Tribunal: TJSP
Processo: 1503009-26.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que deve ser mantida - Impossibilidade de absolvição – Penas e regime inicial fixados com critério – Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000360855
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503009-26.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante
CAIO BATISTA DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503009-26.2019.8.26.0196 - Voto no 21.342
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1503009-26.2019 Franca
Apelante: Caio Batista de Sousa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 21.342
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas
Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
deve ser mantida - Impossibilidade de absolvição
Penas e
regime inicial fixados com critério
Impossibilidade de
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de
direitos Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 138/141, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar CAIO BATISTA DE SOUSA,
devidamente qualificado nos autos do processo, como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao 05 (cinco) anos
de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal.
Pretende-se, com o presente recurso, a
reforma da r. sentença, objetivando a absolvição do réu, sob o
fundamento da insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela
concessão do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas,
tendo em vista que a reincidência já foi utilizada pelo Juízo de primeiro
grau na segunda fase, para majorar a reprimenda, de, modo que
configuraria bis in idem a utilização do passado desabonador do réu

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para efeitos de configuração da reincidência e como fundamento para
afastar a causa de diminuição de pena ora em comento, bem como
por se ferir o princípio da proporcionalidade, além de promover o
“enaltecimento do direto penal do autor”. Por fim, requer a fixação do
regime inicial diverso do fechado (fls. 165/175).
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 179/185, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo seu não provimento (fls. 199/200).
É o relatório.
O recurso interposto não merece provimento.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 09 de julho de 2019, por
volta das 16h33min, na Rua Adolfo Bezerra de Menezes, no 878, Vila
Santa Luzia, cidade e comarca de Franca, trazia consigo, para fins de
tráfico, 02 (duas) porções de “maconha”, pesando 2,47g (dois gramas
e quarenta e sete decigramas), e 28 (vinte e oito) porções de crack,
com peso de 3,7g (três gramas e sete decigramas), fazendo-se sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada

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abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial como em Juízo, somadas à
confissão do réu em todas as oportunidades em que ouvido nos
autos, foram suficientes para atestar a prática do crime de tráfico ilícito
de drogas, quanto à sua autoria. Além disso, a materialidade do delito
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, restou comprovada
nos autos pelo boletim de ocorrência de fls. 23/25, auto de exibição e
apreensão de fls. 26/27, laudos de constatação de fls. 30/33 e 34/37 e
pelo laudo positivo do exame químico-toxicológico de fls. 61/63.
O insurgente, tanto em solo policial como em
Juízo, confessou a prática delitiva, alegando que começou a traficar
para manter seus vícios em cocaína e álcool.
Os policiais militares que efetuaram a prisão do
apelante, em depoimentos sólidos, coesos e harmônicos entre si,
corroboraram a confissão do réu, alegando que, no dia dos fatos,
estavam em patrulhamento de rotina quando o avistaram. Este, ao
perceber a presença dos agentes, tentou se evadir, porém foi
alcançado. No momento da abordagem, o recorrente tentou engolir
algumas das porções de droga que estavam em seu poder, sendo
impedido de consumar a ação, deixando cair diversas porções de
entorpecente, todas acondicionadas em um plástico branco. Em
revista pessoal foram localizadas, ainda, outras porções de drogas,
além de algumas pedras de crack. Questionado, o recorrente admitiu

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que pretendia vender as porções (cf. mídia anexada digitalmente aos
autos).
As declarações dos policiais militares que
atenderam à ocorrência têm valor relevante e merecem total
credibilidade, uma vez que se tratam de agentes do Estado no
exercício de função pública, razão pela qual há que se presumir
legítimos os relatos por eles ofertados, mormente quando em
consonância com as demais provas colhidas nos autos. A propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
Desse modo, pela observância da prova
colhida, pela forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem
do apelante, pela quantidade, diversidade e pela natureza do

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entorpecente apreendido (“maconha” e crack), bem como a forma
como estava acondicionado, era evidente a destinação para entrega a
consumo de terceiros.
Assim, a conduta do apelante se subsumiu
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo” e “guardar”
substância entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”
Pelo exposto, de rigor manter a condenação do
recorrente, como incurso no artigo supramencionado, da Lei de
Drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória.
Inviável, ainda, a desclassificação para o delito inserto no artigo 28 da
Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato de o recorrente ser usuário
de drogas, condição que não é incompatível com a traficância, a qual
é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção do
alegado vício (TJSP, Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des.
J. Martins, j. 15.08.2013).
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas.
Considerando
a
quantidade
de
droga
apreendida em poder do réu, bem como em face da sua reincidência
(cf. certidões de fls. 127/130), observa-se que as penas foram fixadas

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em consonância com os critérios definidos em lei, em montante
adequado para a reprovação e prevenção do crime por ele cometido,
nos termos dos artigos 59, caput, do Código Penal, e artigo 41, da Lei
no 11.343/06, não merecendo reparo em seu quantum, consoante
criteriosa fundamentação do MM. Juiz a quo, nos seguintes termos:
“Primeira
Fase:
As
circunstâncias
judiciais
são
favoráveis ao réu, motivo pelo qual mantenho a pena-
base em seu mínimo legal: 05 anos de reclusão.
Segunda Fase: Concorrendo a circunstância atenuante
de confissão com a circunstância agravante de
reincidência
(página
39
feito
0004044-03.2016.8.26.0196),
o
caso
é
de
compensação entre ambas, mantendo-se, assim, a
pena tal qual lançada acima.
Terceira fase: Diante da reincidência, o réu não faz jus
ao benefício previsto no artigo 33, parágrafo quarto, da
Lei 11.343/06.
Torno definitiva a pena do réu em 05 anos de reclusão
em regime inicialmente fechado, único compatível com
a gravidade do delito em questão, máxime quando se
tem em conta a vida ainda relativamente pacata da
maior parte dos moradores desta cidade. Deixo, pois,
de aplicar o disposto no artigo 387, parágrafo segundo,
do Código de Processo Penal tendo-se em vista que o
regime inicial não se fixou com base apenas na
quantidade de pena aplicada.” (fls. 140).
Inviável, aqui, a aplicação do redutor inserto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista que a condição de
reincidente do insurgente obsta a benesse ora em questão, por
expressa previsão legal.
Não há que se falar, ainda, em bis in idem, em

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virtude da dupla valoração negativa da reincidência, como pleiteia a
defesa, tendo em vista que a condenação criminal anterior do
apelante determina a aplicação da agravante prevista no artigo 61,
inciso I, do estatuto repressivo, refletindo a intensa reprovação do
agente que não demonstrou ter absorvido valores essenciais para a
convivência em sociedade, após sofrer sanção penal anterior dentro
de um determinado espaço de tempo. Concomitantemente, a referida
circunstância demonstra o não preenchimento de requisito objetivo
exigido para a aplicação da redução prevista no prefalado artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas, destinada a agentes primários, de bons
antecedentes e que não se dediquem a atividades criminosas ou
integrem organização criminosa.
Tratam-se, portanto, de situações distintas,
decorrentes da estrita observância das normas legais atinentes ao
caso concreto, de modo que incabível o argumento da ocorrência de
bis in idem.
Nesse sentido, já se posicionou o Egrégio
Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA Recurso em habeas corpus. Penal e
Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas.
Artigo 33, caput, c/c o art.40, I, da Lei no 11.343/2006.
Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do Ministério
Público.
Devolução,
ao
tribunal
ad
quem,
do
conhecimento de toda a matéria, nos limites do
recurso.
Inexistência
de
reformatio
in
pejus.
Reincidência. Reconhecimento como agravante e para
o afastamento da incidência da diminuição de pena do
art. 33,§ 4o, da Lei no 11.343/2006. Admissibilidade. Bis
in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1.

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Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação
do Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad
quem é o maior possível, razão por que o
redimensionamento da pena não importa em reformatio
in pejus. 2. A reincidência constitui circunstância
agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente
considerada na segunda fase da dosimetria da
pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade
constitui inafastável requisito de natureza subjetiva
para a aplicação da causa de diminuição de pena
descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Não
havendo dupla valoração negativa da reincidência,
mas,
sim,
estrita
observância das
regras
legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar
em bis in idem. 4. Recurso não provido.” (STF, RHC
no 121598/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli, j. 21.102014)
(grifos nossos).
Também não há que se falar em ofensa ao
princípio da proporcionalidade, uma vez que a não aplicação do
redutor resulta de expresso óbice legal, perfeitamente coadunado com
a política criminal vigente, não sendo razoável que um agente
contumaz na criminalidade, useiro e vezeiro na prática de atos ilícitos,
receba
tratamento
igual
àquele
que
não
registra
passado
desabonador.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, além da
reincidência do insurgente, a gravidade e nocividade concreta da sua
conduta, também evidenciada pela variedade e pela natureza da
droga apreendida, o que recomenda que o desconto das penas
privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo.
Ademais, não obstante a Súmula no 269, do

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Egrégio Superior Tribunal de Justiça, possibilite a adoção do regime
intermediário para condenados reincidentes, é certo que estabelece
como uma das condições para tanto a fixação de uma pena igual ou
inferior a 04 (quatro) anos, o que não se adequa ao presente caso.
Finalmente, ante o quantum de apenação
imposto, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, conforme óbice contido no artigo 44, inciso I, do
Código Penal.
Assim sendo, e nestes termos, nega-se
provimento ao recurso defensivo, mantendo-se, nos termos em que
proferida, a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator