Tribunal: TJSP
Processo: 1501705-03.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000106514
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1501705-03.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante HIGOR
HENRIQUE ALVES MARCELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, NEGARAM PROVIMENTO
ao recurso nos termos da declaração de voto do Revisor, des. Costabile e Solimene,
vencido o Relator, que permanece com o acórdão.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
ALEX ZILENOVSKI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.812 RELATOR 2a CÂMARA
APELAÇÃO No 1501705-03.2019.8.26.0548
COMARCA: CAMPINAS
JUÍZO DE ORIGEM: 4a Vara Criminal
APELANTE: HIGOR HENRIQUE ALVES MARCELO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO DE DROGAS - PENA
Quantidade de
entorpecentes que demanda o acréscimo da pena-base,
porém em fração mais reduzida que a aplicada em primeira
instância.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO
Dedicação a atividades
criminosas demonstrada pelo exame dos autos, em
conjunto.
REGIME Gravidade, em concreto, do delito, que se une ao
patrimonial e demanda o regime mais acerbo.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 278 e s., que passa a fazer parte
deste voto, cabe acrescentar que se trata de recurso de apelação interposto por
Higor Henrique Alves Marcelo, inconformado com a decisão que o condenou às
penas de 06 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 519 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, da
Lei 11.343/06, e 180, do Código Penal, em concurso material. Foi, outrossim,
absolvido da prática do crime previsto no artigo 34, da Lei 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
A Defesa, em suas razões de recurso (fls. 300/312), em síntese
insurge-se contra a pena, postulando, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes:
o retorno da pena-base ao mínimo legal; a adoção de maior fração para a redução
da pena decorrente da confissão espontânea; a aplicação da causa de diminuição
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, em seu máximo patamar; o
abrandamento do regime; a substituição da pena privativa de liberdade por

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restritivas de direitos.
O Ministério Público apresentou suas contrarrazões a fls. 326/334 e
a D. Procuradoria de Justiça ofereceu seu parecer.
É o relato do necessário.
Narra a denúncia que o apelante, no dia 11 de junho de 2019, tinha
em depósito e guardava, para fins de entrega a consumo de terceiros, invólucros
contendo o entorpecente cocaína. No mesmo cenário, possuía e guardava
instrumentos e objetos destinados à preparação de drogas. Outrossim, recebera e
ocultava uma motocicleta, sabendo tratar-se de produto de roubo.
A ilicitude dos entorpecentes foi ratificada pelo laudo de fls.
106/110. A prova pericial, como o fez o laudo de constatação provisória de fls.
25/28, aclara a quantidade das substâncias encontradas: um invólucro continha
2990,2 gramas de cafeína; outro continha 1370,6 gramas de cocaína; outro
continha 148,8 gramas do mesmo entorpecente; outro continha um litro de éter
etílico, substância usualmente empregada para a confecção de entorpecentes.
Não há insurgência defensiva contra a condenação em si. E
compreensível a estratégia empregada, ante a confissão espontânea do réu, em
juízo e sob o crivo do contraditório, que se une aos dizeres de Edson Francisco
Crispim e Orlei Rodrigues Ceseti Junior, policiais militares que expuseram a
“denúncia” anônima recebida e posterior descoberta dos entorpecentes na
residência, além das demais substâncias e do motociclo narrado.
O cerne do apelo, porém, toca a pena, especificamente a do tráfico de
entorpecentes, que se passa a examinar.
A pena-base foi exasperada pela fração de um terço em atenção à
quantidade de entorpecentes encontrada.
Cuida-se de considerável quantidade de drogas, é bem verdade
(aproximadamente um quilograma e meio do nocivo entorpecente cocaína). Além
disso, e apesar dos argumentos defensivos, o critério adotado é expressamente
previsto pelo artigo 42, da Lei 11.343/06, não sendo toda e qualquer quantidade,
ou variedade, de entorpecentes englobada pelo tipo penal. Raciocínio contrário
significaria a negar a vigência do mencionado artigo 42, bem como impor a fixação

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da pena-base base no mínimo legal, terminando por lesionar a isonomia, dando
igual tratamento a diferentes espécies de comércio espúrio.
Todavia, a quantidade, apesar de vultuosa, não demanda tão áspero
acréscimo. Tendo por norte não apenas a quantidade, mas também a espécie de
droga (cocaína), melhor se amolda ao caso concreto o acréscimo em um quarto,
que elevará a pena a 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.
Na
segunda
fase,
a
adequadamente
reconhecida
confissão
espontânea reduziu a pena pela fração de um oitavo. Todavia, neste ponto carrega
razão a combativa Defesa, posto que, respeitado o entendimento do D. Juízo a quo,
o acusado confessou a prática de todos os elementos do tipo penal e, com isso,
demonstrou intento de colaborar com a instrução. Por tal razão, adequada a
aplicação da fração usualmente aplicada em casos como o presente, de um sexto,
que trará a pena a 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias-multa. Nota-se,
todavia, que o cálculo adotado pelo D. Juízo de primeira instância, apesar de
resultar em sanção corpórea maior, concluiu por menor pena pecuniária. De modo
a evitar-se a reformatio in pejus, mantem-se os 509 dias-multa outrora fixados.
Na terceira etapa de cálculo, a causa de diminuição prevista pelo
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, foi afastada ante a dedicação do acusado a
atividades criminosas. E corretamente.
Cabível um inicial esclarecimento, ante a bem lançada argumentação
defensiva. Não se cuida, in casu, da adoção da quantidade de entorpecentes como
critério para aplicação, ou não, da citada causa de diminuição. Analisa-se, ao
contrário, os autos como um todo, nele inclusa a quantidade de entorpecentes, de
modo a identificar, com a certeza necessária, a dedicação a atividades criminosas
ou o pertencimento a organizações criminosas.
Por tal razão, não se vislumbra a ocorrência de bis in idem no caso
concreto.
Firmada essa premissa, nota-se que no caso concreto há, além de
considerável quantidade de nocivo entorpecente, a descoberta de petrechos
diversos e substâncias, de difícil acesso, usualmente empregadas para a produção
e preparo de entorpecentes.

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Cabível destacar, como o fez o D. Juízo a quo, a descoberta de
considerável quantidade de éter etílico, substância categorizada, nos termos da
portaria No 344, de 12 de maio de 1998, da Anvisa, como insumo químico utilizado
como precursor para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos.
Esses elementos unem-se à denúncia recebida, constituindo sólido
conjunto probatório a afastar o comércio eventual e demonstrar efetiva dedicação
ao comércio espúrio. Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉ QUE SE DEDICA A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA
SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. MODO
INTERMEDIÁRIO
ADEQUADO.
SUBSTITUIÇÃO
POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE
REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo
quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de
ofício. 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas
terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem
reconhecidamente
primários,
possuírem
bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006).
3. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na
quantidade e na natureza do entorpecente apreendido
(1,5 kg de cocaína), assim como nos demais elementos
constantes dos autos, que a paciente se dedica ao tráfico
de entorpecentes e tem envolvimento com organização
criminosa, a alteração desse entendimento - para fazer
incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame
do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível
em sede de habeas corpus.
Precedentes.
4. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos
e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime

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aberto, assim como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos
arts. 33, § 2o, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 419.159/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. INCIDÊNCIA
DA ATENUANTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o,
DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE
DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DA
DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO).
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANIFESTA
ILEGALIDADE
VERIFICADA.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo
quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de
ofício. 2. A individualização da pena, como atividade
discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas
hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando
não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o
princípio da proporcionalidade.
3. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade
e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre
as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem
justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada
flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
4. Hipótese em que o Tribunal de origem, atento às
diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a variada e
a quantidade da droga apreendida - 1 porção de pasta de
cocaína (3.124,7g) e 1 tijolo de cocaína (993g) -, para fixar a
pena-base em 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente
previsto, o que não se mostra desproporcional.
5. Esta Corte firmou entendimento de que deve incidir a
atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, se a
confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, integrar o

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acervo probatório e fundamentar a condenação (Súmula 545
do STJ).
6. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes
e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
7. Devidamente comprovado que o paciente mantinha
em sua residência um laboratório de refino de cocaína,
onde foram apreendidos "um rolo de papel filme, uma
peneira, duas máscaras, colheres de madeira e de metal,
espátula, holofotes, ventilador, uma lâmpada para
holofote, 1,2 litro de acetona e 430 mililitros de éter,
dois cadernos com anotações típicas da contabilidade
do comércio de drogas" é inviável a aplicação do redutor
da Lei de Drogas, pois evidente sua dedicação ao tráfico
de entorpecentes. A alteração desse entendimento - a
fim de fazer incidir a minorante em questão - enseja o
reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é
inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
8. Não há bis in idem quando, embora tenha sido valorada a
quantidade da droga na primeira e na terceira etapa do
cálculo da pena, há outros elementos dos autos que, por si
sós, evidenciam a habitualidade delitiva do agente.
Precedentes.
9. Estabelecida a pena definitiva em 6 anos e 3 meses de
reclusão, o regime inicial fechado é o cabível à espécie, tendo
em vista a valoração desfavorável das circunstâncias
judiciais, nos exatos termos do art. 33, § 2o, "a", e § 3o c/c o
art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes.
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, para fazer incidir a atenuante do art. 65, III, "d", do CP,
resultando a pena final do paciente em 6 anos e 3 meses de
reclusão mais o pagamento de 625 dias-multa, mantido o
regime inicial fechado.
(HC 397.875/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO
DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART.
33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.
REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE
CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

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EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento
firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso,
firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de
habeas corpus em substituição ao recurso adequado,
situação que implica o não-conhecimento da impetração,
ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal,
seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe
que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida,
assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,
podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até
mesmo, no impedimento da incidência da minorante,
quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes.
III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea
para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na
quantidade de entorpecentes apreendidos (60 porções
de maconha pesando quase 1kg, além das porções de
cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da
redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06,
pois demostram que o paciente se dedicava às
atividades criminosas. Rever esse entendimento, para
fazer
incidir
a
causa
especial
de
diminuição
demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da
matéria fático-probatória, procedimento que, a toda
evidência, é incompatível com a estreita via do
mandamus.
Precedentes.
IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena,
cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não
sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional
inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.
Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes
dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
V - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma

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vez que, não obstante o montante final da pena autorizar o
regime semiaberto, depreende-se do acórdão impugnado
que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do
regime mais gravoso, inexistindo flagrante ilegalidade a
justificar a concessão da ordem de ofício.
Precedentes.
Habeas Corpus não conhecido.
(HC 528.125/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA
RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE),
QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019.
Grifos da reprodução.)
Sedimenta-se a pena, então, no patamar exposto.
O crime de receptação, em seu turno, teve sua pena fixada no mínimo
legal, não sofrendo alterações (permanecendo em um ano de reclusão e
pagamento de 10 dias-multa).
Ante o concurso material, a somatória das sanções atinge 6 anos, 2
meses e 15 dias de reclusão, além do pagamento de 519 dias-multa.
Há de seguir inalterado, também, o regime inicial imposto, fechado.
Ainda que a pena possibilite, em tese, o regime semiaberto, trata-se
da prática de dois crimes, um deles equiparado a hediondo, e que tocam a
movimentação de considerável quantidade de entorpecentes. Além disso, como já
mencionado, os autos indicam a dedicação a atividades criminosas, que terminam
por se espraiar, também, a crimes patrimoniais.
Regime mais brando não atenderia satisfatoriamente as funções
preventiva geral negativa e especial da pena.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
apelação interposto por Higor Henrique Alves Marcelo para reduzir a pena a ele
imposta, em relação ao tráfico de entorpecentes, a 5 anos, 2 meses e 15 dias de
reclusão, além do pagamento de 509 dias-multa. Inalterada, no mais, a r. sentença
condenatória.

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ALEX ZILENOVSKI Relator

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APELAÇÃO No 1501705-03.2019.8.26.0548
COMARCA: CAMPINAS
JUÍZO DE ORIGEM: 4a VARA CRIMINAL
APELANTE: HIGOR HENRIQUE ALVES MARCELO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO DO REL. E. DES. ALEX ZILENOVSKI 25.812
Declaração de voto vencedor n. 45.589
-1-
Do
voto
do
E.
Rel.
sorteado,
Des.
ALEX
ZILENOVSKI, transcrevo 'in verbis' o quanto segue:
“(...) Narra a denúncia que o apelante, no dia 11 de junho
de 2019, tinha em depósito e guardava, para fins de
entrega a consumo de terceiros, invólucros contendo o
entorpecente cocaína. No mesmo cenário, possuía e

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guardava instrumentos e objetos destinados à preparação
de drogas. Outrossim, recebera e ocultava uma
motocicleta, sabendo tratar-se de produto de roubo.
A ilicitude dos entorpecentes foi ratificada pelo laudo de
fls. 106/110. A prova pericial, como o fez o laudo de
constatação provisória de fls. 25/28, aclara a quantidade
das substâncias encontradas: um invólucro continha
2990,2 gramas de cafeína; outro continha 1370,6 gramas
de cocaína; outro continha 148,8 gramas do mesmo
entorpecente; outro continha um litro de éter etílico,
substância usualmente empregada para a confecção de
entorpecentes.
Não há insurgência defensiva contra a condenação em si.
E compreensível a estratégia empregada, ante a confissão
espontânea do réu, em juízo e sob o crivo do
contraditório, que se une aos dizeres de Edson Francisco
Crispim e Orlei Rodrigues Ceseti Junior, policiais
militares que expuseram a “denúncia” anônima recebida
e posterior descoberta dos entorpecentes na residência,
além das demais substâncias e do motociclo narrado.
O cerne do apelo, porém, toca a pena, especificamente a
do tráfico de entorpecentes, que se passa a examinar
(...)”.
-2-

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Aduziu o e. Rel. que “a quantidade, apesar de vultuosa,
não demanda tão áspero acréscimo”.
-3-
Destaco as dimensões do que está posto na r. sentença
(i) e do que é proposto pelo e. Relator sorteado (ii), confira-se:
i()
5 anos mais 1/3 menos 1/8, igual a 5 anos e 10
meses de reclusão, mais o pagamento de 509
dias-multa;
ii()
5 anos mais 1⁄4 menos 1/6, igual 5 anos, 2 meses
e 15 dias de reclusão e multa proporcionalmente
menor.
Temos destacada a apreensão de peneiras, balanças de

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precisão, facas, 10 litros de éter etílico, 3 quilos de cafeína e
1,5 de cocaína.
É muito pequena a diferença entre as duas posições e o
voto condutor, do e. Rel. Des. Alex Zilenovski, como sempre,
soberbo no exame da prova.
A divergência que ousamos formular é mais moral do
que material, razão pela qual, cf. adiante exposto, fomos pela
confirmação da r. sentença, em que o MM Juiz não foi
rigoroso, mas comedido.
Observo inicialmente, sempre preservado o elevado e
culto convencimento dos estimados colegas, que, tanto o
Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de
Justiça, firmaram o entendimento de que a apreensão de
grande
quantidade
de
drogas,
a
depender
das
peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a
dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a

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sua
integração
em
organização
criminosa
e,
consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente
com o mundo das drogas [...]" (HC 373.523/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
14/08/2018, DJe de 21/08/2018; mais o recente HC 502.372,
publ. 8.5.2019).
Daí porque era sim recomendável um rigor ainda maior.
O art. 42 da lei de regência justificava o tratamento
excepcional dispensado na origem.
O MM Juiz, na 1a fase, aduziu de mais um terço, por
conta de ter sido achado um quilo e meio de cocaína, sem
olvidar o mais. Tenho seria hipótese até de penas ainda mais
representativas. Como visto, o grosso da apreensão era um
quilo e meio de cocaína, droga popular, cara e com efeitos

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muito agressivos.
Quantidades e variedade das substâncias entorpecentes
trazem maior reprovabilidade à conduta de cada envolvido,
razão pela qual, fundamentadamente, fixou-se a pena-base
acima do mínimo legal, e, insisto, de modo comedido.
Aliás, tudo feito em consonância com a jurisprudência
do Col. STF:
“(...) Fixação da pena-base. A concorrência de vetoriais
negativas do artigo 59 do Código Penal autoriza a pena-base
acima da mínima legal. O próprio artigo 42 da Lei
11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do
produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a
pena base em razão da elevada quantidade de droga (...)”
(STF RHC 117489/MS 1a T. rel. Min. Rosa Weber j.
18.6.2013
negrito deste subscritor). De igual teor,

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precedentes do E. STJ: HC 174.340/AC rel. Min. Laurita
Vaz 5a Turma J. 27.11.2012; HC 194.709/RJ, Rel. Min.
Laurita Vaz 5a Turma J. 09/10/2012, DJe 17/10/2012; HC
248.108/SP rel. Min. Marco Aurélio Bellizze 5a Turma J.
25.9.2012, DJe 2.10.2012.
Repito: a culpabilidade foi bem mais acentuada, muito
bem evidenciada não pelo mais de um quilo e meio de
cocaína, mas também em razão do encontro de outros
apetrechos, próprios à produção em escala industrial.
Observo, consoante literatura médica e jurisprudência,
que tem sido considerada dose letal para os usuários iniciantes
de cocaína a porção correspondente a 0,02g do tóxico.
Portanto, a quantidade da substância apreendida (1,5
quilo), pelo menos, representava o suficiente para 75.000
porções, considerando aqueles termos acima (cf. Delton
Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a

