o édito
condenatório era de rigor.
Passo outro, ante a análise do caso em tela,
também não há que se falar em desclassificação do delito para a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
6
modalidade tentada.
O fato de o apelante ter sido detido logo
após a subtração não influencia no momento consumativo do delito,
pois neste instante, a ofendida já tinha tido seus bens retirados de sua
esfera de disponibilidade, sendo o réu capturado apenas ante a rápida e
eficaz ação de populares, que, vendo uma primeira testemunha anunciar
a ocorrência do furto a gritos pela via pública, se uniram e rumaram ao
encalço do infrator, o qual já havia saído da catedral e estava se
evadindo. Ato contínuo, os populares obtiveram êxito em deter o réu e
lá mantê-lo, até a chegada das autoridades policiais. Isto posto, ficou
devidamente demonstrado que o momento da consumação do crime já
havia ocorrido.
Assim, o recorrente percorreu, na verdade,
todo o iter criminis do tipo insculpido no artigo 155, do Código Penal.
A execução foi plena, bastando, para sua caracterização, que o bem
passe para a detenção física do autor do delito. E isso ocorreu no caso
em tela.
Certo, portanto, que houve a posse mansa e
pacífica dos bens subtraídos, mesmo que por um curto período de
tempo. Além disso, considera-se consumada a subtração quando: “...a
coisa é retirada da esfera de disponibilidade do ofendido e fica em
poder tranquilo, ainda que passageiro, do agente.” (Código Penal
Comentado Delmanto 8a Ed. Saraiva 2010 pág. 568).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
7
A jurisprudência já decidiu neste sentido:
“DIREITO
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
FURTO.
MOMENTO
DA
CONSUMAÇÃO. PERSEGUIÇÃO POLICIAL. PRISÃO EM
FLAGRANTE. HABEAS CORPUS. (...) 3. A norma contida
no inciso II, do art. 14, do Código Penal, ao tratar da
modalidade tentada, contempla um tipo de extensão, fazendo
com que se amplie a figura típica de determinados
comportamentos reputados criminosos para abranger
situações fáticas não previstas expressamente no tipo penal.
4. A polêmica diz respeito à consumação (ou não) do furto,
porquanto questiona-se se houve a efetiva subtração. A
conduta da subtração de coisa alheia se aperfeiçoa no
momento em que o sujeito ativo passa a ter a posse da res
fora da esfera da vigilância da vítima. 5. A circunstância de
ter havido perseguição policial após a subtração, com
subseqüente prisão do agente do crime, não permite a
configuração de eventual tentativa do crime contra o
patrimônio, cuidando-se de crime consumado. 6. Ordem
denegada (STF, HC 89389, rel. ELLEN GRACIE, j.
27.05.2008 grifo do relator).
Destacando-se, ainda, a decisão da Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça, que registrou a tese no sistema
de repetitivos:
“Consuma-se o crime de
roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego
de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e
em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação
da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e
pacífica ou desvigiada” (STJ, 3a Seção, REsp no 1.499.050-
RJ,
rel.
MIN.
ROGÉRIO
SCHIETTI
CRUZ,
DJU
09/11/2015).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
8
Desta feita, no caso em comento, não se
fala em tentativa, portanto, de rigor é a manutenção da r. sentença.
Superadas essas questões, passa-se para
análise das penas.
Atendendo aos critérios do artigo 59 do
Código Penal, o Juiz a quo aplicou a pena na sentença, fixando a pena-
base acima do mínimo legal, perfazendo 02 anos e 04 meses de reclusão
e 11 dias-multa, no valor mínimo legal, tendo em vista que o réu ostenta
maus antecedentes (vide fls. 138/140), o que aponta que detém
verdadeira personalidade deturpada.
Na segunda fase, verifica-se, aqui, a
presença da atenuante da confissão espontânea, de modo que a
reprimenda do acusado foi reduzida em 1/6, fazendo-se retornar ao
patamar mínimo de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Na derradeira fase da dosimetria, ante a
ausência de quaisquer causas de aumento ou diminuição, visto que,
conforme analisado, o crime restou consumado, a pena tornou-se
definitiva em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, fixados no patamar
mínimo legal permitido.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
9
Ainda, no que tange ao regime inicial de
cumprimento, com o devido respeito à tese Defensiva, de rigor é a
manutenção da decisão de 1o grau, que decidiu corretamente pelo
regime semiaberto, pois, frisa-se que o acusado possui maus
antecedentes, o que denota uma personalidade voltada à prática de
delitos.
No presente caso, ante a presença dos maus
antecedentes, conclui-se que a fixação de regime aberto não seria
suficiente para inibir a reiteração da conduta delitiva, restando mantido
o regime intermediário.
Acrescenta-se
que
não
se
fala
em
afastamento dos maus antecedentes pela ocorrência do prazo depurador,
uma vez que ele somente é aplicado para reincidências.
Neste sentido:
“Apesar de desaparecer a
condição de reincidente, o agente não readquire a condição
de primário, que é como um estado de virgem, que, violado,
não se refaz. A reincidência é como o pecado original:
desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por exemplo,
como
antecedente
criminal”
(BITENCOURT,
Cezar
Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 238).
HABEAS CORPUS. ART.
155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. (1) (...). (2) PENA-
BASE.
EXASPERAÇÃO.
CONDENAÇÃO
ANTERIOR.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
10
DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, I, DO
CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DOS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE. (3) PENA DEFINITIVA FIXADA EM
PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME
INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. (4) WRIT NÃO
CONHECIDO. 1. (...). 2. Conquanto não se desconheça o
conteúdo de recente decisão da Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal, tomada por maioria de votos no HC
119.200/PR (julgado em 11.2.2014, Rel. Min. Dias Toffolli,
acórdão pendente de publicação), é de ver que o tema não
está pacificado naquela Corte, sendo objeto de repercussão
geral (RE 593.818). Nessa toada, e in casu, fica mantido o
entendimento já pacificado por este Sodalício de que,
mesmo ultrapassado o lapso temporal de cinco anos, podem,
contudo, ser consideradas como maus antecedentes as
condenações anteriores transitadas em julgado, nos termos
do art. 59 do Código Penal. 3. (...) 4. Habeas corpus não
conhecido. (HC 240.022/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado
em 11/03/2014, DJe 24/03/2014)
Portanto,
o
certo
é
que,
mesmo
ultrapassado o lapso temporal de 05 anos, podem ser consideradas como
maus antecedentes as condenações anteriores transitadas em julgado.
E,
tal
ponderamento
acerca
dos
antecedentes é adequado, pois a utilização de uma condenação atingida
pelo prazo depurador para embasar maus antecedentes, não configura
“apenamento perpétuo”, mas sim se encontra inserida na lógica de
individualização da pena, não sendo apenas questão formal de
obediência aos ditames da lei penal.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
11
Outrossim, a determinação do regime
inicial como diverso, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da
pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime
inicial do cumprimento da pena não se levam em
consideração apenas os critérios objetivos do quantum dela,
mas também a observância dos critérios previstos no artigo
59 do Código Penal, entre os quais se encontram as
menções à personalidade do agente e às circunstâncias do
crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
"A
fixação
do
regime
prisional não está afeta somente às regras do art. 33 e
parágrafos do CP, mas também se informa pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo
Estatuto Repressivo, constituindo uma faculdade a ser
exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado desses
dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j .
09.03.1998 - RJTACrim 37/354).
Isto posto, impossível acolher o pleito
defensivo para fixar regime aberto, uma vez que o regime mais brando
não se mostraria apto a cumprir com as funções da reprimenda.
Por derradeiro, ante as mesmas razões
acima expostas, não se mostrou adequada a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direito, pois ausentes os
requisitos no art. 44, I ao III, do Código Penal.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002373-73.2017.8.26.0530 -Voto no
12
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a r. decisão por seus próprios
fundamentos.
Após o trânsito em julgado, expeça-se o
competente mandado de prisão.
Aguinaldo DE FREITAS FILHO
Relator