Tribunal: TJSP
Processo: 2275712-80.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Vícios de Construção
Órgão julgador: Fernanda Gomes Camacho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-08
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Desnecessidade de tentativa de reparação pela via administrativa previamente à propositura da ação judicial. Princípio da inafastabilidade da jurisdição. Interesse de agir configurado. Preliminar rejeitada.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. Não aplicação do prazo decadencial do art. 26, II, do CDC. Autora que não pleiteia qualquer das hipóteses previstas

Ementa:
VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Desnecessidade de tentativa de reparação pela via administrativa previamente à propositura da ação judicial. Princípio da inafastabilidade da jurisdição. Interesse de agir configurado. Preliminar rejeitada.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. Não aplicação do prazo decadencial do art. 26, II, do CDC. Autora que não pleiteia qualquer das hipóteses previstas no art. 18, §1o, do CDC. Pretensão de indenização sujeita ao prazo prescricional de dez anos previsto no art. 205 do CC. Danos progressivos e permanentes que postergam o termo inicial do prazo prescricional. Prejudiciais de mérito rejeitadas.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Cabimento. Relação de consumo que envolve consumidor hipossuficiente. Dificuldade da autora em comprovar os fatos constitutivos de seu direito, ante as peculiaridades da causa. Desnecessidade de produção de exame laboratorial. Decisão mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000408
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2275712-80.2020.8.26.0000, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que são agravantes J
DANTAS S/A ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES, SAM - SONEL AMBIENTAL E
ENGENHARIA S/A e CONSTRUTORA ATERPA M. MARTINS S/A, são agravados
BEATRIZ TONIOLI, JULIANA PUINA VIEIRA DA SILVA, RENATA SIMÕES
BERNARDINELI, MOISÉS ARMANDO PEREIRA SCABELLO, WESLYNGUIER
VERLIN DE SOUZA, WELINGTON FELIPE DA SILVA SANTOS, VINICIUS
FABIANI
GAROFALO,
VERA
LUCIA
DA
SILVA,
HELENO
JOSÉ
DO
NASCIMENTO, SANDRA LOPES DOS SANTOS, SUELI DE FÁTIMA ZANQUETA,
SÉRGIO LUIZ DA SILVA, SANDRA MARIA SEGATELI, OSMAR DAMIN,
MARLENE DOS SANTOS, RAFAEL LOPES GRECI, PAULO ROGÉRIO PEREIRA
ZAPAROLI e NARCELIANO VITORINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA MARQUES.
São Paulo, 8 de dezembro de 2020.
FERNANDA GOMES CAMACHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2275712-80.2020.8.26.0000 - 2
Agravo de Instrumento no 2275712-80.2020.8.26.0000
Relatora: Fernanda Gomes Camacho
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado
Agravantes: Sam - Sonel Ambiental e Engenharia S/A, J Dantas S/A Engenharia e
Construções, Construtora Aterpa M. Martins S/A
Agravados: Renata Simões Bernardineli, Weslynguier Verlin de Souza, Welington Felipe
da Silva Santos, Vera Lucia da Silva, Heleno José do Nascimento, Sueli de Fátima
Zanqueta, Sérgio Luiz da Silva, Sandra Maria Segateli, Sandra Lopes dos Santos, Beatriz
Tonioli, Moisés Armando Pereira Scabello, Juliana Puina Vieira da Silva, Vinicius Fabiani
Garofalo, Marlene dos Santos, Rafael Lopes Greci, Narceliano Vitorino, Osmar Damin,
Paulo Rogério Pereira Zaparoli
Comarca: Osvaldo Cruz - 1a Vara
Processo de Origem: 1003223-23.2019.8.26.0407
Juiz(íza) Prolator(a): Isadora Botti Beraldo Montezano
VOTO no 14766
VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE
AGIR. Desnecessidade de tentativa de reparação pela via
administrativa previamente à propositura da ação judicial.
Princípio da inafastabilidade da jurisdição. Interesse de agir
configurado. Preliminar rejeitada.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. Não aplicação do prazo
decadencial do art. 26, II, do CDC. Autora que não pleiteia
qualquer das hipóteses previstas no art. 18, §1o, do CDC.
Pretensão de indenização sujeita ao prazo prescricional de dez
anos previsto no art. 205 do CC. Danos progressivos e
permanentes que postergam o termo inicial do prazo prescricional.
Prejudiciais de mérito rejeitadas.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Cabimento. Relação de
consumo que envolve consumidor hipossuficiente. Dificuldade da
autora em comprovar os fatos constitutivos de seu direito, ante as
peculiaridades da causa. Desnecessidade de produção de exame
laboratorial. Decisão mantida. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão
copiada a fls. 109/115, complementada por decisão de fls. 116/118 (embargos de
declaração) que, em ação relativa a indenização por dano construtivo, dentre
outras deliberações, afastou as alegações da parte ré de ilegitimidade passiva,
falta de interesse de agir e ocorrência de prescrição e decadência, além de
inverter o ônus da prova.
Inconformada, a parte agravante alega, em síntese,
que: 1) a inversão do ônus da prova não foi devidamente fundamentada, sendo

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que não há hipossuficiência da parte autora; 2) recai sobre o pedido de
indenização pelos danos na residência o prazo prescricional de três anos, e
observa que a parte autora requereu indenização pecuniária e não reparo; 3) já
decorreu o prazo decadencial para reclamar de vícios aparentes, que é de 90
dias; e 4) falta de interesse processual da parte autora. Pede atribuição de efeito
suspensivo ao recurso.
Regularmente processado e preparado o recurso (fls.
146).
"A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa,
se da imediata produção de seus efeitos houver risco de grave dano, de difícil ou
impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do
recurso" (art. 995, par. único, CPC).
Em que pese a argumentação da parte agravante, os
elementos constantes nos autos não autorizam concluir, em cognição sumária,
que a decisão agravada esteja equivocada ou que os agravantes estejam na
iminência de sofrer grave dano, de difícil ou impossível reparação, motivo pelo
qual indefiro o efeito suspensivo, nos termos do art. 1.019, I, do CPC.
Ante a suspensão de julgamentos presenciais em
decorrência da atual pandemia, em atendimento ao princípio constitucional de
razoável duração do processo e celeridade processual (art. 5o, LXXVIII, CF),
entremostra-se mais razoável o julgamento virtual.
Outrossim, não há prejuízo, uma vez que não cabe
sustentação oral na matéria objeto do recurso.
É o relatório.
Ante a taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC
reconhecida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, passo ao exame do mérito
das matérias objeto do recurso, que não comporta provimento.
Trata-se de ação relativa a indenização por danos
materiais e morais por vícios de construção, proposta contra a Construtora Aterpa
S/A, em que, em decisão saneadora, foi rejeitada a preliminar de falta de
interesse de agir, bem como não acolhida a prejudicial de prescrição, com
inversão do ônus da prova e deferimento de produção de prova pericial,

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intimando-se a requerida a depositar o valor dos honorários periciais.
INTERESSE DE AGIR.
Não há que se falar em falta de interesse de agir da
parte autora. Embora a ré alegue que há garantia contratual para os supostos
vícios nos imóveis, esta não demonstrou estar disposta a repará-los. Ademais,
não há necessidade de tentativa de reparação dos danos pela via administrativa
previamente à propositura da ação judicial, em razão do princípio da
inafastabilidade da jurisdição.
Assim, o ajuizamento da presente demanda é meio
adequado, útil e necessário para atingir a pretensão indenizatória dos
requerentes, restando configurado o interesse de agir.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
As prejudiciais de mérito de prescrição e decadência
também devem ser rejeitadas.
Não se aplica ao caso o prazo decadencial de 90 dias
previsto no artigo 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que
a autora não busca, através da presente demanda, qualquer das providências
previstas no artigo 18, §1o, do mesmo Código.
Pretende-se, na verdade, a condenação da requerida
ao pagamento de indenizações por danos materiais e morais decorrentes de
supostos vícios construtivos.
Ou seja, a pretensão está sujeita ao prazo prescricional
decenal previsto no artigo 205 do Código Civil.
Nesse sentido:
“DIREITO
CIVIL
E
DO
CONSUMIDOR.
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
DE
REPARAÇÃO
DE
DANOS
MORAIS
E
COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA
DE
IMÓVEL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
AUSÊNCIA.
ACÓRDÃO
RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DEFEITOS APARENTES
DA
OBRA.
METRAGEM
A
MENOR.
PRAZO
DECADENCIAL.
INAPLICABILIDADE.
PRETENSÃO
INDENIZATÓRIA.

SUJEIÇÃO
À
PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL.
1. O propósito recursal é o afastamento da prejudicial de
decadência em relação à pretensão de indenização por vícios de qualidade e
quantidade no imóvel adquirido pelos consumidores.
2. É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor

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reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si
adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1o, do
CDC).
3. No referido prazo decadencial, pode o consumidor exigir
qualquer das alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução
dos serviços, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento
proporcional do preço. Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do
consumidor, cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas,
positivas ou negativas.
4. Quando, porém, a pretensão do consumidor é de
natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos
vícios do imóvel) não há incidência de prazo decadencial. A ação,
tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição.
5. À falta de prazo específico no CDC que regule a
pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo
geral decenal previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo
vintenário de que trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do
Código Civil de 1916 ("Prescreve em vinte anos a ação para obter, do
construtor, indenização por defeitos na obra").
6. Recurso especial conhecido e provido (Recurso Especial
no 1717160 / DF, Ministra Relatora: Nancy Andrighi, data de julgamento:
22/03/2018).
No mesmo sentido, há julgados deste E. Tribunal de
Justiça:
“COMPRA
E
VENDA
DE
IMÓVEL.
VÍCIOS
DE
CONSTRUÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. [...] 1. Decadência. Não
configuração. Prazo quinquenal do artigo 618 do Código Civil que é somente
de garantia. Parágrafo único do artigo 618 que é decadencial do exercício do
direito à garantia, isto é, para redibição, rescisão do contrato de empreitada
ou abatimento do preço. Inaplicabilidade do artigo 445, caput e §1o, do
Código Civil. Pedido indenizatório, de reparação dos vícios e dos danos,
independentemente de ser pedido condenatório em obrigação de fazer. Prazo
prescricional decenal (art. 205, CC), conforme entendimento adaptado da
Súmula 194 do STJ. Inaplicabilidade do prazo do artigo 26 do CDC, no caso”
(Apelação no 1016001-97.2015.8.26.0008, Des. Relator: Carlos Alberto de
Salles, data de julgamento: 28/08/2018, 3a Câmara de Direito Privado TJSP).
“Compromisso
de
compra
e
venda. Imóvel. Vícios
construtivos. Preliminares. Prescrição. Inocorrência. Decadência do direito de
reclamar pelos vícios estruturais apresentados no imóvel da autora.
Inocorrência. Inaplicabilidade do art. 26 do CDC. Pretensão de reparação de
danos morais que se sujeita ao prazo prescricional de dez anos. Art. 205 do
CC. Prazo de cinco anos previsto no art. 618, caput, do CC que é de garantia
pela
solidez
e
segurança
da
construção”
(Apelação
no
0046022-70.2010.8.26.0001, Des. Relator: Hamid Bdine, data de julgamento:
21/02/2017, 28a Câmara Extraordinária de Direito Privado TJSP).
Ademais, a autora sustenta danos progressivos no
imóvel, não havendo como se identificar a data precisa de seu surgimento, pois,
no caso de danos progressivos e permanentes, o termo inicial da prescrição

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prolonga-se no tempo.
Nesse sentido, já se decidiu que:
“Os danos progressivos permanentes fazem o termo inicial
do prazo prescricional ser postergado no tempo. O prazo somente se inicia
contado da data em que ocorre a recusa definitiva da seguradora de cobrir o
sinistro” (Apel. 990.10.063069-5, TJSP, Relator Francisco Loureiro, j.
24/02/2001).
Igualmente, AI no 2239822-51.2018.26.0000, TJSP, 7a
Câmara de Direito Privado, Relator Luiz Mário Galbetti, j. em 21.12.2018.
Assim, rejeito as prejudiciais de mérito de prescrição e
decadência.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
No mais, com relação à inversão do ônus da prova, o
recurso não comporta provimento.
Isso porque se trata de relação de consumo que
envolve consumidor hipossuficiente, e as peculiaridades da causa relacionadas
aos vícios construtivos tornam difícil o cumprimento do encargo da autora de
comprovar os fatos constitutivos de seu direito.
Portanto, cabível a inversão do ônus da prova, nos
termos do artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e artigo 373, §1o,
do Código de Processo Civil.
Nesse sentido, o entendimento desta Corte:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de indenização.
Seguro habitacional. Decisão agravada que afastou as preliminares
suscitadas pela ré. PRESCRIÇÃO. Não conhecimento do tema, que não se
encontra no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC. Integração da CDHU ao polo
passivo da demanda. Desnecessária a inclusão da CDHU, pois a
responsabilização da seguradora pela reparação dos eventuais danos
existentes no imóvel adquirido se dá por força do contrato de seguro, no qual
citado agente financeiro atuou apenas como estipulante. Caracterizada
relação de consumo. Inversão do ônus da prova corretamente determinada.
Decisão preservada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, NA PARTE
CONHECIDA"(v.26354)
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2202599-
98.2017.8.26.0000; Relator (a): Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3a Câmara
de Direito Privado; Foro de Pirapozinho - 1a Vara Judicial; Data do
Julgamento: 20/02/2018; Data de Registro: 21/02/2018)
No mais, aguarda-se a realização de perícia designada
para este processo para determinar a necessidade de produção de novas provas.
Assim, de rigor a manutenção da r. decisão.

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Para
fins
de
prequestionamento,
consideram-se
incluídas no acórdão todas as matérias suscitadas pelas partes, objeto do
presente recurso.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
FERNANDA GOMES CAMACHO
Relatora