Tribunal: TJSP
Processo: 0016046-19.2011.8.26.0248
Classe: Apelação Cível / Espécies de Sociedades
Órgão julgador: Claudio Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
Indenização. Demandado que faz jus ao benefício da gratuidade. Deferimento. Rejeitadas preliminares de ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica do pedido declaratório. Trespasse considerado havido. Danos morais. Quadro probatório havido que indica que a transferência do estabelecimento se consumou. Acertada, portanto, a declaração de existência do negócio jurídico. Danos morais devidos

Ementa:
Indenização. Demandado que faz jus ao benefício da gratuidade. Deferimento. Rejeitadas preliminares de ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica do pedido declaratório. Trespasse considerado havido. Danos morais. Quadro probatório havido que indica que a transferência do estabelecimento se consumou. Acertada, portanto, a declaração de existência do negócio jurídico. Danos morais devidos e bem arbitrados. Sentença mantida. Recurso desprovido, concedida a gratuidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000373100
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0016046-19.2011.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante MARCELO
APARECIDO GOMES DA SILVA, são apelados JOSE LUIZ SILVEIRA DE MELLO e
ANA PAULA APARECIDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, concedido o benefício da gratuidade ao apelante V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E JOSÉ EDUARDO MARCONDES
MACHADO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
CLAUDIO GODOY
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0016046-19.2011.8.26.0248 -Voto no 21.661
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APELAÇÃO CÍVEL
Processo n. 0016046-19.2011.8.26.0248
Comarca: Indaiatuba
Apelante: MARCELO APARECIDO GOMES DA SILVA
Apelados: JOSÉ LUIZ SILVEIRA DE MELLO e OUS.
Juíza: Dra. Viviani Dourado Berton Chaves
Voto n. 21.661

Indenização. Demandado que faz jus ao benefício da
gratuidade.
Deferimento.
Rejeitadas
preliminares
de
ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica do pedido
declaratório. Trespasse considerado havido. Danos morais.
Quadro probatório havido que indica que a transferência do
estabelecimento
se
consumou.
Acertada,
portanto,
a
declaração de existência do negócio jurídico. Danos morais
devidos e bem arbitrados. Sentença mantida. Recurso
desprovido, concedida a gratuidade.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
contra sentença (fls. 289/293 e 300) que julgou parcialmente procedente a
ação, para o fim de declarar que os autores alienaram estabelecimento
comercial ao réu Marcelo, pelo valor de R$ 32.000,00, que já foi pago;
condenar o réu Marcelo ao pagamento de indenização por danos morais, no
valor de R$ 15.000,00; negar a condenação dos réus ao pagamento do valor
restante do preço do negócio, de multa compensatória e de alugueis
alegadamente suportados pelos autores; condenar os autores, em relação aos
réus Fabricio e Roberto Carlos, a pagar as custas, despesas processuais e
honorários de R$ 1.000,00; reconhecer a sucumbência recíproca com relação
ao réu Marcelo, e impor, a cada parte, o pagamento das respectivas custas e
honorários; negar pedido do réu Marcelo, de imposição, aos autores, de
penalidade por litigância de má-fé.

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Sustenta o réu Marcelo, em sua irresignação,
que faz jus ao benefício da gratuidade, conforme declaração e documentos já
juntados na origem. Afirma que não houve a conclusão do negócio, que não
passou da fase das tratativas, pelo que improcedem as pretensões dos autores.
Indica que o contrato que acompanha a inicial não está assinado, bem assim
que o réu Fabrício não teve participação no negócio, limitando-se a emprestar-
lhe a quantia de R$ 29.000,00. Argumenta ser parte ilegítima para responder
ao feito, justamente porque não concretizado o negócio. Aduz não haver
prova da existência do ajuste, o qual não pode ser objeto de pretensão
declaratória, assim juridicamente impossível o pedido. Assevera que era seu
direito decidir, à época, se concretizaria ou não o negócio. Aponta, também,
que ausente nexo causal a autorizar a indenização. Requer, por fim, acaso
mantida a condenação, que seja minorado seu valor, porque excessivo.
Recurso regularmente processado e respondido
(fls. 326/330).
É o relatório.
Assente-se, de início, o conhecimento do
recurso no âmbito desta Câmara.
Com efeito, de um lado, tratando-se de ação
relativa à compra e venda de estabelecimento comercial, parece caber à
Câmara Reservada de Direito Empresarial o respectivo conhecimento e
julgamento (cf. Resolução 538/11). E aqui sabido que a competência se firma
pelos termos do pedido inicial.

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De outro lado, no caso concreto, julgadas
procedentes na origem duas impugnações à gratuidade concedida aos autores,
as decisões foram objeto de recursos de apelação, nos respectivos autos em
apenso. Os recursos foram, na ocasião, distribuídos livremente a esta Câmara,
a qual manteve as decisões recorridas (Ap. civ. 0000601-87.2013.8.26.0248,
rel.
Des.
Augusto
Rezende,
j.
26/04/2016
e
Ap.
civ.
0000604-42.2013.8.26.0248, rel. Des. Augusto Rezende, j. 26/04/2016).
Certo que a prevenção não determina alteração,
mesmo assim, da competência. Mas não menos certo que a repartição das
competências no âmbito da Seção de Direito Privado seja preferencial, tão
somente.
Pois, tudo isso considerando, conhece-se e
passa-se ao julgamento do recurso.
Entende-se de deferir o benefício da gratuidade
postulado pelo apelante, requerido e não decidido na origem.
Ao que se crê, a gratuidade, em toda a sua
extensão, pode e deve ser deferida mediante simples alegação de necessidade,
recebido o artigo 4o da Lei 1060/50 e, agora, o art. 99, § 3o do CPC/2015,
quando confrontado com a previsão do artigo 5o, LXXIV da CF/88 (v.g. RTJ
165/367 e RSTJ 57/412).
Ou seja, presumida a necessidade da pessoa
natural que a alega, para pleitear a gratuidade.

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Certo porém que a presunção seja relativa e,
por isso, possa ser questionada, mesmo de ofício, o que no caso se fez. Ao
que se vê, o MM. Juízo a quo, em atenção ao pedido de gratuidade formulado
na contestação, determinou ao réu Marcelo que fizesse prova da necessidade
(fls. 193/194). O demandado, então, juntou holerites de janeiro a março de
2016, comprovando ser professor estadual, com renda líquida de
aproximadamente dois mil e duzentos reais (fls. 198/201).
Sucede que, juntados os documentos na
origem, o processo teve seguimento até a sentença, sem que o pleito de
gratuidade se apreciasse. Tal a razão pela qual o apelante reiterou o pedido no
recurso, que fica agora acolhido, dada sua renda.
E aqui sem ignorar que os holerites que
acompanham a apelação são os mesmos já juntados à origem. É dizer, não
são contemporâneos à data de interposição do apelo. Tal o que, de todo
modo, não impede a concessão do benefício, ausentes outros indicativos aptos
a infirmar a necessidade alegada, ademais de sequer expressamente
impugnado, nas contrarrazões, o pedido do apelante.
Além disso tudo, como sabido, a mera
contratação de advogado particular não infirma a concessão do benefício, tal
como expressamente se fez constar no art. 99, par. 4o do CPC.
No mais, não se entende que a sentença esteja a
merecer reparo.
Em primeiro lugar, não é mesmo caso de

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ilegitimidade do réu, porquanto as condições da ação, em razão da posição
abstratista adotada pelo CPC quanto à natureza jurídica do direito de ação, se
examinam em tese, no estado da asserção (in statu assertionis). Ao mérito é
que, conforme a prova produzida, assim em concreto, se verifica, aí sim, a
veracidade ou procedência da asserção. Tal o que inclusive já se decidiu no
âmbito da Corte Superior:
“Nos termos da jurisprudência do STJ, as
condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, devem ser aferidas com
base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição
inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória. Precedentes.”
(Recurso Especial 1662847 / MG; Rel. Min. Nancy Andrighi; 3a Turma;
j. em 10/10/2017; pub. em 16/10/2017).
Pois, no caso, alegando os autores que o réu é
adquirente do estabelecimento comercial, tem-se daí legitimidade suficiente a
que responda aos termos da presente ação. Ao mérito é que, como se disse,
caberá aferir se houve ou não o efetivo negócio, e qual a participação do réu.
Ademais,
descabe
a
alegação
de
impossibilidade jurídica do pedido que hoje deixou de ser uma condição da
ação autônoma, abarcada pelo interesse de agir , qual seja, que impossível o
reconhecimento da ocorrência do trespasse. Cuida-se, ao que se vê, de pedido
declaratório de existência de relação jurídica, admitida já desde o CPC/73,
vigente quando proposta a ação (“Art. 4o - O interesse do autor pode limitar-
se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica”), e
que também encontra guarida no Código de Processo atual, vigente quando
da prolação da sentença (art. 19, inciso I do CPC/15).

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Superadas essas questões, e no que toca ao
mérito do feito, observa-se que os autores postularam, na inicial, a declaração
de existência do trespasse de um restaurante, bem como a condenação dos
réus ao pagamento do alegado saldo restante do preço, de multa
compensatória, dos alugueis com os quais tiveram de arcar e de indenização
por danos morais. Porém, apenas o pleito declaratório e a indenização moral
foram acolhidos, essa última imposta apenas ao réu Marcelo, sem constar
apelo dos autores.
E, nessa senda, nada há a rever. Afinal,
malgrado não efetivamente formalizada, porque não assinado o contrato de
trespasse (fls. 16/19), fato é que houve, na prática, a transferência do
estabelecimento comercial dos autores para o réu Marcelo.
Veja-se que foi documentalmente comprovado
o pagamento de R$ 9.500,00 aos autores (fls. 265/272). Consta nos autos um
cheque de R$ 2.500,00 assinado pelo réu Fabrício, em cujo verso
sintomaticamente se lê “referente parcela pgto. restaurante”; um cheque de
R$ 2.000,00, assinado pelo réu Marcelo; e uma transferência bancária de R$
5.000,00, feita pelo réu Fabrício à autora. Tudo isso no intervalo de
novembro de 2009 a abril de 2010.
Por sua vez, a minuta do contrato de trespasse
data de 15/07/2009 (fls. 16/19). E, conforme informações da JUCESP, em
novembro de 2009 o réu deu início a atividades no ramo alimentício,
justamente no mesmo endereço no qual se situava o estabelecimento
comercial dos autores (fls. 21). De igual forma, consta comprovante de

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abertura de CNPJ em nome do réu Marcelo, enquanto empresário individual,
em dezembro de 2009 (fls. 20), bem como comprovantes de cadastro no
sistema SINTEGRA/ICMS (fls. 22) e na Secretaria da Fazenda de São Paulo,
todos indicando como endereço aquele no qual se situava o estabelecimento
dos autores.
De mais a mais, o réu Fabrício reconheceu, na
contestação, que emprestou R$ 29.000,00 ao réu Marcelo, justamente a fim
de que ele pudesse exercer atividades no ramo alimentício. O contrato de
empréstimo, devidamente assinado pelos réus e com firma reconhecida, foi
juntado a fls. 93/94. A data do documento é de 06/07/2009, ou seja, poucos
dias antes daquela indicada na minuta do trespasse. Sucede que o
reconhecimento de firma se deu, apenas, em 29/06/2012, após o ajuizamento
da ação.
Constam nos autos, também, sentenças de
reclamações trabalhistas movidas por auxiliares de cozinha contra os réus
Marcelo e Roberto Carlos, julgadas procedentes, reconhecido o vínculo
trabalhista em período posterior à alienação do estabelecimento (fls.
142/150).
A prova oral, de igual forma, corrobora que o
estabelecimento foi transferido. As testemunhas Nivaldo e Edson, arroladas
pelo autor, narraram ter ouvido do demandante que seu estabelecimento seria
alienado. Nivaldo referiu, inclusive, ter certeza da venda, porque acompanhou
o autor em determinada imobiliária, para tentar a regularização do contrato de
locação.
Ademais,
narrou
que,
depois
da
alienação,
esteve
no
estabelecimento, o qual estava funcionando, assim a indicar que o réu deu

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prosseguimento à atividade empresarial.
Certo alegar o réu Marcelo que, na verdade, a
relação entre as partes não passou da fase das tratativas. Contudo, o conjunto
probatório havido indica que, mesmo ausente a formalização do negócio, o
réu passou a exercer a posse do estabelecimento, nele desempenhando
atividade empresarial, e utilizando-o como sede de suas relações jurídicas,
tanto que indicou seu endereço para cadastros públicos.
Ademais, o art. 1.144 do CC exige a averbação
do contrato e sua respectiva publicação na imprensa oficial, portanto com
forma escrita, para que o trespasse produza efeitos perante terceiros. Daí que,
conforme explica Marcelo Fortes Barbosa Filho, “ausente uma das duas
providências, um terceiro não pode ser atingido pelos efeitos decorrentes do
negócio celebrado; a eficácia só permanece plena ante as próprias partes”
(Código Civil Comentado. Coord. Min. Cezar Peluso, 13a ed., Manole,
2019, p. 1072).
Depois, não se ignora que a sociedade limitada
da qual os autores são sócios continue com seu registro ativo na JUCESP,
inclusive ali declarado o endereço do antigo estabelecimento comercial (fls.
231/232). Sucede que não se há de confundir a cessão das quotas de
sociedade empresária com a possibilidade transferência, de forma autônoma,
de seu estabelecimento comercial, esse último que pode ser objeto unitário de
negócios jurídicos (art. 1.143 do CC).
De outro lado, decerto que repugna à boa-fé
objetiva o réu tomar posse do estabelecimento, aproveitar-se do exercício ali

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do negócio, para agora dizer que nunca houve formalização escrita do ajuste.
Destarte,
por
tudo
isso,
acertado
o
reconhecimento da transferência do estabelecimento comercial dos autores
para o réu Marcelo.
E assim então também em relação aos danos
morais, acerca do que não se entende de reformar a sentença.
Afinal, e ainda a tanto não se reduza, em sua
mais ampla acepção (v.g. Anderson Shreiber, Novos Paradigmas da
Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 118-119), para o caso em
tela importa a compreensão do dano moral como qualquer violação a direitos
que têm seu valor fonte na dignidade humana. Vale dizer, os direitos
chamados da personalidade. E porque objeto de especial proteção, tem-se que
o dano já esteja na própria conduta de violação. Daí dizer-se que o dano
moral seja ou esteja “in re ipsa”.
Na lição de Maria Celina Bodin de Moraes
(Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 130), o dano
moral há de ser reconduzido, diretamente, ao valor básico do sistema, elevado
ao nível de princípio fundante da República (art. 1o , III, da CF/88), que é a
dignidade da pessoa humana. Nas suas palavras, o que o ordenamento faz é
“concretizar ou densificar a cláusula de proteção humana, não admitindo
que violações à igualdade, à integridade psico-física, à liberdade e à
solidariedade (social e familiar) permaneçam irressarcidas”. (Op. cit. p.
131). É mesmo uma preocupação com a concretização do princípio da
dignidade, de que, na intenção de preservar a integridade físico-psíquica da

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pessoa, a obrigação de segurança é forte matiz e o dano moral é instrumento
(sobre esse movimento de concretização, inclusive no campo da
responsabilidade
civil,
conferir:
Antônio
Junqueira
de
Azevedo,
Caracterização jurídica da dignidade humana. In. Estudos e Pareceres de
Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 181).
Mas, por isso mesmo, e inclusive como levado
ao texto do Enunciado 159 do CEJ, a violação havida deve ser grave, a fim,
até, de se evitar o que Anderson Schreiber chama de demandas frívolas. Na
visão do autor, insta obstar a mercantilização de situações existenciais,
envolvendo direitos essenciais, em demandas nas quais se pleiteiem danos
morais em virtude de acontecimentos, ainda no seu dizer, banais,
apequenando o sistema protetivo em que se concebe a indenização moral (in
Novos paradigmas da responsabilidade civil, Atlas, p. 187-190). Daí afirmar-
se descaber esta indenização diante de meros transtornos ou dissabores
próprios da vida de relações.
Pois, no caso, a conduta do réu de, por um
lado, iniciar a exploração da atividade empresarial no estabelecimento
adquirido, efetuar o pagamento pela transferência, mas, por outro, se negar a
formalizar o contrato, e inclusive refutar a própria existência do ajuste,
mesmo dele se aproveitando, insista-se, mantido ainda o nome dos autores,
sujeitando-os a cobranças e eventuais débitos, não se considera encerrar causa
de mero dissabor ou desacerto contratual.
Conforme se anotou na origem, e do que não se
recorreu, a ausência de formalização do contrato impediu a imposição, ao réu,
de qualquer multa compensatória pelo seu inadimplemento, ao contrário,

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mantendo esta vicissitude em face de terceiros sobre os ombros dos autores.
Sujeitar os autores com quem efetivamente se
negociou a todo o périplo havido para ver o negócio reconhecido, permitindo
a sua regularização, acode ainda a formar o quadro de séria afronta a direito
essencial.
Daí que os danos morais deviam mesmo ser
indenizados.
Tampouco
merece
reforma
o
valor
da
indenização, fixado em R$ 15.000,00, mas imposta atualização e juros de
mora desde a prolação da sentença (agosto de 2018), e não na data do ilícito.
Cuida-se, ao que se entende, de valor adequado, dado o tempo decorrido
desde o trespasse, o valor atribuído ao negócio na minuta que acompanha a
inicial (R$ 130.000,00), o quanto, efetivamente, se reconheceu pago aos
autores pela alienação (R$ 32.000,00), bem como o provável ganho
econômico do réu com a exploração do negócio.
Destarte, mantém-se, integralmente, a sentença.
Não há elevação honorária que se deva fazer porque ausente fixação
autônoma na origem e disso não se recorreu.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
ao recurso, concedido o benefício da gratuidade ao apelante.
CLAUDIO GODOY
relator