Tribunal: TJSP
Processo: 1002248-84.2019.8.26.0638
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Miguel Petroni Neto
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Cartão de crédito consignado - Pedido fundamentado na alegação de não celebração de empréstimo e indevidos débitos nos proventos do autor - Utilização do cartão para a realização de compras ou saques não comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito do autor não demonstrado - Impossibilidade de se exigir do autor

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Cartão de crédito consignado - Pedido fundamentado na alegação de não celebração de empréstimo e indevidos débitos nos proventos do autor - Utilização do cartão para a realização de compras ou saques não comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito do autor não demonstrado - Impossibilidade de se exigir do autor que comprove a não utilização do cartão eletrônico - Prova negativa inadmissível - Responsabilidade do banco réu objetiva - Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479, do STJ - Aplicação da teoria do risco profissional - Danos materiais e moral configurados.
Repetição em dobro das parcelas indevidamente descontadas incabível - Ausência de demonstração de má-fé do banco réu.
Valor de indenização por dano moral fixado dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade em R$ 10.000,00 - Valor condizente com o dano - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999982
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002248-84.2019.8.26.0638, da Comarca de Tupi Paulista, em que é apelante JOÃO
ALVES BARBERINO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BANCO BMG S/A.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOVINO
DE SYLOS (Presidente sem voto), MAURO CONTI MACHADO E COUTINHO DE
ARRUDA.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
MIGUEL PETRONI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002248-84.2019.8.26.0638
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Voto no 33959
Apelação no 1002248-84.2019.8.26.0638
Comarca de Tupi Paulista
Apelante: JOÃO ALVES BARBERINO
Apelado: BANCO BMG S.A.
Juiz de Direito: Marcelo Luiz Leano
Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Cartão de crédito consignado -
Pedido fundamentado na alegação de não celebração de empréstimo e indevidos débitos nos
proventos do autor - Utilização do cartão para a realização de compras ou saques não
comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito do autor não
demonstrado - Impossibilidade de se exigir do autor que comprove a não utilização do cartão
eletrônico - Prova negativa inadmissível - Responsabilidade do banco réu objetiva - Incidência
do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479, do STJ - Aplicação da teoria do risco
profissional - Danos materiais e moral configurados.
Repetição em dobro das parcelas indevidamente descontadas incabível - Ausência de
demonstração de má-fé do banco réu.
Valor de indenização por dano moral fixado dentro dos critérios da razoabilidade e
proporcionalidade em R$ 10.000,00 - Valor condizente com o dano - Recurso parcialmente
provido.
1:- Trata-se de ação declaratória de nulidade de cláusula de contrato de
cartão de crédito consignado, que o autor nega ter solicitado, cumulada com
indenização por dano moral decorrente de indevido desconto em seu benefício
previdenciário.
Adota-se o relatório da r. sentença, in verbis: “JOÃO ALVES BARBERINO,
qualificado nos autos, ajuizou a presente ação contra o BANCO BMG S/A,
postulando, em apertada síntese, a declaração de nulidade de cláusulas contratuais,
indenização por danos morais e repetição de indébito, bem como custas e honorários
advocatícios. Alega que realizou contrato de empréstimo consignado junto ao
requerido e recebeu em sua residência um cartão de crédito. Sustenta que jamais
solicitou cartão de crédito como condição de empréstimo consignado, com o fim de
gerar descontos mensais e sucessivos do valor mínimo em sua aposentadoria. Com a
inicial (fls. 01/16), vieram aos autos os documentos de fls. 17/53. O requerido foi
citado e apresentou contestação, alegando, em suma, que o autor firmou o contrato
de Cartão de Credito Consignado, vinculado ao benefício previdenciário, firmado em
2016. Ressalta que referido contrato encontra-se regularmente assinado pelo autor
que não nega haver contratado o empréstimo e ainda que no contrato consta adesão
a cartão de crédito consignado com a devida autorização para desconto em folha de
pagamento. Dessa forma, diante da regularidade da contratação, não há qualquer
ilegalidade nas cobranças, inexistindo, assim, obrigação de indenizar. Requer a
improcedência da ação. (fls.56/77). Réplica a fls. 58/81. É o relatório.”.

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A r. sentença julgou improcedente a ação. Consta do dispositivo: “Diante
do exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, com fulcro no artigo 487,
inciso I do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação que
JOÃO ALVES BARBERINO move em face do BANCO BMG S/A. Em razão da
sucumbência, condeno o requerente ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atribuído à causa. Tal
condenação fica adstrita ao preceituado no artigo 98, §§ 2o e 3o do Código de
Processo Civil. P.R.I. Tupi Paulista, 29 de junho de 2020. Marcelo Luiz Leano Juiz de
Direito”.
Apela o vencido, alegando que celebrou contrato de empréstimo consignado
com o réu, tendo recebido em sua residência cartão de crédito que não solicitou e que
acarretou indevidos descontos a título de RMC (reserva de margem consignável),
comprometendo sua capacidade de celebrar outras operações da mesma natureza, lhe
fazendo pagar parcelas de dívida interminável, pois é vítima de venda casada e
pedindo que seja julgado procedente o pedido inicial, com condenação do banco réu à
repetição em dobro dos valores indevidamente descontados e ao pagamento de
indenização por dano moral (fls. 244/257).
O recurso foi processado e está contrarrazoado (fls. 270/278).
É o relatório.
2:- Cumpre anotar que ao presente caso se aplicam as disposições do
Código de Defesa do Consumidor (Súmula no 297 do STJ). Destarte, cabe a inversão
do ônus probatório, prevista no referido diploma legal.
Com a decretação da inversão do ônus da prova, incumbia mesmo à
instituição financeira a demonstração inequívoca que a contratação descrita na
exordial foi realmente efetivada pelo requerente. A instrução probatória foi realizada,
porém a instituição financeira ré não se desincumbiu de seu ônus.
Embora a documentação de fls. 82/84 demonstre que o autor celebrou
contrato de cartão de crédito consignado, as faturas colacionadas evidenciam que ele
não realizou qualquer movimentação com o cartão, inexistindo a realização de saques,
compras ou efetivamente o crédito de qualquer importância em sua conta bancária a
justificar os descontos correspondentes em seu benefício previdenciário.
Muito embora o Código de Processo Civil disponha que ao autor incumbe o
ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 373, inciso I), não menos
certo é que, aplicando-se às relações bancárias a legislação consumerista em seu

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artigo 6o, inciso VIII estabelece que ao consumidor será facilitada a defesa de seus
direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, quando verossímil a
sua alegação ou quando for ele hipossuficiente.
Não é incomum que ocorram fraudes em sistemas bancários informatizados,
seja com apresentação de documentos falsificados, seja com clonagem de cartão e de
senha. As teses comumente apresentadas pelas instituições financeiras sobre a
inviolabilidade de seus sistemas não comportam guarida, até porque desprovidas de
comprovação nos autos, o que é o caso ora em análise.
Por conseguinte, a alegação do autor de que não incorreu nos débitos
descritos na exordial tem, pois, aparência de verdadeiro, de verossímil.
Presente o requisito da verossimilhança, exigido para autorizar a inversão
do ônus da prova preconizado pelo Código de Defesa do Consumidor, tem-se que ela
é de toda cabível, no caso em julgamento.
Irrelevante para o caso se a inversão do ônus da prova se trata de regra de
procedimento ou de regra de julgamento. O que importa é que não dispondo o autor
de meios para comprovar que não praticou o ato que lhe foi imputado pelo banco
afigura-se recomendável a inversão do ônus da prova por força da incidência do
Código de Defesa do Consumidor às relações contratuais bancárias, para que não seja
ela prejudicada e impedida de exercer o seu direito de ação, sob pena de privilegiar-se
o rigorismo formal em detrimento do princípio constitucional do acesso à justiça e do
direito básico do consumidor de facilitação de sua defesa.
Ademais, não tendo sido demonstrada a culpa do requerente, a
responsabilidade da instituição financeira no caso dos autos é objetiva, com base na
teoria do risco profissional (parágrafo único, do artigo 927, do Código Civil).
Nesse mesmo sentido, importante a transcrição da Súmula 479, do Superior
Tribunal de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias.”
A superioridade econômica e tecnológica das instituições financeiras
possibilita-lhes condições para, senão evitar, pelo menos atenuar a fraude, sendo o
legítimo proprietário dos dados usurpados verdadeira vítima do sistema que o próprio
estabelecimento bancário criou para a abertura de contas.

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Ao caso aplica-se a teoria do risco profissional, já que a legislação brasileira
não a proíbe expressamente e, juntamente com a doutrina e a jurisprudência, a admite
na hipótese retratada nos autos.
O legislador constituinte (artigo 192) equiparou os serviços bancários à
categoria de “serviço público”, razão pela qual se aplicam às instituições financeiras a
teoria do risco profissional, modalidade de responsabilidade objetiva prevista no
artigo 37, § 6o, da Constituição Federal.
Este entendimento, aliás, não é novo, eis que há muito tempo a doutrina e a
jurisprudência vêm assim se posicionando.
O Supremo Tribunal Federal adotou esta teoria já em 1942, por ocasião do
julgamento do recurso extraordinário no 3.876-SP, que deu ensejo à Súmula 28, que
preconiza a responsabilidade civil dos bancos com fundamento na teoria do risco
profissional pelo pagamento de cheque falsificado. Assim, também, o parágrafo único
do artigo 39 da Lei do Cheque (Lei no 7.357/1985).
Entretanto, ainda que não se aplicasse a teoria do risco profissional, nem
assim teria razão a instituição financeira ré.
É inegável que as instituições financeiras prestam serviços especializados
pelos quais são remuneradas, razão pela qual devem elas sempre proceder com
organização, segurança, perícia e cautela, executando-os com a melhor qualidade
possível e esperada por seus clientes.
E segundo Sérgio Carlos Covello, justifica-se o maior rigor na apreciação
da responsabilidade das instituições financeiras:
“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é apreciar com rigor a
responsabilidade dos estabelecimentos bancários por serem empresas
especializadas na prestação de serviços enumerados e, portanto, com o dever
acentuado de bem desempenhar o seu mister.” (Responsabilidade dos bancos
pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, Responsabilidade Civil,
coordenação de Yussef Said Cahali, Saraiva, 1984, pág.259).
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pela
instituição financeira ré, não se podendo sequer cogitar de ilegitimidade passiva por
culpa exclusiva de terceiro, cujo proceder está a merecer reprimenda, consoante
previsto no artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor.

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Os danos materiais estão demonstrados, na medida em que a instituição
financeira ré não logrou êxito em demonstrar que os descontos infirmados tenham
lastro no contrato formalizado.
3:- Destarte, no que tange aos débitos indevidamente realizados na conta
bancária do autor, de fato incumbe ao réu restituí-los já que foi reconhecida a
inexistência dos contratos descritos na exordial, contudo de forma simples.
Isto porque o entendimento predominante é que a repetição em dobro
prevista no parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor só se
reconhece quando há demonstração de dolo ou má-fé do fornecedor:
“Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais -
Contratação de empréstimo em nome da autora, com desconto direto em seu
benefício de aposentadoria - Débito declarado inexigível - Dano moral
configurado - Valor da indenização comporta majoração - Valores descontados
devem ser restituídos - Restituição em dobro do montante comprovadamente
pago em excesso pela financiada - Descabimento - Propósito doloso ou má-fé da
instituição financeira não evidenciada - Juros de mora - Incidência a partir do
evento danoso, por não estar comprovada a relação contratual (Súmula 54 do
STJ) - Sentença parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido.”
(Apelação no 0000688-76.2014.8.26.0452, Rel. Maurício Pessoa, 14a Câmara de
Direito Privado, j. 23/9/2016).
No caso em comento, conclui-se que o desconto das parcelas do contrato
bancário, sem a demonstração de que o autor tenha efetivamente realizado saque com
o cartão de crédito consignado ou com ele realizado compras, apesar de evidenciar
descura do banco réu, não aponta que tenha ele agido dolosamente.
Não se demonstrou a má-fé da instituição financeira ré, a qual não pode ser
presumida. Aliás, como é cediço, a boa-fé é que se presume.
4:- Subsiste a questão da ocorrência ou não do dano moral.
Como ensina Carlos Roberto Gonçalves (in Direito das Obrigações - Parte
Especial, livro 6, tomo II, Saraiva, 2002, pág. 92):
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu
patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a
honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere
dos arts. 1o, III, e 5o, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado,

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dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
O entendimento predominante é de que o ofendido demonstre que o ato tido
como causador do dano tenha alcançado a esfera daquilo que deixa de ser o razoável,
aquilo que o homem médio aceita como fato comum da sua vida, levando em conta
ainda as suas qualidades, defeitos e virtudes, tudo isso desde que fique demonstrada a
culpa do ofensor e o prejuízo.
Para que se possa falar em dano moral, é preciso que a pessoa seja atingida
em sua honra, sua reputação, sua personalidade; seu sentimento de dignidade; passe
por dor, humilhação, constrangimentos; é preciso que tenha os seus sentimentos
violados. E tal avaliação só é possível de forma subjetiva, na análise de caso
específico.
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pelo
banco. Resta-lhe, portanto, o dever de indenizar pelo dano extrapatrimonial
experimentado pelo autor.
Destarte, tendo o autor verificado verdadeiro abalo moral e não mero
dissabor com os injustificados débitos realizados em seu benefício previdenciário, em
patente ilicitude verificada na conduta do banco réu, mormente no que tange ao dever
de cuidado e não se verificando também na espécie nenhuma das hipóteses
excludentes do dever de indenizar, deve ele responder pelos prejuízos que causou.
5:- Quanto ao montante a ser fixado a título de indenização por dano moral
é certo que não existe regulação normativa para sua fixação. No entanto, também é
correto que o valor da reparação deve ser correspondente à lesão, de forma não só a
compensar o dano sofrido, mas também a impor ao ofensor uma sanção que o leve a
rever seu comportamento com vistas a evitar a repetição do ilícito.
Ora, tendo a reparação natureza jurídica dúplice, na fixação do montante
indenizatório deve-se levar em conta, dentre outros aspectos, a gravidade, a extensão,
a duração e a natureza da lesão; a repercussão do fato lesivo no meio social; a
condição econômica, social e política do lesante e do lesado; o dolo ou culpa do
agente; e a prova do dano, para que os objetivos sancionatório e compensatório sejam
atingidos.
Em outras palavras, o valor deve ser arbitrado segundo critérios de
moderação e proporcionalidade, com vistas a impedir o enriquecimento ilícito do
lesado.

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No caso em exame, tendo em vista o grau de culpa do banco réu, a
repercussão e a duração do evento danoso e em atenção aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, tem-se que a importância de R$ 10.000,00 mostra-
se adequada.

Em suma, o recurso comporta parcial acolhimento para, julgando-se
parcialmente procedente o pedido, declarar inexigível o débito descrito na exordial; e
para condenar a instituição financeira ré à restituição simples dos valores
indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor, bem como ao
pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00, valores que
deverão ser atualizados pelos índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça a partir
da data do acórdão e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir do evento
danoso, por se tratar de responsabilidade civil extracontratual.

Sucumbente em significativa parcela do pedido inicial, arcará ainda a
instituição financeira ré com custas, despesas processuais e honorários advocatícios
ora arbitrados em 20% sobre o montante condenatório atualizado, nos termos dos §§
2o e 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
MIGUEL PETRONI NETO
Relator