Tribunal: TJSP
Processo: 0011037-78.2017.8.26.0050
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Crimes contra a Ordem Econômica
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
Recurso em sentido estrito. Crimes tipificados no art. 4.o, inciso II, da Lei n.o 8.137/90. Fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório e fraude à licitação em prejuízo da Fazenda Pública. Prescrição da pretensão punitiva. Questão já decidida pela Corte Superior no recurso interposto pelo corréu, no sentido de que se tratam de crimes instantâneos. Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001004928
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0011037-78.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido CESAR PONCE DE LEON.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. O
advogado, dr. Paulo Henrique Alves Corrêa, dispensou a sustentação oral.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 0011037-78.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 2/8
Voto no 13.185
Recurso em Sentido Estrito no 0011037-78.2017.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Cesar Ponce de Leon
Recurso em sentido estrito. Crimes tipificados no art. 4.o,
inciso II, da Lei n.o 8.137/90. Fraude ao caráter competitivo do
procedimento licitatório e fraude à licitação em prejuízo da
Fazenda Pública. Prescrição da pretensão punitiva. Questão já
decidida pela Corte Superior no recurso interposto pelo
corréu, no sentido de que se tratam de crimes instantâneos.
Recurso improvido.
Ao relatório da r. sentença de fl. 1.088/1.089, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que CESAR PONCE DE LEON teve sua
punibilidade extinta nos termos do artigo 107, inciso IV, c.c. artigos 109,
inciso III, e 115, todos do Código Penal, com fundamento na prescrição da
pretensão punitiva estatal.
Inconformado, o Ministério Público recorreu, pleiteando a reforma da
r. decisão para que seja afastado o reconhecimento da extinção da
punibilidade, prosseguindo-se a ação penal (fls. 1.276/1.291).
O recurso foi contra-arrazoado (fls. 1.298/1.309). A douta
Procuradoria Geral de Justiça apresentou r. parecer manifestando-se pelo
provimento do recurso (fls. 1.314/1.331).
É o relatório.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 0011037-78.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 3/8
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
O recorrido, Wilson Daré, Maurício Memória, David Lopes e Telmo
Giolito Porto e Adagir Abreu, foram denunciados como incursos no artigo
4o, inciso II, alíneas a, b e c, da Lei n.o 8.137/90; artigo 90, caput e artigo
96, incisos I e V, ambos da Lei n.o 8.666/93, na forma do artigo 69 do
Código Penal, porque teriam praticado condutas anticoncorrenciais e em
prejuízo da administração pública no bojo de procedimentos licitatórios
instaurados nos anos de 2008 e 2009 pela Companhia do Metropolitano de
São Paulo Metrô que tinha como objeto a reforma e modernização das
linhas 1 (Azul) e 3 (Vermelha) do metrô (Processos Concorrenciais no
41377212 e no 41377213), cujos respectivos contratos tinham valor total de
R$ 1.754.380.639,34 (um bilhão, setecentos e cinquenta e quatro milhões,
trezentos e oitenta mil, seiscentos e trinta e nove reais e trinta e quatro
centavos).
A denúncia foi recebida em 19 de junho de 2015 (fls. 388/389) e
determinada a citação dos acusados.
Tendo em vista que a carta rogatória para citação do recorrido fora
expedida para endereço diverso daquele indicado pela Defesa, determinou-se
o desmembramento dos autos em relação ao acusado Cesar Ponce de Leon,
para evitar demora na tramitação do feito quanto aos corréus (fls. 916/917).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 0011037-78.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 4/8
No curso da ação penal, o recorrido completou 70 anos de idade, de
modo que sua Defesa pleiteou o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva, sustentando que os contratos administrativos foram adjudicados em
08 de abril de 2009 e 18 de junho de 2009 datas-limite para a consumação
dos delitos , e a denúncia recebida em 19 de junho de 2015. Considerando
que a pena máxima cominada ao delito mais grave (artigo 96, incisos I e V,
da Lei no 8.666/1993) é de 06 (seis) anos, nos termos do artigo 109, inciso III,
do Código Penal, prescreve em 12 (doze) anos. Reduzido esse prazo pela
metade, a prescrição dar-se-ia em 06 (seis) anos. Portanto, teria decorrido
esse lapso entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia (fls.
1.039/1.041).
Sobreveio assim, a r. sentença de fls. 1.088/1.089 declarando extinta a
punibilidade do recorrido, pela prescrição da pretensão punitiva.
Inconformada, a acusação recorreu sustentando, em suma, a natureza
permanente dos ilícitos. Alega que o Superior Tribunal de Justiça decidiu no
habeas corpus impetrado pelo corréu Adagir Abreu (HC no 427.186), que a
contagem do prazo prescricional tem início a partir do final do contrato, da
sua conclusão.
O cerne da questão é se os delitos imputados ao acusado têm natureza
permanente ou instantânea para aferir o termo inicial da contagem do prazo
prescricional.
Cabe registrar que este Relator, na ocasião do julgamento do habeas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 0011037-78.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 5/8
corpus no 2130690-93.2017.8.26.0000 impetrado pelo corréu Wilson Daré,
manifestou-se no sentido de que os delitos imputados são permanentes.
Confira:
“As condutas abordadas nos autos não se consumam em um único
momento. Trata-se de crimes permanentes, isto é, “aquele crime
cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do
agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado,
sequestro).” BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito
Penal: parte geral 1, 17.a edição, 2012, p. 273).
Nesse diapasão, tem-se que os marcos apontados pelos impetrantes
(17/03/2009 e 30/04/2009) representam mero início da atividade
delitiva, que se protrai no tempo e, em casos como o presente,
perdura até o deslinde do contrato de trato sucessivo então
firmado com a administração pública.
Enquanto vigente o contrato o crime está sendo praticado.
No caso dos autos, segundo consta, o último aditamento contratual
decorrente da fraude empregada estendeu a relação contratual e
estimou seu término para 07/12/2014 (fl. 355).
Em tendo sido a denúncia recebida em 19/06/2015 (fls. 491/193),
facilmente constatável que o prazo prescricional não se esvaiu,
ainda que considerado o quanto disposto no art. 115 do Código
Penal.”
Tendo em vista que a ordem foi denegada por esta Colenda 2a Câmara
Criminal, o corréu Wilson Daré recorreu ao Superior Tribunal de Justiça
(RHC no 93.148), oportunidade em que a Quinta Turma, por votação
unânime, deu parcial provimento ao recurso, para reconhecer a prescrição da
pretensão punitiva estatal (fls. 1.066/1.087), cujos fundamentos transcrevo a
seguir:
“Verifico, portanto, que o Tribunal de origem considerou que os
crimes do art. 4o, inciso II, alíneas "a", "b" e "c", da Lei n.
8.137/1990, bem como dos arts. 90 e 96, incisos I e V, da Lei n.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 0011037-78.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 6/8
8.666/1993, seriam todos crimes permanentes. Contudo, segundo a
doutrina, cuidam-se, na verdade, de crimes instantâneos.
Por oportuno:
Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:
II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes,
visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou
produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de
empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de
distribuição ou de fornecedores.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou
qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento
licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação
instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou
contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
(...);
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a
proposta ou a execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
O crime contra a ordem econômica é "formal, consumando-se com
o acordo de vontades, ainda que o resultado descrito nas alíneas ou
o prejuízo à ordem econômica não se observe de fato"
(LAVORENTI, Wilson; BALDAN, Edson Luis; BONINI, Paulo
Rogério. Leis penais especiais anotadas. 13. ed. ampl. e atual.
Campinas, SP: Milennium, 2016. p. 174).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 0011037-78.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 7/8
Já O crime de fraude ao caráter competitivo do procedimento
licitatório é "instantâneo, consuma-se no momento em que o agente
pratica as ações incriminadas, esgotando-se aí a lesão jurídica, nada
mais podendo ser feito para evitar a sua ocorrência".
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 209).
Da mesma forma, o crime de fraude em licitação instaurada em
prejuízo da fazenda pública também é "instantâneo, consuma-se no
momento em que o agente pratica a ação incriminada, esgotando-se
aí a lesão jurídica, nada mais podendo ser feito para evitar a sua
ocorrência; em outros termos, não há delonga, não existe um lapso
temporal entre a execução e sua consumação" (BITENCOURT,
Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva,
2012. p. 343).
Dessa forma, verificando-se que o recorrente Wilson Daré nasceu
em 27/8/1940 (e-STJ fl. 640), tem-se que já é maior de 70 anos
antes mesmo da prolação de sentença condenatória, a atrair a
incidência do art. 115 do Código Penal, que reduz os prazos
prescricionais pela metade. Entre os crimes imputados, a maior
pena máxima é de 6 (seis) anos, a qual prescreve, portanto, em 12
(doze) anos, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal.
Com a redução pela metade, os crimes prescrevem em 6 (seis)
anos.
Verifica-se, assim, que, constando da denúncia fatos praticados até
maio de 2009, tem-se o decurso de mais de 6 (seis) anos no
momento do recebimento da denúncia, em 19/6/2015 (e-STJ fl.
1.010). Nesse encadeamento de ideias, observa-se que os crimes
imputados ao recorrente Wilson Daré se encontram prescritos, com
base na pena máxima em abstrato. (fls. 1.084/1.085)”

Com base nesse entendimento, versando sobre os mesmos fatos
narrados quanto ao corréu Wilson Daré, nos autos desmembrados no
0044708-63.2015.8.26.0050, a Magistrada de origem reconheceu a
prescrição da pretensão punitiva do recorrido, por ter transcorrido mais de 06
(seis) anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia.
Portanto, respeitadas as alegações expostas pelo Ministério Público

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Recurso Em Sentido Estrito no 0011037-78.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 8/8
em suas razões recursais, no caso, o Tribunal Superior já decidiu que os
crimes tratados nestes autos são instantâneos, inclusive, declarando a
prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao corréu Wilson Daré,
que também completara 70 anos no curso do processo. Descabe, pois,
modificar tal entendimento, devendo ser mantida a r. sentença de fls.
1.088/1.089.
Ademais, conforme bem observado pela r. sentença, no HC no
427.186 impetrado pelo corréu Adagir Abreu não houve discussão sobre
prescrição.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso ministerial,
mantendo-se a r. sentença tal como prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator