Tribunal: TJSP
Processo: 1032910-39.2019.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO. Insurgência em relação à sentença pela qual denegada a segurança objetivada. Desacolhimento. Recorrente que não fora aprovada no número de vagas previsto em edital. Assim, apelante que não tem direito subjetivo, mas mera expectativa de direito à nomeação para o cargo público de "Professor de Educação Básica I". Ausência de demonstração de preterição dessa autora em função de outros

Ementa:
APELAÇÃO. Insurgência em relação à sentença pela qual denegada a segurança objetivada. Desacolhimento. Recorrente que não fora aprovada no número de vagas previsto em edital. Assim, apelante que não tem direito subjetivo, mas mera expectativa de direito à nomeação para o cargo público de "Professor de Educação Básica I". Ausência de demonstração de preterição dessa autora em função de outros candidatos. Contratação de servidores temporários que, por ela apenas, não assegura o direito dessa requerente à nomeação pretendida. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de São Paulo. Sentença mantida. Recurso improvido, portanto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553903
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1032910-39.2019.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante SANGELA
JESUS DOS SANTOS, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1032910-39.2019.8.26.0506 -Voto no 34.048.
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APELAÇÃO 1032910-39.2019.8.26.0506.
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO.
APELANTE: SANGELA JESUS DOS SANTOS.
APELADO: MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO.
VOTO 34.048.
EMENTA:
APELAÇÃO.
Insurgência
em
relação
à
sentença pela qual denegada a segurança
objetivada. Desacolhimento. Recorrente que
não fora aprovada no número de vagas
previsto em edital. Assim, apelante que
não
tem
direito
subjetivo,
mas
mera
expectativa de direito à nomeação para o
cargo público de “Professor de Educação
Básica I”. Ausência de demonstração de
preterição
dessa
autora
em
função
de
outros
candidatos.
Contratação
de
servidores
temporários
que,
por
ela
apenas,
não
assegura
o
direito
dessa
requerente
à
nomeação
pretendida.
Precedentes
do
Superior
Tribunal
de
Justiça e desta Corte de São Paulo.
Sentença
mantida.
Recurso
improvido,
portanto.
Trata-se de apelação interposta por
Sangela Jesus dos Santos (folhas 91 a 101) à
respeitável sentença (folhas 87 a 89) pela qual, a
propósito de mandado de segurança cuja ação fora por
ela promovida contra ato do Prefeito Municipal de
Ribeirão Preto, se denegara a ordem objetivada.
Essa apelante, com efeito, alegou, em

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suma,
o
seguinte:
a)
ter
sido
aprovada
em
septuagésimo
primeiro
(71o)
lugar
no
concurso
público para provimento de cargos de “Professor PEB
I”; b) dever ser considerada a contratação pelo
recorrido de professores temporários em razão de
processo seletivo realizado; c) haver comprovação a
respeito da respectiva preterição, haja vista a
contratação, por prazo determinado, de, ao menos,
cento e noventa e três (193) docentes; d) ter
direito líquido e certo à nomeação, porquanto a
convocação de profissionais de forma precária para o
exercício de idênticas atribuições dentro do prazo
de validade do concurso demonstra a disponibilidade
de vagas; e) observância ao decidido pelo Supremo
Tribunal Federal mediante o julgamento do recurso
extraordinário
837.311,
bem
como
aos
arestos
colacionados;
f)
prequestionamento
acerca
da
matéria; g) portanto, requerer o provimento deste
recurso
a
fim
de
que
concedida
a
segurança
objetivada.
Sobreveio resposta pelo apelado (folhas
104 a 110), o qual sustentou, em resumo, não
proceder o argumentado por essa recorrente e, assim,
ser caso de manutenção da sentença.
É o relatório, preservado, no mais, o
referente a essa decisão a quo.

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Impõe-se negar provimento ao recurso.
A propósito, desacolhe-se o alegado
pela recorrente
motivo de descrição resumida no
supradito relatório deste voto -, porque correta a
respeitável sentença pela qual denegada a ordem
objetivada.
A ora apelante requereu mandado de
segurança com o escopo de obter o reconhecimento do
respectivo direito subjetivo à nomeação para o cargo
de “Professor de Educação Básica I” para o qual fora
aprovada, haja vista a irregular contratação de
servidores temporários dentro do prazo de validade
do concurso público sob exame (folhas 1 a 17).
Indeferido
o
provimento
liminar
pleiteado (folhas 49 e 50), o digno juiz da causa
denegou a segurança objetivada, certo considerar não
ter a autora direito líquido e certo à nomeação no
cargo por ela pretendido.
Por
sinal,
verifica-se
constar
do
edital próprio (folhas 21 a 31) a abertura de
inscrições para o concurso público destinado ao
provimento de uma (1) vaga de “Professor de Educação
Básica I”.
Também é de consideração ter sido esse

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certame homologado em 29 de dezembro de 2016 (folhas
82), bem ainda prorrogado o respectivo prazo de
validade
pelo
período
de
dois
anos,
conforme
publicação no Diário Oficial do Município em 8 de
novembro de 2018 (folhas 75).
Outrossim, e consoante a classificação
final desse certame (folhas 71 e 72), ficou
demonstrado que essa recorrente fora aprovada em
septuagésimo primeiro (71o) lugar para o supracitado
cargo.
Desse
modo,
verifica-se
que
essa
apelante não fora aprovada dentro do número de vagas
previsto no edital e, assim, não tem ela direito
subjetivo,
mas
mera
expectativa
de
direito
à
nomeação.
Ademais, é de relevo que, mediante o
julgamento do recurso extraordinário 837.311/PI
(tema 784), o colendo Supremo Tribunal Federal
decidiu que o surgimento de novas vagas durante o
prazo
de
validade
do
concurso
não
gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora do número de vagas previsto no
edital,
ressalvados
os
casos
de
preterição

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arbitrária e imotivada pela administração pública1.
No caso sob apreço, não se constata
hipótese a excepcionar a discricionariedade da
administração pública na nomeação dos candidatos
aprovados, porquanto não houve demonstração pela
autora a respeito da respectiva preterição em
detrimento de outros candidatos.
1 Esse aresto, a bem ver, está, em parte, assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO
PLENÁRIO VIRTUAL. (...) 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz
exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. (...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta
repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação
dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas
seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...)” (Recurso extraordinário
837.311/PI, Tribunal Pleno, relator o ministro Luiz Fux, julgamento em 9 de dezembro de 2015. Os grifos
apostos não constam da redação original).

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Com
efeito,
contrariamente
ao
sustentado pela ora recorrente, a circunstância de
terem sido realizadas contratações de servidores
temporários (folhas 34 a 37) não autoriza o
acolhimento da pretensão por ela formulada, máxime
porque, além de ter essa candidata mera expectativa
de direito à nomeação (consoante essas razões
supraditas),
é
admissível
a
contratação
de
servidores
da
espécie
para
o
atendimento
de
necessidades de caráter transitório.
Consigna-se,
a
propósito,
que,
consoante informações prestadas pelo Secretário
Municipal da Educação (folhas 83 e 84), “(...)
Ratifico as informações prestadas às fls. 55-56 do Processo
em epígrafe, esclarecendo que foram chamados 21 (vinte e um)
candidatos, sendo 12 da lista geral, 5 (cinco) da lista de
Pessoas com Deficiência e 4 (Quatro) da lista de Pessoas
Negras e Pardas do Concurso Público no 002/2016, aprovados
para o cargo de Professor de Educação Básica I PEB I, para
provimento de cargos livres na referida função. Destaco que,
neste mesmo Concurso, homologado em 29/12/2016 e, prorrogado
por meio do Decreto no 316/18, publicado no Diário Oficial do
Município de 08/11/2018 (cópia anexa), a impetrante foi
classificada na 71o colocação.
(...)
Anoto, também, que os chamamentos realizados
por Processos Seletivos, visam à contratação em caráter

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temporário de professores para substituição de servidores
efetivos afastados ou, ainda, sempre que surgirem aulas ou
classes, pela criação de novas escolas, de salas de aula, de
novas turmas ou quando ocorrer aposentadoria, falecimento,
exoneração, demissão, desistência e readaptação do professor,
ocorridas após o processo de atribuição de aulas/classes,
conforme o art. 44 da Lei Complementar no 2.524/2012.
Cumpre-me informar, ainda, que o Processo
Seletivo no 003/2014, não está mais em vigência, tendo o
último chamamento sido realizado em 05/12/2018, por meio do
Edital de Chamamento no 095/18 visando o preenchimento de 135
PEB I, para atribuição de classes surgidas após a atribuição
de
aulas,
bem
como
para
reposição
dos
profissionais
contratados em caráter temporário cujos contratos foram ou
estavam para ser encerrados no ano de 2018, conforme lista
anexa. (...)”.
A
esse
respeito,
aliás,
mutatis
mutandis, é de consideração aresto desta Corte do
qual se destaca a seguinte parte: “(...) sabe-se que os
docentes temporários, por não ocuparem cargos de caráter
efetivo, sequer integram a rede estadual de ensino, servindo
apenas para atender à necessidade temporária e de excepcional
interesse público. E se não há identidade entre os regimes de
contratação, não haveria mesmo como se falar em preterição na
nomeação do impetrante. (...)”2.
Nesse sentido, ainda, mutatis mutandis,
é de registro trecho de acórdão do Superior Tribunal
2 Apelação 1017473-90.2018.8.26.0053, 8a Câmara de Direito Público, relator o desembargador Bandeira
Lins, julgamento em 20 de fevereiro de 2019.

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de Justiça conforme o qual, “(...) se o candidato
interessado afirma que há contratação temporária, que essa
contratação é ilegal e que isso redunda no seu direito de ser
nomeado, deve comprovar que não se observaram as balizas do
RE 658.026/MG e que tampouco a contratação é para o
suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso
se caracterizando o ato administrativo como imotivado e
arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.
Além disso, também deve comprovar que esses
contratados temporários ocuparão cargo público, isso porque a
contratação normalmente é feita para o desempenho de função
pública, cuja acepção técnica não se confunde com a de cargo
público (...)
Ora, se função não se confunde com cargo e se
a contratação pode ocorrer para o desempenho de uma função
desvinculada de um cargo, ou ainda, para o desempenho de uma
função vinculada a um cargo público cujo titular está
afastado temporariamente, não é porque há contratados que
haverá necessariamente cargos públicos vagos e sujeitos ao
provimento definitivo e efetivo.
Esse
mesmo
raciocínio
aplica-se
no
que
referente ao aludido desvio de finalidade: o simples fato de
designar-se
um
servidor
para
o
desempenho
da
função
ordinariamente exercida por outro não significa que há um
cargo
vago,
pois
possível
que
este
encontre-se
temporariamente afastado sem, no entanto, que haja um núcleo
passível de provimento por terceiro. (...)”3.
Outrossim,
dado
haver
constado
das
3 Recurso ordinário em mandado de segurança 61.837/RN, Segunda Turma, relator o ministro Mauro
Campbell Marques, julgamento em 21 de novembro de 2019.

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informações prestadas pelo Secretário Municipal da
Educação terem sido convocados vinte e um (21)
candidatos para o cargo em foco e como essa
requerente
fora
classificada
em
septuagésimo
primeiro
(71o)
lugar,
constata-se
inexistir
comprovação a respeito de preterição dela em relação
a outros candidatos.
A bem ver, ainda, mutatis mutandis, é
de relevo aresto desta Corte cuja ementa é a
seguinte:
“MANDADO
DE
SEGURANÇA
CONCURSO PÚBLICO
PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA II - Pleito de reconhecimento
do direito líquido e certo ao imediato chamamento dos
classificados no concurso público ainda vigente, para fins de
ocupação de vagas existentes na rede municipal de ensino.
Previsão de 35 vagas iniciais - Impetrantes classificados
acima da 225a posição. IMPOSSIBILIDADE - Repercussão geral da
matéria reconhecida pelo E. STF nos autos do RE 837.311/PI. O
caso concreto não se enquadra nas hipóteses excepcionais
elencadas nos autos do RE 837.311/PI, uma vez que a
impetrante não foi aprovado dentro do número de vagas
ofertadas pelo edital, tampouco demonstrou de forma cabal ter
havido preterição arbitrária e imotivada de sua nomeação, por
parte da Administração Pública, durante a validade do
certame. R. sentença denegatória mantida. RECURSO DE APELAÇÃO
DESPROVIDO”4.
4 Apelação 1047137-05.2017.8.26.0506, 13a Câmara de Direito Público, relatora a desembargadora Flora
Maria Nesi Tossi Silva, julgamento em 17 de outubro de 2018. Os grifos apostos não constam da redação
original.

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11
Dadas
essas
realidades,
correta
a
respeitável sentença pela qual não fora reconhecido
o direito líquido e certo dessa apelante à nomeação
para o cargo de “Professor de Educação Básica I”.
Portanto, desacolhe-se o alegado pela
recorrente
(motivo
de
descrição
resumida
no
relatório deste voto) e, assim, mantém-se essa
respeitável decisão a quo, aliás, também, pelos
respectivos fundamentos.
Sem
condenação
em
honorários
advocatícios
em
razão
da
natureza
da
ação
mandamental.
Prevenindo-se em relação à eventual
oposição de embargos de declaração com exclusivo
escopo de prequestionamento, e para viabilizar o
acesso às vias extraordinária e especial, ora se o
considera
havido
acerca
das
matérias
infraconstitucional e constitucional formuladas5.
À vista do exposto, nega-se provimento
ao recurso.
ENCINAS MANFRÉ, relator.
5 Nesse sentido, mutatis mutandis, registra-se aresto do Superior Tribunal de Justiça relativo ao agravo
regimental no agravo de instrumento 1300952/SP, Terceira Turma, relator o ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva, julgamento em 15 de dezembro de 2015.