Tribunal: TJSP
Processo: 0020416-09.2017.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112330
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0020416-09.2017.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante RENATO
DA SILVA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "rejeitada a preliminar,
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação,
para reformar em parte a r. sentença, a fim de absolver o réu da prática do crime
previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, e de afastar a causa de aumento
prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, com o consequente ajuste da pena
do crime de tráfico, ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no
art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a
prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeça-se o mandado de prisão, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0020416-09.2017.8.26.0320 -Voto no 24.339
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Apelação Criminal no 0020416-09.2017.8.26.0320
Apelante: Renato da Silva Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Limeira
Voto no 24.339
Tráfico de drogas e associação para o tráfico
Recurso
defensivo pleiteando, em preliminar, o direito de recorrer em
liberdade e no mérito, a absolvição por insuficiência probatória
e subsidiariamente, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06, o afastamento das causas de aumento
de pena previstas no art. 40, incisos III e VI da Lei n.
11.343/06, a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos, o abrandamento do regime prisional, observando-se,
inclusive, o disposto no art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, nos termos do art. 387 e a realização de perícia
especializada Preliminar - Pedido de direito de recorrer em
liberdade prejudicado Provas relativas ao tráfico de drogas
francamente incriminadoras Condição de usuário de drogas
que não elide a concomitante atividade de traficância - Crime
de perigo abstrato, não se exigindo que o infrator seja flagrado
no próprio ato de venda da mercadoria proibida Perícia
especializada para verificar a insanidade mental do acusado
Pedido que deveria ser formulado no curso da ação penal, sendo
incabível a sua realização nesta fase recursal Afastamento da
causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei n.
11.343/06 e mantido o reconhecimento da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso VI, da mesma Lei Ausência de
provas suficientes para a condenação do réu pelo crime previsto
no art. 35 da Lei n. 11.343/06 Absolvição do réu pelo crime
de associação para o tráfico - Pena do tráfico de drogas alterada
Pena base fixada no mínimo legal Aumento de 1/6 (um
sexto) em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso
VI, da Lei n. 11.343/006 - Inaplicabilidade do redutor - Réu que
fazia do comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não
se tratando de traficante ocasional - Inviabilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos Crime nefasto, sendo preciso maior reprovabilidade
àquele que envereda para a prática de tal conduta ilícita, de
modo
a
prevalecer
o
parâmetro
da
suficiência
e
proporcionalidade na fixação da pena - Necessidade de
imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante Regime
prisional fixado com critério - Crime de tráfico de drogas
equiparado a hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de

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um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito - Personalidade deturpada,
causadora de risco à ordem pública, de quem envereda para a
prática desse tipo de criminalidade - Inaplicabilidade do art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal - A competência para se
discutir a respeito da detração penal é do juízo das execuções
Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 152/162
acrescenta-se que o réu RENATO DA SILVA JÚNIOR foi
condenado, como incursos no art. 33, caput, c.c. art. 40, incisos III e VI,
ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 600
(seiscentos) dias-multa, fixados em um quinto do salário mínimo
vigente, e à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, além do pagamento de 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa,
fixados em um quinto do salário mínimo legal, como incurso no art. 35,
caput, c.c. art. 40, incisos III e IV, ambs da Lei n. 11.343/06, não tendo
sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando em preliminar,
o direito de recorrer em liberdade e no mérito, buscando a absolvição
por insuficiência probatória e, subsidiariamente, o afastamento das
causas de aumento de pena previstas no art. 40, incisos III e VI da Lei n.
11.343/06, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, em seu patamar máximo, a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, o abrandamento do regime prisional, observando-
se, inclusive, o disposto no art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal,

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nos termos do art. 387 e a realização de perícia especializada (fls.
218/232).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo parcial
provimento do apelo (fls. 270/272).
É o relatório.
Por primeiro, insta salientar que o pedido de concessão
do direito de recorrer em liberdade, deduzido em preliminar nas razões
do apelo, está prejudicado, tendo em vista o julgamento que segue.
Quanto ao crime tráfico de drogas, a r. sentença
recorrida bem apreciou as provas dos autos, à luz do melhor direito,
dando acertada solução no desfecho da ação penal.
A materialidade está comprovada pelo boletim de
ocorrência de fls. 26/28, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 28,
pelo laudo de constatação provisória de fls. 62 e 122, pelo exame
químico toxicológico de fls. 92/94 e pela prova oral colhida em
contraditório.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo, 16 porções de cocaína, com
peso aproximado de 2,8 g, existindo a certeza visual do crime.

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A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório (mídia audiovisual) é isenta e incriminadora, emergindo
absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Com efeito, o policial militar Jorge relatou que estava
junto com seu colega em patrulhamento pelo local dos fatos que é
conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando avistaram o réu e
uma adolescente. Ao se aproximarem, o réu saiu andando e dispensou
algo no chão. Seu colega abordou o réu. A adolescente estava com certa
dificuldade em falar e depois, acabou dispensando de sua boca quatro
porções de cocaína. Em seu bolso, foram encontradas mais duas
porções da mesma droga e o valor de R$ 45,00 em notas diversas.
Indagada, ela afirmou que estava auxiliando o réu na venda das drogas.
Seu colega encontrou dez porções de cocaína, as quais foram
dispensadas pelo réu.

No mesmo sentido, o depoimento prestado pelo seu
colega de farda, o policial Fabricio, confirmando a apreensão de drogas,
em embalagens idênticas, com o réu e com a adolescente. Afirmou
ainda que a adolescente confessou informalmente a traficância a mando
do réu. O local dos fatos é conhecido como ponto de tráfico de drogas.
O local dos fatos está localizado a 200 metros de um posto de saúde.
Importante frisar que eles exercem função pública

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relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, a versão apresentada pelo réu de que
foi até o local dos fatos com sua namorada para comprar drogas,
pagando o valor de R$ 100,00 por 10 porções de cocaína, pois é apenas
usuário de droga, e com a aproximação da polícia, dispensaram os pinos
no chão; além de isolada, não convenceu.
O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de

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amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção do réu de tentar
desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade
que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer
notícia de reclamação efetuada por ele, por via própria, da conduta dos
policiais.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa
Neusa e Pedro também não foram suficientes para afastar a sua
responsabilização, já que elas não presenciaram os fatos e apenas
enunciaram a boa conduta do réu.
Frise-se que o fato de ele ser eventualmente usuário de
drogas não elide a concomitante atividade de traficância, que muitas
vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a
saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato
de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,

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guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das
drogas, embaladas individualmente, prontas para o consumo, a
apreensão de quantia em dinheiro, cuja origem lícita não restou
comprovada, a não apreensão de qualquer apetrecho indicando o uso

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das drogas, a não comprovação de ocupação lícita, bem como as
circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante. O crime de tráfico
de drogas restou, portanto, bem tipificado e comprovado.
Quanto à causa de aumento prevista no art. 40, inciso
III, da Lei n. 11.343/06, razão assiste a douta defesa ao pretender o seu
afastamento.
É que, apesar da existência de um posto de saúde
próximo ao local de abordagem do réu, não há prova nos autos de que
ele visava os frequentadores do referido lugar, descaracterizando a
incidência da referida causa de aumento.
A propósito, a doutrina ensina que: “É necessário que
com a prática ilícita o agente vise qualquer dos locais listados no inciso
III do art.40, cuja incidência reclama agir dolosamente (ainda que
eventual); requer a finalidade de alcançar as pessoas que frequentam
qualquer daqueles locais determinados. A simples proximidade física
ou geográfica, sem relação com a prática do crime, não autoriza a
aplicação da causa de aumento, até porque algumas vezes poderá
ocorrer que o agente nem mesmo saiba estar nas imediações de um
daqueles locais referidos no inciso III, e diante de tal quadro
reconhecer a causa de aumento implicaria responsabilidade penal
objetiva. A reforçar nossa conclusão basta verificar a extensão do rol
trazido no dispositivo em comento para logo ver que, não sendo esse o
entendimento, muito dificilmente, quase nunca, haverá crime tipificado

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nos arts. 33 e 37 da Lei no 11.343/2006 sem causa de aumento de pena,
o que evidentemente não é o desejo do legislador.” (Renato Marcão,
Tóxicos, Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, anotada e interpretada,
7a edição, Editora Saraiva)
Afasta-se, portanto, a causa de aumento prevista no art.
40, inciso III, da Lei n. 11.343/06.
Por outro lado, a causa de aumento de pena prevista
no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, foi corretamente reconhecida
na r. sentença, porquanto suficientemente comprovado o envolvimento
da adolescente Ana Paula no comércio ilícito.
O tipo penal determina o aumento da pena pela
simples conduta de praticar o delito com um adolescente, qualquer que
seja, bastando para tanto ser menor de 18 anos. Não se exige qualquer
estado de moral intocável do menor, mas, tão somente, que ostente
idade biológica esperada.
Oportuno destacar que, consoante lição de Renato
Marcão: “O que a lei não mais autoriza é a majoração especial diante
de qualquer concurso de agentes. Por outro vértice, havendo concurso
eventual com criança ou adolescente, ou, ainda, com quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de
entendimento e determinação, a causa de aumento de pena terá
incidência. A conclusão decorre do próprio inciso VI do art. 40 da Lei

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n. 11.343/06, que determina a majorante sempre que qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33 e 37 envolver qualquer pessoa que se
encontre em uma das condições indicadas, e envolver, aqui, é o mesmo
que atuar conjuntamente, vale dizer, em concurso ou associação
eventual.” (Tóxicos, ed. Saraiva, 7a edição, pág. 281)
A r. sentença, todavia, merece reparo, para que o réu
seja absolvido da prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n.
11.343/06, pois, ao contrário do que entendeu o douto magistrado a
quo, insuficiente o conjunto probatório para a condenação pelo referido
crime.
É que não ficou evidente o liame subjetivo entre o
apelante e a adolescente Ana Paula para o comércio ilícito de
entorpecentes. Ainda que haja indícios de tal fato, porquanto uma parte
das drogas estava escondida na boca e no bolso da adolescente, que
confessou informalmente estar traficando para o réu, e as outras porções
da mesma droga foram dispensadas pelo réu, os autos estão a carecer de
elementos a caracterizar um ajuste prévio, com divisão de tarefas, em
torno desse comércio. Nenhuma outra informação foi trazida no sentido
de que eles estavam associados para o tráfico, seja a identificação de
algum usuário, sejam anotações. Nem mesmo os depoimentos dos
policiais civis autorizam concluir, com a certeza necessária, que eles
estavam associados, em caráter estável e permanente, para a prática do
comércio ilícito.

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Diante disso, a jurisprudência afirma que para existir o
crime de associação deve haver um mínimo de organização. Assim:
“Para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor
interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de
organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só
delito de tráfico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou
provada” (STF ROHC 75.236-5/AM, 1a T., j. 3-6-1997, rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJU de 1o-8-1997, RT 749/584). (Renato Marcão,
Tóxicos, Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, Nova Lei de Drogas,
Anotada e Interpretada, 7a edição, Editora Saraiva, p. 232).
Destarte, diante da fragilidade probatória em relação à
autoria do delito de associação para o tráfico, de rigor a aplicação do in
dubio pro reo, remanescendo a condenação do réu apenas pelo crime do
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
A pena aplicada ao réu pelo crime de tráfico de drogas
comporta reparo.
A pena base foi fixada no mínimo legal e na segunda
fase, não há circunstâncias atenuantes e agravantes a serem
consideradas.
Na terceira fase, em razão do afastamento da causa de
aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, necessário
afastar o acréscimo dela decorrente, remanescendo apenas a causa de

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aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI da mesma lei, com o
aumento de 1/6 (um sexto) da pena.

Não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Sabe-se que o redutor não pode
incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons
antecedentes, mas, sim, excepcionalmente, ao traficante eventual, como
por exemplo: viciado que fornece parte de sua droga para outro usuário,
porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é
a situação dos autos. O réu não comprovou ocupação lícita e foi
surpreendido junto com a adolescente, em local conhecido como ponto
de tráfico, na posse de razoável quantidade de drogas, embaladas
individualmente, e na posse de uma quantia em dinheiro, cuja origem
lícita não restou comprovada, o que demonstra que fazia desse crime
seu meio de vida.
Assim, fixada a pena base no mínimo legal de 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
aumenta-se de 1/6 (um sexto) em razão da causa de aumento prevista no
art. 40, inciso VI da Lei n. 11.343/06, resultando definitiva a
condenação do réu à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no mínimo legal, à míngua de outras circunstâncias
modificadoras.
Inviável a substituição da pena corporal por restritivas

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de direitos. O crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de grande
desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles
que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que
prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da
pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de
indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a
melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento
das penas pelo tráfico de drogas foi corretamente fixado, pois a
gravidade do crime de tráfico de drogas assim o recomenda, sendo
comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de
um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a
esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:

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“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel. Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel. Des. Paulo Rossi).
Não há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição
não se tem elementos para analisar a situação processual do réu, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais, até mesmo porque existe guia de recolhimento
provisória expedida.

Nestes termos, a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:

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“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já
que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado, pois
esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de nenhum
benefício, senão de ajuste do tempo de pena já cumprido e cujo
desconto apenas será antecipado, se favoráveis as circunstâncias
judiciais do réu, como já referido anteriormente.” (2a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação
no0016805-85.201.8.26.0602, Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado
em 22 de abril de 2013)
Por fim, incabível o pedido de realização de perícia
especializada, para instauração do incidente de insanidade mental do

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São Paulo
Apelação Criminal no 0020416-09.2017.8.26.0320 -Voto no 24.339
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acusado, nos termos do art. 149 do Código de Processo Penal, como
pretende a douta defesa. Tal perícia deveria ser formulada no curso da
ação penal, o que não foi feito pela defesa, que sequer postulou em
defesa prévia e alegações finais. É de todo inviável a sua realização a
esta altura, em sede recursal, quando as provas amealhadas dos autos se
mostraram suficientes para a condenação do réu, frisando ainda que o
julgador não estaria obrigado a determinar a produção de tal prova.
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para
que seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da
Lei n. 11.343/06, com o consequente ajuste da pena do crime de tráfico
de drogas, bem como para afastar a condenação do réu pelo crime
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06.
Ante o exposto, por meu voto, rejeitada a preliminar,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
apelação, para reformar em parte a r. sentença, a fim de absolver o réu
da prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, e de
afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/06, com o consequente ajuste da pena do crime de tráfico,
ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no art. 33,
caput, c.c. art. 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo
legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e inalterada

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a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo
Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator