Tribunal: TJSP
Processo: 0000208-82.2017.8.26.0585
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426148
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000208-82.2017.8.26.0585, da Comarca de Presidente Epitácio, em que são apelantes
DAVID AUGUSTO RABACCHIN e LEONARDO DA SILVA SOUZA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento aos recursos defensivos, para fixar a pena em 5 anos e 10 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 dias-multa
corréu LEONARDO e sem modificação da pena quanto ao corréu DAVID.
Mantém-se a prisão preventiva do Recorrente, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, quando transitar em julgado este Acórdão, deverão ser
expedidos os mandados de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e as guias de
recolhimento definitivas.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000208-82.2017.8.26.0585 -Voto no 17004
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7a Câmara Criminal
Apelação no 0000208-82.2017 Presidente Epitácio
Apelantes: David Augusto Rabacchin e Leonardo da Silva Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza: Larissa Cerqueira de Oliveira
Voto no 17004
APELAÇÃO
CRIMINAL

Tráfico
de
entorpecentes - Impetrou Habeas Corpus no STJ
provimento readequação da pena recursos
da defesa providos em parte.
Trata-se de apelações interpostas por DAVID
AUGUSTO RABACCHIN e LEONARDO DA SILVA SOUZA, em face
do Ministério Público, contra a sentença de fls. 993/1.002 e
1.032/1.033, cujo relatório se adota e acrescenta-se que os condenou
por infração ao art. 33, “caput”, cc. art. 40, V, ambos da Lei no
11.343/06, DAVID às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 dias-multa e
LEONARDO às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em
regime inicial fechado e 680 dias-multa.

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Diante do inconformismo, a defesa do corréu
LEONARDO apresentou razões de apelação às fls. 1.051/1.068.
Pugna pela redução da pena, fixando a pena-base no mínimo legal e
aplicando a causa de diminuição de pena, fosse reduzida a multa e
fixado regime aberto para cumprimento da pena.
A defesa do corréu DAVID também apresentou
razões de recurso (fls. 1.152/1.164). Pugna fosse aplicada a causa de
redução de pena atinente a delação premiada, pela identificação do
corréu Leonardo e fosse aplicada a causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do art. 33, da Lei 11.343/06, fosse substituída a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixado regime prisional
mais brando.
Regularmente processados os recursos, o
Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento (fls.
1.078/1.094 e 1.170/1.184).
A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou
pelo improvimento aos recursos (fls. 1.246/1.251).
Por meio do v. acórdão de fls. 1.265/1.272, foi
negado provimento aos recursos defensivos, por votação unânime.
A defesa impetrou Habeas Corpus (fls.
1.340/1.379), visando impugnar o acórdão exarado pela 7a Câmara de

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Direito Criminal. Pede o reconhecimento do bis in idem ao considerar
a quantidade e de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da
pena.
Conforme decisão de fls. 1.380/1.386 o
Superior Tribunal de Justiça concedeu o Habeas Corpus para
reconhecer a ocorrência de bis in idem e determinou o retorno dos
autos ao Tribunal de Justiça, a fim de que realize nova dosimetria da
pena, considerando a quantidade e natureza das drogas somente em
uma das etapas do cálculo da pena.
É o relatório.
Os recursos da defesa merecem parcial
provimento.
Os
Apelantes
foram
condenados
como
incursos nas sanções dos artigos 33, “caput”, cc. art. 40, V, ambos da
Lei no 11.343/06, porque no dia, hora e local, mencionados na
denúncia, adquiriram, receberam e transportavam da cidade de
Campo Grande/MS para a cidade de Presidente Epitácio/SP, para fins
de tráfico, droga consistente em 292 tabletes de maconha, pesando,
aproximadamente, 220,970 quilos, substância, esta, que causa
dependência física e psíquica, tudo sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.

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Apela a defesa apenas quanto a dosimetria das
penas e regime prisional.
Merece reparo a dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria, deve-se manter
a pena-base no mínimo legal, aplicando-se o art. 42, da Lei n.
11.343/06, somente para a aferição da causa especial de diminuição,
entendimento já pacífico no Supremo Tribunal Federal, sob pena de
bis in idem.
Na segunda fase reconhecida a atenuante
referente a confissão quanto o corréu DAVID, mas mantenho a pena
no mínimo legal de acordo com a Súmula 231, STJ.
E ainda, quanto ao pedido do corréu DAVID, de
redução da pena pelo reconhecimento da delação premiada, o mesmo
se revela incabível.
Para
configurar
o
instituto
da
delação
premiada, é necessária a obrigatoriedade de que o acusado tenha se
apresentado
voluntariamente
à
polícia,
procurando
colaborar
efetivamente na investigação, ao delatar a participação de coautores.
Fato que não ocorreu no caso em tela.
O que ocorreu no caso em tela foi a confissão
do corréu no momento que foi abordado pelos policias que foi

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confirmada na fase inquisitiva a fase processual.
Vale ressaltar que a pena já foi fixada no
patamar mínimo legal quanto ao corréu DAVID.
E ainda, com o reconhecimento da causa de
aumento de pena do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, correto o aumento
em 1/6, nos termos do art. 40, V da Lei. 11.343/06 para os Réus,
resultando na pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 dias-multa.
No mais, não se aplica ao caso em tela a causa
de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Isso porque o dispositivo exige que não se
dedique o agente às atividades criminosas.
Referido requisito não exige condenações
anteriores transitadas em julgado. Em casos concretos, é plenamente
possível comprovar que os agentes se valem de ilícitos para ganhar a
vida. É o caso dos autos.
Trata-se de indivíduos que fazem da traficância
seu trabalho, portanto, não fazem jus a redutora.
O regime inicial fechado também deve ser
mantido, ante a hediondez do delito por equiparação, a gravidade e
nocividade concreta da conduta e também evidenciada pela natureza

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e quantidade da droga apreendida, com fundamento no § 3o do artigo
33 do Código Penal, sendo inviável substituir a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Vale esclarecer que a multa já foi fixada no
mínimo legal.
O Legislador entendeu por bem estabelecer a
sanção de multa em patamar condizente com a realidade do tráfico de
drogas, considerando a natureza lucrativa, bem como seus efeitos à
sociedade.
Nesse sentido é o entendimento deste E.
Tribunal de Justiça:
“(...) a Lei 11.343/06 traz um microssistema com
características particulares. A verdade é que o legislador,
em atenção à Constituição, em sua elaboração tratou de
um dos mais graves crimes de nosso ordenamento jurídico
de forma coerente, estabelecendo razoabilidade entre a
pena privativa de liberdade (historicamente severa) e a
pena pecuniária (historicamente branda). De se anotar,
ademais, que os traficantes agem imbuídos do intuito do
lucro fácil e certo. Edificante e providencial, portanto, que o
legislador tenha procurado não apenas, de forma mais
severa, restringir a liberdade dos autores desse delito, mas
também endurecer as multas pela sua prática, visando o
desestímulo” (TJ/SP, Apelação no 993.08.031253-2, Rel.
Des. Luís Carlos de Souza Lourenço).
Assim sendo dou parcial provimento aos
recursos defensivos, para fixar a pena em 5 anos e 10 meses de

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reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583
dias-multa corréu LEONARDO e sem modificação da pena quanto ao
corréu DAVID.
Mantém-se a prisão preventiva do Recorrente,
pois inalterados os motivos que ensejaram a decretação,1700
recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, quando transitar em julgado
este Acórdão, deverão ser expedidos os mandados de prisão, para
efetivo cumprimento da pena, e as guias de recolhimento definitivas.
Alberto Anderson Filho
Desembargador Relator