Tribunal: TJSP
Processo: 1002531-39.2017.8.26.0360
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
Apelação Criminal – Dispensa indevida de licitação (art. 89, "caput", da Lei no 8.666/93) – Preliminar de nulidade da audiência de instrução, debates e julgamento, com base na alegação de que "o Juiz 'a quo'... entregou [às testemunhas de acusação ouvidas em juízo] cópia das declarações... [por elas mesmas prestadas] no Procedimento Administrativo [do qual se originou a presente ação penal]..."

Ementa:
Apelação Criminal – Dispensa indevida de licitação (art. 89, "caput", da Lei no 8.666/93) – Preliminar de nulidade da audiência de instrução, debates e julgamento, com base na alegação de que "o Juiz 'a quo'... entregou [às testemunhas de acusação ouvidas em juízo] cópia das declarações... [por elas mesmas prestadas] no Procedimento Administrativo [do qual se originou a presente ação penal]..." (fl. 505) – Preliminar que é rejeitada, tanto porque já alcançada a matéria pela preclusão, como pelo fato de não ter redundado em qualquer prejuízo aos acusados – Recursos defensivos visando a absolvição dos sentenciados por insuficiência probatória ou, ainda, por suposta ausência do dolo necessário à caracterização do delito – Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-bases de ambos os réus aos mínimos montantes legais; (ii) afastamento, no tocante ao réu SANDRO, da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "g", do Código Penal; (iii) fixação do regime aberto para o cumprimento das penas privativas de liberdade; (iv) substituição dessas reprimendas corporais por restritivas de direitos; e, ainda, (v) afastamento da "perda do cargo" ocupado por SANDRO – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados, no tocante a ambos os réus – Violação de dever inerente ao cargo ocupado pelo réu SANDRO à época dos fatos (servidor público municipal encarregado da função de "comprador I" – fl. 50) que é ínsita ao próprio tipo penal a que se amolda a conduta por ele praticada, razão pela qual sua consideração para o fim de reconhecer a mencionada agravante implica inegável "bis in idem" – Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo que é efeito automático da condenação em caso de crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, tendo sido corretamente decretada pelo i. Magistrado "a quo" com esteio no art. 92, inciso I, "a", do Código Penal – Recurso do réu DANILO desprovido e recurso do réu SANDRO parcialmente provido para reduzir a pena corporal a ele imposta para 4 anos, 9 meses e 5 dias de detenção, em regime inicial semiaberto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000725596
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1002531-39.2017.8.26.0360, da Comarca de Mococa, em que são apelantes
SANDRO CÉSAR RODRIGUES e DANILO PEREIRA CERQUEIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO
ao recurso do réu DANILO PEREIRA CERQUEIRA e DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso do réu SANDRO CÉSAR RODRIGUES para afastar
a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "g", do Código Penal, reduzindo, em
consequência, as suas penas para 4 anos, 9 meses e 5 dias de detenção, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 5% do valor do contrato celebrado
com dispensa de licitação (R$ 76.241,80), mantida, no mais, a r. decisão
hostilizada. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1002531-39.2017.8.26.0360
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VOTO no 13448
Apelação no 1002531-39.2017.8.26.0360
Comarca: MOCOCA 2a Vara
Apelantes: SANDRO CÉSAR RODRIGUES e
DANILO PEREIRA CERQUEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Dispensa indevida de licitação (art. 89,
“caput”, da Lei no 8.666/93)
Preliminar de nulidade da
audiência de instrução, debates e julgamento, com base na
alegação de que “o Juiz 'a quo'... entregou [às testemunhas de
acusação ouvidas em juízo] cópia das declarações... [por elas
mesmas prestadas] no Procedimento Administrativo [do qual se
originou a presente ação penal]...” (fl. 505) Preliminar que é
rejeitada, tanto porque já alcançada a matéria pela preclusão,
como pelo fato de não ter redundado em qualquer prejuízo aos
acusados – Recursos defensivos visando a absolvição dos
sentenciados por insuficiência probatória ou, ainda, por suposta
ausência do dolo necessário à caracterização do delito

Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-bases de
ambos os réus aos mínimos montantes legais; (ii) afastamento,
no tocante ao réu SANDRO, da agravante prevista no artigo 61,
inciso II, alínea “g”, do Código Penal; (iii) fixação do regime
aberto para o cumprimento das penas privativas de liberdade;
(iv) substituição dessas reprimendas corporais por restritivas de
direitos; e, ainda, (v) afastamento da “perda do cargo” ocupado
por
SANDRO

Autoria,
dolo
e
materialidade
bem
demonstrados, no tocante a ambos os réus Violação de dever
inerente ao cargo ocupado pelo réu SANDRO à época dos
fatos (servidor público municipal encarregado da função de
“comprador I” fl. 50) que é ínsita ao próprio tipo penal a que
se amolda a conduta por ele praticada, razão pela qual sua
consideração para o fim de reconhecer a mencionada
agravante implica inegável “bis in idem”
Perda do cargo,
função pública ou mandato eletivo que é efeito automático da
condenação em caso de crime praticado com abuso de poder
ou violação de dever para com a Administração Pública, tendo
sido corretamente decretada pelo i. Magistrado “a quo” com
esteio no art. 92, inciso I, “a”, do Código Penal Recurso do
réu
DANILO
desprovido
e
recurso do réu SANDRO
parcialmente provido para reduzir a pena corporal a ele imposta
para 4 anos, 9 meses e 5 dias de detenção, em regime inicial
semiaberto.
Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2a Vara da

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Comarca de Mococa às fls. 427/433, por meio da qual foram os
sentenciados supramencionados condenados pela prática do delito do
artigo 89, caput, da Lei no 8.666/93, o primeiro ao cumprimento de 5
anos, 6 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial semiaberto,
pagamento de 5% do valor dos contratos celebrados com dispensa de
licitação (R$ 76.241,80)1, ficando perdido o cargo público de “agente
comunitário de saúde” que ocupava na Prefeitura de Mococa; e o
segundo ao cumprimento de 4 anos, 9 meses e 5 dias de detenção, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 5% do valor dos mencionados
contratos, contra essa decisão se insurgiram o i. Advogado de SANDRO
à fl. 473 e o i. Advogado de DANILO à fl. 201, vindo as razões dos apelos
às fls. 497/510 e 482/492, respectivamente.
O i. Advogado de SANDRO afirma, preliminarmente, que “o Juiz 'a
quo'... entregou [às testemunhas de acusação ouvidas em juízo] cópia
das declarações... [por elas mesmas prestadas] no Procedimento
Administrativo [do qual se originou a presente ação penal]... ( ) Portanto,
nítido que houve uma sugestão... do que [deveriam] dizer as
testemunhas, fato... [que torna nula]... a audiência realizada” (fl. 505). No
mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou, ainda, por
suposta ausência do dolo necessário à caracterização do delito.
Subsidiariamente, requer (i) a redução das penas-bases aos mínimos
montantes legais; (ii) o afastamento da agravante prevista no artigo 61,
inciso II, alínea “g”, do Código Penal; (iii) a fixação do regime aberto para
o cumprimento da pena privativa de liberdade; (iv) a substituição dessa
1 Nos termos do 99, § 1o, da Lei no 8.666/93: “Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de
quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou
potencialmente auferível pelo agente. § 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem
superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

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reprimenda corporal por restritivas de direitos; e, ainda, (v) o afastamento
da pena acessória de perda do cargo ocupado por SANDRO.
O i. Advogado de DANILO pugna pela absolvição por insuficiência
probatória ou, ainda, por suposta ausência do dolo necessário à
caracterização do delito. Subsidiariamente, pleiteia (i) a redução das
penas-bases aos mínimos montantes legais; (ii) a fixação do regime
aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade; e (iii) a
substituição dessa reprimenda corporal por restritivas de direitos.
Contra-arrazoados os recursos (fls. 515/520), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo desprovimento de ambos (fls.
558/561).
É o relatório.
Não comporta acolhimento a preliminar de nulidade da audiência
de instrução e julgamento, em razão de ter o i. Magistrado que a presidiu
fornecido às testemunhas de acusação então ouvidas cópias dos
depoimentos por elas prestados no procedimento administrativo no
07/2008-Mococa/SP.
Efetivamente, como bem sintetizado pelo i. Promotor de Justiça
oficiante, Dr. Glauco Souza Azevedo, “a matéria está acobertada pela
preclusão, já que o patrono de SANDRO, presente em audiência, deixou
de se insurgir contra o fato neste momento..., [em relação ao qual incidiu
a norma do] artigo 571,VIII, do Código de Processo Penal... ( ) Ademais,

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o fato de as testemunhas terem consultado aos depoimentos por elas
prestados durante o procedimento administrativo não nulifica a ação
penal. É que... [a possibilidade de consulta a 'apontamentos' durante a
colheita da prova oral em juízo] encontra-se amparada pelo artigo 204,
parágrafo único, do CPP” (fl. 517).
De resto, há que se destacar que não apontou o i. Defensor de
SANDRO qual prejuízo teria decorrido da consulta aos mencionados
depoimentos (cujos teores apenas confirmam a vasta prova documental
encartada aos autos, cuja autenticidade/validade não foi questionada
pelos ii. Defensores), o que, por si só, impediria o reconhecimento da
nulidade aventada.
Incidem na espécie os princípios gerais positivados nos artigos 563
e 566 do Código de Processo Penal, que informam a impossibilidade de
reconhecimento da nulidade de ato do qual não resulte prejuízo para a
parte (“pas de nullité sans grief”) ou que não haja influído na apuração da
verdade substancial ou na decisão da causa.
Sobre o tema, calha mencionar o seguinte julgamento do Supremo
Tribunal Federal, que reafirma entendimento já assentado nessa Corte
[sem destaque no original]:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍCIO QUALIFICADO. CP, ART. 121, § 2o, I, III e IV.
TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGADA DEFICIÊNCIA DO TERMO DE VOTAÇÃO PELA AUSÊNCIA DE
CONSIGNAÇÃO DOS NÚMEROS DE VOTOS AFIRMATIVOS E NEGATIVOS DO CONSELHO DE
SENTENÇA.
CP,
ART.
487.
NULIDADE
ABSOLUTA.
INEXISTÊNCIA.
PREJUÍZO
NÃO
CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. VOTO PRELIMINAR. (..) 6. É cediço na Corte que: a) no
processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual
quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis:
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a

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defesa”; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula no 523 do Supremo Tribunal
Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” 7. A doutrina do tema assenta, verbis: “Constitui
seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as formas
processuais representam tão-somente um instrumento para correta aplicação do direito; sendo assim,
a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento
da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida
pelo vício” (in Grinover, Ada Pellegrini - As nulidades no processo penal, Revista dos Tribunais, 7a
edição, 2001, p. 28). 8. É que o processo penal pátrio, no que tange à análise das nulidades, adota o
Sistema da Instrumentalidade das Formas, em que o ato é válido se atingiu seu objetivo, ainda que
realizado sem obediência à forma legal. Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no
item XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, segundo o qual "não será
declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na
decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é
declarada insanável a nulidade." 9. Outrossim, é cediço na Corte que: “(...) O princípio do pas de
nullité sans grief - corolário da natureza instrumental do processo exige, sempre que possível,
a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista
seja a de nulidade absoluta do ato” (HC 93868/PE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA
TURMA, DJe 16/12/2010). À guisa de exemplo, demais precedentes: HC 98403/AC, Rel. Ministro
AYRES BRITTO, SEGUNDA , DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES,
SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010; HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA
TURMA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe
02/09/2010. 10. In casu, colhe-se que, não houve a efetiva demonstração de prejuízo para a defesa, e
por isso não há que se falar em nulidade do julgamento pela ausência de consignação dos números
de votos afirmativos e negativos do Conselho de Sentença. (...). 15. Ordem denegada. (HC 104308,
Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011
PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-01 PP-00107).
No mérito, melhor sorte não socorre os apelantes.
SANDRO
CÉSAR
RODRIGUES
e
DANILO
PEREIRA
CERQUEIRA foram processados e condenados às penas inicialmente
mencionadas, “no mês de janeiro de 2008, nos dias 08, 09 e 10, na rua
XV de Novembro, 360, e nas dependências da Prefeitura Municipal... de
Mococa..., [deixaram] de observar formalidades pertinentes à dispensa
de licitação..., ao simular cotação de preços, para beneficiar... a empresa
[Jomed Comercial Hospitalar Ltda, de que DANILO era representante
comercial]..., contratada diretamente pelo Município de Mococa como
fornecedora de medicamentos...” (fls. 1/2).
Ainda segundo a denúncia, “No início do ano de 2008, para
atender decisões judiciais que determinavam ao Município... a entrega de
medicamentos a jurisdicionados..., SANDRO, empregado público da

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Prefeitura... que, à época desempenhava a função de 'comprador', foi
designado como a pessoa responsável por realizar a cotação de preços
junto às possíveis empresas fornecedoras [desses medicamentos]... ( )
[Ele se] uniu... a DANILO..., para que [a empresa deste último]... fosse a
contratada... e vendesse medicamentos por valor superior ao mercado,
em prejuízo ao erário... ( ) Assim, DANILO forneceu, por três vezes (dias
08, 09 e 10 de janeiro de 2008) a SANDRO cotações de preços
simuladas, em nome de pessoas jurídicas diversas, além da cotação
essa sim verdadeira da própria empresa Jomed..., que evidentemente
continha
valores
mais
baixos,
em
que
pese
o
flagrante
superfaturamento... ( ) SANDRO, ciente que dois dos três orçamentos
eram falsos, ainda assim instruía com todos eles o procedimento de
dispensa e os encaminhava para o... responsável por realizar os demais
atos voltados à contratação direta... ( ) A fraude foi descoberta
posteriormente por outros agentes públicos da Prefeitura..., que, ao
realizarem cotações..., apuraram a discrepância: em torno de R$
30.000,00... entre os valores pagos... e os praticados no mercado... ( )
A... dispensa foi julgada irregular pelo Tribunal de Contas do Estado,
pois, além do superfaturamento constatado, o valor total da compra..., R$
76.241,80... ultrapassava o limite legal previsto no artigo 24, II, da Lei no
8.666/93, bem como não se caracterizou a situação de emergência do
inciso IV deste mesmo artigo” (fls. 2/3).
A materialidade ficou comprovada com as cópias da ação civil
pública de improbidade administrativa movida em face do réu SANDRO
(fls. 7/57), cópia do Processo Administrativo Disciplinar no 007/08-
Mococa/SP (fls. 58/155), documentos de 156/264 e relação de

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medicamentos adquiridos pela Prefeitura junto à Jomed Comercial
Hospitalar Ltda. (fls. 250/254).
E essa prova documental, somada à prova oral produzida no curso
da instrução, forma conjunto claro e convincente acerca da autoria
delitiva, revelando que os apelantes atuaram com identidade de
propósitos e unicidade de desígnios no cometimento do crime de
dispensa indevida de licitação.
A testemunha Edson Luiz Cozol Martins, ao ser ouvida nos autos
do mencionado processo administrativo disciplinar (cópias de fls. 87/89),
esclareceu que à época dos fatos trabalhava como “diretor financeiro” na
Prefeitura de Mococa e, em certa ocasião, no ano de 2008, “o Prefeito...
entrou em contato comigo indagando quanto à compra de insulinas...
[por] ordem judicial, dizendo que havia tido informações referentes a um
possível superfaturamento dos preços... Quando solicitei o processo de
dispensa [da licitação destinada à aquisição dos medicamentos],
convoquei o sr. José Aparecido Pessoa [testemunha abaixo referida, o
qual incumbiu]... SANDRO... [de proceder] às cotações... Indaguei ao sr.
SANDRO quanto aos contratos das... empresas cotadas naquele
processo, sendo que [ele]... disse que na Jomed o contato era feito
através de DANILO... Nas demais empresas [cotadas], não soube
informar... Disse que a Jomed havia fornecido as demais cotações
também. Ainda assim, tentei o contato telefônico com as demais
[empresas responsáveis] pelas cotações também..., porém ninguém
atendeu... Entrei em contato com a empresa Jomed, através do DANILO,
cujo telefone encontra-se no processo de dispensa de licitação... [Ele]

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informou que deveria esclarecer os fatos... com o proprietário da
empresa... Prontamente, ele se dispôs a devolver o pagamento efetivado
pela [Prefeitura]... no dia anterior, o que ocorreu num prazo de 3 horas...
Providenciei... um rápido levantamento no exercício de 2008, referente
ao fornecimento deste tipo de medicamento adquirido desta mesma
empresa, apurando que em todas as dispensas de licitação apresentava-
se um valor bem acima [do normalmente observado no mercado]... ” (fls.
87/88). Em juízo (mídia que acompanha os autos digitais), acrescentou
que “DANILO..., na ocasião, disse que devolveria à Prefeitura, parte do
[restante do] dinheiro obtido [com os medicamentos fornecidos ao longo
de 2008], mas não soube... se isso, de fato, ocorreu... [pois] se
desvinculou da prefeitura [naquele mesmo ano]..., em razão de término
de mandato” (cf. sentença, fl. 429).
A testemunha José Pompeo Corradi, diretor do Departamento
Municipal de Saúde da Prefeitura de Mococa à época dos fatos, ao ser
ouvido na esfera administrativa (fls. 79/81), esclareceu que, “no dia
17/10/2008..., recebemos da Assessoria Jurídica da Prefeitura um
mandado de intimação referente... a entrega... de um medicamento no
prazo de 48 horas... Solicitei à sra. Maria Regina Parrillo [testemunha
abaixo referida], responsável pela secretaria do Departamento de Saúde,
que imediatamente contatasse a empresa que havia ganho a tomada de
preços..., Jomed Comercial Hospitalar Ltda..., solicitando que fornecesse
ao menos um frasco de insulina Giardina Lantus... Fomos informados
que não tinham o medicamento naquele dia... Solicitei que pesquisassem
numa outra empresa que tivesse... para pronta entrega. A sra. Regina
ligou então para a empresa Droga Diet... e esta informou que... o preço

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era de R$ 253,00... A sra. Regina, observando o preço fornecido por
essa empresa e o preço pelo qual [o mesmo medicamento] foi adquirido
[da Jomed em outras ocasiões naquele mesmo ano]..., notou uma
diferença muito grande... Liguei imediatamente para o Prefeito..., pedindo
apuração e providências” (fls. 79/80). Em juízo, acrescentou que ele
próprio também “comparou o preço pelo qual foram adquiridos os
medicamentos com o de mercado, [constatando de fato ser]... exorbitante
a diferença dos valores” (cf. sentença, fl. 429).
No mesmo sentido foram os informes prestados pela testemunha
Maria Regina Regina Parrilo no âmbito do referido procedimento
administrativo disciplinar (fls. 76/78).
O servidor público municipal José Aparecido Pessoa, na esfera
administrativa (fls. 85/86), disse que, no exercício de suas funções,
“recebia [as requisições de compra de medicamentos] e passava para
[SANDRO]... fazer os orçamentos... Ele passava fax para as empresas
e... mandava para a licitação. Conheço o DANILO, é um representante...
da Jomed... Ele vinha mais ou menos uma vez por mês [à repartição em
que o depoente e SANDRO estavam lotados]... As aquisições de
medicamentos e cotações eram feitas pelo SANDRO e mais ninguém...
[Ele] próprio escolhia as empresas com que ia cotar... Fui indagado pelo
Edson sobre uma diferença de valores [pagos na aquisição de um frasco
de insulina] e uma cotação apresentada por ele... Chamei o SANDRO
para explicar, já que ele é que havia feito os orçamentos. Ele apenas
disse que pegou os orçamentos das empresas e que neste caso, a
própria empresa [escolhida]mandava os outros dois orçamentos. Ele

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falou isso na presença do Edson também” (fl. 86). Em juízo (mídia),
acrescentou que “SANDRO era o responsável por verificar os preços dos
referidos medicamentos e..., posteriormente, [ele] admitiu que havia
obtido os três orçamentos [utilizados no processo de dispensa] junto a
DANILO” (cf. sentença, fl. 430).
No mesmo sentido acima foram também os depoimentos prestados
pelas testemunhas Celina da Silva Ribeiro e Silva (fls. 90/91) e Fernando
de Oliveira Martini (fls. 130/131), igualmente servidores da Prefeitura de
Mococa à época dos fatos.
SANDRO negou a imputação ao ser ouvido no processo
administrativo disciplinar (fls. 82/84), alegando que “eu até passava a
cotação para mais empresas [além da Jomed], mas não tinha resposta...
Quanto aos preços, nunca me atentei que estavam superfaturados...” (fl.
83). Em juízo, acrescentou que, “à época, não conferiu os preços
apresentados [no procedimento de dispensa] pela empresa Jomed...” (fl.
430).
DANILO, que foi interrogado apenas em juízo (mídia), alegou que
“não apresentou mais de um orçamento a SANDRO... Não houve
combinação de preço junto a [ele]...” (cf. sentença, fl. 430).
Embora ambos os acusados tenham negado a prática delitiva em
juízo, o conjunto probatório afasta quaisquer dúvidas acerca das
condutas a eles imputadas, revelando que agiram em concurso para
viabilizar a aquisição, pela Prefeitura de Mococa, mediante dispensa de

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licitação, de diversos medicamentos superfaturados ao longo do ano
2008, cujo valor total (R$ 76.241,80) inclusive ultrapassava o limite legal
para dispensa de licitação previsto no artigo 24, inciso II, da Lei no
8.666/932.
Também é possível extrair dos autos a presença do dolo específico
dos agentes de causar prejuízo ao Erário ou beneficiar-se da
irregularidade da dispensa, eis que, conforme bem assinalado pela i.
Procuradora de Justiça oficiante, Dra. Águeda Maria Barbosa Hajar,
“Comprovou-se que SANDRO era o funcionário responsável pela
obtenção de orçamentos e que, nesta condição, agindo de comum
acordo com DANILO, representante de uma das empresas que
participariam da tomada de preços, [simularam a apresentação de] duas
propostas... [com valores superiores aos oferecidos pela] empresa
vencedora e, desta forma, eles obtiveram a aprovação do orçamento
apresentado pela Jomed Comercio Hospilar, no valor de R$ 76.241,80,
proposta esta superfaturada... ( ) Assim agiram em [ao menos] três
oportunidades, até que outro funcionário da municipalidade [Maria
Regina, mencionada acima], realizando o mesmo tipo de cotação,
observou que havia uma enorme discrepância entre os valores
negociados com a Jomed e aqueles de mercado, discrepância essa em
torno de R$30.000,00. Tal fato foi também constatado pelo Tribunal e
Contas e na sindicância administrativa instaurada pela administração
municipal, conforme se pode ver dos documentos de fls. 19/266” (fl. 560).
Sendo, pois, idônea a prova produzida na esfera administrativa e
2 “Art. 24. É dispensável a licitação... II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a",
do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo
serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez”

