Tribunal: TJSP
Processo: 0000746-02.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E REDUÇÃO DAS PENAS.
DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA BEM DEMONSTRADAS – PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI QUE MERECEM PRIMAZIA NA FORMAÇÃO DO

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E REDUÇÃO DAS PENAS.
DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA BEM DEMONSTRADAS – PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI QUE MERECEM PRIMAZIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E MODO COMO OS ENTORPECENTES ESTAVAM EMBALADOS, COMPATÍVEIS COM O TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENAS FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL – BASES NO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA INCAPAZ DE REDUZIR AS PENAS AQUÉM DO MÍNIMO – SÚMULA 231 DO STJ – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO REDUTOR PORQUE AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS – REGIME PRISIONAL FECHADO DE RIGOR – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU "SURSIS" INAPLICÁVEIS NA ESPÉCIE – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000318268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000746-02.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante EDUARDO
ENRIQUE DE JESUS MORAES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
IVANA DAVID
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000746-02.2018.8.26.0594 -Voto no 18.597
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Apelação Criminal no 0000746-02.2018.8.26.0594
Apelante: Eduardo Enrique de Jesus Moraes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Voto no 18.597
EMENTA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No
11.343/06) APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO
COM ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA,
COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA
CONDUTA E REDUÇÃO DAS PENAS.
DESCABIMENTO MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA
BEM DEMONSTRADAS PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI
QUE
MERECEM
PRIMAZIA
NA
FORMAÇÃO
DO
CONVENCIMENTO CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E MODO
COMO
OS
ENTORPECENTES
ESTAVAM
EMBALADOS,
COMPATÍVEIS
COM
O
TRÁFICO
DE
DROGAS

CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENAS FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL
INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59
DO CÓDIGO PENAL
BASES NO MÍNIMO LEGAL

ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA INCAPAZ DE
REDUZIR AS PENAS AQUÉM DO MÍNIMO SÚMULA 231 DO
STJ
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO REDUTOR
PORQUE AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS
REGIME
PRISIONAL FECHADO DE RIGOR
SUBSTITUIÇÃO POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS OU “SURSIS” INAPLICÁVEIS NA
ESPÉCIE RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 206/210, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito Dr. José Renato da Silva Ribeiro, ora adotado, acrescento
que a ação penal foi julgada procedente para condenar EDUARDO ENRIQUE
DE JESUS MORAES, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
às penas de 05 anos de reclusão, no regime fechado, e 500 dias-multa, no piso,
negado o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, quer: a) desclassificação da conduta

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para aquela prevista no artigo 28 da lei de drogas; b) redutor previsto no § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, no seu grau máximo; c) regime prisional mais
brando; e d) substituição da física por restritivas de direitos (fls. 254/286).
Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões de
fls. 290/302, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se
pelo desprovimento (fls. 312/320), vindo conclusos a esta relatoria em 08 de
novembro de 2019.
É o relatório.
A acusação é de que, no dia 16 de julho de 2018, por volta
de 14h00min, na rua Doze no 01, quadra 02, Jardim Nova Bauru, na cidade e
comarca de Bauru, EDUARDO ENRIQUE DE JESUS MORAES foi
surpreendido por policiais militares, tendo em depósito e trazendo consigo, para
fins de tráfico, 12 porções de maconha (18,59 gramas), 07 eppendorfs de cocaína
(1,63 gramas) e 48 pedras de crack (8,74 gramas).
Os policiais militares procuravam encontrar bicicletas
furtadas no local. Chegando surpreenderam o indiciado e uma terceira pessoa
não identificada que conseguiu fugir. Ao revistarem Eduardo, encontraram a
droga já referida no interior de uma pochete de cor preta que o mesmo trazia
consigo. Após detido o acusado confessou informalmente aos policiais que
naquele momento fazia o tráfico para a pessoa que fugiu dizendo que vendia o
pino de cocaína por R$10,00 e a porção de maconha e a pedra de crack por
R$5,00 a unidade (conf. denúncia fls. 86/88).
Materialidade inequívoca, como se vê, do auto de prisão em
flagrante (fl. 02), boletins de ocorrência (fls. 17/20), auto de exibição e apreensão
(fls. 21/22), laudo de constatação provisória (fls. 27/28) e exame químico-
toxicológico (fls. 111/114), com resultado positivo para maconha e cocaína,
além do inteiro teor da prova oral, colhida nas duas fases do processo (fls. 03/05
e arquivos digitais).
A autoria, do mesmo modo, é inconteste.

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Eduardo Enrique de Jesus Moraes, ao ser ouvido na
Delegacia de Polícia, optou pelo silêncio (fl. 05).
Em juízo, negou o ilícito, asseverando que estava chegando
do trabalho e que foi comprar um baseado para a namorada, momento em que os
policiais chegaram e o abordaram. Não correu nem resistiu, mas o indivíduo que
estava vendendo a droga correu e dispensou uma pochete preta em cima do
telhado. Os policiais, então, pegaram a pochete e disseram que era dele (arquivo
digital).
De seu lado, os policiais militares Marcelo Ribeiro de
Carvalho e Douglas Guerra, responsáveis pela prisão do réu e apreensão dos
entorpecentes, ao serem ouvidos na Delegacia de Polícia, apresentaram
depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos exatamente como
narrados na denúncia (fls. 03/04).
Em juízo, o policial Douglas Guerra asseverou que sua
equipe foi para o Ferradura Miriam em virtude do furto de duas bicicletas na
madrugada anterior. É de conhecimento das equipes que uma casa lá é utilizada
só para tráfico. Os indivíduos viram a viatura e tentaram fugir. Um conseguiu, e
Eduardo foi abordado. Ele estava com uma bolsa com drogas e dinheiro, e
confessou a venda de drogas, e que sequer reside no bairro. A bolsa estava em
posse de Eduardo, e não do outro indivíduo (arquivo digital).
Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tal
declaração, colhida na fase judicial, e com a garantia do contraditório, estando
em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer
indícios que demonstrem intenção do depoente em incriminar inocentes, merece
credibilidade como elemento apto à formação da convicção do magistrado.
Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:
STF, RTJ 68/54; STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma,
j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011.
Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria preciso

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constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma desavença séria
com o réu que os tornassem suspeitos ou capazes de prejudicar inocentes.
Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (HC no
165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em 2.2.2016). Mas disso não se cuidou
aqui.
Despicienda, outrossim, a qualificação de testemunhas civis
e isentas, que supostamente teriam presenciado o flagrante, uma vez que, em
situações como a dos autos, tem-se enorme dificuldade em arrolar testemunhas
civis, caso contrário a própria defesa teria buscado produzir tal prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar o
ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não obriga a
presença de testemunhas civis no momento da prisão em flagrante.
E não socorre o acusado os depoimentos das testemunhas
Andreia Silva de Jesus (genitora), Ricardo Ferreira da Fonseca (padrasto),
Valdemar Pereira da Silva Filho (empregador) e Guilherme Samuel Alves,
uma vez que, diante do laço que os une de certo não o incriminaria, sem falar que
não presenciaram os fatos e se limitaram a narrar acerca da inidoneidade do
acusado (arquivos digitais).
Ressalto que a quantidade de entorpecentes apreendidos,
bem como o modo como estavam acondicionados (12 porções de maconha -
18,59 gramas; 07 eppendorfs de cocaína - 1,63 gramas; e 48 pedras de crack -
8,74 gramas), próprias para a venda no varejo, corroborado pela ausência de
petrechos destinados ao consumo, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil,
tornando impossível a desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de
drogas, não sendo crível que uma pessoa possuísse quantidade significativa de
entorpecentes para o consumo próprio.
Ainda que comprovada a dependência química, tal não

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afastaria a traficância, pois é sabido que muitos passam a traficar para sustentar o
próprio vício.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige
qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no 11.343/06,
bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele referidos,
no presente caso, aquele de “ter em depósito e trazer consigo” as substâncias
entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros. Assim, ainda que
sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico de drogas já estaria
consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito de ação múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para que
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei
no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a
quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta
e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao analisar o
caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se ater ao disposto
no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja, verificar se a droga
apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada ao seu consumo ou,
conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o Para determinar se a droga destinava-se
a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do
agente”.
Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente
caracterizada a prática do tráfico de entorpecentes.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas.

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Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do
Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei no 11.343/06, o
Magistrado a quo fixou as penas base no mínimo legal, ou seja, 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa, no piso, porquanto reputaram-se ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, a atenuante da menoridade relativa foi
desprezada, a teor da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição de pena, as reprimendas não sofreram alterações, tornando-se
definitivas.
E realmente inviável a concessão do redutor previsto no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que, conforme, bem anotado pelo
douto sentenciante, o acusado não se trata de traficante eventual, mas sim, que se
dedica a atividades criminosas, pois diante das circunstâncias do crime descrito
na denúncia, bem como diante da apreensão de quantidade significativa de
drogas (12 porções de maconha - 18,59 gramas; 07 eppendorfs de cocaína - 1,63
gramas; e 48 pedras de crack - 8,74 gramas), a comprovar que fazia do tráfico o
seu meio de vida. São todas situações mais do que suficientes para que não se
conceda a referida benesse.
Esses elementos acima expostos comprovam a dedicação à
atividade criminosa do narcotráfico, mostrando-se como circunstâncias idôneas
para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de que,
para ter acesso a elas, claramente se incorporou à organização criminosa, ou, no
mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial
encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel.
Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG
rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp
180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para

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infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é
o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers, da 3a Câm. de
Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação no
0001734-82.2010.8.26.0568, em 19.7.2011:
“A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da Lei n°
11.343/06 não está inquinada de inconstitucionalidade. Trata-se de
mecanismo que fornece ao Magistrado maior amplitude e
liberdade de atuação para aferir no caso concreto a retribuição
penal a ser suportada pelo transgressor, prestigiando o princípio
constitucional da individualização da pena, direito fundamental
insculpido no artigo 5o, XLIV, da CF.
Todavia, referida redução não se mostra viável na medida
em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do
agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os
traficantes de alto coturno.
A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em vista,
primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam
perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo
comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da
população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no
imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.
Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém expressa
referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à
exigência de que o agente "não se dedique às atividades
criminosas".
Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é
o de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo, o
benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote de
tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o
traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com
a Constituição da República.
Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os

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condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados
como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de
drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos tratados
internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão
efetiva do narcotráfico.
A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser
feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a mercê
foi estabelecida para dar solução excepcional a situações
excepcionais”.
Ademais, a Lei de Drogas faculta (grifo nosso) ao
magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre ainda para
estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do caso
concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena. E no caso não
cabe a aplicação da benesse em razão das características do crime apurado, que
se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de
preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da natureza e da
quantidade significativa de drogas apreendidas, fatores já mencionados.
Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas,
sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente que para vender e
negociar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria necessariamente estar
inserido na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que
não há, ainda, “livre concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de
suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de
pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a
atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de
renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da
venda de drogas
controlando as etapas de produção, transporte e
acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa
que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo

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(grifo nosso).
Enfim, havendo indícios do envolvimento do acusado com a
criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/2006. Valendo trazer à colação, como já se decidiu, que a conduta social
do réu, a quantidade e a natureza do entorpecente, além das circunstâncias em
que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o
magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no
116.926/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC no 116.541/ES, rel. Min.
Gilmar Mendes, DJe 6.6.2013; HC no 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe
5.2.2010).
E indiscutível que, para o crime de tráfico, o regime inicial
de cumprimento escolhido fechado, era o único cabível, ainda que não fosse
pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez
do crime (Lei no 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto
nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e
suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c.
Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei de
Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012),
importa consignar que o que lá se decidiu foi que se deveria afastar a
obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para
aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2o,
b, e 3o, do Código Penal.
Contudo, nos casos de tráfico, em face do bem jurídico
protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto
maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a
reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se
mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é
inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do

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Código Penal (Apelação no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de
Mello, j. em 18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a
primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de
regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso
quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de
acordo com o parágrafo 3o do artigo 33 do Código Penal (HC no 313.085/SP,
rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da detração,
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação dada pela
Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não
há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de
regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para
decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição da pena
corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não recomendáveis e
porque os requisitos legais não se veem como satisfeitos (arts. 44 e 77 do CP),
dado o montante da pena aplicada, superior a quatro anos, o que afasta a
aplicação de tais benesses.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantida a r.
sentença por seus próprios fundamentos.
IVANA DAVID
Relatora