Tribunal: TJSP
Processo: 1038294-64.2019.8.26.0576
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS.
1. Mandado de segurança - Decreto Estadual no. 64.213/19 - Operações internas de insumos agropecuários - Exigência de estorno de crédito de ICMS - Revogação de isenção prevista no artigo 41, Anexo I, do RICMS/SP - Caracterização de aumento imediato e indireto de carga tributária - Ofensa ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal - Inteligência do artigo 150,

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS.
1. Mandado de segurança - Decreto Estadual no. 64.213/19 - Operações internas de insumos agropecuários - Exigência de estorno de crédito de ICMS - Revogação de isenção prevista no artigo 41, Anexo I, do RICMS/SP - Caracterização de aumento imediato e indireto de carga tributária - Ofensa ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal - Inteligência do artigo 150, inciso III, alínea 'c', da Constituição Federal - Entendimento firmado pelo E. STF - Alegação de ofensa ao principio da legalidade – Descabimento – Benefício que foi instituído por decreto, tendo sido revogado por diploma de igual hierarquia - Reforma da sentença, em parte apenas.
2. Reexame necessário e recuso de apelação da Fazenda Estadual providos, em parte; recurso de apelação da empresa impetrante não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000739431
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1038294-64.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em
que é apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
é apelado/apelante FRIGORIFICO AVICOLA VOTUPORANGA LTDA..
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao reexame
necessário e ao recurso de apelação da Fazenda Estadual; negaram provimento ao
recurso de apelação da empresa impetrante. V.U. Sustentou oralmente o Dr. João André
Buttini de Moraes.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no. 1038294-64.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No. 31088
VOTO No. 31088
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APELAÇÃO CÍVEL No. 1038294-64.2019.8.26.0576
APELANTE/APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO/APELANTE: FRIGORÍFICO AVÍCOLA VOTUPORANGA
LIMITADA
JUIZ PROLATOR: ADILSON ARAKI RIBEIRO
APELAÇÕES CÍVEIS.
1. Mandado de segurança - Decreto Estadual no. 64.213/19 -
Operações internas de insumos agropecuários - Exigência de
estorno de crédito de ICMS - Revogação de isenção prevista no
artigo 41, Anexo I, do RICMS/SP - Caracterização de aumento
imediato e indireto de carga tributária - Ofensa ao princípio
constitucional da anterioridade nonagesimal - Inteligência do
artigo 150, inciso III, alínea 'c', da Constituição Federal -
Entendimento firmado pelo E. STF - Alegação de ofensa ao
principio da legalidade Descabimento Benefício que foi
instituído por decreto, tendo sido revogado por diploma de
igual hierarquia - Reforma da sentença, em parte apenas.
2. Reexame necessário e recuso de apelação da Fazenda
Estadual providos, em parte; recurso de apelação da empresa
impetrante não provido.
Trata-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença de
fls. 154/157, cujo relatório se adota, que concedeu a segurança
almejada.
A Fazenda Estadual apelou (fls. 160/172), alegando, em
síntese, que é inviável a impetração de writ contra lei em tese, inclusive
para obter efeitos patrimoniais pretéritos (Súmulas 266 e 271/STF). Os
convênios que autorizam a concessão e a revogação de isenções e demais

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benefícios fiscais têm previsão constitucional. A impetrante não tem direito
liquido e certo à isenção, conforme o Decreto Estadual no. 64.213/09. Deve-
se atenção à Súmula 615/STF. As isenções de ICMS são concedidas ou
revogadas de acordo com os convênios celebrados e ratificados pelos
Estados e pelo Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar Federal
no. 24/75. Não há ofensa aos princípios da anualidade, anterioridade e
legalidade. As modificações de benefícios fiscais não estão sujeitas ao
princípio da anterioridade. O Decreto no. 64.213/19 foi editado de acordo
com os Convênios ICMS nos. 100/97 e 28/19. A segurança, assim, deve ser
negada.
O impetrante apelou (fls. 201/215), alegando, em síntese, que
a sentença omitiu-se quanto à ofensa ao principio da legalidade tributária,
com fulcro no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, combinado
com o artigo 97, inciso II, do Código Tributário Nacional, haja vista que a
edição do Decreto Estadual no. 64.213/19, que revogou o § 3o do artigo 41
do Anexo I do RICMS/SP, resultou na majoração indireta do ICMS, bem
como quanto ao pedido de direito ao crédito relativo aos valores
indevidamente recolhidos. Por isso, a sentença é nula. Deve-se atenção à
teoria da causa madura, a fim de que a segurança seja concedida
integralmente. O Decreto Estadual no. 64.213/19 é inconstitucional, pois
viola o principio da legalidade tributária. Eventual majoração do tributo
deveria ter ocorrido por lei. Seus pedidos de apropriação de crédito
acumulado, referentes aos períodos de 05/19 e 06/19, foram indeferidos. A
tutela recursal deve ser deferida.

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Houve resposta (fls. 236/248 e 250/270).
É o relatório.
O reexame necessário e o recurso de apelação da Fazenda
Estadual merecem provimento, mas tão-somente em parte, ao passo que o
recurso de apelação da empresa impetrante não deve ser provido.
Repele-se a prejudicial arguida pela Fazenda Estadual. Não há
que se falar em impetração de writ contra lei em tese (Súmula 266/STF)
ou de concessão de segurança com efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula
271/STF), por dois (2) motivos: primeiro, porque o Decreto Estadual no.
64.213/19 produz efeitos concretos que atingem a esfera de direitos do
impetrante, já que inibe o aproveitamento de crédito de ICMS proveniente
de operações internas realizadas com insumos agropecuários; segundo,
porque o que se ataca, por intermédio deste remédio constitucional, é a
prática de aventado ato ilegal violador de direito individual liquido e certo
da empresa impetrante, por ofensa ao princípio constitucional da
anterioridade, com reflexos no aproveitamento de crédito do imposto em
tela. No mais, a matéria preliminar arguida pelo impetrante (omissão da
sentença quanto à alegação de ofensa ao principio da legalidade e
aplicação da teoria da causa madura, na forma do artigo 1.013, §§ 1o e 3o,
inciso IV, do Código de Processo Civil) será apreciada adiante.
Ao meritum.
Com efeito, o Decreto Estadual no. 64.213/19 estabeleceu, em

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seu artigo 1o, a revogação do § 3o do artigo 41 do Anexo I do Regulamento
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e
de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/00,
com efeitos a partir de 1o/05/19 (artigo 2o). Aludido § 3o do artigo 41 do
Anexo I (Isenções) do RICMS/SP dispunha que:
Artigo 41 (INSUMOS AGROPECUÁRIOS) - Operações internas
realizadas com os insumos agropecuários a seguir indicados (Convênio
ICMS-100/97, cláusulas primeira, com alteração dos Convênios ICMS-
97/99 e ICMS-8/00, segunda, terceira, quinta e sétima, e Convênio
ICMS-5/99, cláusula primeira, IV, 29):
(...)
§ 3o - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às
mercadorias beneficiadas com esta isenção.
Na hipótese, o mencionado Decreto Estadual no. 64.213/19,
que passou a exigir o estorno do crédito de ICMS relativo às mercadorias
beneficiadas com a isenção prevista no artigo 41, Anexo I, do RICMS/SP -
operações internas realizadas com insumos agropecuários -, caracteriza
aumento imediato e indireto da carga tributária para a empresa impetrante,
em transgressão ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no
artigo 150, inciso III, alínea 'c', da Magna Carta.

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Vale lembrar que o E. Pretório Excelso já perfilhou o
entendimento de que: “(...) não apenas a majoração direta de
tributos atrai a eficácia da anterioridade nonagesimal, mas
também a majoração indireta decorrente da revogação de
benefícios fiscais” (RE 1.053.254/RS recurso julgado em 26/10/18).
Nas palavras do eminente Relator Ministro Luis Roberto
Barroso:
“3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concebe que não
apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade
nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação
de benefícios fiscais, conforme exarado na ADI no. 2.325/DF, Rel. Min.
Marco Aurélio”.
“4. A controvérsia foi apreciada por ambas as Turmas e o entendimento
firmado foi no sentido da necessidade de observância da anterioridade.
Confiram-se precedentes de ambas as Turmas:”
“'IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAÇÃO
DE
MERCADORIAS
E
SERVIÇOS - DECRETOS No. 39.596 E No. 39.697, DE 1999, DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO
FISCAL - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - DEVER DE
OBSERVÂNCIA - PRECEDENTES. Promovido aumento indireto do
Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS por meio da
revogação de benefício fiscal, surge o dever de observância ao princípio

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da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas “b” e “c” do
inciso III do artigo 150, da Carta. Precedente. Medida Cautelar na Ação
Direta de Inconstitucionalidade no. 2.325/DF, de minha relatoria, julgada
em 23 de setembro de 2004. MULTA - AGRAVO -ARTIGO 557, § 2o, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Surgindo do exame do agravo o
caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa
prevista no § 2o do artigo 557 do Código de Processo Civil'” (RE
564.225/RS AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio)'”.
“'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
REINTEGRA.
REVOGAÇÃO
DE
BENEFÍCIO FISCAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. A
alteração no programa fiscal REINTEGRA, por acarretar indiretamente
a majoração de tributos, deve respeitar o princípio da anterioridade
nonagesimal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento, com previsão de aplicação de multa e majoração de
honorários advocatícios, nos termos dos artigos 85, § 11o, e 1.021, § 5o, do
CPC (RE 1.091.378-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin)'”.
Nessa linha, a proibição ao aproveitamento de crédito de
ICMS quanto às operações objeto da ação - operações internas realizadas
com insumos agropecuários -, traduz em aumento imediato e indireto de
carga tributária para o impetrante, ora contribuinte, o que esbarra no
princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, consoante o artigo
150, inciso III, alínea 'c', da Carta da República de 1988.

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O tema tem sido objeto de constante enfrentamento por esta E.
Seção de Direito Público, a qual vem sustentando a posição de que a
edição do Decreto Estadual no. 64.213/09, com eficácia imediata, ofende
aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de segurança - Decisão recorrida que
deferiu a liminar para afastar o cumprimento do Decreto Estadual no.
64.213/2019 até 31/12/2019, bem como para que a autoridade impetrada se
abstenha de praticar contra a impetrante qualquer ato de fiscalização e
lançamento que implique sanção em decorrência da referida norma - Insurgência
- Não cabimento - Alteração no RICMS que passou a exigir dos contribuintes o
estorno do crédito de ICMS relativo aos insumos agropecuários beneficiados com
a anterior isenção do tributo - Aumento imediato, e indireto, da carga tributária
para o contribuinte - Violação aos princípios da anterioridade anual e
nonagesimal (artigo 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c', CRFB) - Entendimento
jurisprudencial (STF - RE 1.053.254/RS) e doutrinário - Presença do 'fumus boni
iuris' e do 'periculum in mora' para a concessão da liminar - Decisão mantida -
Recurso não provido.
(AI 3002854-52.2019.8.26.0000 - Relator: Marcos Pimentel Tamassia - 1a
Câmara de Direito Público j. 28/10/19);
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão à
suspensão dos efeitos do Decreto Estadual no. 64.213/2019, assegurando à
impetrante a apropriação dos créditos relativos a ICMS dos produtos
agropecuários, restabelecendo o regramento normativo anterior à vigência deste
Decreto. Objeto do agravo de instrumento que se restringe à análise da presença
ou não dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar que foi
indeferida pelo MM. Juízo 'a quo'. Princípios da anterioridade anual e

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nonagesimal. Aplicabilidade. Precedente deste E. TJSP em apreciou pedido
idêntico. RECURSO PROVIDO.
(AI 2167498-29.2019.8.26.0000 - Relator: Antonio Celso Faria - 8a
Câmara de Direito Público j. 16/10/19);
TRIBUTOS - ICMS - Decreto no. 64.213/19 - Vedação ao aproveitamento de
crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com isenção - Aumento
indireto da carga tributária do contribuinte - Princípio da anterioridade -
Inobservância - Mandado de segurança - Liminar - Possibilidade: Confere
relevância ao fundamento a inobservância do princípio da anterioridade na
edição de norma que, ainda que de forma indireta, implique em aumento da
carga tributária do contribuinte. O perigo da demora decorre da ineficácia da
ordem caso concedida somente ao final. Presente a relevância do fundamento e o
perigo da demora a liminar não pode ser negada.
(AI 2167461-02.2019.8.26.0000 - Relatora: Teresa Ramos Marques - 10a
Câmara de Direito Público j. 14/10/19);
Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Concessão de provimento
liminar. Pretensão da autora de não sujeição ao Decreto Estadual no.
64.213/2019 no ano calendário de 2019. Admissibilidade. Observância ao
princípio da anterioridade. Vedado o aumento imediato, ainda que indireto, da
carga tributária. Inteligência do artigo 150, III, da Constituição Federal.
Precedentes. Manutenção da respeitável decisão atacada. Recurso improvido,
portanto.
(AI 2145232-48.2019.8.26.0000 - Relator: Encinas Manfré - 3a Câmara de
Direito Público j. 15/10/19).
Esta C. Câmara, em casos deste relator, com a participação

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dos eminentes Desembargadores Edson Ferreira e J. M. Ribeiro de
Paula, já decidiu nesse sentido: (1) AgInt 2259056-82.2019.8.26.0000
recurso julgado em 10/03/20; (2) AI 2169420-08.2019.8.26.0000
recurso julgado em 27/11/19; (3) AI 2166798-53.2019.8.26.0000
recurso julgado em 19/11/19; (4) AI 2214314-69.2019.8.26.0000
recurso julgado em 07/11/19.
Relativamente ao recurso da empresa impetrante, seu
provimento é descabido, não obstante a sentença tenha silenciado quanto à
incidência, in casu, do principio da legalidade tributária, o que ora se faz
nesta etapa recursal, nos termos do artigo 1.013, §§ 1o e 3o, inciso IV, do
Código de Processo Civil. Com efeito, a segurança foi concedida para que
a empresa impetrante aproveitasse os créditos de ICMS até 31/12/19,
incluindo os períodos de 05/19 e 06/19, consoante o pedido inicial. Não se
cogita em irreverência ao principio constitucional da legalidade tributária.
O benefício em tela foi instituído por meio de decreto e as isenções de
ICMS fogem, em geral, à regra da legalidade, conforme estabelece o artigo
155, § 2o, inciso XII, 'g', combinado com o artigo 150, § 6o, ambos da
Constituição Federal. Nas palavras do eminente Desembargador Marcos
Pimentel Tamassia:
“Isso porque, a uma, o benefício em tela havia sido instituído por decreto,
tendo sido revogado por diploma de igual hierarquia. Assim, em função
do paralelismo das formas, não se divisa qualquer ilegalidade, quanto a
este aspecto, na edição do Decreto no 64.213/2019. No ponto, ensina

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RICARDO ALEXANDRE que 'se um instituto jurídico foi criado por
meio de uma regra jurídica de determinada hierarquia, para promover
sua alteração ou extinção é necessária a edição de um ato de hierarquia
igual ou superior' (Direito Tributário Esquematizado, 9a edição, ed.
Método, p. 87)”.
“Além disso, tem-se que a Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso
II e § 2o, XII, alínea 'g', estabelece que, em se tratando do ICMS, cabe à
lei complementar 'regular a forma como, mediante deliberação dos
Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais
serão concedidos ou revogados'”.
“A Lei Complementar no. 24/1975, recepcionada pela Constituição de
1988, prevê, em seu artigo 1o, que as isenções de ICMS serão concedidas
ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos
Estados e pelo Distrito Federal. Em abono, o Estado de São Paulo, no
exercício da competência que lhe é constitucionalmente acometida,
promulgou a Lei no. 6.374/89, que, em seu artigo 5o, estabelece que 'as
isenções ou quaisquer outros incentivos ou benefícios fiscais serão
concedidos ou revogados nos termos das deliberações dos Estados e do
Distrito Federal, na forma prevista na alínea 'g' do inciso XII do § 2o do
artigo 155 da Constituição Federal'”.
“Assim é que o Convênio ICMS no. 100/97, prorrogado pelo Convênio
ICMS no. 25/2019, havia autorizado a concessão da benesse fiscal de que
gozavam as impetrantes, a qual foi implementada, no Estado de São
Paulo, pelo artigo 41, no Anexo I, do RICMS (Decreto no. 45.490/2000).

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Sua revogação, da mesma forma, foi levada a cabo por meio de decreto
(Decreto no. 64.213/2019), sem que isso representasse violação ao
princípio da legalidade”.
Segue a ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE
SEGURANÇA DIREITO TRIBUTÁRIO Decreto no. 64.213/2019 que revogou
o § 3o do Artigo 41, Anexo I, do RICMS, o qual previa benefício fiscal relativo à
apropriação de créditos de ICMS
Necessidade de que seja observado o
princípio da anterioridade, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal
Inexistência, por outro lado, de violação ao princípio da legalidade Sentença
mantida Remessa necessária e recursos voluntários não providos.
(AC 1028085-64.2019.8.26.0114 - 1a Câmara de Direito Público
j.
28/01/20).
Por conseguinte, faz-se mister a reforma parcial da sentença
para assegurar à empresa impetrante o direito de se utilizar os créditos de
ICMS relativos aos insumos relacionados às operações de saídas de
insumos agropecuários decorrentes da aplicação da regra do artigo 41, § 3o,
do Anexo I, do RICMS, observando-se, para tanto, o comando
constitucional da anterioridade nonagesimal mencionada acima. Custas ex
lege, sendo descabidos honorários (artigo 25 da Lei no. 12.016/09).
É o que se decide.
Posto isso, dá-se parcial provimento ao reexame necessário

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e ao recurso de apelação da Fazenda Estadual, ficando desprovido, no
mais, o recurso de apelação da empresa impetrante.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
..