Tribunal: TJSP
Processo: 0012155-46.2018.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – APREENSÃO DE DROGAS VARIADAS (53 PORÇÕES DE MACONHA PESANDO 85,80 GRAMAS E UM TIJOLO TAMBÉM DE MACONHA PESANDO 526,92 GRAMAS, BEM COMO UMA PORÇÃO DE COCAÍNA, PESANDO 18,24 GRAMAS), ALÉM DE PETRECHOS LIGADOS AO NARCOTRÁFICO (BALANÇA DE PRECISÃO, EMBALAGENS PRÓPRIAS PARA INDIVIDUALIZAÇÃO DO ENTORPECENTES EM PORÇÕES E VENDA NO VAREJO), BEM COMO SIGNIFICATIVA

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – APREENSÃO DE DROGAS VARIADAS (53 PORÇÕES DE MACONHA PESANDO 85,80 GRAMAS E UM TIJOLO TAMBÉM DE MACONHA PESANDO 526,92 GRAMAS, BEM COMO UMA PORÇÃO DE COCAÍNA, PESANDO 18,24 GRAMAS), ALÉM DE PETRECHOS LIGADOS AO NARCOTRÁFICO (BALANÇA DE PRECISÃO, EMBALAGENS PRÓPRIAS PARA INDIVIDUALIZAÇÃO DO ENTORPECENTES EM PORÇÕES E VENDA NO VAREJO), BEM COMO SIGNIFICATIVA QUANTIA EM DINHEIRO FRUTO DA MERCANCIA – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – CONDENAÇÃO CORRETA – RECRUDESCIMENTO DA PENA DE RIGOR – PROVIMENTO DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278774
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0012155-46.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante FELIPE SOARES
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso da defesa e deram provimento ao apelo do Ministério Público para tornar
definitiva a pena de FELIPE SOARES DA SILVA em 5 anos e 10 meses de reclusão,
no regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, no piso, por
infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
WILLIAN CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0012155-46.2018.8.26.0344 -Voto no 51.601
FLS. 2
APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No0012155-46.2018.8.26.0344
COMARCA: MARÍLIA - 3a VARA CRIMINAL
JUIZ SENTENCIANTE: DÉCIO DIVANIR MAZETO
APELANTES
e
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e FELIPE SOARES DA
SILVA
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES APREENSÃO DE
DROGAS
VARIADAS
(53
PORÇÕES
DE
MACONHA
PESANDO 85,80 GRAMAS E UM TIJOLO TAMBÉM DE
MACONHA PESANDO 526,92 GRAMAS, BEM COMO UMA
PORÇÃO DE COCAÍNA, PESANDO 18,24 GRAMAS), ALÉM
DE PETRECHOS LIGADOS AO NARCOTRÁFICO (BALANÇA
DE
PRECISÃO,
EMBALAGENS
PRÓPRIAS
PARA
INDIVIDUALIZAÇÃO DO ENTORPECENTES EM PORÇÕES
E VENDA NO VAREJO), BEM COMO SIGNIFICATIVA
QUANTIA EM DINHEIRO FRUTO DA MERCANCIA

TRAFICÂNCIA COMPROVADA CONDENAÇÃO CORRETA

RECRUDESCIMENTO
DA
PENA
DE
RIGOR

PROVIMENTO DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E
NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA.
V O T O No 51.601
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r.
sentença de fls. 162/167, que julgou procedente a ação penal promovida pela JUSTIÇA
PÚBLICA, para condenar FELIPE SOARES DA SILVA à pena de 5 anos de reclusão,
no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, no piso, por
infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
O Ministério Público apela postulando a exasperação da
reprimenda do réu, com fundamento no artigo 42, da Lei no 11.343/2006 (fl. 174/177).
Apela o réu alegando inocência; pede a sua absolvição, com
fundamento na insuficiência probatória (fls. 182/187).

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FLS. 3
Os recursos foram processados e respondidos pelo Ministério
Público (fls. 194/199) e pela Defesa (fls. 188/191).
A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não
provimento do apelo da defesa e pelo provimento do apelo da acusação (fls. 216/221).
É o Relatório.
Consta da denúncia (fl. 126/127) que, 16 de julho de 2018, por
volta das 21h10min, na Rua Abilio de Lima, no 153, Marília/SP, FELIPE SOARES DA
SILVA, trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para fins de comércio e consumo
de terceiros, ainda que gratuitamente, 53 porções de maconha pesando 85,80
gramas, além de outra porção maior também de maconha pesando 526,92 gramas,
bem como uma porção de cocaína pesando 18,24 gramas, substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, sendo apreendidos não ocasião
ainda petrechos ligados ao narcotráfico uma balança de precisão, 3 rolos de plástico
filme e 1.000 microtubos plásticos e quantia em fruto da mercancia (R$ 112,00). (Nesse
sentido: auto de prisão em flagrante fl. 2, boletim de ocorrência fls. 9/11; auto
de exibição e apreensão
fls. 12/14, auto de constatação
fls. 19/22; laudo
toxicológico fls. 132/135).
Na delegacia o acusado alegou inocência, negando exercer o
tráfico, afirmando ser apenas usuário de droga (fl. 6). Em juízo, o réu Felipe tornou a
alegar inocência, frisando que portava apenas um cigarro de maconha, quando foi
abordado por policiais na via pública; aduziu que os militares realizaram buscas na
residência, mas não localizaram nada de ilícito; salientou o acusado que foi conduzido
até a delegacia e acusado injustamente de ser o proprietário das drogas descritas na
inicial acusatória (CD).
No entanto, não foi provado, embora fosse encargo da defesa
(nos termos do artigo 156 do CPP), a alegação de que os policiais teriam plantado em
poder do réu quantidade de drogas variadas, além de petrechos ligados ao narcotráfico.

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FLS. 4
Por outro lado, os policiais militares Marcus Eduardo (fl. 3/4
e CD) e Marcio Cristiano (fl. 5) narraram, em uníssono, com firmeza e segurança, nas
oportunidades em que foram ouvidos, que estavam em patrulhamento quando avistaram
o réu Felipe sentado na via pública, sendo que ele tentou se evadir assim visualizou a
guarnição, mas acabou detido; narraram as testemunhas que realizaram busca pessoal e
apreenderam 10 porções de maconha, um celular e R$30,00 em poder do acusado
Felipe, que admitiu que estava no local comercializando drogas; asseveraram os
depoentes que se dirigiram até a residência do réu, local em que localizaram mais um
tijolo de maconha, 43 porções menores dessa mesma substância e uma porção de
cocaína, além de petrechos ligados ao narcotráfico uma balança de precisão, três
rolos de plástico filme e 1.000 microtubos tipo eppendorf, além de R$ 82,00 em
dinheiro.
Convém lembrar que os atos administrativos são dotados da
presunção de veracidade e legalidade e, não havendo qualquer indício que possa
macular esta qualidade, não é de se admitir, por simples contrariedade da defesa,
destituída de lastro probatório, que as suas declarações estejam eivadas de ilegalidade,
por um espírito emulativo ou qualquer outra causa espúria.
Acrescente-se que as palavras de agentes públicos revestem-
se de idoneidade, não havendo impedimento ou ilegalidade no reconhecimento da
autoria delitiva fundada na referida prova testemunhal, pois “A simples condição de
policial não torna a testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
Nesse sentido:
“Não se pode presumir em policiais ouvidos como testemunha a
intenção de incriminar falsamente o acusado da prática de crime
contra a saúde pública na modalidade de tráfico de entorpecente
por asseverarem que a substância tóxica foi encontrada em poder
daquele. A presunção, ao contrário, é de idoneidade dessas
testemunhas, ainda mais quando seus depoimentos são seguros,
precisos e uniformes desde a fase inquisitorial e não há qualquer
razão concreta de suspeição" (RT 610/369).
“A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado. É preciso evidenciar que ele tenha interesse particular
na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas,

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que suas declarações não se harmonizem com outras provas
idôneas”
(cf. STF, 2a T., HC 74.522-9/AC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU,
13/12/96, pág. 50.167).
Cumpre observar que os depoimentos dos policiais merecem
credibilidade e força probante, a eles devendo ser dado o mesmo tratamento reservado
para as declarações prestadas por outras testemunhas. Valem pela firmeza, coerência e
harmonia do que revelam, atributos que se fizeram presentes no caso concreto.
Especialmente na hipótese em que os agentes públicos nem
sequer conheciam o acusado, não sendo crível que gratuitamente forjassem um flagrante
e plantassem com ele significativa quantidade de entorpecentes variados, de expressivo
valor econômico, bem como petrechos ligados ao narcotráfico (balança de precisão,
1.000 eppendorfs vazios e 3 rolos de filme plástico) e o acusassem falsamente de crime
que não cometeu, com o fim exclusivo de prejudicá-lo gratuitamente.
Ademais, as circunstâncias fáticas comprometem Felipe, pois foi
detido na via pública, portando maconha individualizada em porções, prontas para venda
no varejo, além de quantia em dinheiro fruto mercancia ilícita, além de expressiva
quantidade de drogas e petrechos ligados ao narcotráfico na sua casa, circunstâncias
que revelam o exercício da mercancia ilícita.
Registre-se que o fato de Felipe não ter sido surpreendido no
exato momento em que entregava droga para o consumo de terceiros não o beneficia,
pois fartamente demonstrado que ele transportava e trazia consigo porções de maconha
e ainda armazenava em sua casa outras porções de maconha, bem como cocaína,
suficiente para configuração do crime de tráfico de entorpecentes, delito de conteúdo
variado ou misto alternativo, de modo que qualquer das condutas descritas no dispositivo
tipifica o crime, ainda que o agente não tenha sido flagrado vendendo alucinógenos.
Destarte, o fato de o indivíduo guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo
tóxicos, é suficiente para configuração do crime em tela.
Nesse sentido:
“Vender, em tema de entorpecentes, é apenas uma das condutas
típicas, e não condictio sine qua non de delito de tráfico ilícito,

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uma vez que deve ser considerado traficante não apenas quem
comercia entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo,
participa da produção e da circulação de drogas, como, por
exemplo, aquele que a guarda ou a mantém em depósito.”
(TJMG Apelação Criminal no 1.0324.04.023371-4/001, Relator Paulo
Cezar Dias, 13.9.2005)
“Tem sido dito e repetido que, para a caracterização do crime de
tráfico, não é indispensável que o agente do crime seja encontrado
no ato de comércio, pois o tipo múltiplo do art. 12 relaciona
diversas outras condutas.”
(TJRS, Habeas Corpus no 70015107089, 1a Câmara Criminal, Relator
Ivan Leomar Bruxel, 17.5.2006)
Nesse
mesmo
sentido:
“A
quantidade,
forma
de
acondicionamento da droga, bem como as circunstâncias da prisão, evidenciam que a
substância se destinava ao consumo de terceiros, o que tipifica o tráfico que, como é
cediço, prescinde de ser o agente surpreendido em pleno desenvolvimento de atos de
mercancia (RT 777/724 e RJTJSP 9/455)”.
O fato de a apelante alegar que usa droga não tem o condão de
alterar o deslinde da demanda, pois fartamente comprovado que ele vendia
entorpecentes, de sorte que foi correta a sua condenação, pois traficante que também
consome droga deve ser punido pelo crime mais grave.
Nesse sentido:
“Pouco importa, de resto, se o apelante é usuário ou não, pois
viciado, quando trafica, deve responder pelo crime mais grave,
que se consuma com o mero porte da substância entorpecente,
para o fim de entrega a terceiros, independentemente da
ocorrência
de
qualquer
ato
de
comércio.”(TJSP
-
AC
896.821.3/8-00, Rel. René Ricupero J. 30.11.2006).
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP, 101/498).

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Destarte, não há se falar em absolvição, pois a convicção do
juízo a quo encontrou aparato no conjunto probatório apresentado, que se mostra
conclusivo e em consonância com a dinâmica dos fatos, sendo correto o desfecho
condenatório, que deve ser mantido.
Da reprimenda:
O magistrado a quo fixou a basilar no mínimo legal, ou seja, 5
anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, no piso, merecendo
acolhimento do pleito de recrudescimento da basilar formulado pelo Ministério Público.
Isso porque, o artigo 42, da Lei no 11.343/2006 estabelece que
o julgador, na fixação das penas deve considerar, com preponderância sobre o previsto
no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Na hipótese foi apreendida quantidade expressiva de drogas
variadas (53 porções de maconha pesando 85,80 gramas e um tijolo também de
maconha pesando 526,92 gramas, bem como uma porção de cocaína, pesando 18,24
gramas), além de petrechos ligados ao narcotráfico (hum mil eppendorfs vazios, 3 rolos
de filme plástico e uma balança de precisão, bem como R$112,00 fruto da mercancia).
Assim, justificável o recrudescimento da basilar, na fração de 1/6, resultando 5 anos e
10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, no piso, mesmo
porque pena-base não é sinônimo de pena mínima (STF, Habeas Corpus 76.196-GO, 2a
Turma, rel. Ministro Maurício Correa, julgado em 29.09.98).
Na segunda etapa, não obstante a reincidência do réu
(condenação anterior com trânsito em julgado por furto qualificado fl. 80), a reprimenda
não foi alterada, sem insurgência ministerial contra tal fato, sendo inviável alteração
nesta instância, em observância ao princípio do ne reformatio in pejus.
Finalmente, não era mesmo hipótese de conceder ao
sentenciado a causa de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, pois ele não preenche os requisitos para tanto, uma vez que faz do crime
meio de vida, tanto que é reincidente, foi apreendido em seu poder grande quantidade de
drogas diversas, além de petrechos ligados ao narcotráfico (balança de precisão e

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embalagem para individualização dos alucinógenos, 1.000 microtubos e mais 3 rolos de
filme plástico), a revelar a comercialização de entorpecentes de forma estável e
organizada, incompatível com o benefício mencionado, destinado ao pequeno traficante,
que vende droga de forma ocasional para sustentar o vício.
O regime inicial fechado é o adequado e suficiente ao caráter
preventivo e repressivo da carcerária, não havendo se falar em abrandamento,
considerando que o réu faz do crime meio de vida, tanto que é reincidente e que a
traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário,
na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos, abalando
consequentemente toda a sociedade.
Assim, atentando-se à gravidade do crime, a periculosidade do
agente que dissemina o vício, percebe-se que o regime inicial fechado para o
cumprimento da privativa de liberdade é o adequado, sendo inviável abrandamento.
Nessa esteira entende o C. Superior Tribunal de Justiça:
(...) Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a
pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base
em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das
Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Observa-se que, apesar
da primariedade do paciente e de o montante da pena (5 anos de
reclusão) comportarem, em princípio, o regime inicial semiaberto,
a necessidade do regime mais gravoso encontra-se lastreada no
art. 33, § 3o, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
ante a gravidade concreta do delito, evidenciada pela elevada
quantidade dos entorpecentes apreendidos, elemento que,
inclusive, foi valorado na terceira etapa da dosimetria da pena,
quando do não reconhecimento do privilégio. Precedentes. -
Habeas corpus não conhecido. (HC 416.189/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
28/11/2017, DJe 07/12/2017)
Registre-se que não se ignora a decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, em que declarou a
inconstitucionalidade do estabelecido no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 (com a
redação trazida pela Lei no 11.464/07), que determinou o fechado como o regime inicial
de cumprimento de pena nas condenações por tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia,
essa decisão foi tomada de forma incidental e tem eficácia apenas entre as partes e por
isso não atinge os demais processos em que discutida tal questão.

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FLS. 9
Ademais, tal julgado (Habeas Corpus no 111.840/ES) não
proibiu a aplicação de regime mais rigoroso, se as circunstâncias do caso concreto assim
recomendarem, justamente a hipótese dos autos, considerando que se a quantidade de
droga apreendida fosse disseminada atingiria inúmeros usuários, causando instabilidade
e prejuízos de grandes proporções ao corpo social, a recomendar resposta enérgica.
Nessas circunstâncias, nega-se provimento ao recurso da
defesa e dá-se provimento ao apelo do Ministério Público para tornar definitiva a
pena de FELIPE SOARES DA SILVA em 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime
inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, no piso, por infração ao
disposto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator