Tribunal: TJSP
Processo: 1500062-18.2019.8.26.0416
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
TRÁFICO – Recurso defensivo – Autoria e materialidade não contestadas - Pedido para a concessão do benefício previsto no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas – Já concedido – Porém, para maior proporcionalidade é necessária maior redução- Pedido para a substituição da pena corporal por restritiva de direitos – Impossibilidade – Requisitos que não foram preenchidos – Medida que não é

Ementa:
TRÁFICO – Recurso defensivo – Autoria e materialidade não contestadas - Pedido para a concessão do benefício previsto no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas – Já concedido – Porém, para maior proporcionalidade é necessária maior redução- Pedido para a substituição da pena corporal por restritiva de direitos – Impossibilidade – Requisitos que não foram preenchidos – Medida que não é socialmente recomendada - Fixação de regime mais brando – Incabível, pois não seria medida suficiente à repreensão do ilícito penal – Regime inicial fechado que se mostra correto tendo em vista a gravidade do crime praticado – Dado parcial provimento ao recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000089071
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500062-18.2019.8.26.0416, da Comarca de Panorama, em que é apelante
APARECIDO WESLEY DO NASCIMENTO FURTADO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo defensivo somente para reduzir a pena de APARECIDO
WESLEY DO NASCIMENTO FURTADO condenando-o a 03 anos e 09 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 375 dias-multa, no piso,
mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. Comunique-se ao
Juízo das Execuções Criminais. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de
prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500062-18.2019.8.26.0416
Apelante: Aparecido Wesley do Nascimento Furtado
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Panorama
Voto no 26909
TRÁFICO Recurso defensivo Autoria e materialidade
não contestadas - Pedido para a concessão do benefício
previsto no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas
Já
concedido
Porém, para maior proporcionalidade é
necessária maior redução- Pedido para a substituição da
pena corporal por restritiva de direitos Impossibilidade
Requisitos que não foram preenchidos Medida que não é
socialmente recomendada - Fixação de regime mais brando
Incabível, pois não seria medida suficiente à repreensão
do ilícito penal Regime inicial fechado que se mostra
correto tendo em vista a gravidade do crime praticado
Dado parcial provimento ao recurso.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, que
adoto, acrescento que APARECIDO WESLEY DO NASCIMENTO
FURTADO foi condenado à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 416 dias multa, no piso,
por infração ao disposto no artigo 33, c/c o seu §4o, da Lei 11.363/06
(fls. 154/163).

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Inconformado, recorre a defesa,
pleiteando, em suma, a redução pelo benefício do §4o, do artigo 33, da
Lei de Drogas, a fixação de regime mais brando, bem como a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls. 166/168).
Contra-arrazoado o recurso (fls.
177/182), subiram os autos a este E. Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo não provimento do recurso (fls. 188/199).
É o relatório.
Narra a denúncia que, no dia 22
de janeiro de 2019, por volta das 23h40min, na Rua Alameda Realeza,
n. 960, bairro centro, cidade de Paulicéia, comarca de Panorama, o
acusado guardava, para fins de tráfico, e sem autorização, 28 porções de
maconha, pesando 68,26g.
Segundo
se
apurou,
nas
circunstâncias de tempo acima descritas, defronte ao local dos fatos,
policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, oportunidade em
que avistaram o acusado em atitude suspeita, razão pela qual resolveram
abordá-lo.
Prontamente, o acusado informou
aos policiais militares que guardava a droga acima descrita no interior
de uma máquina de lavar roupas, dentro de sua casa.

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Ato
contínuo,
diante
das
informações prestadas, os milicianos fizeram buscas pelo local
mencionado e encontraram a referida droga.
A quantidade e natureza do
entorpecente, a sua forma de acondicionamento, somada às
circunstâncias do flagrante, bem como diante da confissão, evidenciam
a intenção do tráfico por parte do acusado.
Dito isto, a materialidade delitiva
e a autoria restaram devidamente incontroversas e comprovadas de
forma exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis, especialmente pelos depoimentos colhidos e a
confissão do réu.
Dúvida alguma paira acerca da
ocorrência do crime e da responsabilidade do acusado, tanto que não
foram contestadas e não são objetos do presente recurso.
Insurge-se
a
Defesa,
porém,
buscando a concessão do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei
de Drogas, bem como a fixação do regime mais brando e a substituição
da pena corporal por restritiva de direitos, ao que assiste parcial razão,
senão vejamos.

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Na primeira etapa da pena, as
iniciais foram determinadas no mínimo legal de 05 anos de reclusão, e o
pagamento de 500 dias-multa, no piso.
Após, reconhecida a atenuante
pela confissão espontânea, a sanção, em obediência à Súmula 231 do
STJ que impede a circunstância atenuante de reduzir a pena aquém do
mínimo legal não se alterou.
Na
terceira
fase,
já
foi
determinada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei de Drogas, uma vez que, o réu é primário, não
ostenta maus antecedentes, bem como não restou evidenciado que ele se
dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Ainda,
a
redução
deve
ser
adequada à quantidade de entorpecente, bem como à sua natureza e
diversidade. No caso em tela foi apreendido apenas um tipo de droga,
maconha, com peso aproximado de 68g. Desse modo, a fração mais
proporcional é a de 1/4, totalizando, agora, 03 anos e 09 meses de
reclusão, e o pagamento de 375 dias-multa, no piso.
Passo outro, correta a fixação de
regime fechado para o início do cumprimento da pena, vez que
imposição de regime mais brando não atenderia ao princípio da
suficiência no presente caso.

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O próprio artigo 33, em seu
parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela o recorrente
não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, diante da gravidade
do crime praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes, delito inclusive
equiparado a hediondo. Ainda, tais circunstâncias exigem maior rigor
por parte do Estado.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial
do cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os
critérios objetivos do quantum dela, mas também a observância dos
critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, entre os quais se
encontram as menções à personalidade do agente e às circunstâncias
do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
"A fixação do regime prisional
não está afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas

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também se informa pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59
do mesmo Estatuto Repressivo, constituindo uma faculdade a ser
exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado desses dispositivos
penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 - RJTACrim
37/354).
Sendo que tal regime corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar, ainda, o alto
índice de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização
geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de
entorpecentes, que abastecem o tráfico internacional.
Nota-se, também, que o crime de
tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos

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termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei
no 11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao
tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de
direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à altura do
julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de
Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do julgamento:
02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu
que, em local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir
a iminência da abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de
sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções de cocaína e 82
pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de revista, de
R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos
guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado
repelida. Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de
desclassificação da conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro no
artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação. Substituição da pena

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corporal por restritivas de direitos incompatível com crime equiparado
a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito
Criminal.
Relator(a):
Pinheiro
Franco.
Data
do
julgamento:
04/07/2013).
No que diz respeito à substituição
da pena corporal por restritivas de direitos, apesar da recente Resolução
no 5 editada pelo Senado Federal, através da qual ficou suspensa a
expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos presente
no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, a mesma não seria possível pelas
circunstâncias do caso concreto, pois não se mostra socialmente
recomendada.
Os efeitos nocivos do crime de
tráfico de drogas, que acarretam profundas feridas na sociedade atual,
revelam a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde
pública, o bem estar social, e as nefastas consequências de seus atos. O
que vai de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do artigo
44, do Código Penal, qual seja, os motivos e circunstâncias do crime
indicarem que essa substituição seja suficiente.
A substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez
que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal (art. 44,
III do Código Penal).

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Os requisitos previstos no artigo
44 do Código Penal são cumulativos, devendo estar integralmente
presentes para que seja concedida a substituição.
Dessa
forma,
ante
a
não
observância dos requisitos cumulativos dispostos no artigo 44 do
Código Penal, a substituição da pena é inadmissível.
Este é o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“Não parece razoável que o condenado
por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja
beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se
de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade,
desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes
gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de
drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou” (HC
203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
E também:
“PENA Reclusão Tráfico de drogas
Substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos Impossibilidade
Incompatibilidade com a condição de traficante (artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06) Existência Recurso não provido neste aspecto.” (TJSP, Apelação
Criminal no 1.180.451-3/5, Taubaté, 5a Câmara de Direito Criminal,

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rel. MARCOS ZANUZZI, j. 24.4.2008).
“Impossível a substituição prevista no
artigo 44, do Código Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o crime de
tráfico de entorpecentes revela uma gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio social e
desestabilizando a sociedade, tanto assim que, por força de norma constitucional, é
assemelhado aos crimes hediondos, cuja pena deve ser cumprida no regime
prisional inicial fechado, determinação esta que se mostra incompatível com a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou com a
concessão do sursis.” (TJSP. Apelação 0023644-33.2010.8.26.0224.
Relator: Luís Carlos de Souza Lourenço. 5a Câmara de Direito
Criminal. DJ 26/01/2012)”.
“Inviável,
por
fim,
a
pretendida
substituição da pena por restritiva de direitos, absolutamente inadequada à conduta
daquele que se dedica a prática do tráfico, conduta social de consequências
nefastas à sociedade” (TJSP, Apelação no 0040683-80.2010.8.26.0050,
Rel. Des. Pinheiro Franco, 5a Câmara Criminal, j. 30.06.11, v.u.).
Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo somente para
reduzir a pena de APARECIDO WESLEY DO NASCIMENTO
FURTADO condenando-o a 03 anos e 09 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 375 dias-multa, no piso,
mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções Criminais.

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Após o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator