Tribunal: TJSP
Processo: 1003358-46.2019.8.26.0565
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Thiago de Siqueira
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
Ação de indenização por danos materiais e morais, cumulada com obrigação de fazer e pedido de tutela de urgência – Prestação de serviços – Internet – Cobranças de faturas após a substituição e cancelamento do plano antigo – Procedência – Responsabilidade da ré que é de caráter objetivo, nos termos dos arts 3o, § 2o, e 14 do CDC – Ônus da prova que cabe, por isso, a demandada, consoante

Ementa:
Ação de indenização por danos materiais e morais, cumulada com obrigação de fazer e pedido de tutela de urgência – Prestação de serviços – Internet – Cobranças de faturas após a substituição e cancelamento do plano antigo – Procedência – Responsabilidade da ré que é de caráter objetivo, nos termos dos arts 3o, § 2o, e 14 do CDC – Ônus da prova que cabe, por isso, a demandada, consoante previsto no art. 6o, inc. VIII, de referido Código – Requisitos configurados na hipótese vertente – Prova de inexistência de defeito na prestação dos serviços não apresentada, nem produzida pela ré – Reconhecimento da inexigibilidade dos débitos e dano material – Cabimento – Dano moral configurado – Comportamento intolerável do fornecedor na hipótese dos autos – Aplicação da Teoria do Desvio Produtivo – Valor fixado pelo douto Magistrado que também comporta ser mantido, atento às peculiaridades do presente caso – Sentença mantida – Recurso da ré improvido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000730218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003358-46.2019.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é apelante
TELEFONICA BRASIL S.A., é apelado MARCELO MORI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS ABRÃO
(Presidente) e LAVÍNIO DONIZETTI PASCHOALÃO.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
THIAGO DE SIQUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 44.827
APELAÇÃO No 1003358-46.2019.8.26.0565
COMARCA DE SÃO CAETANO DO SUL
APTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A
APDO: MARCELO MORI
Ação de indenização por danos materiais e morais, cumulada
com obrigação de fazer e pedido de tutela de urgência
Prestação de serviços Internet Cobranças de faturas após a
substituição e cancelamento do plano antigo Procedência
Responsabilidade da ré que é de caráter objetivo, nos termos
dos arts 3o, § 2o, e 14 do CDC Ônus da prova que cabe, por
isso, a demandada, consoante previsto no art. 6o, inc. VIII, de
referido Código Requisitos configurados na hipótese vertente
Prova de inexistência de defeito na prestação dos serviços
não apresentada, nem produzida pela ré Reconhecimento da
inexigibilidade dos débitos e dano material Cabimento
Dano moral configurado
Comportamento intolerável do
fornecedor na hipótese dos autos Aplicação da Teoria do
Desvio Produtivo Valor fixado pelo douto Magistrado que
também comporta ser mantido, atento às peculiaridades do
presente caso Sentença mantida Recurso da ré improvido.
A r. sentença (fls. 191/196), proferida pelo douto
Magistrado José Francisco Matos, cujo relatório se adota, julgou
procedente a presente ação de indenização por danos materiais e morais,
cumulada com obrigação de fazer e pedido de tutela de urgência ajuizada
por MARCELO MORI contra TELEFÔNICA BRASIL S/A, declarando a
inexistência do débito em questão, determinando à ré que devolva ao autor
todos os valores pagos a tal título, monetariamente corrigidos, desde cada
desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar da
citação e condenando a ré ao pagamento de R$ 7.000,00 (sete mil reais),
corrigidos monetariamente, desde o arbitramento e acrescidos de juros
legais de mora, a partir da citação. Por fim, em razão da sucumbência,
deverá a operadora arcar com as custas e honorários advocatícios, que
arbitro em 12% do valor da condenação.
Irresignada, apela a ré defendendo a legalidade

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das cobranças efetuadas. Sustenta que o autor contratou um novo plano de
internet e, para que fosse efetivado o cancelamento do contrato, deveria ter
entrado em contato com a ré, o que não ocorreu no caso vertente.
Argumenta que eventual acordo firmado com a ANATEL não adentra ao
mérito do caso, eis que tratou-se de mera liberalidade do autor. Assevera
que não há dano material a ser ressarcido, porquanto os valores cobrados
foram previamente acordados entre as partes, ademais, ressalta que os fatos
não se encaixam no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. Da
mesma forma, por entender que inexistiu falha na prestação de seus
serviços, afirma inexistir dano moral. Alternativamente, pede seja reduzido
o quantum indenizatório sustentando que foi fixado de maneira excessiva,
visando evitar, outrossim, o enriquecimento ilícito da parte contrária. Por
fim, pleiteia a redução dos honorários advocatícios. Colaciona
jurisprudência a respeito. Pugna, assim, pela reforma da r. sentença (fls.
200/209).
Recurso tempestivo, preparado e processado. Não
houve apresentação de contrarrazões (fls. 232).
É o relatório.
A irresignação da ré não comporta acolhimento.
O demandante ajuizou a presente ação alegando,
em resumo, que em 11.10.2018 um funcionário da ré entrou em contato
para oferecer a substituição do plano de “Internet Fixa Fibra 100MB” para
um novo plano de 300MG denominado “G-Pon”. Argumenta que o
preposto da empresa de telefonia esclareceu que se tratava de mera
substituição do plano em razão de uma promoção, bem como que haveria
redução do valor das faturas, de R$ 226,43 para R$ 169,99, além disso, foi
informado que um técnico faria a retirada do modem antigo e que o
cancelamento do contrato anterior seria automático. Conta que o modem
não foi retirado e que em 14.12.218 recebeu uma fatura com a cobrança do
plano antigo. Sustenta ter efetuado diversos contatos com a ré para o
esclarecimento dos fatos, apresentando os números dos protocolos gerados,
bem como registrou reclamação junto à Anatel. Sem sucesso, interpôs a
presente ação, buscando a declaração de inexigibilidade das cobranças em
questão, bem como o ressarcimento do dano material sofrido e a

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condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais. Juntou
documentos (fls. 16/35).
Em contestação, fls. 68/78, a ré defendeu a
regularidade das cobranças efetuadas, ao passo que não foi realizado o
cancelamento do contrato por parte do autor. Assim, asseverou não haver
danos materiais e morais a serem ressarcidos, pedindo a total
improcedência dos pedidos.
Houve réplica, frisando o autor que a ré não
comprovou os fatos alegados (fls. 106/110).
A ré manifestou-se no sentido de que não havia
provas a serem produzidas (fls. 120).
O douto Magistrado houve por bem julgar
procedente a ação, por considerar que a ré não comprovou a regularidade
das cobranças enviadas ao autor após a substituição do plano e
cancelamento do anterior que mantinha junto à empresa de telefonia, bem
como fixou indenização pelos danos materiais e morais sofridos, o que
merece ser mantido.
Com efeito, a presente demanda deve ser
solucionada à luz do Código de Defesa do Consumidor, aqui aplicável por
força de seu artigo 3o, parágrafo 2o (vide neste sentido a Súmula n. 297 do
E. Superior Tribunal de Justiça), ainda que nos termos de seu artigo 17, e
perante o qual a responsabilidade da ré, como prestadora de serviços, é,
inclusive, de caráter objetivo, consoante se infere do disposto no artigo 14
de referido Código. E, nos termos do parágrafo 3o deste mesmo artigo, o
fornecedor somente não será responsabilizado quando provar: “I que,
tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro”.
Cabia exclusivamente à ré, portanto, na hipótese
em tela, o ônus de provar a incidência das causas excludentes previstas em
lei, vale dizer, a inexistência de prestação de serviço defeituoso e a culpa
exclusiva do autor ou de terceiro, de modo a evidenciar a regularidade das
cobranças que realizou após a substituição do plano, sobre o que, porém,

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não restou demonstrado no presente feito, eis que não apresentou prova
alguma a este respeito, notadamente para afastar a prova documental
apresentada pelo autor, suficiente para evidenciar a verossimilhança de
suas alegações, inclusive informando os diversos números de protocolos da
ligações que fez para contestar o ocorrido (fls. 16/35). A ré simplesmente
alega que o autor não realizou o cancelamento do plano antigo, entretanto,
sequer trouxe provas a respeito. O autor, por sua vez, expôs com clareza os
fatos ocorridos, bem como apresentou provas concretas a respeito do
direito alegado e, não tendo a ré se incumbido no ônus que lhe cabia,
correto o reconhecimento do dano material sofrido pelo autor.
No caso em discussão, inegável que os fatos
vividos pelo autor ultrapassam a esfera do mero dissabor, merecendo
acolhida a pretensão indenizatória como pretendido pelo demandante,
notadamente com base na teoria do risco produtivo do consumidor que
estabelece que o tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de
problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável.
Assim, para a aplicação de referida teoria, se faz
necessária a demonstração de que o consumidor, em virtude da atitude
praticada pelo fornecedor, teve que se desviar de suas atividades cotidianas
para tentar solucionar o problema. Cite-se como exemplos a realização de
inúmeros contatos com os canais de atendimento, reclamação perante a
Anatel, entre outras medidas necessárias a fim de tentar solucionar o
problema, ressaltando-se que a indenização pela perda do tempo livre trata
de situações intoleráveis, em que há desídia e desrespeito aos
consumidores, que muitas vezes se veem compelidos a sair de sua rotina e
perder o tempo livre o que se verificou na hipótese dos autos, tendo em
vista que desde 2018 o autor vem tentando obter a solução da controvérsia
e, por fim, ajuizado a presente demanda, sem, contudo, obter êxito em sua
pretensão, sendo, portanto, devida a pretendida indenização.
No que diz respeito à fixação do montante da
indenização por danos morais, importa observar que, na ausência de um
critério objetivo estabelecido em lei para quantificá-lo, seu arbitramento é
feito, por isso, com certa discricionariedade pelo julgador, atento sempre,
porém, à gravidade do dano moral sofrido pelo lesado, à condição ou

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necessidade da vítima e à capacidade do ofensor, além do fator de
dissuasão.
Conforme já decidiu a este respeito, a indenização
por dano moral “deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando
que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com
manifestos abusos ou exageros, devendo o arbitramento operar-se com
moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico
das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e
pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e
do bom-senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada
caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o
ato, inibindo sua conduta antijurídica” (RSTJ 137/486 e STJ-RT
775/211).
Da mesma forma, também decidiu referida Corte
no sentido de que “A indenização por dano moral deve ter cunho didático,
de modo a coibir reincidência do causador do dano sem enriquecer a
vítima” (AgRg no REsp 944792/PE, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, 3a T., j. 02.08.07, DJ 20.08.07, p. 281).
Não se deve olvidar, outrossim, conforme
esclarece Carlos Roberto Gonçalves, trazendo à baila lição de Maria
Helena Diniz, que “a reparação pecuniária do dano moral é um misto de
pena e de satisfação compensatória, tendo função: a) penal ou punitiva,
constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu
patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico
da pessoa integridade física, moral e intelectual não poderá ser
violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às consequências de seu
ato por não serem reparáveis; e b) satisfatória ou compensatória, pois,
como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos
extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a
reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação
que atenue a ofensa causada. Não se trata, como vimos, de uma
indenização de sua dor, da perda de sua tranquilidade ou prazer de viver,
mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de
proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de

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dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que
repute convenientes, atenuando, assim, em parte, seu sofrimento” (in
“Responsabilidade Civil”, Ed. Saraiva, 9a ed., págs. 584/585).
Desse
modo,
atento
a
tais
diretrizes
e
considerando-se, ainda, as circunstâncias do caso vertente, conforme
narrado na inicial da presente ação, bem como, tendo-se em vista a
finalidade desta indenização, é de se reconhecer que o montante arbitrado
pelo douto Magistrado (R$ 7.000,00), merece ser mantido.
Mencionado valor revela-se mais condizente com a
gravidade do abalo moral sofrido pelo autor, com as condições
socioeconômicas deste e a capacidade da ré, além do fator de dissuasão a ser
aplicado nestes casos. Não é o caso, portanto, de ser reduzido, como
postulado pela ré.
Ademais, veja-se a respeito:
AÇÃO CONDENATÓRIA
recurso da ré

prestação de serviços - telefonia - alegação da autora de que o serviço
prestado não foi o contratado pedido de cancelamento que foi ignorado
pela ré cobrança indevida por período no qual sequer houve consumo
falha de serviço desvio produtivo dano moral ausência de qualquer
impugnação dos fatos pela ré, bem como de qualquer prova - sentença de
procedência integral ré que se limitou a afirmar que a autora busca
enriquecimento indevido - apelo apenas para a redução da multa diária
imposta para obrigação de fazer consistente em restabelecer a situação
anterior fixação em R$ 500,00 limitada a R$ 5.000,00 razoabilidade e
adequação a não incidência depende exclusivamente da ré, que deve
atender à ordem judicial ausente qualquer motivo para a redução dano
moral fixado em R$ 10.000,00 pretendida redução impossibilidade
quantia adequada aos fatos e de acordo com a teoria do desvio produtivo
manutenção sentença mantida honorários majorados de ofício recurso
da ré não provido. AÇÃO CONDENATÓRIA
recurso da autora

declaração de inexigibilidade do débito de R$ 442,52, que na verdade é de
R$ 444,52 mero erro material, que pode ser corrigido até mesmo de ofício
correção necessária, ante a prova documental - recurso da autora
provido. (TJSP; Apelação Cível 1000698-28.2020.8.26.0506; Relator (a):

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Achile Alesina; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro de
Ribeirão Preto - 9a Vara Cível; Data do Julgamento: 26/08/2020; Data de
Registro: 26/08/2020).
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Cancelamento
indevido de linhas telefônicas, indevida portabilidade e inclusão de seis
novas linhas no CPF da autora - Falha na prestação dos serviços prestados
pela requerida Cobrança indevida de valores que deve ser ressarcida e
em dobro, eis que ciente a empresa de telefonia da irregularidade do
montante cobrado - Dever de reparação do dano moral que não pode ser
afastado Fatos relatados e comprovados que superaram o mero dissabor,
inclusive em sucedâneo a chamada Teoria do Desvio Produtivo do
Consumidor - Quantum fixado que merece majoração para a quantia de
quinze mil reais, para fins de observância dos critérios de significância,
razoabilidade e proporcionalidade Recurso da autora provido, em parte,
improvido
o
da
requerida.
(TJSP;
Apelação
Cível
1064880-14.2019.8.26.0100; Relator (a): Lígia Araújo Bisogni; Órgão
Julgador: 34a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 9a Vara
Cível; Data do Julgamento: 24/08/2020; Data de Registro: 25/08/2020).
Conclui-se, portanto, que a irresignação da ré não
merece ser acolhida, devendo ser mantida a r. sentença recorrida.
Considera-se prequestionada toda a matéria
ventilada neste recurso, sendo dispensável a indicação expressa de artigos
de lei e, consequentemente, desnecessária a interposição de embargos de
declaração com essa exclusiva finalidade. Outrossim, ficam as partes
advertidas em relação à interposição de recurso infundado ou meramente
protelatório, sob pena de multa, nos termos do art. 1026, parágrafo 2° do
CPC.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Thiago de Siqueira
Relator