Tribunal: TJSP
Processo: 1500077-46.2019.8.26.0558
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Recursos defensivos.

Preliminares de nulidade. Alegação de nulidade por violação de domicílio não reconhecida. Situação de flagrância que autoriza o ingresso dos policiais independentemente do consentimento do morador.

Nulidade em razão de violação de sigilo telefônico. Não cabimento. Permissão de acesso aos dados telefônicos

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Recursos defensivos.

Preliminares de nulidade. Alegação de nulidade por violação de domicílio não reconhecida. Situação de flagrância que autoriza o ingresso dos policiais independentemente do consentimento do morador.

Nulidade em razão de violação de sigilo telefônico. Não cabimento. Permissão de acesso aos dados telefônicos concedida pelo próprio acusado.

Cerceamento de defesa pela ausência de realização de exame de dependência toxicológica. Exame que deve ser realizado quando houver dúvida sobre a integridade mental do réu. Inteligência do artigo 149, do Código de Processo Penal

Mérito. Autoria e materialidade bem demonstradas, no tocante ao crime de tráfico de drogas. Palavras dos policiais militares em harmonia com os demais elementos probatórios coligidos aos autos.

Pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Não cabimento. Quantidade de drogas e circunstâncias da prisão que evidenciam a prática da traficância.

Cabimento da absolvição, no tocante ao delito previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/06. Ausência de provas no que tange à estabilidade e permanência do grupo.

Alegação de flagrante forjado. Não ocorrência. Ausentes irregularidades na prisão dos apelantes.

Dosimetria. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo. Possibilidade. Primariedade dos acusados, quantidade de drogas que não se mostra exorbitante e inexistência de elementos que indiquem a dedicação deles a atividades criminosas ou integração a organização voltada à prática de delitos. Abrandamento do regime inicial fixado para o cumprimento da reprimenda. Cabimento. Pena-base fixada no patamar mínimo legal e redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, reconhecido em seu grau máximo. Presentes os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal. Adequada a alteração do regime, do fechado para o aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Impossibilidade de redução da pena de multa em razão da condição financeira dos réus, devido à sua previsão no tipo penal.

Recursos parcialmente providos.

Recurso interposto em favor de OSMAR. Pedido de afastamento do perdimento de veículo utilizado no crime de tráfico de drogas. Possibilidade. Veículo pertencente a terceiro de boa-fé que não estava envolvido na empreitada criminosa. Recurso provido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000556211
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500077-46.2019.8.26.0558,
da
Comarca
de
Urupês,
em
que
são
apelantes
ALESSANDRO REIS MARTINS RODRIGUES COELHO, JOÃO MARCELO
RESSUREIÇÃO DAL SANTO e JOÃO VITOR SILVA DA RESSUREIÇÃO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos
interpostos por ALESSANDRO, JOÃO MARCELO e JOÃO VÍTOR e deram provimento
ao apelo de OSMAR. Expeça-se alvará de soltura em relação a JOÃO VÍTOR SILVA DA
RESSURREIÇÃO, salvo se por outro motivo estiver preso. V.U.
Sustentaram oralmente a Dra. Higina Soraya Cardoso Carvalho Palhari e o
Dr. Ricardo Stuchi Marcos. Usou da palavra o Exmo. Procurador de Justiça Dr. Paulo
Juricic.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NEWTON
NEVES (Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 21 de julho de 2020
LEME GARCIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500077-46.2019.8.26.0558 - Urupês - VOTO No 2/33
16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1500077-46.2019.8.26.0558
Comarca: URUPÊS
Apelantes: ALESSANDRO REIS MARTINS RODRIGUES COELHO,
JOÃO MARCELO RESSURREIÇÃO DAL SANTO, JOÃO VÍTOR SILVA
DA RESSURREIÇÃO e OSMAR LOPES DA RESSURREIÇÃO NETO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17175
APELAÇÃO. Tráfico de drogas e associação para o tráfico.
Recursos defensivos.
Preliminares de nulidade. Alegação de nulidade por violação de
domicílio não reconhecida. Situação de flagrância que autoriza o
ingresso dos policiais independentemente do consentimento do
morador.
Nulidade em razão de violação de sigilo telefônico. Não
cabimento. Permissão de acesso aos dados telefônicos concedida
pelo próprio acusado.
Cerceamento de defesa pela ausência de realização de exame de
dependência toxicológica. Exame que deve ser realizado quando
houver dúvida sobre a integridade mental do réu. Inteligência do
artigo 149, do Código de Processo Penal
Mérito. Autoria e materialidade bem demonstradas, no tocante ao
crime de tráfico de drogas. Palavras dos policiais militares em
harmonia com os demais elementos probatórios coligidos aos
autos.
Pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o
delito previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Não cabimento.
Quantidade de drogas e circunstâncias da prisão que evidenciam a
prática da traficância.
Cabimento da absolvição, no tocante ao delito previsto no artigo
35, da Lei n. 11.343/06. Ausência de provas no que tange à
estabilidade e permanência do grupo.
Alegação de flagrante forjado. Não ocorrência. Ausentes
irregularidades na prisão dos apelantes.
Dosimetria. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo. Possibilidade.
Primariedade dos acusados, quantidade de drogas que não se
mostra exorbitante e inexistência de elementos que indiquem a
dedicação deles a atividades criminosas ou integração a

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organização voltada à prática de delitos. Abrandamento do regime
inicial fixado para o cumprimento da reprimenda. Cabimento.
Pena-base fixada no patamar mínimo legal e redutor previsto no
artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, reconhecido em seu grau
máximo. Presentes os requisitos estabelecidos no artigo 44, do
Código Penal. Adequada a alteração do regime, do fechado para o
aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas
penas restritivas de direitos.
Impossibilidade de redução da pena de multa em razão da
condição financeira dos réus, devido à sua previsão no tipo penal.
Recursos parcialmente providos.
Recurso interposto em favor de OSMAR. Pedido de afastamento
do perdimento de veículo utilizado no crime de tráfico de drogas.
Possibilidade. Veículo pertencente a terceiro de boa-fé que não
estava envolvido na empreitada criminosa. Recurso provido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos por
ALESSANDRO REIS MARTINS RODRIGUES COELHO, JOÃO MARCELO
RESSURREIÇÃO DAL SANTO, JOÃO VÍTOR SILVA DA RESSURREIÇÃO e
OSMAR LOPES DA RESSURREIÇÃO NETO contra a r. sentença prolatada
pelo MM. Juiz de Direito Vinicius Nunes Abbud, da Vara Única da
Comarca de Urupês, que condenou o primeiro (ALESSANDRO) à pena
de 10 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 1.599 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e o
segundo e o terceiro (JOÃO MARCELO e JOÃO VÍTOR) às penas de 08
anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 1.282 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, todos
em razão da prática dos crimes previstos no artigo 33, e no artigo 35,
ambos da Lei n. 11.343/06, bem como decretou a perda em favor da
União de um veículo de propriedade de OSMAR utilizado nos crimes
praticados pelos apelantes (fls. 505/524).
Em
razões
de
recurso,
a
Defesa
de
ALESSANDRO pugna, preliminarmente, pela declaração de nulidade do

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feito por ilicitude da prova obtida por meio da invasão do domicílio e por
meio do acesso de aparelho celular sem autorização judicial, bem como
por cerceamento de defesa, em razão da não realização de exame
toxicológico. No mérito, requer a absolvição do acusado por
insuficiência
probatória.
De
forma
subsidiária,
pleiteia,
a
desclassificação da conduta do acusado para aquela prevista no artigo
28, da Lei n. 11.343/06, a aplicação da causa de diminuição prevista no
artigo 33, § 4o, do mesmo diploma legal, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos e a redução da pena de
multa (fls. 594/628).
A
Defesa
de
JOÃO
MARCELO
pretende,
preliminarmente, o reconhecimento da nulidade do feito, sob a alegação
de flagrante forjado. No mérito, requer a absolvição do apelante por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula a desclassificação do
crime imputado ao réu para o delito de posse de drogas para consumo
pessoal, a redução da pena-base, a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a fixação do regime inicial aberto
para o cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direitos (fls. 636/649).
A Defesa de JOÃO VITOR, por sua vez, pretende
o reconhecimento da nulidade do feito, sob as alegações de flagrante
forjado e violação de sigilo telefônico sem autorização judicial. No
mérito, requer a desclassificação da conduta do acusado para aquela
prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/06, e a absolvição do acusado
por insuficiência probatória, no tocante ao delito previsto no artigo 35,
do mesmo diploma legal. De forma subsidiária, postula a aplicação da
causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, o
abrandamento do regime inicial para cumprimento da reprimenda, a

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substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos e a restituição dos valores apreendidos (fls. 532/548).
A Defesa de OSMAR pugna pela restituição do
veículo Ford/Fiesta perdido em favor da União, sob a alegação de ser
terceiro de boa-fé (fls. 586/592).
Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de
Justiça pelo não provimento dos recursos defensivos (fls. 652/657).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Franco Caneva Júnior, opina pela rejeição das preliminares
arguidas e pelo não provimento dos apelos defensivos (fls. 766/783).
É o relatório.
Os recursos interpostos por ALESSANDRO REIS
MARTINS RODRIGUES COELHO, JOÃO MARCELO RESSURREIÇÃO DAL
SANTO e JOÃO VÍTOR SILVA DA RESSURREIÇÃO comportam parcial
provimento, ao passo que o apelo de OSMAR LOPES DA RESSURREIÇÃO
NETO, terceiro interessado, merece provimento.

Os apelantes foram condenados porque, no dia
01o de março de 2019, durante a noite, na Rua Odone Paschoal, n.
211, na cidade de Urupês, traziam consigo e guardavam, para fins de
entrega a consumo de terceiros, 33 porções de cocaína, com massa de
16,24g, e 09 porções de maconha, com massa de 116,43g, substâncias
entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sendo
certo que o faziam sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.

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Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de
data e local, os apelantes se associaram para o fim de praticar,
reiteradamente, o crime de tráfico de drogas.
Conforme apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina, quando receberam informações de populares
no sentido de que ALESSANDRO, vulgo Negão da Zinha, praticava o
tráfico de drogas, de modo que se dirigiram para sua residência. No
local, ingressaram no imóvel e o encontraram contando dinheiro, tendo
sido apreendida a quantia de R$1.735,00 em dinheiro e R$2.300,00 em
cheques. Em seguida, localizaram 33 porções de cocaína no interior de
uma batedeira, bem como plásticos utilizados para embalar drogas. Os
agentes públicos verificaram que ALESSANDRO havia acabado de
negociar entorpecentes com um indivíduo chamado JOÃO MARCELO,
que o estaria esperando na Lagoa Municipal, razão pela qual se
dirigiram para lá. Em tal oportunidade, abordaram um veículo
Ford/Fiesta ocupado por JOÃO MARCELO e JOÃO VITOR. Em revista
pessoal, localizaram duas porções grandes de maconha em poder de
JOÃO MARCELO. Ato contínuo, os policiais realizaram diligências nas
residências dos acusados, encontrando cinco porções de maconha e a
quantia de R$2.320,00 em dinheiro no domicílio de JOÃO VITOR, e duas
porções de maconha no imóvel de JOÃO MARCELO.
Inicialmente, cabe a análise da preliminar de
nulidade arguida pela Defesa quanto à ilicitude da prova, sob a alegação
de que os policiais militares teriam ingressado na residência do
apelante
ALESSANDRO
sem
mandado
judicial
e
sem
o
seu
consentimento.
Não assiste razão à Defesa.

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O tráfico e a posse de drogas para consumo
pessoal, sobretudo quanto ao seu verbo “guardar” e “ter em depósito”,
são crimes permanentes. Desta forma, o estado de flagrância se
prolonga enquanto durar a conduta típica (guardar ou ter em depósito
drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar). No presente caso, tendo sido o acusado surpreendido
mantendo os entorpecentes em seu imóvel, havia justificativa para o
ingresso dos agentes públicos, estando, portanto, caracterizada a
exceção prevista no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Nesse sentido, trago à colação o entendimento
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
ORIGINÁRIA.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. EXCESSO
DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. QUESTÃO NÃO
DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO. NULIDADE DO
FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E
APREENSÃO. IRRELEVÂNCIA. CRIME PERMANENTE.
ESTADO
DE
FLAGRÂNCIA
PROLONGADO.
TESE
SUPERADA. SUPERVENIÊNCIA DE DECRETO DE PRISÃO
PREVENTIVA. NEGATIVA DE COMETIMENTO DO DELITO.
INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. SEGREGAÇÃO
FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO
DELITO. APREENSÃO DE EXCESSIVA QUANTIDADE DE
DOIS TIPOS DE DROGA DE NATUREZA MAIS NOCIVA.
PERICULOSIDADE
SOCIAL.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
SEGREGAÇÃO
DEVIDA
E
JUSTIFICADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. O Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade
às normas previstas na Constituição Federal e na Lei
8.038/90, passou a não mais admitir o manejo do habeas
corpus originário em substituição ao recurso ordinário
cabível, entendimento que foi aqui adotado.
2. Impossível a apreciação, diretamente por esta Corte
Superior de Justiça, do alegado excesso de prazo na
instrução criminal, tendo em vista que tal questão não foi
analisada no aresto combatido, sob pena de incidir-se em

