Tribunal: TJSP
Processo: 1500621-37.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico – absolvição. Pleito ministerial buscando a condenação dos réus Rodrigo e Wesley nos termos da r. denúncia. Postula, ainda, a fixação das penas básicas acima dos patamares mínimos, incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, afastamento do redutor previsto no art. 33,§ 4o, da Lei no 11.343/2006,

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico – absolvição. Pleito ministerial buscando a condenação dos réus Rodrigo e Wesley nos termos da r. denúncia. Postula, ainda, a fixação das penas básicas acima dos patamares mínimos, incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, afastamento do redutor previsto no art. 33,§ 4o, da Lei no 11.343/2006, reconhecimento do concurso material dos delitos e fixação de regime fechado. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação de ambos pelo tráfico. Associação não configurada. Causa de diminuição afastada. Penas remodeladas. Regime fechado imposto. Recurso ministerial provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000669537
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500621-37.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados
WESLEY ANDRADE DE SOUZA e RODRIGO FIRMINO DOS SANTOS.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por unanimidade,
indeferiram o pedido de adiamento por ter sido protocolizado fora do prazo de
até 24h antes do início da sessão. Deram parcial provimento ao apelo
ministerial para condenar WESLEY ANDRADE DE SOUZA e RODRIGO
FIRMINO DOS SANTOS como incursos no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso
VI, ambos da Lei no 11.343/2006, fixando-se as penas de Wesley em 05 anos
e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso legal; e de Rodrigo em 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa, no piso legal; fixado o
regime fechado para ambos, mantida a absolvição de ambos os réus pela
acusação de infração ao art. 35 da Lei no 11.343/2006. Com o trânsito em
julgado, expeçam-se mandados de prisão. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
DAMIÃO COGAN
RELATOR

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Assinatura Eletrônica
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500621-37.2018.8.26.0536
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS: WESLEY ANDRADE DE SOUZA E RODRIGO FIRMINO DOS
SANTOS
SÃO VICENTE
VOTO No 44.406
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Associação para o
tráfico – absolvição. Pleito ministerial buscando a
condenação dos réus Rodrigo e Wesley nos termos da r.
denúncia. Postula, ainda, a fixação das penas básicas
acima dos patamares mínimos, incidência da causa de
aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas,
afastamento do redutor previsto no art. 33,§ 4o, da Lei no
11.343/2006, reconhecimento do concurso material dos
delitos e fixação de regime fechado. Conjunto probatório
robusto a sustentar a condenação de ambos pelo tráfico.
Associação
não
configurada.
Causa
de
diminuição
afastada. Penas remodeladas. Regime fechado imposto.
Recurso ministerial provido em parte.
WESLEY ANDRADE DE SOUZA foi condenado como incurso no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, sendo imposta a pena de 01 ano e 08
meses de reclusão, e pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo legal,
fixado o regime semiaberto; sendo absolvido da imputação de infração ao art.
35 da Lei no 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal; RODRIGO FIRMINO DOS SANTOS foi absolvido das
imputações de infração aos arts. 33, c.c. o art. 40, VI, e art. 35, ambos da Lei
no 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal (fls. 427/439).

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Irresignado, apela o representante do Ministério Público
pretendendo a condenação de ambos os réus como incursos no art. 35 da Lei
no 11.343/2006, bem como a condenação do réu Rodrigo também por infração
ao art. 33, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei de Drogas. Postula, ainda, a
exasperação das penas básicas em decorrência da quantidade da droga
apreendida, bem como os maus antecedentes ostentados pelos réus.
Pretende, também, a incidência da causa de aumento prevista no art. 40,
inciso VI, da Lei no 11.343/2006, o afastamento da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e imposição de regime fechado
(fls. 447/459).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 535/556).
A douta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo provimento
parcial do apelo ministerial (fls. 572/586).
Oposição ao julgamento virtual a fls. 569.
É o relatório.
Os réus foram denunciados como incursos no art. 33, caput, c.c.
o art. 40, inciso VI, e no art. 35, todos da Lei no 11.343/2006, na forma do art.
69 do Código Penal, porque, segundo consta dos autos, no dia 18 de fevereiro
de 2018, por volta das 20 horas, na Rua Seis, Vila Ema, na comarca de São
Vicente, WESLEY ANDRADE DE SOUZA e RODRIGO FIRMINO DOS
SANTOS, previamente ajustados com o menor de 16 anos Luiz Eduardo
Abrahão Novaes Silva, traziam consigo, para venda e entrega a terceiros, sem
autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, 290
porções de cocaína e 14 porções de maconha e 212 porções de crack,
substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem

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autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta ainda que nas mesmas circunstâncias acima descritas,
WESLEY ANDRADE DE SOUZA e RODRIGO FIRMINO DOS SANTOS
associaram-se com o menor Luiz Eduardo Abrahão Novaes Silva, para juntos
praticarem, reiteradamente ou não, o delito de tráfico de drogas.
Narra a denúncia que, segundo apurado, policiais militares
realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, quando avistaram WESLEY e
RODRIGO, juntamente com o adolescente Luiz, todos em atitude suspeita. Em
razão disso, os policiais resolveram realizar a abordagem. Em revista pessoal,
encontraram na posse de WESLEY uma sacola plástica contendo as drogas
apreendidas.
Na posse de RODRIGO encontraram a quantia de R$ 127,00, em
espécie e em notas trocadas, obtida com a mercancia espúria. Por fim, com o
adolescente Luiz, os policiais encontraram um rádio comunicador, comumente
empregado na traficância.
Apurou-se, assim, que WESLEY, RODRIGO e o adolescente
Luiz, se associaram para a prática, reiterada ou não, do crime de tráfico de
drogas, uma vez que dividiam entre si as tarefas inerentes a traficância.
Enquanto WESLEY era responsável pelo atendimento dos
potenciais usuários e pela guarda, venda e entrega dos entorpecentes,
RODRIGO se incumbia do recebimento do dinheiro obtido com a mercancia
das drogas. Já o adolescente Luiz Eduardo, tinha a obrigação de informar,
através do rádio comunicador apreendido, eventual abordagem policial, para
que empreendessem fuga em direções opostas a fim de que a droga e o
dinheiro não fossem apreendidos conjuntamente.

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As circunstâncias da prisão dos réus, local, quantidade, forma de
acondicionamento e variedade e tipo das drogas, além da apreensão de
dinheiro, indicam que os entorpecentes se destinavam ao comércio espúrio.
O vínculo associativo estável e permanente entre os réus ainda
restou demonstrado pela quantia em dinheiro apreendida, denotando que
exerceriam a mercancia ilícita por longo e indeterminado período de tempo.
Razão assiste, em parte, a douta Justiça Pública.
A materialidade do delito de tráfico de drogas foi demonstrada
pelas provas colhidas nos autos, como o auto de exibição e apreensão (fls.
16/17), o laudo de exame químico toxicológico (fls. 320/321) que concluiu pelo
resultado positivo para cocaína e tetrahidrocannabinol, bem como laudo
pericial de fls. 322/324.
A autoria também é certa e recai sobre ambos os réus.
Wesley e Rodrigo optaram pelo silêncio perante a autoridade
policial (fls. 08/09).
Em juízo, Wesley confessou a prática do tráfico de drogas,
alegando que estava com dívidas no tráfico, pois é usuário de drogas e que
por esse motivo as estava vendendo. Disse desconhecer o corréu Rodrigo e
que ele foi apenas buscar duas pedras de crack com ele. Acrescenta que os
policiais os abordaram e que neste momento o adolescente estava passando
pelo local e também foi abordado. Não conhece o adolescente. Afirma que o
rádio comunicador e as drogas apreendidas pertenciam a ele e estava tudo na
sacola. No mais, relata que fuma maconha desde os onze anos de idade.

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Disse que era o primeiro dia que estava no local traficando. Disse que não
havia porções de crack na sacola, apenas as porções de maconha, cocaína e
o rádio comunicador.
Rodrigo, por sua vez, negou a imputação, alegando ser usuário
de drogas e que no dia dos fatos foi até o local para buscar duas pedras de
crack. Estava prestes a comprar as drogas do réu Wesley, chegando a
entregar a Wesley o dinheiro, ocasião em que os policiais apareceram. Disse
que os policiais determinaram que se deitassem no chão, sendo agredidos.
Como o réu Wesley não assumiu as drogas, eles foram levados até a
delegacia. Negou a propriedade das drogas. Disse que possuía apenas a
quantia de R$ 10,00 que tinha entregue ao réu Wesley. Disse que quando o
réu Wesley ia lhe entregar a droga, os policiais apareceram, tendo o réu
Wesley dispensado a sacola com as drogas. Não viu se havia rádio
comunicador.
Todavia, as demais provas coligidas confirmar a prática ilícita do
tráfico de drogas por ambos os réus.
O policial militar Edmilson Batista de Souza, narrou que
realizavam patrulhamento pelo local dos fatos quando avistaram três
indivíduos em atitude suspeita, em local conhecido como ponto de tráfico de
drogas. Observaram alguns indivíduos se aproximando e conversando com os
réus e o adolescente, e saiam, na sequência. Tal conduta se repetiu algumas
vezes. Ao avistar a presença policial, os três ficaram aparentemente nervosos.
Efetuaram a abordagem e, em revista pessoal foi encontrada uma sacola em
posse de um dos acusados contendo entorpecentes e com outro foi
encontrada certa quantia em dinheiro. Com o adolescente foi encontrado um
rádio comunicador. Indagados no local dos fatos, ambos confessaram a prática
ilícita, alterando, contudo, suas versões na Delegacia.

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No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Claudemir
Caetano da Silva, que acrescentou que as drogas foram encontradas com o
réu Wesley e o dinheiro em poder do réu Rodrigo. Afirmou que foram
encontradas dentro da sacola que o réu Wesley possuía, 290 porções de
cocaína, 212 porções de crack e 14 filetes de maconha.
O adolescente Luiz Eduardo Abrahão Novaes Silva disse que
estava passando pelo local dos fatos quando foi abordado pelos policiais.
Disse que conhece os réus apenas de vista. Afirma que os réus já estavam no
local. Disse que não estava com nenhum rádio comunicador e que não viu
nenhuma droga ou dinheiro.
Assim o amplo conjunto probatório revelou de forma incontestável
que os apelantes praticavam o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas
circunstâncias que os envolvem com o ocorrido, seja pela natureza da droga
apreendida, como pela forma como estava acondicionada.
Ademais, a quantidade dos entorpecentes apreendidos não se
coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos
previstos no § 2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, além dos demais aspectos
supramencionados.
Em que pese o réu Wesley ter afirmado que o adolescente e o
corréu Rodrigo não estavam praticando o comércio espúrio, os policiais foram
categóricos em afirmar que observaram os três juntos, atendendo aos usuários
que se aproximavam. Ademais, afirmaram que em poder o réu estava a sacola
com as drogas, enquanto o réu Rodrigo era o responsável por guardar o
dinheiro proveniente do tráfico, enquanto o adolescente trazia consigo um
rádio comunicador, devidamente apreendido.

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Ademais, não há razão para se duvidar da palavra dos policiais,
posto que seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo
qualquer elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada
pelo auto de prisão em flagrante e por todo o conjunto probatório, bem como
não tinham qualquer motivo para falsamente incriminar o apelante.
A propósito já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de
que o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros
elementos probatórios idôneos (HC 74.608-0, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97, D.O.U. de 11.4.97, p. 189).
A autoria restou sobejamente demonstrada quanto ao réu
Rodrigo, sendo certo que sua negativa de autoria não encontra respaldo nos
autos.
Assim, a condenação de ambos pelo delito de tráfico é de rigor.
Contudo, com relação a imputação da prática do delito de
associação para o tráfico é caso de manutenção da absolvição de ambos, vez que
não foram carreadas aos autos provas suficientes a demonstrar o animus
associativo entre os réus e o adolescente, sendo que as provas apenas

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demonstraram que estavam exercendo a traficância de forma conjunta naquela
ocasião, não existindo qualquer elemento a apontar a estabilidade e organização.
Ensina VICENTE GRECO FILHO que “para que esteja configurada a
associação criminosa é necessário que a presença do animus associativo,
exigindo estabilidade e organização, “de um ajuste prévio no sentido de formação
de um vínculo associativo, de uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade
de se associar seja separada da vontade necessária para a prática do crime
visado” (Tóxicos, Saraiva: São Paulo, 1979, p. 104).
Dessa forma, fica mantida a absolvição de ambos os réus da
imputação de infração ao art. 35, da Lei no 11.343/2006, com fundamento no art.
386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Passo à dosimetria.
Wesley:
As básicas foram estabelecidas em 05 anos e 10 meses de
reclusão, e 583 dias-multa, 1/6 acima do patamar mínimo em decorrência da
quantidade e natureza das drogas apreendidas. Referido aumento fica
mantido, eis que suficiente à hipótese dos autos.
Na segunda fase, incidência a atenuante da confissão
espontânea, reduzindo-se as penas ao patamar mínimo de 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa.
Na terceira fase, merece acolhida o pleito ministerial, posto que
inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006.

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Não faz jus ao benefício, posto que para seu reconhecimento o
agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais
constantes do § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06. In casu, embora primário, o
réu foi abordado pelos policiais após ter demonstrado comportamento
suspeito, o que ensejou a abordagem, sendo apreendida grande quantidade
de três tipos de entorpecentes, todos embalados e individualizados, prontos
para a entrega ao consumo de terceiros (290 porções de cocaína, 14 de
maconha e 212 de crack). Tudo a evidenciar que esta prática não era eventual,
revelando um maior grau de reprovabilidade na conduta, logo não pode ser
contemplado com o benefício da lei.
Incide, contudo, a causa de aumento prevista no art. 40, inciso
VI, da Lei no 11.343/2006, posto que o conjunto probatório evidenciou que a
prática ilícita envolvia adolescente, que era "olheiro" do tráfico sendo certo que
os policiais apreenderam em poder deste um rádio comunicador, tudo a
corroborar a imputação de que o menor atuava ativamente na prática ilícita.
Dessa forma, ficam as penas aumentadas de 1/6, totalizando 05
anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso legal.
Rodrigo:
As básicas ficam estabelecidas em 05 anos e 10 meses de
reclusão, e 583 dias-multa, 1/6 acima do patamar mínimo em decorrência da
quantidade e natureza das drogas apreendidas. Cumpre consignar, ainda, que
registra antecedentes criminais, constando envolvimento anterior com o tráfico
ilícito de drogas e porte de arma de fogo (fls. 118/125). Teve duas execuções
penais, a última terminando em 2011 (fls. 123/124)
Na segunda fase, permanecem inalteradas ante a ausência de
circunstâncias agravantes ou atenuantes.

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Não faz jus ao benefício, posto que para seu reconhecimento o
agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais
constantes do § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06. In casu, o réu foi abordado
pelos policiais após ter demonstrado comportamento suspeito, o que ensejou a
abordagem, sendo apreendida grande quantidade de três tipos de
entorpecentes, todos embalados e individualizados, prontos para a entrega ao
consumo de terceiros (290 porções de cocaína, 14 de maconha e 212 de
crack), além de quantia em dinheiro, em notas trocadas. Some-se, ainda, o
fato de o réu registrar condenação pela prática de tráfico em 2006. Tudo a
evidenciar que esta prática não era eventual, revelando um maior grau de
reprovabilidade na conduta, logo não pode ser contemplado com o benefício da
lei.
Incide, contudo, a causa de aumento prevista no art. 40, inciso
VI, da Lei no 11.343/2006, posto que o conjunto probatório evidenciou que a
prática ilícita envolvia adolescente, qu era o "olheiro" do tráfico, como visto,
sendo certo que os policiais apreenderam em poder deste um rádio
comunicador, tudo a corroborar a imputação de que o menor atuava
ativamente na prática ilícita.
Dessa forma, ficam as penas aumentadas de 1/6, totalizando 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa, no piso legal.
Para ambos os réus, não é caso de substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos ou o sursis, a teor do art. 44 e art. 77,
ambos do Código Penal.
Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto,

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tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal.
No caso em tela, referida substituição só estimularia a prática do delito por
ausência de punição adequada, de modo que não é medida socialmente
recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade ao condenado
que se dedica ao comércio ilícito de drogas.
Fica estabelecido aos réus Wesley e Rodrigo o regime inicial
fechado, eis que o único adequado em face do Princípio da Suficiência Penal,
mormente porque se trata de delito equiparado grave, que enseja maior
repressão
e
reprovação,
por
ser
verdadeiro
flagelo
da
sociedade
hodiernamente.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de
tráfico de drogas e associação para o tráfico, que se tornaram uma das
grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil,
antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países
com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui,
sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas sessões
ordinárias dessa E. Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são
referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros
da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser
combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do
regime fechado para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as
estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência
com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem
como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.

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No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art. 387,
§2o, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações para
o fim de aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em
conformidade com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA
LEI N. 12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES
NOS AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do
entendimento do magistrado que não aplicou a detração prevista
no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, por considerar
flagrante a ilegalidade perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar
o comando do referido dispositivo, com base na gravidade
abstrata do delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza
a fixação de regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício,
para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do
Código de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do
paciente permite a fixação de regime mais brando." (STJ, HC
342.041/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador
convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe
16/03/2016).

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Isso posto, dá-se parcial provimento ao apelo ministerial para
condenar WESLEY ANDRADE DE SOUZA e RODRIGO FIRMINO DOS
SANTOS como incursos no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso VI, ambos
da Lei no 11.343/2006, fixando-se as penas de Wesley em 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso legal; e de Rodrigo em 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa, no piso legal;
fixado o regime fechado para ambos, mantida a absolvição de ambos os
réus pela acusação de infração ao art. 35 da Lei no 11.343/2006.
Oportunamente, expeçam-se mandados de prisão.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator