Tribunal: TJSP
Processo: 0000349-54.2017.8.26.0633
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de DROGAS – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos – Condenação bem lançada – Pleito de redução da sanção imposta - Pena-base fixada acima do mínimo legal - Possibilidade – Previsão do art. 42 da Lei 11.343/06 – Inexistência de bis in idem - Recurso defensivo desprovido, por maioria.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000559837
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000349-54.2017.8.26.0633, da Comarca de Peruíbe, em que é apelante WESLEY
ALVES DA SILVA FIUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso defensivo, vencido o Exmo. Relator Sorteado,
Camilo Léllis. Acórdão com o Exmo. Revisor, Edison Brandão., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDISON BRANDÃO,
vencedor, CAMILO LÉLLIS (Presidente), vencido, CAMILO LÉLLIS (Presidente) e
ROBERTO PORTO.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000349-54.2017.8.26.0633
Origem: Peruíbe
Magistrado: Anderson José Borges da Mota
Apelante: WESLEY ALVES DA SILVA FIUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no 39308
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE DROGAS
Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas
nos autos Condenação bem lançada Pleito de redução da
sanção imposta - Pena-base fixada acima do mínimo legal -
Possibilidade
Previsão do art. 42 da Lei 11.343/06

Inexistência de bis in idem - Recurso defensivo desprovido,
por maioria.
O apelante foi condenado, pela sentença de
fls. 302/309, à pena de 09 anos, 03 meses e 04 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 925
dias-multa, no piso legal, como incurso no art. 33, caput, c.c. o
art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06.
Inconformada, apela a defesa pleiteando a
absolvição, ao argumento de insuficiência probatória. Busca,
ademais, a redução da pena, destacando que as circunstâncias
judiciais são favoráveis, e o afastamento da majorante,
considerando não estar comprovado o liame subjetivo entre o
réu e o adolescente (fls. 331/336).
Apresentadas contrarrazões (fls. 348/351),
subiram os autos, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça
se manifestado pelo parcial provimento do recurso (fls.
364/373).
Relatei.

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Consta dos autos que, no dia 21 de outubro de
2017, no período matutino, na Rua Piracicaba, 482, Caraguava,
Peruíbe,
o
apelante
tinha
em
depósito,
para
fins
de
comerciaçização a terceiros, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, 1.678 invólucros de
cocaína (com peso aproximado de 3.439g), 1.360 pedras de crack
(com peso aproximado de 413g) e 410 porções de maconha (com
peso aproximado de 2.160g).
Segundo apurado, a Polícia Civil realizou
algumas operações buscando desmantelar algumas células do
Primeiro Comando da Capital, notadamente aquelas responsáveis
pelo tráfico de drogas na viela “O”. Os agentes públicos tiveram
conhecimento
que
Wesley
“Boy”
seria
um
dos
grandes
fornecedores de drogas que abastecem a referida viela.
Assim, foi organizada a operação denominada
“Alvorada”, cujo objetivo era, dentre o mais, descobrir o local
onde as drogas eram guardadas. Ao receberem informações que
Wesley “Boy” teria ingressado numa residência localizada na Rua
Piracicaba, para lá se dirigiram, constatando que, de fato, Wesley
“Boy” estava no local.
Em vistoria pelo imóvel, encontraram, em um
fundo falso no banheiro, 1.678 invólucros de cocaína (com peso
aproximado de 3.439g), 1.360 pedras de crack (com peso
aproximado de 413g) e 410 porções de maconha (com peso
aproximado de 2.160g). Além disso, foi encontrado, ainda, um
caderno contendo diversas anotações do tráfico.
De proêmio, necessário enfatizar que o Exmo.
Sr. Desembargador Relator Sorteado Camilo Léllis deu parcial

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provimento ao recurso defensivo, conforme os fundamentos
explicitados na declaração de voto, a qual fará parte integrante
deste v. acórdão, para, afastado o aumento imposto à pena-base,
reduzir a reprimenda para 04 anos, 10 meses e 10 dias de
reclusão, mais 486 dias-multa, no valor unitário mínimo.
A divergência exsurgiu, portanto, tão somente
em relação ao aumento da sanção básica, extirpado pelo Exmo.
Relator Sorteado.
A materialidade delitiva e autoria ficaram
devidamente configuradas, nos termos do voto declarado pelo
Exmo. Sr. Des. Relator sorteado.
No
concernente
à
dosimetria
penal,
o
Eminente Relator acolheu parcialmente o recurso defensivo, para,
afastado o aumento imposto pelo magistrado a quo, fixar a pena-
base no mínimo legal, com o que discordou a Turma Julgadora.
Pois bem.
Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, “o
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto”.
Segundo o entendimento de Nucci: “A Lei
de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo
abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na
individualização da pena, dentre outros, a natureza e quantidade da
substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a
quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga
ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua

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utilização. Estes fatores, portanto, podem e devem ser levados em
conta pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais
e processuais penais comentadas, 4aed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 378 grifei).
De igual norte, leciona Renato Brasileiro
de Lima: “Como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais
nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida,
maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato,
não se pode equiparar a conduta daquele que é preso com um quilograma
de maconha com a daquele que é preso com um quilograma de cocaína, já
que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado
que aquela” (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação criminal
especial comentada, 2aed., JusPODIVM, 2014, p. 787

destaquei).
Fixada tal premissa, verifica-se que, no
presente caso - em que a quantidade de drogas, a variedade e
a natureza dos entorpecentes apreendidos indicam a
dedicação do réu à atividade criminosa -, a utilização de tais
critérios na primeira fase da dosimetria bem como para
afastar a causa especial de diminuição de pena não constitui
bis in idem.
Confira-se recente decisão acerca do
tema:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO
APLICAÇÃO.
GRANDE
QUANTIDADE
DE
DROGA
APREENDIDA
(1Kg
DE
COCAÍNA).
DEDICAÇÃO
DO
RÉU
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
REEXAME
DE
PROVAS.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE
DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N.

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666.334/RG
(REPERCUSSÃO
GERAL)
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. In casu, a
utilização da quantidade/natureza da droga
apreendida para elevar a pena-base (primeira
fase) e para afastar a incidência da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
(terceira fase), por demonstrar que o acusado
se dedica a atividades criminosas ou integra
organização criminosa, não configura bis in
idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n.
666.334
(Repercussão
Geral),
no
qual
o
Pretório Excelso passou a considerar bis in
idem a utilização da quantidade de droga "tanto
na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na
terceira, para modular a aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no art.
33,
§
4o,
da
Lei
11.343/2006"
(ARE
666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES,
DJ de 6/5/2014) 2. Para se acolher a tese de que
o agravante não se dedica a atividades criminosas,
imprescindível
o
reexame
das
provas,
procedimento sabidamente inviável na instância
especial. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg
no REsp 1779825/RO, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, j. 16/05/2019, DJe
23/05/2019).
Com efeito, entre os fatores a serem
sopesados para tal gradação, estão o tipo, a quantidade e
diversidade do entorpecente, além das condições e circunstâncias
do crime.
Quando se extrapola o razoável, não é possível
se falar em bis in idem. In casu, destaca-se que foi apreendida
exorbitante quantidade de drogas, de naturezas diversas 1.678
invólucros de cocaína (com peso aproximado de 3.439g), 1.360

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pedras de crack (com peso aproximado de 413g) e 410 porções de
maconha (com peso aproximado de 2.160g), sendo as duas
primeiras de elevado caráter viciante e poder lesivo , aptas a
atingir milhares de usuários, além de um caderno contendo
anotações relativas ao tráfico, o que reforça que o apelante
integrava organização criminosa e autoriza que a básica seja
fixada com maior rigor.
Não há vedação, portanto, à utilização de
parte do volume de droga para fins de elevação da pena-base e de
outra parte para justificar o afastamento da causa de diminuição
prevista na lei especial.
Se
assim
não
fosse,
a
pena-base,
independentemente da quantidade, da variedade ou da natureza
das drogas apreendidas no caso concreto, jamais seria
recrudescida, de modo que o criminoso surpreendido na posse de
1 quilo de cocaína, por exemplo, receberia a mesma sanção
daquele preso com 10 gramas de maconha, eis que, na primeira
situação, referida circunstância seria utilizada para afastar a
incidência do redutor e, assim, não poderia ser novamente
invocada para justificar a elevação da sanção básica.
A título de exemplo, ainda, poder-se-ia dizer
que seria o mesmo que acontece quando da existência de várias
condenações aptas à configuração da reincidência. Ora, se o réu
possui apenas uma, sua pena é agravada em apenas uma fase. Mas
na existência de várias, nada impede que uma seja utilizada como
agravante e as demais como circunstância judicial desfavorável, o
que, aliás, possui grande aceitação na jurisprudência.
Além disso, a utilização da quantidade de
drogas
na
traficância,
a
meu
ver,
sempre
respeitando

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entendimento contrário, deve, sim, ser critério observado em
várias fases da aplicação da pena, da mesma forma que o instituto
da reincidência, que pode gerar diversas consequências, como a
majoração da pena na segunda fase da dosimetria, a adoção de
regime mais rigoroso e impedir a aplicação do redutor previsto no
parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.
Ora, cada delito possui uma peculiaridade
própria, assim como cada agente carrega consigo condições
pessoais que lhe são inerentes. Isso, portanto, impede uma
“padronização” da sanção imposta, o que violaria um dos basilares
e
preciosos
mandamentos
constitucionais,
isto
é,
a
individualização da pena. Daí exsurge a necessidade de dosar a
reprimenda em vista das circunstâncias do caso em concreto.
A
individualização
da
pena
está
intrinsicamente ligada ao princípio da isonomia, e prova disto é o
legislador ter inserido em nosso ordenamento jurídico o art. 59
do Código Penal. Fixar a sanção sempre no mesmo patamar, em
todos os casos, implicaria em grave violação à igualdade, na
medida em que pessoas em situações distintas seriam tratadas
de modo idêntico. Aliás, essa é uma das razões de o preceito
secundário dos tipos não estabelecer uma pena única, e sim uma
que possa ser determinável, observando-se um patamar mínimo e
um máximo para aquele referido delito.
Destarte, com a devida vênia, entendo que a
mesma circunstância natureza e quantidade da droga pode
ser valorada em ambas as fases do cálculo da pena.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se, integralmente, a sentença recorrida.

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EDISON BRANDÃO
Relator Designado

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação Criminal no 0000349-54.2017.8.26.0633
Comarca: Peruíbe
Apelante: Wesley Alves da Silva Fiuza
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Magistrado: Anderson José Borges da Mota
Voto no 33909
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Com a devida vênia, ouso divergir da d. Maioria,
nos termos doravante expostos.
Por maioria foi negado provimento ao recurso
defensivo.
Pela r. sentença a fls. 302/309, Wesley Alves
da Silva Fiuza foi condenado à pena de 09 anos, 03 meses
e 04 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o
pagamento de 925 dias-multa, no piso legal, como incurso
no art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei no
11.343/06.
Inconformada, apela a defesa. Pretende a

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absolvição, ao argumento de insuficiência probatória e
ressalta a parcialidade dos policiais. Quando não, intenta a
redução da pena, destacando que as circunstâncias
judiciais são favoráveis. Objetiva, também, o afastamento
da majorante porque não comprovado o liame subjetivo
entre o apelante e o adolescente (fls. 331/336).
Segundo a denúncia, no dia 21 de outubro de
2017, no período matutino, na Rua Piracicaba, 482,
Caraguava, Peruíbe, o apelante tinha em depósito, para fins
de
tráfico,
sem
autorização,
e
em
desacordo
com
determinação legal e regulamentar, 1.678 invólucros de
cocaína (com peso aproximado de 3.439g), 1.360 pedras de
crack (com peso aproximado de 413g) e 410 porções de
maconha (com peso aproximado de 2.160g).
Segundo o apurado, após algumas operações
realizadas pela Polícia Civil visando a desmantelar algumas
células do Primeiro Comando da Capital, notadamente
aquelas responsáveis pelo tráfico de drogas na Viela “O”, os
policiais tiveram conhecimento que Wesley “Boy” seria um
dos grandes fornecedores de drogas que abastecem a
referida Viela.
Com base nisso, foi organizada uma operação
denominada “Alvorada”, cujo objetivo era, dentre outros,
descobrir o local onde as drogas eram guardadas. Ao
receberem informações que Wesley “Boy” teria ingressado
numa residência localizada na Rua Piracicaba, uma viatura

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policial para lá se dirigiu, constatando que, de fato, Wesley
“Boy” estava na residência, uma vez que os policiais
visualizaram Wesley “Boy” saindo do imóvel.
Concomitantemente a isso, havia outra viatura
na Viela “O”, onde os “sacolas” do dia eram monitorados,
dentre eles o adolescente Lucas, vulgo “Corea”, o qual já
havia sido identificado como integrante do Primeiro
Comando da Capital na Operação “Laranja Mecânica”
(autos no 0001564-59.2017.8.26.0441).
Após sair da residência da Rua Piracicaba,
Wesley “Boy” foi ao encontro de Lucas “Corea” na Viela “O”,
ocasião em que os policiais decidiram abordá-los. Em busca
pessoal, nada de ilícito foi encontrado com ambos.
Contudo, sabedores que Wesley “Boy” havia saído de uma
residência na Rua Piracicaba, os policiais para lá se
dirigiram, oportunidade em que, em vistoria no imóvel,
encontraram em um fundo falso no banheiro 1.678
invólucros de cocaína (com peso aproximado de 3.439g),
1.360 pedras de “crack” (com peso aproximado de 413g) e
410 porções de maconha (com peso aproximado de 2.160g).
Junto com as drogas foi encontrado, ainda, um
caderno contendo diversas anotações do tráfico, sendo que
os nomes de “Boy” e “Corea” constam mais de uma vez
nessas
anotações.
Nas
referidas
anotações
constam
também o nome de alguns “sacolas” e os dias que seriam
responsáveis pela venda dos entorpecentes, sendo que,

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naquele dia, o “sacola” responsável pela comercialização da
droga era mesmo Lucas “Corea”.
As condições, a quantidade e a maneira como
estavam acondicionados os estupefacientes, aliadas às
circunstâncias do evento e ao depoimento das testemunhas
evidenciam que as drogas se destinavam ao exercício do
tráfico, bem como que Wesley “Boy” e Lucas “Corea” se
associaram para a prática reiterada do comércio espúrio de
entorpecentes.
A materialidade delitiva é certa e decorre,
notadamente, do auto de prisão em flagrante (fls. 07/16),
boletim de ocorrência (fls. 18/22), auto de exibição e
apreensão (fls. 41/42), laudo de constatação (fls. 43/44), e
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 225/226), além da
prova oral colhida.
Igualmente demonstrada a autoria.
Ouvido sob o crivo do contraditório, o apelante
negou a imputação. Disse que jantava com uma amiga na
casa dela, local distinto da tal “casa bomba”. Em
determinado
momento,
chegaram
os
policiais,
que
procederam às buscas e mandaram que saíssem dali e
fossem até o fim da viela “O”. Lá, já estavam o adolescente e
mais um agente desconhecido. Mora em São Vicente, mas
estava em Peruíbe para uma festa (arquivo audiovisual).

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O adolescente em questão, alcunhado “Corea”,
disse que foi ao local dos fatos para buscar drogas, mas a
Polícia logo chegou e mandou todo mundo encostar na
parede. Não portava drogas e foi apreendido porque já tinha
antecedentes. Somente viu as drogas na madrugada,
quando já estava na Delegacia (arquivo audiovisual).
Suas negativas, porém, não convencem.
O policial civil Roberto narrou que, durante
outras operações direcionadas ao combate ao tráfico de
drogas, surgiram os nomes de Wesley “Boy” e do
adolescente “Corea”, os quais seriam responsáveis pela
“Casa Bomba”. No dia dos fatos, o policial Osni estava de
campana no citado local, onde observou a atuação de
Wesley,
fornecendo
suas
características
aos
outros
policiais.
Então,
rumaram
para
lá
em
viatura
descaracterizada. Ao chegarem, houve grande correria, mas
conseguiram deter o menor “Corea” e o acusado Wesley; um
terceiro conhecido como “Canga” conseguiu fugir. No imóvel
onde estavam o maior e o menor antes de ire para a viela,
encontraram
cadernetas
de
anotações
e
expressiva
quantidade de drogas no banheiro (arquivo audiovisual).
No mesmo sentido o depoimento do também
policial civil Marcelo, o qual disse que o colega Osni e o
Delegado de Polícia Bruno realizavam campana no local,
conhecido como “Casa Bomba”, enquanto também efetuava
campanha na Viela “O”. Em dado momento, foram avisados

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que Wesley havia saído casa e rumado para a viela. Nesse
momento, ele foi abordado e na sobredita residência,
localizaram anotações relativas ao tráfico e porções de
drogas em grande volume (arquivo audiovisual).
Não discrepa de tal relato o fornecido pelo
policial Osni, o qual disse que realizou campana na casa
apontada como utilizada para o tráfico de drogas. Em dado
momento, o acusado saiu do imóvel. Ele acabou detido em
uma viela. Na casa, encontraram anotações alusivas ao
tráfico, bem como drogas em um fundo falso no banheiro
(arquivo audiovisual).
Assim, veste-se o testemunho dos agentes da
lei, sim, com maior valoração, porquanto isento, despido da
intenção de imputar tão grave crime a um inocente.
E mais, diante da prática adquirida com a
profissão por eles desempenhada, ainda mais no caso dos
autos em que se trata de policiais experientes e com vida
funcional incólume, são capazes de apontar fatos e
circunstâncias imprimidas nas diligências levadas a efeito
para elucidar o acontecido, só deles conhecida, que
culminam por trazer a certeza do cometimento imputado,
especialmente quando as versões por eles descritas são
anotadas logo de início no auto de flagrante e não
desmerecidas no contraditório.
Registre-se que, além de não demonstrado o

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interesse dos agentes públicos em prejudicar o apelante, o
depoimento deles “pode ser meio de prova idôneo para
embasar a condenação, principalmente quando tomados em
juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e
desta Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja
fase investigatória tenham participado, no exercício
de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP

Ministra
Laurita
Vaz

DJ
04.05.2011).
Como se vê, satisfatoriamente comprovado que
o acusado promovia a espúria mercancia de drogas, o que
fazia conluiado com adolescente.
Ora, as prévias informações recebidas pelos
policiais davam conta de que ambos perpetravam o tráfico
juntos; no dia dos fatos, Wesley saiu de imóvel apontado
como depósito de drogas, o que se confirmou após sua
prisão na companhia do adolescente.

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Nessa conjuntura, a condenação era mesmo
imperiosa.
Lado outro, a pena comporta mitigação.
A pena-base distanciou-se sobremaneira do
piso legal, haja vista a quantidade e natureza das drogas,
conforme autoriza o art. 42, da Lei no 11.343/06,
Não obstante a idoneidade de tal argumento, foi
ele novamente invocado na terceira etapa do cálculo da
pena, quando da eleição do quantum de diminuição em 1/6
pela minorante prevista no art. 33, §4o, da mesma Lei,
incidindo em inegável bis in idem.
Cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu repercussão geral do tema tratado no Recurso
Extraordinário com Agravo no 666334 e, no mérito,
reafirmou jurisprudência da Corte no sentido de que as
circunstâncias da natureza e da quantidade de droga
apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em
consideração apenas em uma das fases da dosimetria da
pena.
A decisão majoritária foi tomada por meio de
deliberação
no
Plenário
Virtual
do
STF,
seguindo
manifestação do relator do processo, Ministro Gilmar
Mendes. O relator explicou que o Plenário, ao julgar os
Habeas Corpus 112776 e 109193, ambos de relatoria do

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ministro Teori Zavascki, firmou entendimento de que, em
condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e
a quantidade da droga apreendida apenas podem ser
levadas em consideração em uma das fases da dosimetria
da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa como
modulação
da
fração
de
redução
correspondente à
minorante.
A propósito, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça,
respectivamente:
“Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas.
Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da
droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário
do STF. Ordem parcialmente concedida. 1. O
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do
Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos,
consolidou
o
entendimento
de
que
“configura
ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a
quantidade da substância ou do produto para fixar a
pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para
a escolha da fração de redução a ser imposta na
terceira etapa da dosimetria (§ 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006). Todavia, nada impede que essa
circunstância
seja
considerada
para
incidir,
alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou
na terceira (fração de redução)”. 2. Situação concreta
em que a natureza e a quantidade da droga foram

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utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira
fase da dosimetria da pena. Em contrariedade,
portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 3.
Ordem concedida, em parte, apenas para que as
instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena,
afastado o indevido bis in idem, observada a
jurisprudência do Plenário do STF.” (HC 141420,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min.
Roberto Barroso, 1a Turma, DJe 01.02.2019).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. OCORRÊNCIA
DE
BIS
IN
IDEM.
ARE
N.
666.334/RG
(REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL - STF. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E
NATUREZA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA
FRAÇÃO
MÍNIMA.
MESMOS
FUNDAMENTOS.
REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. PENA-
BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA INFERIOR A
4 ANOS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS
APREENDIDAS. GRAVIDADE CONCRETA. DECISÃO
MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A utilização
concomitante da quantidade e natureza de droga
apreendida para elevar a pena-base (1a fase da
dosimetria) e para modular a fração da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (3a fase
da
dosimetria)
configura
bis
in
idem.
2.
A

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quantidade e/ou natureza da droga apreendida é
fundamentação idônea para justificar a fixação do
regime prisional mais gravoso. No caso, apesar da
quantidade de drogas apreendidas e da sua
natureza - 46,61g de crack e 175,92g de maconha -,
a pena fixada foi inferior a 4 anos. Dessa forma,
encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na
fixação do regime fechado, pois houve um excesso,
haja vista que, o regime mais gravoso a ser fixado é
o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3o do
art. 33 do Código Penal - CP, e em consonância com
a jurisprudência desta Turma. Precedentes. 3.
Agravo
regimental
desprovido.” (AgRg no HC
409.540/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe
07/12/2018).
No mesmo sentido, confira-se precedente desta
Corte de Justiça Bandeirante:
“Apelação Tráfico de drogas e porte ilegal de arma
de fogo de uso permitido (art. 33, 'caput', da Lei no
11.343/06, e art. 14 da Lei no 10.826/03) - Recurso
defensivo - Insurgência apenas contra a dosimetria
da pena referente ao tráfico de entorpecentes - 'Bis
in idem', em razão da natureza da droga na
pena-base e na terceira fase - Acolhimento - É
vedado o aumento da pena-base e a escolha da
fração do redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, com fundamento em uma
mesma circunstância, qual seja, a natureza do

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entorpecente (cocaína) - Precedentes do STF e
STJ - Afastamento do aumento da pena-base, que
passa a ser fixada no mínimo. Aplicação do redutor
do art. 33, § 4o, da Lei em comento, em seu grau
máximo Improcedência Fração de 1⁄2 proporcional à
natureza e quantidade da droga (193 gramas de
cocaína)
Substituição
penal
não
se
revela
socialmente recomendável ao caso Regime inicial
fechado Recurso defensivo parcialmente provido,
porém sem alteração da pena definitiva, fixada pelo
Juízo
'a
quo'”
(Ap.
Crim.
no
0000583-64.2014.8.26.0302,
11a
Câmara
de
Direito Criminal, relator Des. Salles Abreu, julgado
em 10.06.2015) (destaque nosso).
Nessa toada, afasta-se a majoração incidente
sobre a pena-base, que deve retornar ao piso legal de 05
anos de reclusão, e 500 dias-multa.
Em seguida, bem comprovado o envolvimento
de adolescente, como acima delineado, fica confirmado o
aumento procedido em primeiro grau (1/6), perfazendo a
sanção o quantum de 05 anos e 10 meses de reclusão, mais
583 dias-multa, no piso legal.
Por fim, mantém-se a fração de 1/6 por força
da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei n o 11.343/06,
haja vista a quantidade e natureza das drogas, valendo
relembrar que foram apreendidas milhares de porções de
drogas, dentre elas o crack, essa última de poder

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especialmente
deletério,
conforme
decidido
por
esta
Colenda 4a Câmara Criminal:
“Os motivos e as conseqüências do crime aqui
tratado, evidenciam maior intensidade dolosa da
conduta, merecendo apenação mais severa. A
cocaína é matéria prima para a confecção do “crack”,
estupefaciente mais barato e muito mais nocivo do
que a própria pasta de cocaína, refinada em sua
forma de pó. Isso porque, obtém-se o 'crack' através
da lavagem dos sais de cocaína, do que resultam as
pedras vulgarmente conhecidas como 'freebase',
sendo
a
mais
perigosa
forma
de
coca. Tal
circunstância se deve ao fato de que é pouco solúvel
em água, seu uso é feito através da volatilização,
que se consegue através de aquecimento. Os
viciados, por esse motivo, fumam as pedras, para
tanto aquecendo em espécies rudimentares de
cachimbos denominados “maricas”. Em seu estado
gasoso fumaça o entorpecente chega aos alvéolos
pulmonares,
próximos,
portanto,
da
circulação
sangüínea, aumentando em cerca de duzentas vezes
a capacidade de absorção pelo organismo, uma vez
que a área de absorção pulmonar é muito superior a
via respiratória nasal. Pois bem, através dos
alvéolos o “crack” circula pelo sangue e atua nos
órgãos mais irrigados do corpo, especialmente no
cérebro. Em atividade circulatória os efeitos atingem
o
sistema
nervoso
central,
diretamente
nos
neurônios, de modo a bloquear a recapura do
neurotransmissor
dopamina,
que
tem
efeito

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estimulante e, por isso, causa a sensação de euforia,
de alerta, de disposição. Por isso, essa substância
fica mais tempo na região de comunicação entre dois
neurônios e estimula o outro neurônio da rede. A
sensação de euforia se torna duradoura. O resultado
sintomático é a hiperestimulação da atividade
motora, tendo como conseqüência a “overdose”
letal.” (Apelação no 0000748-23.2010.8.26.0118, 4a
Câm.
Crim.,
Rel.
Euvaldo
Chaib,
j.
em
28/02/2012).
Enfim, a pena fica estabelecida definitivamente
em 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, mais 486 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
O regime inicial fechado era mesmo o único
adequado, pois, a despeito da redução da pena, o quantum
final supera 04 anos, sem se olvidar da extrema gravidade
dos fatos, com o envolvimento de adolescente, o que
recrudesce o juízo de censurabilidade que recai sobre os
fatos.
Acerca do tema:
“O inicial fechado foi determinado com base na
gravidade concreta da conduta, ou seja, variedade e
natureza das drogas apreendidas (cocaína e crack),
além do envolvimento de adolescentes e por ter sido
praticado nas proximidades de estabelecimento de
ensino,
o
que
está
em
consonância
com
o

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entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, b, e
§ 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n.
11.343/06.” (AgRg no HC 485.715/SP, Rel. Min.
Felix Fischer, 5a Turma, DJe 01.04.2019).
Pelas mesmas razões, impossível a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial
provimento ao recurso a fim de reduzir a pena para 04
anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, mais 486 dias-
multa, no valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r.
sentença.
CAMILO LÉLLIS
Relator sorteado

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CAMILO LELLIS DOS SANTOS ALMEIDA
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0000349-54.2017.8.26.0633 e o código de confirmação da tabela acima.