Tribunal: TJSP
Processo: 1502782-37.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
"Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para realinhar a pena do recorrente para 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, confirmando-se a r. sentença recorrida por seus próprios e bem lançados fundamentos. "

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280586
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502782-37.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SANDRO
LOPES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no: 42.925
Apelação Criminal no: 1502782-37.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo.
Vara de origem: 7a Vara Criminal.
Juiz prolator da sentença: Benedito Roberto Garcia Pozzer.
Apelante: Sandro Lopes de Oliveira.
Apelado: Ministério Público.
"Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para
realinhar a pena do recorrente para 05 anos e 10 meses de
reclusão, e 583 dias-multa, confirmando-se a r. sentença recorrida
por seus próprios e bem lançados fundamentos. "
Vistos.
Cuida-se de apelação interposta por SANDRO LOPES DE OLIVEIRA
contra a r. sentença publicada em audiência de 30 de maio de 2019, lançada a fls. 117/122
dos autos digitalizados, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06, à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700
diárias de multa, no piso, , em razão de fato ocorrido em 1o de fevereiro de 2019.
Persegue o recorrente, em breve síntese, a absolvição por insuficiência de
provas, argumentando que os depoimentos policiais devem ser tomados com cautela, além
de haver dúvida da destinação mercantil das drogas. Subsidiariamente, pede a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, a fixação da pena-base no
mínimo, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, pois entende que a utilização da reincidência para agravar a pena na segunda
etapa e obstar a aplicação do privilégio na terceira acarreta o bis in idem (fls. 136/148).
Constam as contrarrazões (fls. 153/163) e o parecer da douta Procuradoria
Geral de Justiça, que opina pelo desprovimento do recurso (fls. 174/178).

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É o relatório.
O apelo comporta parcial provimento para se realinhar a pena, somente.
Com todo respeito ao entendimento exposto nas razões recursais, a
condenação foi justa e merecida, resultando de criteriosa análise dos elementos de prova
obtidos no curso da persecução criminal.
O apelante foi condenado porque na data indicada pela denúncia,
transportava e trazia consigo, para venda ou entrega a terceiros, 04 porções de
“maconha”, com peso de 370,6 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, policiais civis em patrulhamento rotineiro pelo bairro
bastante movimentado em razão dos bares lá existentes, visualizaram o apelante em
atitude suspeita, demonstrando nervosismo com a aproximação da viatura, e optaram por
dele se acercar. Em buscas pessoais, lograram encontrar as drogas mencionadas
acondicionadas em uma sacola, e R$ 33,80 em espécie. Informalmente indagado, ele
admitiu ser usuário e também vender as drogas.
Esse é o teor dos depoimentos dos policiais Francisco José Pacheco e
Jeferson Pimentel (mídias de fl. 127).
A propósito, não há como desmerecer tais testemunhos, vez que nada
consta dos autos a demonstrar qualquer motivo para acusarem o então réu falsamente,
apresentando os entorpecentes à autoridade policial somente para lhe atribuir
graciosamente a autoria do crime. Por isso a credibilidade dos depoimentos
incriminatórios é inconteste, na esteira do entendimento jurisprudencial dominante.
Seria, ademais, um enorme contrassenso o Estado selecionar pessoas para
atuar na segurança pública e, em um momento posterior, desconsiderar seus testemunhos
em juízo.

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Assim, diante da circunstância em que se deu a apreensão, qual seja, em
local repleto de bares e com grande movimentação de pessoas, situação propícia para o
exercício do comércio ilegal, a exculpatória apresentada pelo acusado é frágil, e carece
de verossimilhança (mídia de fl. 127), pois não é crível que tamanha quantidade de
droga fosse destinada somente ao consumo pessoal.
Ressalte-se, no mais, que não há necessidade de se flagrar transação
comercial ilegal de drogas pelo agente para se ter como tipificada a conduta descrita no
tipo penal, pois os atos de guardar, trazer consigo e transportar para entrega posterior a
terceiros já caracterizam o crime em questão.
Destarte, não há dúvida acerca do exercício do tráfico por ele, sendo
incogitável a absolvição pretendida.
Pelos mesmos motivos, não há falar em desclassificação para o crime de
consumo pessoal, até porque é comum usuários praticarem o comércio ilegal exatamente
para sustentar o próprio vício. Além do mais, não consta nos autos nenhuma
comprovação da suposta condição de usuário do recorrente.
A pena, no entanto, comporta reparo.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, considerando a quantidade
de estupefaciente apreendida.
Ocorre que o subscritor entende ser relativamente pequena a quantidade
apreendida a justificar a exacerbação da base, devendo, pelo que lhe parece, data venia,
mais proporcional tal majoração se restringir a quantidades razoáveis e expressivas de
estupefacientes apreendidos para maior repreensão do grande tranficante, como, por
exemplo já se posicionou o STJ:
"Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Lei no 11.343/06. Pena-

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base no mínimo legal - Pequena quantidade de droga (37 gramas de "cocaína"). Causa
especial de diminuição. Patamar máximo. Ordem concedida."(STJ, HC 118/097/MS, Dje
21/03/2011.).
Ressalte-se que o STJ vem admitindo a majoração da pena base pela
quantidade de drogas somente em casos que a apreensão supera um quilo de entorpecente,
verbi gratia: AgRg no AREsp 961.500/SP; AgRg no AREsp 652.783/GO e AgRg no
AREsp 451.724/SP.
Daí que a pena-base fica estabelecida no patamar mínimo legal, qual seja, 5
anos de reclusão, e 500 diárias de multa.
Na sequência, presente a agravante da reincidência (fl. 68/69), é de rigor seu
reconhecimento e consequente exasperação em 1/6, conforme determina o art. 61, inciso I,
do Código Penal, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.
Na última fase, a reincidência impede a aplicação do redutor pleiteado por
vedação expressa da norma, independentemente de não ser específica a reiteração delitiva.
E nem mesmo há falar em desproporção ou bis in idem no caso de
agravamento da pena e vedação do redutor pela mesma circunstância:
“Por decorrer de expressa previsão legal descrita no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem na utilização da
reincidência como agravante e para justificar o afastamento do
tráfico privilegiado, pois é possível que um mesmo instituto
jurídico seja apreciado em fases distintas da dosimetria da pena,
gerando efeitos diversos. Precedentes” (STJ, 5a Turma, HC
362.018/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08.11.2016).

Por fim, o regime prisional fechado é o único indicado, dado o quantum de
pena aplicado, a reincidência ostentada pelo recorrente, e os contornos diferenciados do
crime de tráfico de drogas, cuja natureza é equiparada à dos crimes hediondos.

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Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para realinhar a pena
do recorrente para 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, confirmando-se a r.
sentença recorrida por seus próprios e bem lançados fundamentos.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator