Tribunal: TJSP
Processo: 0029993-40.2014.8.26.0506
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-26
Data de publicação: 2020-04-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Crimes contra a ordem tributária – Artigo 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90 – Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas – Prova robusta a admitir a condenação do réu – Impossibilidade de desclassificação – Penas mantidas à míngua de recurso ministerial – Regime prisional fixado com critério – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286658
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0029993-40.2014.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é
apelante OSVALDIR GOMES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 26 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0029993-40.2014.8.26.0506 - Voto no 20.069
2
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0029993-40.2014.8.26.0506 Ribeirão Preto
Apelante: Osvaldir Gomes da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 20.069
APELAÇÃO CRIMINAL Crimes contra a ordem tributária
Artigo 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90
Autoria e
materialidade delitiva perfeitamente demonstradas
Prova
robusta a admitir a condenação do réu Impossibilidade de
desclassificação
Penas mantidas à míngua de recurso
ministerial
Regime prisional fixado com critério
Recurso
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 334/342, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar OSVALDIR GOMES DA
SILVA, devidamente qualificado nos autos do processo, como
incursos nas sanções do artigo 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90,
c.c. artigo 71, caput, por pelo menos 19 (dezenove) vezes, do Código
Penal, ao cumprimento das penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 21
(vinte e um) dias-multa, no valor mínimo legal, sendo a pena privativa
de liberdade substituída por restritivas de direitos, consistentes no
pagamento de 02 (dois) salários mínimos a uma entidade social
pública ou privada com destinação social, bem como por outra de
multa, equivalente a 10 (dez) dias-multa, no valor de piso.
Pretende o réu, com o presente recurso (fls.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0029993-40.2014.8.26.0506 - Voto no 20.069
3
351/357), a reforma da r. sentença recorrida, objetivando sua
absolvição por não haver prova de ter concorrido para a infração
penal, a qual deverá ser atribuída ao contador da época dos fatos, ou
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente,
requer
a
desclassificação delitiva para o crime previsto no artigo 2o, incisos I e
II, da Lei no 8.137/90.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento de contrarrazões de fls. 363/368, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo desprovimento do recurso (fls. 376/380).
É o relatório.
O recurso interposto não merece ser provido.
O apelante está sendo processado como
incurso nas sanções do artigo 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90, c.c.
artigo 71, caput, por pelo menos 19 (dezenove) vezes, do Código
Penal porque, nas circunstâncias narradas na denúncia, no período
compreendido entre os meses de janeiro de 2011 a julho de 2012, na
sede da empresa, “LAFER - COMÉRCIO DE ROLAMENTOS E
RETENTORES LTDA.”, situada na Avenida da Saudade, no 120,
Campos Elíseos, na Comarca de Ribeirão Preto, na condição de sócio
administrador da aludida empresa (fls. 07/08, 60 e 82/83), suprimiu R$
262.221,26 (duzentos e sessenta e dois mil, duzentos e vinte e um
reais e vinte e seis centavos - fls. 09) de ICMS devido à Fazenda do
Estado de São Paulo (conforme AIIM de fls. 09 e laudo pericial
contábil de fls. 192/223), ao fraudar a fiscalização tributária, omitindo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0029993-40.2014.8.26.0506 - Voto no 20.069
4
operação de qualquer natureza, em documentos exigidos pela lei
fiscal, e também omitindo informações às autoridades fazendárias.
Segundo
restou
apurado,
foi
realizada
fiscalização tributária na referida empresa, ocasião em que se
constataram irregularidades no recolhimento do ICMS, razão pela qual
os agentes procederam à autuação (fls. 09 e 51).
Constatou-se que o réu arquitetou a prática de
crimes contra a ordem tributária e no período compreendido entre os
meses de janeiro de 2011 a julho de 2012 (fl. 09) realizou operações
de saídas tributadas de mercadorias, emitindo as respectivas notas
fiscais eletrônicas, todavia, com o objetivo de suprimir o tributo
incidente sobre as negociações, deixou de declarar essas operações
ao Fisco, deixando de pagar o valor de R$262.221,26 (duzentos e
sessenta e dois mil, duzentos e vinte e um reais e vinte e seis
centavos - fls. 09) de ICMS (item I.1 do aludido AIIM).
Dessa forma, não declarou ao fisco os valores
de tais operações, resultando em não recolhimento do imposto
supramencionado, propiciando para si vantagem ilícita, em detrimento
do erário estadual, sonegando ICMS.
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
A materialidade do delito previsto no artigo 1o,
incisos I e II, da Lei no 8.137/90 está perfeitamente demonstrada no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0029993-40.2014.8.26.0506 - Voto no 20.069
5
Auto de Infração e Imposição de Multa de fls. 09 (AIIM de no
4.020.447-9), pelo laudo pericial contábil de fls. 192/223, pela
confissão parcial do acusado Osvaldir, e nos depoimentos colhidos ao
longo da instrução penal.
A autoria é igualmente certa.
Consta do auto de infração e imposição de
multa lavrado pela autoridade fazendária, que o apelante, sócio
administrador de fato da empresa “LAFER Comércio de Rolamentos
e Retentores Ltda.”, deixou de pagar o ICMS, no montante de R$
262.221,26, no período de janeiro de 2011 a julho de 2012, ao realizar
operações de saídas tributárias de mercadorias, emitindo as
respectivas notas fiscais eletrônicas, suprimindo o tributo incidente
sobre as negociações, fraudando, assim, a fiscalização tributária.
Em sede de interrogatório, tanto na fase
inquisitiva, como em Juízo, o apelante confirmou ser o sócio
administrador da empresa “LAFER” e admitiu que não liquidou o
débito fiscal constante da autuação fazendária. Em sua defesa,
alegou que, na época dos fatos, o contador Alexandre Marques Leoni
era o responsável pelo recebimento das notificações emitidas pela
SEFAZ, via DEC, bem como que somente tomou conhecimento de
que a documentação fiscal não havia sido corretamente entregue
quando recebeu o auto de penhora (cf. fls. 82/83 e mídia audiovisual).
Na mesma linha argumentativa, alega a defesa,
em sede de apelação, que a infração penal deve ser atribuída ao
contador Alexandre Marques Leoni.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0029993-40.2014.8.26.0506 - Voto no 20.069
6
Todavia,
observa-se
do
depoimento
do
contador, que, em verdade, a empresa contribuinte contratou uma
empresa de suporte em informática, qual seja, “CITEL Informática”,
em meados de 2010, para instalar um sistema de emissão de notas
fiscais e lançamentos de compras, o qual veio a apresentar diversas
falhas, inclusive, atrasando a confecção dos livros fiscais, falhas
essas que o declarante chegou a comunicar aos representantes da
empresa contribuinte por diversas vezes em reuniões realizadas no
próprio estabelecimento, orientando-os, ainda, a realizar o pagamento
de ICMS como “rolamento automotivo”, isto é, com incidência sobre o
estoque, a despeito da errônea decisão deles em realizar o
pagamento do tributo como “rolamento industrial”. Ou seja, com
pagamento de ICMS na venda efetiva, o que resultou na debatida
autuação pelo Fisco Estadual.
Com isso, Alexandre negou ser de sua
atribuição o recolhimento de guias de qualquer natureza para a
empresa do apelante, pois lhe incumbia apenas emitir a guia
solicitada e encaminhá-la à empresa contribuinte, para que o
respectivo setor efetuasse o pagamento (cf. fls. 170/171).
Não obstante, a testemunha de acusação João
Augusto Chaves Barsante Santos, agente fiscal de renda, confirmou
os termos do mencionado AIIM, esclarecendo que o apelante emitiu
notas fiscais sem o recolhimento de imposto devido, ainda que a nota
fiscal seja emitida no formato eletrônico, cuja apuração, geralmente
feita pelo contador, deveria ser efetuada com recolhimento posterior à
emissão. Acrescentou que a notificação da empresa contribuinte

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0029993-40.2014.8.26.0506 - Voto no 20.069
7
acerca do auto de infração se dava por meio do Documento Eletrônico
do Contribuinte - DEC (vide mídia).
Ainda,
consta
da
consulta cadastral de
contribuintes (fls. 04), da ficha cadastral expedida pela Junta
Comercial (fls. 05/08 e 58/61), pelos depoimentos do acusado e de
Edna Marcia (fls. 84), ao tempo das infrações, apesar de ambos
figurarem como sócios-administradores que assinavam pela empresa,
ficou comprovado que apenas o réu Osvaldir administrava a empresa,
sendo que Edna Marcia era esposa do acusado e nunca participou da
administração da empresa em questão, e, então, o acusado, agindo
nesta condição, tinha pleno conhecimento sobre o seu negócio e se
beneficiara exclusivamente dos lucros da empresa.
Observa-se, então, que o controle da atividade
administrativa, em relação à guarda dos documentos fiscais, à
escrituração correta, à prestação de informações ao Fisco e ao
recolhimento dos impostos devidos, era de responsabilidade do
apelante e, como consequência, era ele quem detinha o “domínio do
fato”, ou seja, quem realmente possuía as decisões de gestão do
estabelecimento autuado e, nesta condição, autor das fraudes que
resultaram em sonegação de tributos descritas nos autos.
Nesse sentido, é o entendimento deste Egrégio
Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CRIMINAL CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA Sentença absolutória Inconformismo
ministerial
Pleito de condenação do acusado nos
termos da denúncia
Necessidade
Materialidade
delitiva
sobejamente
demonstrada
pela
farta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0029993-40.2014.8.26.0506 - Voto no 20.069
8
documentação fiscal acostada aos autos
Débito
definitivamente inscrito na dívida ativa antes do
oferecimento da denúncia, em obediência à Súmula
Vinculante n.o 24, do STF Autoria satisfatoriamente
demonstrada Réu que, malgrado não figurasse no
quadro societário da empresa, nela exercia as funções
de administração e gerência Fraudes fiscais que só a
ele aproveitariam, a evidenciar o elemento subjetivo da
conduta Condenação de rigor Dosimetria Pena-
base fixada no mínimo legal, diante das circunstâncias
judiciais favoráveis ao agente
Crime continuado

Demonstrada a continuidade delitiva e sendo diversos
os crimes, praticados entre abril de 2002 e agosto de
2003, imperiosa a exasperação em 2/3 Regime inicial
aberto que se revela adequado ao caso Substituição
da reprimenda corporal por restritiva de direitos

Possibilidade Prescrição Ocorrência Decurso do
interstício temporal entre a data da inscrição definitiva
do débito na dívida ativa e o recebimento da denúncia
Crime continuado Prescrição que incide sobre cada
delito, isoladamente
Inteligência do art. 119, do
Código Penal Ademais, acusado maior de 70 anos
na data da condenação Prazo prescricional reduzido
de metade
Dicção do art. 115 do Estatuto
Repressivo. Recurso provido, com decretação, ex
officio, da extinção da punibilidade, nos termos do art.
107, IV, do Código Penal. (TJSP; Apelação Criminal
0027910-37.2009.8.26.0050; Relator (a): Camilo Léllis;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; Foro
Central Criminal Barra Funda - 4a Vara Criminal; Data
do
Julgamento:
13/12/2016;
Data
de
Registro:
16/12/2016).
E como bem salientado na r. sentença:
“o réu figurava como sócio administrador da empresa
na época dos fatos (fls. 04/08 e 58/61), atuando como
único administrador de fato da empresa, possuindo,
portanto,
a
responsabilidade
pelas
informações
prestadas ao Fisco. Além disso, admitiu não ter
liquidado o débito fiscal constante na denúncia” (fls.
334/342).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0029993-40.2014.8.26.0506 - Voto no 20.069
9
Diante de todos os elementos colhidos nos
autos, não restam dúvidas de que o insurgente realmente cometeu o
crime contra a ordem tributária, consistente em fraudar a fiscalização
tributária, nos termos do artigo 2o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90, por
meio da sonegação do ICMS, durante o longo período em que era o
sócio administrador da empresa contribuinte, o que lhe resultou em
uma apropriação de R$ 262.221,26, em prejuízo dos cofres públicos,
não havendo que se falar em absolvição, sob o fundamento da
insuficiência probatória ou sequer em desclassificação da conduta,
uma vez que todos elementos do tipo penal restaram configurados.
Além disso, incogitável o afastamento da causa
de aumento da continuidade delitiva (pelo menos dezenove vezes),
eis que devidamente comprovada, razão pela qual inexiste
impedimento para a sua incidência.
Nesse sentido, nos ensina Júlio Fabrini
Mirabete:
“Estando descritos os fatos e circunstâncias, podem
ser reconhecidas, embora não articuladas na denúncia
ou queixa, qualificadoras e causas de aumento de
pena, evidentemente com aplicação de pena mais
grave. Mais do que isso, pode o juiz na sentença
condenar por outro crime descrito, sem que tenha sido
capitulado na inicial, ou seja, sem que houvesse
específica capitulação" (Processo Penal. São Paulo:
Atlas, 16a Ed., 2004, p. 491).
Mantida a condenação, passa-se à análise das
reprimendas.
Na primeira fase, a culpabilidade do réu

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0029993-40.2014.8.26.0506 - Voto no 20.069
10
mostrou-se dentro do padrão do delito por ele cometido. Ele não
possui antecedentes, e não há informações desabonadoras de sua
conduta social e de sua personalidade. As circunstâncias dos crimes
não revelam fato extraordinário que mereça valoração própria e as
consequências dos crimes não foram dignas de nota.
Dessa feita, sopesadas as circunstâncias
judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base dos
delitos no mínimo legal, qual seja 02 (dois) anos de reclusão, bem
como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria, não há
agravantes ou atenuantes genéricas.
Na derradeira etapa da dosimetria, ausentes
causas de aumento ou diminuição da pena.
Em razão da continuidade delitiva, à míngua de
recurso ministerial específico, sob pena de reformatio in pejus,
mantêm-se o aumento da pena no benéfico patamar fixado pelo juiz a
quo de 1/6 (um sexto), perfazendo 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo legal.
Fica mantido o regime prisional aberto para
início de cumprimento da reprimenda, pois este se mostra o mais
adequado ao caso concreto, nos termos do artigo 33, parágrafo 2o,
alínea “c”, do Código Penal.
Preenchidos os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0029993-40.2014.8.26.0506 - Voto no 20.069
11
aplicada ao réu por uma restritiva de direitos, consistente em
prestação pecuniária, que permanecerá em 02 (dois) salários
mínimos, considerando na fixação do valor a capacidade financeira do
acusado, cujo valor será entregue numa entidade pública ou privada
com destinação social, que será designada oportunamente, e uma
pena de multa, que fixo em 10 (dez) dias-multa, na valor mínimo legal.
Assim sendo, nega-se provimento ao recurso
defensivo, mantendo-se, nos termos em que proferida, a r. sentença
de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator