Tribunal: TJSP
Processo: 0004948-93.2015.8.26.0572
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
Sentença condenatória pelo delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Pedido de liberdade na pendência do reclamo que se encontra prejudicado dado o julgamento a que se procede.

Mérito: Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Depoimentos dos agentes da lei revestidos de credibilidade – Impossibilidade de desclassificação para a conduta de porte, uma

Ementa:
Sentença condenatória pelo delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Pedido de liberdade na pendência do reclamo que se encontra prejudicado dado o julgamento a que se procede.

Mérito: Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Depoimentos dos agentes da lei revestidos de credibilidade – Impossibilidade de desclassificação para a conduta de porte, uma vez que inequívoca a traficância pela quantidade de droga apreendida, sua forma de acondicionamento e circunstâncias do delito – Condenação mantida – Penas fixadas, observado o regramento aplicável – Inteligência dos artigos 42 da lei de drogas e 59 do Código Penal – Bases bem majoradas em razão dos maus antecedentes – Reincidência bem configurada – Ausência de "bis in idem" porque fulcrada em condenações distintas – Redutor concedido em grau máximo, conformada a acusação – Regime prisional fechado de rigor – Substituição por restritivas de direitos ou "sursis" inaplicáveis na espécie – Hediondez do crime mantida, ainda que beneficiado a agente com a redução das penas – Precedentes – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044889
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004948-93.2015.8.26.0572, da Comarca de São Joaquim da Barra, em que é
apelante JOACIR SILVA RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), EDISON BRANDÃO E ROBERTO
PORTO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004948-93.2015.8.26.0572 -Voto no 18.087
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Apelação Criminal no 0004948-93.2015.8.26.0572
Apelante: Joacir Silva Ribeiro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Joaquim da Barra
Voto no 18.087
Ementa: Sentença condenatória pelo delito de tráfico de
entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06)

Pedido de liberdade na pendência do reclamo que se
encontra prejudicado dado o julgamento a que se procede.
Mérito: Autoria e materialidade delitiva comprovadas
Depoimentos dos agentes da lei revestidos de credibilidade
Impossibilidade de desclassificação para a conduta de
porte, uma vez que inequívoca a traficância pela
quantidade
de
droga
apreendida,
sua
forma
de
acondicionamento
e
circunstâncias
do
delito

Condenação mantida
Penas fixadas, observado o
regramento aplicável Inteligência dos artigos 42 da lei
de drogas e 59 do Código Penal Bases bem majoradas
em razão dos maus antecedentes
Reincidência bem
configurada Ausência de “bis in idem” porque fulcrada
em condenações distintas Redutor concedido em grau
máximo, conformada a acusação
Regime prisional
fechado de rigor Substituição por restritivas de direitos
ou “sursis” inaplicáveis na espécie Hediondez do crime
mantida, ainda que beneficiado a agente com a redução
das penas Precedentes Recurso desprovido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 138/141, prolatada
pela MMa. Juíza de Direito, Dra. Rafael Martins Donzelli, ora adotado,
acrescento que a ação penal foi julgada procedente para condenar JOACIR
SILVA RIBEIRO, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às
penas de 02 anos, 03 meses e 06 dias de reclusão, no regime inicial fechado,
e 226 dias-multa, no piso, negado o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apelou o réu buscando a absolvição por
insuficiência probatória. Fala, ainda, em liberdade na pendência do reclamo
(fls. 152/158).

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Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões
de fls. 161/164, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo desprovimento (fls. 195/200), vindo conclusos a esta
relatoria em 11 de setembro de 2019.
É o relatório.
De início cumpre observar que o pleito da defesa,
visando o recurso em liberdade restou prejudicado diante do julgamento, nesta
data, da pretensão recursal, até porque a sentença, também nesse particular, se
mostrou suficientemente motivada.
De resto, foi o réu preso em flagrante e assim
permaneceu durante todo o feito, presumindo-se que houve motivo para tanto.
Descabendo exigir-se que o julgador tivesse novamente de fundamentar de
modo exaustivo a necessidade da custódia e impondo-se considerar o julgado
em sua inteireza.
Aliás, se mostraria incoerente manter preso o réu pelo
menos, durante o andamento do processo, e solto pelo mais, quando já foi
condenado (HC no 230.803/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 17.4.2012;
Apelação no 0002934-15.2014.8.26.0462, rel. Airton Vieira, j. em 24.9.2015),
sob pena de servir a sentença condenatória como causa de relaxamento da
prisão.
Portanto, encontra-se prejudicado o pleito de liberdade
na pendência do reclamo.
Vai-se ao mérito.
A acusação é de que, no dia 03 de agosto de 2015, por
volta de 12h30min, no cruzamento das avenidas Prefeito José Abdala Jabur e
Pedro Peraro, na cidade e comarca de São Joaquim da Barra, JOACIR
SILVA RIBEIRO trazia consigo e tinha em depósito, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de tráfico, 07
eppendorfs de cocaína (5,28g) e 01 porção de maconha (5,57g), drogas estas

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causadoras de dependência física e psíquica.
Segundo o apurado, policiais militares avistaram Joacir
na companhia de outro individuo não identificado, sendo que quando
percebeu a chegada dos policiais, ele dispensou algo no chão e tentou
empreender fuga pela mata nativa existente dentro da "Pedreira Mataraia". Os
policiais verificaram que no caminho feito por Joacir havia 56 cápsulas vazias
do tipo eppendorfs", 07 eppendorfs contendo cocaína e um prato de vidro
com resquícios de droga.
Em continuação às diligências, dirigiram-se à residência
de Joacir, onde foi encontrada uma porção de maconha dentro de uma botina
na varanda, a quantia de R$ 230,00 em dinheiro e um caderno com anotações
indicativas da prática do tráfico de drogas (conf. denúncia fls. 01/03).
Materialidade inequívoca, como se vê, do auto de prisão
em flagrante (fl. 04), boletim de ocorrência (fls. 10/12), auto de exibição e
apreensão (fls. 13/14), auto de entrega (fl. 15), laudo de constatação
provisória (fls. 18/20) e exames químico-toxicológicos (fls. 74 e 77), com
resultados positivos para maconha e cocaína, além do inteiro teor da prova
oral, colhida nas duas fases do processo (fls. 05, 07/08 e arquivos digitais).
A autoria, do mesmo modo, é inconteste.
Joacir Silva Ribeiro, ao ser ouvido na Delegacia de
Polícia, disse que “estava acompanhado de seu ex-cunhado, quando
avistaram a aproximação da PM. Estava pulando a cerca com a intenção de
procurar um lugar tranquilo pra fumar maconha. Saiu correndo e jogou fora.
Foi abordado pelos policiais e nada ilícito foi encontrado na sua posse. As
cápsulas com droga, o prato e as cápsulas vazias não lhe pertencem. Não
sabe dizer onde os PMs encontraram isso. Só tem a dizer que não tem relação
alguma com isso. Não sabe dizer nem mesmo o primeiro nome de seu ex-
cunhado e muito menos sabe onde ele mora. O dinheiro apreendido é
proveniente de seu trabalho. Atualmente está desempregado, mas guardou

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esse dinheiro quando trabalhava na empresa 'Marmelo', que prestava serviço
para a ́Etanol'. A maconha apreendida em sua casa é sua destinada ao uso
próprio. Não tem relação alguma com o tráfico de drogas.” (fl. 08).
Em juízo, voltou a negar as acusações, informando que
apenas havia saído de sua residência para fazer uso de maconha, juntamente
com um amigo. Naquele dia sofreu mais de uma abordagem policial, mas já
estava desacompanhado de seu amigo, quando da primeira abordagem. Na
segunda abordagem os policiais fizeram diligências na mata, próxima à
pedreira, sendo encontrados alguns eppendorfs, os quais foram imputados
como sendo de sua propriedade, o que não é verdade. O entorpecente foi
encontrado em lugar muito afastado daquele em que foi realizada a
abordagem. O dinheiro apreendido era proveniente de seu trabalho e a
maconha apreendida era destinada ao uso próprio (arquivo digital).
De seu lado, os policiais militares André Aparecido
Pereira de Paula e Ricardo Donizete Maritan Júnior, responsáveis pela
prisão do réu e apreensão dos entorpecentes, ao serem ouvidos na Delegacia
de Polícia, apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os
fatos exatamente como narrados na denúncia, corroborando a prova
acusatória. Acrescentaram que já havia delações anônimas a dar conta de que
ele estava traficando (fls. 05 e 07).
Em juízo, reiteraram o quanto narrado na fase policial,
oportunidade em que falaram que viram o acusado dispensando algo durante a
fuga (arquivos digitais).
Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais
declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório,
estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo
quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar
inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da
convicção do magistrado.

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Nesse
sentido
a
jurisprudência
dos
Tribunais
Superiores: STF, RTJ 68/54; STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz,
Quinta Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011.
Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria preciso
constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma desavença séria
com o réu que os tornassem suspeitos ou capazes de prejudicar inocentes.
Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (HC no
165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em 2.2.2016). Mas disso não se
cuidou aqui.
Despicienda, outrossim, a qualificação de testemunhas
civis e isentas, que supostamente teriam presenciado o flagrante, uma vez que,
em situações como a dos autos, tem-se enorme dificuldade em arrolar
testemunhas civis, caso contrário a própria defesa teria buscado produzir tal
prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar o
ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não
obriga a presença de testemunhas civis no momento da prisão em flagrante.
Ressalto
que
a
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (07
eppendorfs de cocaína - 5,28g; e 01 porção de maconha - 5,57g), próprias
para a venda, corroborado pela ausência de petrechos destinados ao consumo,
além da apreensão de um prato com resquícios de droga, de eppendorfs vazios
e anotações, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a
desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de drogas, não sendo crível
que uma pessoa possuísse quantidade significativa de entorpecentes na casa e
na via pública para o consumo próprio. Sem comprovação escorreita da
condição de usuário ou dependente químico, aliás.

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E, ainda que fosse comprovada a dependência química,
tal não afastaria a traficância, pois é sabido que muitos passam a traficar para
sustentar o próprio vício.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige
qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no 11.343/06,
bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele
referidos, no presente caso, aquele de “trazer consigo e ter em depósito” as
substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros.
Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico
de drogas já estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito
de ação múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para que
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como
a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao
analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se
ater ao disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja,
verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada
ao seu consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o Para determinar
se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente

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caracterizada a prática do tráfico de entorpecentes.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
Adotado o sistema trifásico de aplicação da pena e em
consonância com o artigo 59 do Código Penal, bem como atento ao que
dispõe o artigo 42 da Lei no 11.343/06, que determina, expressamente,
considerar a quantidade e as características dos entorpecentes, levando-se em
conta, ainda, os maus antecedentes ostentados pelo réu (fls. 131, 132 e 134
todas por posse de entorpecentes), a pena-base foi fixada 1/6 acima do
mínimo legal, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa,
no piso.
Não houve nesse capítulo qualquer exacerbação
“automática” ou ilegal, ressabido que o legislador infraconstitucional não
quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a critério do julgador a tarefa
de encontrar números suficientes a desestimular o agente e a própria
sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida simultaneamente a
proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC no 107.626/MS, rel.
Mina Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012). Exatamente como se procedeu aqui,
sendo importante a valoração das circunstâncias do crime na dosimetria
da pena justamente pela necessidade de que as sanções sejam
proporcionais à lesividade das condutas (HC no 84.571/RJ, rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. em 7.12.2014).
Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao
princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem, já com
passagem criminal, traficava razoável quantidade de entorpecente, como se
fosse alguém, sem passagem, traficando pequenas porções de maconha,
pacificada a construção da jurisprudência nesse sentido (HC no 94.655/SP, rel.
Mina Carmen Lucia, DJe 10.10.2008; HC no 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j.
em 26.6.2012).
Assim, nada se altera no particular.

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Na segunda fase, presente a agravante da reincidência
(fls. 129/130 posse de entorpecentes) as reprimendas foram exasperadas em
mais 1/6, resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-
multa, no piso.
Não há bis in idem no apenamento, pois os maus
antecedentes foram considerados com base em processos diversos daquele
utilizado para o reconhecimento da agravante da reincidência (Apelação no
0003326-03.2015.8.26.0079, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Laerte Marrone, j. 23.02.2017; e Apelação no 9000024- 93.2012.8.26.0052, 7a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Otávio Rocha, j. 16.02.2017).
Na terceira fase, o MM. Juízo, considerando que as
condenações precedentes por porte de entorpecentes não impedem a
concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
concedeu o benefício em grau máximo, ou seja, 2/3, de sorte a se obter 02
anos, 03 meses e 06 dias de reclusão e 226 dias-multa, no piso.
Ausente recurso ministerial, nada se pode fazer.
No tocante ao regime prisional, fixou-se o mais gravoso
o fechado, o único cabível na hipótese, ainda que não fosse pelo quantum
das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime
(Lei no 11.464/07). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos
artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e
suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno da
c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei
de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em
14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi que se deveria
afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime
fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no
artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.

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Até porque nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
quanto maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a
reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se
mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que
é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o,
do Código Penal (Apelação no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens
de Mello, j. em 18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a
primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de
regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso
quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido,
de acordo com o parágrafo 3o do artigo 33 do Código Penal (HC no
313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Aliás, a reincidência, por si só, exige a fixação do
regime mais gravoso (art. 33, § 2o, do Código Penal).
Deixo também de aplicar a regra da detração, prevista
no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei
no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não
há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de
regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente
para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução
Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição da
pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não
recomendáveis e porque os requisitos legais (arts. 44 e 77 do CP) não se veem
como satisfeitos, pese o reconhecimento, pela Corte Suprema, de maneira
incidental, da inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, contida no parágrafo 4o do artigo 33, da Lei no

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11.343/2006 (HC no 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 1.9.2010).
Assim porque se cuida de crime de natureza grave, de
acentuada reprovabilidade e cujas circunstâncias e consequências impedem a
substituição, sob o risco de a retribuição estatal ao ilícito tornar-se inócua. Em
outras palavras, nem seria razoável que o condenado por delito equiparado a
hediondo (art. 5o, XLIII da CF) venha a receber tratamento similar àquele
agente que perpetra um delito de menor potencial ofensivo, como já se
decidiu neste Tribunal de Justiça (Apelação no 044635-62.2013.8.26.0050, rel.
Souza Nery, j. em 5.6.2014), e também no e. Superior Tribunal de Justiça
(AgReg no AgREsp no 413137/PR, rel. Mina Laurita Vaz, j, em 3.6.2014).
Nesse ponto, anoto que o reconhecimento da causa de
diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, não afasta o
caráter hediondo do delito, uma vez que o legislador não fez qualquer
diferenciação nesse sentido, restando de qualquer forma configurado o crime
de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo.
Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal
de Justiça: Apelação Criminal no 0001088-19.2017.8.26.0571, Rel. Ivan
Sartori, 4a Câmara Criminal, j. 27.11.2018; e Embargos de Declaração no
0007373-78.2014.8.26.0362/50000, Rel. Marcos Correa, 6a Câmara, j.
06.10.2016.
Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal proferiu
recente decisão afastando o caráter hediondo da figura privilegiada do crime
de tráfico de entorpecentes, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533/MS.
Todavia, a referida decisão não possui efeito vinculante,
vez que se deu de forma incidental, observando-se as peculiaridades do caso
concreto analisado, não se revestindo, no mais, de efeito erga omnes, de
forma que, respeitado o entendimento, não há de ser aplicada ao caso em tela.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu de forma
diametralmente oposta, ou seja, considerando o caráter hediondo da forma

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privilegiada do tráfico de drogas: Habeas Corpus no 114558 Rel. Min. Dias
Toffoli julgamento 03.03.2015.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso defensivo, mantida a r. sentença condenatória por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
IVANA DAVID
Relatora