Tribunal: TJSP
Processo: 1002019-02.2020.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
r no 114/2002, o que se ajusta ao comando constitucional e à legislação estadual em vigor, tornando legítima e devida a cobrança do ICMS.

Ineficácia da Lei Estadual que fora reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal tão somente até 17.12.2002, de modo que não há violação a direito líquido e certo a ser tutelado por meio da ação mandamental, cuja data de protocolo ocorreu aos 17.01.2020.

A Constituição Federal autorizou pela EC 33/2001 a incidência do ICMS sobre "a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade (...)" - Adequação da incidência do tributo no Estado de São Paulo pela Lei no 11.001/2001 ocorreu antes da edição da Lei Complementar Federal no 114/2002 - Solução apresentada pelo Pretório Excelso e que está adstrita ao campo da eficácia - Validade da Lei Estadual editada após a EC e antes da Lei Complementar Federal (constitucionalidade), cujos efeitos/eficácia são produzidos a partir de 17.12.2002 (RE no 439.796/SP e RE 1.221.330/SP, julgado em 16/09/2020).

Denegação do "mandamus" que merece prevalecer, por se tratar de segurança contra lei em tese (Súmula no 266 do C. STF).

Inexistência de direito líquido e certo do impetrante/apelante.

Exigibilidade do ICMS – Possibilidade - Ato e mérito administrativo - Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos - Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa.

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do C. STF - Sentença que denegou a segurança pleiteada, mantida - Recurso de apelação do impetrante, improvido - Reexame necessário, improvido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002019-02.2020.8.26.0053; Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/11/2020; Data de Registro: 03/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Marcelo L Theodósio

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

03/11/2020

Data de publicação:

03/11/2020

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO DO IMPETRANTE - REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança – Alegação do impetrante de que após regular habilitação no Sistema Ambiente de Registro e Rastreamento da Autuação dos Intervenientes (RADAR) adquiriu no exterior para uso próprio, um veículo novo, com as seguintes características: 2019/2019 Dodge Challenger SRT Hellcat, motor de 8 cilin. de 6200cc, supercharged de

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO DO IMPETRANTE - REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança – Alegação do impetrante de que após regular habilitação no Sistema Ambiente de Registro e Rastreamento da Autuação dos Intervenientes (RADAR) adquiriu no exterior para uso próprio, um veículo novo, com as seguintes características: 2019/2019 Dodge Challenger SRT Hellcat, motor de 8 cilin. de 6200cc, supercharged de 797hp. Veículo novo sem uso, freios a disco nas 4 rodas com ABS, vidros dianteiros elétrico - LI N° 19/4287339-0. E, que, indevidamente, está lhe sendo exigido o recolhimento do ICMS, inobstante o fato de o veículo ser novo destinado para uso próprio e, ainda importado por pessoa física – Pretensão da concessão da segurança para determinar a autoridade coatora que suspenda a exigibilidade do ICMS na referida importação do veículo do impetrante acima mencionado através da LI N° 19/4287339-0, confirmando a medida liminar acima pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo do impetrante ao não recolhimento do ICMS na importação para uso próprio, declarando, em definitivo, a inexigibilidade do tributo - Sentença denegatória da segurança - Inconformismo do impetrante – Há o reexame necessário.

"In casu" resultou comprovado que a importação do veículo se deu em 2019 (fls. 34 a 37), ou seja, após o advento da Lei Complementar no 114/2002, o que se ajusta ao comando constitucional e à legislação estadual em vigor, tornando legítima e devida a cobrança do ICMS.

Ineficácia da Lei Estadual que fora reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal tão somente até 17.12.2002, de modo que não há violação a direito líquido e certo a ser tutelado por meio da ação mandamental, cuja data de protocolo ocorreu aos 17.01.2020.

A Constituição Federal autorizou pela EC 33/2001 a incidência do ICMS sobre "a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade (...)" - Adequação da incidência do tributo no Estado de São Paulo pela Lei no 11.001/2001 ocorreu antes da edição da Lei Complementar Federal no 114/2002 - Solução apresentada pelo Pretório Excelso e que está adstrita ao campo da eficácia - Validade da Lei Estadual editada após a EC e antes da Lei Complementar Federal (constitucionalidade), cujos efeitos/eficácia são produzidos a partir de 17.12.2002 (RE no 439.796/SP e RE 1.221.330/SP, julgado em 16/09/2020).

Denegação do "mandamus" que merece prevalecer, por se tratar de segurança contra lei em tese (Súmula no 266 do C. STF).

Inexistência de direito líquido e certo do impetrante/apelante.

Exigibilidade do ICMS – Possibilidade - Ato e mérito administrativo - Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos - Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa.

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do C. STF - Sentença que denegou a segurança pleiteada, mantida - Recurso de apelação do impetrante, improvido - Reexame necessário, improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899078
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1002019-02.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WEBER
MICAEL DA SILVA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA No 1002019-02.2020.8.26.0053 SÃO PAULO VOTO No 18601 - ARG
2/20
11a Câmara de Direito Público
Apelação / Remessa Necessária no 1002019-02.2020.8.26.0053
Apelante: Weber Micael da Silva
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Estado de São Paulo
Interessado: Delegado Regional Tributário da Delegacia Tributária Regional DRTC -
III
Comarca: São Paulo
Voto no 18601
RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO
RECURSO
DE
APELAÇÃO
DO
IMPETRANTE
-
REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança – Alegação
do impetrante de que após regular habilitação no Sistema
Ambiente de Registro e Rastreamento da Autuação dos
Intervenientes (RADAR) adquiriu no exterior para uso próprio, um
veículo novo, com as seguintes características: 2019/2019 Dodge
Challenger SRT Hellcat, motor de 8 cilin. de 6200cc, supercharged
de 797hp. Veículo novo sem uso, freios a disco nas 4 rodas com
ABS, vidros dianteiros elétrico - LI N° 19/4287339-0. E, que,
indevidamente, está lhe sendo exigido o recolhimento do ICMS,
inobstante o fato de o veículo ser novo destinado para uso próprio
e, ainda importado por pessoa física – Pretensão da concessão da
segurança para determinar a autoridade coatora que suspenda a
exigibilidade do ICMS na referida importação do veículo do
impetrante acima mencionado através da LI N° 19/4287339-0,
confirmando a medida liminar acima pleiteada, reconhecendo o
direito líquido e certo do impetrante ao não recolhimento do ICMS
na importação para uso próprio, declarando, em definitivo, a
inexigibilidade do tributo - Sentença denegatória da segurança -
Inconformismo do impetrante – Há o reexame necessário.
"In casu" resultou comprovado que a importação do veículo se deu
em 2019 (fls. 34 a 37), ou seja, após o advento da Lei
Complementar no 114/2002, o que se ajusta ao comando
constitucional e à legislação estadual em vigor, tornando legítima
e devida a cobrança do ICMS.
Ineficácia da Lei Estadual que fora reconhecida pelo Colendo
Supremo Tribunal Federal tão somente até 17.12.2002, de modo
que não há violação a direito líquido e certo a ser tutelado por
meio da ação mandamental, cuja data de protocolo ocorreu aos
17.01.2020.

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A Constituição Federal autorizou pela EC 33/2001 a incidência do
ICMS sobre "a entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
finalidade (...)" - Adequação da incidência do tributo no Estado de
São Paulo pela Lei no 11.001/2001 ocorreu antes da edição da Lei
Complementar Federal no 114/2002 - Solução apresentada pelo
Pretório Excelso e que está adstrita ao campo da eficácia -
Validade da Lei Estadual editada após a EC e antes da Lei
Complementar Federal (constitucionalidade), cujos efeitos/eficácia
são produzidos a partir de 17.12.2002 (RE no 439.796/SP e RE
1.221.330/SP, julgado em 16/09/2020).
Denegação do "mandamus" que merece prevalecer, por se
tratar de segurança contra lei em tese (Súmula no 266 do C.
STF).
Inexistência de direito líquido e certo do impetrante/apelante.
Exigibilidade do ICMS – Possibilidade - Ato e mérito
administrativo - Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no
exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos
administrativos - Limita-se o controle jurisdicional, nos casos
concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade
administrativa.
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e
do C. STF - Sentença que denegou a segurança pleiteada,
mantida - Recurso de apelação do impetrante, improvido -
Reexame necessário, improvido.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por WEBER
MICAEL DA SILVA contra ato do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA
DELEGACIA TRIBUTÁRIA REGIONAL DRTC - III, alega, em síntese, que após regular
habilitação no Sistema Ambiente de Registro e Rastreamento da Autuação dos
Intervenientes (RADAR) adquiriu no exterior para uso próprio, um veículo novo, com as
seguintes características: 2019/2019 Dodge Challenger SRT Hellcat, motor de 8 cilin. de
6200cc, supercharged de 797hp. Veículo novo sem uso, freios a disco nas 4 rodas com
ABS, vidros dianteiros elétrico - LI N° 19/4287339-0. Sustenta que, indevidamente, está
lhe sendo exigido o recolhimento do ICMS, inobstante o fato de o veículo ser novo
destinado para uso próprio e, ainda importado por pessoa física. Quer, pois, a concessão
da segurança para determinar a autoridade coatora que suspenda a exigibilidade do
ICMS na referida importação do veículo do impetrante acima mencionado através da LI
N° 19/4287339-0, confirmando a medida liminar acima pleiteada, reconhecendo o direito

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líquido e certo do impetrante ao não recolhimento do ICMS na importação para uso
próprio, declarando, em definitivo, a inexigibilidade do tributo (fls. 28).
A tutela antecipada foi deferida em sede de agravo para
que deixe de exigir o recolhimento do ICMS na importação do veículo do agravante, ora
objeto da lide(fls. 136).
Sobrevieram as informações, oportunidade em que o
impetrado alega, em preliminares, a inexistência de direito líquido e certo e inadequação
da via eleita. No mérito, pugna pela denegação da segurança ao argumento de que a
exigência do tributo está de acordo com o ordenamento jurídico em vigor.
O Ministério Público entendeu que não era o caso de
intervir no feito.
A r. sentença às fls. 166/171, denegou a segurança e
extinguiu o processo, com resolução de mérito, com base no art. 487, inciso I do Código
de Processo Civil. Custas ex lege. Não há verba honorária por força do art. 25, da Lei n.
12.016/09. Por conta de ter sido a liminar deferida em sede de agravo de instrumento, o
que impossibilita do juízo alterá-la, determinou que se proceda ao reexame necessário.
Há o reexame necessário.
Inconformado, o impetrante interpôs recurso de apelação às
fls. 212/232, requerendo, em suma, seja dado provimento ao recurso de apelação, para
conceder a segurança pleiteada.
Contrarrazões da FESP (fls. 295/310).
É O RELATÓRIO.
O recurso de apelação do impetrante não comporta
provimento.

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O reexame necessário não comporta provimento.
No presente caso, o impetrante, ora apelante, alegou, em
síntese, que após regular habilitação no Sistema Ambiente de Registro e Rastreamento
da Autuação dos Intervenientes (RADAR) adquiriu no exterior para uso próprio, um
veículo novo, com as seguintes características: 2019/2019 Dodge Challenger SRT
Hellcat, motor de 8 cilin. de 6200cc, supercharged de 797hp. Veículo novo sem uso,
freios a disco nas 4 rodas com ABS, vidros dianteiros elétrico - LI N° 19/4287339-0.
Sustentou que, indevidamente, está lhe sendo exigido o recolhimento do ICMS,
inobstante o fato de o veículo ser novo destinado para uso próprio e, ainda importado por
pessoa física. Quer, pois, a concessão da segurança para determinar a autoridade
coatora que suspenda a exigibilidade do ICMS na referida importação do veículo do
impetrante/apelante acima mencionado através da LI N° 19/4287339-0, confirmando a
medida liminar acima pleiteada, reconhecendo o direito líquido e certo do
impetrante/recorrente ao não recolhimento do ICMS na importação para uso próprio,
declarando, em definitivo, a inexigibilidade do tributo (fls. 28).
A r. sentença do juízo a quo às fls. 166/171, por sua vez,
bem fundamentada, assim decidiu:
"[...].
O writ deve ser denegado.
A Emenda Constitucional n.o 33/2001, alterou o artigo 155, §
2.o, inciso IX, alínea "a", da Constituição Federal, e lhe deu
a seguinte redação:
Art. 155: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e
as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2o. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

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(...)
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior,
cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o
domicílio
ou
o
estabelecimento
do
destinatário
da
mercadoria, bem ou serviço.
Como consequência, foi promulgada a Lei Complementar
federa n. 114/2002, Em nível estadual, em data anterior foi
editada a Lei Complementar Estadual n. 11.001/2001, que
dispõe sobre a incidência do ICMS sobre bem importado,
qualquer que seja sua finalidade, ainda que o destinatário
não seja contribuinte habitual.
Essa questão foi objeto de repercussão geral reconhecida
pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 171), que fixou a
seguinte tese no julgamento do RE no 439.796/PR, in verbis:
Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a
incidência de ICMS sobre operações de importação
efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica
habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços
(STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em
06/11/2013).
Assim, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
Recurso Extraordinário no 439.796/PR, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, no qual foi reconhecida a existência de
repercussão geral da questão constitucional, nele proferiu
decisão que reconheceu a constitucionalidade da instituição
do ICMS sobre operações de importação realizadas por
pessoa, física ou jurídica, que não seja comerciante nem
prestadora de serviços de comunicação ou de transporte
interestadual ou intermunicipal, desde que atendidos os
seguintes requisitos: i) existência de lei complementar
nacional veiculadora de normas gerais; ii) edição de diploma

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legislativo local posterior à Emenda Constitucional no
33/2001, instituidor de referida espécie tributária sobre
operações de importação; e, iii) observância dos postulados
da anterioridade e da irretroatividade tributárias para efeito
de legítima incidência do ICMS.
Submetido à apreciação do Colendo Órgão Especial do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no
julgamento
do
Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0018486-77.2016.8.26.0000, este
declarou a inconstitucionalidade do artigo 1o, inciso VII da
LCE no 11.101/01, porque editada antes da LC federal no
114/2002, nos seguintes termos:
Incidente
de
inconstitucionalidade.
Lei
Estadual
11.001/2001. Artigo 1o, inciso VII, que deu nova redação ao
inciso V do artigo 1o da Lei Estadual 6.374/1989. Incidência
de ICMS sobre a entrada de mercadorias ou bem,
importados do exterior por pessoa física ou jurídica,
qualquer que seja sua finalidade. Descabimento. Legislação
anterior à edição de legislação complementar federal sobre
o tema. Violação da exigência plasmada no artigo 146,
inciso III, 'a' da Constituição Federal. Entendimento no E.
Supremo
Tribunal
Federal.
Incidente
de
inconstitucionalidade
acolhido.(TJSP;
Arguição
de
Inconstitucionalidade 0018486-77.2016.8.26.0000; Relator
(a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 29/06/2016; Data de Registro:
01/07/2016).
Todavia,
posteriormente,
no
julgamento
do
Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário no 917.950/SP, o c.
Supremo
Tribunal
Federal
entendeu
pela
constitucionalidade da Lei Estadual no 11.001/01, diante da
possibilidade de exercício de competência legislativa plena,
no caso de inexistência de lei federal (artigo 24, §3o, da
Constituição Federal) restando a seguinte ementa:

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Direito
Constitucional
e
Direito
Tributário.
2.
ICMS
Importação.
Emenda
Constitucional
n.
33/2002.
Lei
Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à
Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional.
Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da
legislação estadual. 4. Após a EC 33/2001, houve alteração
da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar
o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A
ausência de lei complementar federal não enseja a
inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente
federativo após a EC 33/2001. Inibe apenas seus efeitos.
6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da
vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo
regimental a que se dá provimento (RE 917.950-AgR/SP,
Rel. Min. Teori Zavascki, Rel. para acórdão Min. Gilmar
Mendes, Segunda Turma, j. 05/12/2017).
Nesse contexto, resultou comprovado que a importação do
veículo se deu em 2019 (fls. 34 a 37), isto é, após o advento
da Lei Complementar no 114/2002, o que se ajusta ao
comando constitucional e à legislação estadual em vigor,
tornando legítima e devida a cobrança do ICMS.
[...].".
Assim, o conjunto probatório carreado aos autos,
corroborou para que o juízo a quo proferisse com exatidão a r. sentença, que por
sua vez bem fundamentada, analisou in casu todos os elementos fático-jurídicos
alegados pelas partes.
Ressalta-se, por oportuno, que no caso em escopo,
resultou comprovado que a importação do veículo se deu em 2019 (fls. 34 a 37), ou
seja, após o advento da Lei Complementar no 114/2002, o que se ajusta ao
comando constitucional e à legislação estadual em vigor, tornando legítima e
devida a cobrança do ICMS.
A Emenda Constitucional no 33 acrescentou a alínea “a” no

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artigo 155, § 2o, inciso IX, da Constituição Federal dispondo sobre a incidência de ICMS
“sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou
jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao
Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da
mercadoria, bem ou serviço”.
Após a edição da aludida Emenda Constitucional, o Estado
de São Paulo editou a Lei no 11.001/2001, que modificou a redação do artigo 1o, inciso V,
da Lei Estadual no 6.374/89, para que o ICMS passasse a incidir sobre a “entrada de
mercadorias ou bem, importados do exterior por pessoa física ou jurídica, qualquer que
seja a sua finalidade”.
Questiona-se se a alteração promovida pela Lei Estadual é
válida antes da elaboração da Lei Complementar no 114, de 16 de dezembro de 2002,
que alterou a redação da Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996) para, em atenção à
Emenda Constitucional no 33, acrescentar que o ICMS sobre a entrada de mercadoria do
exterior passaria a incidir “sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior,
por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto
qualquer que seja a sua finalidade” (artigo 2o, § 1o, inciso I).
A Constituição Federal autorizou a incidência do ICMS
sobre a operação realizada pelo impetrante/apelante, mas a adequação da sua
incidência no Estado de São Paulo ocorreu antes da edição da Lei Complementar
Federal.
Quando do julgamento de recurso representativo de
controvérsia, RE no 439.796/SP, Tema no 171, em voto de relatoria do Ministro
JOAQUIM BARBOSA, em 06/11/2013, firmou-se o entendimento que “a validade da
constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas
gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência
tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar”.
Decidiu-se, ainda, que a “ampliação da hipótese de
incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência

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tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de
fundamento de validade à tributação das operações”, esclarecendo que “no período após
a EC e anterior à Lei Complementar Federal, não haveria inconstitucionalidade, mas tão
só ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (vigência da Lei Complementar
114/02), de sorte que seriam insubsistentes créditos tributários advindos de fatos
geradores anteriores a tal marco. Em outras palavras, apenas a partir da edição da Lei
Complementar 114/02, observado o princípio da anterioridade nonagesimal, é que
estados estão autorizados a realizar a cobrança de ICMS-importação, nos termos da
Emenda Constitucional 33/01. Preserva-se, portanto, a validade das leis estaduais
editadas após a referida emenda.".
Desse modo, a incidência do ICMS-Importação, com base
na Lei no 11.001/2001 (publicada após a EC 33/01 e antes da LC 114/2002) não padece
de ilegalidade.
Ressalta-se, que com fundamento na jurisprudência
consolidada do Pretório Excelso, a Lei Estadual no 11.001/2001, anterior à Lei
Complementar no 114/2002 e posterior à Emenda Constitucional 33/2001, não é
inconstitucional.
No entanto, seus efeitos terão eficácia e repercutirão no
mundo fenomênico apenas a partir de 17.12.2002 (data da vigência da Lei
Complementar 114/2002):
"Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-
Importação.
Emenda
Constitucional
n.
33/2002.
Lei
Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à
Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional.
Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da
legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração
da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar
o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A
ausência de lei complementar federal não enseja a
inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente
federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6.

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Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da
vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo
regimental a que se dá provimento. (STF, RE no 917.950
AgR/SP, 2a Turma, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. em
05/12/2017).
No mais, em recente decisão proferida em sede de EMB.
DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, RE no 1.221.330, Tema no 1094, em voto
de relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, que analisou justamente a Lei
Estadual no 11.101/2001, entendeu-se, conforme leitura de sua ementa, "in verbis":
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONSTITUCIONAL
E
TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE
BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU
JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA
POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC No
33/2001,
PORÉM
ANTES
DA
VIGÊNCIA
DA
LEI
COMPLEMENTAR
FEDERAL
No
114/2002.
POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no
julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a
Emenda
Constitucional
33/2001,
é
constitucional
a
incidência de ICMS sobre operações de importação
efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica
habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços” . 2.
Tal imposição tributária depende da edição de lei
complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei
Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis
ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda
33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são
válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência
da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo
é constitucional e legalmente devido com base na Lei
Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a

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edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se
dá provimento, de modo a denegar a segurança,
restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída
repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a
seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda
Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de
ICMS sobre operações de importação efetuadas por
pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente
ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal
tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As
leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da
entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o
propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são
válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência
da LC 114/2002." (julgado em 16/09/2020).
Assim, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional
a incidência de ICMS sobre operações de importação
efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica
habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços,
devendo tal tributação estar prevista em lei complementar
federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e
antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002,
com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação,
são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da
vigência da LC 114/2002".
Portanto, a ineficácia da Lei Estadual foi reconhecida pelo
Colendo Supremo Tribunal Federal tão somente até 17.12.2002, de modo que não há
violação a direito líquido e certo a ser tutelado por meio da ação mandamental, cuja data
de protocolo ocorreu aos 17.01.2020.
Nesse diapasão, já decidiu este Egrégio Tribunal de

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Justiça de São Paulo:
"MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Importação de
veículo por pessoa física não contribuinte. A Constituição
Federal autorizou pela EC 33/2001 a incidência do ICMS
sobre "a entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
finalidade (...)". Adequação da incidência do tributo no
Estado de São Paulo pela Lei no 11.001/2001 ocorreu antes
da edição da Lei Complementar Federal no 114/2002.
Solução da celeuma apresentada pelo Pretório Excelso e
que está adstrita ao campo da eficácia. Assim, é válida a Lei
Estadual editada após a EC e antes da Lei Complementar
Federal (constitucionalidade), cujos efeitos/eficácia são
produzidos a partir de 17.12.2002 (RE no 439.796/SP e RE
1.221.330/SP). Ausência de direito líquido e certo do
impetrante. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO."
(TJSP;
Apelação
Cível
1008456-59.2020.8.26.0053;
Relator: JARBAS GOMES; Órgão Julgador: 11a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
16a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
29/09/2020; Data de Registro: 29/09/2020);
"Mandado de Segurança objetivando que a autoridade
coatora
se
abstenha
de
exigir
o recolhimento do
ICMS/Importação por ocasião do desembaraço aduaneiro
de animal equino importado para uso próprio do impetrante.
Segurança concedida. Recursos oficial e fazendário.
Viabilidade. Operação de importação posterior à EC 33/01,
que conferiu nova redação ao art. 155, § 2o, IX, "a", da CF.
Lei Estadual no 11.001, de 21.12.2001 que é diploma
anterior à vigência da Lei Complementar no 114/02, que deu
nova redação ao artigo 4o da LC 87/96. Constitucionalidade
da Lei Estadual no 11.001/01 reconhecida pelo E. STF.

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Precedentes. Recursos providos." (TJSP; Apelação /
Remessa
Necessária
1004462-34.2020.8.26.0114;
Relator: AROLDO VIOTTI; Órgão Julgador: 11a Câmara de
Direito Público; Foro de Campinas - 2a Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 19/08/2020; Data de
Registro: 19/08/2020).
E, ainda:
"MANDADO DE SEGURANÇA ICMS - IMPORTAÇÃO DE
VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO Tributação nos termos do
artigo 155, II, § 2o, IX, "a", da CF, com redação dada pela
EC no 33/2001 - Exigência lastreada na Lei Estadual no
11.001/2001, que, embora posterior à EC no 33/2001, é
anterior à Lei Complementar no 114/2002 O Pretório Excelso
decidiu,
reconhecida
a
repercussão
geral
(RE
no
1221330/SP, Tema 1094/STF), que "I - Após a Emenda
Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de
ICMS sobre operações de importação efetuadas por
pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente
ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal
tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As
leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da
entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o
propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são
válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência
da LC 114/2002" - Declaração de Importação, no caso,
ocorreu em 16.08.2019, ou seja, após a vigência da Lei
Complementar Federal no 114/2002, sendo, assim, de rigor
a aplicação da legislação estadual, para recolhimento da
exação tributária Denegação da segurança. Apelo e
reexame necessário providos." (TJSP, 13a Câmara de
Direito Público, Apelação / Remessa Necessária no
1029221-84.2019.8.26.0506, j. 10.08.2020, Rel. o Des.
SPOLADORE DOMINGUEZ).

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O manejo do “mandamus” para o referido propósito é,
portanto, realmente inadequado, porquanto incabível contra lei em tese, consoante os
termos da Súmula no 266 do C. Supremo Tribunal Federal (“Não cabe mandado de
segurança contra lei em tese.”).
Por sua vez, o artigo 1o, da Lei no 12.016/2009,
estabelece:
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou
habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou
houve justo receio de sofrê-la por parte de autoridade seja
de que categoria for e sejam quais forem as funções que
exerça.".
Segundo os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES,
“direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na
sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o
direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em
norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao
impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada;
se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo
à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) Por se exigir
situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado
de segurança. Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as
alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do
Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a
sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e
informações. (...) Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico”. (Mandado de Segurança, 30a ed., 2007, São Paulo, Malheiros,
p. 38/39 e 41).
Outrossim, de acordo com ANDRÉ RAMOS TAVARES,

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“questão de primeira ordem em sede de mandado de segurança, e diretamente
conectada à distintividade dessa ação, é a da prova. Trata-se, aqui, como já ficou
afirmado anteriormente, de uma das grandes particularidades do instituto, e que o tem
tornado, ao longo História, uma ação de rito célere. Por força da determinação
constitucional de que se trate de direito líquido e certo, conforme já foi amplamente
desenvolvido acima, não se admite dilação probatória em sede de mandado de
segurança. Vedam-se, por força constitucional, (i) a juntada de documentos após o
ajuizamento da ação e (ii) o protesto pela produção de provas durante o curso do
processo (v.g, audiência para oitiva de testemunhas). O autor da ação deverá estar muito
atento para esta particularidade do mandado de segurança. Em determinadas
circunstâncias, pois, o uso da via especial do mandado de segurança, apesar do todas
as suas facilidades, pode ser altamente desaconselhado, o que deve ser aferido, em
cada caso, pelo patrocinador da causa”. (Manual do Novo Mandado de Segurança, 2009,
Rio de Janeiro, Forense, p. 33/34).
Portanto, não está demonstrado o direito líquido e certo
do impetrante/apelante.
Diante disso, ao Poder Judiciário não cabe analisar o
mérito do ato administrativo, salvo em situações excepcionais teratológicas o que
não se apresenta no caso vertente.
Desta feita, é sabido que o ato administrativo goza de
presunção de legitimidade e de veracidade, cuja desconstituição depende de
demonstração cabal.
No que tange aos atos administrativos, cumpre tecer
algumas considerações acerca das restrições postas à apreciação jurisdicional dos atos
administrativos:
"Pela necessidade de subtrair a Administração Pública a
uma prevalência do Poder Judiciário, capaz de diminuí-la,
ou até mesmo de anulá-la em sua atividade peculiar, põem-
se
restrições
à
apreciação
jurisdicional
dos
atos
administrativos,
no
que
respeita
à
extensão
e

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17/20
consequências.
Quanto
à
extensão,
restringe-se
o
pronunciamento jurisdicional à apreciação do ato, no que se
refere à conformidade com a lei. Relativamente às
consequências, limita-se a lhe negar efeito em cada caso
especial. Por isso, o pronunciamento do órgão jurisdicional
nem analisa o ato do Poder Executivo, em todos os seus
aspectos, nem o invalida totalmente. Ao Poder Judiciário é
vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o
mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-los, tão-
somente, sob o prisma da legalidade. Este é o limite do
controle, quanto à extensão. O mérito está no sentido
político do ato administrativo. É o sentido dele em função
das normas da boa administração, ou, noutras palavras, é o
seu sentido como procedimento que atende ao interesse
público, e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses
privados, que toda medida administrativa tem de levar em
conta. Por isso, exprime um juízo comparativo. Compreende
os aspectos, nem sempre de fácil percepção, atinentes ao
acerto,
à
justiça,
utilidade,
equidade,
razoabilidade,
moralidade etc. de cada procedimento administrativo. Esses
aspectos, muitos autores os resumem no binômio:
oportunidade e conveniência. Envolvem eles interesses e
não direitos. Ao Judiciário não se submetem os interesses
que o ato administrativo contrarie, mas apenas os direitos
individuais, acaso feridos por ele. O mérito é de atribuição
exclusiva do Poder Executivo, e o Poder Judiciário, nele
penetrando, 'faria obra de administrador, violando, dessarte,
o princípio de separação e independência dos poderes'. Os
elementos que o constituem são dependentes de critério
político e meios técnicos peculiares ao exercício do Poder
Administrativo, estranhos ao âmbito, estritamente jurídico,
da apreciação jurisdicional. A análise da legalidade
(legitimidade dos autores italianos) tem um sentido
puramente jurídico. Cinge-se a verificar se os atos da
Administração
obedeceram
às
prescrições
legais,

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expressamente determinadas, quanto à competência e
manifestação da vontade do agente, quanto ao motivo, ao
objeto, à finalidade e à forma." (apud "O Controle dos Atos
Administrativos pelo Poder Judiciário", Miguel Seabra
Fagundes, atualizada por Gustavo Binenbojm, 8a ed., Ed.
Forense: Rio de Janeiro, 2010, pág. 179/182).
Quanto a presunção de veracidade e legalidade do ato
administrativo, preleciona o ilustre HELY LOPES MEIRELLES:
“a presunção de legitimidade e veracidade dos atos
administrativos responde a exigências de celeridade e
segurança das atividades do Poder Público, que não
poderiam ficar na dependência de solução de impugnação
dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para
só após dar-lhes execução”, asseverando ainda que “Outra
conseqüência da presunção de legitimidade e veracidade é
a transferência do ônus da prova de invalidade do ato
administrativo para quem a invoca”. (Direito Administrativo
Brasileiro, Malheiros Editores, 30a ed., Cap. IV, item 2.1,
pág. 158).
E, ainda:
“Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou
espécie, nascem com a presunção de legitimidade,
independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa
presunção
decorre
do
princípio
da
legalidade
da
Administração (art. 37 da CF), que, nos Estados de Direito,
informa toda a atuação governamental. Daí o art. 19, II, da
CF proclamar que não se pode 'recusar fé aos documentos
públicos'. Além disso, a presunção de legitimidade e
veracidade dos atos administrativos responde a exigências
de celeridade e segurança das atividades do Poder Público,
que não poderiam ficar na dependência da solução de

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impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de
seus atos, para só após dar-lhes execução. Já a presunção
de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos
fatos alegados e afirmados pela Administração para a
prática do ato, os quais são tidos e havidos como
verdadeiros
até
prova
em
contrário.
[...]”.
(Direito
Administrativo Brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
p. 174).
No mesmo entendimento, DIÓGENES GASPARINI:
“Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao
exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa.
Escapa-lhe, por conseguinte, o exame do mérito do ato ou
atividade
administrativa.
Assim,
os
aspectos
de
conveniência ou oportunidade não podem ser objeto desse
controle. A autoridade jurisdicional pode dizer o que é legal
ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente e o que
é inoportuno ou inconveniente”. (Direito Administrativo,
Saraiva, 12a ed., pág. 914).
Nos ensinamentos da ilustre professora LUCIA VALLE
FIGUEIREDO:
"Tem-se entendido por competência discricionária a que
possibilita ao administrador, no caso concreto, escolher,
dentre as plúrimas soluções sugeridas pela hipótese
normativa, a melhor, segundo juízo de oportunidade e
conveniência. Cabe ao Judiciário controlar toda a atividade
administrativa, desde que não invada o mérito (conveniência
e oportunidade) das decisões discricionárias". (Curso de
Direito Administrativo, 4a ed., 2000. Ed. Malheiros, pág.
183/209).
Dessa forma, significa dizer que o ato administrativo

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questionado não merece alteração, vez que não se configura hipótese em que se
mostrou contaminado de ilegalidade, ou em que os critérios de discricionariedade
administrativa possam ser contrastados por preceitos ou princípios constitucionais ou
infraconstitucionais.
A r. sentença às fls. 166/171 proferida pelo eminente
magistrado doutor Marcos de Lima Porta, merece prevalecer in totum por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Egrégio Superior
Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E
mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam
a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 8/5/2006, p. 240).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de
apelação do impetrante e ao reexame necessário, destarte, mantendo-se a r.
sentença tal como lançada.

MARCELO L THEODÓSIO
Relator