Tribunal: TJSP
Processo: 1508032-51.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000891869
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1508032-51.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
SILVIO LOPES DA ROCHA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, negaram provimento a
ambos os apelos.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 27 de outubro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1508032-51.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 42207 2/8
Voto no 42.207
Apelação no 1508032-51.2019.8.26.0228 São Paulo
Processo no 1508032-51.2019.8.26.0228 27a Vara Criminal
Apelantes/Apelados Silvio Lopes da Rocha
- Ministério Público

Silvio Lopes da Rocha, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de dois anos e seis meses
de reclusão, em regime inicial aberto, e duzentos e cinquenta dias-multa, no
valor mínimo unitário, substituída a pena privativa de liberdade, por
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade
e multa. Assegurado o apelo em liberdade (fls. 208/215).
Pleiteia a ilustre promotora de Justiça o afastamento
da causa especial de redução da pena e da pena substitutiva, fixado o
regime inicial fechado (fls. 233/238).
Postulam os ilustres advogados a redução da pena,
aplicada a causa especial de redução da pena, na fração máxima,
assegurada a gratuidade da Justiça (fls. 240/251).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
253/270, 274/276, 277/279), manifestada oposição ao julgamento virtual
do apelo (fls. 285), a d. Procuradoria Geral de Justiça, provido o recurso
ministerial, manifesta-se pelo improvimento do recurso defensivo (fls.
288/292).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, em 3 de abril de 2019, por
volta das 18h, em via pública situada nesta Capital, o apelante Silvio
Lopes da Rocha teria transportado para entrega a terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
10.800g de cocaína.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 7), boletim de
ocorrência (fls. 8/10), auto de exibição e apreensão (fls. 18/19), laudo de
constatação preliminar (fls. 26/28), laudo de exame químico-toxicológico,
que atestou resultado positivo para cocaína (fls. 91/93, 163/165), e na
prova oral.
No interrogatório judicial, o apelante falou que
trabalha como pintor e realiza serviços gerais. Contou que Antonio,
conhecido como Magrelo, pessoa com quem joga futebol, na cidade em
que reside, Dourados, no Estado do Mato Grosso do Sul, ao ter
conhecimento de que viria a São Paulo, entrou em contato. Perguntou se
poderia ajudar um primo a se locomover, na cidade, que não conhecia.
Vem a São Paulo frequentemente para fazer compras para o salão em que
a esposa trabalha e morou, na cidade. Disse que ajudaria se não fosse uma
roubada. Já em São Paulo recebeu telefonema de Fred. Marcou encontro,
no estacionamento. Ao chegar, Fred pediu que o veículo, um táxi, e a
mochila, na avenida Atlântica, em uma casa de shows chamada Coração
Sertanejo. Fred não o acompanharia porque estava ocupado com uma
pessoa. Encontraria com ele, no local. Falou que o que estava
transportando era uma coisa muito importante e deveria ter cuidado. Não
conhecia Fred. A mochila estava, no banco do passageiro do veículo.
Estranhou o fato de se tratar de um táxi e Fred não o acompanhar.
Apenas se deu conta de que o local em que deveria entregar o veículo não
era distante no momento em que inseriu o endereço, no navegador. Pegou

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por ingenuidade. Não lhe ocorreu perguntar o que havia, na mochila.
Imaginou que se tratasse de joias ou relógios. Foi abordado, ao parar, no
semáforo, cerca de mil metros depois de sair do estacionamento. Os
policiais civis estavam com as armas em punho. Foi colocado, na viatura
policial. Retornaram ao estacionamento. Não encontrou Fred. De lá,
foram para a delegacia de polícia. Seria pago por Antonio. Não
combinaram o valor, pois falou que veria qual seria o tipo de serviço.
Receberia cerca de mil ou dois mil reais. Não perguntou a respeito do
documento do veículo. Familiares tentaram localizar Antonio, após a
prisão, sem sucesso (fls. 207).
A testemunha Anselmo de Sá Araújo, policial civil,
em juízo, falou que o estacionamento é situado próximo à delegacia de
polícia. Foi avisado, por comerciantes locais, a respeito de movimentação
suspeita, no estacionamento. É comum contrabando de produtos, como
cigarros e DVDs, na região. Permaneceu do outro lado da rua e observou o
movimento do estacionamento. Viu o momento em que um rapaz entregou
uma mochila para o apelante, no táxi, e saiu às pressas. Tentou seguir o
rapaz, mas o local é movimentado. Saiu com a viatura policial, no sentido
em que o apelante seguira. Conseguiu abordar o apelante, no farol. Havia
uma mochila, no banco de trás, contendo onze tabletes de cocaína. O
apelante estava sozinho, no carro. Falou que fora contratado para
transportar a mochila, mas não sabia o que era. Ia levar, no “Coração
Sertanejo”, mediante pagamento da quantia de R$ 2.000,00. O apelante
disse que morava em Dourados, no Mato Grosso. O apelante apresentou
nervosismo normal, diante das circunstâncias em que se deu a
abordagem (fls. 181/182).
A testemunha Ricardo Hideaki Tagamo, policial civil,
em juízo, prestou depoimento com teor semelhante. Disse que o apelante,
ao ser abordado, falou que desconhecia o conteúdo da mochila. Sabia que

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continha onze peças, mas não do que se tratava. A mochila estava, no
chão do banco do passageiro. Não estava escondida. O apelante disse
desconfiar de que havia alguma coisa suspeita, mas aceitou o trabalho
porque precisava de dinheiro. Falou que vinha regulamente a São Paulo
fazer compras. O apelante não sabia a quem o táxi pertencia e recebera o
veículo, no estacionamento. O apelante não aparentava ter experiência
com o tráfico de droga. Demonstrava ter conhecimento de que se tratava
de alguma coisa estranha e ter aceitado por precisar de dinheiro (fls.
181/182).
A testemunha Maria Fabiana da Silva, em juízo,
falou que o veículo apreendido está registrado em seu nome. Vendeu o
carro, dia 11 de fevereiro de 2019, para um rapaz chamado Fernando
Silva Carvalho. Não conhece Silvio. Não falou que era taxista e que se
revezava, no trabalho, com Silvio. Fernando entrou em contato para
tratar da liberação do veículo. Disse que uma advogada faria uma
procuração. Usou o veículo como táxi antes da venda. Possui a
documentação (mídia).
A prova colhida, em contraditório, não favorece o
apelante. O apelante, no interrogatório judicial, admitiu ter recebido o
veículo e a mochila, contendo o entorpecente, de pessoa que conheceu
como Fred, em um estacionamento. Fora contratado por um colega,
Antonio, para auxiliar um primo a se locomover em São Paulo. Receberia
mil ou dois mil reais pelo trabalho.
As testemunhas Anselmo e Ricardo, policiais civis,
em juízo, confirmaram a apreensão do entorpecente, no veículo que o
apelante conduzia. Puderam perceber o momento em que um rapaz
entregou uma mochila para o apelante. Seguiram o apelante, com a
viatura policial. Detido, a mochila foi localizada, no piso do veículo.

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Continha onze tabletes de cocaína.
No caso presente, ainda que se trate de atividade
ilícita de transporte de droga, devidamente comprovada, não ficou
demonstrado que o apelante se dedique a atividade delituosa ou integre
organização criminosa. A participação que lhe coube, ao menos do que
ficou demonstrado pela prova constante dos autos, não autoriza concluir
que faz parte de bem estruturada organização criminosa.
Nem mesmo o significativo volume de droga
apreendido pode comprovar tal fato. Tanto mais que as testemunhas
Anselmo e Ricardo, em juízo, esclareceram que o agir do apelante revelou
não se tratar de pessoa experiente, no transporte de droga. A mochila
estava em local de fácil visualização, no veículo. Segundo a testemunha
Ricardo, o apelante teria aceitado levar a mochila, em razão da
necessidade financeira.
Não se cuidou de dar continuidade à apuração
referente ao veículo utilizado, e, mesmo apreendido o celular do apelante,
nenhuma providência foi postulada.
Típica hipótese de transporte mediante paga. Não
há possibilidade de que a mula seja integrada na cadeia criminosa, ou
seja, sequer tenha conhecimento dos proprietários, ou mesmo,
intermediários da droga. Aproveita-se a condição de vulnerabilidade
pessoal e econômica da pessoa, que se submete à situação de grande
risco, em troca de pagamento que, por certo, nem de longe se assemelha
ao valor pelo qual a droga será comercializada.
Não se discute que a conduta do apelante contribui
para o tráfico de droga, daí justificada está a condenação. Contudo, tendo

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em vista as circunstâncias apontadas, não pode ser afastada a incidência
da causa redutora, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
O legislador penal optou por distinguir as várias
situações, possibilitando a redução da pena exatamente para as
hipóteses em que fatores concretos assim estejam a exigir. Cada conduta
deve ter valoração individualizada, posto que apresenta grau de
reprovabilidade diferente, em face da garantia constitucional do princípio
da individualização da pena.
A causa redutora especial foi aplicada, na fração de
1/2. Tendo em vista que o apelante admitiu a conduta e, de outra parte, a
quantidade de droga apreendida, assim permanece.
Possível se mostra a substituição da pena detentiva,
por restritiva de direitos.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas
de direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-RS, 1 de
outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado Federal,
suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
É
certo
que
a
aplicação
do
disposto
no
artigo 44, do Código Penal, não deve ser automática, cabendo examinar
se o condenado faz jus à substituição da pena detentiva por restritiva de
direitos, observado que deve ser o disposto, em seus incisos I, II e III.
Ademais, em 23 de junho de 2016, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 118.533-MS, por

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maioria, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia,
concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do crime de tráfico
privilegiado de drogas.
Importa notar que a pena aplicada pela sentença
condenatória não é superior a quatro anos e o crime não foi cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa (I); o apelante não é reincidente em
crime doloso (II); não foram apontadas circunstâncias concretas
desfavoráveis à substituição da pena (III).
Fica mantido, pelos mesmos motivos, o regime
prisional aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do crime de
tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016, Rela.
Mina. Cármen Lúcia).
Diante do exposto, por votação unânime, negaram
provimento a ambos os apelos.
desa Angélica de Almeida
relatora