Tribunal: TJSP
Processo: 0000318-49.2017.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS.

Luís Henrique visa à absolvição por falta de provas, formulando pleitos subsidiários de concessão do redutor da forma "privilegiada", abrandamento do regime inicial e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Alexander formula idênticos pleitos subsidiários em seu arrazoado. Descabimento,

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS.

Luís Henrique visa à absolvição por falta de provas, formulando pleitos subsidiários de concessão do redutor da forma "privilegiada", abrandamento do regime inicial e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Alexander formula idênticos pleitos subsidiários em seu arrazoado. Descabimento, com reconhecimento, de ofício, da menoridade relativa de ambos.

1. Inviabilidade da absolvição. Materialidade. Auto de exibição e apreensão da droga – onze porções de CRACK, quarenta e nove porções de COCAÍNA pura e catorze porções de maconha - Exame toxicológico definitivo. Provas não impugnadas. Autoria comprovada. Flagrante. Cabal apreensão da droga na posse dos réus, que atuavam em divisão de tarefas, um incumbido de receber dinheiro dos usuários, outro de entregar a droga a consumo alheio. Réus surpreendidos em atos de mercancia durante campana feita pela Polícia Civil. Confirmação em juízo pelos testemunhos de policiais civis. Validade do testemunho prestado por policial. Precedente. Confissão extrajudicial de ambos os réus confirmada pela prova oral. Negativa de ambos em juízo, cujo afastamento ora se mantém, por falta de verossimilhança e de amparo probatório das narrativas. Condenação mantida.

2. Dimensionamento punitivo não suscetível a reparos. (i) Aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Descabimento. Quantidade, variedade, natureza das drogas apreendidas. Circunstâncias que indicam não se cuidar de neófitos na prática do crime, apesar de primários. Vetor cumulativo dos requisitos legais. Benesse não deferida. (ii) Regime inicial fechado preservado, porque condizente com o caráter do delito, hediondo por equiparação. Microssistema legal próprio. Gravidade concreta, dada a variedade das espécies de droga, com maior poder de pulverização junto aos potenciais usuários. Caráter de maior força vulnerante do "crack" e da cocaína. (iii) Art. 44 do CP. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Inviabilidade. Quantidade de pena superior ao limite legal. Incoerência com a natureza e as consequências do crime de tráfico. De ofício, porém, reconhece-se a atenuante da menoridade relativa em favor de ambos os réus, sem alteração nas penas impostas.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372945
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000318-49.2017.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é apelante
ALEXANDER GARCIA DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, apenas para reconhecer, de ofício, a menoridade relativa
dos réus, sem alteração das penas ou do regime impostos, no mais, mantida a r.
sentença por seus fundamentos. V.U.
Comunique-se, principalmente a manutenção da cautelar no caso do corréu
Alexander Garcia de Almeida, preservando-se eventuais decisões em execução
provisória.
TRANSITADA EM JULGADO, EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO EM
DESFAVOR DO corréu Luiz Henrique Gomes Carvalho, RELATIVO AO REGIME
INICIAL - FECHADO IMPOSTO, COM EXPEDIÇÃO DE RESPECTIVA GUIA
DE EXECUÇÃO., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000318-49.2017.8.26.0628 -Voto no 17558
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0000318-49.2017.8.26.0628.
Apelantes: ALEXANDER GARCIA ALMEIDA (Advogado, Dr. Victor
Bleck Ruiz) e LUÍS HENRIQUE GOMES CARVALHO (Advogada, Dr.a
Fátima Sebastiana Gariani).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Luiz Gustavo de Oliveira Martins
Pereira.
Comarca: Itapecerica da Serra.
VOTO No 17.558.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
RECURSOS DEFENSIVOS.
Luís Henrique visa à absolvição por falta de
provas, formulando pleitos subsidiários de
concessão do redutor da forma “privilegiada”,
abrandamento do regime inicial e substituição
da pena corporal por restritivas de direitos.
Alexander
formula
idênticos
pleitos
subsidiários em seu arrazoado. Descabimento,
com reconhecimento, de ofício, da menoridade
relativa de ambos.

1. Inviabilidade da absolvição. Materialidade.
Auto de exibição e apreensão da droga onze
porções de CRACK, quarenta e nove
porções de COCAÍNA pura e catorze
porções de maconha - Exame toxicológico
definitivo. Provas não impugnadas. Autoria
comprovada. Flagrante. Cabal apreensão da
droga na posse dos réus, que atuavam em
divisão de tarefas, um incumbido de receber
dinheiro dos usuários, outro de entregar a
droga a consumo alheio. Réus surpreendidos

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em atos de mercancia durante campana feita
pela Polícia Civil. Confirmação em juízo pelos
testemunhos de policiais civis. Validade do
testemunho prestado por policial. Precedente.
Confissão extrajudicial de ambos os réus
confirmada pela prova oral. Negativa de ambos
em juízo, cujo afastamento ora se mantém, por
falta
de
verossimilhança
e
de
amparo
probatório
das
narrativas.
Condenação
mantida.
2. Dimensionamento punitivo não suscetível a
reparos. (i) Aplicação do redutor do art. 33, §
4o,
da
Lei
de
Drogas.
Descabimento.
Quantidade, variedade, natureza das drogas
apreendidas. Circunstâncias que indicam não
se cuidar de neófitos na prática do crime,
apesar de primários. Vetor cumulativo dos
requisitos legais. Benesse não deferida. (ii)
Regime inicial fechado preservado, porque
condizente com o caráter do delito, hediondo
por equiparação. Microssistema legal próprio.
Gravidade concreta, dada a variedade das
espécies de droga, com maior poder de
pulverização junto aos potenciais usuários.
Caráter de maior força vulnerante do “crack” e
da cocaína. (iii) Art. 44 do CP. Substituição da
pena corporal por restritivas de direitos.
Inviabilidade. Quantidade de pena superior ao
limite legal. Incoerência com a natureza e as
consequências do crime de tráfico. De ofício,
porém,
reconhece-se
a
atenuante
da
menoridade relativa em favor de ambos os
réus, sem alteração nas penas impostas.
Parcial provimento.

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VISTO.
Trata-se de dois recursos de “APELAÇÃO
CRIMINAL”, interpostos por ALEXANDER GARCIA DE
ALMEIDA e LUIZ HENRIQUE GOMES CARVALHO, contra r.
sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 4a
Vara Judicial da Comarca de Itapecerica da Serra (cf. certidão de
publicação, na data de 18 de julho de 2018 fls. 288).
Consta que Alexander (qualificado a fls. 100) e
Luiz Henrique (qualificado às fls. 103) foram, inicialmente,
denunciados por tráfico de drogas, porque, na data de 22
de fevereiro de 2017, por volta das 15h30min, na Rua Chaia
Zingerevitz, altura do no 200, bairro Valo Velho, na cidade e
Comarca de Itapecerica da Serra, agindo em concurso de
agentes e com unidade de desígnios, traziam consigo, para
fins de comércio ou outra forma de disseminação, onze
porções de cocaína na forma do subproduto “CRACK”
(massa líquida de 3,0 gramas); quarenta e nove porções de
COCAÍNA pura (massa líquida de 61,64 gramas) e catorze porções

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de MACONHA (massa líquida de 43,54 gramas); substâncias
proscritas, causadoras de dependência química (conforme auto
de exibição e apreensão fls. 74/75; exame toxicológico definitivo fls. 118/120),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (cf. denúncia fls. 01/03, recebida em 13 de março de 2017
fls. 121).
De acordo com o compulsado nos autos,
Alexander e Luiz Henrique atuavam em atual compassada
no local dos fatos, um conhecido ponto de venda de drogas,
o que deu ensejo a campanas feitas pela Polícia Civil.
Durante as diligências, restou claro que, de forma
coordenada, um deles, interceptado por qualquer potencial
usuário na área (entrada de uma viela para uma zona depauperada),
recebia, primeiro, o dinheiro, e, em seguida, o sequaz
buscava a droga adquirida, mantida em um esconderijo junto
a um muro próximo. Após certo período de campana,
policiais civis abordaram os réus, que informalmente
confessaram o crime. Alexander e Luiz Henrique alegaram
prementes dificuldades materiais, ligadas à falta de emprego
formal, e um deles (Alexander) mencionou “problemas
anteriores” com a Justiça Criminal. Nas buscas pelo local,

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localizaram-se as supracitadas porções de droga, das três
espécies, em um buraco no muro apontado. Todas as
unidades de droga estavam acondicionadas individualmente,
prontas para comércio. Os acusados foram, assim, autuados
em flagrante (fls. 62/63).

Após o devido processamento, a ação penal
foi julgada procedente, sendo Alexander e Luiz Henrique,
então, condenados, ambos como incursos no artigo 33,
caput, da Lei n° 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos de
reclusão,
em
regime
inicial
fechado,
bem
como
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo, sem a concessão de benesses penais (fls. 278/284).
Alexander está PRESO. De legalidade
reconhecida, o flagrante deixou de ser, porém, convolado em
prisão preventiva, concedendo-se aos réus o benefício da
liberdade provisória, mediante a aplicação de medidas
cautelares, dentre as quais, a de comparecimento periódico
em juízo para justificara as próprias atividades (cf. decisão judicial

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de 23 de fevereiro de 2017 fls. 47/50), cumprindo-se os respectivos
alvarás de soltura clausulados na mesma data (fls. 55, 58).
Durante
o
feito,
Alexander
homiziou-se da Justiça.
Acolhendo parecer ministerial (fls. 185/189), o Juízo “a quo”
decretou a prisão preventiva daquele último (cf. decisão judicial
de 14 de novembro de 2017 fls. 191/192), cumprindo-se o mandado
de prisão em 22 de fevereiro de 2018 (fls. 214). Luiz
Henrique permanece SOLTO, uma vez que não falhou em
cumprir as medidas cautelares. Assim, a este último foi
deferido o apelo em liberdade, ao passo que o corréu
Alexander segue preso na fase recursal.
Trânsito em julgado da r. sentença para a
Acusação em 17 de julho de 2018 (cf. certidão fls. 301).
Apelo defensivo de Luiz Henrique visando à
absolvição
por
insuficiência
de
provas,
com
pleitos
subsidiários de concessão do redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas, abrandamento do regime inicial para a
forma do aberto, e substituição da pena corporal por

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restritivas de direitos (fls. 323/325).
Apelo defensivo de Alexander de concessão
do redutor da forma “privilegiada”, com abrandamento do
regime inicial e substituição da pena corporal por restritivas
de direitos (fls. 303/305).
Contrarrazões ministeriais (fls. 311/317, 376/381)
pelo não provimento dos recursos defensivos.
Em parecer, a d. Procuradoria Geral de
Justiça alvitrou o não provimento de ambos os apelos
interpostos (fls. 350/359, 391/400).
É o relatório.

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Os apelos comportam provimento parcial,
somente para reconhecimento, de ofício, da menoridade
relativa de ambos os réus.
Colhidos os depoimentos relevantes na fase
inquisitiva (fls. 64, 66, 67/68, 69). Caderno de provas formado pelo
auto de exibição e apreensão (fls.
74/75) e exame
toxicológico definitivo (fls. 118/120). Em juízo, inquiriram-se
as testemunhas Erika Janaína Anhaia Pertinhes e Jane
Cazuza Francelino Cordeiro, sendo interrogados, ao final, os
acusados Luiz Henrique e Alexander (cf. mídia anexa aos autos
DIGITAIS).
Em
que
pese
a
argumentação
dos
advogados, a condenação é medida que se impõe.
Materialidade
apoiada
em
provas
não
impugnadas, logo, incontroversas. Auto de exibição e

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apreensão das TRÊS ESPÉCIES DE DROGA cocaína e
seu subproduto, crack, bem como maconha (fls. 74/75), com
posterior confirmação pericial da natureza proscrita delas, via
exame toxicológico definitivo (fls. 118/120). Conjunto de
provas suficiente, pois, para demonstrar a existência dos
fatos delitivos narrados na exordial acusatória. A quantidade
quarenta e nove porções de cocaína, onze pedras de
“crack” e catorze porções de maconha, aliada à
diversidade e à forma de acondicionamento (porções
individualizadas), ilide a possibilidade de reconhecimento da
destinação daquelas drogas para uso próprio, tornando-se
insofismável a conclusão quanto à finalidade comercial
do apreendido nas diligências. Por sinal, antecipo, por
conveniência argumentativa, que nenhum dos réus se
declarou usuário de entorpecente, o que reforça a
conclusão de que o caso concreto não se amolda ao artigo
28 da Lei no 11.343/2006.
Logo, a contumélia recursal, no plano das
provas (impugnadas, a princípio, unicamente no arrazoado de Luís Henrique,
já que os pleitos feitos em favor de Alexander se concentraram na questão das
penas), diz respeito à autoria, que, no entanto, é CERTA. Na

