Tribunal: TJSP
Processo: 2104316-35.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - ISS do exercício de 2017 - Município de São Paulo - Exceção de Pré-Executividade rejeitada - Inconformismo da executada relacionado à certeza, liquidez e exigibilidade da Certidão de Dívida Ativa apresentada, ao argumento de que os valores em cobrança já estariam disponibilizados, à exequente, em sede de mandado de segurança - Matéria controvertida -

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - ISS do exercício de 2017 - Município de São Paulo - Exceção de Pré-Executividade rejeitada - Inconformismo da executada relacionado à certeza, liquidez e exigibilidade da Certidão de Dívida Ativa apresentada, ao argumento de que os valores em cobrança já estariam disponibilizados, à exequente, em sede de mandado de segurança - Matéria controvertida - Necessidade de dilação probatória, que não se admite na estreita via da exceção de pré-executividade - Discussão que melhor se adéqua aos embargos à execução - Decisão mantida - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000838222
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2104316-35.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
UNIODONTO
PAULISTA
FEDERAÇÃO
DAS
COOPERATIVAS
ODONTOLÓGICAS
DO
ESTADO
DE
SÃO
PAULO,
é
agravado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2104316-35.2020.8.26.0000 - Voto no 9238
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Agravo de Instrumento no 2104316-35.2020.8.26.0000
Agravante: Uniodonto Paulista Federação das Cooperativas Odontológicas do
Estado de São Paulo
Agravado: Municipalidade de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz de origem: Josué Modesto Passos
VOTO No 9238
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - ISS do
exercício de 2017 - Município de São Paulo - Exceção de
Pré-Executividade rejeitada - Inconformismo da executada
relacionado à certeza, liquidez e exigibilidade da Certidão
de Dívida Ativa apresentada, ao argumento de que os
valores em cobrança já estariam disponibilizados, à
exequente, em sede de mandado de segurança - Matéria
controvertida - Necessidade de dilação probatória, que não
se admite na estreita via da exceção de pré-executividade -
Discussão que melhor se adéqua aos embargos à execução -
Decisão mantida - Recurso não provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento com
pedido de efeito suspensivo interposto por Uniodonto Paulista Federação das
Cooperativas Odontológicas do Estado de São Paulo, em Execução Fiscal
contra ela proposta pela Municipalidade de São Paulo para cobrança de débitos
de ISS, em face da r. decisão de fls. 246/249 dos autos originários, que,
rejeitando Exceção de Pré-Executividade formulada pela agravante - ante “... a
complexidade das alegações...”, a demandar a oposição de embargos à
execução -, concedeu-lhe o prazo de 5 dias para indicar bens livres à penhora,

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com subsequente vista à Fazenda Pública para manifestar-se sobre eventuais
bens indicados ou, em caso negativo, indicar bem específico àquela finalidade.
Inconformada, a recorrente acena com a
ausência dos pressupostos essenciais à constituição das CDA's que nortearam
o feito executivo, ao argumento de que “... os respectivos impostos estão
devidamente pagos...” e encontram-se à disposição da Municipalidade
agravada no Mandado de Segurança de no 0055133-48.2012.8.26.0053, em
trâmite perante a 8a Vara da Fazenda Pública da Capital. Nesse passo, afirma
haver controvérsia quanto à existência dos créditos em cobrança, o que retira a
liquidez dos apontados títulos executivos, tornando-os formalmente
imperfeitos. Diante desse panorama, defende ser, a exceção de pré-
executividade, “... a via adequada para a impugnação das CDA's, não
havendo necessidade de maior dilação probatória...”.
Requer, assim, não sem antes prequestionar
toda a matéria ventilada, a concessão de efeito suspensivo com vistas à
sustação do trâmite dos autos de origem até o julgamento do presente agravo,
provendo-se este, ao final, para que, com o acolhimento do incidente
processual regularmente oposto, seja decretada a extinção do feito principal
sem resolução de mérito.
Processado o recurso com efeito suspensivo e
dispensadas as informações do D. Juízo a quo (fls. 50/51), a Municipalidade-
exequente ofertou contraminuta (fls. 58/63), subindo, assim, os autos.
É O RELATÓRIO.
Depreende-se do feito originário que a
Municipalidade de São Paulo promoveu Execução Fiscal, em face de
Uniodonto Paulista Federação das Cooperativas Odontológicas do Estado de
São Paulo, visando à cobrança de créditos tributários relativos ao ISS do
exercício de 2017, conforme Certidão de Dívida Ativa de fls. 02/37 daqueles

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autos.
Citada, a ora agravante opôs Exceção de Pré-
executividade com vistas à extinção do processo, sustentando que, por já
estarem os valores executados à disposição da excepta em sede de mandado de
segurança com trâmite junto à 8a Vara da Fazenda Pública da Capital, teria
aquela agido de má-fé, ao ajuizar demanda fiscal norteada por título
desprovido de certeza, liquidez e exigibilidade (fls. 41/47 dos autos
originários).
Impugnado o incidente processual (fls.
200/201 e 207/208, idem), sobreveio, após novas manifestações das partes (fls.
212/214 e 215/222, idem), a r. decisão que se vê digitalizada a fls. 246/249 dos
autos da execução, objeto do recurso que se passa a analisar.
Pois bem.
Conquanto
tempestivo,
o
reclamo
não
comporta acolhida.
Como cediço, a exceção de pré-executividade
tem seu uso restrito a matérias de ordem pública e a questões nas quais, de
plano, já se possa vislumbrar o insucesso da execução aforada.
Nessa trilha é o enunciado da Súmula no 393
do E. Superior Tribunal de Justiça:
“A exceção de pré-executividade é admissível na
execução
fiscal
relativamente
às
matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória”.
Alargar o acesso de referido incidente pode
subverter a ordem processual e violar, por consequência, um pilar
constitucional de fundamental segurança jurídica, consistente no direito ao

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contraditório e à ampla defesa, insculpido no inciso LV do art. 5o da
Constituição Federal.
In
casu,
insurge-se
a
executada,
ora
recorrente, contra a cobrança de créditos de ISS do exercício de 2017, ao
argumento de que tais valores já estariam à disposição da Municipalidade
agravada em feito distinto, o que invalidaria a CDA que norteou a demanda
fiscal.
A comprovação de tal assertiva, entretanto,
requer um maior aprofundamento e instrução probatória, o que somente é
possível em sede de embargos à execução.
As seguintes passagens da manifestação
municipal de fls. 215/222 dos autos originários bem dimensionam a
necessidade de dilação probatória à espécie:
“(...) conforme informações prestadas pela
subprocuradoria
responsável
pelo
acompanhamento do mandado de segurança no
0055133-48.2012.8.26.0053
(SEI
6021.2017/0001346-8), trata-se de mandado de
segurança
impetrado
por
UNIDONTO
PAULISTA
-
FEDERAÇÃO
DAS
COOPERATIVAS
ODONTOLÓGICAS
DO
ESTADO DE SP, por meio do qual busca a
Impetrante o reconhecimento do direito ao
recolhimento do ISS apenas sobre a diferença
entre os valores que lhe são pagos e os valores
repassados para os profissionais de saúde
.
Por meio de decisão proferida em 09/01/2014, foi
autorizada a realização de depósitos judiciais do
valor que a Impetrante entende devido e, por
meio do acórdão publicado em 08/07/2014, foi
concedida a segurança para se reconhecer que o
ISS devido pela Impetrante incide apenas sobre a
diferença entre os valores que lhe são pagos e os
valores repassados para os profissionais de
saúde.

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O processo autônomo ainda se encontra em
andamento.
Ocorre que restou enviado o expediente à
Secretaria Municipal de Finanças para análise
sobre se havia integralidade dos depósitos
quanto aos créditos inscritos em dívida ativa e
em cobrança em face do contribuinte, ocasião em
que a autoridade fiscal pontuou o seguinte:
'(i) É impossível, no presente caso, informar se os
depósitos judiciais correspondem à integralidade
do ISS incidente apenas sobre a diferença entre
os valores pagos e os repassados, tendo em vista
que o contribuinte, apesar da obrigatoriedade
imposta a todos os prestadores dos serviços de
planos de saúde, a partir de 07/2013, nos termos
do Art. 2o da Instrução Normativa SF/SUREM no
01/2013, não entregou as DPS (Declaração do
Plano de Saúde) dos exercícios para os quais
efetuou depósitos, conforme telas dos (sic)
sistema DPS em anexo, (...), ressaltando-se que,
mesmo nas incidências nas quais houve o envio
das
DPS,
no
caso
07/10/11/12/2013
e
01/02/03/04/2014, constata-se que não foram
informados quaisquer repasses aos prestadores
de serviços de saúde.
Ressalte-se que a DPS, conforme disposto no Art.
2o da IN SF/SUREM no 01/2013, é uma
'obrigação
acessória
que
consiste
na
escrituração mensal, pelos prestadores dos
serviços de plano de saúde e congêneres, a que se
referem os subitens 4.22 e 4.23 da lista do 'caput'
do artigo 1o da Lei no 13.701, de 24/12/03, dos
documentos
comprobatórios
dos
valores
cobrados do usuário dos serviços por eles
prestados e dos repasses a prestadores de
serviços de saúde, em conformidade com o
disposto no § 11 do artigo 14 da Lei no 13.701,
de 24/12/03, acrescido pelo artigo 18 da Lei no
15.406, de 08/07/11, para fins de cálculo e
pagamento do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza - ISS devido mensalmente'.
Portanto,
os
valores
dos
repasses
são
informações que somente o próprio contribuinte
pode fornecer, os quais, como já citado, devem

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ser declarados nas DPS, representados por Nota
Fiscal de Serviço-NFS-e e/ou por Nota Fiscal
Eletrônica
do
Tomador/Intermediário
de
Serviços - NFTS.
O que ocorre no presente caso é que a Autora,
reiteradamente,
recusa-se
a
cumprir
uma
obrigação acessória prevista na legislação
vigente, e tenta transferir à Prefeitura um ônus
que é dela, o de informar os repasses,
ressaltando-se, ainda, que causa estranheza o
fato de continuar a realizar os depósitos, tendo
em
vista
que,
s.m.j.,
a
ACE
no
0055133-48.2012.8.26.0053 perdeu o seu objeto,
haja vista que o direito ao recolhimento apenas
sobre a diferença entre os valores recebidos e os
repassados encontra-se perfeitamente previsto no
Art. 14, § 11, da Lei 13.701/03 com alteração da
Lei no 15.406/1:
(...)
Ressalte-se, ainda, que para o pagamento do ISS
(calculado mediante a aplicação da alíquota
sobre a diferença entre o preço do serviço e o
valor dos repasses realizados no mês de
incidência
da
declaração),
a
guia
para
recolhimento estará disponível no sistema da
NFS-e após a geração da DPS.
Por fim, convém informar que o contribuinte tem
prazo de 3 (três) anos para gerar a DPS,
conforme §§ 1o e 2o do Art. 2o da IN 01/13:
(...)
Ora, se o próprio contribuinte não informa a
Fazenda sobre quais valores declarados em seu
faturamento foram repassados a prestadores de
serviços de saúde, como poderá a Fazenda
analisar a correta base de cálculo do ISS devido
pela operadora de plano de saúde odontológico ?
Não é dado ao contribuinte fazer o que bem
entende, mas sim deve cumprir a obrigação fiscal
principal e acessória, sob pena de sofrer as
consequências de sua omissão.

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Portanto, a impossibilidade de conferência
quanto à suposta integralidade dos eventuais
depósitos noticiados em ação especial decorre da
conduta da própria parte autora, ora executada.
Sem prejuízo do exposto acima, é certo que o
contribuinte também descumpre outra obrigação
acessória consistente em emitir notas fiscais
eletrônicas sem a anotação de suposta causa
suspensiva da exigibilidade - o que admitido
apenas por amor ao debate - visto que o crédito
tributário em cobrança se refere à constituição
do crédito mediante confissão de dívida através
da emissão de notas fiscais eletrônicas de
serviços (cuja relação, inclusive, consta na
CDA).
Cabe destacar que o RDT não se confunde com
Auto de Infração. Os Resumos de Débitos
Tributários - RDTs consistem em instrumentos
utilizados para inscrição em dívida ativa de
débitos oriundos de recolhimento de ISS a menor
ou
ausência
de
recolhimento
no
prazo
regulamentar do ISS declarado pelo contribuinte
através da emissão das NFS-es, com fulcro no
artigo 29 da Lei Municipal 14.256/2006.
Ademais, conforme disposto no Decreto no
53.151/2012, por ocasião da prestação de cada
serviço deverá ser emitida a Nota Fiscal de
Serviços Eletrônica - NFS-e. Assim, o imposto
não pago ou pago a menor, relativo às NFS-es
emitidas, é enviado para inscrição em Dívida
Ativa do Município com os acréscimos legais
devidos no prazo de 180 (cento e oitenta) dias,
contados a partir do encerramento do exercício
civil no qual foi constituído o crédito, observando-
se o prazo prescricional. Desta forma, os créditos
em cobrança foram constituídos uma vez que o
contribuinte deixou de recolher no prazo
regulamentar o ISS declarado por ele em Nota
Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e.
(...)
Ressalte-se, ainda, que para o pagamento do ISS
(calculado mediante a aplicação da alíquota
sobre a diferença entre o preço do serviço e o

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valos dos repasses realizados no mês de
incidência
da
declaração),
a
guia
para
recolhimento estará disponível no sistema da
NFS-e e após a geração da DPS (...).”
A par desse panorama, percebe-se que a prova
arregimentada ao feito é frágil no tocante à comprovação dos depósitos que a
executada afirma ter realizado judicialmente.
Não bastasse, bem observou o d. Magistrado
a quo que tampouco existem:
“(...) informações suficientes para verificação do
montante devido nos termos da segurança
concedida. Ademais, sequer é possível afirmar
que a segurança concedida em 2013 continua
surtindo
efeitos
atualmente.
Dadas
essas
premissas, a só existência de decisão judicial
para um certo período não implica que a
segurança então se prolongue indefinidamente,
ainda que - como sucede no caso concreto - os
(sic) teor da coisa julgada seja muito amplo: é
que a sentença se interpreta segundo a petição
inicial e a contestação, e está claro que toda a
discussão versou sobre as circunstâncias fáticas
que existiam até a data da propositura daquela
demanda, e para além disso, portanto, a coisa
julgada não vai (...).”
Inviável, destarte, ao menos nesta sede,
inferir que a demanda fiscal de que tratam os autos originários estaria instruída
por Certidão de Dívida Ativa desprovida de certeza, liquidez e exigibilidade;
até porque o título executivo não explicita, tão somente, a origem dos valores
executados, como também a ocorrência do fato gerador dos créditos e os
fundamentos legais da dívida e dos encargos de mora.
Não pode a controvérsia, n'outros termos, ser
decidida de plano, até mesmo para se garantir o pleno exercício do direito ao
contraditório, facultando-se às partes, caso tenham interesse, requerer,
oportunamente, as provas que reputarem adequadas.

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De rigor, nesses termos, manter-se a r.
decisão hostilizada a fim de que, em sede adequada, possam as partes deliberar
a respeito do tema posto em discussão.
Ante o exposto, nego provimento ao
recurso.
Silvana M. Mollo
Relatora