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em juízo, é incabível o acolhimento da tese da insuficiência probatória,
até porque não trouxeram as defesas dos acusados contraprova capaz
de depreciar o conteúdo dos elementos de convicção que os incriminam.
De outra parte, não merece reparos a operação de cálculo das
penas-base dos sentenciados, que redundou na fixação das reprimendas
corporais nos montantes de 4 anos, 9 meses e 5 dias de detenção para
cada um (cerca de metade acima do montante mínimo).
Conforme se verifica da r. sentença de fls. 427/433, o i. Juiz de
Primeiro Grau, na primeira fase do cálculo, justificou tal exasperação
tendo em vista que “a... culpabilidade [dos agentes] excede o normal à
espécie, visto que a fraude ocorreu mediante compra de medicamentos,
lesionando o já insuficiente orçamento da saúde pública municipal... ( )
[Ademais] a fraude fora praticada em uma sequência de três dias, o que
não aponta a ocorrência de um fato isolado, mas sim, contínuo, tenaz e
destemido... ( ) [Por fim] as consequências do crime [revelaram-se
especialmente graves]..., visto que a fraude... representou prejuízo aos
cofres públicos de R$ 30.000,00...” (fls. 431/432).
Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou “direito
continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common law”)
é bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das penas,
impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos quais eles não
podem se afastar.
O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à

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elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a cada
crime, que atende à verdade incontestável de que cada caso possui suas
peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais indicada para
aquilatar o grau de resposta estatal necessário para atender às
necessidades preventivas próprias do ambiente em que se manifesta a
realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior proximidade
mantém com os agentes criminosos, vítimas e testemunhas do fato,
assim como o ambiente em que o crime é praticado, reunindo, portanto,
melhores condições para avaliar o peso de cada uma das circunstâncias
judiciais no caso concreto, de modo a estabelecer, de acordo com essa
avaliação, a quantidade de pena necessária para bem distribuir a Justiça
Criminal.
Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando pela
entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se em praxe
forense a fixação das penas corporais nos patamares mínimos
estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o legislador
disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal, diversos critérios
voltados a auxilia-lo na tarefa de sua individualização.
Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas no
patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no
mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e
consequências do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de
proporcionalidade e igualdade e, em última análise, violação do direito à
"individualização da pena", garantido pela norma do artigo 5o, inciso

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XLVI, da Constituição Federal.
Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima não
apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado com a
finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também estabelece
em relação aos condenados por delitos mais leves
isto é, delitos
idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para as vítimas e
a coletividade situação de equiparação extremamente injusta.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução ao
Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no juízo
originário3, sempre que não é visível qualquer traço de teratologia,
injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e
da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de Segundo Grau
prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz singular, já que
não lhe incumbe emitir pronunciamento jurisdicional em substituição
àquele que não está em desacordo com os normais padrões legais e de
Justiça.
Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes do E. Superior
Tribunal de Justiça [não grifados nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. PRETENSÃO PELA
DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI 12.736/2012. ATENUANTE DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE.
SANÇÃO
REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade
do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos
agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações
3 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do artigo
599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO
(Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do órgão
recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação às partes,
eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se fosse uma
segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o direito de
liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder 'habeas corpus'
de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [sem destaque no original].

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excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe
25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM NÃO
EVIDENCIADO.
RECIDIVA.
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
ORDEM
NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o
não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da
pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício,
impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do
juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela
lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado
em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em
24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em
24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)
No caso destes autos, verifica-se que o i. Julgador de Primeiro
Grau fez expressa alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as penas-
base em montantes superiores aos mínimos fixados no preceito
secundário do tipo penal, em particular aos elementos que delatam a
especial intensidade do dolo dos agentes, que praticaram a fraude
valendo-se
do
caráter
de
urgência
relativo
à
aquisição
dos
medicamentos, e às consequências especialmente graves do delito para
o erário do Município de Mococa.
Pode-se afirmar, assim, que nada há nos autos que conduza à
conclusão
de
que
o
i.
Magistrado
exerceu
com
excesso
a
discricionariedade que lhe foi atribuída pelo legislador para escolher
com base nos dados objetivos e subjetivos aferidos no curso do processo
, entre os limites mínimo e máximo abstratamente cominados, a medida
capaz de conformar a resposta estatal mais ajustada ao apelante em
face do delito praticado.
Procede, porém, a argumentação do i. Advogado de SANDRO no

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sentido de que o reconhecimento da agravante relativa à violação de
dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, inciso II,
alínea “g”, do Código Penal) implicou “'bis in idem', pois o tipo penal do
[crime do art. 89, caput, da Lei no 8.666/93, tem como]... elementar do
tipo... [a condição de] agente público” (fl. 509).
Com efeito, ao comentar sobre o crime de dispensa indevida de
licitação, observa GABRIEL HABIB4 que se trata de “crime próprio, pois
só pode ser praticado pelo servidor público, nos moldes do art. 84 da lei
[8.666/93]”5.
No caso destes autos, a condição de servidor público municipal de
SANDRO (incumbido, à época dos fatos, da função de “comprador I” fl.
50) figura como elementar do tipo penal a que se amolda a conduta por
ele praticada, razão pela qual sua consideração para o fim de agravar as
suas penas implica inegável bis in idem.
De outra parte, de rigor a manutenção do regime inicial fixado na r.
sentença de Primeiro Grau para o cumprimento das reprimendas
privativas de liberdade semiaberto , não apenas em face da gravidade
intrínseca do fato, mas também à vista da quantidade de pena aplicada a
cada um dos réus (4 anos, 9 meses e 5 dias de detenção), ex vi do artigo
33, § 2o, “b”, do CP.
Inviável, ainda, a substituição das penas corporais por restritivas
de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos
4 Leis penais especiais tomo I: Leis nos. 4.898/1965, 8.072/1990, 8.137/1990, 8.666/1993, 9.455/1997, 9.613/1998, 10.028/2000,
10.826/2003. 5a Ed., Salvador: Jus podium, 2013, p. 328.
5 “Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração,
cargo, função ou emprego público.”

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condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos,
contida no artigo 44, inciso I, do Código Penal.
Não procede, por fim, o pedido de afastamento da perda do cargo
público ocupado por SANDRO (“agente comunitário de saúde” v. fl.
438), a qual foi corretamente decretada pelo i. Magistrado a quo (fls.
449/454) com esteio na norma do artigo 92, inciso I, “a”, do Código
Penal6.
A esse respeito, não favorece o sentenciado, como pretende o seu
i. Advogado (v. fl. 509), o fato de que “os fatos [apurados nestes autos]
nada tem a ver... com o [novo] cargo [por ele ocupado à época da
prolação da sentença]...” (fl. 509).
Efetivamente, como destacam JULIO FABBRINI MIRABETE e
RENATO N. FABBRINI7, “Referindo-se a lei à perda de função pública e
não da função pública exercida pelo agente, a perda não se limita àquela
exercida momentaneamente pelo agente, na ocasião do crime, mas à
função pública 'in genere'” [sem destaques no original].
Considerando-se, pois, que havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie salvo quanto ao
reconhecimento da mencionada agravante
, fixando regime inicial
6 “Art. 92, CP - São também efeitos da condenação I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena
privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública”
7 Manual de direito penal, volume 2: Parte especial, arts. 121 a 234-B do CP, 32a ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 237.

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adequado para o seu cumprimento, deve ser repelido, em sua maior
parte, o inconformismo dos sentenciados.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
do
réu
DANILO
PEREIRA
CERQUEIRA
e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso do réu SANDRO CÉSAR RODRIGUES para
afastar a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “g”, do Código Penal,
reduzindo, em consequência, as suas penas para 4 anos, 9 meses e 5
dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 5% do
valor do contrato celebrado com dispensa de licitação (R$ 76.241,80),
mantida, no mais, a r. decisão hostilizada. Em que pese a gravidade do
delito praticado, levando-se em conta que o r. juízo a quo autorizou os
sentenciados a recorrerem em liberdade (fl. 454) e não se verifica, nesta
altura, a presença de motivos para a decretação da prisão cautelar, com
base nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal, os
sentenciados poderão iniciar o cumprimento das penas após o trânsito
em julgado (cf. o decidido pelo STF quando do julgamento, no dia
7.11.2019, das Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e
54).
OTAVIO ROCHA
Relator