Tribunal: TJSP
Processo: 1500517-21.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Péricles Piza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Pretende o 'Parquet' o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas ou a sua aplicação em menor fração, a fixação do regime inicial fechado, bem como o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Escorreita a aplicação do redutor em seu patamar máximo.

Ementa:
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Pretende o 'Parquet' o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas ou a sua aplicação em menor fração, a fixação do regime inicial fechado, bem como o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Escorreita a aplicação do redutor em seu patamar máximo. 'Quantum' penal permite a fixação do regime aberto, bem como a substituição da carcerária por restritivas de direitos. Manutenção da r. sentença prolatada pelo Magistrado sentenciante. Apelo Ministerial não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190451
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500517-21.2018.8.26.0544, da Comarca de Itatiba, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MATHEUS ANDREWS
BAPTISTELLA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos negaram provimento ao
recurso do Ministério Público, vencido o relator que o provia. Acórdão com o revisor,
Des. Péricles Piza. O relator fará declaração de voto.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PÉRICLES PIZA, vencedor, DINIZ FERNANDO, vencido, MÁRCIO BARTOLI
(Presidente).
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
PÉRICLES PIZA
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500517-21.2018.8.26.0544
Apelante: Ministério Público
Apelados: Matheus Andrews Baptistella
Voto no 39.621
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória.
Pretende o 'Parquet' o afastamento do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas ou a sua aplicação em menor fração,
a fixação do regime inicial fechado, bem como o afastamento
da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos. Impossibilidade. Escorreita a aplicação do redutor em
seu patamar máximo. 'Quantum' penal permite a fixação do
regime aberto, bem como a substituição da carcerária por
restritivas de direitos. Manutenção da r. sentença prolatada pelo
Magistrado sentenciante. Apelo Ministerial não provido.
I Adoto o Relatório do eminente Desembargador DINIZ
FERNANDO, Relator sorteado.
“Ao relatório da r. sentença inserida no termo de audiência
de fls. 131/142, acrescenta-se que a ação penal foi julgada procedente
em parte e o réu MATHEUS ANDREWS BAPTISTELLA condenado,
como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 33, § 4o, ambos da Lei no
11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime
aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo unitário,
permitido o apelo em liberdade.
A pena privativa de liberdade foi, nos moldes do art. 44, §
2o, do CP, substituída por uma restritiva de direito, consistente em
prestação de serviços à comunidade, e por multa estabelecida em 10
dias-multa, no piso.
Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO apela a este E.
Tribunal de Justiça. Conforme razões apresentadas, sustenta que o
apelado MATHEUS foi flagrado com relevante quantidade e variedade de

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entorpecentes, além de registrar envolvimento com o narcotráfico desde
sua adolescência. Aduz, neste contexto, que ele se dedica às
atividades criminosas. Por estes motivos, o recorrente pugna pelo
afastamento do redutor de pena previsto pelo art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, ausentes seus requisitos, ou, ao menos, a sua aplicação em
menor fração. Sem prejuízo, busca a prevalência do regime inicial
fechado e a exclusão da substituição da pena corporal (fls. 145/169).
Após as contrarrazões (fls. 175/188), a d. Procuradoria
Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento do recurso
(fls. 198/207).
É o relatório.”
II - Após reexaminar o processo, aparto-me do voto
condutor, por entender ser caso de manutenção da r. sentença condenatória nos
moldes em que prolatada pelo Magistrado de primeiro grau (cf. fls. 134/142).
Data máxima venia, não há demonstração de que o réu se
dedique às atividades criminosas, tampouco elementos que indiquem não ser
neófito na traficância. Inclusive, a quantidade e a natureza dos entorpecentes
apreendidos (12,24g de crack e 7,73g de cocaína) se mostram comuns ao delito a
ele imputado, não cabendo, por si só e isoladamente ser utilizada para negar-lhe o
direito à minorante.
Nesse sentido, consoante o Informativo no 866 do STF - “A
grande quantidade de droga, isoladamente, não constitui fundamento idôneo
para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4o da LD” - (RHC
138715/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23.5.2017).
Além disso, a prática de ato infracional da mesma natureza
não é razão idônea para afastar o privilégio, tendo em vista ser o réu primário e
de bons antecedentes, inexistindo elementos probatórios que afastem os demais
requisitos para a sua concessão.

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Assim, a meu ver, escorreita a aplicação do redutor previsto
na Lei de Drogas em seu patamar máximo, qual seja, na fração de 2/3 (dois
terços).
Por fim, em face da pena carcerária imposta, bem como ante
ao atual entendimento esposado pelas Cortes Superiores, correta a imposição do
regime aberto para o cumprimento da reprimenda, tal como a substituição da
pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso
Ministerial, mantendo-se a sentença condenatória proferida pelo Magistrado de
primeiro grau, vencido o eminente Relator sorteado, Desembargador DINIZ
FERNANDO, que dava provimento.
PÉRICLES PIZA

Relator designado

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A p e l a ç ã o C r i m i n a l
n o 1 5 0 0 5 1 7 - 2 1 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 5 4 4
A p e l a n t e : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
A p e l a d o : M a t h e u s A n d r e w s B a p t i s t e l l a
O r i g e m : I t a t i b a
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . E z a ú M e s s i a s d o s
S a n t o s
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO No 10.117
1) Ao relatório da r. sentença inserida no termo de
audiência de fls. 131/142, acrescenta-se que a ação penal foi julgada
procedente em parte e o réu MATHEUS ANDREWS BAPTISTELLA
condenado, como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 33, § 4o, ambos da
Lei no 11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo
unitário, permitido o apelo em liberdade.
A pena privativa de liberdade foi, nos moldes do art. 44, §
2o, do CP, substituída por uma restritiva de direito, consistente em
prestação de serviços à comunidade, e por multa estabelecida em 10
dias-multa, no piso.
Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO apela a este E.
Tribunal de Justiça. Conforme razões apresentadas, sustenta que o
apelado MATHEUS foi flagrado com relevante quantidade e variedade de
entorpecentes, além de registrar envolvimento com o narcotráfico desde
sua adolescência. Aduz, neste contexto, que ele se dedica às
atividades criminosas. Por estes motivos, o recorrente pugna pelo
afastamento do redutor de pena previsto pelo art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, ausentes seus requisitos, ou, ao menos, a sua aplicação em

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menor fração. Sem prejuízo, busca a prevalência do regime inicial
fechado e a exclusão da substituição da pena corporal (fls. 145/169).
Após as contrarrazões (fls. 175/188), a d. Procuradoria
Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento do recurso
(fls. 198/207).
É o relatório.
2) Dou provimento ao recurso ministerial.
Narra a denúncia (fls. 82/84) que em 12 de agosto de
2018, por volta das 13h20min, na Rua Professor Luiz Pantano, em
Itatiba/SP, o apelado MATHEUS trazia consigo, para o consumo de
terceiros, drogas consistentes em 18 porções de crack e 08 porções
de cocaína, tudo sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Em Juízo1, MATHEUS negou a autoria do delito,
sustentando que as drogas pertenciam a outras pessoas, as quais
dispensaram referidas substâncias ilícitas próximo a um bar e
empreenderam fuga.
A justificativa não convence, pois, em depoimentos
uníssonos, os policiais militares responsáveis pela diligência descrita pela
denúncia confirmaram, categoricamente, que MATHEUS foi abordado
em conhecido ponto de comércio, ocasião em que encontraram, no bolso
da blusa do apelado, porções de cocaína e crack.
O
laudo
de
exame
químico-toxicológico
atesta
a
materialidade do delito (fls. 74/76).
A partir desses elementos probatórios, já bem analisados
na r. sentença recorrida sem necessidade de repetição, fica mantida a
condenação por infringência ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, com o
conformismo da defesa.
Certa a condenação, as penas comportam reparos.
Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi definida no
1 Prova oral registrada no sistema “SAJ” após fls. 142 e 144.

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mínimo patamar legal.
No estágio seguinte, não ocorreram modificações,
valendo salientar que a menoridade (fls. 08), embora constitua
circunstância atenuante, não pode conduzir a pena aquém do piso, tal
como orienta a Súmula no 231 do C. STJ.
Na terceira e última fase, o benefício do art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, deferido pelo i. Juízo a quo, deve ser afastado. Mostra-
se inaplicável em função do não preenchimento de seus requisitos
explícitos, porquanto MATHEUS dedica-se às atividades criminosas.
De acordo com a documentação apresentada pelo
Ministério Público a fls. 87/92 e 93/95, MATHEUS, quando era
adolescente, sofreu a imposição de medida socioeducativa (liberdade
assistida) decorrente da prática de ato infracional tipificado como
tráfico de drogas, em sentença transitada em julgado. Segundo consta,
pela análise dos documentos, MATHEUS, em 15 de novembro de 2014,
guardava 60 porções de cocaína, praticamente no mesmo local onde,
futuramente, seria preso em flagrante por tráfico originando o presente
processo.
Essas informações sobre o passado do agente denunciam
sua clara dedicação às atividades ilícitas, configurando, nesse passo,
impedimento à incidência do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
ausentes seus requisitos.
Nesse sentido já decidiu o C. STJ: “Os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se
dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Esta
Corte é uníssona no sentido de que atos infracionais anteriores não podem ser
sopesados na apuração de maus antecedentes para elevar a pena-base, tampouco
para induzir a reincidência, entretanto, tem evoluído, entendendo que os
antecedentes infracionais podem indicar uma inclinação do agente a
práticas delitivas. Precedentes. Desde que devidamente comprovado, o

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envolvimento reiterado do paciente, quando menor, em atos infracionais,
inclusive relacionados ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a
aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas
criminosas. Concluído pela Corte a quo, com fulcro nos elementos colhidos na
instrução, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a modificação
desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas -
enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em
sede de habeas corpus. Precedentes (...)” (STJ, HC 299.673/SP, Rel. Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJe 24/08/2016).
Dessa forma, recalculada sem a incidência, na fase
própria, do redutor em análise, a pena de MATHEUS se estabiliza em 05
anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso.
Deve ser modificado regime prisional, em prol do inicial
fechado, com fulcro no art. 59, caput e III, do CP, e em atenção às
circunstâncias gravosas do caso em julgamento.
O quantum de pena corporal, por si só, significa que o
regime mínimo para o caso concreto seria o semiaberto (art. 33, § 2o, “b”,
do CP). Impossível, porém, adotá-lo, pois existem outros fatores, para
além do quantitativo do pena, que recomendam o recrudescimento na
punição.
Em primeiro lugar, a nocividade da droga recomenda o
regime mais severo. Confira-se, por oportuno: “A quantidade de droga
apreendida revela a gravidade concreta do delito, justificando a imposição do
regime inicial fechado na hipótese dos autos” (STJ, HC no 315.829/MG, rel.
Ministro Ericson Maranho, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015, DJE
05/06/2015).
De outra parte, evidenciada a dedicação as atividade
ilícitas desde a adolescência, nota-se que MATHEUS faz do tráfico seu
meio e estilo de vida, reiterando condutas proibidas em detrimento da
saúde pública, sobretudo a guarda e venda da cocaína e derivados,

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contexto que nitidamente expõe sua alta periculosidade e a necessidade
de contê-la por meio do regime inicial fechado.
Considerando que a pena superou 04 anos de reclusão,
deve ser também afastada a substituição da pena corporal, em vista do
que dispõe o art. 44, I, do CP.
3) Pelo exposto, dou provimento ao recurso interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, para reformar a r. sentença condenatória,
excluindo a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, e
aumentar as penas de MATHEUS ANDREWS BAPTISTELLA para 05
anos de reclusão, sob o regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no
piso unitário, afastada a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito e multa.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator Sorteado

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1500517-21.2018.8.26.0544 e o código de confirmação da tabela acima.