Tribunal: TJSP
Processo: 1004038-28.2018.8.26.0642
Classe: Remessa Necessária Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – COMUNICADO No 41/2018 DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇAO – MUNICÍPIO DE UBATUBA – COMUNICADO READEQUANDO A LOTAÇÃO DOS PROFESSORES PEB I - DETERMINAÇÃO DA SUSPENSÃO DAS AULAS NAS CRECHES MUNICIPAIS NO PERÍODO VESPERTINO - IMPOSSIBILIDADE - É indubitável a responsabilidade do Estado - considerando nesta acepção, todos os entes federativos em

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – COMUNICADO No 41/2018 DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇAO – MUNICÍPIO DE UBATUBA – COMUNICADO READEQUANDO A LOTAÇÃO DOS PROFESSORES PEB I - DETERMINAÇÃO DA SUSPENSÃO DAS AULAS NAS CRECHES MUNICIPAIS NO PERÍODO VESPERTINO - IMPOSSIBILIDADE - É indubitável a responsabilidade do Estado - considerando nesta acepção, todos os entes federativos em assegurar a educação das crianças, tanto no nível escolar como na chamada pré-escola - A educação é prevista como direito social (art 6o "caput" da Constituição Federal), direito este que alberga um dever de prestação positiva do Estado, bem como um direito subjetivo dos titulares em exigir seu cumprimento - A alegação de falta de disponibilidade financeira não pode implicar numa 'negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais", pois, exegese desta natureza "tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos" – O ato administrativo combatido suprimindo a permanência de professor nas salas de aula das creches no período vespertino, acaba por retirar o direito da criança ao acompanhamento permanente do professor e desta forma diminui o seu pleno desenvolvimento em verdadeiro retrocesso – Concessão da segurança - Sentença mantida – Ratificação da sentença de procedência (artigo 252 do Regimento Interno/2009) com acréscimo - Reexame necessário não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1004038-28.2018.8.26.0642, da Comarca de Ubatuba, em que é recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é recorrido SINDICATO DOS TRABALHADORES NA
ADMINISTRAÇÃO PUBLICA DE UBATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E ANTONIO
CELSO FARIA.
São Paulo, 6 de março de 2020.
PONTE NETO
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 18.203
APELAÇÃO No 1004038-28.2018.8.26.0642
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFÍCIO
RECORRIDO:
SINDICATO
DOS
TRABALHADORES
NA
ADMINISTRAÇAO PÚBLICA DE UBATUBA
INTERESSADOS: ELIZABETH TEIXEIRA LEITE ISNARD SANTOS E
PREFEITURA MUNICIPAL DE UBATUBA
REEXAME
NECESSÁRIO

MANDADO
DE
SEGURANÇA

COMUNICADO
No
41/2018
DA
SECRETARIA
MUNICIPAL
DE
EDUCAÇAO

MUNICÍPIO
DE
UBATUBA

COMUNICADO
READEQUANDO A LOTAÇÃO DOS PROFESSORES
PEB I - DETERMINAÇÃO DA SUSPENSÃO DAS
AULAS NAS CRECHES MUNICIPAIS NO PERÍODO
VESPERTINO - IMPOSSIBILIDADE - É indubitável a
responsabilidade do Estado - considerando nesta acepção,
todos os entes federativos em assegurar a educação das
crianças, tanto no nível escolar como na chamada pré-escola
- A educação é prevista como direito social (art 6o "caput"
da Constituição Federal), direito este que alberga um dever
de prestação positiva do Estado, bem como um direito
subjetivo dos titulares em exigir seu cumprimento - A
alegação de falta de disponibilidade financeira não pode
implicar numa 'negação de qualquer tipo de obrigação a ser
cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais", pois,
exegese desta natureza "tem como consequência a renúncia
de reconhecê-los como verdadeiros direitos"
O ato
administrativo combatido suprimindo a permanência de
professor nas salas de aula das creches no período
vespertino, acaba por retirar o direito da criança ao
acompanhamento permanente do professor e desta forma
diminui o seu pleno desenvolvimento em verdadeiro
retrocesso Concessão da segurança - Sentença mantida
Ratificação da sentença de procedência (artigo 252 do
Regimento Interno/2009) com acréscimo - Reexame
necessário não provido.
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado
pelo
SINDICATO
DOS
TRABALHADORES
NA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA DE UBATUBA em face SECRETARIA MUNICIPAL DA
EDUCAÇÃO, representada pela secretária ELIZABETH TEIXEIRA LEITE

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ISNARD SANTOS, em razão de suprimento dos direitos das crianças de
atendimento pedagógico por professores no período vespertino. Em
esclarecimento, foi informado que, em algumas creches municipais, não
teriam mais professores em sala de aula no período vespertino, situação
esta que contraria regulamentação do Ministério da Educação, que garante
às crianças a presença de professores, nas salas de aula, em período
integral. O fundamento para tal medida seria a criação de novas vagas nas
creches, o que não ocorreu. Não obstante, fundamenta o polo ativo que esta
medida sobrecarregaria o único professor que ficaria responsável por toda
uma unidade escolar, atuando com “fiscal das salas”. Outros profissionais,
por sua vez, perderão seus postos de trabalho. Pleiteiam, destarte, a
concessão da medida liminar, suspendendo o ato lesivo, garantindo ao
impetrante o direito de que os professores representados possam lecionar
nas turmas no período vespertino, a distinção entre professores de
educação básica e de desenvolvimento infantil, devendo os primeiros
escolher preferencialmente as vagas dentro de cada unidade escolar. No
mérito, a anulação do ato ilegal da autoridade impetrada, ratificando a
liminar.
Deferida a liminar (fls. 362/363), a r. sentença de
fls. 645/650, concedeu a segurança, para assegurar o direito dos
professores das creches municipais, que prestam serviço em período
integral, de permanecerem lecionando nas turmas vespertinas, violado pelo
Comunicado no 41/2018 da Secretaria da Educação do Município de
Ubatuba e, por consequência, tornar sem efeito as Ordens Internas 1 e
2/2018.
Não houve interposição de recursos voluntários,
sendo os autos remetidos a esta Instância, para fins do reexame necessário.
É O RELATÓRIO.
2. O recurso não comporta provimento.

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Verifica-se que a r. sentença recorrida bem
analisou a questão e merece confirmação por seus próprios e jurídicos
fundamentos, a teor do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, que assim dispõe:
“nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a
ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando
suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Tal dispositivo regimental visa prestigiar o
princípio constitucional da razoável duração do processo (artigo 5o, inciso
LXXVIII, da Constituição Federal) e evitar inútil repetição da matéria.
Os elementos de convicção da decisão recorrida
devem ser mantidos, cujos fundamentos ficam ratificados (artigo 252 do
Regimento Interno/2009) em seu mérito e transcritos abaixo:
“(...)
Ultrapassadas as questões preliminares, passa-se ao
exame da matéria de fundo.
A tese defensiva extraída das informações prestadas
pela autoridade coatora cópia literal das razões recursais do Agravo de Instrumento
no 2002602-66.2019.8.26.0000, interposto contra decisão liminar, diante do pedido
formulado a fls. 407/408 pauta-se pela legalidade do Comunicado no 41/2018, que
não 'afetará a qualidade pedagógica da educação infantil'e que 'a postura tomada
constitui apenas a racionalização dos custos para otimização do serviço'.
Contudo, apesar da vasta prova documental acostada
aos autos, não logrou êxito em corroborar sua tese defensiva, ao contrário do que
extrai das alegações iniciais do impetrante.
Isto
porque,
não
seria
necessário
comando
constitucional no sentido de que, nas creches em período integral, seja ministrado
somente conteúdo pedagógico o que, na visão da impetrada, dispensa a presença
de professor em sala de aula, em ambos os períodos, pois a Constituição Federal
assegura o direito à educação, o que deve ser cumprido por cada ente político da
melhor forma possível.
Tendo
isso
em
mente,
é
inconteste
que
o
acompanhamento das crianças por profissional da educação habilitado é primordial

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para o seu desenvolvimento, pois é, nesta faixa etária entre 0 a 5 anos -, que a
capacidade de absorção de conhecimento e o desenvolvimento cognitivo são
acentuados e devem ser corretamente estimulados, ainda que não haja comando
constitucional específico neste sentido.
Por isso, não há dúvidas de que o contato das
crianças com o educador somente traz ganhos à formação daquelas, o que vinha
sendo concretizado com a presença de um PEB I em cada sala de aula, auxiliado
pelos agentes de educação, sendo que estes profissionais servem de apoio, mas
não têm a incumbência de organizar e desenvolver o conteúdo pedagógico, o que
fica a cargo dos professores.
A impetrada também sustenta que a reestruturação
visa 'estender no período escolar o ritmo que em média se teria em casa (...)
dividindo período de estudo e período de recreação' (fl. 396), o que justificaria a
presença de PEB I em sala de aula apenas no período matutino, quando seria
ministrado o conteúdo de aprendizado.
Entretanto, essa divisão entre período de estudo e de
recreação não traduz a melhor forma de educar crianças, considerando que a
forma de aprendizagem, sobretudo em crianças de tenra idade, dá-se de forma
lúdica, com atividades que envolvam experiências sensoriais e brincadeiras
associadas a conteúdo pedagógico e não pela divisão de período estritamente
pedagógico e outro, apenas de recreação.
Por isso, a presença de PEB I nas salas de aula
durante todo o período em que as crianças fiquem nas creches revela-se
imprescindível para se garantir uma formação educacional de qualidade, pois são
estes os profissionais capacitados para tanto, ainda que contem com o apoio de
agentes educacionais, como já explicitado acima.
A presença de professores em período integral
garante uma educação infantil de melhor qualidade, mas também assegura o
direito dos docentes de permanecer nos locais em que lecionam, sem ter que se
submeter a processo de remoção, outro aspecto que reputam ilegal e também é
objeto de questionamento, o que reforça o convencimento de que a reorganização
das creches tal como pretendida pela Secretaria da Educação Municipal ofende
direito líquido e certo relacionado a atuação dos PEB I.
Resta evidenciado, portanto, que a reorganização das
creches municipais nos moldes do Comunicado no 41/2018 trará prejuízo à
qualidade de ensino, ocasionando verdadeiro retrocesso ao direito social à
educação assegurado constitucionalmente (artigos 6o e 208, inciso IV), o que é
conhecido na doutrina e jurisprudência como efeito 'cliquet' ou proibição do
retrocesso, que 'impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social,
que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela
formação social em que ele vive. A cláusula que veda o retrocesso em
matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à
educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no

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processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou
coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas,
uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo
Estado' (STF, ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, julgado em 23/08/2011).
De outra banda, também não prospera a alegação de
que a medida tomada pela Administração Pública visou a 'racionalização da
aplicação dos finitos e limitados recursos orçamentários visando a entrega do
resultado final com qualidade' (fl. 400), o que se encontra dentro da competência
discricionária da Secretaria Municipal da Educação.
Primeiro, é posição assente na jurisprudência o
entendimento de que a invocação da teoria da reserva do possível, invariavelmente
utilizada pelo Poder Público para fundamentar a não consecução de políticas
públicas, como a implementação dos direitos sociais assegurados pela Constituição
da República, não alcança a âmbito da garantia constitucional do mínimo
existencial.
Nas palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal
Celso de Mello 'a noção de 'mínimo existencial', que resulta, por implicitude,
de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III),
compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se
capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a
assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a
prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de
direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção
integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência
social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança.
Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)'
(STF, ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 23/08/2011).
Assim, a princípio, o direito à educação insere-se no
mínimo existencial, do qual não se pode abrir mão.
Segundo, a Recomendação no 3, de fevereiro de
2018, exarada, em conjunto, pelo Ministério Público Federal e Ministério Público de
Contas do Estado de São Paulo no sentido de que o Município de Ubatuba 'se
atente para o dever de conferir absoluta prioridade na consignação e execução
orçamentária de recursos suficientes' para garantir educação básica e infantil às
crianças e jovens, pois se verificou que o 'Município de Ubatuba aplicou, no
horizonte prescricional dos últimos cinco anos, considerável volume de recursos
municipais em etapa de ensino alheia à sua área de competência', trazendo tabela
com gastos no ensino médio entre 2013/2017 (fl. 330), que não foram infirmados
pela autoridade coatora.
Estes dados demonstram que o Município, por meio
da Secretaria da Educação Municipal, não está cumprindo o comando

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constitucional de atuar 'prioritariamente no ensino fundamental e na educação
infantil' (artigo 211, §2o, da Constituição Federal), de sorte que não tem cabimento
a alegação de que a reorganização das creches nos moldes dispostos no
Comunicado no 41/2018 visa a racionalização dos gastos públicos.
O que os documentos evidenciam é que há má gestão
do dinheiro público, que estão sendo alocado em áreas não prioritárias, o que faz
com sejam tomadas medidas prejudiciais ao interesse público em detrimento da
prestação de educação infantil de qualidade, retirando professores das salas de
aula de creches que prestam serviço em período integral para como afirmado nas
informações prestadas 'atender na plenitude a demanda reprimida de vagas' (fl.
399).
Além de prejudicar o ensino infantil, a decisão da
autoridade impetrada reflete na situação dos professores que trabalham nas
creches de período integral. Em outras palavras e utilizando de um provérbio
popular o Município abre um buraco como tapar outro.
Prosseguindo, a apreciação de tais questões pelo
Poder Judiciário não ofende o princípio da separação dos poderes, mormente
porque até mesmo os atos discricionários da Administração Pública devem ser
motivados e devem ser exarados atentando aos princípios da legalidade.
No caso em tela, a motivação não atendeu ao
interesse público primário e a autoridade impetrada não logrou êxito em comprovar
que a reorganização das creches traria melhora na qualidade de ensino e seria
necessária para racionalizar os gastos públicos, como acima discorrido.
Por tais razões, pode-se afirmar que o Comunicado no
41/2018 emitido pela Secretaria da Educação do Município de Ubatuba ofende o
direito líquido e certo dos PEB I de continuar lecionando nas turmas vespertinas
das creches municipais de período integral.
Em decorrência do acima exposto, ficam sem efeito
as Ordens Internas 1 e 2/2018, que regulamentaram o processo de remoção dos
PEB I e PDI adidos (sem sala/ sem sala fixa), para o ano letivo de 2019, ou seja,
para aqueles profissionais que deixariam de lecionar no período vespertino (fls.
337/342).
Diante do exposto, CONCEDO a ordem de segurança
para assegurar o direito dos professores das creches municipais, que prestam
serviço em período integral, de permanecerem lecionando nas turmas vespertinas,
violado pelo Comunicado no 41/2018 da Secretaria da Educação do Município de
Ubatuba e, por consequência, tornar sem efeito as Ordens Internas 1 e 2/2018.
Condeno a impetrada a arcar com as custas e
despesas processuais, deixando de fixar honorários advocatícios por força do
contido no artigo 25 da Lei no 12.016/2009.
Remetam-se os autos à Superior Instância para
reexame necessário (artigo 14, §1o, da Lei no 12.016/2009).

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(...)”.
_____________________________________________________________
3. O impetrante postula a anulação do ato
administrativo que limitou o número de professores da rede municipal de
ensino (creche) de 1 professor por período (manhã e tarde) para 1 professor
no período da manhã. Pleiteia a concessão da segurança defendendo o
direito de acesso à educação às crianças na pré-escola no Município de
Ubatuba, no período integral, uma vez que estaria sendo violado pela
retirada dos professores das salas de aulas das creches durante o período
vespertino, bem como procura tutelar o direito líquido e certo dos
professores de educação básica, que estaria sendo violado pela remoção
compulsória determinada pelo ato administrado combatido na inicial.
Pois bem.
É indubitável a responsabilidade do Estado -
considerando nesta acepção, todos os entes federativos - em assegurar a
educação das crianças, tanto no nível escolar como na chamada pré-escola.
Na dogmática constitucional, a educação não é
concebida tão só como uma diretriz a ser observada pelos órgãos públicos,
orientação abstrata destituída de maiores repercussões. A educação é
prevista como direito social (art. 6o "caput" da Constituição Federal), direito
este que alberga um dever de prestação positiva do Estado, bem como um
direito subjetivo dos titulares em exigir seu cumprimento.
Ora, um direito social, na medida em que compõe
o rol dos denominados direitos fundamentais, é dotado de carga normativa
máxima, haja vista que não depende de providências legislativas ulteriores
(art. 5o, §2° da Constituição Federal) e nem ao menos pode submeter-se a
uma dita discricionariedade na sua efetivação.
Não sendo suficiente que a educação tenha sido
concebida no plano constitucional como um direito social, a própria Carta
impõe a responsabilidade conjunta da sociedade e Estado (rectius entes

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federativos) na consecução deste direito (art. 205 da Constituição Federal),
autorizando até mesmo afastar a autonomia dos Municípios se estes não
tiverem aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e
desenvolvimento do ensino (art. 35, inciso III da Constituição Federal).
A citação destes dispositivos já demonstra a
preocupação do constituinte no concernente a esta temática.
Emerge,
então,
a
indagação
acerca
da
disponibilidade orçamentária dos Municípios. Logicamente que o Poder
Judiciário não poderia determinar prestações impossíveis, ou até mesmo
compelir à Administração a remanejar aportes financeiros de setores
igualmente essenciais, como, v.g. a saúde. Tal discussão traz a tona o que
a doutrina constitucional denomina de cláusula da reserva do possível,
expediente limitador (desde que inserido nas esferas da proporcionalidade
de razoabilidade) do cumprimento destes direitos de segunda geração.
Como ressalta ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia lurídica dos
Princípios Constitucionais", p 245-246, 2002, Renovar):
"Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela
cláusula da "reserva do possível", ao processo de
concretização dos direitos de segunda geração de
implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um
binômio que compreende, de um lado, (1) a
razoabilidade da pretensão individual/social deduzida
em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência
de disponibilidade financeira do Estado para tornar
efetivas as prestações positivas dele reclamadas".
A alegação de falta de disponibilidade financeira,
todavia, não pode implicar numa "negação de qualquer tipo de obrigação a
ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais", pois, exegese
desta natureza "tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como
verdadeiros direitos". Daí se admitir que o Poder Judiciário, numa verdadeira
revisão "do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao
controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado

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Social", possa dimensionar e até mesmo impor o dispêndio de numerário,
considerando que "os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se
mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos
preceitos constitucionais" (KRELL, Andreas Joachim 'Direitos Sociais c
Controle Judicial tio Brasil e na Alemanha", p. 22 23, 2002, Fabris).
Daí que as alegações de inexistência de
disponibilidade orçamentária, formuladas de maneira genérica, destituídas
de maior respaldo probatório, suscitadas de maneira até mesmo
irresponsável, não se constituem em motivação hábil a elidir, suprimir e
negativar direito de tão grande magnitude.
Em relação ao ato administrativo combatido,
reduzir o número de professores e substituí-los por auxiliares de serviços
infantis, como mencionado pelo Ministério Público em sua manifestação às
fls. 616, seria equiparar os profissionais da educação a babás (sem
desmerecer a categoria, a qual, diga-se de passagem, também exerce um
importante papel) e as unidades de ensino a meros depósitos de crianças e
que a efetividade do direito à educação depende, por óbvio, da presença de
profissionais habilitados para acompanhar o processo de ensino-
aprendizagem, o que inclui, também, o momento de recreação.
Como decidido pelo D. Juízo “a quo” o ato
administrativo consubstanciado no Comunicado no 41/2018, da Secretária
Municipal de Educação, é ilegal e ofende o direito líquido e certo dos
professores de educação básica I, de continuarem lecionando em período
integral nas creches municipais.
Seguindo
o
mesmo
entendimento,
a
D.
Procuradoria de Justiça em seu i.Parecer explana que a Lei no 1.771/98,
instituiu a remoção como direito do docente, com a previsão de requisitos
para a participação do concurso e critérios desempate, enquanto o ato
administrativo editado pela impetrada estabelece a remoção compulsória de

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Professores de Educação Básica das creches onde lecionam, para unidades
que seriam definidas posteriormente pela Secretaria da Educação, para a
execução do plano de manter em cada sala de aula apenas um Professor
no período vespertino, e um “Professor de Desenvolvimento Infantil”, criado
por lei declarada inconstitucional. Assim, os PEB I seriam removidos
compulsoriamente, para locais incertos, porquanto não houve criação de
novas vagas ou postos de trabalho em outras creches.
E na mesma toada continua comentando que a
remoção imposta aos Professores de Educação Básica não merece subsistir
porque desatende ao interesse público, e sua causa subjacente afronta o
direito fundamental à educação infantil, em período integral e com a
presença do professor na sala de aula, não havendo de se cogitar, portanto,
de decisão inspirada em critérios de conveniência e oportunidade, porque
desborda os limites legais, revelando-se manifestamente ilegal e violadora
de direito líquido e certo.
Assim, a concessão da segurança é medida que
se impõe, devendo, assim, ser mantida a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
4.
Considera-se
questionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando-se
jurisprudência
consagrada, inclusive no C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida.
5. Ante o exposto, nego provimento ao reexame
necessário único interposto, nos termos do voto.
PONTE NETO
Relator