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indevida supressão de instância. 3. Nos termos do
entendimento firmado por esta Corte Superior, é
dispensável o mandado de busca e apreensão
quando se trata de flagrante de crime permanente,
como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes.
(...) (STJ Quinta Turma - HC 307.779/SP Min. Rel.
Leopoldo
de
Arruda
Raposo,
desembargador
convocado do TJ/PE - Julgado em 09/06/2015 -
g.n.).
Na mesma linha é o entendimento do Supremo
Tribunal Federal:
Habeas corpus. Processual penal. Prisão preventiva (CPP,
art. 312). Ausência de fundamentação idônea. Não
ocorrência. Decreto de prisão fundamentado na garantia
da ordem pública. Quantidade de droga apreendida.
Periculosidade
concreta
do
paciente
demonstrada.
Precedentes. Constrangimento ilegal por excesso prazo.
Inexistência. Complexidade do feito que justifica a
razoável
duração
do
processo,
que
tem
regular
processamento na origem. Precedentes. Ilicitude das
provas recolhidas na residência do paciente, dada a
inexistência de mandado de busca e apreensão para
tanto. Desnecessidade. Situação de flagrância em
crime permanente. Precedentes. Ordem denegada.
1. O decreto de prisão preventiva do paciente apresenta
fundamentos aptos para justificá-lo, sendo estreme de
dúvidas sua necessidade para acautelar o meio social,
preservando-se a ordem pública, ante a periculosidade
evidente do paciente, que, conforme verificado dos autos,
foi surpreendido com grande quantidade de droga e uma
arma de fogo com numeração raspada. 2. A demonstrada
complexidade da causa, atrelada à notícia de que a ação
penal tem regular processamento na origem, afasta o
alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo. 3.
Consoante
o
entendimento
da
Corte,
“[é]
dispensável o mandado de busca e apreensão
quando se trata de flagrante de crime permanente,
podendo-se realizar as medidas sem que se fale em
ilicitude das provas obtidas” (RHC no 121.419/SP,
Segunda
Turma,
Relator
o
Ministro
Ricardo
Lewandowski, DJe de 17/10/14). 4. Ordem denegada.
(STF, Segunda Turma, HC 127.457/SP, Min. Rel. Dias
Toffoli, julgado em 09/06/2015, DJe em 01/07/2015).
Também não merece acolhimento a preliminar
de nulidade por violação ao direito ao sigilo de dados pessoais
armazenados no aparelho celular de ALESSANDRO.

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Isso porque, os policiais militares relataram que
ALESSANDRO autorizou o acesso aos dados e mensagens nele contidos
(mídia digital), sendo certo que, na fase investigativa, ele autorizou
que seu aparelho celular fosse periciado (fls. 07).
Assim, a autorização do proprietário do aparelho
celular em relação ao acesso quanto aos dados nele armazenados
afasta a alegação de nulidade decorrente de violação ao direito de sigilo
telefônico.
Tampouco comporta acolhimento o pedido de
nulidade do feito em razão de cerceamento de defesa, devido ao
indeferimento de exame de dependência toxicológica de ALESSANDRO.
Isso porque, conforme bem fundamentado pelo
i. magistrado a quo, “o pedido de conversão do julgamento em
diligência para realização de exame de dependência toxicológica não
comporta acolhimento, pois, nos termos do artigo 149, do Código de
Processo Penal, a instauração de incidente dessa natureza somente tem
cabimento 'quando houver dúvida sobre a integridade mental do
acusado' “ (fls. 508).
Nesse contexto, tal exame não se presta ao
objetivo pretendido pela Defesa, qual seja, esclarecer que o acusado
era mero usuário de drogas.
No mais, conforme se infere dos autos, a
ausência da diligência pretendida pela Defesa em nada influenciou no
livre convencimento do magistrado, que considerou satisfatórias as
demais provas contidas nos autos. Vale dizer, como destinatário final

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das provas, cabe ao magistrado julgar a relevância e a necessidade de
sua produção.
Nesse sentido, assim já decidiu este Egrégio
Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157,
§2o, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
VIA
INADEQUADA.
RECONHECIMENTO
PESSOAL
DOS
ACUSADOS.
RECOMENDAÇÃO LEGAL. NULIDADES DO INQUÉRITO QUE
NÃO FEREM A AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
NULIDADE
PELO
INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. INOCORRÊNCIA.
REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE PATRÍCIA DA SILVA
OLIVEIRA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. DIREITO AO
REGIME MENOS SEVERO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E
SÚMULA 440 DO STJ. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.
[...] 4. O parágrafo 1o do artigo 400 do Código de
Processo Penal confere ao magistrado a condição de
destinatário final das provas e, pelo princípio do
livre convencimento motivado, pode ele indeferir de
forma fundamentada as providências que considerar
protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, não
estando obrigado a produzir outras provas quando
já se encontra suficientemente instruído diante dos
elementos probatórios existentes nos autos. In casu,
por desnecessária, fora indeferida a juntada de gravação
de câmera de segurança instalada no interior de coletivo,
reputando
o
magistrado
suficientes
os
elementos
probatórios até então encartados para fins de densificação
da autoria delitiva.[...]1
No mais, considero que a preliminar suscitada
pela Defesa, sob o fundamento de que o flagrante dos apelantes JOÃO
MARCELO e JOÃO VITOR foi forjado - se confunde com o mérito, razão
pela qual será com ele analisada.
Desta
forma,
afastadas
as
preliminares
suscitadas, passo à análise do mérito recursal.
1 HC 374.632/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017.

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A materialidade delitiva restou bem evidenciada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), pelo boletim de
ocorrência (fls. 10/14), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 15/17),
pelo laudo de constatação (fls. 19/20), pelo exame químico-toxicológico
(fls. 408/411), bem como pela prova oral produzida.
O acusado ALESSANDRO, na fase investigativa,
relatou que estava em sua residência, junto com sua namorada Juliana,
quando policiais ingressaram no imóvel e passaram a revistá-la,
encontrando 33 porções de cocaína no interior de uma batedeira.
Afirmou que possuía 10 porções de tal substância para seu próprio
consumo, desconhecendo a origem do restante do entorpecente. Aduziu
que os policiais lhe disseram que, caso não assumisse a propriedade
das drogas, prenderiam sua namorada. Aduziu ter solicitado, por meio
de mensagens do aplicativo whatsapp, que JOÃO MARCELO lhe
arrumasse maconha para seu consumo, haja vista que tinha
conhecimento de que ele era usuário. Declarou ter autorizado que seu
aparelho celular fosse vistoriado (fls. 07).
Em juízo, ALESSANDRO confirmou ser conhecido
pela alcunha de “Negão da Zinha”. Disse ser usuário de drogas desde os
treze anos de idade. Relatou que estava em sua residência, quando foi
chamado pelo nome em seu portão, momento em que um policial lhe
rendeu e ingressou no imóvel, junto com outros dois agentes. Aduziu
que os policiais apreenderam 35 porções de cocaína que se destinavam
ao seu consumo pessoal. Afirmou que o policial militar João se
apoderou de seu aparelho celular, o qual estava sem senha, e
visualizou suas mensagens, observando que havia indagado JOÃO
MARCELO se conhecia alguém que pudesse lhe vender a quantia de
R$100,00 de drogas. Asseverou que tal agente continuou o diálogo com

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o corréu. Acrescentou que os valores apreendidos eram decorrentes de
trabalhos (mídia digital).
O apelante JOÃO VITOR, na fase investigativa,
afirmou que o acusado ALESSANDRO, conhecido como “Negão da
Zinha”, contatou seu primo JOÃO MARCELO para adquirir drogas.
Aduziu
que,
diante
disso,
seu
primo,
sabendo
que
possuía
entorpecentes para venda, intermediou seu contato com ALESSANDRO.
Asseverou
que,
ao
levar
as
substâncias
para
ALESSANDRO,
acompanhado de JOÃO MARCELO, foi detido por policiais. Autorizou que
seu aparelho celular fosse periciado (fls. 09). Em juízo, negou a prática
dos fatos que lhe foram imputados. Relatou que estava no interior do
automóvel, quando foi abordado por policiais na posse de cerca de 60g
de maconha, a qual seria destinada ao seu próprio consumo e ao dos
corréus. Aduziu que a droga apreendida em sua residência lhe pertencia
e se destinava ao seu próprio consumo. Acrescentou que os valores
apreendidos no imóvel pertenciam a sua esposa (mídia digital).
O corréu JOÃO MARCELO, perante a autoridade
policial, afirmou que ALESSANDRO, vulgo “Negão da Zinha” lhe
solicitou, por meio de mensagens no aplicativo Whatsapp, cem reais em
maconha, combinando com ele a entrega na lagoa da cidade. Aduziu ter
contatado seu primo, JOÃO VITOR, que levou tal substância para ser
vendida, dividida em duas porções. Afirmou que, em tal ocasião, estava
junto com seu primo, quando foi detido por policiais que lhe abordaram
na posse do entorpecente. Relatou que os agentes públicos se dirigiram
a sua residência, onde apreenderam outras duas porções menores de
maconha, destinadas ao seu consumo pessoal. Asseverou ter permitido
que fosse realizada perícia em seu aparelho celular (fls. 08).

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Na fase judicial, JOÃO MARCELO negou a prática
dos fatos descritos na peça acusatória, alegando que era usuário de
maconha. Afirmou que os entorpecentes apreendidos no interior do
automóvel e na residência pertenciam ao seu primo JOÃO VITOR.
Aduziu que ALESSANDRO lhe contatou perguntando quem poderia
fornecer a quantia de R$100,00 em maconha, de modo que indicou seu
primo, que possuía tal substância. Asseverou ter sido detido no veículo,
desconhecendo a existência das drogas (mídia digital).
A testemunha João Henrique Arosti, policial
militar, narrou que realizava operação de combate ao tráfico de drogas
durante o carnaval, quando foi informado de que o indivíduo conhecido
por “Negão da Zinha”, o ora apelante ALESSANDRO, estava lotado,
indicando que estava na posse de drogas. Aduziu ter se dirigido ao
imóvel dele, que estava com o portão aberto, ocasião em que observou
uma movimentação em seu interior, característica de pontos de venda
de drogas. Afirmou ter ingressado no domicílio, com autorização do réu,
encontrando-o junto com sua companheira Juliana, ocasião em que o
policial Márcio passou a revistar a residência, apreendendo 33 porções
de cocaína no interior de uma batedeira. Esclareceu que o réu admitiu
que vendia as porções das substâncias, bem como adquiria maconha do
corréu JOÃO VITOR e as fracionava para destiná-las ao comércio ilegal.
Aduziu que ALESSANDRO confessou informalmente que encontraria
JOÃO VITOR para que ele lhe entregasse duas porções de maconha,
apresentando mensagens em seu aparelho celular, razão pela qual se
dirigiu ao ponto de encontro, localizando-o junto com o corréu JOÃO
MARCELO em um veículo. Relatou ter realizado revistas, apreendendo
drogas em poder de ambos. Asseverou que JOÃO VITOR admitiu que
possuía outras porções de drogas em sua residência, de modo que se
dirigiu ao local e apreendeu porções de maconha. Afirmou que os

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corréus eram associados para a prática do comércio ilegal de drogas,
sendo certo que JOÃO MARCELO e JOÃO VITOR vendiam entorpecentes
para ALESSANDRO, que os fracionava e os revendia (mídia digital).
As testemunhas Rildo Coleoni e Márcio Fernando
da Silva, policiais militares, sob o crivo do contraditório, em linhas
gerais, confirmaram o relato apresentado por seu colega de farda João
Henrique. Acrescentaram que, após a abordagem dos acusados,
deslocaram-se até a residência de JOÃO MARCELO, onde encontraram
duas porções pequenas de maconha em seu guarda-roupa (mídia
digital).
Juliana
Fernandes
Giacomo
Rodrigues,
companheira de ALESSANDRO, relatou que estava na residência junto
com o apelante, quando uma pessoa o chamou no portão. Disse que o
réu, ao atender tal indivíduo, foi abordado por policiais que ingressaram
no imóvel e afirmaram que havia drogas ali. Acrescentou que
ALESSANDRO era usuário de maconha e cocaína. Aduziu que os agentes
públicos acessaram as mensagens do aparelho celular do acusado sem
autorização dele. Negou ter visualizado os entorpecentes apreendidos,
uma vez que permaneceu fora da residência durante a revista,
visualizando apenas um pote nas mãos dos agentes (mídia digital).
A testemunha Wagner Rodrigues Justino nada
soube esclarecer sobre os fatos narrados na denúncia. Afirmou que
ALESSANDRO era usuário de maconha e cocaína (mídia digital).
Aline Aparecido Pedreiro, esposa de JOÃO
VITOR, afirmou que ele era usuário de maconha (mídia digital).

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Luana Lima da Silva Oliveira, companheira de
JOÃO MARCELO, disse que ele era usuário de maconha, negando que
fosse traficante (mídia digital).
Do conjunto probatório, depreende-se que os
policiais militares prestaram depoimentos claros e coerentes no sentido
de que receberam informações de que o acusado ALESSANDRO estava
na posse de drogas, as quais seriam comercializadas durante o
carnaval. Nesse comenos, dirigiram-se ao imóvel dele e ali ingressaram,
com autorização do réu, oportunidade em que apreenderam 33 porções
de cocaína em seu poder. Em seguida, por meio de mensagens
recebidas no aparelho celular do acusado, os agentes públicos
descobriram que ele pretendia encontrar JOÃO VITOR para adquirir
porções de maconha para revendê-las. Diante disso, dirigiram-se ao
ponto de encontro dos acusados, encontrando JOÃO VITOR e JOÃO
MARCELO no interior de um veículo. Em revistas, apreenderam duas
porções de maconha. Em seguida, compareceram à residência de JOÃO
VITOR, onde localizaram outras 05 porções da mesma substância. Ato
contínuo, dirigiram-se à casa de JOÃO MARCELO, apreendendo 02
porções de maconha.
Impende destacar o relevante valor probatório
que deve ser conferido aos depoimentos dos policiais militares,
mormente porque se mostraram em harmonia com os demais
elementos do conjunto probatório colhidos sob o crivo do contraditório.
No presente caso, nada foi constatado que desqualificasse a conduta
moral ou funcional desses profissionais a ponto de tornar suspeita sua
narrativa.

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Sobre o assunto, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
155
DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE.
TESE
DE
CONDENAÇÃO
LASTREADA
EM
PROVA
INQUISITORIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA
568/STJ.
PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CONDUTA
NÃO
ALCANÇADA
PELA
ABOLITIO
CRIMINIS.
PRECEDENTE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com
as demais provas e confirmados em juízo, sob a
garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp
366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta
Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental
não provido2.
“Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta
Corte, o depoimento de policiais pode servir de referência
ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo ser utilizado como meio probatório válido para
fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de agentes
policiais, destaco o seguinte trecho da ementa do HC
73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
2 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

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com outros elementos probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2007:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença
condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à
condenação do Paciente, o que afasta a alegação de
nulidade
por
não
observância
das
regras
de
fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das
diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande
quantidade
de
droga
apreendida
constitui
motivação idônea para fixação da pena-base acima do
mínimo legal. • Habeas corpus denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação” 3.
Corroborando a palavra dos policiais militares, o
acusado JOÃO MARCELO, em ambas as fases da persecução penal,
esclareceu ter sido detido junto com JOÃO VITOR, que estava na posse
de maconha, substância que seria destinada ao corréu ALESSANDRO,
sendo certo que admitiu ter intermediado tal encontro. Nesse sentido,
cumpre destacar que os agentes públicos relataram que ALESSANDRO
admitiu informalmente que pretendia adquirir tal substância a fim de
fracioná-la e comercializá-la.
Cumpre consignar que a alegação dos acusados
de que são consumidores não afasta a caracterização do delito de
tráfico de drogas, haja vista que, não raras vezes, o usuário de drogas
se torna traficante para sustentar o seu próprio vício.
3 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.

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Importa salientar que a pretensão defensiva de
declaração de nulidade do feito em razão de o flagrante dos apelantes
ter sido forjado, não se sustenta.
As Defesas de JOÃO MARCELO e JOÃO VITOR
apontam em suas razões de apelação que os agentes policiais induziram
os acusados ao cometimento da prática delitiva, mantendo conversas
com eles por meio de mensagens do aparelho celular do corréu
ALESSANDRO.
Sem razão, contudo.
Isso porque, restou comprovado que os corréus
JOÃO MARCELO e JOÃO VITOR já haviam previamente combinado a
entrega de drogas para ALESSANDRO, de modo que os policiais
militares tomaram conhecimento de tais fatos e lograram detê-los no
ponto de encontro. Com efeito, restou plenamente demonstrado que os
agentes públicos não induziram os corréus ao comércio ilegal de drogas.
Tais
circunstâncias

recebimento
de
informações sobre a prática do tráfico de entorpecentes na residência
do apelante ALESSANDRO, a apreensão de considerável quantidade de
porções de cocaína apreendidas em sua residência, acondicionadas em
porções individualizadas, na forma típica do tráfico de drogas, bem
como a apreensão de significativa quantidade de maconha na posse dos
corréus JOÃO MARCELO e JOÃO VITOR, as quais seriam entregues a
ALESSANDRO - revelam que era mesmo de rigor a condenação dos
apelantes como incursos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não
podendo se cogitar de absolvição ou desclassificação para o crime
previsto no artigo 28, do mesmo diploma legal.

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Valoradas as provas produzidas sob o crivo do
contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem
como estão em consonância com os elementos de informação colhidos
durante a fase policial, de modo que suficientes para fundamentar o
édito condenatório.
Por outro lado, conquanto tenham sido
comprovadas a materialidade e a autoria quanto ao crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não há elementos probatórios
suficientes para a condenação dos apelantes pela prática do delito
previsto no artigo 35, do mesmo diploma legal.
A prova testemunhal não incriminou os corréus
quanto ao delito previsto no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/06, de
forma estreme de dúvidas, porquanto se infere do acervo a prática de
atos típicos reveladores do tráfico de drogas, sem que exista,
entretanto, prova mais concreta da efetiva associação ilícita, estável e
permanente mantida entre eles.
Embora tenha sido apurado que existia um
vínculo entre os apelantes, uma vez JOÃO VITOR e JOÃO MARCELO
pretendiam entregar drogas a ALESSANDRO, que as destinaria a
terceiros, a estabilidade e a permanência da suposta associação não
restou evidenciada nos autos. Em outras palavras, não foram apuradas
outras circunstâncias que pudessem revelar a estabilidade e a
permanência da suposta associação, tornando-se inviável condenar os
apelantes pelo crime previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/2006.
A propósito, a lição de Vicente Greco Filho e
João Daniel Rassi é no sentido de que "o crime de associação, como

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figura autônoma, há de ser conceituado em seus estritos limites
definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória,
esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é
mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e
B tenha sido assentada com este exato objetivo de sociedade espúria
para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas
sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar
vazão ao elemento finalístico da infração". 4
Esse também é o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS
AGENTES. MERO CONCURSO EVENTUAL. ABSOLVIÇÃO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA
LEI
N.
11.343/2006.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
ILÍCITAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. NECESSIDADE DE
READEQUAÇÃO
DA
PENA.
REGIME
PRISIONAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODO
ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
POSSIBILIDADE.

CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
VERIFICADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a
concessão da ordem, de ofício.
2. Para a configuração do delito de associação para
o tráfico de drogas é necessário o dolo de se
associar com estabilidade e permanência, sendo que
a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus
associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei
n.11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de
4 Lei de Drogas Anotada, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, 3a Edição, Editora
Saraiva, pag. 133.

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concurso necessário.
3. Não tendo sido apresentados dados concretos que
demonstrem efetivamente o vínculo subjetivo entre
o paciente e o adolescente no comércio ilícito de
entorpecentes, pois o Tribunal de origem, ao prover
o apelo ministerial, considerou apenas meros juízos
de dedução sobre a associação entre os agentes, a
absolvição
pelo
delito
do
art.
35
da
Lei
n.
11.343/2006 é medida que se impõe. (...)
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, para absolver o paciente do delito previsto no art.
35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e aplicar o redutor do
art. 33, § 4o, da referida norma no grau máximo,
resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão mais pagamento de 193 dias-multa, a ser
cumprida no regime aberto, bem como para determinar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, a ser definida pelo Juízo da Execução.
(HC 414.244/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017)
Em
suma,
não
há
provas
seguras
que
comprovem a efetiva associação criminosa entre os apelantes, tornando-
se de rigor, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, a
absolvição deles em relação ao delito previsto no artigo 35, da Lei de
Drogas, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
Confirmado parcialmente o mérito da sentença
condenatória, passo à análise da dosimetria das penas.
As reprimendas impostas aos apelantes pela
prática do delito de tráfico de drogas comportam reparos.
Em relação ao acusado ALESSANDRO, o i.
magistrado sentenciante fixou a reprimenda em 1/3 acima do mínimo
legal, em razão da significativa quantidade de cocaína apreendida,
substância de maior nocividade, bem como em razão dos antecedentes
criminais do apelante.

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Primeiramente, verifico que a fundamentação do
d. juízo a quo para aumentar a pena-base, consistente na apreensão de
entorpecente de maior nocividade (cocaína), não revela que o apelante
tenha extrapolado a gravidade inerente ao tipo penal em questão, haja
vista não ter sido apreendida quantidade exorbitante da substância
(16,24g), de tal modo que não deve servir para justificar o acréscimo
da pena-base.
No mais, embora o d. juízo a quo tenha
exasperado a reprimenda, justificando que o “réu ostenta antecedentes
criminais específicos”, é certo que se trata de acusado primário. Isso
porque, inexiste qualquer condenação proferida em desfavor do
acusado, destacando-se que ele foi absolvido nos autos n. 0002752-
92.2010.8.26.0648, com decisão proferida em 29 de julho de 2011
(fls. 44).
No tocante aos acusados JOÃO VITOR e JOÃO
MARCELO, as penas foram fixadas em 1/6 acima do mínimo legal,
devido a significativa quantidade de drogas apreendidas em poder
deles. Anoto que, em relação ao acusado JOÃO MARCELO, devem ser a
ele imputadas as drogas apreendidas em seu veículo e em sua
residência, totalizando 111,49g de maconha, ao passo que, quanto ao
corréu JOÃO VITOR, devem ser a ele imputadas as drogas apreendidas
no automóvel e em seu próprio domicílio, somando 62,12g de
maconha.
Assim, considero que a quantidade de drogas
apreendidas não extrapola a gravidade inerente ao tipo penal, não
justificando, em vista disto, a exasperação das penas-base.

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Portanto,
ausentes
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis, diante das sobreditas considerações, fixo as reprimendas
impostas aos três apelante no patamar mínimo legal de 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
Em seguida, na segunda fase, inexistindo
agravantes e atenuantes a serem consideradas, em relação ao acusado
ALESSANDRO, bem como considerando a impossibilidade de redução da
pena aquém do mínimo legal na segunda etapa da dosimetria, devido
ao reconhecimento da menoridade relativa dos corréus JOÃO VITOR e
JOÃO MARCELO, nos termos da súmula 231 do Superior Tribunal de
Justiça5, as penas permanecem inalteradas.
Na terceira fase, respeitado o entendimento do
d. juízo a quo, considero de rigor o reconhecimento do redutor previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, em favor dos três apelantes, uma
vez que eles são primários, foram presos com quantidade de drogas
que, apesar de significativa, não se mostrou exorbitante, e não há
provas nos autos de que se dediquem a atividades criminosas ou de
que pertençam a organização voltada a prática de delitos.
Nesse sentido, cumpre destacar que está sendo
proposto neste decisum a absolvição dos acusados pela prática do crime
previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, com fulcro no artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal.
Vale dizer, no sistema acusatório atualmente
vigente não se poderia imputar aos corréus, tecnicamente primários e
5 Súmula 231/STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.

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sem antecedentes, o ônus de provar que não se dedicam a atividades
criminosas e não integram organização criminosa, o que, ademais,
afrontaria o princípio da presunção de inocência.
Portanto, o redutor previsto no § 4o, do artigo
33, da Lei n. 11.343/06, pode ser aplicado. A propósito, a causa de
redução de pena em questão deve se dar em seu grau máximo, qual
seja, 2/3, levando-se em conta a quantidade de drogas apreendidas e
individualmente imputadas a cada acusado, que, apesar de significativa,
não se revelou excessiva. Assim, redimensiono a reprimenda dos três
acusados para 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
Anoto a inviabilidade do acolhimento do pedido
da Defesa de ALESSANDRO de redução da pena de multa, haja vista
que se trata de penalidade legalmente estabelecida pelo preceito
secundário da norma em questão, não podendo ser afastada ou
diminuída em razão da condição financeira do réu.
No mais, com razão as Defesas quanto ao pleito
de abrandamento do regime prisional fixado para o início do
cumprimento das penas privativas de liberdade.
Muito embora o § 1o, do artigo 2o, da Lei n.
8.072/90 determine o início do cumprimento da pena referente ao
delito de tráfico de drogas em regime fechado, a inconstitucionalidade
da referida norma já foi reconhecida em controle incidental pelo
plenário do Supremo Tribunal Federal6.
6 HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013.

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De qualquer forma, é de se observar que no
caso dos autos houve o reconhecimento do redutor previsto no § 4o, do
artigo 33, da Lei n. 11.343/06, em favor dos acusados, cuja hediondez
foi afastada pelo Pretório Excelso, no julgamento do HC n. 118.533/MS,
de relatoria da Min. Cármen Lúcia:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o
manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida7.
A
propósito,
na
mesma
linha,
a
Lei
n.
13.964/19, que trouxe inovações no Código Penal, no Código de
Processo Penal e na Lei de Execução Penal, ao tratar da progressão de
regime, previu expressamente que não se considera o crime de tráfico
privilegiado, previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, como
crime hediondo ou equiparado8.
7 HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
23/06/2016,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-199
DIVULG
16-09-2016
PUBLIC
19-09-2016.
8 Art. 112, § 5o, LEP - Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23
de agosto de 2006 (Incluído pela Lei n. 13.964/2019).

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Apelação Criminal no 1500077-46.2019.8.26.0558 - Urupês - VOTO No 26/33
Em vista disto, a fixação do regime inicial para o
cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser feita com base
nas normas gerais estabelecidas no Código Penal.
Com fulcro no artigo 33, § 3o, do Código Penal,
o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime adequado ao
início
do
cumprimento
da
reprimenda,
respeitados
os
limites
estabelecidos no § 2o, do artigo 33, do mesmo diploma legal.
Assim, tendo sido consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não há razão para
justificar o estabelecimento do regime fechado, apenas por se tratar de
condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Com efeito, não pode a gravidade abstrata do
crime ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical,
conforme entendimento da Corte Suprema, também sumulado:
Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A par disso, há reiteradas decisões de nossos
tribunais admitindo regime inicial menos gravoso para os condenados
por tráfico:

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HABEAS
CORPUS.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
REGIME
INICIAL
FECHADO
E
NEGATIVA
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
ALEGAÇÕES
GENÉRICAS.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PACIENTES PRIMÁRIOS,
CONDENADOS A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS, COM
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
REGIME
ABERTO
E
SUBSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITO, NÃO HÁ MAIS QUE SE FALAR
EM
EXECUÇÃO
PROVISÓRIA
DA
PENA.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
3. Hipótese em que o regime inicial fechado e a negativa
de substituição da pena basearam-se em alegações
genéricas acerca da gravidade do delito.
4. O quantum da condenação (3 anos de reclusão), a
primariedade
e
a
análise
favorável
das
circunstâncias judiciais permitem aos pacientes
iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
em regime aberto, além da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, a
teor dos arts. 33, §§ 2o e 3o, e 44, ambos do Código
Penal.
5. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime
inicial aberto, bem como para substituir a pena privativa
de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem
definidas
pelo
Juízo
das
Execuções
Criminais.
Em
consequência, não há mais que se falar em execução
provisória de penas restritivas de direitos9.
Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime prisional menos gravoso, até
porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência ao regime inicial.
Sendo assim, considerando o quantum das
penas impostas aos acusados, aliado à primariedade deles, nos termos
do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, fixo regime inicial aberto
para o seu cumprimento.
No mais, quanto à substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, conforme a Resolução no 5/2012
do Senado Federal suspendendo a execução da expressão "vedada a
9 HC 521.935/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019.

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conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do artigo 33 da Lei
de drogas, declarada inconstitucional por decisão do Egrégio Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n. 97.256/RS, considero
plenamente aplicáveis as penas alternativas no presente caso, sendo
suficientes para a prevenção e reprovação do delito.
Parece-me cabível a substituição, pois, em caso
de aplicação do redutor, há demonstração de menor culpabilidade e,
consequentemente, de merecimento.
No
caso
em
apreço,
presentes
estão
os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, porquanto os acusados são
primários, não ostentam antecedentes, e não se trata de crime
praticado com violência ou grave ameaça.
A par disso, a culpabilidade, a conduta social e a
personalidade das agentes permitiram a manutenção das penas-base
no mínimo legal, e a aplicação do redutor, em seu grau máximo, de tal
modo que se revela também cabível a concessão de penas alternativas.
Presentes, portanto, os requisitos estabelecidos
no artigo 44, do Código Penal e por ser medida socialmente
recomendável, substituo as penas privativas de liberdade impostas aos
apelantes por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo das respectivas penas, e prestação
pecuniária no valor de um salário mínimo, ambas em favor de entidade
com destinação social, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
Quanto a pretensão de restituição da quantia de
R$1853,00 em dinheiro apreendida em desfavor de JOÃO VITOR, anoto

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que tal pleito restou prejudicado, haja vista que o d. juízo a quo deferiu,
na sentença condenatória, a liberação do montante em favor dele (fls.
523).
Por fim, deve ser afastado o perdimento do
automóvel Ford/Fiesta, de placas EIO-3805, de propriedade de Osmar
Lopes da Ressurreição Neto (fls. 228), fixada pelo i. sentenciante, com
fulcro no artigo 63, da Lei n. 11.343/06.
Isso
porque,
a
despeito
da
comprovada
utilização do veículo no crime de tráfico de drogas apurado nestes autos
pelos acusados JOÃO MARCELO e JOÃO VITOR, não restou demonstrado
que o mencionado bem era habitualmente utilizado no comércio ilícito
de entorpecentes, o que impede o seu perdimento em favor da União.
No presente caso, embora o veículo tenha sido
utilizado para transportar as substâncias ilícitas, não foi apurado que ele
era oriundo de proveito auferido pelo agente com a prática do fato
criminoso, que fosse habitualmente utilizado na atividade de traficância
ou que o seu proprietário tivesse conhecimento de que seu automóvel
era utilizado para tal fim ilícito. Ao reverso, restou demonstrado que
o referido automóvel não era de propriedade dos apelantes (fls. 228) e
não há prova de que fosse utilizado, de maneira habitual, para a
prática delitiva.
Em suma, não há nenhum indicativo concreto
corroborando a suposta frequência do uso do automóvel para fins de
entrega de substâncias ilícitas, sendo o acervo probatório, portanto,
insuficiente para que se conclua pela habitualidade na utilização do
veículo para fins criminosos.

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Em outras palavras, a utilização de objeto lícito
como instrumento de crime, de forma isolada, não autoriza, por si só, a
aplicação da sanção prevista no artigo 63, da Lei 11.343/06.
A propósito, o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça já decidiu quanto à necessidade de demonstração da utilização
do bem, de forma habitual, à atividade ilícita ou da comprovação de sua
aquisição com o produto do tráfico de drogas para que seja decretado o
seu perdimento:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
FUNDAMENTOS
INSUFICIENTES
PARA
REFORMAR
A
DECISÃO
AGRAVADA.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
PERDIMENTO
DE
BENS.
DEMONSTRAÇÃO DA UTILIZAÇÃO HABITUAL OU DA
PREPARAÇÃO ESPECÍFICA DOS BENS PARA A PRÁTICA DA
ATIVIDADE
ILÍCITA.
NECESSIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes
de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão
agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao
agravo regimental.
2. A tese sustentada pelo agravante não é inédita nesta
Corte Superior, que firmou o entendimento de que o
perdimento de bens utilizados para tráfico ilícito de
entorpecentes, depende da demonstração de que tal bem
seja utilizado habitualmente, ou que seja preparado, para
a prática da atividade ilícita.
3.Tendo
o
Tribunal
de
origem
consignado,
expressamente, que "não restando demonstrado, in
casu, que o veículo e os celulares apreendidos foram
adquiridos com o produto do tráfico de drogas,
tampouco que se destinavam precipuamente, para
atividade ilícita", impossível autorizar a ordem de
confisco, com fulcro na simples circunstância de
apreensão das drogas no veículo, desacompanhada
de qualquer outro elemento de convicção quanto a
sua origem ou destinação.
4. Agravo a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 175.758/MG, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/11/2012, DJe 14/11/2012)

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PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. 1. CABIMENTO DO MANDADO
DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE
RECURSO
COM
EFEITO
SUSPENSIVO:
EXCEPCIONALIDADE
DIANTE
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 2. RESTITUIÇÃO DE
VEÍCULO DE TERCEIRO APREENDIDO. DEMONSTRAÇÃO
DE PROPRIEDADE DO BEM. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE
QUE O VEÍCULO TENHA SIDO ADQUIRIDO COM PRODUTO
DE
CRIME
OU
DE
QUE
FOSSE
UTILIZADO
HABITUALMENTE PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
1. Muito embora o art. 5o, inciso II, da Lei 12.016/2009, e
o enunciado n. 267 da Súmula do STF reputem incabível o
manejo do mandado de segurança contra decisão judicial
da
qual
caiba
recurso
com
efeito
suspensivo,
a
jurisprudência desta Corte admite, excepcionalmente, que
a parte prejudicada se utilize do mandamus para se
defender de ato judicial eivado de ilegalidade, teratologia
ou abuso de poder. Precedentes.
2. Situação em que, além de desfundamentada a decisão
de 1o grau que determinou a apreensão do veículo de
propriedade da empresa impetrante, a própria Corte de
origem admitiu não ter ficado esclarecido, nos autos, se o
automóvel emprestado por um dos sócios da empresa
impetrante era utilizado pela flagrada (nora do sócio) com
ou sem o conhecimento da impetrante para a prática de
tráfico de drogas, circunstância que justificaria a aplicação
eventual da pena de perdimento do referido bem em favor
da União, nos termos do que preconiza a Lei n°
11.343/2006.
3.
Esta
Corte
tem
entendido
necessária
a
demonstração de que o bem apreendido fosse
utilizado habitualmente ou tivesse sido preparado
especificamente
para
a
prática
do
tráfico
de
entorpecentes,
para
que
se
possa
declarar
o
perdimento do bem relacionado a tal delito.
Precedentes: AgRg no REsp 1185761/MT, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014,
DJe 30/10/2014; AgRg no AREsp 175.758/MG, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012 e AgRg no REsp
1053519/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 21/06/2011, DJe 01/08/2011.
4. Se, por um lado, o art. 118 do Código de Processo
Penal veda a restituição de coisas apreendidas em
ações/inquéritos penais antes do trânsito em julgado da
sentença, por outro lado, ele também ressalva que tais
coisas devem ser mantidas em poder do Juízo "enquanto
interessarem ao processo". Precedente.
5. Não havendo provas contundentes de que os bens
apreendidos tenham sido adquiridos com produto do
crime, nem dúvidas da propriedade do bem, a ausência de
provas de que o veículo de propriedade da impetrante

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tivesse sido utilizado em ocasião anterior para a prática do
tráfico de drogas, ou de que tivesse sido especialmente
preparado para tal finalidade autoriza a liberação do
veículo apreendido.
6. Recurso ordinário a que se dá provimento.
(RMS 50.630/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe
01/08/2016)
Assim, não sendo mais útil ao processo o veículo
Ford/Fiesta, bem como diante da ausência de comprovação de que o
automóvel era produto do tráfico de drogas; ou de que foi adquirido
com o produto do crime; ou, ainda, que se destinava habitualmente à
prática de tal delito, é de rigor a sua restituição ao proprietário Osmar
Lopes da Ressurreição Neto.
Posto isso, pelo meu voto, rejeitadas as
preliminares, dou parcial provimento aos recursos interpostos em favor
de ALESSANDRO REIS MARTINS RODRIGUES COELHO, JOÃO MARCELO
RESSURREIÇÃO DAL SANTO e JOÃO VÍTOR SILVA DA RESSURREIÇÃO,
a fim absolvê-los da imputação pela prática do crime previsto no artigo
35, da Lei n. 11.343/06, bem como reduzir as penas que lhes foram
impostas pelo tráfico de drogas para 01 ano e 08 meses de reclusão,
em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, substituindo as penas privativas de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período, e prestação pecuniária no valor de
um salário mínimo, ambas em favor de entidade com destinação social,
a serem definidas pelo Juízo da Execução; e dou provimento ao apelo
de OSMAR LOPES DA RESSURREIÇÃO NETO para determinar a
restituição em seu favor do veículo automóvel Ford/Fiesta, placas
EIO-3805, subsistindo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.

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Expeça-se alvará de soltura em relação a JOÃO
VÍTOR SILVA DA RESSURREIÇÃO, salvo se por outro motivo estiver
preso.
LEME GARCIA
Relator