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fase judicial propriamente dita, emergiram versões díspares,
ambas refratárias à admissão de “culpa”, por parte dos
réus. Alexander, que ainda responde a outro processo
por tráfico de drogas (Autos no 0001890-53.2016.8.26.0635 certidão
de objeto e pé, fls. 147), desmentiu a confissão extrajudicial (fls.
67/68), por meio da qual admitira a atuação como “vapor” (gíria
dos meios criminosos para designar o traficante incumbido da entrega da droga
ao usuário) ali no local, havia cerca de três meses, dada a
dificuldade em encontrar emprego, auferindo cerca de vinte
por cento dos lucros obtidos com o espúrio mercadejo.
Em juízo, afirmou que se encontrava pelo local porque se
encontraria com uma namorada (“ficante”, nos termos usados por
Alexander), identificada nos autos só como “Juliana”; esperava
por ela, quando sobrevieram as diligências da Polícia Civil,
que injustamente o enredou como um dos traficantes. Por
fim, ainda negou a admissão do crime na fase
administrativa. Igual redirecionamento narrativo perfilhou o
corréu Luiz Henrique, que, em solo policial, havia
confessado o crime, dizendo-se atuar como “olheiro” (gíria
dos meios criminosos para designar o traficante que prestava assistência
operacional ao “vapor”, alertando-o, ainda, sobre possível aproximação das
forças de segurança pública) e confirmando a comissão de um
quinto dos lucros (fls. 69). Perante a Justiça, declarou que só
estava de passagem pelo local, mesmo ciente de que se
tratava de uma “biqueira” (conhecido ponto de venda de drogas), para

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abreviar caminho rumo ao mercado. Detinha consigo,
segundo alegou, R$ 50,00 (cinquenta reais) nos bolsos. Negou
conhecer Alexander. Ainda justificou que assinou papeis no
distrito policial sem os ler, pois, além de diabético, estava
muito nervoso. Por fim, desmentiu as circunstâncias de local
e tempo dos fatos, apontando outro logradouro. Segundo
Luiz Henrique, a operação da Polícia Civil teria ocorrido às
08 horas da manhã.
As versões dos réus devem ser ambas
afastadas. Além de pouco verossímeis, carecem, de um lado,
de
amparo
probatório,
e,
de
outro,
são
dirimidas
completamente pelos relatos seguros e coesos das
policiais civis Erika Pertinhes e Jane Cordeiro. Chama a
atenção o fato de que os testemunhos das policiais,
perfeitamente congruentes não só com seus relatos
extrajudiciais (fls. 64, 66), como também com as confissões
extrajudiciais dos réus, conformam provas orais sólidas na
fase judicial, aptas a infirmar as narrativas de Alexander e
Luiz Henrique. Aquele primeiro sequer logrou arrolar a
suposta “namorada”, “Juliana”, para coonestar sua versão em
juízo; Luiz Henrique não provou nem a posse do dinheiro,

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tampouco a condição de diabético, além de se mostrar pouco
crível que, não tendo envolvimento com o tráfico, se
arriscasse a enfrentar a “biqueira” só para ganhar um atalho
até o mercado. A falta de respaldo às respectivas versões
representa o descumprimento, pelos réus, do ônus de
impugnação especificada que sobre eles recaía (artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal). Além disso, Jane Cordeiro e
Erika Pertinhes foram ouvidas sob compromisso, enquanto
os réus, por sua posição processual, são infensos ao perjúrio
(decorrência da cláusula do “nemo tenetur se detegere” artigo 5o, LXIII, da
Constituição Republicana de 1988). Jane destacou que, durante a
breve campanha, os acusados foram avistados em
atuação coordenada, realizando comércio de drogas; um
deles recebia o dinheiro dos usuários, enquanto o outro
entregava a droga. Durante a abordagem, de acordo com
Jane, ambos confessaram o crime, sob idêntica justificativa
de dificuldades materiais, deixando de delatar a identidade do
“dono da biqueira”. Nesse mesmo sentido se deu o
depoimento judicial da segunda testemunha, Erika, que
explicou terem as diligências no local sido empreendidas
justamente por conta de prévias informações da Polícia
Civil sobre o perfil do logradouro, um conhecido ponto
de tráfico. Erika também minudenciou que, na divisão de
tarefas, enquanto um dos réus recebia o dinheiro dos

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usuários, o outro atravessava a rua e, junto a um muro
próximo, colhia a porção de droga a ser entregue ao usuário.
Nas diligências, segundo a testemunha Erika, foram
localizadas as porções de droga apreendidas e a quantia de
R$ 30,00 (trinta reais). As provas testemunhais dão conta, pois,
da finalidade mercantil do tráfico, exercido, como verificado
ao cabo da instrução, de maneira consorciada pelos
apelantes, com divisão de funções e repartição dos lucros.
Não há como se concluir que as testemunhas, sem qualquer
contato prévio com os réus, teriam falseado suas
declarações, até porque sequer poderiam antecipar que um
deles, Alexander, já tinha passagem por tráfico.
Por oportuno, saliento que não há como se
subtrair do relato policial a devida força condenatória. As
policiais civis depuseram sob compromisso, ressoando
pouco convincente que se prestassem a falsear o
depoimento apenas como mecanismo de justificação de suas
posturas profissionais. Vale relembrar que, em concreto,
nada se arguiu em desfavor delas. E, em terceiro lugar, não
se trata, aqui, de atribuir “especial” valor à palavra de agentes
públicos que trabalham no campo da Segurança Pública (em

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sentido
lato), mas de não lhes retirar o devido valor
probatório, como se dá em relação a qualquer prova no
processo penal, como única interpretação técnica aceitável
no processo penal moderno, orientado pela proibição de
hierarquia probatória. Tanto se mostra coerente com a
cláusula genérica do artigo 202 do Código de Processo
Penal, que não comporta exceção a qualquer espécie ao
valor do testemunho, como se agentes públicos como os
policiais civis, imbuídos em suas funções públicas pela via
constitucional do concurso, precisassem de credenciamento
posterior, em suas ações, por outras testemunhas, civis, em
franco desprestígio ao seu trabalho em auxílio à Justiça.
Cito precedente que convalida a força
persuasiva do testemunho policial:
Corrupção passiva Conjunto probatório desfavorável ao
réu
Materialidade e autoria comprovadas por
depoimentos de policiais, de testemunhas e por
interceptação telefônica cujo conteúdo é harmônico
com o conjunto probatório Suficiência à aferição da
materialidade, da autoria e do dolo No que concerne
ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais,

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os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer
análises
preconceituosas.
A
simples
condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes
que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o
mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se
produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se
prove o contrário. Observe-se, ainda, que se coerentes
e em harmonia com outros elementos de convicção
existentes nos autos, têm especial importância, tanto
para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua
autoria e dolo. Falsidade ideológica e violação de sigilo
funcional Concurso aparente de normas com prática de
corrupção passiva na forma majorada pelo resultado

Absorção Pratica os tipos penais dos arts. 299 e 325 do
CP o investigador que insere conteúdo inverídico em
relatório policial e revela dolosamente informação sigilosa
concernente à data prevista para realização de diligência,
da qual tinha ciência, em razão do cargo exercido. Na
medida, contudo, em que o falso e a violação de sigilo
teriam se seguido à solicitação, aceitação, e recebimento
de vantagem indevida em razão do cargo público, as
condutas devem ser consideradas como crimes-meio a
serem absorvidos pelo crime-fim, que é a corrupção, mas
sendo consideradas a título de causa de aumento das
penas deste, nos termos do § 1o, do art. 317 do
CP. (TJSP;
Apelação
0005045-12.2014.8.26.0481;
Relator (a): Grassi Neto; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito Criminal; Foro de Presidente Epitácio - 1a. Vara
Judicial; Data do Julgamento: 26/10/2017; Data de
Registro: 15/12/2017)
Em conclusão, do quanto aferido das provas,
é inviável atingir-se o desfecho absolutório, devendo ser

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mantida a condenação de piso.
Passo às penas, analisando, ainda, os pleitos
subsidiários formulados pela Defesa.
Na lógica do modelo trifásico, previsto no
artigo 68 do Código Penal, assim se operou a própria
dosimetria das penas (fls. 281/283): “ALEXANDER GARCIA DE
ALMEIDA. Nos termos do artigo 59, do CP, fixo a pena-base no mínimo
legal, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa. Presente a atenuante da confissão extrajudicial, no entanto, deixo de
diminuir a reprimenda penal em razão do disposto na súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça. Ausentes agravantes. Ausentes causas de
diminuição e de aumento de pena, pelo que torno definitiva a sanção penal
de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo
legal. LUIZ HENRIQUE GOMES CARVALHO. Nos termos do artigo 59, do
CP, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Presente a atenuante da confissão
extrajudicial, no entanto, deixo de diminuir a reprimenda penal em razão do
disposto na súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Ausentes
agravantes. Ausentes causas de diminuição e de aumento de pena, pelo que
torno definitiva a sanção penal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal. Diante do disposto no artigo 2°,
parágrafo 1 °, da Lei n° 8.072/90 (HC 82.959-7), os acusados deverão iniciar

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o cumprimento da pena em regime FECHADO. Nessa linha: APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
DEPOIMENTOS
DE
POLICIAIS.
VALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE
DA
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE
USO.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CASO
CONCRETO
EVIDENCIAM
A
NARCOTRAFICÂNCIA. REGIME FECHADO. IMPROVIMENTO DO RECURSO
DEFENSIVO. 1. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas
foram devidamente comprovadas. Substância entorpecente encontrada em
poder do réu. 2. Depoimentos dos policiais militares harmônicos e
uníssonos no sentido da responsabilização criminal do réu. Validade dos
seus depoimentos, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório
e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito. Precedentes do STF e do STJ. 3. Impossibilidade de
desclassificação para o uso. Circunstâncias do caso concreto indicam a
traficância, seja pelo local em que o réu foi encontrado, seja pela
quantidade das drogas. Inteligência do art. 28, § 2o, da Lei de Drogas. 4.
Regime inicial de cumprimento de pena para os crimes de tráfico de drogas
será o fechado, medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o
tratamento diferenciado e mais rígido conferido pela própria Constituição
Federal aos crimes hediondos e equiparados (art. 5o, XLIII), não cumprindo
ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação da política
criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão
constitucionalmente competente para tanto. 5. Improvimento do recurso
defensivo. (TJ/SP, Apl APL 00010189720128260111, rel Airton Vieira,
julgamento: 15.12.14). Incabível, in casu, a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos em razão da quantidade e variedade
de drogas que seriam comercializadas. Ademais, o regime fechado é o
único capaz de cumprir a finalidade da pena e impedir a continuidade da
prática criminosa. Nesse sentido: PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO
LEGÍTIMA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
NECESSIDADE
DE
REGIME
FECHADO.
Recurso
defensivo:
1)

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Absolvição/Desclassificação Impossibilidade Comprovadas materialidade e
autoria delitiva Acervo probatório demonstrou a contento a traficância. 2)
Pena - Substituição da corporal por restritivas de direitos Descabimento
Elementos concretos a demonstrar a insuficiência da medida para que a
pena atinja suas finalidades básicas, notadamente, a especial negativa.
Recurso
Ministerial:
Regime
Carcerário
Regime
inicial
fechado
Obrigatoriedade Exigência expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei no
11.343/06 - Decisões permissivas dotadas de efeitos "inter partes" Ausência
de declaração de inconstitucionalidade "erga omnes" dos dispositivos
Precedente do C. STJ Maior rigor na repressão de crimes desse jaez, nos
termos da CF/88 Gravidade concreta também considerada. (TJ-SP - APL:
00592306620138260050 SP 0059230-66.2013.8.26.0050, Relator: Alcides
Malossi Junior, Data de Julgamento: 22/10/2015, 8a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 23/10/2015) (g.n.) Pela mesma razão e, pelo
fato do delito ter sido praticado em concurso de pessoas, o que demonstra
maior organização na atividade criminosa, incabível a aplicação do artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas. Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido
formulado pelo Ministério Público para CONDENAR os réus ALEXANDER
GARCIA DE ALMEIDA e LUIZ HENRIQUE GOMES CARVALHO como
incursos no artigo 33, caput da Lei 11343/06 a uma pena de 05 (cinco) anos
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal com início do
cumprimento da pena no regime FECHADO. Incabível, ainda, a aplicação do
artigo 387, § 2o, do CPP, uma vez que não há informações acerca do
comportamento carcerário do réu Alexander. A questão deverá ser
submetida ao juízo da execução. Nego ao réu Alexander o recurso em
liberdade, uma vez que o acusado descumpriu a medida cautelar e não se
apresentou em juízo. Diante do descumprimento da medida, de rigor a sua
permanência no cárcere. Ademais, praticou o delito em concurso de
pessoas e iriam vender drogas de alto teor viciante, o que afeta de forma
extremamente gravosa a sociedade. Recomenda-se o réu na prisão em que
se encontra. Tendo em vista que o acusado Luiz Henrique respondeu solto a
todos os atos do processo, não há razão para o seu encarceramento

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cautelar.”.
Revisto o dimensionamento das penas,
compreendo-o como correto, razão pela qual os pleitos
defensivos devem ser AFASTADOS, o que ora antecipo
apenas por conveniência argumentativa, sem prejuízo do
reconhecimento, de ofício, da menoridade relativa dos
réus, sem modificação das penas.
Sem desprestígio à individualização das
penas para cada réu, observo que a fixação punitiva para
cada qual justapõe-se sobre o cabedal de razões técnicas.
Ambos são primários, não se podendo, por certo, considerar
como antecedente o processo-crime em curso contra
Alexander (fls. 147), sob pena de ofensa à Súmula n° 444 do
C. Superior Tribunal de Justiça. Quantidade, natureza e
diversidade que, a rigor, até amparariam o incremento
punitivo inicial em desfavor dos réus, que compartilham as
circunstâncias judiciais desfavoráveis por sua atuação
compassada no tráfico, ainda que com divisão de tarefas,

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em conformidade com o artigo 42 da Lei no 11.343/2006. À
falta de apelo do Ministério Público, nada resta a fazer,
entretanto. Penas iniciais preservadas, tal como estipuladas
na r. sentença impugnada.
Na segunda fase, não havia agravantes. Bem
afastada a atenuante do artigo 65, III, “d”, do Código Penal,
mesmo porque a retratação judicial dos réus nada contribuiu
ao esclarecimento dos fatos apurados, deixando de integrar a
formação do convencimento judicial (Súmula no 545 do C. Superior
Tribunal
de
Justiça),
além
de
denotar
total
falta
de
arrependimento. Por outro lado, Alexander e Luiz Henrique,
então com vinte e dezoito anos, respectivamente, à época
dos fatos, devem ter, por força de lei, reconhecida em seu
favor a menoridade relativa, o que ora DECLARO, sem
modificação das penas impostas, dada a inviabilidade técnica
da condução das penas aquém do mínimo legal, o que,
inclusive, se aponta na sentença (Súmula no 231 do C. Superior
Tribunal de Justiça). Logo, as sanções criminais dessa etapa
intermediária não comportam alteração, a despeito do
provimento parcial, de ofício, aos recursos defensivos.

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Na terceira fase, não havia causas de
aumento de pena a se reconhecerem. Da mesma forma,
incabível a concessão do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. A primariedade dos réus, tida de forma isolada,
não se mostra apta para lhes afiançar o deferimento da
benesse. Os requisitos do dispositivo mencionado são
cumulativos,
devendo
ser
todos
preenchidos
pelo
condenado, a fim de que possa ser contemplado com a
diminuição das reprimendas. Na espécie, do quanto
verificado da conjuminância entre as confissões extrajudiciais
e os testemunhos judiciais das policiais civis, os increpados
dedicavam-se ao tráfico, tanto que sequer exerciam outra
atividade remunerada, formal ou informal, em paralelo,
sobrevivendo à custa dos lucros do vil comércio. Segundo
extraído das provas orais, o ingresso de ambos na
narcotraficância foi “justificado”, ademais, por conta da
confluência de fatores socioeconômicos desfavoráveis, como
o
desemprego
e
prementes
necessidades
materiais.
Ademais, o local é conhecido ponto de drogas, dominado por
uma célula organizada do narcotráfico, tanto que foi bem o
perfil do local que ensejou as campanas da Polícia Civil
em primeiro lugar. Os réus, atuando com divisão de tarefas,
o que exige articulação prévia e relativamente solidificada,
mercadejavam em ponto disputado três espécies de

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droga, o que indica que, apesar de menores relativos e
primários, seguramente não seriam neófitos em tal
atividade delitiva (o fato de Alexander estar sendo processado
criminalmente por tráfico de drogas noutro feito, cf. fls. 147, é elemento indiciário
disso). Daí não ser possível deferir-lhes o redutor da chamada
“forma privilegiada”. Mantêm-se, enfim, inalteradas, as
sanções criminais impostas na sentença impugnada.
No que se refere ao regime inicial, tendo em
vista a natureza do crime, equiparado a hediondo, aliada às
circunstâncias concretas, já delineadas, não haveria como se
abrandá-lo, restando bem aplicado, inicialmente, o
FECHADO.
Afinal,
mesmo
primários,
os
acusados
cometeram crime equiparado a hediondo, que, ademais,
apresenta maiores laivos de gravidade concreta. Atuavam de
forma compassada e com divisão de tarefas, o que lhes
confere maior periculosidade, sob o prisma do critério
subjetivo.
Mercadejavam
três
espécies
de
droga,
pulverizando-se,
portanto,
sua
força
mercantil
pelas
diferentes predileções dos usuários, o que conferia maior
capilaridade à atuação da célula criminosa por eles integrada.
Ademais, das espécies comercializada, duas delas, o

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“crack” e a maconha, possuem maior força vulnerante à
saúde dos usuários, como é cediço reconhecimento junto à
jurisprudência brasileira. Logo, verifica-se que o regime
fechado seria o necessário e adequado ao caso analisado.
Ademais, a estipulação do regime não deflui, de forma
automática, da quantidade de pena imposta, como também
da periculosidade demonstrada (critério subjetivo aplicado, pois),
aplicadas, ainda, como sugerido, as regras legais do
microssistema dos crimes hediondos e equiparados (“ex vi” do
artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/1990, c/c artigo 33, § 3°, c/c artigo 59, III, ambos do
Código Penal).
Da mesma forma, até pela quantidade final
de pena, superior a quatro anos, não havia margem técnica à
substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Em se
tratando de crime cometido por cupidez, cujo proveito de
lucro fácil é móvel da ação delitiva, é deveras elevado o
risco de recidiva, tornando-se, assim, socialmente não
recomendáveis as penas “alternativas”. Por outro lado,
apesar de o Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso
X, da Constituição de 1988, haver suspendido a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de

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direitos”, por meio da conhecida Resolução no 05/2012
(publicada em 16 de fevereiro de 2.012), tornando possível a referida
conversão, este Julgador entende que a substituição se
mostra incompatível com o delito perpetrado pelos réus, ou
seja, tráfico de entorpecentes, crime de natureza gravíssima
que vem causando intranquilidade à população ordeira,
principalmente às famílias no sentido de desagregá-las, além
de fomentar a realização de outras infrações. Ademais, as
penas “alternativas” não se revelam, aqui, socialmente
recomendáveis, haja vista o fato de que as drogas
nitidamente produzem efeitos deletérios corrosivos
sobre a tessitura social, porquanto, além de levarem à
desarticulação individual dos usuários contumazes (os casos
mais nítidos observam-se naqueles que fazem uso frequente de cocaína),
como também contribuem ao incremento da criminalidade
patrimonial, dada a intrínseca relação existente entre o
mercadejo dos estupefacientes e a sempre incrementada
necessidade pelos usuários de buscarem meios, a qualquer
custo, para financiarem a própria drogadição.
Inaplicável, aqui, o artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, especialmente no caso de Luiz

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Henrique (solto, após a autuação em flagrante, por toda a instrução criminal),
vez que a inserção em regime mais brando não se dá apenas
com base no lapso temporal de segregação provisória, sendo
indiferente o quantum da pena, mas também com base na
aferição dos requisitos legais para tanto. Eventual análise de
benefícios, como a progressão de regime ou a detração
“real”, por outro lado, deverá ser avaliada pelo Juízo das
Execuções, competente para tanto (artigo 66, III, “b” e “c”, da Lei
7.210/1984) e com condições de verificar a presença dos
requisitos legais (objetivo e subjetivo).
Diante de recente decisão do C. Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que
por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau,
restaria avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, § 1°, ambos
do Código de Processo Penal.

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No caso, como já antecipado acima, com
sentença de primeiro grau mantendo a prisão (PARA UM DOS
RÉUS), surgindo, agora, confirmação dela, por crime grave,
equiparado a hediondo, para cumprimento inicialmente em
regime inicial fechado, destacando-se, ainda, presentes as
circunstâncias que determinaram a imposição da prisão
cautelar, principalmente pela periculosidade do réu, traficante
contumaz, evitando-se a reiteração da conduta, nada de novo
sendo apresentado nos autos, fica mantida a prisão
preventiva de Alexander, comunicando-se a respeito. Já no
caso de Luiz Henrique, por não se terem verificado
modificações ou incidentes de caráter processual que
exigissem a revisão de seu “status libertatis”, malgrado a
confirmação de sua “culpa” pelo crime assacado, não se
veem presentes os requisitos da prisão preventiva.
Do exposto, por meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, apenas para reconhecer, de
ofício, a menoridade relativa dos réus, sem alteração das
penas ou do regime impostos, no mais, mantida a r. sentença
por seus fundamentos.

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Comunique-se, principalmente a manutenção
da cautelar no caso do corréu Alexander Garcia de
Almeida, preservando-se eventuais decisões em execução
provisória.
TRANSITADA EM JULGADO, EXPEÇA-SE
MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DO corréu Luiz
Henrique Gomes Carvalho, RELATIVO AO REGIME
INICIAL - FECHADO
IMPOSTO, COM EXPEDIÇÃO DE
RESPECTIVA GUIA DE EXECUÇÃO.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR