Tribunal: TJSP
Processo: 0000482-33.2016.8.26.0633
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073704
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0000482-33.2016.8.26.0633, da Comarca de Mongaguá, em que é apelante
ISRAEL FASIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
.Apelação Criminal no 0000482-33.2016.8.26.0633
Origem: 2a Vara Judicial/Mongaguá
Magistrado: Dra. Tania da Silva Amorim Fiuza
Apelante: ISRAEL FASIO
Apelado: Ministério Público
Voto no 36738
APELAÇÃO
TRÁFICO DE DROGAS -
Materialidade
e
autoria
delitivas
satisfatoriamente demonstradas Palavra dos
agentes penitenciários firmes e coerentes
Validade - Depoimentos que se revestem de fé
pública,
corroborados
pelo
restante
do
conjunto probatório Ausência de provas de
que teriam intuito de prejudicar o réu

Descabida a desclassificação para a conduta
prevista no art. 28, da Lei de Drogas -
Aplicação do redutor
Impossibilidade

Acusado reincidente Penas bem dosadas -
Regime fechado único possível - Recurso
desprovido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
por ISRAEL FASIO, em face da r. sentença de fls. 211/214, que
o condenou à pena de 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão,
em regime inicial fechado, além de 793 dias-multa, como incurso
ao art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06.
Inconformado, apela o réu, buscando, em
síntese, a absolvição por falta de provas, ou, subsidiariamente, a
desclassificação para a figura típica inserta no art. 28, da Lei de
Drogas. Ainda, em caráter alternativo, persegue a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, bem como a redução da sanção impingida (fls.
230/242).

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Ofertadas as contrarrazões (fls. 246/251), a
Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 269/280).
Relatei.
De fato, o apelo não merece provimento.
Consta dos autos que, no dia 28/12/2016,
por volta das 14h30min, no interior do Centro de Progressão
Penitenciária de Mongaguá, o apelante guardava e trazia consigo,
para fins de entrega a consumo de terceiros, 26 porções de
maconha,
com
peso
aproximando
de
118g,
substância
entorpecente que determina dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar. Apurou-se que o réu decidiu levar a cabo o
comércio espúrio de entorpecentes; de conseguinte, já na posse
das drogas, devidamente embaladas e preparadas, ingressou na
aludida unidade prisional, onde cumpre pena, com o escopo de
comercializá-las. Ocorre que, no dia dos fatos, agentes
penitenciários realizavam ronda de rotina, quando avistaram o
réu sentado em uma das camas e que, ao perceber a presença
dos agentes, demonstrou nervosismo e tentou esconder algo por
baixo de sua perna, o que então motivou sua abordagem. Em
seguida, os agentes penitenciários lograram apreender, na posse
do apelante, uma sacola plástica contendo 26 porções individuais
de maconha (fls. 01/02).
Pois bem.
A materialidade e autoria delitivas restaram
incontestes pelo farto conjunto probatório carreado aos autos,
a saber: auto de prisão em flagrante (fls. 03/04), boletim de
ocorrência (fls. 10/12), auto de exibição e apreensão (fls.

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14/15), laudo de constatação preliminar (fls. 16/17), exame
químico-toxicológico (fls. 129/131), bem como, e principalmente,
pela prova oral coligida.
E, no tocante à autoria, em que pese a
negativa do acusado, além de isolada, restou ela dissociada dos
demais elementos de convicção que, frise-se, o incrimina
sobremaneira.
Vejamos.
Os agentes penitenciários Welber Pereira
dos Santos e Silvio Luiz Passos, em terreno investigativo,
relataram que, no dia dos fatos, era realizada ronda de rotina
quando o apelante, então, foi visto sentado na segunda cama de
um dos treliches. Assinalaram que, ao notar a presença dos
agentes, o réu tentou esconder algo que estava em sua mão, por
debaixo de suas pernas. Afirmaram que, em face de referida
atitude suspeita, foi solicitado ao apelante que entregasse o
objeto que ocultara, oportunidade em que ele apresentou um
saco plástico transparente, dentro do qual estavam 26 porções
de maconha (fls. 06 e 07).
Sob os auspícios judiciais, por sua vez,
referidos agentes trataram de confirmar os fatos relatados, de
maneira uníssona.
Welber reconheceu o réu em Juízo. Disse
que não tinha qualquer inimizade com ele, não procurando
prejudicá-lo ou favorecê-lo. Salientou que, no dia dos fatos,
estava fazendo ronda pelo pavilhão, momento em que se deparou
com o réu sentando em uma cama, ao mesmo tempo em que ele
tentou esconder um objeto sob a perna. Disse que, ao averiguar
o objeto, verificou se tratar de substância entorpecente.
Afirmou que tinha outro preso ali sentando, mas viu quando o

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réu escondeu os entorpecentes. Salientou que o outro detento
também procurou esconder um objeto, o qual se tratava,
contudo, de um aparelho celular. Sublinhou que com o réu foram
apreendidas drogas, as quais lhe pertenciam, ainda que tenha ele
negado tais fatos (mídia digital).
Silvio Luiz, da mesma forma, reconheceu o
réu em Juízo, salientando não possuir qualquer relação pessoal
com ele. Disse que, no dia dos fatos, durante vistoria de rotina,
o réu foi flagrado por Welber, na tentativa de esconder algo.
Afirmou que então Welber pediu para o apelante entregar o
objeto, que correspondia a entorpecente. Salientou que havia
outro detento, mas que a droga encontrada estava em poder do
réu, o que ele inclusive presenciou (mídia digital).
O apelante, de seu turno, perante a
autoridade policial, limitou-se a negar os fatos imputados,
assinalando desconhecer a substância entorpecente apreendida.
Alegou, ainda, que na cama em que se encontrava havia mais
outros 02 sentenciados, tendo um deles abandonado uma sacola
plástica sobre a cama em que se encontrava, ao notar a
aproximação dos funcionários prisionais (fls. 08). Em Juízo, de
seu turno, negou o apelante, uma vez mais, a imputação sofrida,
sob os mesmos argumentos utilizados em meio policial. Ressaltou
que na ala em que encontrados os entorpecentes estavam mais
05 presos, tendo só ele permanecido no local, ocasião em que viu
um envelope sobre a cama em que estava sentando, envelope
este que, mesmo sem conhecer seu conteúdo, entregou ao
agente penitenciário, após a solicitação deste. Afirmou que no
envelope havia substância entorpecente, mas que foi igualmente
surpreendido (mídia digital).
Como se vê, as palavras do apelante não se
encontram amparadas em qualquer outro elemento de prova
coligido.
Note-se
que
os
agentes
prisionais
prestaram

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depoimentos extremamente coerentes, claros e concisos, em
ambas as sedes, e narraram os fatos com precisão e riqueza de
detalhes, contando minuciosamente como se deu toda a
diligência e o desenrolar dos fatos.
Dessa forma, seus testemunhos devem, sim,
possuir maior valoração, pois, além de não terem intenção de
prejudicar o apelante, imputando-lhe crime tão sério, não há nos
autos quaisquer conjecturas a respeito (ônus da defesa).
É que o estado tem seus agentes concursados
legalmente aptos a reprimir o crime e seus depoimentos somente
podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou
interesse particular na condenação do acusado, o que não se deu
no caso em tela. Demais disso, as falas destes profissionais,
escolhidos pelo Estado, possuem fé-pública, sendo seus
depoimentos dignos de crédito e plena validade, mesmo porque,
como dito alhures, não restou provada qualquer intenção em, de
alguma forma, prejudicar o réu.
Confira-se:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo,
sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do
agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as
suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos.
Doutrina
e
jurisprudência.”
(HC

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73518/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j.
26/03/1996, Primeira Turma, DJ 18-10-1996).
E consoante lição do mestre ARY BELFORT:
“A tese da insuficiência testemunhal quando emane
de agentes de Polícia, consiste em velharia em boa
hora
mandada
ao
bolor
dos
armários
de
reminiscências especiosas. Desde que verossímeis;
desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de
valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para que
se repudie a palavra de, precisamente, pessoas a
quem o Estado confere a missão importantíssima de,
coibindo o crime, operar, e nada menos, a própria
prisão.” (RJTJESP 136/477).
Ao contrário: é testemunha que depõe
compromissada,
com
presunção
de
veracidade
por
ser
funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram
praticados no exercício das suas funções.
Ademais, como afastaríamos tais palavras
se na esmagadora maioria das prisões por crime de tráfico, como
no presente caso, as únicas testemunhas são os próprios agentes
públicos? Sobretudo no presente caso, em que a conduta do
apelante foi perpetrada no interior de unidade prisional. Seria
um equívoco jurídico, com implicações graves à vida em
sociedade, se os Doutos Juízes e Desembargadores deste
Tribunal de Justiça passassem a absolver indistintamente réus
em casos como o presente, em que a fala de policiais e demais
agentes acaba sendo determinante para a condenação.
A Justiça não pode fechar os olhos para as
evidências dos autos, devendo o Poder Judiciário estar sensível
às artimanhas, cada vez mais aperfeiçoadas, utilizadas pelos
criminosos, para se furtarem da aplicação da lei penal.

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Isso, porém, não pode ser aceito e deve
ser de pronto coibido, eis que a conduta isolada de alguns
policiais ou agentes outros que agem ao arrepio da lei não pode
ser generalizada nem tida como regra, sendo certo que se trata
de exceções, as quais, demais disso, devem ser cabalmente
comprovadas.
O conjunto probatório, como se vê, é farto.
A prova da traficância deve ser extraída
das diversas circunstâncias do delito, como no presente caso, no
qual se concluiu, sem dúvidas, pela considerável quantidade de
droga apreendida, forma de acondicionamento e, sobretudo,
pelos
depoimentos
firmes
e
coerentes
dos
agentes
penitenciários, os quais afirmaram que apreenderam as
substâncias entorpecentes em uma sacola mantida pelo réu e a
qual procurou esconder quando da aproximação daqueles.
E, para a consumação do delito de tráfico,
basta que o agente pratique qualquer dos verbos contidos no art.
33 da Lei no 11.343/06, pois é crime de ação múltipla, admitindo
várias condutas, como, “ter em depósito”, “guardar” e “trazer
consigo” a substância entorpecente, para fins de tráfico. A
propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de
entorpecentes é delito de ação múltipla ou
conteúdo variado cuja consumação se contenta
com a aquisição, transporte, depósito, guarda ou
simples porte da droga, desde que não seja para
consumo pessoal. Daí não haver falar em mero
auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína. (STJ -
HC 211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES,
6a TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe
31/08/2011).

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Daí porque desnecessário que o acusado seja
flagrado em ato típico de mercancia. Ainda que, eventualmente,
fosse somente usuário
o que não ficou comprovado -, a
configuração do crime de tráfico continuaria possível, eis que
muitos traficantes se utilizam deste expediente para sustentar o
próprio vício.
Nesse sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento
da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam no mesmo
agente,
preponderando
a
última,
de
maior
gravidade” (RJTJ 101/498).
“TÓXICO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
ATOS DE MERCANCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO
TRÁFICO PARA O USO DE ENTORPECENTE -
NÃO- CABIMENTO. Não é necessário que o
acusado seja surpreendido comerciando a droga
apreendida para que seja configurada a conduta
descrita no art. 12 da Lei 6368/76. O tráfico de
entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que
se
admite
várias
condutas.
Impossível
a
desqualificação
de
tráfico
para
o
uso
de
entorpecente tendo em vista que o recorrente não
comprovou, na fase instrutória, a destinação da
droga para o uso pessoal, pelo contrário, ficaram
evidenciados os atos de traficância pela quantidade
e a forma em que a droga foi encontrada (vinte
pedras de 'crack'e um pacote de cocaína). Mesmo
que consideremos o fato do acusado ser usuário
de 'crack' e cocaína, tal condição não afasta a
qualificação de traficante, ocorrendo a absorção
do delito de porte para uso pelo de tráfico.”
(Apelação Criminal No 1.0625.04.037027-6/001
- Comarca De São João Del-Rei. Relator: exmo.

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Sr. Des. Sérgio Braga.j.22.05.2005) (g.n.)
De
seu
turno,
como
já
analisado,
a
quantidade de entorpecente (26 porções de maconha, a totalizar
118g), somado ao fato de ter sido apreendida dentro de unidade
prisional, local em que, como se sabe, são rotineiramente
negociadas
porções
de
drogas
e
outros
ilícitos,
revela
suficientemente a prática do delito em questão, ficando afastada
sua condição de mero usuário do apelante, condição esta que,
inclusive, sequer foi por ele suscitada nas vezes em que ouvido.
Assim, as provas colhidas são o bastante
para embasar a condenação, sendo incabível a absolvição ou
desclassificação dos fatos para o art. 28, da Lei de Drogas, não
se podendo descurar, outrossim, que as instâncias administrativa
e penal são independentes.
A pena também não merece reparo.
Na primeira etapa, a pena base foi fixada
acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão, mais
583 dias-multa, tendo em vista a extensa folha de antecedentes
do recorrente (fls. 71/84), com condenações verificadas, como
bem consignado pelo MM. Juízo a quo, desde os idos de 1999.
Em seguida, houve o aumento de 1/6, ante a
agravante da reincidência, em face da condenação exarada nos
autos criminais no 0000743-40.2021.8.26.0050 e cujas penas
respectivas estavam em cumprimento quando da prática do delito
ora narrado (fls. 83).
Na última e derradeira fase da estimação
penal, em face da causa de aumento prevista no art. 40, inciso
III, a pena foi aumentada em 1/6, totalizando, assim, a
reprimenda de 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão, além da
paga de 793 dias-multa.

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E, nesse ponto, não há que se falar no
redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, já que se
trata, ao contrário do sugerido pela combativa Defesa, de
acusado reincidente, não se exigindo se tratar de reincidente
específico. Mas, ainda que assim não fosse, as circunstâncias do
caso não autorizariam sua aplicação, pois é inegável que a vasta
quantidade de droga apreendida, sem falar dos antecedentes
desabonadores, da natureza e do local em que inseridos os
entorpecentes (unidade prisional), denota intensa atividade de
traficância, o que, conforme entendimento do Colendo STJ, é
indicativo de participação em organização criminosa, impedindo a
aplicação do redutor, ainda que possuidor de bons antecedentes.
Confira-se:
“HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT
DA LEI 11.343/06). PENA CONCRETIZADA: 7
ANOS
DE
RECLUSÃO.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
APREENSÃO
DE
157,3
KG
DE
MACONHA.
PENA-BASE
DE
8
ANOS
JUSTIFICADA. ELEVADA CULPABILIDADE PELA
QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE
DE AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, §
4o. DA LEI 11.343/06 EM RAZÃO DE AÇÕES
PENAIS
E
INQUÉRITOS
EM
ANDAMENTO.
QUANTIDADE DE DROGA, TODAVIA, QUE
INDICA A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
PARECER
DO
MPF
PELA
DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. É certo que todas as funções processuais penais
são de inescondível relevância, mas a de denunciar, a
de
aceitar
a
denúncia,
a
de
restringir
prematuramente a liberdade da pessoa, a de julgar a
lide penal e a de dosimetrar a sanção imposta
exigem específico trabalho intelectivo de esmerada
elaboração, por não se tratar de atos burocráticos
de simples ou fácil exercício, mas sim de atividade

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complexa, em razão de percutirem altos valores
morais e culturais subjetivos a que o sistema de
Direito confere incontornável proteção.
2. Na hipótese, a exacerbação da pena-base, ainda
que se retire a menção aos maus antecedentes e,
portanto, se reconheça a primariedade do paciente,
não pode retroceder ao mínimo legal, uma vez que
extremamente elevada a culpabilidade em razão da
quantidade de droga apreendida.
3. Inviável a aplicação do redutor do art. 33, §
4o. da Lei 11.343/06 no caso concreto, pois,
apesar da primariedade do acusado, a expressiva
quantidade da droga indica sua participação em
organização criminosa.
4. Ordem denegada, em consonância com o parecer
ministerial.” (STJ, HC 140.211/MS, 5a turma,
Napoleão Nunes Maia Filho, j. 22.09.2009) (grifei).
E mais:
“À luz da jurisprudência desta Corte, é de ser
mantido o afastamento do redutor do § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão
fundamenta-se na quantidade e na variedade das
drogas apreendidas, quais sejam, 42 porções de
cocaína, com peso de 26,87g; 05 porções de
maconha, com peso de 9,54g; e 14 porções de
crack, com peso de 6,43g, circunstâncias aptas a
indicar que o paciente dedicava-se a atividades
ilícitas, a embasarem o não reconhecimento da
figura do tráfico privilegiado.” (HC 301.828/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe
26/10/2015)” (HC 167.376/SP, Rel. Min. Gurgel de
Faria, 5.a Turma, DJe 01.10.2014) (grifei).
Não se olvide, ainda, que o § 4o, do
mencionado dispositivo, emprega o termo “poderão”, o que
seguramente indica não ser obrigatória a redução.

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Nesse sentido:
A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por
outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe que
as penas poderão ser reduzidas, o que faculta ao
juiz sua concessão, após a análise do caso concreto,
respeitado o princípio da individualização da pena. Na
hipótese, a quantidade de droga apreendida, aliada
aos informes policiais de que o apelante já se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao
fato de o apelante ter sido preso em companhia de
usuários de drogas, demonstram a conduta social e a
personalidade do agente voltada para o crime. Tais
circunstâncias impedem a concessão do redutor, já
que o apelante não pode ser considerado pequeno
traficante.
(TJSP,
Ap.990.08.078177-4,
9a
Câmara, rel.Galvão Bueno, j. 29/01/2009).
Por fim, o regime fixado foi o fechado e
também não comporta qualquer modificação, de acordo com a
determinação constante no artigo 1o da Lei 11.464/07, que regula
os crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso concreto, não
havendo que se falar na inconstitucionalidade da disposição, que
busca justamente dar tratamento diferenciado a este tipo de
crime, nos exatos termos da Constituição Federal.
Por outro lado, cumpre registrar que o
Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena de
acordo com seu convencimento - respeitados os ditames legais
para tanto, estabelecendo aquele que será suficiente para
reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 59, inciso
III, do Código Penal.
De se observar, ainda, que o ilícito do qual
ora se trata, equiparado a hediondo, tem como principal
engrenagem
motora
a
dependência
química
e
psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais,

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o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo
cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal
vício. Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de
forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em
regime mais severo permitirá ao réu uma maior recuperação, bem
como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade
de sua conduta.
Enfim, nada a ser alterado, até porque, como
já adiantado, trata-se de réu reincidente condenado à pena
superior a 04 anos de reclusão, a atrair, invariavelmente, a
fixação do regime mais gravoso, tal como dispõe o art. 33, § 2o,
do CP.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se a r. sentença tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator