Tribunal: TJSP
Processo: 2259973-67.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. Possibilidade em relação às matérias conhecíveis de ofício, em caso de prova inequívoca do descabimento da execução fiscal, que não demande dilação probatória. Súmula 393, STJ. Rejeição do pedido. Matéria a ser debatida em sede de embargos à execução. Manutenção. Requisitos legais preenchidos. Art. 202, CTN e art. 2o, §§5o e 6o, da LEF.

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. Possibilidade em relação às matérias conhecíveis de ofício, em caso de prova inequívoca do descabimento da execução fiscal, que não demande dilação probatória. Súmula 393, STJ. Rejeição do pedido. Matéria a ser debatida em sede de embargos à execução. Manutenção. Requisitos legais preenchidos. Art. 202, CTN e art. 2o, §§5o e 6o, da LEF. Dívida ativa regularmente inscrita que goza de presunção de certeza e liquidez. Demais questões aventadas que demandam dilação probatória, sendo a exceção de pré-executividade via inadequada para tanto. Decisão mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912809
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2259973-67.2020.8.26.0000, da Comarca de Monte Mor, em que é agravante
LOGÍSTICA E TRANSPORTES JACC LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2259973-67.2020.8.26.0000 -Voto no 16087
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2259973-67.2020.8.26.0000
COMARCA: MONTE MOR
AGRAVANTE: LOGISTICA E TRANSPORTES JACC LTDA
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 16087
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. ICMS. Possibilidade em relação às
matérias conhecíveis de ofício, em caso de prova inequívoca
do descabimento da execução fiscal, que não demande
dilação probatória. Súmula 393, STJ. Rejeição do pedido.
Matéria a ser debatida em sede de embargos à execução.
Manutenção. Requisitos legais preenchidos. Art. 202, CTN
e art. 2o, §§5o e 6o, da LEF. Dívida ativa regularmente
inscrita que goza de presunção de certeza e liquidez. Demais
questões aventadas que demandam dilação probatória,
sendo a exceção de pré-executividade via inadequada para
tanto. Decisão mantida. Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a
r. decisão de fls. 16/18, que rejeitou a exceção de pré-executividade
apresentada pela agravante, por serem matérias próprias de embargos à
execução.
Em razões recursais a agravante alegou, em resumo,
que as questões alegadas estariam demonstradas pelos documentos de
fls. 27/199, motivo pelo qual não demandam dilação probatória: (i) o
AIIM em questão não teria sido referendado pela Comissão de Controle
de Qualidade CCQ, conforme Portaria CAT no 115/14, arts. 2o e p.u.,
3o, §4o e 9o; (ii) não haveria prova do referendo da CCQ, pois não teria
sido juntada cópia da respectiva decisão e esse seria um pressuposto
indispensável à lavratura, legalidade e validade do AIIM, sob pena de
nulidade; (iii) não foram apresentadas justificativas para não realização
do referendo; (iv) não foram mencionados a Ordem de Serviço Fiscal

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OSF e seu número; (v) a CDA não refletiria o AIIM em relação às
referências apontadas como devidas; (vi) consta do item II do AIIM que,
a partir de maio de 2014, teria havido a suspensão das atividades do
estabelecimento, entretanto a empresa teria sido fiscalizadas antes e
depois dessa data, o que seria contraditório; (vii) o sócio da empresa
teria sido absolvido da acusação pelo crime de sonegação de impostos, a
revelar a sua boa-fé.

Não foi requerida concessão de efeito suspensivo
recursal. Desnecessária intimação da parte contrária para contraminuta,
dada a possibilidade de julgamento imediato do recurso.
É o relatório.
Cuida-se de exceção de pré-executividade interposta
em execução fiscal de crédito de ICMS relativa à CDA no
1.247.626.142, no valor de R$ 93.554,46 (R$ 33.890,02 de principal; R$
12.220,74 de juros de mora, R$ 35.589,00 de multa punitiva e R$
11.854,70 de juros da multa punitiva).
O magistrado de primeiro grau rejeitou a exceção de
pré-executividade apresentada pela executada, por serem matérias
próprias de embargos à execução.

Daí adveio o presente agravo.

Pois bem.

De início, faço consignar que a jurisprudência tem
admitido a exceção de pré-executividade quando há prova inequívoca do
descabimento da execução fiscal, sem necessidade de dilação probatória,

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em questões de ordem pública e outras relativas a pressupostos
específicos
identificáveis
de
plano
(Ag.
1999.01.00.117000-
2002.01.00.040774-8/MG, TRF 1a Região, 3a Turma, rel. Juiz Cândido
Ribeiro, 25.04.03, RT 817/385).
Entretanto, só será acolhida na hipótese da
irregularidade ou vícios apontados no título serem perceptíveis de
imediato, não deixando dúvidas.
Neste sentido, é a Súmula no 393 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“A exceção de pré-executividade é admissível na
execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de
ofício que não demandem dilação probatória”.

Caso isso não se verifique de plano, demandando a
produção probatória, o desfecho da controvérsia deverá ser objeto de
embargos à execução, que é a via processual mais apropriada.

E na hipótese é necessária dilação probatória à
análise dos pedidos deduzidos.
Nos termos do art. 202 do Código Tributário
Nacional, são requisitos essenciais da Certidão de Dívida Ativa:
“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa,
autenticado pela autoridade competente, indicará
obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-
responsáveis, bem como, sempre que possível, o
domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de
mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada

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especificamente a disposição da lei em que seja
fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de
que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos
deste artigo, a indicação do livro e da folha da
inscrição.”
O art. 2o, §§5o e 6o, da Lei 6.830/80 dispõe de modo
similar:
“Art. 2o
(...)
§ 5o - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá
conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre
que conhecido, o domicílio ou residência de um e de
outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo
inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais
encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou
contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à
atualização
monetária,
bem
como
o
respectivo
fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de
Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de
infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6o - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos
elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela
autoridade competente.”
Da análise da certidão a fls. 02/06 dos autos
originais, verifica-se que os requisitos essenciais previstos em lei se
encontram devidamente preenchidos.
A origem do débito está lá descrita e a CDA

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discrimina exatamente o montante da dívida tributária e a data de
referência do lançamento, tendo sido cumpridos todos os requisitos
legais do artigo 202 do CTN, sendo válidas, líquidas, certas e exigíveis.
Ainda que assim não fosse, estivesse o título
incompleto, patente a aplicação da Lei de Execução Fiscal, a qual
estabelece, em seu artigo 2o, § 8o, que “Até a decisão de primeira
instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou
substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para
embargos.”.
Do mesmo modo o artigo 203 do Código Tributário
Nacional, in verbis:
“Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos
previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo,
são causas de nulidade da inscrição e do processo de
cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser
sanada até a decisão de primeira instância, mediante
substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito
passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa,
que somente poderá versar sobre a parte modificada.”
Cabe, aliás, destacar que o C. Superior Tribunal de
Justiça já se pronunciou sobre a questão:
“(...) A Fazenda Pública, como é cediço, pode substituir
ou emendar a Certidão de Dívida Ativa até a prolação
da sentença, ante o teor do artigo 2o, § 8o, da Lei
6.830/80, não sendo possível o indeferimento liminar da
inicial do processo executivo, por nulidade da CDA,
antes de se possibilitar à exequente a supressão do
defeito detectado no título executivo (Precedentes do
STJ: AgRg nos EDcl no Ag 911.736/RS, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 31.03.2008; e
REsp 837.250/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJ de 14.03.2007), sendo certo que não

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é essa a hipótese dos autos.(...)” (REsp 855.917/RS, Rel.
Ministro Luiz Fux, 1a Turma, j. 18/11/2008, DJe
15/12/2008)
E, neste sentido é o teor da Súmula 392 do C. STJ:
“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA)
até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção
de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da
execução.”.

As demais questões aventadas, acerca da boa-fé do
sócio no inadimplemento do imposto, da ausência de juntada de cópia do
referendo da Comissão de Controle de Qualidade, bem como dos dados
da Ordem de Serviço Fiscal, da ausência de suspensão das atividades da
empresa, todos esses temas demandam necessariamente contraditório e
produção de provas, sendo a exceção de pré-executividade via
inadequada para tanto.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
MARCELO SEMER
Relator