Tribunal: TJSP
Processo: 1001941-79.2019.8.26.0655
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Edgard Rosa
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO. Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com pedido de reparação por danos morais. Relação de consumo. Autor que nega ter tomado dois empréstimos. Banco que, em, contestação, exibiu extratos como forma de comprovar que os empréstimos foram contratados no terminal de auto atendimento (BDN – Banco Dia e Noite) e os respectivos créditos depositados na conta

Ementa:

APELAÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO. Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com pedido de reparação por danos morais. Relação de consumo. Autor que nega ter tomado dois empréstimos. Banco que, em, contestação, exibiu extratos como forma de comprovar que os empréstimos foram contratados no terminal de auto atendimento (BDN – Banco Dia e Noite) e os respectivos créditos depositados na conta do autor. Só o fato de o crédito ter sido tomado em terminal de auto atendimento mediante suposto uso de cartão e senha pessoal não é suficiente para comprovar a licitude da operação e sua autoria. Autor que sempre negou o negócio. Cabia ao Banco exibir as imagens gravadas do caixa eletrônico, prova de fácil produção. Ônus da prova de que não se desincumbiu. Hipótese em que o autor, além de negar os mútuos, nunca fez uso das quantias e depositou os valores em Juízo. Retorno das partes ao estado anterior. Anulação dos contratos de empréstimo, por falta de prova do consentimento do autor. Estorno dos valores ao Banco mediante compensação das parcelas já descontadas em conta. Danos morais não configurados. Situação dos autos que não criou maiores embaraços ao autor, cuja dignidade foi preservada. Ação julgada parcialmente procedente. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
22a CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
1
Registro: 2020.0001037137
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001941-79.2019.8.26.0655, da Comarca de Várzea Paulista, em que é apelante
GERALDO DOS SANTOS PEREIRA, é apelado BANCO BRADESCO S/A.
ACORDAM, em 22a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMPOS MELLO (Presidente) E ALBERTO GOSSON.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
EDGARD ROSA
RELATOR
-Assinatura Eletrônica-

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Apelação Cível no 1001941-79.2019.8.26.0655 - Várzea Paulista - Voto no 30.460
APELAÇÃO CÍVEL No 1001941-79.2019.8.26.0655 – VOTO No 30.460
APELANTE: GERALDO DOS SANTOS PEREIRA
APELADO: BANCO BRADESCO S/A
COMARCA DE VÁRZEA PAULISTA - 2a VARA
MM. JUIZ(A) DE DIREITO: FLAVIA CRISTINA CAMPOS LUDERS
APELAÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO. Ação declaratória de
inexistência de débito cumulada com pedido de reparação por danos
morais. Relação de consumo. Autor que nega ter tomado dois
empréstimos. Banco que, em, contestação, exibiu extratos como
forma de comprovar que os empréstimos foram contratados no
terminal de auto atendimento (BDN – Banco Dia e Noite) e os
respectivos créditos depositados na conta do autor. Só o fato de o
crédito ter sido tomado em terminal de auto atendimento mediante
suposto uso de cartão e senha pessoal não é suficiente para
comprovar a licitude da operação e sua autoria. Autor que sempre
negou o negócio. Cabia ao Banco exibir as imagens gravadas do
caixa eletrônico, prova de fácil produção. Ônus da prova de que
não se desincumbiu. Hipótese em que o autor, além de negar os
mútuos, nunca fez uso das quantias e depositou os valores em Juízo.
Retorno das partes ao estado anterior. Anulação dos contratos de
empréstimo, por falta de prova do consentimento do autor. Estorno
dos valores ao Banco mediante compensação das parcelas já
descontadas em conta. Danos morais não configurados. Situação
dos autos que não criou maiores embaraços ao autor, cuja dignidade
foi preservada. Ação julgada parcialmente procedente. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Trata-se de tempestivo recurso de apelação (fls.
147/161), preparado, interposto contra a r. sentença de fls. 141/145,
que julgou improcedente a ação declaratória de inexistência de débito
cumulada com pedido de antecipação de tutela e reparação por danos
morais.

