Tribunal: TJSP
Processo: 0036928-84.2009.8.26.0114
Classe: Embargos de Declaração Cível / DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO.
Omissão do nome do patrono de um dos litigantes que compromete a identificação do processo, ensejando a nulidade da intimação.
Embargos acolhidos para conhecer do recurso de apelação.

AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR DO MUNICÍPIO DO

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO.
Omissão do nome do patrono de um dos litigantes que compromete a identificação do processo, ensejando a nulidade da intimação.
Embargos acolhidos para conhecer do recurso de apelação.

AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR DO MUNICÍPIO DO CAMPINAS.
Penalidades aplicadas pelo PROCON em razão da falta de informação quanto ao horário de emissão de senha de atendimento. Ato administrativo que goza da presunção de legitimidade e veracidade - Processo administrativo que observou o contraditório e a ampla defesa - Análise do Poder Judiciário que se restringe à legalidade do ato - Ausência de ilegalidade Imposição da penalidade que observou a legislação aplicável e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Sentença de improcedência mantida.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração no 0036928-84.2009.8.26.0114/50003 Voto 19642 tcn
Registro: 2020.0000823511
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 0036928-84.2009.8.26.0114/50003, da Comarca de Campinas, em que são
embargantes TELEFONICA BRASIL S A (ATUAL DENOMINAÇÃO) e
TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S A TELESP TELEFONICA
(ANTIGA DENOMINAÇÃO), é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE
CAMPINAS.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os Embargos para
conhecer do recurso de apelação e no mérito negar-lhe provimento. V.U", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
E MARREY UINT.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
CAMARGO PEREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração no 0036928-84.2009.8.26.0114/50003 Voto 19642 tcn
Embargos de Declaração Cível no 0036928-84.2009.8.26.0114/50003
Embargtes: Telefonica Brasil S A e Telecomunicações de São Paulo S A Telesp
Telefonica
Embargado: Prefeitura Municipal de Campinas
Comarca: Campinas
Voto no 19642
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO
DE OMISSÃO NO JULGADO.
Omissão do nome do patrono de um dos
litigantes que compromete a identificação do
processo, ensejando a nulidade da intimação.
Embargos acolhidos para conhecer do recurso de
apelação.
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
PENALIDADE
ADMINISTRATIVA.
AUTO
DE
INFRAÇÃO
LAVRADO
PELO
DEPARTAMENTO
DE
PROTEÇÃO
AO
CONSUMIDOR
DO
MUNICÍPIO DO CAMPINAS.
Penalidades aplicadas pelo PROCON em razão
da falta de informação quanto ao horário de
emissão
de
senha
de
atendimento.
Ato
administrativo
que
goza
da
presunção
de
legitimidade
e
veracidade
-
Processo
administrativo que observou o contraditório e a
ampla defesa - Análise do Poder Judiciário que
se restringe à legalidade do ato - Ausência de
ilegalidade
Imposição
da
penalidade
que
observou a legislação aplicável e os princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade.
Sentença de improcedência mantida.
Recurso não provido.
Vistos.

Cuida-se de embargos de declaração

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opostos por Telecomunicações de São Paulo S/A
Telesp
Telefônica, contra o v. acórdão de fls. 449/454 que, por votação
unânime, negou provimento ao recurso da ora embargante.
Os embargos de declaração (fls. 457/459)
alegam omissões no julgado, no tocante aos artigos 236, § 1°, e
247 do Código de Processo Civil e artigo 5°, inc. LV, da
Constituição Federal, pretendendo, outrossim, prequestionar a
matéria.
O v. acórdão de 464/468 rejeitou os
embargos declaratórios.
Foi interposto Recurso Especial às fls.
480/511, que não foi admitido (fls. 714/715) e, interposto
agravo contra decisão denegatória de recurso especial (fls.
718/435), foi conhecido e provido o recurso especial, para o fim
de determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para
novo julgamento dos embargos declaratórios (fls. 781/782).
É o relatório.
Fundamento e voto.
Estabelece o art. 1.022 do Código de
Processo Civil que cabem embargos de declaração contra
qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou
eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão
sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento; III - corrigir erro material.

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Na hipótese dos autos, de fato, o v.
acórdão se ressente da omissão.
Com efeito, é certo que a omissão do
nome
do
patrono
de
um
dos
litigantes
compromete
a
identificação do processo, acarretando evidente prejuízo à
parte, ensejando a nulidade da intimação (STJ 3a T., REsp
36.265-2-MG, rel. Min. Cláudio Santos, j. 29.3.94, deram
provimento, v.u., DJU 16.5.94, p. 11.760).
Assim, em cumprimento ao v. acórdão de
fls. 781/782, acolho os embargos declaratórios e passo ao
julgamento
do
recurso
de
apelação
manifestado
pela
Telecomunicações de São Paulo S/A - Telesp Telefônica.
Cuida-se
de
ação
anulatória
de
penalidade administrativa interposta em razão de violação ao
Código de Defesa do Consumidor. Aduz a autora, em síntese,
que a penalidade é indevida, uma vez que os fundamentos
legais constantes da autuação estão em desconformidade com
a infração apontada, que não há obrigação de informar o
horário de emissão de senha e que a multa tem caráter
confiscatório.
A
ré
ofereceu
reconvenção
pleiteando
a
condenação da requerente ao pagamento de indenização por
dano moral coletivo.

A r. sentença julgou improcedente o
pedido principal e o pedido deduzido na reconvenção. Em razão
da sucumbência recíproca, cada parte foi condenada a arcar
com os honorários de seus respectivos patronos, bem como
com as custas e despesas processuais.

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Apelou a autora, visando a reforma da
sentença (fls. 305 a 341).
A resposta não suscitou preliminares (fls.
364 a 370).
Fundamento e voto.
Acerca da definição do tempo máximo de
espera de clientes em filas de estabelecimentos, tem-se que a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona em
reconhecer a constitucionalidade das legislações municipais
que versem sobre o assunto, tendo, inclusive, o Plenário da
Corte Constitucional reconhecido, em sede de repercussão
geral, a competência do ente Municipal. In verbis:
DEFINIÇÃO DO TEMPO MÁXIMO DE ESPERA DE CLIENTES
EM FILAS DE INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. COMPETÊNCIA DO
MUNICÍPIO
PARA
LEGISLAR.
ASSUNTO
DE
INTERESSE
LOCAL. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR
ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO
GERAL. (RE 610.221 RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Dje 20-08-
2010)
No caso concreto, foi lavrado auto de
infração contra a requerente, em 17.09.2008, com a descrição
da seguinte irregularidade: “A empresa supracitada, conforme
constatamos no momento do exercício fiscalizatório, omite o
horário do recebimento da senha e do efetivo atendimento
(normal e preferencial). Embora exista senha preferencial, o
atendimento se dá em sequência única, sem prioridade (Lei

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Federal n° 10.048/00 e Lei Municipal n° 7.751/93). Tempo de
espera para atendimento, conforme relação anexa (controle
pelo relógio dos fiscais”. (fls. 24).
O fundamento legal da autuação é: Lei
Federal n° 8.078/1990, artigos 6°, III, 31, 39, VIII e 39, XII;
Decreto Federal n° 2.181/97, artigo 12, IX e 12, XI (fls. 24).
E, consoante muito bem salientado pelo
douto magistrado:
“A ausência do horário de emissão da senha impede o
consumidor de fiscalizar o cumprimento do prazo máximo de
dez minutos para atendimento, fixado no Plano Geral de Metas
de
Qualidade
para
o
Serviço
Telefônico
Fixo
Comutado
(Resolução ANATEL 426/2005).
Está correta, portanto, a capitulação legal do auto de infração,
pois se trata, em tese, da omissão de informação relevante
para o consumidor e de descumprimento de norma fixada por
órgão oficial competente.
Não ocorre, portanto, o alegado vício formal no auto.
É
certo
que
o
serviço
prestado
pela
requerente
é
de
telecomunicações; no entanto, enquanto prestadora de serviço
público, é obrigada ao cumprimento das normas determinadas
pela agência reguladora, dentre as quais aquelas relativas ao
atendimento pessoal em suas lojas. Portanto, o atendimento
pessoal ao consumidor é parte do serviço prestado pela
requerente e se submete à normas de proteção ao consumidor.
Embora o Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço
Telefônico Fixo Comutado não determine expressamente que o
horário de emissão deva constar da senha, tal exigência é
decorrência lógica da norma que fixa tempo máximo para o
atendimento. Se assim não fosse, não teria o consumidor como

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reclamar o cumprimento do prazo.
Alega ainda a requerente que a fiscalização foi feita no período
das 09:20 às 12:00 horas e que, por se tratar de início de
expediente,
é
natural
que
haja
maior
demora,
pois
o
atendimento atinge seu pico. Diz que o percentual de 95% deve
ser apurado ao longo do dia.
Como a norma da ANATEL não fixa o período ao longo do qual
deva ser apurado o percentual de 95%, necessário pautar-se
por um critério de razoabilidade.
A fiscalização teve início às 09:20 horas da manhã. Como é
notório, trata-se de horário em que a maioria das pessoas já
está trabalhando, não se justificando a alegação de que
corresponda a um pico de atendimento.
A planilha elaborada no dia da fiscalização (fls. 26/27)
demonstra, ao contrário, que os últimos quarenta atendimentos
foram feitos entre as 10:57 horas e as 12:00 horas, ou seja, em
pouco mais de uma hora (fls. 27); os primeiros quarenta
atendimentos ocorreram entre 09:20 horas e 10:43 horas (fls.
26), ou seja, demoraram mais de uma hora e vinte minutos. Isso
demonstra que o pico de atendimento, se há, se concentra por
volta de 11:00 horas ou 11:30 horas, o que se mostra razoável,
já que possivelmente muitos consumidores que trabalham
aproveitarão o horário de almoço para se dirigir à loja da
requerente.
Com muito mais razão, é possível presumir que haja um pico de
atendimento a partir das 17:00 horas (supondo que a loja
encerre o expediente às 18:00 horas).
Desta forma, embora a fiscalização não tenha permanecido na
loja durante todo o dia, nada está a indicar que o resultado
seria mais favorável à requerente, se o período de observação
houvesse se estendido.

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Plenamente caracterizada a infração, resta analisar o valor da
multa”.
Conforme
se
pode
inferir,
a
sanção
aplicada
pelo
PROCON
está
prevista
na
legislação
consumerista, ressalvando-se, mais uma vez, o fato de que a
previsão normativa acerca do tempo máximo de espera em fila
no interior de estabelecimentos, bem como sua fiscalização,
está inserida no rol de competências atribuídas ao ente
municipal pela Constituição Federal.
No mais, é forçoso concluir que a fixação
da pena de multa observou os critérios previstos no art. 57 do
Código de Defesa do Consumidor, notadamente a gravidade da
infração, a vantagem auferida e a condição econômica do
fornecedor, nos exatos termos do art. 57, do Código de Defesa
do Consumidor.
Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade
da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do
fornecedor,
será
aplicada
mediante
procedimento
administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei no
7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou
para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao
consumidor nos demais casos. Parágrafo único. A multa será
em montante não inferior a duzentas e não superior a três
milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência
(Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.
Aliás, observo que o Órgão Especial
deste E. Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a validade

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das Portarias editadas pela apelada para regulamentar a
aplicação da penalidade pecuniária prevista nos arts. 56, I, e
57, do Código de Defesa do Consumidor:
“CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE. Arguição
de inconstitucionalidade da Portaria Procon n° 26/2006. Não
acolhimento. Ato normativo impugnado (Portaria 26/2006) que
somente visa estabelecer critérios para o cálculo das multas a
sarem aplicadas pala Procon para a correta individualização da
pena pecuniária. Pena pecuniária prevista nos arts. 56, I, a 57,
ambos do CDC e que apenas foi regulamentada pela Portaria
em
questão.
Arguição
rejeitada.”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0266701-76.2011.8.26.0000 Rel. Des.
ROBERTO MAC CRACKEN j. 14.03.2012).
E, consoante salientado nos autos de
apelação n. 1057879- 90.2017.8.26.0053, relatada pelo Exmo.
Des. PAULO BARCELLOS GATTI, da 4a Câmara de Direito
Público:
“Note-se
que,
embora
a
aludida
norma
da
legislação
consumerista tenha predeterminado todos os parâmetros para a
valoração da multa em concreto sendo autoaplicável a norma
contida em seu texto -, os termos “gravidade da infração”,
“vantagem auferida” e “condição econômica do fornecedor”
constituem cláusulas abertas e o preenchimento de seu
conteúdo depende exclusivamente da política adotada pelo
órgão de defesa do consumidor, na medida em que cabe a este
estabelecer e definir quais práticas infracionais devem ser
combatidas com maior rigor, aclarando esses três conceitos
vagos.

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Com esse objetivo, a Fundação de Proteção e Defesa do
Consumidor
autoridade
administrativa
competente
para
fiscalizar e lavrar infrações no âmbito de sua atribuição,
conforme inteligência do art. 56, parágrafo único, do CDC3 -
editou a Portaria Normativa no 26/20064 (revogadora da
Portaria Normativa 06/2000 e vigente à época da lavratura do
auto de infração), que dispõe minuciosamente sobre os critérios
de dosimetria (arts. 33 a 36) e arbitramento das penas de multa
nas infrações praticadas em detrimento das regras do Código
de Defesa do Consumidor, estabelecendo balizas objetivas para
a graduação do valor da sanção”.
Assim, consoante o art. 1°, inciso II, “a”,
art. 2° e art. 4° do Decreto Municipal n° 12.776/98, a base de
cálculo da multa deve ser proporcional a 0,2% do faturamento
trimestral da empresa nos seis meses anteriores a data em que
o auto de infração foi lavrado, que foi de R$5.561.084.000,00
(http://www15.telefonica.com.br/investidores/sp/download/tsp_it
r_3t08_por.pdf).
Por seu turno, nos termos do art. 7° da
Lei Municipal n° 11.097/01, a UFIR foi substituída pela UFIC
(Unidade Fiscal do Município de Campinas), sendo que o valor
da UFIC para o ano de 2009 foi estipulado em R$2,0020
(Instrução Normativa da Secretaria Municipal de Finanças n° 02
de 09.11.2008.
Deste modo, aplicada a multa no valor
máximo admitido, de três milhões de vezes a UFIC (art. 57 do
CDC), é equivalente a R$6.006.000,00 (seis milhões e seis mil
reais), valor este de referência para o ano de 2009.

E, não obstante o valor aparentemente

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elevado da multa, deve ser mantida, uma vez que fixada nos
termos
da
legislação
em
vigor,
proporcionalmente
ao
faturamento da apelante.
Com efeito, o objetivo da penalidade é
desestimular o infrator quanto à reiteração da disponibilização
de serviços inadequados, prática esta vedada pela legislação
de proteção ao consumidor, de modo que o seu conteúdo
econômico não deve conter efeito confiscatório (art. 150, IV, da
CF/88) ou, tampouco, transparecer iniquidade ao causador do
dano, em prestígio ao escopo de inibir a proliferação da
conduta ilegítima.
Assim, não há qualquer ilegalidade na
imposição das penalidades pelo PROCON a apelante, devendo
ser mantidos os autos de infração ora impugnados.
Sobre a matéria, confiram-se precedentes
desta Corte:
“Apelação. Embargos à Execução Fiscal. Multa administrativa
imposta pelo PROCON ao embargante. Infração ao disposto no
art. 20, §2o, do Código de Defesa do Consumidor. Demora
excessiva
para
o
atendimento
dos
consumidores
que
aguardavam nas filas dos caixas internos de determinada
agência bancária. Cabimento. CDA que atende aos requisitos
do
art.
2o,
§§5o
e
6o,
da
Lei
de
Execução
Fiscal.
Instrumentalidade
das
formas.
Razoabilidade
e
proporcionalidade da multa imposta. Sentença mantida. 1. A
CDA observou todos os requisitos previstos pelo art. 2o, §§5o e
6o da Lei de Execução Fiscal, tais como valor da multa,
fundamento legal, indicação do processo administrativo e forma

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de cálculo. 2. Em atenção ao princípio da instrumentalidade das
formas, a jurisprudência desta Corte, em harmonia com o
entendimento
delineado
pelos
Tribunais
Superiores,
tem
privilegiado a substância dos atos, em detrimento da ritualística
exacerbada. 3. A espera excessiva por atendimento configura
falha na prestação do serviço. Precedentes. 4. Os critérios
adotados para a fixação da multa imposta ao recorrente
respeitam os limites do art. 57, parágrafo único, do Código de
Defesa do Consumidor e se encontram descritos na Portaria no
26/06, em vigor durante o processo administrativo. 5. A multa
administrativa é adequada ao fim pretendido, sem exceder os
limites do necessário para se obter o resultado pretendido pela
Administração. Precedentes. 6. Nega-se provimento ao recurso,
majorando-se a verba honorária, nos termos do art. 85, §11o,
do Código de Processo Civil.” (Apelação Cível no 1000068-
95.2017.8.26.0014; Rel. Des. Paola Lorena; 3a Câmara de
Direito Público; j. 29/05/2018)
“AÇÃO ORDINÁRIA Instituição bancária Demora no atendimento
aos clientes Auto de infração lavrado pelo PROCON/SP no
exercício de competência prevista nos artigos 55 e 57, ambos
do CDC Conduta da autora que se enquadra na hipótese
prevista na regra do artigo 20, § 2o, daquele Código Não colhe
a alegação de inconstitucionalidade de lei municipal, uma vez
que à autuação bastava o fundamento legal invocado Recurso
improvido.” (Apelação Cível no 0002945-15.2011.8.26.0053;
Rel. Des. Luiz Sergio Fernandes de Souza; 7a Câmara de
Direito Público; j. 02/09/2013)
Neste panorama, não vejo como modificar
a r. sentença apelada, restando não provido o recurso de
apelação.
Diante do exposto, pelo meu voto, acolho
os embargos para sanar omissão e nego provimento ao recurso
de apelação.

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Relator