Tribunal: TJSP
Processo: 2273918-24.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Revogação da prisão preventiva. Impossibilidade. Decisão Fundamentada. Presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Paciente que é reincidente específico. Segregação cautelar que se mostra necessária para, ao menos, resguardo da ordem pública. Ausência de constrangimento ilegal. Recomendação n. 62 do CNJ inaplicável ao caso

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Revogação da prisão preventiva. Impossibilidade. Decisão Fundamentada. Presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Paciente que é reincidente específico. Segregação cautelar que se mostra necessária para, ao menos, resguardo da ordem pública. Ausência de constrangimento ilegal. Recomendação n. 62 do CNJ inaplicável ao caso concreto. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003811
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2273918-24.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapetininga, em que é impetrante
VINICIUS ADRIANO CASSAMASIMO RAMOS e Paciente ELIVELTON
SANTOS DE OLIVEIRA, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO
PLANTÃO JUDICIÁRIO CRIMINAL DA 22a CJ DA COMARCA DE
ITAPETININGA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2273918-24.2020.8.26.0000 -Voto no 2900
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Habeas Corpus no 2273918-24.2020.8.26.0000
Impetrante: Vinícius Adriano Cassamasimo Ramos
Impetrante: MM Juízo Plantonista da 22a RAJ do Foro de Itapetininga- SP
Paciente: Elivelton Santos de Oliveira
Voto 2900
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Revogação da prisão
preventiva.
Impossibilidade.
Decisão
Fundamentada.
Presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal. Paciente que é reincidente específico.
Segregação cautelar que se mostra necessária para, ao
menos, resguardo da ordem pública. Ausência de
constrangimento ilegal. Recomendação n. 62 do CNJ
inaplicável ao caso concreto. Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar,
impetrado pelo advogado Vinícius Adriano Cassamasimo Ramos, em favor do
paciente Elivelton Santos de Oliveira, alegando constrangimento ilegal por parte do
MM Plantonista da 22a RAJ do Foro de Itapetininga/SP.
Sustenta o impetrante, em apertada síntese, que a decisão
que decretou a prisão preventiva do paciente carece de elementos concretos que
justifiquem a custódia cautelar, baseando-se tão somente na gravidade ínsita ao crime,
além de não ter sido capaz de demonstrar, de forma concreta e individualizada,
autêntico risco que a liberdade do paciente importaria à ordem pública e para assegurar
a aplicação da lei penal.
Por fim, assevera que, em caso de condenação,
possivelmente será aplicado o parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, pois a
quantidade de droga apreendida é ínfima, o que demonstra a desproporcionalidade da
prisão cautelar do paciente.
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva do paciente, ou, subsidiariamente, que seja aplicada
qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal,
postulando já como medida liminar, o imediato alvará de soltura em seu favor.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 84/88.

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Dispensadas as informações pela apontada autoridade
coatora, o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça foi pela denegação da ordem
(fls. 92/95).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Em consulta aos autos de origem, observo que, em 15 de
novembro de 2020, o paciente foi preso em flagrante acusado de ter praticado o crime
de tráfico de drogas.
Segundo consta no boletim de ocorrência (fls. 07/09):
(...) Noticiando que estavam em patrulhamento com a
equipe de força tática pelo bairro Vila Sotemo, quando avistaram um indivíduo saindo
do meio do mato e começou a caminhar sentido a viatura, o tal rapaz ao ver aviatura
demonstrou certo nervosismo e resolveram abordá-lo, o qual foi identificado como
Elivelton Santos de Oliveira. Antes mesmo de fazer a busca pessoal, foi perguntado a
Elivelton se ele tinha algo de ilícito em suas vestes e ele confirmou que tinha algumas
porções de crack e de cocaína. Realizada a busca pessoal foi encontrado 20 porções
de crack embaladas em papel verde e 20 porções de cocaina embaladas em um
plástico branco. Também foi encontrado na carteira de Elivelton o valor de R$ 159,50
e um celular marca Sansung Galazy j 2 prime. Inquirido sobre a droga encontrada,
relatou que iria vender por R$ 10,00 cada porção e que iria começar a vender
naquele momento. Perguntou se no mato havia mais droga e Elivelton disse que tinha
mais porções de cocaína. Em seguida, foram com ele até o terreno e ele mostrou onde
a droga estava, a qual se encontrava no pé de uma árvore, sendo encontrado mais 88
porções de cocaína embaladas em plástico branco. Diante dos fatos foi dada voz de
prisão ao autor Elivelton e conduzido ao plantão policial, onde a voz de prisão foi
ratificada.
O laudo de constatação provisória de fls. 14/15 dos autos
originais aferiu a quantidade da droga em 17,78 g de cocaína.
Preso em flagrante, o paciente teve sua prisão
preventiva decretada, sob o fundamento de resguardo da ordem pública e para
aplicação da lei penal (fls. 43/45 dos autos de origem).
Confira-se:

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Assim, tratando o caso proporcionalmente, sob o viés
dos imperativos de tutela, dando proteção suficiente (garantismo positivo), e
obedecendo ao mandado de criminalização constitucional acima apontado, observo
que há elementos objetivos que evidenciam que a manutenção da segregação
cautelar do flagrado é absolutamente necessária para a garantira da ordem pública.
De fato, a soltura de pessoa flagrada praticando crime que a própria Constituição
Federal reserva tratamento mais severo acarretaria em comprometimento do
próprio sentimento popular sobre a Justiça, implicando em um déficit de
legitimidade do Poder Judiciário e incentivando mecanismos populares de
autotutela, na tentativa de reparação da ordem pública violada, como odiosos
linchamentos. Sobretudo porque, na espécie, o flagrado, em tese, traficava
entorpecente de indiscutível potencial nocivo, a cocaína. Além disso, a análise dos
antecedentes criminais do averiguado (fls. 28/29) denota hipotética habitualidade
criminosa. Como se vê, há o risco de que, solto, torne possivelmente a delinquir,
razão pela qual a manutenção de sua segregação cautelar é absolutamente
necessária para preservar a ordem pública. Finalmente, pelas razões acima
expostas, observa-se que outra medida cautelar pessoal alternativa não é cabível na
espécie. É que uma providência alternativa, como prisão domiciliar ou obrigação de
comparecimento mensal em sede forense, poderia transmitir a ideia de impunidade.
Vale dizer, de que o suposto exercício da traficância, ilícito que, insista-se, é
constitucionalmente equiparado a hediondo, implicou aplicação de medidas não
capazes de fazer frente à gravidade concreta dos supostos fatos. Isso consistiria em
forte incentivo a prática e eventual perpetuação da traficância pelo libertado.
Pois bem.
De início, da análise perfunctória da decisão que
decretou a prisão preventiva do paciente não decorre nenhuma irregularidade formal,
tendo sido apresentadas justificativas concretas para sua segregação cautelar, razão
pela qual a reputo como devidamente fundamentada, atendendo ao quanto
determinado pelo art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 315 do Código de
Processo Penal.
Outrossim, a princípio não se mostra ilegal o fato da
apontada autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal,

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trata-se de autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até
demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda
que mediante fiança (art. 5o, XLIII, da Constituição Federal).
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323,
II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de
04.05.2011, ao vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for
preso por tráfico de drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe
repetir, no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código
de Processo Penal, admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos
punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a
princípio, é o caso dos autos; (3) e que a mera ausência de violência ou grave ameaça
contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal,
trata-se de conduta que, como já dito, compromete a ordem pública, pois atinge
potencialmente número elevado de pessoas e fomenta a prática de delitos mais
graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a presença dos requisitos da
custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo então indiferente,
para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de
Votos, manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no
11.343/06, que proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos
casos de tráfico de drogas.
Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e
insuscetível de fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade
de, em tais casos, observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em
análise, conceder referida liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da
discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos
costumam advogar.
A relativização da norma é para que a proibição de

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liberdade provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de
aspectos concretos do caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de
liberdade provisória afastando igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não
somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático
do caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo, pela natureza da infração e pelo trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a
regra é pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por
tráfico de entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz,
salvo demonstração em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem
pública.
Afinal, tráfico de drogas é tráfico drogas, que
independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade
intrínseca e categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos
crimes hediondos), como revelada no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso
concreto), que foi alvo de apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se
limitou a recorrer a impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso
concreto com suas particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e
particularidades) invocar como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da
ordem pública.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova:
a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere
no auto de exibição e apreensão de fls. 10/11 dos autos de origem e laudo de fls.
14/15 positivo para cocaína;
a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência - fls. 07/09)
e depoimentos (fls. 02/03) a implicar o paciente na prática da conduta);
b) necessária a custódia cautelar:

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b.1) pois, se por um lado a quantidade apreendida não
chega a ser considerada expressiva, por outro o paciente é reincidente específico
(fls. 29 autos n. 3007229-75.2013.8.26.0269), circunstância mais do que suficiente
para ensejar a decretação de sua prisão preventiva para resguardo da ordem pública e
para se evitar a reiteração delitiva, até porque, com o tratamento benevolente do
Estado, nada impede que ele se veja estimulado a prosseguir na senda criminosa,
agora tomando mais cuidado apenas para não ser pego.
Aliás, nesse contexto soa paradoxal acreditar que o
paciente pudesse se comprometer a responder a todos os chamamentos judiciais e a
permanecer em seu endereço, indispensáveis deveres para quem pretende o benefício
da liberdade provisória. Ora, se o paciente aparentemente não obedece nem as mais
comezinhas regras de convívio social, trabalhando em desfavor da saúde pública, em
plena pandemia do Covid 19, por qual razão deveríamos crer que, posto em
liberdade, e revigorado com a sensação de impunidade, ele permaneceria quieto em
casa, obediente às recomendações da justiça e agora também da autoridade sanitária?
Os requisitos de cautelaridade estão a favor, portanto,
da sociedade, não do paciente.
No mais, ressalta-se que o juízo que ora se realiza não
se vincula à culpabilidade do agente, sendo inoportuno, neste momento, adiantar
considerações sobre desrespeito à homogeneidade em razão de incerto e futuro
benefício que pudesse levar a regime de pena mais brando que o fechado, sobretudo
quando considerando a reinciência do paciente.
Inclusive é assim que vem decidindo o Colendo STJ:
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
FUNDAMENTAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
OCORRÊNCIA.
RECURSO
DESPROVIDO. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o
resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto dos fatos
delituosos, cifrada na quantidade e variedade da droga apreendida (144 gramas de
maconha, 50 gramas de cocaína e 7,6 gramas de crack). O juízo de primeiro grau
destacou, ainda, que os acusados "possuem registros anteriores por tráfico e atos

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infracionais", bem como "o autuado Cléber possui registros anteriores por fatos
graves como roubo", tudo a conferir lastro de legitimidade à medida extrema. 2.
Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão,
porque insuficientes para resguardar a ordem pública. 3. "Impossível asseverar
ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares' em relação à
possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão
visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena
que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da
reprimenda em regime diverso do fechado (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe
27/09/2016). 4. Recurso desprovido”. (RHC 91944/MG - Rel. Ministra Maria
Thereza De Assis Moura, Sexta Turma j. 07/12/2017, p. DJe 15/12/2017).
Dessa forma, razoável, assim, que a análise fique a
critério do magistrado de origem, ao cabo de mais aprofundado exame dos elementos
de convicção.
E a existência de predicados pessoais favoráveis (não
aparenta ser o caso) não tem o condão, diante de tal quadro, de autorizar convicção
diversa.
A propósito:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE FÁTICO-
PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE
NA
VIA
ELEITA.
FLAGRANTE
CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 22
KG DE MACONHA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO
EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as

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providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem
pública. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nesta extensão,
desprovido - (STJ - RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
j. 21/06/2018, p. 29/06/2018, grifos nossos).
Por
fim,
mesmo
com
a
pandemia
e
a
Recomendação n. 62 do CNJ não muda referida convicção, já que a Portaria
Interministerial no 07 de 18 de março de 2020 impõe providências aparentemente
suficientes à contenção da pandemia no sistema prisional, as quais, diga-se de
passagem parecem estar sendo adotadas a contento, como se pode verificar
da mensagem encaminhada no dia 13/07/20201 pelo Exmo. Secretário de
Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, Nivaldo Cesar Restivo, ao
Exmo. Corregedor Geral da Justiça, tendo afirmado que a taxa de mortalidade entre
os presos está na casa de 0,96% dos casos e a recuperação dos enfermos já atingiu
o índice de 89,35%, numa clara indicação do acerto nas medidas até então
adotadas e que tem, bem ou mal, poupado à massa carcerária da temida
contaminação em escala maior ou mais grave do que a que se observa fora do
sistema.
Ante o exposto, DENEGA-SE A ORDEM.
XISTO RANGEL
RELATOR
1 1 Mensagem que foi atualizada em 13 de julho de 2020, ocasião em que o Exmo. Secretário
detalhou que a Administração Penitenciária vem adotando medidas de precaução (distribuição de
EPI's a funcionários e detentos e testagem em massa com afastamento/isolamento de casos
suspeitos).