Tribunal: TJSP
Processo: 0000037-59.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Condenação mantida – Penas que demandam ajuste – Basal que merece retroceder ao mais raso patamar – Cabimento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da lei de regência em seu grau máximo para o réu primário,

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Condenação mantida – Penas que demandam ajuste – Basal que merece retroceder ao mais raso patamar – Cabimento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da lei de regência em seu grau máximo para o réu primário, com imposição do regime aberto e substituição da carcerária por restritivas de direitos – Associação para o tráfico, ao reverso, improvada no ensejo – Estabilidade do vínculo não autenticada – Absolvição devida – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326193
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000037-59.2018.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que são apelantes
DANIEL DOS SANTOS SILVA e PATRICK BARBOSA NEPOMUCENO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 9 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000037-59.2018.8.26.0628 -Voto no 14840
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Voto no 14840
Apelação no 0000037-59.2018.8.26.0628
Tráfico ilícito de entorpecentes
Autoria e
materialidade
delitivas
comprovadas
pelos
elementos constantes dos autos Circunstâncias
que demonstram a dedicação ao comércio
espúrio
Condenação mantida
Penas que
demandam ajuste Basal que merece retroceder
ao mais raso patamar
Cabimento da
minorante prevista no § 4o do art. 33 da lei de
regência em seu grau máximo para o réu
primário, com imposição do regime aberto e
substituição da carcerária por restritivas de
direitos Associação para o tráfico, ao reverso,
improvada no ensejo Estabilidade do vínculo
não autenticada Absolvição devida Recursos
parcialmente providos.
Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença (fls. 266/288) que julgou
procedente a ação penal e condenou os réus Daniel dos Santos Silva e Patrick Barbosa
Nopomuceno como incursos no artigo 33, caput, e 35, caput, da Lei no 11.343/06, às
respectivas penas de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 1440 (mil, quatrocentos e quarenta) dias-multa, e
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 2164 (dois mil, cento e
sessenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformados, recorrem os réus. Pugnam pela absolvição, por insuficiência de
provas e, subsidiariamente: (i) o afastamento do aumento efetivado sobre a basal; (ii) o
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; (iii) a aplicação do redutor previsto
no § 4o, do artigo 33; e (iv) a mitigação do regime carcerário (fls. 318/322 e 327/338).

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Apresentadas as contrarrazões (fls. 346/349), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo parcial provimento dos recursos (fls. 360/364).
É o relatório.
Segundo a denúncia, os réus se associaram para o fim de praticarem o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes.
Ainda de acordo com a incoativa, nas circunstâncias espaço-temporais descritas
ali descritas, traziam consigo e guardavam, para fins de mercancia e entrega a terceiros, 68
(sessenta e oito) porções de crack, com peso líquido de 19,10g, 83 (oitenta e três) porções
de cocaína, com peso líquido de 28,40g, e 07 (sete) porções de maconha, pesando 48,50g
cf. fls. 13/14, 17/19 e 159/161 , sem autorização e em desacordo com a determinação legal
ou regulamentar, além de dinheiro de origem não elucidada (R$ 34,00).
Os recursos comportam parcial provimento.
Interpelado em juízo, Daniel manteve-se silente (mídia digital).
Patrick, por sua vez, refutou a falta que lhe foi irrogada (mídia digital);
buscou, assim, atribuir aos captores postura forjada. Segundo historiou, somente passava
pelo local dos fatos, quando abordado pelos policiais, que imputaram-lhe injustamente a
propriedade do entorpecente constrito. Possuía somente R$ 34,00 (trinta e quatro reais),
pois rumava à padaria. Já respondeu anteriormente pelos delitos de receptação, tráfico e
furto.
A negativa, contudo, a par de indigesta, dissociada dos elementos de
convicção, não se sustenta.
Em contraponto, Pedro e André policiais civis reportaram, em uníssono,
sobre a atuação (mídia digital). Em local conhecido pela atividade ilícita, permaneceram
em breve campana, quando então avistaram dois agentes, em movimentação típica do
tráfico um dos réus recebia os consumidores e encaminhava ao outro, que buscava as
drogas, escondidas próximo de uma árvore , e deliberaram pela abordagem. Através de
revista pessoal, localizaram porções de cocaína, crack e maconha, e, certa quantia em

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dinheiro, com um deles. Indagados a respeito, ambos admitiram informalmente a
traficância.
E o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque agente público
forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de
veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo
prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É,
afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j.
em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que 'não
há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e procedem
à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o que fizeram.
Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos somente porque
efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente alegação de que assim
agem para dar validade à apuração desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no
234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP,
208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer testemunho, deve ser
avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório' (in RT
730/569)” - Apelação Criminal no 0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de
Guarulhos, Rel. Des. Cardoso Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE. LOCAL
PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE AUMENTO
DE PENA. INOCORRÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06.
OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais militares na
elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo validade no exame
global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de ensino localizados a
aproximadamente 500 metros do local do tráfico de drogas, sem a

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comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de eventuais usuários,
não configuram causa de aumento de pena. 3. Participação de adolescente no
tráfico de drogas consubstancia causa de aumento de pena, nos termos do art.
40,
VI,
da
Lei
n.o
11.343/06”
(Apelação
Criminal
no
0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em 04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção, e nada há que os desautorize.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Vale lembrar que, em faltas do jaez, há que se conferir prestígio àqueles que, ao
menos aparentemente (e à Defesa cumpria dispor o inverso), desempenham um múnus
público, em confronto com adversidades locais. Seria ilógico conceber, do contrário, que o
Estado-Polícia tendesse a coibir a marginalidade com imposturas, mormente sem qualquer
justificativa plausível a tanto.
Essa a premissa que se tem em conta e que pode ser anuviada por provas
diversas, das quais a parte deve dispor.
No mais, os dados da apreensão falam por si. Os apelantes foram surpresados
em processo de difusão de drogas, em conhecido ponto de tráfico, trazendo consigo 68
(sessenta e oito) porções de crack, com peso líquido de 19,10g, 83 (oitenta e três) porções de
cocaína, com peso líquido de 28,40g, e 07 (sete) porções de maconha, pesando 48,50g, já
parceladas, aptas ao pronto fornecimento o que deixa bem demonstrado o exercício da
traficância, além de quantia em dinheiro de origem não elucidada.
Ademais, conforme os relatos dos captores, sem tempo hábil a engendrar
escusas, ambos os acusados admitiram informalmente a falta, algo que vem ao encontro do
já apontado.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise não se mostra
necessário ser o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro (se bem
que no caso o fora). Basta, ao reverso, que se identifique algum dos núcleos elencados no

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tipo penal em comento, porquanto delito de ação múltipla.
Ressalte-se, outrossim, que eventual qualidade de usuário do acusado não o
torna inapto ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem.
Nem se pode perder de vista que a quantidade e variedade de drogas é sim um
fator determinante a distinguir o mercador.
Mais a mais, a materialidade do delito de tráfico veio autenticada pelo boletim
de ocorrência (fls. 02/04), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), laudo de
constatação prévia (fls. 17/19) e pelo laudo químico-toxicológico (fls. 159/161).
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal dos acusados, nos moldes do
reconhecido na r. sentença recorrida.
Em contrapartida, não se vislumbra a configuração da infração equiparada à
figura prevista no artigo 35, caput, da Lei de Drogas. A ação, ainda que conjunta, não pode
ter sua eventualidade recusada, senão por critérios dedutivos, o que não se concebe.
Vale dizer, as provas colacionadas aos autos não foram suficientes para
demonstrar a presença dos elementos aptos a tipificar a infração análoga ao delito de
associação para o tráfico. Isso porque, não basta, para subsumir a conduta em estudo ao
tipo do artigo 35 da legislação de drogas, a presença de dois ou mais agentes; é
imprescindível que se revele o animus associativo, a estabilidade, permanência e
organização do grupo, com funções pré-determinadas entre seus membros, bem como
relação de hierarquia entre eles.
Nesse sentido:
“Apelação Tráfico de drogas (art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/06) Recurso
defensivo Absolvição pretendida Insuficiência de provas Inadmissibilidade
Materialidade e autoria demonstradas Firmes e coesos depoimentos prestados
pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante da acusada, tudo a

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evidenciar a traficância Ademais, há pacífico entendimento jurisprudencial no
sentido de que os depoimentos dos policiais revestem-se de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sobre o crivo do
contraditório Condenação de rigor Dosimetria da pena Inaplicabilidade da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, ante
a excessiva quantidade de drogas apreendida Manutenção do regime inicial
fechado. Associação para o tráfico (art. 35, "caput", da Lei no 11.343/06)
Absolvição pretendida Procedência Hipótese versada nos autos que se refere
mais a um concurso de agentes para a prática do crime em questão, do que uma
verdadeira associação para o comércio ilícito de entorpecentes Não
demonstrada a relação de hierarquia e o vínculo associativo prévio para a
prática da traficância Associação não caracterizada Absolvição de rigor. Posse
irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei no 10.826/03)
Absolvição pretendida Procedência Conduta acobertada pela 'abolitio criminis'
estabelecida pelos arts. 30 e 32 da Lei no 10.826/03 Possibilidade de entrega
espontânea de armas de fogo e munições, independentemente de sua origem ou
registro prévio, confirmada pela Portaria no 797/2011, emitida pelo Ministério
da Justiça Absolvição de rigor Recurso parcialmente provido". (TJSP, Apelação
Criminal no 9000001-65.2011.8.26.0511, 4a Câmara de Direito Criminal, rel.
Des. Salles Abreu, j. 4.12.2012)
No particular, a repartição de tarefas, conquanto aparente, poderia, como se
referiu, ser ocasional, o que já basta a afastar o delito em apreço.
É dizer: a efetivação de prisões, conquanto autentiquem situações
momentâneas, muitas vezes o bastante a identificar a traficância, deixa a desejar quando se
prospecta algo mais profundo, como o caso da associação. Para esta, ademais, a
peregrinação probatória há de ser nutrida por diligências, interceptações, vigias diárias, ou
qualquer outro dado que confira suporte a procedimentos pretéritos, ou mesmo futuro, e
que garanta um mínimo de estruturação entre os apontados.
Devida, pois, a absolvição dos acusados como incursos no artigo 35, caput, da
Lei no 11.343/06.
A dosimetria penal, a seu turno, além da modificação pela absolvição referida,
demanda reparos.
Réu Daniel:

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Na primeira fase, a basal deve retroceder ao mais raso patamar. Pese parte do
narcótico apreendido seja altamente nocivo e crie rápida dependência, não se revelou em
quantidade vultosa ou extraordinária, a justificar implemento na primeira etapa
individualizatória, como dispõem os artigos 42 e 43, da Lei de Drogas. E isso vem
orientado pelo costumeiramente havido em hipóteses tais, de varejo específico. Desta feita,
a sanção deve ser fixada no assoalho da cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, inexistem agravantes e a atenuante da menoridade relativa (fl.
33) não tem incidência, a teor da Súmula no 231 do C. STJ, vez que a reprimenda não pode
ir aquém do mínimo legal.
Na sequência, contudo, reputo apropriada a aplicação do redutor previsto no §
4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços); afinal,
trata-se de réu primário, mal saído da faixa da inimputabilidade (18 anos de idade à época,
fl. 32), sem antecedentes desabonadores, bem como ausente demonstração de que se
dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização dessa natureza. Ademais, o
quantum possuído não transborda o que é ordinário em práticas que tais, o que tampouco
justificaria menor diminuição. Assim, a pena resta definitivamente assentada em 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso
legal.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15.02.2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, e presentes os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual substituo a carcerária pelas
alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação
pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto, nos
termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre si;

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ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e noutra
ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do artigo 44, do Código Penal, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as condições
subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula no 718, do
Supremo Tribunal Federal, que estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Réu Patrick:
Na primeira etapa, a basal deve retroceder ao mais raso patamar, com a
utilização dos mesmos critérios já pontuados. Desta feita, a pena deve ser fixada no
assoalho da cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
A seguir, em vista da agravante da reincidência (cf. certidões a fls. 233/235 e
228/229 condenações por delitos de furto e corrupção de menores), a pena foi incrementa
em 1/4 (um quarto) na origem, o que reputo excessivo. In casu, mais justa a elevação no
patamar de 1/5 (um quinto), a culminar em 06 (seis) anos de reclusão, mais pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa.
A seguir, contudo, assiste razão à defesa ao disputar a incidência da atenuante
da menoridade relativa (cf. qualificação a fl. 22). Desta feita, a sanção retroage ao assoalho
da cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
No mais, inviável a aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei
de Drogas. Afinal, a recidiva, a par de constituir óbice legal, nos termos em que posta,
sugere mesmo a inserção do agente no mundo do crime.
Torna-se definitiva a pena, portanto, em 05 (cinco) anos reclusão, mais 500

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(quinhentos) dias-multa, no piso legal.
No que tange ao regime carcerário, mantém-se o regime fechado ao início do
cumprimento, até porque consonante a sua vida anteacta, da qual se extrai sua
predisposição ao ilícito, como agora a sua resistência em regenerar-se.
No aspecto, qualquer imposição menos vigorosa, mormente pela recalcitrância
estampada e a própria expressão do malfeito, importaria mau trato ao primado da
suficiência.
Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
concluo, à vista dos motivos suso referidos, seja inconcebível no caso concreto; aliás, o
quantum imposto já o impede.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos apelos para absolver
os réus da prática do delito tipificado no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e, mantida a
condenação por incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, reduzir as penas que lhe
foram impostas para 05 (cinco) anos reclusão, em regime fechado, mais 500
(quinhentos) dias-multa, no piso legal, para Patrick; e 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime fechado, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso
legal, substituída a corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços
à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, e para fixar a
regência aberta para o eventual desconto da reclusiva, para Daniel; mantém-se, no mais, a
r. sentença, por seus fundamentos.
MARCELO GORDO
Relator