Tribunal: TJSP
Processo: 1016747-10.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-21
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
Apelação. Município de Santos. Pagamento de serviços extraordinários com base no salário base do servidor. Inadmissibilidade. Artigo 3o, parágrafo único, da Lei Municipal n. 350/1999 (prevento essa forma de cálculo) que foi declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial (Arguição no 0091659-13.2011.8.26.0000, Rel. Des. REIS KUNTZ, j. 03/08/2011). Remuneração que deve observar os vencimentos

Ementa:
Apelação. Município de Santos. Pagamento de serviços extraordinários com base no salário base do servidor. Inadmissibilidade. Artigo 3o, parágrafo único, da Lei Municipal n. 350/1999 (prevento essa forma de cálculo) que foi declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial (Arguição no 0091659-13.2011.8.26.0000, Rel. Des. REIS KUNTZ, j. 03/08/2011). Remuneração que deve observar os vencimentos integrais (incluindo vantagens permanentes e pagas habitualmente). Ação julgada parcialmente procedente. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000832238
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1016747-10.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é
apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante JOEL FERREIRA DA SILVA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "RECURSOS DESPROVIDOS
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO
MAGALHÃES.
São Paulo, 21 de setembro de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

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São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1016747-10.2019.8.26.0562
2
Voto no 35.264
Apelação no 1016747-10.2019.8.26.0562
Apelantes/Apelados: Joel Ferreira da Silva e outro
Apelados/Apelantes: Município de Santos e outro
Apelação. Município de Santos. Pagamento de serviços
extraordinários com base no salário base do servidor.
Inadmissibilidade. Artigo 3o, parágrafo único, da Lei Municipal
n. 350/1999 (prevento essa forma de cálculo) que foi declarado
inconstitucional pelo C. Órgão Especial (Arguição no
0091659-13.2011.8.26.0000, Rel. Des. REIS KUNTZ, j.
03/08/2011). Remuneração que deve observar os vencimentos
integrais
(incluindo
vantagens
permanentes
e
pagas
habitualmente).
Ação
julgada
parcialmente
procedente.
Recursos desprovidos.
JOEL FERREIRA DA SILVA propôs a presente ação de
procedimento comum em face do MUNICÍPIO DE SANTOS, alegando que é servidor
municipal, ocupando o cargo de Oficial de Administração. Nessa condição se insurge
quanto ao modo de cálculo de suas horas extras, que tem considerado o salário base, e
não o valor da remuneração, daí porque pede o recálculo dessa verba durante todo o
período não alcançado pela prescrição.
Julgada parcialmente procedente a ação (fls. 43/47), apelam o
autor (fls. 48/55) e o réu (fls. 59/95), o primeiro pedindo a procedência total, e o
segundo postulado a improcedência da ação.
Reexame necessário anotado a fl. 47.
É o relatório.
A utilização do salário base para cálculo das horas
extraordinárias, no município de Santos, encontrava respaldo no artigo 3o, parágrafo
único, da Lei Municipal no 350/1999, com o seguinte teor:
“Art. 3o. Será remunerada com acréscimo de 100% (cem por
cento) a hora trabalhada em regime de turno nos sábados e
domingos que coincidem com feriado.
Parágrafo único: A gratificação de que trata o “caput” deste
artigo incidirá sobre o vencimento base do servidor”.
Esse dispositivo, entretanto, já teve sua inconstitucionalidade
reconhecida pelo C. Órgão Especial, em 03/08/2011, diante do entendimento de que a
norma, nessa parte do parágrafo único, é incompatível com o artigo 7o, inciso XVI, da

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Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do artigo 39, § 3o, do
mesmo diploma legal.
“Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o, parágrafo único, da
Lei complementar n° 350/99, do Município de Santos que
determina sejam calculadas as horas extras sobre o salário base do
servidor. Inconstitucionalidade material. Ocorrência. Acolhimento
do presente incidente com remessa dos autos ao órgão fracionário
para
apreciação
da
apelação
interposta”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0091659-13.2011.8.26.0000, Rel. Des.
REIS KUNTZ, j. 03/08/2011).
O fundamento adotado foi no sentido de que o artigo 7o,
inciso XVI, da Constituição Federal, ao se referir aos direitos dos trabalhadores,
inclusive servidores (artigo 39, § 3o), alude à “remuneração do serviço
extraordinário”, expressão que “por certo, abarca salário ou vencimento e todas as
vantagens regularmente recebida”.
É o que tem decidido esta C. 4a Câmara de Direito Público
em casos semelhantes:
“Servidor Público Municipal. Santos. Horas extraordinárias. Base
de
cálculo.
Vencimentos
integrais.
Lei
Complementar
estabelecendo o salário base declarada inconstitucional pelo
Colendo Órgão Especial. Ação procedente. Sentença confirmada”
(Apelação no 1019339-27.2019.8.26.0562, Rel. Des. Ricardo
Feitosa, j. 03/08/2020).
“Servidor público. Santos. Base de cálculo para o pagamento de
horas extras. Inconstitucionalidade material do art. 3o da LC no
350/99 declarada pelo Órgão Especial. Incidência sobre a
totalidade da remuneração do servidor nos termos do art. 114 do
Estatuto dos Servidores Públicos e dos artigos 7o, inciso XVI, e 39
da CF. Procedência da ação mantida. Correção monetária que deve
obedecer ao que vier a ser decidido no Tema no 905 do C. STJ e no
Tema no 810 do C. STF. Recurso da municipalidade não
conhecido. Remessa necessária parcialmente provida” (Apelação
no 1025489-24.2019.8.26.0562, Rel. Des. Luís Fernando Camargo
de Barros Vidal, j. 03/06/2020).
“APELAÇÃO
REMESSA
NECESSÁRIA.
SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL. SANTOS. Pretensão ao recálculo das
horas extras. Incidência sobre a remuneração. Admissibilidade.
Lei Complementar Municipal no 350/99 que estabelecia a
incidência das horas extras sobre o vencimento base do servidor
declarada inconstitucional pelo Órgão Especial desta E. Corte.
Aplicação do art. 145 do Estatuto Municipal, em conjunto com os
arts. 7o, XVI e 39, § 3o, da Constituição Federal. Sentença de
procedência
mantida.
Apelação
e
Remessa
Necessária

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desprovidas” (Apelação no 1024087-39.2018.8.26.0562, Rel. Desa
Ana Liarte, j. 03/02/2020).
Assim, a gratificação por serviços extraordinários deve ser
calculada não só sobre o salário base, mas também sobre outras vantagens de caráter
permanente e pagas habitualmente ao servidor, exceto as verbas expressamente
excluídas na sentença, que nessa parte fica mantida, em atenção ao princípio da
dialeticidade, já que não houve impugnação específica no recurso (art. 1.010, inciso III,
do Código de Processo Civil).
Como explica Arruda Alvim, “importa ao órgão ad quem saber
exatamente os motivos pelos quais as razões da decisão recorrida não são adequadas. Isto é,
não basta a manifestação da voluntariedade da insurgência, é fundamental que aliada a
voluntariedade, exista a dialeticidade da irresignação, mediante discurso argumentativo
contra a decisão, alinhando-se as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão
está errada” (Manual de Direito Processual Civil, 18a ed. São Paulo: Thomson Reuters,
2019, p. 1.208).
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento aos
recursos com majoração dos honorários devidos pela municipalidade em mais R$
1.000,00 (mil reais), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
FERREIRA RODRIGUES
Relator