Tribunal: TJSP
Processo: 1004586-88.2017.8.26.0189
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Resilição – Desistência dos compradores – Possibilidade de retenção de até 20% dos valores pagos em favor da ré – Afastamento da pretensão a retenção em valor maior, embora prevista no contrato – Comissão de corretagem que deve ser incluída na base de cálculo, por não constar cláusula no contrato que transferisse a obrigação aos compradores - Devolução que

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Resilição – Desistência dos compradores – Possibilidade de retenção de até 20% dos valores pagos em favor da ré – Afastamento da pretensão a retenção em valor maior, embora prevista no contrato – Comissão de corretagem que deve ser incluída na base de cálculo, por não constar cláusula no contrato que transferisse a obrigação aos compradores - Devolução que também inclui na base de cálculo o sinal, que compõe o preço, e deve ser restituída na forma simples - Compradores que devem arcar com as consequências de seu interesse no rompimento do contrato - Incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado – Atualização monetária que não constitui pena, mas mera recomposição do valor da moeda, e que deve incidir desde cada desembolso – Sucumbência mantida – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000192416
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004586-88.2017.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é
apelante
EMAIS
URBANISMO
FERNANDÓPOLIS
119
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, são apelados CAIO
LUCIO ROZENDO CAPUTO e MARA ANGELA LIMA CAPUTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO DE
ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO (Presidente) e SALLES ROSSI.
São Paulo, 16 de março de 2020.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004586-88.2017.8.26.0189 -Voto no 4353
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2a Vara Cível de Fernandópolis
Apelação n. 1004586-88.2017.8.26.0189
Apelante: EMAIS URBANISMO FERNANDÓPOLIS 119 EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.
Apelados: CAIO LUCIO ROZENDO CAPUTO e MARA ANGELA LIMA CAPUTO
Juiz prolator: Heitor Katsumi Miura
Voto n. 4353
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
Resilição

Desistência dos compradores Possibilidade de retenção de até
20% dos valores pagos em favor da ré Afastamento da pretensão
a retenção em valor maior, embora prevista no contrato

Comissão de corretagem que deve ser incluída na base de cálculo,
por não constar cláusula no contrato que transferisse a obrigação
aos compradores - Devolução que também inclui na base de
cálculo o sinal, que compõe o preço, e deve ser restituída na forma
simples - Compradores que devem arcar com as consequências de
seu interesse no rompimento do contrato - Incidência de juros de
mora a partir do trânsito em julgado Atualização monetária que
não constitui pena, mas mera recomposição do valor da moeda, e
que deve incidir desde cada desembolso Sucumbência mantida
Recurso provido em parte.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto para
impugnar a sentença de fls. 113/117, cujo relatório adoto, que julgou
procedente em parte o pedido inicial, para declarar a rescisão do contrato, a
devolução de 88% dos valores pagos, com abatimento dos débitos de IPTU e
taxas condominiais vencidos a partir de 10.08.2017, restituição em dobro das
arras, e para tornar definitiva a tutela antecipada concedida no curso do
processo.
Segundo a apelante-ré, a sentença merece ser
reformada, em síntese, alegando que o percentual de devolução não segue o
quanto previsto em contrato, pleiteando subsidiariamente a retenção de ao
menos 30% dos valores pagos, que deve ser excluída a comissão de corretagem
do valor a ser devolvido, já que prestado o serviço, que as arras devem ser retidas
pelo vendedor na forma do artigo 418 do CC, que não foi apontado vício do
consentimento para reconhecimento de nulidade de cláusulas contratuais, e que
estas não são abusivas, e que os juros de mora devem incidir a partir do trânsito
em julgado e a correção monetária a partir da distribuição da demanda. Pede
também a correção da distribuição dos ônus sucumbenciais (fls. 119/145).
Recurso tempestivo, preparado e com apresentação de

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contrarrazões pelos apelados (fls. 149/153).
Não houve oposição ao julgamento virtual (Resolução
n. 772/2017).
Esse é o relatório.
Passo ao voto.
O recurso merece ser provido em parte.
No caso concreto, após desistência pelos autores da
compra de imóvel, as partes divergem quanto ao valor da restituição.
Não há dúvida de que os contratos em geral devem
manter uma relação de equilíbrio. Mas também não se pode descuidar do fato de
que o presente contrato se submete à legislação consumerista, pelo que devem
ser protegidos os direitos assegurados ao consumidor, que é a parte mais fraca
da relação negocial.
Bem por isso, a Lei n. 8078/90 garante, em seu artigo
51, que não serão impostas condições por demais gravosas contra o consumidor
(inc. IV), que não será subtraído o direito de reembolso (inciso II) e exige a
prestação de informação adequada e clara em relação aos produtos oferecidos
(artigo 6o., III).
Trata-se de evidente relação de consumo travada entre
as partes, na qual o autor é destinatário final do bem adquirido. Destarte, as
partes se enquadram perfeitamente nos conceitos de consumidores e
fornecedoras estatuídos pelo Código de Defesa do Consumidor (artigos 2o e 3o da
Lei 8.078/90).
Em relação ao percentual de retenção, tratando a
questão como desistência, temos que cabe a devolução dos valores, sendo
permitido o desconto de cláusula penal para abatimento dos prejuízos sofridos
pela vendedora.
Esta Relatora não vê óbice a que o Poder Judiciário
intervenha no quanto disposto em contrato, desde que a cláusula se apresente
em termos ilegais. Até porque a autonomia privada não é absoluta, e a vontade
das partes deve se subsumir à lei. Assim, se o art. 51, IV, do CDC prevê a
necessidade de devolução dos valores pagos, isso não significa que não seja
impossível a previsão de cláusula penal para favorecer a parte inocente. E
significa que essa devolução deve ser feita em percentual significativo, para que
se considere que o ordenamento foi atendido.
Pois bem, possível a intervenção do Judiciário nos
termos contratuais, essa intervenção justifica-se se o percentual previsto em
contrato tiver caráter abusivo. A retenção de valor exagerado é ilegal e, portanto,
nula, não cabendo a convalidação de ato nulo (art. 51, II e IV, do CDC).
Se a Constituição Federal protege o ato jurídico
perfeito, também o faz em relação aos direitos do consumidor, devendo haver um
juízo de ponderação diante de interesses merecedores de tutela que têm o

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mesmo valor hierárquico legal.
Assim, em que pese o percentual adotado no
instrumento contratual, especificando várias verbas, e apesar do que foi decidido
na sentença, o percentual de 20% sobre os valores pagos parece justo e tem sido
acatado em diversos julgados da Corte Paulista.
Nesse sentido:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO
CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE VALORES. Sentença de parcial
procedência. Atraso na entrega de obra. Inexistência. Validade da cláusula de
tolerância de 180 dias para entrega da obra. Súmula 164, TJSP. Atraso por culpa
da ré não configurado. Rescisão por iniciativa da autora. Ausência da obrigação
de indenizar. Restituição de valores. Rescisão por iniciativa da promitente
compradora. Direito de retenção da vendedora. Percentual de 50% previsto no
contrato que se mostra excessivo. Retenção pela ré de 20% dos valores pagos pela
autora entremostra-se razoável. Devolução que deve ser feita em parcela única e
de forma imediata. Aplicação da Súmula no 2 do TJSP. Precedentes desta Corte.
Despesas com tributos. Pretensão de cobrança afastada. Inexistência de
comprovação do recolhimento pela ré. Despesas condominiais e de IPTU referentes
ao período anterior à entrega das chaves que são de responsabilidade da
vendedora. Multa contratual indevida, pois não configurado o atraso da ré na
entrega do imóvel. Litigância de má-fé. Não configuração. Ré que agiu nos limites
de seu direito de defesa. Hipóteses do art. 80 do CPC/2015 não configuradas.
Sentença parcialmente reformada, para afastar o desconto de tributos e despesas
condominiais e condenar a ré à devolução de 80% dos valores pagos pela autora,
com correção monetária, desde o desembolso, e juros moratórios de 1%, desde a
citação. Sucumbência da ré. Honorários advocatícios fixados em 10% da
condenação. Recurso da autora parcialmente provido” (Apelação/Promessa de
Compra e Venda 1006197-97.2016.8.26.0161 - Relator(a): Fernanda Gomes
Camacho - Comarca: Diadema - Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado -
Data do julgamento: 10/05/2017).
Quanto à questão específica da taxa de corretagem,
esta restou dirimida após o julgamento do Recurso Especial n. 1.599.511/SP.
Em outras palavras, entendeu o STJ que, prestado o serviço, a cobrança era
legítima, desde estivesse expressamente prevista no contrato firmado entre as
partes.
Assim, para aplicação do entendimento constante da
decisão do STJ aos processos nas instâncias ordinárias, restou claro no voto
proferido no Recurso Especial 1.599.511, que a validade da cobrança da
comissão de corretagem dos consumidores está condicionada à prestação de
informação clara e transparente a seu respeito, como se verifica no trecho a
seguir transcrito:
“Portanto, há o reconhecimento da necessidade de
clareza e transparência na previsão contratual acerca da transferência para o
comprador ou promitente-comprador (consumidor) do dever de pagar a comissão
de corretagem. Para cumprir essa obrigação, deve a incorporadora informar ao
consumidor, até o momento celebração do contrato de promessa de compra e
venda, o preço total de aquisição da unidade imobiliária, especificando o valor da

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comissão de corretagem, ainda que esta venha a ser paga destacadamente.”
(RECURSO ESPECIAL No 1.599.511 SP, 2a SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA, RELATOR MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado
em 24.08.2016).
A ré não aponta a cláusula contratual em que foi
inserida a previsão de que o comprador arcasse com a verba de intermediação,
ou sequer um contrato autônomo para tal previsão. Faz menção a um formulário
de reserva, que sequer foi assinado pelos compradores, o que demonstra falha na
prestação da informação adequada e clara, prevista no artigo 6o., III, do CDC.
Não há dúvidas de que a obrigação de pagamento da
corretagem pode ser transferida contra o comprador, mas apenas se ele
expressamente concordar com tal transferência, não podendo o simples
pagamento, que pode ser confundido com o do próprio preço do imóvel, servir
para a prova de tal anuência.
Na verdade, a cláusula 7.1 do contrato entre as partes,
mencionada nas razões de apelação (fl. 73) aponta que a vendedora assumiria a
verba, pelo que não se configurou a possibilidade de exclusão dessa verba da
base de cálculo dos valores de devolução.
Não há, também, direito a retenção integral do sinal, o
qual comporá a base de cálculo dos valores pagos, já que sua contribuição foi
incluída no preço da aquisição.
A jurisprudência admite a inclusão do sinal na base de
cálculo. Nesse sentido:
“Compromisso de compra e venda. Rescisão contratual.
Desistência do compromissário comprador. Devolução das parcelas pagas.
Admissibilidade, no caso, da retenção de 20% do total pago. Valor de sinal que
integra o preço e não tem natureza de arras penitenciais, devendo ser igualmente
objeto de restituição. Cláusula prevendo repasse ao consumidor da obrigação de
pagamento de IPTU antes da imissão de posse, que não ocorreu. Abusividade
reconhecida. Declaração de nulidade mantida. Recurso provido em parte”
(Apelação/Promessa
de
Compra
e
Venda 1060696-47.2016.8.26.0576 -
Relator(a): Augusto Rezende - Comarca: São José do Rio Preto - Órgão julgador:
1a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 05/07/2018).
Apenas entendo que a devolução deva ser feita na
forma simples, e não em dobro, já que não se caracterizou a má-fé que
justificaria a imposição em dobro, sendo certo que “não se mostram
contraditórias a conclusão de que a cobrança era abusiva e a condenação à
devolução simples, porquanto o critério definidor da forma de restituição (simples
ou dobrada) é a boa ou má-fé, bem como a culpa do fornecedor, não simplesmente
a ilegalidade da cobrança” (STJ REsp 1300032, Min. Mauro Campbell, julgado
em 07.03.2013).
Ainda, considerando que o rompimento contratual se
deu pela desistência dos compradores na aquisição, temos que os juros
moratórios são devidos a partir do trânsito em julgado. Esta Câmara tem
apresentado posicionamento semelhante:

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“RESCISÃO
DE
CONTRATO
CUMULADA
COM
RESTITUIÇÃO DE VALORES - Parcial procedência
Compra e venda de bem
imóvel Desistência por parte dos compradores Penalidades impostas que se
mostram abusivas - Sentença que determinou a restituição de 80% dos valores
adimplidos pelos autores Cabimento Falta de justificativa para elevação do
percentual de retenção, que servirá adequadamente para recompor as despesas
suportadas pela ré, que poderá novamente negociar o imóvel Juros de mora da
citação Descabimento - Incidência a partir do trânsito em julgado da decisão e
não antes, já que a mora é dos compradores Precedente do Superior Tribunal de
Justiça - Sentença reformada neste particular - Recurso parcialmente provido”
(Apelação/Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária
1002145-67.2015.8.26.0428 - Relator(a): Salles Rossi - Comarca: Paulínia -
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento:
23/05/2017).
Sobre o mesmo tema:
“DIREITO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - PROMESSA DE
COMPRA
E
VENDA
DE
IMÓVEL

RESOLUÇÃO
-
DENÚNCIA
PELO
COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO
PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES - POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO PARCIAL DOS
VALORES PAGOS - TAXA DE OCUPAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO DE
POSSE SOBRE O IMÓVEL. ENTENDIMENTO ADOTADO PARA EVITAR O
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO COMPRADOR - JUROS MORATÓRIOS. TERMO
INICIAL - DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.”
(STJ
4a T.
REsp 1.211.323/MS
Rel. Min. Luis Felipe Salomão
j.
01.10.2015 DJe 20.10.2015).
Quanto à incidência da correção monetária a partir de
cada desembolso, na verdade, a diferença decorre da mera recomposição do valor
da moeda, pelo que não se vislumbra ilegalidade na exigência.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA. Decisão que deferiu a tutela provisória para suspender a
correção do saldo devedor a partir do fim do prazo de tolerância para a entrega da
unidade. A correção monetária implica em simples recomposição do valor da
moeda, com preservação de seu poder de compra, de modo sua incidência não
impõe prejuízo aos agravados. Ademais, mesmo na hipótese de atraso na entrega
do imóvel, admite-se a incidência da correção monetária (Súmula n.o 163 desta
Corte). Por outro lado, a correção pelo INCC é admitida somente até o fim do prazo
de tolerância, impondo-se, após esse período, sua substituição por outro índice
previsto em contrato, ou, na sua ausência, pelos índices de atualização monetária
previstos na Tabela Prática deste Tribunal. RECURSO PROVIDO EM PARTE, com
observação”
(Agravo
de
Instrumento/Promessa
de
Compra
e
Venda
2202251-17.2016.8.26.0000 - Relator(a): Rodrigo Nogueira - Comarca: Campinas
- Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento:
01/08/2017).
E em caso bastante semelhante desta mesma Câmara:
“Apelação cível. Ação de rescisão contratual c.c.

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Apelação Cível no 1004586-88.2017.8.26.0189 -Voto no 4353
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restituição de valores. Compra e venda de imóvel. Desistência dos promitentes-
compradores por dificuldade financeira. O Compromissário comprador de imóvel,
mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias
pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e
propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se
arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. Não se pode admitir a perda total das
parcelas pagas, sob pena de afronta ao disposto no artigo 53 do Código de Defesa
do Consumidor. A Câmara tem pacificado entendimento de que cabe a devolução
em uma única parcela, admitida a retenção no percentual de 10% em caso de
resolução por culpa da vendedora, e 20% em caso de desistência imotivada, por
culpa do adquirente, caso dos autos. A atualização monetária deverá incidir a
partir do desembolso de cada parcela, acrescidos dos juros de 1% desde a
citação. Os juros decorrem de determinação legal (art. 406 do Código Civil. Cabível
a devolução de 80% das prestações efetivamente pagas. Apelo parcialmente
provido” (Apelação/Promessa de Compra e Venda 1008123-05.2016.8.26.0100 -
Relator(a): Silvério da Silva - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 8a Câmara de
Direito Privado - Data do julgamento: 08/06/2017).
Considerando que a sentença foi proferida já sob a
atual legislação, mas considerando o acolhimento parcial do recurso, bem como
o princípio da causalidade, mantenho a sucumbência fixada em primeiro grau de
jurisdição, proporcional ao valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o.,
do CPC.
Posto isso, dou parcial provimento ao recurso, para
reduzir o percentual de devolução para 80% dos valores pagos, considerado o
valor das arras na forma simples, incidindo os juros de mora a partir do trânsito
em julgado, mantidos os demais termos da sentença proferida.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora