Tribunal: TJSP
Processo: 1045020-32.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO – ÓBITO DO PACIENTE - Autores que postulam indenização por danos morais e materiais em razão do óbito de seu esposo e pai, em decorrência de infecção pós-operatória de cirurgia de artroplastia total do joelho com implante de prótese, realizada no hospital réu - Cerceamento de defesa inexistente – Quesitos que pretendem os autores sejam respondidos/esclarecidos pelo

Ementa:
INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO – ÓBITO DO PACIENTE - Autores que postulam indenização por danos morais e materiais em razão do óbito de seu esposo e pai, em decorrência de infecção pós-operatória de cirurgia de artroplastia total do joelho com implante de prótese, realizada no hospital réu - Cerceamento de defesa inexistente – Quesitos que pretendem os autores sejam respondidos/esclarecidos pelo expert desnecessários diante da prova pericial já produzida, que bastaram para o convencimento do Juízo – Laudo pericial suficiente e conclusivo ao deslinde da controvérsia – Preliminar rejeitada -– Prova pericial conclusiva no sentido de que a presença de comorbidades como a diabetes e debilidade imunológica, associada à idade avançada do paciente (83 anos) foram fatores prejudicaram a evolução cirúrgica e motivaram o quadro infeccioso que acometeu o paciente – Nosocômio, contudo, que já tinha pleno conhecimento do histórico médico do paciente, inclusive tendo submetido à avaliação clínica pré-operatória tendo constatado na ocasião os mencionados riscos de complicações aumentados - Ausência de informação específica, no caso de paciente portador de comorbidades, associada à idade avançada, do risco aumentado para infecção pós-operatória, inclusive morte – Descumprimento do réu em bem informar o paciente de todos os riscos inerentes ao procedimento cirúrgico - Configuração do dever de indenizar – Indenização fixada em R$ 40.000,00 para cada um dos autores - Valor justo e razoável para recompor os danos sofridos e a reprimir o ato, sem implicar enriquecimento ao consumidor - Reembolso integral de despesas com honorários médicos contratados em caráter particular que deverá ser realizado limitado aos critérios estabelecidos no contrato, ante a não comprovação pelos autores da impossibilidade de utilização dos serviços dos profissionais credenciados – Sucumbência em maior parte das rés – Ônus sucumbenciais a cargo destas – PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000992769
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1045020-32.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes DORALICE JORGE ESTEVAM MORETTI, ALEXANDRE
ESTEVAM MORETTI e ADRIANA ESTEVAM MORETTI KUS, são apelados
AACD - ASSOCIAÇÃO DE ASSISTÊNCIA À CRIANÇA DEFICIENTE
(JUSTIÇA GRATUITA) e UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO -
FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastada a preliminar,
deram parcial provimento ao recurso. V.U,", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto),
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
[ANGELA LOPES]
[Relatora]
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1045020-32.2016.8.26.0100 -Voto no 7251
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VOTO No 7251
Apelação n. 1045020-32.2016.8.26.0100
Origem: Foro Central Cível (27a Vara Cível)
Juiz (a): Dr. Vitor Frederico Kümpel
Apelantes: DORALICE JORGE ESTEVAM MORETTI, ALEXANDRE ESTEVAM
MORETTI e ADRIANA ESTEVAM MORETTI KUS
Apeladas: AACD - ASSOCIAÇÃO DE ASSISTÊNCIA À CRIANÇA DEFICIENTE
e UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO - FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS
COOPERATIVAS MÉDICAS
INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO
ÓBITO DO
PACIENTE - Autores que postulam indenização por danos
morais e materiais em razão do óbito de seu esposo e pai,
em decorrência de infecção pós-operatória de cirurgia de
artroplastia total do joelho com implante de prótese,
realizada no hospital réu - Cerceamento de defesa
inexistente
Quesitos que pretendem os autores sejam
respondidos/esclarecidos pelo expert desnecessários diante
da prova pericial já produzida, que bastaram para o
convencimento do Juízo
Laudo pericial suficiente e
conclusivo ao deslinde da controvérsia
Preliminar
rejeitada - Prova pericial conclusiva no sentido de que a
presença de comorbidades como a diabetes e debilidade
imunológica, associada à idade avançada do paciente (83
anos) foram fatores prejudicaram a evolução cirúrgica e
motivaram o quadro infeccioso que acometeu o paciente
Nosocômio, contudo, que já tinha pleno conhecimento
do histórico médico do paciente, inclusive tendo
submetido à avaliação clínica pré-operatória tendo
constatado na ocasião os mencionados riscos de
complicações aumentados - Ausência de informação
específica, no caso de paciente portador de comorbidades,
associada à idade avançada, do risco aumentado para
infecção
pós-operatória,
inclusive
morte

Descumprimento do réu em bem informar o paciente de
todos os riscos inerentes ao procedimento cirúrgico -
Configuração do dever de indenizar Indenização fixada
em R$ 40.000,00 para cada um dos autores - Valor justo e
razoável para recompor os danos sofridos e a reprimir o
ato, sem implicar enriquecimento ao consumidor -
Reembolso integral de despesas com honorários médicos
contratados em caráter particular que deverá ser realizado
limitado aos critérios estabelecidos no contrato, ante a
não comprovação pelos autores da impossibilidade de

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utilização dos serviços dos profissionais credenciados
Sucumbência
em
maior
parte
das
rés

Ônus
sucumbenciais
a
cargo
destas

PRELIMINAR
REJEITADA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Trata-se
de
ação
indenizatória
proposta
por
DORALICE JORGE ESTEVAM MORETTI, ALEXANDRE ESTEVAM MORETTI e
ADRIANA ESTEVAM MORETTI KUS em face de UNIMED FESP - FEDERAÇÃO
ESTADUAL DAS COOPERATIVAS e ASSOCIAÇÃO DE ASSISTÊNCIA À
CRIANÇA DEFICIENTE - AACD objetivando: a) a condenação das rés ao
pagamento de indenização por danos morais em valor não inferior a R$
100.000,00 para cada um dos autores; b) a condenação da corré Unimed FESP a
arcar junto ao Hospital Albert Einstein as despesas hospitalares em aberto no
valor de R$ 5.920,65, o que requer inclusive em antecipação de tutela; c) o
ressarcimento das despesas hospitalares na quantia de R$ 4.183,33 paga ao
Hospital Sírio Libanês; d) a restituição dos valores despendidos com honorários
médicos contratados em caráter particular, no valor total de R$ 87.100,00.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi
deferido nos seguintes termos:

“Observo que o tratamento foi realizado em
estabelecimento credenciado na rede de atendimento da corré, devendo-se
presumir que todos os procedimentos, medicamentos e demais itens hospitalares
despendidos eram imprescindíveis ao tratamento.
Restando configuradas a urgência, em face da
cobrança e proximidade do vencimento da dívida contraída pela autora, sendo
possível que o nosocômio proceda à negativação de seu nome, bem como a
verossimilhança de suas alegações, consubstanciada nos documentos de fls.
2.218/2.243, de rigor a concessão da medida pleiteada” (fls. 2252/2254).

Laudo pericial médico a fls. 2757/2790.

Sobreveio a sentença de fls. 2815/2829, publicada

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em 31.10.2018 (fls. 2830), cujo relatório se adota, para julgar improcedente o
pedido inicial com relação à indenização por danos morais, pois a prova pericial
apontou a inexistência de nexo de causalidade entre a conduta dos profissionais
que atenderam o paciente e o dano ocorrido. Consignou a r. sentença que o
paciente era muito idoso, era portador de várias comorbidades, sobretudo
debilidade imunológica por antecedente de câncer (Linfoma de Hodgkin),
concluindo que a somatória destas circunstâncias seria a causa da infecção.

Com relação aos danos materiais, a r. sentença
condenou a corré Unimed a arcar com as despesas hospitalares em aberto junto
ao Hospital Sírio Libanês, no valor de R$ 5.920,65 (fls. 2202/2214), bem como a
restituir as despesas hospitalares no valor de R$ 4.183,33 pago pela coautora
Doralice ao referido nosocômio. E com relação ao pedido de restituição dos
valores despendidos com honorários médicos, como se trataram de médicos
particulares (fls. 2244/2249), profissionais não credenciados contratados por
opção própria dos autores, a corré Unimed foi condenada a restituir os valores
equivalentes ao atendimento por médicos da rede credenciada, a ser apurado em
regular liquidação de sentença.

Em razão da sucumbência em maior parte, a r.
sentença condenou os autores ao pagamento das custas e despesas processuais,
além de honorários advocatícios dos patronos das rés em 20% sobre o valor
atualizado da condenação, nos termos do artigo 85, parágrafo 2o do CPC.
Embargos de declaração opostos pelos autores (fls.
2831/2835), e rejeitados pela decisão de fls. 2851 (publicada em 30.11.2018 fls.
2852).

Apelam os autores sustentando, em preliminar, a
nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois impugnaram o laudo
pericial a fls. 2796/2813 requerendo esclarecimentos, pois o perito sequer
investigou ou identificou o que de fato acarretou a infecção, baseando-se grande
parte do seu laudo na tese de defesa do Hospital apelado. Reclamam que o i.
perito judicial deixou de responder diversos quesitos formulados, fazendo mera

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remissão à conclusão do laudo. Deduzem ser direito de a parte em ter os quesitos
respondidos de forma específica, bem como haver dever de o perito judicial
responder e prestar todos os esclarecimentos de maneira fundamentada. No
mérito, sustentam que o perito concluiu sem qualquer demonstração ou prova
efetiva que o sistema imunológico do paciente estaria debilitado e que isso seria a
causa da infecção, o que não está comprovado, certo que não há nos autos
qualquer documento médico, exame ou anotação no prontuário médico nesse
sentido. Ainda segundo o laudo, o Hospital réu não teria contribuído de maneira
alguma para a referida infecção, pelo simples fato de seguir os padrões
internacionais de manipulação e esterilização de materiais e implantes cirúrgicos.
Nada obstante, a infecção ocorreu no material cirúrgico implantado na AACD, de
maneira que tal questão não foi esclarecida no laudo pericial. Deduzem que
considerado o quadro do paciente, há dúvida se a cirurgia deveria ter sido
realizada, havendo conduta ilícita na prescrição de cirurgia contraindicada. Negam
tenham os médicos da AACD e da Unimed FESP informado sobre a existência de
risco infecção na prótese, de maneira que o procedimento foi realizado sem o
consentimento informado, livre e esclarecido. Pedem a reforma da sentença
quanto aos danos morais. Quanto ao pedido de reembolso, deduzem que
pretendiam receber atendimento por profissionais credenciados, mas diante do
desacerto das condutas dos referidos profissionais, tiveram de se socorrer de
médicos mais capacitados para tentar salvar a saúde e a vida do Sr. Alexandre.
Dessa forma, imperiosa a reforma da r. sentença para que a corré Unimed FESP
seja condenada no valor integral referentes aos honorários médicos pagos em
caráter particular no valor integral de R$ 87.100,00 (fls. 1084/1095).

Recurso processado e respondido. Resposta da corré
AACD
Associação de Assistência à Criança Deficiente (fls. 2894/2900). Não
houve manifestação da corré Unimed FESP (fls. 2903).

Sobreveio a manifestação da Central Nacional
Unimed pleiteando a substituição processual do polo passivo. Subsidiariamente,
pleiteia o ingresso no polo passivo na qualidade de assistente litisconsorcial (fls.
2908/2911).

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É o relatório.

Inicialmente,
analiso
o
pedido
de
sucessão
processual formulado pela Central Nacional Unimed CNU, adquirente da carteira
de clientes da Unimed do Estado de São Paulo
Federação Estadual das
Cooperativas Médicas.
Dispõe o artigo 109 do Código de Processo Civil: “A
alienação da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos, a título particular, não
altera a legitimidade das partes”.
Logo, o fato de a Central Nacional Unimed CNU
assumir as obrigações referentes aos contratos da Unimed do Estado de São
Paulo Federação Estadual das Cooperativas Médicas não a torna parte legítima.

Contudo, considerando que a CNU possui interesse
jurídico no processo, pois sofrerá seus efeitos (artigo 109, § 3o do CPC), impõe-se
sua admissão como assistente litisconsorcial.

Passo a analisar a preliminar arguida pelos autores
em seu recurso, de que teve seu direito de defesa cerceado diante da não
intimação do perito para esclarecimentos sobre a impugnação ao laudo pericial
(fls. 2796/2813).

Embora o artigo 477, §§ 1o e 2o, do Código de
Processo Civil dispõe que é dever do perito, após elaboração do laudo, esclarecer
ponto sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, no
presente caso, o laudo já apresentado é suficiente para o deslinde da controvérsia.

Rejeita-se, pois, a alegação de cerceamento de
defesa.

No mérito, reclamam os autores a condenação da
corré AACD e o plano de saúde corré ao pagamento de indenização por danos

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morais e materiais sofridos em razão do óbito de seu esposo e pai, Sr. Alexandre
Alessio Moretti, causada por alegada falha no atendimento médico-hospitalar
prestado ao então paciente, quando se submeteu a procedimento cirúrgico de
artroplastia total do joelho esquerdo com implante de prótese nas dependências
daquele nosocômio, e contraiu grave infecção, que resultou no seu falecimento.

Com efeito, conforme cópias dos prontuários médicos
juntados aos autos a fls. 2414/2550, o autor foi admitido na corré AACD em
22.12.2015 (fls. 2454) e foi submetido à avaliação clínica inicial pré-operatória para
artroplastia de joelho esquerdo, em cujo relatório médico consta:
“Paciente com história de queda da própria altura em
maio de 2015, com fratura de fêmur esquerdo secundária. Fez artroplastia de
quadril na época, mas persistiu com dor em joelho esquerdo. Diagnóstico
gonardrose (...)”.
COMORBIDADES:
HAS
(Hipertensão
Arterial
Sistêmica), DM (Diabetes mellitus tipo II), DLP (Dislipidemia), Alzheimer; Ex-
tabagista dos 30 aos 50 anos (aprox 2maço/dia). Nega IAM (Infarto Agudo do
Miocárdio) ou AVC (Acidente Vascular Cerebral). Linfoma de Hodgkin em 1998
(fez QT e esplenectomia) (...)”.
Em sequência, firmou “Termo de Consentimento
Esclarecido para Procedimento Cirúrgico” (fls. 2417), redigido nos seguintes
termos:

“(...) 2) Recebi todas as informações necessárias
quanto aos riscos, benefícios, alternativas de tratamento, bem como fui informado
sobre os riscos e benefícios de não ser tomada nenhuma atitude terapêutica
diante da natureza da(s) enfermidade(s) diagnosticada(s).

3) Compreendo que durante os exames e/ou
procedimentos: ____________________, para tentar curar, ou melhorar as
supracitada(s) condição(ões), poderá(ão) ocorrer situação(ões) imprevisível(eis)
ou fortuitas.
4) Estou ciente de que em procedimentos médicos

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invasivos, como o citado, podem ocorrer complicações gerais, como sangramento,
infecção, problemas cardiovasculares e respiratórios e outros (...)”.
Realizada a cirurgia em 23.12.2015 (fls. 2428/2438),
o paciente recebeu alta hospitalar em 26.12.2015 (fls. 2421 e fls. 82), com a
seguinte anotação:
“3 PO de PTJ (Prótese Total do Joelho) À
ESQUERDA PACIENTE COM (BOM) ESTADO GERAL. ORIENTADO A FAMILIA
PELO FISIOTERAPEUTA COM RELAÇÃO AOS EXERCÍCIOS
RETORNO PARA DIA 30/11/2015 ÀS 13 HORAS NA
IOCB (INSTITUTO DE ORTOPEDIA CAMPO BELO)
CD (Conduta) - ALTA HOSPITALAR APÓS A
FISIOTERAPIA”.

Sustentam os autores que com a alta médica, o
paciente acreditou que suas dores diminuiriam e, consequentemente, seria
possível o início do processo de recuperação.
Entretanto, alegam que à medida que os dias
passavam, maiores eram suas crises de dores, sendo que tal situação foi relatada
ao seu médico quando da primeira consulta pós-cirúrgica, ocorrida em 30.12.2015,
sendo lhe recomendada a utilização de medicação para controle de seu quadro
clínico.

Afirmam os autores que no início do mês de janeiro, o
Sr. Alexandre foi novamente atendido pela equipe do seu médico em consulta pós-
cirúrgica, quando relatou a piora em seu quadro clínico, vez que ainda sentia
fortes dores.

Alegam assim que, em razão de sinais de infecção, o
paciente foi imediatamente encaminhado para internação no Hospital Sírio
Libanês, a fim de que seu quadro de saúde fosse restabelecido.
De fato, conforme se observa da ficha de fls. 50 e

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dos prontuários, e dos relatórios médicos juntados aos autos (fls. 226/2199), em
14.01.2015, o Sr. Alexandre foi internado no Hospital Sírio Libanês com quadro
de infecção na ferida operatória no pós-operatório de artroplastia do joelho
esquerdo realizada nas dependências do Hospital da AACD, tendo como agente
infeccioso a bactéria E. coli (fls. 1615), e conforme anotação na ficha Anamnese -
História Clínica (fls. 1586):
“Relata dor no joelho esquerdo desde 23/12 após
artroplastia total do joelho esquerdo. Veio com encaminhamento para internação
devido infeção peri-protêica”.

(...)
Exame físico
(...)
Sistema locomotor: deiscência da ferida operatória
com saída de pus.

Hipótese Diagnóstica: infecção pós-operatória”.
Entretanto,
apesar
das
inúmeras
terapias
e
tratamentos dispensados ao Sr. Alexandre, tais como desbridamento cirúrgico
da infecção, retirada de prótese, curativo a vácuo, e “conduta extrema de
amputação ao nível da coxa” no dia 22.02.2016 (fls. 1587/2199), permaneceu
sob os cuidados da equipe da UTI, evoluiu com várias complicações, vindo a
óbito no dia 13.03.2016, com “insuficiência de múltiplos órgãos, choque séptico,
infecção de partes moles e insuficiência renal” (fls. 13).

Com efeito, a controvérsia da lide decorre sobre a
ocorrência ou não de erro médico cometido pelos profissionais do nosocômio réu,
constituindo fato incontroverso que o marido e pai do então paciente faleceu em
decorrência de infecção no pós-operatório de artroplastia total do joelho
esquerdo com implante de prótese realizada nas dependências do Hospital da
AACD.

Com efeito, realizada a perícia médica, esclareceu o
expert sobre o nexo de causalidade (fls. 2778 discussão):

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“(...) De qualquer modo, informa-se que a infecção
que o acometeu, diagnosticada no Hospital Sírio-libanês em março de 2016,
bem depois da cirurgia feita no hospital da AACD, no final de 2015, por E. coli,
não é de caráter exclusivamente hospitalar tendo diversas origens, embora não
se podendo especificar qual. Todavia, a debilidade imunitária pessoal tem
grande peso/influência em sua instalação. Neste ponto, recorda-se que, além de
muito idoso, era um paciente diabético, submeteu-se em 1998 à esplenectomia
seguida de quimioterapia por lhe ter sido diagnosticado ser portador de Linfoma
de Hodgkin (ver fls. 2454). O Linfoma de Hodgkin, anteriormente denominado
Doença de Hodgkin, corresponde a um dos vários tipos de câncer do sistema
linfático, um conjunto formado por órgãos e tecidos que produzem as células
responsáveis pela imunidade e por vasos que conduzem essas células por
todo o corpo. No diabetes, igualmente ao debilitado organismo do idoso, o corpo
sofre alterações que podem comprometer vários sistemas, incluindo o sistema
imunológico” (grifos no original).

Prosseguiu esclarecendo o perito (fls. 2778):
“Em suma, os aludidos danos físicos constituíam
neuropatologia irremediável e progressiva mesmo dentro do saber médico de
hoje. Ou, em apenas uma frase: apesar de ocasionais terapias, havia um amplo
depauperamento orgânico (físico-funcional e neuropsicopatológico) à sua
pessoa em andamento muito antes do início deste pleito e concomitante à
época das razões dessa controvérsia. Pela somatória destas circunstâncias
técnicas, é certo afirmar que não foi uma eventual deficiência da prestação de
serviços pela corré AACD o motivo desse seu quadro infeccioso, o qual poderia
ter ocorrido em qualquer outro nosocômio” (grifos no original).
Cumpre destacar as respostas dadas pelo perito aos
quesitos formulados pela corré AACD (fls. 2783/2784):

“1. Qual o risco que a população em geral tem de
desenvolver uma infecção após a cirurgia de colocação de uma prótese total do

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joelho?
R- É certo que este risco é máximo em idosos
portadores de várias comorbidades, como aconteceu no caso em questão. Para
que os discutidos eventos fiquem bem claros, através das provas técnicas
presentes, apurou-se ter sido a equipe do ortopedista e traumatologista
assistente do de cujus, Dr. Luiz Cesar Ludovice, CRM-SP no76.056, assim como
o Hospital AACD, credenciado à empresa-requerida Unimed FESP, os
encarregados do integral atendimento médico-hospitalar a ele desde os seus
primeiros atendimentos no nosocômio-réu AACD, de 22 a 26 de dezembro de
2015. Aceitou a possibilidade do encargo, assumiu o risco dos seus atos, e o
sujeitou às condutas que julgou acertadas.
Seja na descrição pela enfermagem ou pelo Dr. Luiz
Cesar Ludovice, também por referência do próprio paciente “ESTAR
PASSANDO BEM NO MOMENTO”, inexistiu relato de intercorrências graves na
primeira internação no Hospital AACD.
Cumpriu-se de forma satisfatória pelos atendentes
das
instituições-requeridas
o
que
determinam
as
diretrizes
médicas
imprescindíveis ao tempo de qualquer dos acolhimentos ou as da prática da
Medicina atual. Inexiste também alguma irregularidade de natureza técnica das
condições físicas e administrativas do nosocômio credenciado à corré Unimed
FESP (Hospital AACD), e de demais aleatórias instituições e profissionais
arrolados neste pleito. Afasta-se, pois, sem equívoco, aleatória inadequação
profissional de anteriores procedimentos de assistência relativa ao que aqui se
discute (...)”.

“3. Qual a idade do reclamante na ocasião da
cirurgia. Havia comorbidades associadas?
R- Elevada e havia várias comorbidades associadas.
Em complemento, veja a resposta ao quesito 1” .

Veja-se agora, a resposta do perito ao quesito
formulado pelos autores (fls. 2786):

“3. Quais são os riscos da realização de uma cirurgia

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de grande porte como a que o Sr. ALEXANDRE ESTEVAM MORETTI foi
submetido?

R- Muitos, em especial, por causa das sérias
afecções de base que o acometiam previamente à primeira cirurgia ocorrida no
hospital da AACD, além de sua muita idade. Em complemento, veja a resposta ao
quesito 1 .

Nota-se, portanto, pelos esclarecimentos prestados
pelo perito e pelas respostas dadas aos quesitos, que a presença de
comorbidades como a diabetes e debilidade imunológica, associada à idade
avançada do paciente (83 anos) foram fatores que teriam prejudicado a evolução
cirúrgica e motivaram o quadro infeccioso que acometeu o Sr. Alexandre.
No mesmo sentido é a afirmativa de fls. 2355, na qual
a corré AACD expõe em sua defesa: “Nesse ponto, merece destaque o fato de
que o Sr. Alexandre com diversas doenças associadas, como DIABETES,
HIPERTENSÃO E ALZHEIMER. Além de ter outras doenças associadas, como um
câncer linfático em 1998, que culminou na retirada do baço, um importante órgão
defesa do organismo, sendo certo na literatura médica que pacientes sem esse
órgão tem mais chances de desenvolver infecções, e quando essas ocorrem, são
potencialmente agravadas” (g/n).
Mais adiante, ainda em sua defesa, concluiu a corré
AACD (fls. 2358):
“Em resumo, o autor foi acometido de doença que, a
par de todas as cautelas e das melhores práticas adotadas, pode vir fatalmente a
acometer o paciente, em especial considerando a suscetibilidade de alguém que
não tem baço, consta com idade avançada (o autor tinha 83 anos), tinha
Alzheimer, diabetes e hipertenso”.
Ora, se o nosocômio já tinha pleno conhecimento do
histórico médico do paciente, inclusive tendo submetido à avaliação clínica pré-
operatória (fls. 2454), tendo constatado na ocasião os mencionados riscos aqui

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citados pela AACD que aumentam a probabilidade de complicações, surge a
dúvida se a cirurgia deveria ter sido realizada, conforme bem salientaram os
autores.
Ademais, é obrigação de o médico esclarecer ao seu
paciente tudo o que está relacionado à enfermidade e as chances de causar
algum efeito não esperado. O diagnóstico, prognóstico, procedimentos, benefícios,
reações adversas, entre outras informações pertinentes ao tratamento devem ser
muito bem esclarecidas.
O Código de Defesa do Consumidor e o Código de
Ética Médica instituíram a obrigatoriedade do consentimento do paciente antes de
se submeter a algum procedimento médico.

De acordo com o Código de Ética Médica, é vedado
ao médico:

“Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente
ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser
realizado, salvo em caso de risco iminente de morte”;

“Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu
representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas
diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte”;

“Art.
34. Deixar
de
informar
ao
paciente
o
diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a
comunicação direta possa lhe provocar danos, devendo, nesse caso, fazer a
comunicação a seu representante legal”;

E o Código de Defesa do Consumidor dispõe que:

“Art. 9. O fornecedor de produtos e serviços
potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de

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maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade,
sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto”.
No caso, os esclarecimentos contidos no “Termo de
Consentimento Esclarecido para Procedimento Cirúrgico” (fls. 2417) foram
insuficientes, pois descreve complicações semelhantes as que ocorrem em outros
procedimentos
cirúrgicos
como
sangramento,
infecção,
problemas
cardiovasculares e respiratórios, mas o paciente não foi informado da
possibilidade de complicações mais graves, no caso específico do Sr. Alexandre,
por ser ele portador de comorbidades, associada à idade avançada, do risco
aumentado para infecção pós-operatória.
Com efeito, haverá efetivo cumprimento do dever de
informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso
do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica, devendo,
portanto, ser claramente individualizado.

Neste sentido, já decidiu o E. STJ:

“RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535
DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO
MÉDICO
POR
INADIMPLEMENTO
DO
DEVER
DE
INFORMAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
ESPECIALIZAÇÃO
DA
INFORMAÇÃO E DE CONSENTIMENTO ESPECÍFICO. OFENSA
AO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO. VALORIZAÇÃO DO
SUJEITO
DE
DIREITO.
DANO
EXTRAPATRIMONIAL
CONFIGURADO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. BOA-FÉ
OBJETIVA. ÔNUS DA PROVA DO MÉDICO. 1. Não há violação
ao artigo 535, II, do CPC, quando, embora rejeitados os embargos
de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada
pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma
fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da
recorrente. 2. É uma prestação de serviços especial a relação
existente entre médico e paciente, cujo objeto engloba deveres

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anexos, de suma relevância, para além da intervenção técnica
dirigida ao tratamento da enfermidade, entre os quais está o dever
de informação. 3. O dever de informação é a obrigação que possui
o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento,
suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem
empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e
aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa
afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será
feita a seu representante legal. 4. O princípio da autonomia da
vontade, ou autodeterminação, com base constitucional e previsão
em diversos documentos internacionais, é fonte do dever de
informação e do correlato direito ao consentimento livre e
informado do paciente e preconiza a valorização do sujeito de
direito por trás do paciente, enfatizando a sua capacidade de se
autogovernar, de fazer opções e de agir segundo suas próprias
deliberações. 5. Haverá efetivo cumprimento do dever de
informação
quando
os
esclarecimentos
se
relacionarem
especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente
a informação genérica. Da mesma forma, para validar a
informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser
genérico
(blanket
consent),
necessitando
ser
claramente
individualizado. 6. O dever de informar é dever de conduta
decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância
caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade
civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação
sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido
retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de
determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que
poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o
procedimento, por opção do paciente. 7. O ônus da prova quanto
ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento
informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo
princípio da colaboração processual, em que cada parte deve
contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe

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possam ser exigidos. 8. A responsabilidade subjetiva do médico
(CDC, art. 14, §4o) não exclui a possibilidade de inversão do ônus
da prova, se presentes os requisitos do art. 6o, VIII, do CDC,
devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às
orientações técnicas aplicáveis. Precedentes. 9. Inexistente
legislação específica para regulamentar o dever de informação, é
o Código de Defesa do Consumidor o diploma que desempenha
essa função, tornando bastante rigorosos os deveres de informar
com clareza, lealdade e exatidão (art. 6o, III, art. 8o, art. 9o). 10.
Recurso
especial
provido,
para
reconhecer
o
dano
extrapatrimonial causado pelo inadimplemento do dever de
informação” (STJ. 4a Turma. REsp 1.540.580-DF, Rel. Min. Lázaro
Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5a Região), Rel.
Acd. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/08/2018) (g/n).

Logo, a falta de informação pelos médicos ao
paciente é considerada ilícito contratual, configurando culpa do profissional na
modalidade de negligência (omissão no dever de informar), a ensejar de reparar
os danos morais.

Em resumo, não há como afastar o dever de
indenizar que recai sobre os réus, pois configurados os pressupostos
autorizadores, quais sejam: dano (infecção) e o nexo de causalidade (negligência
hospitalar em submeter o paciente idoso, suscetível de desenvolver infecção, e já
acometido de comorbidades como a diabetes e debilidade imunológica).

Ademais, não lograram os réus em demonstrar a
existência qualquer excludente de sua responsabilidade.

Para essa indenização, o valor equivalente a R$
40.000,00 para cada um dos autores é bastante razoável para recompor os
prejuízos sofridos pelos autores e a reprimir o ato, sem implicar enriquecimento a
quem recebe.

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Quanto aos danos materiais, requerem os autores a
restituição integral dos honorários de profissionais médicos contratados em caráter
particular (R$ 87.100,00), pois em razão de falha na prestação de serviços por
parte do Hospital da AACD, “tiveram que se socorrer de médicos mais capacitados
para tentar salvar a saúde e a vida do Sr. Alexandre” (sic fls. 2877).

De fato, não restam dúvidas acerca da gravidade do
quadro infeccioso que acometeu o paciente e da necessidade de internação em
caráter de urgência para o devido tratamento, conforme atesta o relatório do
médico do Dr. Clauber Eduardo Tieppo, membro da equipe do Dr. Luiz Cesar
Ludovice, que realizou a cirurgia de atroplastia no Sr. Alexandre (fls. 52):

“Ao Hospital Samaritano
Ao Pronto Socorro

Solicito internação com urgência do paciente acima
citado com hipótese diagnóstica de infecção peri-protêica, pós-operatório de três
semanas de artroplastia total do joelho esquerdo. Paciente será submetido à
cirurgia de urgência”.

Contudo, deixaram os autores de provar que o
mesmo tratamento dispensado ao paciente poderia ser realizado com mesma
qualidade e eficiência pelos profissionais credenciados, como os do Hospital
Samaritano, nosocômio indicado pelo médico Dr. Dr. Clauber Eduardo Tieppo (fls.
52).

Ora, ainda que se encontrasse em quadro de
urgência, para fazer jus ao reembolso das despesas médico-hospitalares na
integralidade por serviços prestados por profissionais não credenciados, teria que
demonstrar além da situação de urgência, a impossibilidade de utilização da rede
credenciada, de falta de profissional capacitado ou de recusa no atendimento.

Correta, portanto, a determinação da r. sentença que
determinou à corré Unimed a restituir aos autores as despesas com honorários
médicos contratados em caráter particular, no valor equivalente ao atendimento

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por médicos da rede credenciada, a ser apurado em regular liquidação de
sentença.

Em conclusão, reforma-se parcialmente a r. sentença
para acolher as razões recursais dos autores no tocante à indenização por danos
morais, para condenar as rés, solidariamente, ao pagamento do valor de R$
40.000,00, para cada um dos autores, a ser acrescida de correção monetária a
partir desta data (Súmula 362 do STJ) e juros de mora a partir de citação.

Em razão do ora decidido, pela sucumbência em
maior parte das rés, condeno-as ao pagamento das custas e despesas
processuais, além de honorários advocatícios que ora fixo em 20% sobre o valor
da condenação.

Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se
manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação
alterada pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça. No silêncio, os autos serão automaticamente incluídos no
julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, afastada a preliminar,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.
ANGELA LOPES
Relatora