Tribunal: TJSP
Processo: 2003036-21.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Prisão em flagrante – Conversão em preventiva – Decreto de prisão preventiva de ofício – Possibilidade – Registro de ato infracional anterior – Ausência de vínculo com o distrito da culpa – Decisão bem fundamentada – Constrangimento ilegal – Inexistência – Ordem denegada.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2003036-21.2020.8.26.0000 - São Paulo
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Matheus Andrade Aparecido
Voto no 16717
Registro: 2020.0000074950
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2003036-21.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente MATHEUS
ANDRADE APARECIDO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem, recomendando-se ao juízo a
observância do disposto no art. 316, § único, do Código de Processo Penal com a
redação da Lei no 13.964/19. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2003036-21.2020.8.26.0000 - São Paulo
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Paciente: Matheus Andrade Aparecido
Voto no 16717
Habeas corpus Tráfico de drogas Prisão em
flagrante Conversão em preventiva Decreto
de prisão preventiva de ofício Possibilidade
Registro de ato infracional anterior Ausência
de vínculo com o distrito da culpa Decisão bem
fundamentada

Constrangimento
ilegal

Inexistência Ordem denegada.
Vistos.
Cuida-se de habeas corpus impetrado pelo
Defensor Público Dr. Diego Rezende Polachini em favor de MATHEUS
ANDRADE APARECIDO, apontando como autoridade coatora o MM.
Juízo de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais da Capital
DIPO.
Alega, em síntese, que o paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, uma vez que teve decretada a prisão preventiva, de
ofício, a despeito de estarem ausentes os requisitos que autorizam a medida
extrema.
Assim, tratando-se de réu primário e de bons
antecedentes, observando ainda que a quantidade de droga apreendida não
pode ser considerada expressiva, de modo que, ao final, poderá ser
beneficiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, busca a
concessão da ordem para o relaxamento ou revogação da prisão preventiva
mal decretada, ou, ainda, a expedição de alvará de soltura com fixação de

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medidas cautelares substitutivas da prisão.
Indeferida a medida liminar por decisão proferida
pelo Exmo. Des. Salles Abreu (fls. 72/74), vieram aos autos as informações
(fls. 76/77), após o que a d. Procuradoria de Justiça opinou pela denegação
da ordem (fls. 90/92).
É o relatório.
Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor
de Matheus Andrade Aparecido, sob o argumento de que o paciente sofre
constrangimento ilegal, na medida em que teve decretada a prisão
preventiva de ofício, a despeito de não estarem presentes os requisitos
autorizadores da medida extrema.
Mas, na análise dos argumentos trazidos pela
impetrante, não se verifica presente qualquer constrangimento ilegal.
De fato, o paciente foi preso sob a acusação de
crime de tráfico, após a apreensão de 142 porções de cocaína, que, segundo
os policiais, ele admitiu estar traficando (fls. 29/30).
Diante desse fato, o que se tem, na verdade, é que
a decisão que decretou a prisão preventiva veio devidamente fundamentada
em dados concretos (fls. 48/52), pois enfatizou a regularidade da prisão em
flagrante e a presença dos requisitos do art. 312, do Código de Processo
Penal, e, portanto, não pode ser considerada nula ou ilegal a ponto de
justificar sua revogação.
Observe-se que a audiência de custódia foi
documentada em mídia digital, de sorte que a ausência de requerimento do
Ministério Público acerca da prisão preventiva não restou demonstrada

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com a impetração.
De qualquer forma, não há ilegalidade na
conversão da prisão em flagrante em preventiva, pois o Magistrado,
observando o disposto na Resolução no 213, do Conselho Nacional de
Justiça, adotou uma das providências possíveis após a oitiva do indiciado e
manifestação das partes.
Como já decidiu o col. Superior Tribunal de
Justiça em situação análoga:
“PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS,
PORTE DE ARMA DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENORES.
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA.
DESNECESSIDADE
DE
PRÉVIO
REQUERIMENTO
DA
AUTORIDADE POLICIAL OU DA ACUSAÇÃO. ART. 310, II, DO
CPP. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O magistrado
singular, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação,
ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá, quando presentes os
requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, converter a
prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art.
310, II, do mesmo Código. 2. Havendo prova da existência do crime e de
indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva poderá ser decretada
para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência
da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

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3. No caso dos autos, a custódia cautelar está suficientemente
fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, pois,
quando da prisão em flagrante do recorrente, foram apreendidos uma
arma de fogo, 18 papelotes de cocaína e 25 porções de crack. Além disso,
ele estava na companhia de um adolescente. Tais circunstâncias
justificam sua segregação cautelar. Precedentes. 4. O fato de o recorrente
possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação
de sua prisão preventiva. 5. É "indevida a aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão quando esta encontra-se justificada na
gravidade concreta do delito e na periculosidade social do réu, indicando
que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar
a ordem pública" (HC 315.151/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 28/4/2015, DJe de 25/5/2015). 6. É
"descabido o argumento de desproporcionalidade do cárcere cautelar à
futura pena do recorrente, porquanto só a conclusão da instrução
criminal e a análise completa das diretrizes do art. 59 do Código Penal
serão capazes de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para
o seu cumprimento, sendo inviável tal discussão neste momento, bem
como impossível a concessão da ordem por presunção" (RHC 61.444/RS,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 6/10/2015, DJe 13/10/2015). 7. Recurso desprovido”. (RHC
80.740/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017).
No mesmo sentido, já decidiu a Sexta Turma
daquela Egrégia Corte:

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“RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO
PREVENTIVA. FURTO QUALIFICADO. CONVERSÃO DE OFÍCIO
DA PRISÃO EM FLAGRANTE DURANTE A INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 310, II DO CÓDIGO PENAL.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA.
INOBSERVÂNCIA
DO
PRINCÍPIO
DA
HOMOGENEIDADE. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE
ANTEVER FUTURA CONDENAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não configura nulidade a decretação, de ofício, da preventiva quando
fruto da conversão da prisão em flagrante, haja vista o expresso
permissivo do inciso II do art. 310 do Código de Processo Penal. 2.
Apresentada fundamentação concreta, evidenciada no risco de reiteração
delitiva pelo recorrente, haja vista responder a inquéritos policiais pelo
mesmo crime e uma ação penal por roubo, não há que se falar em
ilegalidade do decreto de prisão preventiva. 3. Recurso em habeas corpus
improvido.” (RHC 71.360/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).
Ora, não se discute a gravidade do crime de
tráfico de entorpecentes, que atinge elevado número de pessoas e fomenta
a prática de outros delitos mais graves, com consequências trágicas para a
sociedade, cada vez mais abalada com o avanço da violência.
Bem por isso, também para a garantia da
instrução e da aplicação da lei penal a prisão provisória se justifica,
inclusive porque não veio com a impetração qualquer prova de vínculo

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com o distrito da culpa.
Como já se decidiu:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVOLADA EM
PREVENTIVA.
AUSÊNCIA
DE
NULIDADE.
PRECEDENTES.
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA
DROGA APREENDIDA (10 PEDRAS DE CRACK) E REITERAÇÃO
DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE
CONCRETA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo
de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio
Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações
expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência
de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem
de ofício. 2. Com relação à nulidade da prisão em flagrante, convém
ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
remansosa no sentido de que a homologação da prisão em flagrante e
sua conversão em preventiva tornam superados os argumentos relativos a
sua irregularidade, diante da produção de novo título a justificar a
segregação. Precedentes. 3. Considerando a natureza excepcional da
prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição
quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados

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concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.
312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a
prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida
cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. Na hipótese
dos autos, presentes elementos concretos aptos a justificar a imposição da
segregação antecipada. As instâncias ordinárias, soberanas na análise
dos fatos, entenderam que restou demonstrada a periculosidade concreta
do paciente, evidenciada pela quantidade e nocividade da droga
apreendida (10 pedras de crack), bem como pela reiteração delitiva, na
medida em que já foi anteriormente condenado pela mesma prática
delituosa. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação
jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso
constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de
reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem pública. Noutro ponto, o Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições
pessoais favoráveis, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito,
não impede a decretação da prisão preventiva, notadamente se há nos
autos elementos suficientes para justificar a cautela. Nesse contexto,
forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada
na necessidade de garantir a ordem pública, não havendo falar, portanto,
em existência de flagrante ilegalidade capaz de justificar sua revogação.
Habeas Corpus não conhecido.” (HC 398.949/SP, Rel. Ministro Joel Ilan
Parciornik, Quinta Turma, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017).
Vale dizer, a Magistrada trouxe fundamentação

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adequada e concreta para a manutenção da prisão do paciente, de maneira
que não se vislumbra, nos limites de cognição da via eleita, qualquer
constrangimento ilegal, inclusive porque o direito a redução da pena e
eventuais benefícios de execução, deverá ser objeto de avaliação após a
instrução processual, em caso de sentença condenatória.
Assim, a despeito da prisão antes da sentença
definitiva ser medida de exceção, como a decisão impugnada está
suficientemente fundamentada e, no caso, trata-se de crime gravíssimo
(inclusive equiparado aos hediondos) e com penas máximas cominadas não
inferiores a 4 anos, impossível falar em constrangimento ilegal,
evidenciando que não se mostra adequada qualquer outra medida cautelar
alternativa, que devem ser reservadas para infrações menos graves e que
recomendam tratamento menos rigoroso, ainda que se trate de réu primário,
que, por sinal, não comprovou a existência de vínculo com o distrito da
culpa, pois não demonstrou que tem residência fixa inclusive fornecendo
endereços diferentes na polícia e em juízo e se declarou desempregado,
com registro, inclusive, de atos infracionais, tanto que estava em
cumprimento de medidas sócio educativas quando foi preso (fls. 21/23 e
40), situação que também recomenda a sua segregação.
Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
TRÁFICO
DE
DROGAS
.PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO.
RÉU
QUE
POSSUI
REGISTROS
DE
ATOS
INFRACIONAIS.
RISCO
DE
CONTINUIDADE NA ATIVIDADE CRIMINOSA.PERICULOSIDADE

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SOCIAL
DO
AGENTE
DEMONSTRADA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE.
COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como
substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade
dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade
apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A
privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se
de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5o, LXI, LXV
e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada
em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a
existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios
suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais
pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda,
na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja
pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a
gravidade do crime. 3. Na hipótese, as instâncias ordinárias destacaram a
necessidade da medida extrema em razão da periculosidade social do
agente e do risco de reiteração delitiva, porquanto, em que pese a
quantidade aparentemente reduzida das drogas apreendidas no caso em
exame (0,9g de cocaína e 45,5g de maconha), as demais circunstâncias
dos autos denotam a dedicação do paciente à atividade delitiva, seja pelo
fato de o paciente ter sido flagrado em conhecido ponto de venda de

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drogas, estando os mencionados entorpecentes fracionados e embalados
em diversas porções individualizadas, seja pelo fato de o acusado já
possuir diversas passagens pela Vara da Infância e Juventude,
encontrando-se, inclusive, em liberdade assistida no momento do
flagrante, além de ter completado a maioridade há pouco tempo. Prisão
preventiva devidamente justificada para a garantia da ordem pública nos
termos do art. 312 do CPP, visando, sobretudo, coibir a recidiva
criminosa. 4. Embora os registros de atos infracionais não possam ser
utilizados para fins de reincidência ou maus antecedentes, por não serem
considerados crimes, podem ser sopesados na análise da personalidade
do paciente, reforçando os elementos já suficientes dos autos que o
apontam como pessoa perigosa e cuja segregação é necessária.
Precedentes. 5. Condições subjetivas favoráveis ao paciente não são
impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os
requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes. 6. Mostra-
se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o
contexto fático e a noticiada reiteração delitiva indicam que providências
menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 7.
Habeas corpus não conhecido.” (HC 542.187/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
17/12/2019, DJe 19/12/2019).
Em suma, a denegação da ordem é medida que se
impõe.
Diante do exposto, DENEGA-SE A ORDEM,
recomendando-se ao juízo a observância do disposto no art. 316, § único,

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Voto no 16717
do Código de Processo Penal com a redação da Lei no 13.964/19.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR