Tribunal: TJSP
Processo: 1001544-02.2016.8.26.0695
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Maurício Fiorito
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-07
Data de publicação: 2020-06-07

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – BOM JESUS DOS PERDÕES – MOTORISTA – HORAS EXTRAS – INTERVALO INTRAJORNADA – DANO MORAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS – Regime Estatutário – Pretensão de pagamento das horas extras prestadas sem a respectiva contraprestação integral pelo Município – Admissibilidade – Inteligência dos artigos 167 e 168 do Estatuto dos Servidores Públicos

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – BOM JESUS DOS PERDÕES – MOTORISTA – HORAS EXTRAS – INTERVALO INTRAJORNADA – DANO MORAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS – Regime Estatutário – Pretensão de pagamento das horas extras prestadas sem a respectiva contraprestação integral pelo Município – Admissibilidade – Inteligência dos artigos 167 e 168 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Bom Jesus dos Perdões (Lei no 1.500/1999) – Comprovada a existência de horas extras prestadas pelo autor e não pagas pela Municipalidade – Pretensão de recebimento das horas trabalhados durante o intervalo intrajornada – Inadmissibilidade – Não restou comprovado o trabalho durante o intervalo – Pretensão de indenização por dano moral pelo inadimplemento das horas extras – Impossibilidade – Ausência de dano psicológico ou abalo no emocional – Mero inadimplemento de horas extras não é capaz de ocasionar dano moral, tratando-se de mero dissabor – Pretensão de ressarcimento dos honorários contratuais – Incabível – A contratação de profissional para o ajuizamento da ação não se traduz em dano material indenizável – Precedentes do STJ – Correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora pela Lei 11.960/09 de acordo com o decidido pelo STF no RE no 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral no 810) – Honorários advocatícios fixados – Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Registro: 2020.0000406301
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001544-02.2016.8.26.0695, da Comarca de Nazaré Paulista, em que é
apelante PAULO GILBERTO VIEIRA DE ALMEIDA, é apelado
PREFEITURA DO MUNICIPIO DE BOM JESUS DOS PERDOES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 7 de junho de 2020.
MAURÍCIO FIORITO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001544-02.2016.8.26.0695 -Voto no 17.201
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Apelação Cível no 1001544-02.2016.8.26.0695
Apelante: Paulo Gilberto Vieira de Almeida
Apelado: PREFEITURA DO MUNICIPIO DE BOM JESUS DOS
PERDOES
Comarca: Nazaré Paulista
Voto no 17.201
APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL BOM
JESUS DOS PERDÕES MOTORISTA HORAS EXTRAS
INTERVALO INTRAJORNADA
DANO MORAL

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS Regime
Estatutário Pretensão de pagamento das horas extras prestadas
sem a respectiva contraprestação integral pelo Município

Admissibilidade Inteligência dos artigos 167 e 168 do Estatuto
dos Servidores Públicos Municipais de Bom Jesus dos Perdões
(Lei no 1.500/1999) Comprovada a existência de horas extras
prestadas pelo autor e não pagas pela Municipalidade Pretensão
de recebimento das horas trabalhados durante o intervalo
intrajornada
Inadmissibilidade
Não restou comprovado o
trabalho durante o intervalo Pretensão de indenização por dano
moral pelo inadimplemento das horas extras Impossibilidade
Ausência de dano psicológico ou abalo no emocional Mero
inadimplemento de horas extras não é capaz de ocasionar dano
moral, tratando-se de mero dissabor Pretensão de ressarcimento
dos honorários contratuais
Incabível
A contratação de
profissional para o ajuizamento da ação não se traduz em dano
material indenizável Precedentes do STJ Correção monetária
pelo IPCA-E e juros de mora pela Lei 11.960/09 de acordo com o
decidido pelo STF no RE no 870.947/SE (Tema de Repercussão
Geral no 810)
Honorários advocatícios fixados
Sentença
reformada Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta por Paulo Gilberto Vieira de
Almeida em face da r. sentença que, nos autos da ação ordinária1 movida
contra o Município de Bom Jesus dos Perdões, objetivando o pagamento de
horas extras, intervalo intrajornada, dano moral e ressarcimento de honorários
advocatícios contratuais, julgou improcedente o feito, pois considerou que o
autor não comprovou os fatos alegados, quais sejam, de que teria trabalhado
de forma extraordinária sem a devida contraprestação por parte do Município
e de que não teria gozado 1 hora de intervalo intrajornada, restando
prejudicados os demais pedidos sucessivos. Honorários advocatícios fixados
1 Valor da causa R$ 78.775,09 em 14/09/2016.

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em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada a gratuidade da justiça.
Em suas razões recursais, o autor pugna pela procedência do
feito, tendo em vista que as folhas de ponto juntadas aos autos e as certidões
de horas extras comprovam a realização de horas extras e a ausência de gozo
de 1 hora de intervalo intrajornada.
Recurso respondido.
O feito foi distribuído ao Des. Camargo Pereira em 18/09/2017 e,
em razão de determinação da Presidência de Direito Público desta Corte, foi
redistribuído a este magistrado, vindo concluso para julgamento em
19/02/2020.
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
O autor, servidor público do Município de Bom Jesus dos
Perdões no cargo de motorista, submetido ao regime estatutário, nomeado em
17/07/2012, pleiteia nesta ação o pagamento de horas extras e intervalo
intrajornada, ao argumento de que no período entre outubro de 2013 e janeiro
de 2015 prestou serviço extraordinário sem o devido pagamento e, ainda,
alega que gozava somente 15 minutos de intervalo intrajornada, quando o
correto seria 1 hora.
Ao final, requereu o pagamento das horas extras prestadas entre
outubro de 2013 e janeiro de 2015, intervalo intrajornada de todo o
período, indenização por dano moral e indenização pelos honorários
advocatícios contratuais.

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O Município réu, por sua vez, sustenta que as horas extras foram
pagas e que não foi provada a ausência de gozo de intervalo intrajornada e,
por isso, entende que a ação deve ser julgada improcedente.
O magistrado a quo julgou improcedente o feito, pois
considerou que o autor não comprovou os fatos alegados, quais sejam, de que
teria trabalhado de forma extraordinária sem a devida contraprestação por
parte do Município e de que não teria gozado 1 hora de intervalo intrajornada.
Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa,
observada a gratuidade da justiça.
A sentença comporta reformas.
Pois bem. O direito ao pagamento de horas extras está previsto
nos artigos 167 e 168 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de
Bom Jesus dos Perdões (Lei no 1.500/1999), in verbis:
Art. 167 O funcionário, excepcionalmente, poderá ser convocado
para o trabalho aos Sábados, Domingos e Feriados, sendo a
remuneração acrescida de 50% (cinquenta por cento) da hora
normal de trabalho aos Sábados, e de 100% (cem por cento) aos
Domingos e Feriados.
Art. 168 É vedado a qualquer título, o trabalho aos Domingos,
EXCETO por convocação excepcional OU sob forma de
compensação de (jornada, devendo esta ocorrer, obrigatoriamente,
na semana imediatamente seguinte.
No caso concreto, conforme os registros de horas extras
juntados pelo autor às fls. 17/18 e pelo Município às fls. 224/226
referentes ao levantamento feito pelo chefe imediato do autor, constata-se
que, entre outubro de 2013 e janeiro de 2015, houve realização de 1081
horas extras.

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Contudo, conforme os documentos de fls. 26 (quantitativo de
horas extras pelos cartões de ponto), 166/168 (ficha financeira anual) e
191 (holerite), somente foram pagas 402,43 horas extras nesse período.
Nota-se que o quantitativo de horas extras mais preciso a ser
considerado é o constante nas fls. 17/18 e 224/226 (total de 1081 horas
extras), pois estes foram calculados com base nos registros de ponto sob a
administração do chefe imediato do autor, sendo que tais pontos foram
acostados aos autos às fls. 227/268.
Em que pese a Administração Pública no quantitativo de fl. 26
(total de 402,43 horas extras) mencionar que um total de horas extras
diferente, é certo que, conforme nele se observa, não foram analisados todos
os cartões de ponto do período pleiteado administrativamente e agora
judicialmente (outubro de 2013 a janeiro de 2015), além de que mero cálculo
aritmético é capaz de evidenciar erros de soma a gerar seu descrédito e,
portanto, o pagamento dessas horas extras evidentemente não reflete o
pagamento integral devido.
De outro lado, o chefe imediato do autor (fls. 225/226), em
resposta ao memorando interno de fl. 224, juntou administrativamente os
controles de ponto do autor (fls. 227/268), informando que foram prestadas
1081 horas extras no período entre outubro de 2013 e janeiro de 2015, de
modo a deduzir que o valor pago referente às 402,43 horas extras (fls. 26,
166/168 e 191), de fato, foi insuficiente para cobrir o total de horas extras
efetivamente prestadas pelo autor.

Noutro vértice, não há nos autos qualquer comprovação de que

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as horas extras excedentes foram objeto de pagamento ou compensação pelo
Município, incumbência esta que cabe a este, nos termos do art. 373, II, do
CPC/2015:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.
Portanto, no tocante às horas extras, o pedido do autor
merece prosperar, já que não foram adimplidas pelo Município em sua
integralidade.
Nesse sentido a jurisprudência deste Tribunal:
Servidor municipal de Dracena. Motorista de Ambulância.
Pretensão
de
recebimento
de
horas
extraordinárias.
Admissibilidade. Artigos 135 e 136 da LCM no 02/92. Perícia
contábil que comprovou a existência de horas extras não pagas.
Parcial procedência da ação mantida. Recurso voluntário do
município improvido. Remessa necessária parcialmente provida a
fim de adequar a taxa de correção monetária a ser aplicada.
(TJSP; Apelação
/
Remessa
Necessária
1000086-42.2017.8.26.0168; Relator: Luis Fernando Camargo de
Barros Vidal; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro
de Dracena - 1a Vara; Data do Julgamento: 03/02/2020; Data de
Registro: 07/02/2020)
Funcionário Público Municipal Presidente Venceslau Horas
extras Comprovação do exercício Observância do disposto
nos artigos 75 e 79 da Lei Complementar Municipal no 01/1992
Cálculos unilaterais devem ser refeitos em liquidação com o
desconto das horas extras já adimplidas
Precedentes -
Observância
da
redução
da
jornada
semanal
pela
Lei
Complementar no 138/2014 Correção monetária pela Lei no
11.960/09 até 25.03.2015, e, a partir de então, pelo IPCA-E desde
que se tornaram devidas, mais juros pela Lei no 11.960/09, a partir
da citação
Sentença parcialmente reformada
Recurso
parcialmente provido, com observação.
(TJSP; Apelação
Cível
1000229-56.2017.8.26.0483;
Relator: Marrey Uint; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito

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Público; Foro de Presidente Venceslau - 3a Vara; Data do
Julgamento: 08/05/2018; Data de Registro: 10/05/2018)
APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL. MOTORISTA. HORAS
EXTRAS. O trabalho desempenhado além da jornada normal
deve ser remunerado, sob pena de enriquecimento ilícito da
Administração. Embora as regras da CLT não se apliquem ao
servidor público submetido ao regime estatutário, a pretensão
do autor encontra respaldo na própria legislação local.
Considerando que a jornada normal pertinente ao cargo de
motorista é de 40 horas semanais, todas as horas trabalhadas fora
desses limites devem ser remuneradas e com acréscimo, consoante
a LCM no 01/92 (Estatuto dos Servidores Municipais de Presidente
Venceslau). Folhas de frequência e demonstrativos de pagamento
juntados
aos
autos
demonstram
o
trabalho
em
jornada
extraordinário e o não pagamento. Ação julgada procedente em
parte na primeira instância. Sentença mantida. RECURSOS NÃO
PROVIDOS.
(TJSP; Apelação
/
Remessa
Necessária
1000626-18.2017.8.26.0483;
Relator: Souza
Nery;
Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Presidente
Venceslau - 3a Vara; Data do Julgamento: 02/05/2018; Data de
Registro: 02/05/2018)
No que tange ao pagamento do intervalo intrajornada, NÃO
assiste razão ao autor. Isto porque não restou comprovado nos autos que o
autor deixou de gozar o intervalo intrajornada.
O autor aduz que a ausência de registro no controle de ponto
comprova que faz jus ao pagamento do intervalo intrajornada.
Todavia, é de se notar que a função do autor (motorista), por ser
trabalho externo, nem sempre permite o registro fidedigno nos cartões de
ponto relativo ao seu descanso intrajornada, razão pela qual não há nos
registros de ponto acostados aos autos a menção diária dos intervalos.
De outro lado, o autor aduz que gozava 15 minutos de intervalo.
Tal alegação, enfim, é capaz de descreditar os registros de ponto no tocante
ao intervalo, pois tais 15 minutos que alega ter usufruído sequer constam nos

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registros, o que evidencia não ter o autor o anotado corretamente no controle
de ponto o seu descanso.
Assim, para que se pudesse comprovar o período de intervalo
que o apelante, de fato, gozou, necessário seria a produção de prova
testemunhal, o que o autor não requereu na oportunidade que teve por ocasião
do saneamento do processo (fls. 288/289).
Logo, o Juízo a quo agiu com justiça ao indeferir o referido
pedido.
No que se refere ao pedido de dano moral, também não tem
razão, já que o autor tão somente alegou ter havido inadimplemento de
verbas remuneratórios, não apontando qualquer ato que seja capaz de afetar
sua esfera moral ou capaz de lhe ocasionar dor íntima.
Assim, não logrou êxito o autor em comprovar o dano moral
requerido ou qualquer abalo psicológico que tenha sofrido, já que tão
somente ocorreu equívoco no cálculo das horas extras para fins de
pagamento, tratando-se de mero dissabor.
Neste sentido, nos ensina Sílvio de Salvo Venosa, (Direito Civil.
Responsabilidade Civil, ed. Atlas, vol. 4o, 10a edição, 2010, p. 49):
Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo, moral e intelectual da
vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse
campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque
aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo
dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é
também qualquer dissabor comezinho da vida que pode
acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério
objetivo do homem médio, o “bonus pater familias”: não se levará
em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se

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aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouco ou
de nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do
destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz.
Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que
o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma
constante do comportamento humano universal.
Em relação ao pedido da autora de ressarcimento dos
honorários contratuais, também não deve prosperar, tendo em vista que a
contratação de profissional para o ajuizamento da ação não se traduz em dano
material indenizável.
Tal é o entendimento firmado pelo STJ, in verbis:
Esta Corte firmou entendimento segundo o qual cabe ao vendido na
ação arcar com os honorários fixados pelo Juízo em decorrência da
sucumbência, e não com os honorários advocatícios contratuais
avençado pela parte contrária com seu procurador.
(STJ. REsp no1.664.552 - SP (2017/0071611-4). Relatora Ministra
Regina Helena Costa. Publicado em 01/03/2019, grifo nosso)
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. INCLUSÃO
NO
VALOR
DA
INDENIZAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA REJEITADOS.
1. "A contratação de advogados para defesa judicial de
interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível
de indenização, porque inerente ao exercício regular dos
direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso
à Justiça" (AgRg no AREsp 516277/SP, QUARTA TURMA,
Relator Ministro MARCO BUZZI, DJe de 04/09/2014).
2. No mesmo sentido: EREsp 1155527/MS, SEGUNDA SEÇÃO,
Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 28/06/2012; AgRg no
REsp 1.229.482/RJ, TERCEIRA TURMA, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, DJe de 23/11/2012; AgRg no
AREsp 430399/RS, QUARTA TURMA, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO, DJe de 19/12/2014; AgRg no AREsp 477296/RS,
QUARTA
TURMA,
Rel.
Ministro
ANTONIO
CARLOS
FERREIRA, DJe de 02/02/2015; e AgRg no REsp 1481534/SP,
QUARTA TURMA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,
DJe de 26/08/2015.
3. A Lei n.o 8.906/94 e o Código de Ética e Disciplina da OAB,

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respectivamente, nos arts. 22 e 35, § 1.o, prevêem as espécies de
honorários de advogado: os honorários contratuais/convencionais e
os sucumbenciais.
4. Cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de
advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência
(Código de Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo Código de
Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes de
contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em
circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do
condenado.
5. Embargos de divergência rejeitados.
(EREsp 1507864/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE
ESPECIAL, julgado em 20/04/2016, DJe 11/05/2016, grifo nosso).
Diante do exposto, a sentença deve ser reformada tão somente
no tocante às horas extras para que seja reconhecido o direito do autor
ao recebimento de horas extras relativas ao período de outubro de 2013 a
janeiro de 2015, que deverão ser calculadas em sede de liquidação com o
acréscimo do percentual devido, 50% ou 100%, conforme o caso, nos
termos do art. 167 da Lei no 1.500/19992, devendo haver descontos das
horas extras já adimplidas ou compensadas.
Como corolário lógico do deferimento das horas extras e, como
mencionado na inicial (fl. 08), as horas extras, objeto da condenação, devem
refletir sobre as férias e 13o salário, não havendo que se falar em reflexo sobre
o repouso semanal remunerado, porquanto o autor é mensalista, já recebendo
o repouso semanal de forma embutida/presumida.
Ademais, as horas extras terão incidência de correção
monetária pelo IPCA-E, a contar da data em que deveriam ter sido pagas,
mês a mês (outubro de 2013 a janeiro de 2015), e juros de mora, a contar
da citação, nos termos do disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494/1997
2 Art. 167 O funcionário, excepcionalmente, poderá ser convocado para o trabalho aos Sábados, Domingos e
Feriados, sendo a remuneração acrescida de 50% (cinquenta por cento) da hora normal de trabalho aos
Sábados, e de 100% (cem por cento) aos Domingos e Feriados.

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com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, conforme decidido pelo STF
no Tema 810.
Diante do deferimento do pleito principal, que é o pagamento das
horas extras, inverto a sucumbência para condenar o Município ao pagamento
de honorários advocatícios em favor do advogado do autor em 10% do valor
da condenação, nos termos dos §§ 2o e 3o do art. 85 do CPC.
Dou, portanto, parcial provimento ao recurso de apelação.
DECIDO.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
recurso de apelação para, reformando a sentença, condenar o Município réu
ao pagamento das horas extras relativas ao período de outubro de 2013 a
janeiro de 2015, que deverão ser calculadas em sede de liquidação com o
acréscimo do percentual devido, 50% ou 100%, conforme o caso, nos termos
do art. 167 da Lei no 1.500/19993, devendo haver descontos das horas extras
já adimplidas ou compensadas.
Como corolário lógico do deferimento das horas extras e, como
mencionado na inicial (fl. 08), as horas extras, objeto da condenação, devem
refletir sobre as férias e 13o salário.
Os valores devidos terão incidência de correção monetária pelo
IPCA-E, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, mês a mês
(outubro de 2013 a janeiro de 2015), e juros de mora, a contar da citação,
3 Art. 167 O funcionário, excepcionalmente, poderá ser convocado para o trabalho aos Sábados, Domingos e
Feriados, sendo a remuneração acrescida de 50% (cinquenta por cento) da hora normal de trabalho aos
Sábados, e de 100% (cem por cento) aos Domingos e Feriados.

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nos termos do disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494/1997 com a redação
dada pela Lei no 11.960/2009, conforme decidido pelo STF no Tema 810.
Diante da inversão de sucumbência, nos termos do §§ 2o e 3o do
art. 85 do CPC, condeno a Fazenda Municipal ao pagamento de honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação atualizado a ser
aferido em liquidação de sentença.
MAURICIO FIORITO
Relator