Tribunal: TJSP
Processo: 1000875-18.2016.8.26.0575
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – Art. 40, § 4o, III da CF – Aplicação ao caso da Lei Federal no 8.213/91 – Aposentadoria especial concedida aos servidores públicos que atenderem aos requisitos das regras do regime geral da previdência social – Insalubridade em grau máximo atestada em perícia – Tempo suficiente de contribuição – Direito à aposentadoria especial –

Ementa:
APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – Art. 40, § 4o, III da CF – Aplicação ao caso da Lei Federal no 8.213/91 – Aposentadoria especial concedida aos servidores públicos que atenderem aos requisitos das regras do regime geral da previdência social – Insalubridade em grau máximo atestada em perícia – Tempo suficiente de contribuição – Direito à aposentadoria especial – Inadmissibilidade, contudo, de aposentadoria judicial, com efeito retroativo, desde o requerimento administrativo – Inacumulatividade de vencimentos e proventos – Direito à percepção, retroativa à data do pedido administrativo, do abono de permanência – Necessidade de que se observe a decisão do Tema de Repercussão Geral no 810 – Sucumbência agora recíproca – Sentença parcialmente reformada, para excluir a condenação dos requeridos ao pagamento de proventos de aposentadoria desde o requerimento administrativo, condenando-se a requerida apenas ao pagamento do abono de permanência retroativo à data do pedido administrativo – Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293587
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000875-18.2016.8.26.0575, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que são
apelantes SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e ESTADO DE SÃO PAULO,
é apelada MARINA GASPAROTTO DE SOUZA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000875-18.2016.8.26.0575 - Comarca de São José do Rio Pardo - Voto no 33.930 - aba
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Voto no 33.930
Apelação no 1000875-18.2016.8.26.0575
Comarca: São José do Rio Pardo
Apelantes: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV e OUTRO
Apelada: MARINA GASPAROTTO DE SOUZA
JUIZ: Wyldensor Martins Soares
APOSENTADORIA
ESPECIAL

SERVIDORA
PÚBLICA ESTADUAL
Art. 40, § 4o, III da CF
Aplicação ao caso da Lei Federal no 8.213/91

Aposentadoria especial concedida aos servidores públicos
que atenderem aos requisitos das regras do regime geral da
previdência social
Insalubridade em grau máximo
atestada em perícia Tempo suficiente de contribuição
Direito à aposentadoria especial
Inadmissibilidade,
contudo, de aposentadoria judicial, com efeito retroativo,
desde o requerimento administrativo Inacumulatividade
de vencimentos e proventos
Direito à percepção,
retroativa à data do pedido administrativo, do abono de
permanência Necessidade de que se observe a decisão do
Tema de Repercussão Geral no 810 Sucumbência agora
recíproca Sentença parcialmente reformada, para excluir
a condenação dos requeridos ao pagamento de proventos de
aposentadoria
desde
o
requerimento
administrativo,
condenando-se a requerida apenas ao pagamento do abono
de permanência retroativo à data do pedido administrativo
Apelo parcialmente provido.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
tempestivamente
interposto, às fls. 327/349, por São Paulo Previdência Spprev e outro,
contra a r. sentença de fls. 305/313, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação declaratória/condenatória de aposentadoria ajuizada
por Marina Gasparotto da Silva para reconhecer como especial o
período laborado ante a submissão da parte autora a condições
insalubres de trabalho, e, diante do preenchimento dos requisitos
mínimos, condenar a parte requerida a pagar em favor da parte
requerente o benefício da aposentadoria especial desde a data do

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requerimento administrativo, que ocorreu em 02.07.2015 (pág. 168),
com paridade e integralidade, o que fez com fundamento no art. 487, I,
do CPC.
Sobre a condenação de natureza pecuniária, asseverou
incidir correção monetária e juros de mora. Determinou que as
diferenças vencidas deverão ser apuradas e corrigidas monetariamente a
partir de cada vencimento segundo o IPCA-E, bem como acrescidas de
juros de mora mensais a partir da citação (Súmula 204 - STJ), fixados
segundo a remuneração da Caderneta de Poupança, na forma do art. 1o-
F da Lei no. 9.494/97 (com a redação dada pela Lei no. 11.960/09,
vigente desde 30.06.2009), tudo em observância ao julgamento do RE
no. 870.947 - Tema no. 810 (inclusive o que for decidido
definitivamente no mencionado recurso) e do Resp no. 1.495.146/MG -
Tema 905, apreciados pelo STF e STJ, respectivamente.
Em consequência, condenou a parte requerida ao
pagamento dos honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o
valor do somatório das prestações vencidas e não pagas, até a sentença,
devidamente atualizada de conformidade com os índices oficiais, a
partir da citação, em conformidade com a súmula 111 do STJ. Isenta a
parte requerida do pagamento das custas judiciais (artigo 6o da Lei no.
11.608/03).
Em apelação, a parte ré sustenta que o fato de o servidor
público perceber adicional de insalubridade não implica automático
direito à aposentadoria especial, eis que os requisitos legais para
aposentadoria especial não se confundem com aqueles necessários ao

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recebimento do adicional de insalubridade.
Explicita que, nos termos do artigo 57 da Lei no 8.213/91, a
aposentadoria especial será devida uma vez cumprida a carência exigida
pela lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física; de forma permanente,
e não ocasional nem intermitente (art. 57, §3o), mediante a efetiva
exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais (§4o), pelo período de 25 anos.
Menciona que a comprovação da efetiva exposição será
feita mediante laudo técnico específico para fins de aposentadoria
especial obtido pelo órgão de recursos humanos da Secretaria de Estado
da Saúde, nos termos da legislação aplicável.
Alega que a aposentadoria especial nos termos do artigo 57
da Lei no 8.213/91, não garante à parte contrária o direito à
integralidade e paridade.
Assevera não haver que se falar em conversão de tempo
especial em comum dentro das regras da aposentadoria especial, uma
vez que esta última exige tenha o segurado trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, de
forma permanente, e não ocasional nem intermitente, pelo período de
15, 20 ou 25 anos. Frisa que a Súmula Vinculante 33 não garante o
direito à conversão de tempo especial em comum no caso dos
servidores públicos, mas apenas o direito à aplicação supletiva da Lei
8.213/91 para fins de aposentadoria especial.

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Argumenta que a autora, enquanto não se aposenta, está
recebendo regularmente seus vencimentos, de forma que não pode fazer
jus a proventos de aposentadoria desde a data do requerimento
administrativo, pois tais proventos seriam referentes a mesma atividade
e mesmo período dos vencimentos que já recebe, sendo a cumulação de
ambos os rendimentos expressamente vedada pela legislação em vigor.
Aduz que, no que tange aos juros e correção monetária,
deve ser observado o quando definido na apreciação da questão de
ordem suscitada na ADI 4357, oportunidade em que a Suprema Corte
estabeleceu que os novos índices por ela fixados apenas devem incidir
após 25/03/2015.
Por fim, afirma que os juros e correção monetária dos
honorários advocatícios sucumbenciais devem incidir a partir do
trânsito em julgado do título judicial e publicação da r. sentença
respectivamente.
Recurso tempestivo, recebidos em ambos os efeitos.
Apresentadas contrarrazões (fls. 377/383).
É o relatório.
Trata-se
de
ação
declaratória/
condenatória
de
aposentadoria, na qual a autora alega ter iniciado sua carreira no serviço
público estadual em 28.10.1988, investida no cargo de auxiliar de
enfermagem, regido pelo regime celetista, sendo efetivada em

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23.05.1993, e, a partir daí, com vínculo estatutário. Aduz que sempre
esteve exposta a agentes nocivos infectocontagiosos, o que torna a
função insalubre-especial, além de receber adicional de insalubridade.
Destaca ter postulado administrativamente o benefício da aposentadoria
especial em 02.07.2015, sendo que até a data do ajuizamento da ação
não fora dada nenhuma resposta.
O recurso merece ser provido em parte.
Pois bem. O § 4o do artigo 40 da Constituição Federal
dispõe que:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário,
mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e
dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Muito se questionou em sucessivos Mandados de Injunção
impetrados por entidades de classes acerca do cabimento da

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aposentadoria especial aos servidores públicos, à luz da lacuna
legislativa que deveria suprir o comando constitucional estatuído no art.
40 da Carta Magna.
O polêmico debate chegou a termo com a aprovação pelo
Supremo Tribunal Federal da Súmula Vinculante no 33:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do
regime geral da previdência social sobre aposentadoria
especial de que trata o artigo 40, § 4o, inciso III da Constituição
Federal, até a edição de lei complementar específica.
Assim,
aplicáveis
aos
servidores
públicos,
subsidiariamente, por força da Súmula Vinculante no 33 do Excelso
Pretório, o Regime de Geral da Previdência Social, de acordo com as
disposições insertas no art. 57 da Lei Federal no 8.213/91.
Destarte, colocada uma pá de cal sobre a questão suscitada
no embate jurídico com a edição da Súmula 33, resta, pois, perquirir, se
as atividades desenvolvidas pela autora na qualidade de auxiliar de
enfermagem são caracterizadas como de natureza prejudicial à saúde ou
à integridade física da servidora, e se ela exerceu a função de forma não
ocasional ou intermitente, preenchendo, assim, os requisitos necessários
nos termos do art. 57, §§ 3o e 4o da Lei no 8.213/91:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito
a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos,
conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3o A concessão da aposentadoria especial dependerá de

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comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro
Social INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem
intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4o O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho,
exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física,
pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
§ 5o O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam
ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade
física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de
trabalho
exercido
em
atividade
comum,
segundo
critérios
estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social,
para efeito de concessão de qualquer benefício.
A percepção de gratificação de insalubridade, por si só, não
conduz ao direito à aposentadoria especial, cujos requisitos para o
reconhecimento de um e de outro não se confundem. Mas também um
direito não excluiu o outro, cabendo à parte comprovar sua a exposição
nociva no caso concreto para fins previdenciários.
Tendo em vista que no caso dos autos há laudo pericial que
comprova haver insalubridade em grau máximo no local onde a autora
exerce atividades (fls. 265/291), bem como comprovados 25 (vinte e
cinco) anos de recebimento de adicional de insalubridade em razão do
exercício das funções inerentes ao seu cargo de auxiliar de enfermagem,
a autora faz jus à aposentadoria especial.
Inconteste o fato de que a autora continuou trabalhando e
percebendo remuneração após o requerimento administrativo de
aposentadoria especial.

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Portanto, a manutenção da condenação da apelada ao
pagamento dos valores correspondentes à sua aposentadoria retroativa à
data do protocolo do requerimento administrativo importaria em seu
enriquecimento ilícito, posto ter continuado a perceber seus
vencimentos neste período.
Ademais, a questão atinente à aposentadoria especial estava
em discussão e só teve resolução com a r. sentença recorrida.
Frise-se que, além dos vencimentos pagos pelo período
trabalhado, a autora faz jus ao pagamento de abono de permanência,
que constitui compensação pelo período trabalhado após a constituição
do direito de aposentação.
Devem ser mantidos os índices de correção monetária e
juros de mora sobre a condenação pecuniária imposta às requeridas tal
qual determinada na r. sentença. Saliente-se que a tese fixada por ocasião
do julgamento do RE no 870.947/SE (tema 810) pelo C. STF foi:
1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela
Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis
a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre
débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser
aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública
remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da
isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações oriundas de
relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional,

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permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no
9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da
Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em
que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de
poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional
ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se
qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da
economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
O relator Min. Luiz Fux ainda asseverou em seu voto que:
“A fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o
propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo
Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs no
4.357 e 4.425, entendo que devam ser idênticos os critérios para a
correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda
Pública. Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015,
todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo
Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato
sentido, voto pela aplicação do aludido índice a todas as condenações
judiciais impostas à Fazenda Pública, qualquer que seja o ente federativo
de que se cuide.”
Possível depreender-se do julgado supratranscrito que a data
de 25.03.2015 refere-se ao decidido por ocasião do julgamento da questão
de ordem nas ADIs no 4.357 e 4.425, como termo inicial para correção dos
créditos inscritos em precatórios pelo IPCA-E.

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Ao
caso
deve
prevalecer
a
tese
firmada,
de
inconstitucionalidade de correção monetária pela taxa TR, devendo ser
aplicado o IPCA-E; e constitucionalidade no que tange à fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no
9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09.
Desse modo, é de rigor a reforma parcial da sentença, para
reconhecer o tempo de serviço como especial para fins de aposentadoria
especial, promovendo-se, então, a aposentadoria na esfera da
Administração Pública, contudo sem o tal efeito retroativo pretendido,
e, portanto, sem a condenação da ré ao pagamento de proventos de
aposentadoria desde o requerimento administrativo; condenando-se à
requerida tão somente ao pagamento do abono de permanência
retroativo à data do pedido administrativo, com correção monetária
calculada com base no IPCA-E.
Em razão da sucumbência agora recíproca, condeno as
partes a arcarem cada qual com metade das custas e despesas
processuais, bem como com os honorários advocatícios da parte
adversa, que fixo agora em 10% sobre o valor da causa. Juros de mora
Correção monetária a contar dessa decisão e juros de mora a partir do
trânsito em julgado.
Portanto, pelo exposto, meu voto é por se dar parcial
provimento ao recurso de apelação, para, reformando em parte a

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sentença, excluir a condenação dos requeridos ao pagamento de
proventos de aposentadoria desde o requerimento administrativo,
permanecendo a condenação da requerida tão somente ao
pagamento do abono de permanência retroativo à data do pedido
administrativo.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)