Tribunal: TJSP
Processo: 2183641-93.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Cristina Zucchi
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: desta ação.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2183641-93.2019.8.26.0000; Relator (a): Cristina Zucchi; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 10/06/2020; Data de Registro: 15/06/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Cristina Zucchi

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

10/06/2020
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
R No 86, DE 16 DE SETEMBRO DE 2014, AMBAS DO MUNICÍPIO DE SANTO ANASTÁCIO. NORMAS QUE, RESPECTIVAMENTE: 1) ESTABELECE A GRATIFICAÇÃO DE ANIVERSÁRIO AOS SERVIDORES MUNICIPAIS. 2) RECONHECE DIREITO ADQUIRIDO A ADICIONAL DE NÍVEL UNIVERSITÁRIO A SERVIDORES CUJOS CARGOS O NÍVEL UNIVERSITÁRIO É REQUISITO PARA INGRESSO NA CARREIRA. NORMAS QUE NÃO ATENDEM AO INTERESSE PÚBLICO OU ÀS EXIGÊNCIAS DO SERVIÇO, BEM COMO OFENDEM AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE, RAZOABILIDADE E FINALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À VANTAGEM PECUNIÁRIA CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. CONFIGURADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 111, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA. PRECEDENTES.

Ação procedente, com efeito ex tunc, ressalvada a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé até a data do julgamento desta ação.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2183641-93.2019.8.26.0000; Relator (a): Cristina Zucchi; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 10/06/2020; Data de Registro: 15/06/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Cristina Zucchi

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

10/06/2020

Data de publicação:

15/06/2020

Ementa:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE DA LEI N.o 1.645, DE 07 DE JANEIRO DE 1997 E DO ARTIGO 2o DA LEI COMPLEMENTAR No 86, DE 16 DE SETEMBRO DE 2014, AMBAS DO MUNICÍPIO DE SANTO ANASTÁCIO. NORMAS QUE, RESPECTIVAMENTE: 1) ESTABELECE A GRATIFICAÇÃO DE ANIVERSÁRIO AOS SERVIDORES MUNICIPAIS. 2) RECONHECE DIREITO ADQUIRIDO A ADICIONAL DE NÍVEL UNIVERSITÁRIO A SERVIDORES CUJOS CARGOS O NÍVEL

Ementa:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE DA LEI N.o 1.645, DE 07 DE JANEIRO DE 1997 E DO ARTIGO 2o DA LEI COMPLEMENTAR No 86, DE 16 DE SETEMBRO DE 2014, AMBAS DO MUNICÍPIO DE SANTO ANASTÁCIO. NORMAS QUE, RESPECTIVAMENTE: 1) ESTABELECE A GRATIFICAÇÃO DE ANIVERSÁRIO AOS SERVIDORES MUNICIPAIS. 2) RECONHECE DIREITO ADQUIRIDO A ADICIONAL DE NÍVEL UNIVERSITÁRIO A SERVIDORES CUJOS CARGOS O NÍVEL UNIVERSITÁRIO É REQUISITO PARA INGRESSO NA CARREIRA. NORMAS QUE NÃO ATENDEM AO INTERESSE PÚBLICO OU ÀS EXIGÊNCIAS DO SERVIÇO, BEM COMO OFENDEM AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE, RAZOABILIDADE E FINALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À VANTAGEM PECUNIÁRIA CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. CONFIGURADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 111, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA. PRECEDENTES.

Ação procedente, com efeito ex tunc, ressalvada a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé até a data do julgamento desta ação.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Direta de Inconstitucionalidade - No 2183641-93.2019.8.26.0000
VOTO No 32714
1
Registro: 2020.0000431134
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2183641-93.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SANTO ANASTÁCIO e
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SANTO ANASTÁCIO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
EFEITO "EX TUNC" E RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, LUIS SOARES
DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO,
FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI E ELCIO TRUJILLO.
São Paulo, 10 de junho de 2020.
CRISTINA ZUCCHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
Requerente: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Requeridos: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SANTO ANASTÁCIO e
PRESIDENTE
DA
CÂMARA
MUNICIPAL
DE
SANTO
ANASTÁCIO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE
DA LEI N.o 1.645, DE 07 DE JANEIRO DE 1997 E DO
ARTIGO 2o DA LEI COMPLEMENTAR No 86, DE 16
DE SETEMBRO DE 2014, AMBAS DO MUNICÍPIO
DE
SANTO
ANASTÁCIO.
NORMAS
QUE,
RESPECTIVAMENTE:
1)
ESTABELECE
A
GRATIFICAÇÃO
DE
ANIVERSÁRIO
AOS
SERVIDORES
MUNICIPAIS.
2)
RECONHECE
DIREITO ADQUIRIDO A ADICIONAL DE NÍVEL
UNIVERSITÁRIO A SERVIDORES CUJOS CARGOS
O NÍVEL UNIVERSITÁRIO É REQUISITO PARA
INGRESSO NA CARREIRA. NORMAS QUE NÃO
ATENDEM AO INTERESSE PÚBLICO OU ÀS
EXIGÊNCIAS
DO
SERVIÇO,
BEM
COMO
OFENDEM AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
DA
MORALIDADE,
RAZOABILIDADE
E
FINALIDADE.
INEXISTÊNCIA
DE
DIREITO
ADQUIRIDO
À
VANTAGEM
PECUNIÁRIA
CONSIDERADA
INCONSTITUCIONAL.
CONFIGURADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 111, 128 E
144
DA
CONSTITUIÇÃO
PAULISTA.
PRECEDENTES.
Ação procedente, com efeito ex tunc, ressalvada a
irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé até a data
do julgamento desta ação.
No que tange à gratificação especial de aniversário (Lei n.o
1.645, de 07 de janeiro de 1997), aduz o autor que: a) a instituição de vantagens
pecuniárias para servidores públicos só se mostra legítima se realizada em
conformidade com o interesse público e com as exigências do serviço, nos termos
do artigo 128 da Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por força do

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artigo 144 da mesma Carta; b) a referida gratificação não atende a nenhum
interesse público e tampouco às exigências do serviço; c) não há, na vantagem
outorgada pela lei impugnada, qualquer causa razoável a justificar sua instituição,
implantando tratamento diferenciado em detrimento dos trabalhadores em geral;
d) a lei municipal também ofende os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade
No que tange ao adicional de nível universitário (artigo 2o da
Lei Complementar no 86, de 16 de setembro de 2014), aduz o autor que: a) à guisa
de proteção ao direito adquirido, o preceito da lei municipal manteve para as
situações precedentes o adicional de nível universitário aos servidores investidos
em postos cujo provimento exigia, como requisito de habilitação ao cargo, a
formação universitária, o que configura nítido tentame de preservação dos efeitos
de norma inconstitucional, pois incompatível com os princípios de moralidade,
razoabilidade, finalidade e interesse público explicitados no art. 111 da
Constituição do Estado de São Paulo e com as balizas da instituição de vantagens
pecuniárias consistentes no atendimento efetivo do interesse público e das
exigências do serviço, nos termos do art. 128 da Constituição Paulista; b) como o
adicional universitário em questão é inconstitucional, sua incorporação para todos
os efeitos legais também afronta a Constituição Estadual.
Não houve pedido liminar.
A douta Procuradora-Geral do Estado deixou fluir in albis o
prazo para apresentar manifestação (fl. 141).
A Câmara do Município de Santo Anastácio apresentou
informações sustentando, em resumo, a competência do Chefe do Poder Executivo

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para dispor sobre os servidores públicos; a ausência de questionamento do
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e o atendimento, pela gratificação de
aniversário, do interesse público e dos princípios da razoabilidade e eficiência,
pois, o Município conta apenas com 20 mil habitantes e 500 servidores públicos, o
que acaba estimulando os funcionários a permanecerem no cargo. Defendeu a
constitucionalidade da incorporação do nível universitário e aduz que na ADI
5.671 o Procurador-Geral da República questiona o pagamento de gratificação
pela prestação de serviços de natureza especial a membros do Ministério Público.
Por fim, sustenta ser constitucional a gratificação de aniversário e adicional
universitário em decorrência do princípio da irredutibilidade de vencimentos.
Requereu, subsidiariamente, a modulação dos efeitos da decisão para que surta
efeitos após o trânsito em julgado (fls. 143/164).
O Prefeito do Município de Santo Anastácio apresentou
informações aduzindo, em resumo, que as vantagens pecuniárias auferidas pelos
servidores públicos decorrem da autonomia municipal e são condizentes com o
contexto econômico do Município de Santo Anastácio, cujo vencimentos dos
servidores municipais perfazem a média de R$ 1.235,18 (mil e duzentos e trinta e
cinco reais e dezoito centavos) líquidos. Sustenta, ainda, que devem ser
respeitados os direitos e princípios que protegem o servidor público municipal,
como o direito adquirido e o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Por
fim, pleiteia a modulação dos efeitos da decisão, pois, os habitantes do pequeno
Município têm alguma espécie de vínculo ou dependência econômica com os
servidores e funcionários, especialmente familiares (fls. 216/236).
O i. Subprocurador-Geral de Justiça manifestou-se às fls.
319/330, reiterando os termos da inicial e opinando pela procedência do pedido.

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É o relatório.
O presente incidente tem como intenção discutir a
constitucionalidade: 1) da Lei no 1.645, de 07 de janeiro de 1.997, (“Instituição de
Gratificação Especial de Aniversário” - fls.18); 2) do art. 2o da LC no 86, de 16 de
setembro de 2014, (“Assegura o adicional de nível universitário incorporado aos
vencimentos” - fls. 19), ambos do Município de Santo Anastásio, por alegada
ofensa aos arts. 111, 128 e 144 da Constituição Estadual1.
As referidas leis têm a seguinte redação:
[a] Lei 1.645/1997 - (“Institui a Gratificação Especial de
Aniversário e dá outras providências”):
“ARTIGO 1o - Fica instituída a Gratificação Especial de
Aniversário a ser paga a todos os funcionários e servidores
públicos do Município de Santo Anastácio, no efetivo exercício de
seu cargo ou função, no dia do aniversário de cada um, ou no dia
imediatamente posterior, no caso de cair a data natalícia em
feriado, sábado ou domingo.
ARTIGO 2o - A Gratificação Especial de Aniversário a que se
refere o
artigo anterior, corresponderá ao valor do Salário Mínimo vigente
na época de sua concessão.
ARTIGO 3o - O funcionário ou servidor em gozo de licença para
tratar de interesses particulares não terá direito ao recebimento da
Gratificação Especial de Aniversário.
ARTIGO 4o - As despesas com a execução desta Lei correrão por
conta de verbas próprias constantes do orçamento municipal,
suplementadas, se necessário.
1 Constituição do Estado de São Paulo:
“Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público
e eficiência.
Art. 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao
interesse público e às exigências do serviço.
Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei
Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

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ARTIGO 5o - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação,
retroagindo seus efeitos h 1°dejaneiro de 1997, revogadas as
disposições em contrário.
[b] Lei Complementar no 86/2014, (altera a redação do §4o do
artigo 143 Lei Complementar no 13, de 17 de outubro de 1994 e dá outras
providências):
“Artigo 1o - O § 4o do Artigo 143 da Lei Complementar no
13, de 17 de outubro de 1994 passa a ter a seguinte redação:
'Artigo 143:
§ 4o - É assegurado um adicional de 10% (dez por cento)
sobre o vencimento do servidor que tiver curso superior com
o grau devidamente comprovado e que ocupe cargo que não
exija tal requisito para seu preenchimento'.
Artigo 2o - Aos servidores públicos que, na data da
publicação da presente Lei Complementar, já ocupem cargo
em que o curso superior seja requisito para seu
preenchimento, fica assegurado o direito adquirido na forma
do § 5o do Artigo 143 da Lei Complementar no 13, de 17 de
outubro de 19942 e do inciso XXXVI do artigo 5o da
Constituição Federal3”.
A procedência da ação é de rigor.
Como cediço, não obstante a autonomia aferida aos
Municípios, a instituição de vantagens pecuniárias para servidores públicos só se
mostra legítima se realizada em conformidade com o interesse público e com as
2 Lei Complementar no 13, de 17 de outubro de 1994 (com redação dada pela LC no 29/1999 fls 20):
Artigo 143 - A promoção por tempo de serviço é automática e consiste na movimentação do servidor do grau onde
encontra-se lotado, para o imediatamente superior ao completar cada quadriênio e assim sucessivamente dentro da
amplitude de seu cargo independentemente de solicitação por parte do mesmo, incorporando-se aos vencimentos para
todos os efeitos legais.
(...)
§ 5°. - Os benefícios constantes no art. 143 e seus parágrafos se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos legais.
3 Constituição Federal “Art. 5o
(...)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”;

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exigências do serviço, nos termos do art. 128 da Constituição do Estado, bem
como em conformidade com os princípios previstos no art. 111 da Constituição
Estadual, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.
Leciona Hely Lopes Meirelles: “o Município goza de total
liberdade na organização do seu pessoal para melhor atendimento dos serviços de sua
competência. Entretanto, há duas regras fundamentais que não pode preterir: a que
exige que a 'organização se faça por lei' e a que impõe a 'observância dos preceitos
constitucionais federais pertinentes aos servidores públicos e das leis federais de caráter
nacional (...)4” (n/ grifo)
Assim, não obstante a autonomia conferida, os Municípios
não têm liberdade total para instituir a remuneração dos seus servidores, devendo
sempre estar em consonância com os princípios constitucionais.
Feita tal premissa, passa-se à análise dos autos.
[a] quanto à instituição de gratificação especial de
aniversário
O Município instituiu, nos termos da Lei no 1.645/1997, em
favor de seus servidores a gratificação denominada de “gratificação especial de
aniversário”.
Na lição de Hely Lopes Meirelles, gratificações:
“são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que
4 Direito Municipal Brasileiro, Malheiros, 18a ed., 2003, p. 635.

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estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de
segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou
concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais
que a lei especifica (gratificações especiais). As gratificações - de serviço
ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens
pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor,
mas
sempre
vantagens
transitórias,
que
não
se
incorporam
automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à
continuidade de sua percepção5.”
No caso, a “gratificação de aniversário” não está amparada
em condição anormal de serviço ou em condição pessoal do servidor que
justifique a sua concessão. O aniversário do servidor, adotado como parâmetro
para a concessão da “gratificação especial de aniversário” não pode ser
considerado como critério de concessão da vantagem pecuniária denominada de
gratificação. Não há, pois, suporte fático específico que justifique o direito à
gratificação ora impugnada, buscando o Município apenas premiar o servidor na
data do seu aniversário, o que, por certo, não atende a nenhum interesse público, e
tampouco às exigências do serviço (art. 128 da Constituição Bandeirante), porque
beneficia exclusivamente os servidores públicos, sem qualquer contrapartida ao
Município.
A instituição de vantagem pessoal, sem razão peculiar para
além do exercício da própria função inerente ao cargo, contraria o artigo 128 da
Constituição Bandeirante e os princípios da finalidade e da moralidade, previstos
no artigo 111 da Constituição Paulista, pois corresponde à fixação de benefício
sem indicação de causa razoável e idônea para tanto.
Este C. Órgão Especial assentou entendimento de que a
gratificação paga exclusivamente em razão do aniversário do servidor viola os
artigos 111, 128 e 144 da Constituição Bandeirante. Confira-se:
5 Direito Administrativo Brasileiro, 43a. São Paulo, Ed. Malheiros, 2017, p. 632/633.

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"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGOS 84,
§§ 1°E 2°, 85, 86, 87 E 88 DA LEI COMPLEMENTAR N° 006, DE 17
DE DEZEMBRO DE 1999, DO MUNICÍPIO DE BRODOWSKI -
'GRATIFICAÇÃO
DE
ANIVERSÁRIO'
CONCEDIDA
AOS
SERVIDORES
MUNICIPAIS
-
AUMENTO
INDIRETO
E
DISSIMULADO DE REMUNERAÇÃO - AUSÊNCIA DE CAUSA
RAZOÁVEL
PARA
SUA
INSTITUIÇÃO
-
AFRONTA
AOS
PRINCÍPIOS
DA
MORALIDADE,
DA
FINALIDADE,
DA
RAZOABILIDADE E DO INTERESSE PÚBLICO - DESRESPEITO
AOS ARTIGOS 111 E 128 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL -
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - DESNECESSIDADE
DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AÇÃO PROCEDENTE, COM
OBSERVAÇÃO". "Em que pese a autonomia dos Municípios para editar
normas locais e se autoadministrar, a competência que lhes foi outorgada
não é absoluta, sujeitando-se aos limites e contornos definidos pela Lei
Maior e pela respectiva Constituição Estadual, inclusive no que diz
respeito à remuneração de seus servidores, em razão do princípio da
simetria e da regra contida no artigo 144 da Carta Bandeirante". "As
vantagens pecuniárias devem estar sempre associadas ao interesse público
e às exigências do serviço, nos termos do artigo 128 da Constituição
Estadual, não podendo ser utilizadas como forma de aumento dissimulado
da remuneração dos servidores, sob pena de violação aos princípios da
moralidade e da razoabilidade consagrados pelo artigo 111 da mesma
Carta6"
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 69 da Lei
Complementar n° 006, de 17 de dezembro de 2012, do Município de
Dolcinópolis, que dispõe sobre a Gratificação de Aniversário ao servidor
- Ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
razoabilidade, finalidade e interesse público
Inconstitucionalidade
reconhecida - Violação aos artigos 111 e 128 da constituição estadual
Ação procedente.7”
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MUNICÍPIO DE
JALES ARTIGOS 99 E 100 DA LEI COMPLEMENTAR No 16, DE 31
DE MAIO DE 1993, QUE CONCEDE "GRATIFICAÇÃO DE
ANIVERSÁRIO" AOS SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS

VANTAGEM QUE NÃO ATENDE AO INTERESSE PÚBLICO E ÀS
EXIGÊNCIAS DO SERVIÇO
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE, INTERESSE PÚBLICO E
RAZOABILIDADE ARTS. 111, 128 E 144 DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - AÇÃO
PROCEDENTE8”
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei no 1.475, de
6 ADIN no 2225671-80.2018.8.26.0000, Rel. Renato Sartorelli, j. 13.02.2019.
7 ADIN no 2003783-39.2018.8.26.0000, Rel. Antonio Carlos Malheiros, j. 13.06.2018.
8 ADIN no 2046688-93.2017.8.26.0000, Rel. João Negrini Filho, j. 07.03.2018

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19 de março de 2008, que 'Dispõe sobre concessão de gratificação de
aniversário aos servidores municipais e dá providências correlatas'
Gratificação de aniversário e possibilidade de o servidor não trabalhar no
dia de seu aniversário, sem considerar ausência do trabalho. A instituição
de gratificação pecuniária não é um simples meio de aumentar os
vencimentos dos servidores públicos Além de descrever o fato que gera o
direito a seu recebimento, deverá ser pautada pela fixação de critérios
idôneos para sua concessão e ter nexo com a atividade desenvolvida
Princípios da razoabilidade, moralidade e interesse público violados Arts.
111, 128 e 144, da CE/89. Inconstitucionalidade configurada Ação
procedente, com modulação9.”
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Arts. 141 a 145
da Lei Complementar no 300, de 30 de março de 2012, do Município de
Serrana. Gratificação de aniversário. Vantagem pecuniária dissociada das
exigências do serviço e do interesse público (art. 128 da Constituição do
Estado). Inadmissibilidade. Jurisprudência do Órgão Especial. Declaração
de inconstitucionalidade “pro futuro”, para evitar prejuízos à segurança
jurídica e à isonomia. Ação julgada procedente, com modulação de
efeitos a partir de 2016”10.
Inconstitucional, pois, a Lei no 1.645, de 07 de janeiro de
1997.
[b] quanto ao reconhecimento de direito adquirido ao
adicional de nível universitário para os cargos em que o curso superior seja
requisito de habilitação para seu provimento.
O adicional de nível universitário foi inicialmente previsto no
Município de Santo Anastácio pela Lei Municipal Complementar no 13, de 17 de
outubro de 1994, que dispõe em seu artigo 143, §§ 4o e 5o:
“§ 4o - Ao servidor que tiver ou vier a possuir Curso Superior de Nível
Universitário é assegurado a partir da comprovação do grau, um adicional
de 10% (dez por cento) sobre seu vencimento.
§ 5o - Os benefícios constantes no art. 143 e seus parágrafos se
9 ADIN no 2245664-80.2016.8.26.0000, Rel. Carlos Bueno, j. 21.06.2017
10 ADI No 2001606-10.2015.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Villen,, j. 29.07.2015

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incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos legais”.
Verifica-se que a Lei Municipal concede uma vantagem de
caráter geral destinada a toda a categoria de servidores públicos municipais, não
distinguindo para a concessão do adicional entre o cargo que não exige formação
universitária e o cargo que a exige.
A Lei Complementar no 86, de 16 de setembro de 2014, do
Município de Santo Anastácio, alterou a redação do referido § 4o do artigo 143 da
Lei no 13, de 17 de outubro de 1994, para que o adicional de nível universitário
passasse a ser pago apenas ao servidor que ocupe cargo que não exija tal requisito
para seu ingresso no serviço público.
Desse modo, a partir da publicação da lei ora impugnada, as
pessoas que ingressarem no quadro de servidores públicos municipais de Santo
Anastácio em cargos que já exijam nível superior, não irão receber o referido
adicional.
A mesma norma (LC no 86/14), contudo, através do seu
artigo 2o, ora impugnado, assegura aos servidores públicos que, na data da sua
publicação, já ocupavam cargo em que o curso superior era requisito para seu
preenchimento, o direito adquirido ao adicional de nível universitário na forma do
§ 5o do Artigo 143 da Lei Complementar no 13, de 17 de outubro de 1994 e do
inciso XXXVI do artigo 5o da Constituição Federal.
Aduz o requerente que a mantença da concessão de adicional
universitário aos cargos públicos em que o curso superior seja requisito de
habilitação para seu provimento, viola os arts. 111 e 128 da Constituição Estadual.

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Alega o autor que: “O dispositivo impugnado consolida o adicional de nível universitário ao
servidor público titular de cargo de provimento efetivo, tendo por fundamento formação superior
que se trata de aspecto que se relaciona com a natureza e as atribuições do cargo que exerce,
sendo requisito para a investidura no cargo. Ou seja, à guisa de proteção ao direito adquirido, o
preceito da lei municipal manteve para as situações precedentes o adicional de nível
universitário aos servidores investidos em postos cujo provimento exigia, como requisito de
habilitação ao cargo, a formação universitária, o que configura nítido tentame de preservação
dos efeitos de norma inconstitucional. Assim, esta abrangência da previsão legal é incompatível
com os arts. 111 e 128 da Constituição Estadual”. (grifos originais - fls. 13).
Posta tal premissa, passa-se à análise da constitucionalidade
da vantagem pecuniária denominada de “adicional de nível universitário”.
A respeito do que sejam adicionais, ensina Hely Lopes
Meirelles, que:
“Adicionais: são vantagens pecuniárias que a Administração concede aos
servidores em razão do tempo de exercício (adicional de tempo de
serviço) ou em face da natureza peculiar da função, que exige
conhecimentos especializados ou um regime próprio de trabalho
(adicionais de função). Os adicionais destinam-se a melhor retribuir os
exercentes de funções técnicas, científicas e didáticas ou recompensar os
que se mantiveram por longo tempo no exercício do cargo. O que
caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é ser aquele uma
retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina
burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados
em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de
certas situações que agravam o orçamento do servidor. O adicional
relaciona-se com o tempo ou função; a gratificação relaciona-se com o
serviço ou com o servidor. O adicional, em princípio, adere ao
vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é
autônoma e contingente. Ambos, porém, podem ser suprimidos para o
futuro”
(...)
O adicional de função apresenta-se como vantagem pecuniária ex facto
officii, ligada a determinados cargos ou funções que, para serem bem
desempenhados, exigem um regime especial de trabalho, uma particular
dedicação ou uma especial habilitação de seus titulares. Ocorrendo
qualquer dessas hipóteses, em que o serviço refoge da rotina burocrática,

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por seu caráter técnico, didático ou científico, passando a exigir maior
jornada de trabalho, maior atenção do servidor ou maior especialização
profissional,
a
Administração
recompensa
pecuniariamente
os
funcionários que o realizam, pagando-lhes um adicional de função
enquanto desempenham o cargo nas condições estabelecidas pelo Poder
Público11”.
“O adicional de nível universitário é um típico adicional de função (ex
facto offici), decorrente do caráter técnico de certas atividades da
Administração, que exigem conhecimentos especializadas para serem
bem realizadas.”12. (n/ grifo)
Tratando-se, pois, de um adicional de função, a benesse
decorrente da diplomação em nível universitário só deve ser concedida aos
profissionais de cuja habilitação se presume a maior perfeição técnica de trabalho
e melhor rendimento administrativo.
Assim, o acréscimo pecuniário correspondente ao nível
universitário reclama causa eficiente, não podendo ser concedido indistintamente
e de forma genérica a quem tem nível superior. A vantagem pecuniária deve estar
relacionada à função exercida e não à condição de acessibilidade inerente ao
próprio cargo.
Nesta feita, não andou bem o legislador municipal em manter,
sob o fundamento de assegurar direito adquirido à sua percepção, o recebimento
de adicional de nível universitário aos cargos que já exigem tal requisito para o
seu preenchimento. Isto porque o pagamento de adicional de nível universitário a
quem já há de tê-lo para ser investido no cargo ou função, além de não condizer
com as exigências do serviço (art. 128 da Constituição Bandeirante), caracteriza
dupla remuneração pelo mesmo fato e viola também os princípios da moralidade e
finalidade (arts. 111 da Constituição Estadual).
11 Direito Administrativo Brasileiro, 43a. São Paulo, Ed. Malheiros, 2017, p. 628/629.
12 Direito Administrativo Brasileiro, 43a. São Paulo, Ed. Malheiros, 2017, p. 632.

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Ora, não há se falar em direito adquirido à continuidade do
pagamento do referido benefício, pois não existe direito adquirido a determinado
regime jurídico, mormente quando o regime jurídico que se pretende ver
preservado se mostra contrário à Constituição.
Em recente julgamento, este C. Órgão Especial, em voto da
relatoria do Exmo. Des. Renato Sartorelli, em caso análogo, pontuou corretamente
que:
“(...) Conquanto seja assegurado o direito à irredutibilidade do valor
global percebido pelo servidor público na hipótese de alteração legislativa
da forma de composição dos seus vencimentos, é importante consignar
que essa garantia não pode ser invocada em defesa da manutenção de
padrão remuneratório concedido em desacordo com o texto
constitucional.
Vale dizer, o princípio da irredutibilidade pressupõe a constitucionalidade
do ato normativo que estabeleceu a fórmula de cálculo da remuneração,
não sendo lícito pretender resguardar direito proveniente de norma
viciada na origem (...)13” (grifo original do texto)
No mesmo sentido, outros julgados deste C. Órgão Especial:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Parágrafo único
do art. 78 da Lei no 1.446, de 6 de abril de 2012, do Município de
Morungaba (que revogou, dentre outras, a Lei 647/1992), que estabelece
ficar "assegurado o direito adquirido à incorporação do adicional a
título de estímulo ao aperfeiçoamento técnico-profissional de que
trata a Lei Municipal no 647, de 18/11/1992 aos servidores que, até a
data da publicação desta Lei, concluíram o curso universitário e
protocolaram requerimento pleiteando o direito ao adicional" (...)
Instituição de adicional de nível universitário a todos os servidores, sem
distinção, alcançando também aqueles ocupantes de cargos para cuja
investidura é exigido como pré-requisito nível superior de escolaridade
Inconstitucionalidade, por violados os princípios inscritos nos artigos
144, 111 e 128, da Constituição do Estado de São Paulo

