Tribunal: TJSP
Processo: 0005228-47.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-13
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000931460
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005228-47.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante DAVID
MARCELINO DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO AGRAVO INTERPOSTO, a fim de que seja retificado o
cálculo de pena do agravante, para efeito de progressão de regime,
considerando-se, para tanto, a fração prevista no artigo 112, inciso V, da LEP,
qual seja, 40% (ou fração de 2/5). V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 13 de novembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005228-47.2020.8.26.0521 -Voto no 43.960
2

VOTO no 43.960
AGRAVO EM EXECUÇÃO n.o 0005228-47.2020.8.26.0521
AGRAVANTE: DAVID MARCELINO DOS SANTOS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

COMARCA: SOROCABA/DEECRIM UR10
UNIDADE REGIONAL DE
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DEECRIM 10a RAJ

DAVID MARCELINO DOS SANTOS interpôs o
presente recurso de AGRAVO EM EXECUÇÃO contra decisão de fls. 09/10,
proferida pelo MM. Juiz de Direito do Deecrim UR10 da Comarca de
Sorocaba, Dr. Jayme Walmer de Freitas, nos autos da execução no
0002397-25.2020.8.26.0502.
A Defesa alega, em suma, ter pleiteado a
retificação de cálculo, tendo em vista as mudanças trazidas pela Lei no
13.964/2019, por entender que para a configuração do previsto no inciso VII,
do artigo 112, da Lei de Execuções Penal, deve ser o executado reincidente
específico, contudo, o douto Juiz de primeiro grau julgou improcedente o
pedido, o que não deve prevalecer.
Argumenta que a situação do agravante não se
enquadra no previsto no inciso V, do citado artigo, ou seja, cumprimento de
40% (2/5) da pena, pois embora o requerente tenha sido condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado não é “primário”, mas sim
reincidente. Por outro lado, não se encaixa também no quanto previsto no
inciso VII, do referido dispositivo que exige, para fins de progressão de
regime, o cumprimento de 60% (3/5) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja, exigência imposta ao
reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, o que não é o
caso do requerente.
Sustenta que o agravante não é primário,
contudo, não é reincidente específico, devendo ser tratado, diante da lacuna

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005228-47.2020.8.26.0521 -Voto no 43.960
3
da lei, como primário para fins de cálculo de progressão de pena, devendo a
norma posterior mais benéfica retroagir para beneficiar o requerente.

Aduz que diante da dúvida gerada pela nova
legislação é necessário atribuir ao agravante a porcentagem de 40%, na
forma prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais.
Requer seja conhecido e provido o presente
agravo, determinando-se a aplicação da Lei penal mais benéfica, retificando-
se o cálculo de penas para constar o prazo de 40% (quarenta por cento)
para fins de progressão de regime prisional (fls. 01/08).
Contrarrazoado o recurso a fls. 25/26, a decisão
recorrida foi mantida pelo Juízo a quo (fls. 27).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer
acostado a fls. 36/42, opinou pelo não provimento do recurso.
É O RELATÓRIO.

Consta dos autos que o agravante cumpre
atualmente pena de quinze anos, sete meses e cinco dias de reclusão, pela
prática dos crimes de tráfico de drogas, uso de documento falso, falsa
identidade e homicídio qualificado, cujo início de cumprimento de pena se
deu em 23/06/2016, com término previsto para 06/04/2036 (fls.11/13).
Por decisão proferida, no dia 18 de setembro de
2020, foi indeferido o pedido de retificação do cálculo de penas referente ao
executado, que visava à aplicação de lei nova mais benéfica (Lei no
13.964/2019, que alterou o artigo 112 da LEP) (fls. 09/10).
O presente recurso comporta provimento.
Com efeito, no caso em tela, verifica-se que o
sentenciado, reincidente em crime comum, enquadra-se na hipótese
prevista no artigo 112, V, da Lei de Execuções Penais, com redação dada
pela Lei no 13.934/2019, denominada “Pacote Anticrime”.
Com a redação dada pela nova Lei, referido
artigo passou a tratar o sistema progressivo da pena de acordo com a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005228-47.2020.8.26.0521 -Voto no 43.960
4
situação de cada condenado (se primário ou reincidente em crime hediondo
ou equiparado; se o crime por ele praticado é ou não hediondo ou
equiparado; se cometido com violência ou grave ameaça à pessoa etc.),
distinguindo, assim, de acordo com as situações ali elencadas, o lapso
temporal necessário para a progressão de regime.

Contudo, referida lei não fez menção sobre os
casos de réu reincidente por crime comum, existindo assim lacuna na Lei,
que deve ser interpretada a favor do agravante.

Destarte, tratando-se de Lei posterior, em
homenagem ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica, insculpido
no artigo 5o, inciso XL da Constituição Federal, e artigo 66, inciso I, da Lei
de Execuções Penais, malgrado o agravante ostente reincidência em crime
comum, deve ser considerado, para fins de progressão de regime, o
percentual de 40% (ou fração de 2/5).
Neste sentido, é a jurisprudência:
(...) No caso concreto, dirigir sem habilitação (artigo
309 do Código Brasileiro de Trânsito), irregularidade
administrativa indevidamente alçada à condição de
ilícito penal, nada diz sobre a personalidade e
periculosidade
do
paciente,
trata-se
de
uma
reincidência vazia, meramente formal, que merece ser
afastada. Assim, como não é crime hediondo, não
deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112,
VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma
vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo) (...) Para a
progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo
pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de
2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora
revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente
ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005228-47.2020.8.26.0521 -Voto no 43.960
5
(...) Ante o exposto, não conheço do presente habeas
corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para
cassar
o
acórdão
coator,
determinando,
em
consequência, que o Juízo das execuções afaste,
para fins de progressão, a alegada reincidência formal
do crime previsto no art. 309, do CTB, aplicando,
assim, o percentual de progressão de regime previsto
no art. 112, V, da Lei de Execuções Penais, ou a
fração de 2/5 previsto no revogado art. 2o, § 2o, da Lei
de Crimes Hediondos (já que são equivalentes).HC
533.016/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, j. em 13/02/2020, DJe de
31/03/2020).
Ante
o
exposto,
DOU
PROVIMENTO
AO
AGRAVO INTERPOSTO, a fim de que seja retificado o cálculo de pena do
agravante, para efeito de progressão de regime, considerando-se, para
tanto, a fração prevista no artigo 112, inciso V, da LEP, qual seja, 40% (ou
fração de 2/5).
WALTER DA SILVA
Relator