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Inconformado, o autor apela para pedir a reforma
da sentença. Insiste que não solicitou os empréstimos e que o Banco
não se desincumbiu do ônus da prova, pois os extratos juntados
sequer coincidem com os dados dos supostos contratos. Alega que o
Banco não exibiu fotos ou filmagem do momento da contratação.
Defende que não foi observada a inversão do ônus da prova e que o
Banco, em momento algum, cuidou de apresentar os contratos
respectivos. Aguarda o provimento do recurso.
Contrarrazões fls. 166/172.
Houve oposição ao julgamento do recurso em
sessão virtual permanente.
É o relatório.
2) A ação versa pedido declaratório de
inexistência de débito e cumula pedidos de tutela de urgência e
reparação por danos morais. Aduz o autor que foi tomado de surpresa
com a realização de dois empréstimos (R$ 11.840,16 e R$ 8.930,03)
em sua conta e, subsequentemente, com os descontos das parcelas
respectivas. Sustenta, contudo, que não realizara tais empréstimos,
motivo pelo qual tentou, sem sucesso, o cancelamento, inclusive
mediante o concurso do PROCON.
O réu, por sua vez, alegou a existência e validade
dos mútuos e exibiu, em defesa, extratos comprovando sua realização
por meio eletrônico em terminal de auto atendimento na modalidade
“BDN” (Banco dia e noite) e o decorrente crédito em conta (fls.
107/110).

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Trata-se de relação jurídica submetida ao Código
de Defesa do Consumidor, aplicável às Instituições Financeiras e
também às Administradoras de cartão de crédito, assim equiparadas
(Súmula 297 do e. STJ).
A responsabilidade do fornecedor de serviços
funda-se na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo
aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do
fornecimento de bens ou serviços tem o dever de responder pelos
fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de
culpa.
Não comprovada hipótese de culpa exclusiva da
vítima, de terceiro, ou a excelência do sistema, deve a instituição
financeira ser responsabilizada pela ação de fraudadores, pois se trata
de fortuito interno.
Neste sentido, a Súmula 479 do e. STJ:
“As
instituições
financeiras
respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a
fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações
bancárias”.
No caso dos autos, o banco alega que os
empréstimos formalizados mediante os contratos 2305919 e 0630724
foram realizados em terminal de auto atendimento mediante o uso de
cartão eletrônico e uso de senha pessoal.

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Tal fato é negado pelo autor, que alega não ter
contratado os mútuos, sendo certo que não fez uso das quantias
depositadas em sua conta e realizou o depósito judicial do valor de
R$ 24.237,76, fls. 71/72.
Para elucidar tal dúvida a respeito da identidade do
contratante, o banco deveria ter exibido as imagens captadas pelo
terminal de auto atendimento, ou produzido prova pericial para
demonstrar que o autor contraiu os empréstimos, fazendo uso das
ferramentas eletrônicas e dispositivos que lhe foram disponibilizados,
inclusive mediante o uso de sua senha pessoal.
Este ponto é da maior importância para a segura
resolução da causa, pois o ônus da prova é da instituição financeira,
que, no caso concreto, dele não se desincumbiu.
Confira-se, a propósito, o RECURSO ESPECIAL No
1.633.785 - SP (2016/0278977-3) RELATOR : MINISTRO RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, RECORRENTE : ITAU UNIBANCO S.A, caso em
que, por ter provado mediante perícia, a inexistência de fraude nos
dispositivos eletrônicos e o emprego da senha pessoal, forrou-se a
instituição financeira de pagar a indenização pedida pelo cliente.
Eis a ementa do caso:
RECURSO
ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
INSTITUIÇÃO
BANCÁRIA.
SAQUES.
COMPRAS
A
CRÉDITO.
CONTRAÇÃO
DE
EMPRÉSTIMO PESSOAL. CONTESTAÇÃO. USO DO CARTÃO ORIGINAL
E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
DEFEITO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE AFASTADA.
1. Recurso especial julgado com base no Código de Processo Civil de 1973

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(cf. Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).
2. Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve
responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora
contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão
magnético com "chip" e da senha pessoal.
3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a
responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o
evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são
realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de
senha pessoal do correntista.
4. Hipótese em que as conclusões da perícia oficial atestaram a
inexistência de indícios de ter sido o cartão do autor alvo de fraude ou
ação criminosa, bem como que todas as transações contestadas foram
realizadas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do
correntista.
5. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do
correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que
terceiros tenham acesso a eles.
6. Demonstrado na perícia que as transações contestadas foram
feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do
correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar
que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou
imperícia
ao
efetivar
a
entrega
de
numerário
a
terceiros.
Precedentes.
7. Recurso especial provido
(destaque ausente do texto origina).
Em tais termos, à falta de prova cabal de que foi o
autor, mediante uso do cartão e aposição de senha pessoal, quem
tomou os empréstimos, é possível anular ambos os mútuos, com o
retorno das partes ao estado anterior, mediante devolução, ao Banco,
dos valores, compensando-se as parcelas já descontadas em conta.
Assim se decide por falta de prova de
manifestação de vontade do autor, que sempre negou a contratação

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dos mútuos, sem que a instituição financeira lograsse provar o
contrário, de tal modo que, ausente a manifestação de vontade do
autor, não se pode reconhecer a existência de tais negócios jurídicos.
3) Não cogito, todavia de danos morais que, como
é cediço, reclama abalo da honra, da dignidade do consumidor, o que
não ocorreu no caso concreto. O autor, é verdade, tentou, sem
sucesso, cancelar os contratos. Mas na realidade não se verificaram
maiores consequências a ponto de ensejar grave violação aos
princípios da dignidade da pessoa humana.
Ainda que o Banco tenha iniciado o descontos das
parcelas dos empréstimos, tal situação não acarretou maiores
consequências e, após o depósito judicial, sobreveio decisão de
suspensão.
A propósito, confira-se:
APELAÇÃO “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA
DE DÉBITO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
MATERIAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA” Empréstimo
bancário - Sentença de procedência Insurgência recursal da instituição
financeira Contratação de empréstimo pela parte autora que não restou
comprovada - Ré que não se desincumbiu do ônus do ônus estatuído no art.
333, II, do CPC Mantida a declaração de inexistência de relação jurídica
entre as partes - Danos Morais Situação de mero aborrecimento Contrato
cancelado antes da propositura da ação Inexistência de desconto no benefício
previdenciário da autora Inocorrência de negativação do nome da autora -

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Ausência de situação fática específica causadora de abalo psicológico - Dano
moral não configurado - Reconhecimento da sucumbência recíproca -
Sentença reformada em parte - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(Apelação 1056687-37.2019.8.26.0576, 37a. Câmara de Direito Privado,
Relatora Desa. ANA CATARINA STRAUCH, julgado em 09 de
novembro de 2020).
Conclusivamente, o caso é de parcial procedência
do pedido, com o retorno das partes ao estado anterior, mediante o
cancelamento dos mútuos, devolução ao Banco dos valores
creditados na conta do autor, descontando-se o valor de cada uma das
parcelas já debitadas até a data da suspensão.
* * *
Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao
recurso para julgar parcialmente procedente a ação para o fim de
anular os contratos no 342305919, no valor de R$ 11.840,16, e no
3500630724, no valor de R$ 8.930,03, fls. 107/108, restituindo-se ao
Banco/apelado o total correspondente, autorizada a compensação das
parcelas já descontadas. Ante o recíproco decaimento, cada parte
arcará com o pagamento de metade das custas e honorários
advocatícios, arbitrados em 15% da pretensão reparatória de danos
morais, em favor do advogado do banco, e em 15% do valor do
depósito de fls. 72, em favor do advogado do autor.
EDGARD ROSA
Desembargador Relator