Inconstitucionalidade do par. único do art. 78 da Lei 1.446/2012 e da Lei
13 ADIN no 2121907-44.2019.8.26.0000, j. 25.09.2019

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647/1992, ambas do Município de Morungaba, esta, cuja ultratividade foi
assegurada pela primeira, ao garantir direito adquirido dos servidores
que menciona, à percepção e à incorporação do adicional nesta
previsto Ação acolhida para esse fim. (...). Ação julgada procedente”14.
(n/ grifo)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigos 146-A,
158 e do Anexo I da Lei no 2.693, de 26 de agosto de 1997, com a
redação que lhe foi dada pela LC 119, de 26 de abril de 2017, do
Município de Bebedouro, que cuidam de gratificações de nível
universitário e de representação. Edição de Lei posterior, LC 127/2018,
que revogou o artigo 158 e o Anexo I da norma. Perda superveniente do
interesse de agir. Processo extinto quanto a tais dispositivos.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 146-A
acrescido à Lei no 2693/1997 pela LC 119/2017, mantendo a percepção
de gratificação de nível universitário, já declarada inconstitucional
por este C. Órgão Especial. Inocorrência de incorporação ou direito
adquirido à percepção de gratificação, uma vez declarada nula pelo
vício de inconstitucionalidade. Afronta aos artigos 111 e 128 da Carta
Estadual. Ação procedente, com observação.15.” (n/ grifo)
Do mesmo modo, é a jurisprudência do C. Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que a garantia da irredutibilidade prevista no artigo 37,
inciso XV, da Carta da República não assegura a pretensão de manter pagamento
de verba remuneratória reputada ilegal ou inconstitucional, não havendo que se
falar em violação a direito adquirido:
“(...) A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento no sentido da
possibilidade de a Administração Pública, com base no princípio da
legalidade, corrigir seus atos quando eivados de vícios ou ilegalidades,
sem que isso importe em ofensa aos princípios do direito adquirido e da
irredutibilidade de vencimentos”16.
“(...) Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, não há falar em
direito à percepção de vantagem por ela disciplinada, nem em ofensa ao
princípio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudência
desta Corte é no sentido de que são irredutíveis os vencimentos e
proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como
se isso não bastasse, a Constituição de 1988, no artigo 17 do ADCT,
14 ADIN no 2203445-18.2017.8.26.0000, Rel. João Carlos Saletti, j. 26.09.2018.
15 ADIN no 2006524-51.2018.8.26.0000, Rel. Xavier de Aquino, j. 05.12.2018.
16 RE no 418.402 AgR/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, j. 25.09.2012

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expressamente permitiu a supressão de verbas remuneratórias quando
percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a
que se nega provimento17.”
Impõe-se, pois, reconhecer a inconstitucionalidade do artigo
2o da Lei Complementar no 86, de 16 de setembro de 2014, por garantir a
manutenção do pagamento de vantagem pecuniária que contraria os preceitos
constitucionais.
Não há, pois, nas vantagens outorgadas pelos dispositivos
normativos ora impugnados qualquer motivo razoável a justificar sua manutenção.
Como observa Wellington Pacheco Barros, citado pelo i.
membro do Ministério Público:
“Comungo com o pensamento político moderno de que uma das causas
do inchaço da despesa pública é a remuneração com pessoal, que não
raramente inviabiliza a tomada de decisões do agente político sobre
investimentos de obras públicas de caráter benéfico à população. E uma
das causas da despesa pública com pessoal é a atribuição indiscriminada
pelo legislador de vantagens pecuniárias a servidor público sem que haja
uma contraprestação de serviço e, o que é pior, com o rótulo de
permanente e de efeito incorporador ao vencimento, elitizando a
administração de existência de remunerações desproporcionais entre o
maior e o menor vencimento de um cargo público18”.
No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles:
“Além dessas vantagens, que encontram justificativa em fatos ou
situações de interesse administrativo, por relacionadas direta ou
indiretamente com a prestação do serviço ou com a situação do servidor,
as Administrações têm concedido vantagens anômalas, que refogem
completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que
devem nortear a retribuição do servidor. Essas vantagens anômalas não
se enquadram quer como adicionais, quer como gratificações, pois não
17 RE no 411.327 AgR/SP, Relator Ministro Eros Grau, j. 31.05.2005.
18 O município e seus agentes, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 128.

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têm natureza administrativa de nenhum destes acréscimos estipendiários,
apresentando-se como liberalidades ilegítimas que o legislador faz à custa
do erário, com o só propósito de cortejar o servidor público19”.
Há, na hipótese de ambas as normas impugnadas, evidente
majoração de remuneração, sem qualquer critério de interesse público para tanto,
criando excessivo ônus financeiro ao Município, a fim de claramente privilegiar o
interesse pecuniário dos servidores, o que viola frontalmente os princípios da
moralidade, interesse público e finalidade.
E, como ensina Diógenes Gasparini, certo é que “as vantagens
pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração
dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos
remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública.20”
Do mesmo modo, lição de Hely Lopes Meirelles: “o servidor é
apenas 'meio', e não 'fim' da Administração, e toda vez que esta lhe confere uma vantagem deve
fazê-lo na exata medida do interesse público. Vale dizer: as prerrogativas, garantias e demais
vantagens do servidor só se legitimam quando reclamadas pelo serviço público e não anulem seus
requisitos de eficiência, moralidade e aperfeiçoamento21”.
Se os servidores de Santo Anastácio devem ser mais bem
remunerados, para que o ingresso no serviço público seja atraente, tal objetivo
deve ser, como fundamentado pelo Exmo. Des. Ademir Benedito, em caso
análogo (autos no 2204151-69.2015.8.26.0000, j. 03.02.2016), “alçado mediante
concessão de reajustes legais, de modo a possibilitar a transparência das finanças públicas e o
controle da sociedade sobre a Administração”. Inadmissível, pois, que a majoração da
remuneração dos servidores municipais ocorra de forma indireta e dissimulada.
19 Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2017, 43a ed., p. 627.
20 Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13a ed., p. 233.
21 Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2017, 43a ed., p. 563/564.

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Não há, pois, como se negar que a gratificação de aniversário,
assim como a manutenção do pagamento de adicional de nível universitário para
os cargos em que o curso superior seja requisito de habilitação para seu
provimento, não estão pautadas em critérios idôneos e não têm nexo com a
atividade desenvolvida, de modo que violam o art. 128 da Constituição Estadual,
pois alheios aos parâmetros de interesse público e necessidade do serviço, bem
como acarretam ônus financeiro desnecessário e desproporcional aos cofres
públicos, expondo a Administração Pública a tratamentos imorais e
desarrazoados, com clara ofensa também ao princípio da razoabilidade, previsto
no art. 111 da Constituição Estadual.
Com relação ao princípio da razoabilidade, ensina Alexandre
de Moraes: “(...) pode ser definido como aquele que exige proporcionalidade, justiça e
adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades
administrativas ou legislativas e os fins por ela almejados, levando-se em conta critérios
racionais e coerentes (...) deve ser utilizada como parâmetro para se evitarem tratamentos
excessivos (ubermassig), inadequados (unangemessen), buscando-se sempre no caso concreto o
tratamento necessariamente exigível (erfordelich, unerlablich, undedingt, notwendig), como
corolário ao princípio da igualdade (...)22”
Nestes termos, correta a conclusão do i. Subprocurador-Geral
de Justiça, subscritor do pedido inicial, no sentido de que a “Gratificação Especial
de Aniversário” e o “adicional universitário para quem ocupe cargo em que o
curso superior seja requisito para seu preenchimento” não passam ilesos pelo teste
da razoabilidade, pois: “(a) não atende a nenhuma necessidade da Administração
Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores
públicos beneficiados por essas vantagens pecuniárias; (b) é inadequado na
22 Direito Constitucional Administrativo, Ed. Atlas, 2007, pg. 97.

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perspectiva do interesse público; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois
cria ônus financeiros que naturalmente se mostram excessivos e inadmissíveis,
tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração
Pública”. (fls. 07).
À toda evidência, a instituição da gratificação especial de
aniversário e a manutenção de pagamento de adicional de nível universitário nos
termos da norma impugnada não atendem ao interesse público e às exigências do
serviço público, bem como contrariam os princípios da razoabilidade, da
moralidade e finalidade, sendo, pois, de rigor o reconhecimento da
inconstitucionalidade da Lei no 1.645, de 07 de janeiro de 1.997 e do artigo 2o da
Lei Complementar no 86, de 16 de setembro de 2014, ambos do Município de
Santo Anastácio.
Por fim, anote-se que, por razões de segurança jurídica, não
há que se cogitar da devolução das verbas já recebidas pelos servidores do
Município de Santo Anastácio, eis que verbas de natureza alimentar são
irrepetíveis quando recebidas de boa-fé.
Pelo exposto, julgo procedente a ação, nos termos do v.
acórdão.
CRISTINA ZUCCHI
Relatora

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