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edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia
Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC
235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP, Apelação Criminal no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Des.
PENTEADO
NAVARRO), detalhe aquele suficiente a também reforçar o
cabimento do rigor.
O culto Relator ainda correu a aumentar o desconto da
confissão para um sexto, sendo que o MM Juiz atendeu o
direito sumular, apenas que mais discretamente (menos 1/8).
O verbete não estipula fração.
Cf. dispõe a orientação sumular n. 545 do e. Superior
Tribunal de Justiça, a confissão espontânea do réu, desde que
utilizada para fundamentar a condenação, “sempre deve
atenuar a pena ainda que tenha sido parcial, qualificada ou
retratada em juízo” ('verbis', confira-se no julgamento recente

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do AgRg no HC 512.291, DJe 1.8.2019).
Atendeu-se o precedente sumulado ao se considerar o
fato na contagem das penas. Sem olvidar que fica ao prudente
critério judicial a quantidade dos acréscimos ou diminuições
ocorridas na primeira e segunda etapas da dosimetria, sempre
de acordo com as peculiaridades do caso concreto e
respeitados os limites legais mínimos e máximos, tudo em
acordo com os escólios de Julio Fabbrini Mirabete (“Código
Penal Interpretado”, 8a ed., Atlas, 2013, no 68.3, pág. 405) e
de Fernando Capez (“Curso de Direito Penal-parte geral”, 6a
ed., Saraiva, 203, pág. 395 e 397).
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal, convenhamos, não é uma operação aritmética,
mas sim um exercício de discricionariedade vinculada,
devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para
a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente
como realizado na espécie, o que acabou de ser predicado

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pelo e. Superior Tribunal de Justiça, vide HC 540.437, DJe
26.11.2019.
O MM Juiz foi comedido, pese as circunstâncias quase
empresariais do negócio ilícito.
Na
esteira
do
que
predicamos,
invocamos
os
testemunhos qualificados do col. Supremo Tribunal Federal e
do e. Superior Tribunal de Justiça, que firmaram o
entendimento de que a apreensão de grande quantidade de
drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é
hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades
criminosas ou mesmo a sua integração em organização
criminosa (AgRg no HC 499.936/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, julgado em 25.6.2019 e HC 373.523/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 14/08/2018, DJe de 21/08/2018).
Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos já

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tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal, para
exasperar a pena-base, nada impedia, por conta das
minudências retro destacadas, que tal circunstância novamente
fosse considerada na terceira etapa, para aferir a dimensão da
traficância.
Chamamos atenção para idênticos critérios com as
leituras do AgRg no HC 499.936/SP e do AgRg no HC
481.005/MS, este veiculado pelo nosso DJe de 01/04/2019.
Neles, como aqui, deu-se como absolutamente plausível
concluir o grau de profissionalismo do apelante, tendo em
vista as circunstâncias da prisão e a quantidade de
entorpecentes apreendidos.
Ainda de acordo com a jurisprudência sedimentada no
STJ não há 'bis in idem' quando a quantidade da droga
apreendida, apesar de utilizada na primeira etapa da
dosimetria para justificar a elevação da pena-base, não
autoriza a fração redutora pela incidência da minorante, mas,

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sim, como fator impeditivo de seu reconhecimento, por
indicar que o agravante fazia do tráfico ilícito de drogas seu
meio de vida. Vide o julgamento do AgRg no REsp
1.580.686/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe
de 01/02/2017.
Acerca do mesmo tema, recente aresto do e. STJ,
reafirmou que as quantidades eventualmente sirvam de
indicador veemente da vinculação do increpado ao comércio
profissional, a descartar o privilégio, vide o resultado do HC
483.227/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe de 19/03/2019. E a
orientação ainda é repetida por ocasião do julgamento, ainda
no e. STJ, do AgRg no HC 472.650/MS, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, DJe 26.2.2019: “(...) Hipótese em que a
Corte de origem sopesou validamente a quantidade e a
natureza da droga apreendida (1,05 kg de cocaína) na primeira
etapa da dosimetria penal, para exasperar a pena-base em 6
meses de reclusão, e na terceira fase, para justificar o

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afastamento do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, por
entender que tais vetores indicam a habitualidade delitiva da
agravante”.
Esse conjunto de minudências impede o subscritor, até
por conta da isonomia, de qualquer benemerência ao acusado,
tratado já em primeiro grau com extrema tolerância.
Esse contexto todo repercutiu na eleição do regime mais
gravoso, de sorte que, respeitado o convencimento do e. Rel.
sorteado, fui instado a pronunciar a minha parcial divergência,
no sentido de NEGAR PROVIMENTO.
COSTABILE E SOLIMENE, Des. Revisor

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ROBERTO CARUSO COSTABILE E
SOLIMENE
FE21598
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