Tribunal: TJSP
Processo: 1500937-20.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA (CONCURSO MATERIAL). RECURSOS BILATERAIS.
DEFESA. Conhecimento do recurso. Absolvição geral. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA (AMBOS). TRÁFICO. Bases com aumento bem fundamentado. Manutenção da atenuante da confissão. Expurgo do redutor do art. 33, § 4o. Modificação ao regime fechado. RESISTÊNCIA. Cassação dos

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA (CONCURSO MATERIAL). RECURSOS BILATERAIS.
DEFESA. Conhecimento do recurso. Absolvição geral. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA (AMBOS). TRÁFICO. Bases com aumento bem fundamentado. Manutenção da atenuante da confissão. Expurgo do redutor do art. 33, § 4o. Modificação ao regime fechado. RESISTÊNCIA. Cassação dos benefícios do CP, art. 44. Pena e modalidade prisional preservada.
PROVIMENTO PARCIAL UNICAMENTE AO DO MP.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000161032
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500937-20.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em
que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é apelado WANDERSON OLIVEIRA PEREIRA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Conheceram e negaram provimento ao recurso defensivo e deram
parcial ao ministerial, para aumentar as penas do crime da Lei no
11.343/06, art. 33, caput, a 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses, 15 (quinze)
dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime
fechado e cassar a substituição por restritiva de direitos quanto à
resistência (CP, art. 330, caput), mantida, no mais, a sentença. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem
voto), OTAVIO ROCHA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500937-20.2019.8.26.0567
Comarca: SOROCABA
Juízo de Origem: 3a VARA CRIMINAL
Apelantes/Apelados: WANDERSON OLIVEIRA PEREIRA
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Magistrada Sentenciante: Dra Daniella Camberlingo Querobim
VOTO no 14139
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
E
RESISTÊNCIA
(CONCURSO
MATERIAL).
RECURSOS BILATERAIS.
DEFESA. Conhecimento do recurso. Absolvição geral.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade
bem
delineadas.
DOSIMETRIA
(AMBOS).
TRÁFICO.
Bases
com
aumento bem fundamentado. Manutenção da atenuante
da confissão. Expurgo do redutor do art. 33, § 4o.
Modificação
ao
regime
fechado.
RESISTÊNCIA.
Cassação dos benefícios do CP, art. 44. Pena e
modalidade prisional preservada.
PROVIMENTO PARCIAL UNICAMENTE AO DO
MP.
Trata-se
de
APELAÇÕES
CRIMINAIS
interpostas contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal
de
Sorocaba,
por
WANDERSON
OLIVEIRA
PEREIRA,
condenado às penas de 1 ano, 8 meses, 25 dias de reclusão e 173
dias-multa, no piso, em regime semiaberto, como incurso na Lei no

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11.343/06, art. 33, caput, e 2 meses de detenção - substituída multa de
10 diárias -, com aberto na reversão, por infração ao CP, art. 329,
admitido recurso em liberdade, pleiteando que “(...) a sentença de
primeiro grau deve ser mantida em sua integralidade” (fl. 180), e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, que
postula, no tocante ao tráfico, alijamento da atenuante da confissão e
do redutor - ou sua aplicação em menor extensão -, fixação da
modalidade prisional fechada e, com relação à resistência, cassação da
pecuniária substitutiva.
Em
contrarrazões,
o
Parquet
arguiu
não
conhecimento da apelação defensiva por falta de interesse e o Parecer
da PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA foi pelo provimento
parcial apenas ao ministerial, para afastar o redutor e aplicar regime
mais grave, com a observação de que “(...) o acusado, ora apelante,
manifestou inequívoco interesse recursal à fl. 156, de modo que se deve privilegiar
a sua vontade, admitindo-se o recurso com a devolução de toda a matéria de
mérito para apreciação por este Tribunal de Justiça” (fls. 197).
É O RELATÓRIO.
Inicialmente, conhece-se do apelo defensivo, em
homenagem ao princípio da ampla defesa - garantidora do acesso à
justiça e da defesa de seus interesses -, como expressamente previsto
na CF/88, art. 5o, LV.
Na questão de fundo, a acusação é de que, segundo
a denúncia, “(...) no dia 28 de maio de 2019, por volta das 0h44min, na Rua
Henrique Carrara Amaral Rogick, 573, Jardim Rodrigo/ Jardim Cecílio Manoel,
WANDERSON OLIVEIRA PEREIRA, vulgo 'Negueba', qualificado às fls. 06,
trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico e entrega à terceiros, 236

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(duzentos e trinta e seis) microtubos plásticos de cocaína, sob a forma de crack,
cujo peso bruto era de 160,63g (cento e sessenta gramas e sessenta e três
centigramas); 91 (noventa e um) microtubos plásticos de cocaína, cujo peso bruto
era de 89,36g (oitenta e nove gramas e trinta e seis centigramas); 376 (trezentos e
setenta e seis) microtubos plásticos de cocaína, cujo peso bruto era de 269,93g
(duzentos e sessenta e nove gramas e noventa e três centigramas); 139 (cento e
trinta e nove) porções de canabinoides, substância vulgarmente conhecida como
'maconha', cujo peso bruto era 456,44g (quatrocentos e cinquenta e seis gramas e
quarenta e quatro centigramas); 40 (quarenta) porções de canabinoides,
substância vulgarmente conhecida como 'maconha', cujo peso líquido era de
160,09 (cento e sessenta gramas e nove centigramas) (conforme auto de
constatação preliminar de fls. 31/36), substâncias entorpecentes que determinam
dependência física e psíquica, sem autorização legal e regulamentar para tanto.
Consta ainda que, WANDERSON OLIVEIRA PEREIRA, vulgo 'Negueba',
qualificado às fls. 06, opôs-se à execução de ato legal, mediante violência aos
guardas municipais Leandro Garcia Netto e Marcos Roberto Borges”.
Interrogado, admitiu que guardava as drogas em sua
residência para terceira pessoa - cuja qualificação não forneceu -,
alegando dificuldades financeiras. Receberia R$ 1 mil. Aduziu, por
fim, que os guardas estouraram o portão de sua casa e tentaram lhe
enforcar com uma blusa, tendo reagiu apenas para se defender.
Leandro e Marcos, Guardas Civis Municipais, em
patrulhamento rotineiro, depararam-se com WANDERSON que ao
notar a presença da viatura, retornou à viela de onde saíra e esboçou
entrar em uma residência. Ao efetuarem a abordagem, demonstrou
resistência, demandando uso de força física. Em revista, localizaram,
em uma pochete que ele trazia, porções de drogas. No imóvel, o
restante dos estupefacientes, além de numerário e anotações referentes
ao tráfico. Indagado, disse que as drogas não lhe pertenciam e que

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apenas as guardava para outrem inidentificado.
Prova suficiente.
Anote-se que os dizeres dos agentes públicos são
harmônicos e coerentes, não havendo comprovação de qualquer
animosidade anterior a justificar infundada acusação, inclusive diante
do contido no CPP, art. 202, de que toda pessoa pode ser testemunha,
até porque seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a
função repressiva e depois lhes negar crédito quando dão conta de suas
diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
natureza, quantidade e variedade dos entorpecentes, além dos
inexoráveis dizeres dos agentes públicos, elementos suficientes à
procedência da pretensão punitiva, não remanescendo quaisquer
dúvidas quanto ao destino a terceiros.
Ademais, em se tratando de crime de ação múltipla,
pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta,
à consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ
- AgRg no REsp 736729/PR - Min. OG FERNANDES - Sexta Turma - Dje
02/05/2013).
A materialidade, a seu turno, ficou demonstrada
pelo laudo definitivo de fls. 64/67.
No tocante ao delito de resistência, igualmente
comprovada a autoria, pois, ao ser abordado, se opôs à execução do
ato, arranhando o braço do CCM Marcos, consumando a infração.
Dosimetria
As iniciais do tráfico partiram com acréscimo de
1/4, 6 anos, 3 meses de reclusão e 625 dias-multa, com justificativa

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calcada na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, o que
se afigurou correto, em consonância com o CP, art. 59, caput e Lei no
11.343/06, art. 42, caput.
Já a base do delito de resistência foi fixada no piso -
2 meses de detenção -, assim definitiva, à míngua de modificadoras.
Ausentes agravantes, em razão da confissão,
sofreram redução de 1/6, 5 anos, 2 meses, 15 dias de reclusão e 520
dias-multa, o que se mantém, a despeito da irresignação ministerial,
porquanto tal circunstância foi utilizada para formação do
convencimento do julgador, nos termos da Súmula/STJ, no 545,
especialmente quando expressamente asseverou: “(...) Tais versões foram
corroboradas pela confissão do réu, o qual afirmou que receberia mil reais para
guardar a droga, por apenas um dia, em sua residência.” (fls. 141).
No último estágio, inexistentes causas de aumento,
cancela-se a minorante do art. 33, § 4o, pois não fazia jus à benesse,
como corretamente pretendido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
Com efeito, como já assentou o STJ, a razão do
aludido redutor é justamente punir com menos rigor o pequeno
traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o
seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo
na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Min. ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014).
Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição
de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Min. ADILSON VIEIRA MACABU, DJe
20/6/2011).
Por isso, para a sua aplicação, são exigidos, além da

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primariedade e dos bons antecedentes, que não integre organização
criminosa e não se dedique a atividades delituosas.
No caso, há clara demonstração de que faz do
tráfico o meio de vida, tendo em vista as circunstâncias de apreensão
das drogas, pois trazia consigo e mantinha em depósito vultoso volume
de drogas variadas (mais de 1kg), além de anotações para o tráfico e
numerário, cuja origem lícita não foi esclarecida.
Com efeito, dificilmente alguém conseguiria tais
estupefacientes sem se valer do crime organizado. Tais circunstâncias
revelam, obviamente, não se tratar de traficante de “primeira viagem”,
mas que faz, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-
se que a mitigação não é direito subjetivo.
Nesse sentido: “(...) de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois
terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se
dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se,
pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as
circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado” (TJSP -
Apelação Criminal No 0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel. Des. RICARDO
TUCUNDUVA - 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça - v.l., j.
11/8/11 - grifei).
E ainda: “É inaplicável a minorante legal ao caso, uma
vez que, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, ele não atende
ao requisito previsto no mencionado dispositivo atinente à vedação de se dedicar
a atividade criminosa, pois restou evidenciada nos autos a prática do tráfico, em
razão da grande quantidade da substância entorpecente apreendida. Precedentes
do STJ” (STJ, 5a Turma, HC no 111.891/GO, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, J. 6/11/08 - grifado).
Assim, expurgada a diminuição determinada,
tornam-se agora definitivas no quantum adrede fixado.
Derivadas
de
desígnios
autônomos,
bem
reconhecido o concurso material de crimes, ressaltando-se que a teor
do disposto no CP, art. 69, caput, parte final, no caso de aplicação

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cumulativa de pena reclusiva e detentiva, como na hipótese, não se
opera qualquer soma, porque a execução se dá de forma separada:
primeiro aquela e depois esta, o que se impediria quando
indevidamente adicionadas, devendo ser consideradas separadas,
porque de naturezas diversas.
O montante de pena aplicado impede a concessão
da benesse do CP, art. 44 e, mesmo que assim não fosse, ainda que a
Res. no 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei no
11.343/06, art. 33, § 4o, declarada inconstitucional por decisão do STF,
nos autos do HC no 97.256/RS, igualmente inviável qualquer
substituição, porque não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os
motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência,
especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e
repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia
delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza
propulsora e devastadora dos estupefacientes (crack, cocaína e
maconha), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para
garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes
patrimoniais, pelo que se cassa o benefício concedido no tocante ao
delito de resistência, diante da vedação expressa do CP, art. 69, §
1o, como postulado pelo Parquet.
Pelos mesmos motivos, de rigor a fixação do
regime fechado quanto ao tráfico, porque outro mais brando não
atenderia à gravidade concreta da conduta, já exaustivamente
explanada; ainda, se disseminados os sobreditos estupefacientes,

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trariam elevados riscos à saúde pública.
Inexistente irresignação específica no tocante à
modalidade prisional estabelecida quanto à resistência, mantém-se o
aberto, nada mais podendo pretender.
Por fim, o perdimento do dinheiro apreendido (fls.
12/13) foi bem decretado, com posterior destinação ao Funad - Fundo
Nacional Antidrogas -, nos termos da Lei no 11.343/06, art. 63, § 1o,
porque proveniente do tráfico.
Diante
do
exposto,
conhece-se
e
nega-se
provimento ao recurso defensivo e dá-se parcial ao ministerial,
para aumentar as penas do crime da Lei no 11.343/06, art. 33,
caput, a 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses, 15 (quinze) dias de reclusão
e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime fechado e cassar
a substituição por restritiva de direitos quanto à resistência (CP,
art. 330, caput), mantida, no mais, a sentença.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica