Tribunal: TJSP
Processo: 1000893-30.2017.8.26.0696
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Ação Popular – Contratação de empresas para a realização de parcela do serviço da saúde – Admissibilidade – Possibilidade de que essas empresas contratadas e/ou conveniadas admitam pessoal em funções já existentes e/ou ocupadas por pessoal da ativa (cargos efetivos) – Empresas que desempenham atividade com finalidade lucrativa, sob o regime de mercado - Entendimentos do STF e STJ sobre o tema

Ementa:
Ação Popular – Contratação de empresas para a realização de parcela do serviço da saúde – Admissibilidade – Possibilidade de que essas empresas contratadas e/ou conveniadas admitam pessoal em funções já existentes e/ou ocupadas por pessoal da ativa (cargos efetivos) – Empresas que desempenham atividade com finalidade lucrativa, sob o regime de mercado - Entendimentos do STF e STJ sobre o tema que merecem ser observados - Desnecessidade que as empresas contratem pessoal por meio de certame público – Sentença de procedência reformada – Pedido de majoração de verba honorária fixada para o patrono dos autores prejudicado - Recurso do Município provido e prejudicado o recurso dos Autores.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000762374
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1000893-30.2017.8.26.0696, da Comarca de Foro de Ouroeste, em
que são apelantes/apelados EUCLYDES ANTONIO DE OLIVEIRA CÔRREA,
MARCO ANTONIO LEITE e NATANAEL ALVES MACEDO e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, são apelados/apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE
OUROESTE e PREFEITA LÍVIA LUANA COSTA OLIVEIRA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Dá-se provimento ao recurso do
Município, com inversão dos ônus da sucumbência, restando prejudicado o recurso
dos Autores. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
MARREY UINT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000893-30.2017.8.26.0696 -Voto no
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Apelação / Remessa Necessária no 1000893-30.2017.8.26.0696
Aptes/Apdos: Euclydes Antonio de Oliveira Côrrea, Marco Antonio Leite e
Natanael Alves Macedo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apdos/Aptes: Prefeitura Municipal de Ouroeste e Prefeita Lívia Luana Costa
Oliveira
Comarca: Foro de Ouroeste
Voto no 39.515
Ação Popular Contratação de empresas para a realização
de parcela do serviço da saúde
Admissibilidade

Possibilidade de que essas empresas contratadas e/ou
conveniadas admitam pessoal em funções já existentes e/ou
ocupadas por pessoal da ativa (cargos efetivos) Empresas
que desempenham atividade com finalidade lucrativa, sob o
regime de mercado - Entendimentos do STF e STJ sobre o
tema que merecem ser observados - Desnecessidade que as
empresas contratem pessoal por meio de certame público
Sentença de procedência reformada Pedido de majoração
de verba honorária fixada para o patrono dos autores
prejudicado - Recurso do Município provido e prejudicado
o recurso dos Autores.
Cuida-se de ação popular ajuizada por
Euclydes Antonio de Oliveira Correa, Marco Antonio Leite e
Natanael Alves Macedo em face de Município de Ouroeste,
objetivando a anulação da concorrência pública no 002/2017
objetivando a contratação de empresa para fornecimento de
mão de obra para o Hospital Municipal João Velloso e
Unidades Básicas de Saúde.
Aponta
burla
à
obrigatoriedade
do
concurso público, em afronta à moralidade, eficiência e
aperfeiçoamento do serviço público.
Afirma que a situação do Município não é

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excepcional ou emergencial a justificar a contratação e que
em ação civil pública no 0002803-90.2009.8.26.0696 a Prefeita
Lívia Oliveira foi advertida para não mais contratar senão pela
via do concurso público.
A
sentença
de
fls.
374/380
julgou
procedente a ação para declarar nula a concorrência pública
no 02/2017 e o contrato no 180/2017, com a preservação dos
seus efeitos até 04.12.2018, arcando a requerida com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
R$3.000,00.
Apelam os Autores (fls. 416/428) requerendo
a majoração da verba honorária fixada.
A Municipalidade junta o seu apelo (fls.
435/451) alegando que a terceirização de mão de obra é
permitida pelo ordenamento jurídico vigente. Pondera ser
impossível a realização de concurso público em razão do
percentual de 53,08% em folha de pagamento e deve observar
os gastos exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Requer a
reforma da sentença.
É o relatório.
O
impasse
cinge-se
em
saber
se
a
terceirização dos serviços de saúde atenta contra os princípios
talhados no regime jurídico administrativo, mormente aqueles
previstos no art. 37, “caput” e inciso II, da CF/88, quando da
contratação de pessoal (terceirizado) para a efetiva prestação

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de serviço (com similar em cargo efetivo).
A Municipalidade, por meio da licitação no
002/2017, abriu concorrência pública para a contratação de
empresa especializada para a prestação de serviços técnicos
com profissionais liberais para o Hospital Municipal João Velloso
e Unidades Básicas de Saúde. As empresas Astikos e Lamounier
sagraram-se
vencedoras,
cabendo
à
Municipalidade
a
obrigação de supervisão, acompanhamento e disponibilização
dos recursos necessários à realização dos serviços.
Dispõe o art. 199, da CF/88:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1o - As instituições privadas poderão participar de forma
complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes
deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo
preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2o É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou
subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
§ 3o É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou
capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos
casos previstos em lei.
§ 4o A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem
a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins
de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta,
processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo
vedado todo tipo de comercialização.
(grifo nosso)
Pois bem. A Constituição expressamente
admite a participação da iniciativa privada no serviço público
de saúde. Muito se debate sobre a medida dessa participação,
se poderia ser integral ou apenas parcial. A discussão aqui não

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se coloca, visto que não há notícia de que o serviço prestado é
de forma integral.
O
STJ
vem
reconhecendo
a
discricionariedade administrativa em favor do gestor público
quando da terceirização dos serviços de saúde. É o
entendimento
deste
subscritor,
sempre
observando
a
inexistência de fraudes ou simulações, a saber:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. IMPUTAÇÃO PELO ART. 10 DA LEI 8.429/92.
ALEGAÇÃO DO PARQUET ESTADUAL DE NULIDADE DA DECISÃO
AGRAVADA, POR NÃO HAVER JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO
TRIBUNAL A JUSTIFICAR O JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO
RELATOR. PREVISÃO DE DECISUM SINGULAR NO CPC E NO
REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE SUPERIOR. PRELIMINAR DE
NULIDADE REJEITADA. ALEGAÇÃO DO PARQUET PARANAENSE DE
QUE A DECISÃO AGRAVADA OFENDE A SÚMULA 7/STJ, POR
PROMOVER REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA EM SEDE ESPECIAL.
PORÉM,
A
REVALORAÇÃO
DA
PROVA
OU
DE
DADOS
EXPLICITAMENTE ADMITIDOS E DELINEADOS NO DECISÓRIO
RECORRIDO NÃO IMPLICA O VEDADO REEXAME DO MATERIAL DE
CONHECIMENTO
NA
SEARA
ESPECIAL.
PRECEDENTE:
RESP.
878.334/DF, REL. MIN. FELIX FISCHER, DJ 26.2.2007. PRELIMINAR
REJEITADA. MÉRITO. TERMOS DE PARCERIA ENTRE MUNICÍPIO E
OSCIP PARA IMPLEMENTAÇÃO DE PROGRAMAS FEDERAIS EM
AÇÕES DE SAÚDE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA
ENSEJADORA DE ATO ÍMPROBO. AGRAVOS
REGIMENTAIS DO MPF E DO MP/PR DESPROVIDOS.
1. O relator pode decidir toda matéria recursal, desde a
admissibilidade do recurso até o seu próprio mérito, sempre sob
controle do colegiado a que pertence, órgão competente para
decidir, de modo definitivo, sobre a admissibilidade e mérito do
recurso, conforme orienta a doutrina. Eventual alegação de
nulidade da decisão singular fica superada com a apreciação
do tema pelo Órgão Colegiado. Rejeita-se a preliminar de
nulidade da decisão agravada.
2. Cinge-se a controvérsia em saber se resulta em ato de
improbidade administrativa a conduta do ex-Prefeito do
Município de Palotina/PR ao firmar termos de parceria e
convênios entre o Município e o IBIDEC, qualificado como OSCIP,
para implementação de programas federais em saúde pública.

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3. A conduta do agente, nos casos dos arts. 9o. e 11 da Lei
8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja
a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art.
10 da Lei 8.429/92, cogita-se que possa ser culposa, mas em
nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do
agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo,
gerando a responsabilidade objetiva.
4. O excelso Supremo Tribunal Federal, em recente decisum na
ADI 1.923/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, julgada em 16.4.2015, entendeu
pela parcial procedência do pedido para conferir interpretação
conforme à Constituição Federal à Lei 9.637/98 (Lei das
Organizações Sociais) e à Lei 8.666/93, para que a seleção de
pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma
pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos
termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade.
5. In casu, não se verifica tenha o Prefeito pretendido agir em
mascaramento da relação de emprego a partir de uma suposta
terceirização ilícita da saúde pública.
6. Efetivamente, não se mostrou vedado ao administrador
público municipal firmar convênios com OSCIP na área de
saúde
pública,
pelos
seguintes
motivos:
(a)
a
própria
Constituição Federal afirma que as instituições privadas poderão
participar de forma complementar do sistema único de saúde, o
que significa um claro nihil obstat ao ingresso de entidades do
Terceiro Setor no âmbito das ações em saúde pública como
área-fim; (b) partiu-se da premissa de que o Estado não é capaz
de cumprir sua missão constitucional e precisa convocar os
cidadãos ao auxílio na prestação dos serviços sociais; (c) a
utilização das formas jurídicas de participação de Organizações
Sociais, surgidas em cenário nacional na década de 1990,
poderia ser vista como o modelo ideal de colaboração do
particular com o Estado, numa perspectiva moderna de
eficiência
dos
serviços
públicos;
e
(d)
é
admissível
a
compreensão do Prefeito segundo a qual, para a execução dos
programas federais, haveria a necessidade de contratação de
agentes específicos e possivelmente temporários, sobretudo
considerando a especificidade do profissional em Saúde da
Família.
7. Referida análise está sujeita a aspectos que estão sob o
discrímen do administrador público, dentro de um ambiente
político-democrático para a concepção de ideal intervenção
do Estado nos domínios sociais. Na hipótese, entendeu o então
Prefeito de Palotina/PR que, para o alcance dos objetivos
sociais, a execução mais eficiente se daria por uma entidade
parceira, pois, em sua esfera de atuação como Chefe do

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Executivo local, as disponibilidades municipais não seriam
suficientes para, em determinado momento, prestar a política
pública advinda de programas federais em saúde.
8. Ausente ato doloso ou em culpa grave causador de prejuízo
ao Erário na realização de convênio entre Município e OSCIP,
não há falar em ato de improbidade administrativa, até porque
os serviços em saúde pública foram efetivamente prestados aos
munícipes.
9. Agravos Regimentais do MPF e do MP/PR conhecidos e
desprovidos.
AgRg no AREsp 567988/PR, RelatorMinistro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 05/05/2016,
Data da Publicação/Fonte: DJe 13/05/2016.
(grifos nossos)
O STF, por meio do julgamento da ADI
1923/DF, reconheceu a possibilidade de entidades contratadas
pelo poder público (organização sociais (OS), organização da
sociedade civil de interesse público (OSCIP) etc) exercerem
parcela de serviços afetos ao Estado. Não é possível a
exclusividade na prestação, mas autoriza-se a parceria
(contratos ou convênios), sem transferência da titularidade.
Ademais, a Corte reconheceu expressamente que não há
necessidade
de
realização
de
concurso
público
para
contratação de pessoal, conforme grifos abaixo na ementa do
julgado.
O cenário colocado não dá margens a
dúvidas. Se Organizações sociais, que realizam contrato de
gestão com a Administração Pública, e Organizações da
sociedade civil de interesse público, que realizam contrato de
parceria com Administração Pública, podem realizar serviço
público, sem que a contratação de pessoal se dê por certame
público, com maior razão, as empresas privadas contratadas

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por meio de licitação, como ocorre no caso em apreço,
também devem poder fazê-lo.
Oportuna à transcrição do julgado, onde a
questão
da
contratação
de
pessoal
é
expressamente
enfrentada:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
TERCEIRO
SETOR.
MARCO
LEGAL
DAS
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI No 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO,
CONFERIDA PELA LEI No 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI No
8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO
ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS
PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART.
209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217),
CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225).
ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O
PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE
COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA.
ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA
AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO
CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS
DEMOCRATICAMENTE
ELEITOS.
PRINCÍPIOS
DA
CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO
PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O
NOVO
MODELO.
INDIFERENÇA
DO
FATOR
TEMPORAL.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE
LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO
QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA
DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E
IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37,
CAPUT).
INEXISTÊNCIA
DE
PERMISSIVO
À
ARBITRARIEDADE.
CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO
NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E
IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE
LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3o, DA LEI No 9.637/98. FUNÇÃO
REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA
IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA
MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO
PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL
DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37,

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CAPUT).
REGULAMENTO
PRÓPRIO
PARA
CONTRATAÇÕES.
INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO
PARA
CONTRATAÇÃO
DE
EMPREGADOS.
INCIDÊNCIA
DO
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE
PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS
DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS.
PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM.
AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O
PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES.
INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1o, DA CONSTITUIÇÃO.
CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
PRESERVAÇÃO
DO
ÂMBITO
CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO
CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES).
INTERFERÊNCIA
ESTATAL
EM
ASSOCIAÇÕES
E
FUNDAÇÕES
PRIVADAS (CF, ART. 5o, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À
ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA
À
CONSTITUIÇÃO.
AÇÃO
DIRETA
JULGADA
PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO
CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS.
1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma
de engessamento e de cristalização de um determinado
modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites
constitucionalmente
assegurados,
as
maiorias
políticas
prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em
prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o
instrumental do poder público conforme a vontade coletiva.
2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art.
209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217),
ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225)
configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a
Constituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da
Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a
atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para
tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de
forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição.
3. A atuação do poder público no domínio econômico e social
pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta,
disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro
caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental
jurídico para induzir que os particulares executem atividades de
interesses públicos através da regulação, com coercitividade,
ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a
comportamentos voluntários.
4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres
constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido
ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da

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Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de
Figueiredo Moreira Neto).
5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a
atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais,
entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da
conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de
interesse público é estimulado por sanções premiais, em
observância
aos
princípios
da
consensualidade
e
da
participação na Administração Pública.
6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela
cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública
para as entidades privadas, após a celebração de contrato de
gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público,
da atuação do particular em consonância com o interesse
público, através da inserção de metas e de resultados a serem
alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia
aos deveres constitucionais de atuação.
7. Na essência, preside a execução deste programa de ação
institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de
que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a
pública em determinados domínios, dada a agilidade e a
flexibilidade que marcam o regime de direito privado.
8. Os arts. 18 a 22 da Lei no 9.637/98 apenas concentram a
decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de
afastar
a
atuação
de
entidades
públicas
através
da
intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos
mesmos fins através da indução e do fomento de atores
privados,
razão
pela
qual
a
extinção
das
entidades
mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada
a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de
fomento se simultaneamente ou após a edição da Lei.
9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática
da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento
do título jurídico de “organização social”, para que Poder
Público e particular colaborem na realização de um interesse
comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses,
com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no
núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que
torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37,
XXI).
10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade
através da qualificação configura hipótese de credenciamento,
no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do
ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer
competição, já que todos os interessados podem alcançar o
mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente.
11. A previsão de competência discricionária no art. 2o, II, da Lei

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no 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser
interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em
especial
dos
princípios
da
impessoalidade,
moralidade,
publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por
vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que
o indeferimento do requerimento de qualificação, além de
pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve
observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar
expedido em obediência ao art. 20 da Lei no 9.637/98,
concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos
inc. I a III do dispositivo.
12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de
convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com
plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um
negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o
atingimento de um objetivo comum aos interessados: a
realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e
lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se
encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.
13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos
e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com
uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a
mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em
idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de
parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a
celebração do contrato de gestão por um procedimento
público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da
incidência
direta
dos
princípios
constitucionais
da
impessoalidade,
da
publicidade
e
da
eficiência
na
Administração Pública (CF, art. 37, caput).
14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei no
8.666/93 e no art. 12, §3o, da Lei no 9.637/98 têm a finalidade que
a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da
licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista
como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais
benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que
já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação,
e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do
Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no
campo dos serviços sociais. O afastamento do certame
licitatório não exime, porém, o administrador público da
observância dos princípios constitucionais, de modo que a
contratação
direta
deve
observar
critérios
objetivos
e
impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a
todos os interessados.
15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não
fazem parte do conceito constitucional de Administração

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Pública, razão pela qual não se submetem, em suas
contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria
em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado,
finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela
Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores
públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente
informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da
Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se
destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas
contratações devem observar o disposto em regulamento
próprio (Lei no 9.637/98, art. 4o, VIII), fixando regras objetivas e
impessoais para o dispêndio de recursos públicos.
16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores
públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua
remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos
contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade
de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a
exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de
pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e
serviços,
deve
ser
posta
em
prática
através
de
um
procedimento objetivo e impessoal.
17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos
às organizações sociais, na medida em que preservado o
paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a
previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam
pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria
lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação
do novo modelo.
18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser
exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74)
e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de
qualquer forma restringido pelo art. 4o, caput, da Lei no 9.637/98,
porquanto dirigido à estruturação interna da organização social,
e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata
apenas do dever de representação dos responsáveis pela
fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos
constitucionais.
19. A previsão de percentual de representantes do poder
público no Conselho de Administração das organizações sociais
não encerra violação ao art. 5o, XVII e XVIII, da Constituição
Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de
adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco
legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade
cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir
interpretação conforme à Constituição à Lei no 9.637/98 e ao art.
24, XXIV, da Lei no 8666/93, incluído pela Lei no 9.648/98, para
que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de

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forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com
parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20
da Lei no 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as
hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei no
8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem
público (Lei no 9.637/98, art. 12, §3o) sejam conduzidas de forma
pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios
do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados
pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos,
sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos
termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais
seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos
termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja
o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de
verbas públicas.
ADI 1923 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator Min. AYRES BRITTO,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Julgamento: 16/04/2015,
Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
(grifos nossos)
Conforme já dito, onde há a mesma razão
deve haver a mesma disposição. Se OS e OCIPs, que sequer
são contratadas por meio de licitação, não há necessidade de
realização de certame público para contratação de pessoal,
como decidiu o STF, por óbvio, não se pode exigir das empresas
contratadas pela licitação em análise, que realizem certames
públicos para as contratações.
Na ementa do STJ, transcrita acima, bem
ponderou o Douto Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, “litteris”:
“Referida análise está sujeita a aspectos que estão sob o
discrímen do administrador público, dentro de um ambiente
político-democrático para a concepção de ideal intervenção

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do Estado nos domínios sociais. Na hipótese, entendeu o então
Prefeito de Palotina/PR que, para o alcance dos objetivos
sociais, a execução mais eficiente se daria por uma entidade
parceira, pois, em sua esfera de atuação como Chefe do
Executivo local, as disponibilidades municipais não seriam
suficientes para, em determinado momento, prestar a política
pública advinda de programas federais em saúde”. Há certa
margem de discricionariedade administrativa que marcha em
favor do Administrador Pública que merece ser observada.
As empresas contratadas são de natureza
privada, tem fins lucrativos e, por óbvio, não vão submeter à
seleção de seus funcionários ao certame público. Atuarão em
parceria com o Governo local, de acordo com as regras do
mercado, sob pena de oneração de custos operacionais,
sequer previstos no pregão em estudo, o que demandaria
reequilíbrio econômico e financeiro das avenças entabuladas.
A efetividade do serviço público pode ser
alcançada pela parceria em comento, sem abandonar a
necessária efetividade do serviço público delegado. A devida
licitação
foi
realizada,
sem
qualquer
irregularidade.
A
“concorrência” de funcionários concursados e contratados
exercendo as mesmas atividades não significa, por si só, que há
burla ao princípio do concurso público.
Por
tudo,
a
sentença
merece
ser
reformada, sendo de rigor a improcedência do pedido.
Por
derradeiro,
considera-se

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prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ
08.05.2006, p. 24).
Em face do exposto, dá-se provimento ao
recurso do Município, com inversão dos ônus da sucumbência,
restando prejudicado o recurso dos Autores.
MARREY UINT
Relator