Tribunal: TJSP
Processo: 1500401-50.2020.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000901109
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500401-50.2020.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante
MARCIO CLAUDIO MACHADO DO AMARAL, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: de ofício,
DECLARARAM A INCOMPETÊNCIA da Justiça Estadual para julgar o
presente feito, anulando-o a partir da decisão de fls. 61/62, e determino a
remessa dos autos à Justiça Federal. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500401-50.2020.8.26.0542 -Voto no 28.252
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VOTO no 28.252
APELAÇÃO no 1500401-50.2020.8.26.0542
COMARCA: Carapicuíba 2a Vara Criminal
Apelante: MÁRCIO CLAUDIO MACHADO DO AMARAL
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Pornografia infantil Armazenamento, distribuição
e
disponibilização
de
material
pornográfico
envolvendo crianças e adolescentes
Apelo
defensivo buscando a consunção do delito do art.
241-B pelo do art. 241-A, ambos da Lei 8.069/90,
bem como a absolvição quanto aos vídeos em que
não há certeza da idade dos envolvidos. Arremate
com pleito de ajuste de pena e regime, além do apelo
em liberdade Justiça Estadual incompetente para
processar e julgar o presente feito Disponibilização
de material pornográfico infantil através da rede
mundial de computadores (internet)
Crime
devidamente
previsto
em
legislação
nacional
específica e em tratados diplomas internacionais
Competência da Justiça Federal, nos termos do art.
109, inciso V, da Constituição Federal Tese fixada
pelo E. Supremo Tribunal Federal, com repercussão
geral Prejudicada a análise das teses do recurso
defensivo Remessa ao juízo competente.
Ao relatório da r. sentença de fls. 185/189, o qual se
adota, acrescenta-se que o réu MÁRCIO CLAUDIO MACHADO DO
AMARAL foi condenado, como incurso no art. 241-A, caput, em
continuidade delitiva, e no art. 241-B, caput, ambos da Lei 8.069/90, em

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concurso material de delitos, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-
multa, no piso, tendo sido negado o apelo em liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a consunção do
delito do art. 241-B, pelo do art. 241-A, ambos da Lei 8.069/90, sob o
fundamento de ocorrência de bis in idem, bem como a absolvição quanto
aos vídeos em que não se pode verificar a idade dos adolescentes.
Subsidiariamente, pretende abrandamento de pena e regime e concessão
da gratuidade de justiça. Arremata com pleito de apelo em liberdade (fls.
197/205).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do apelo
(fls. 232/236).
É o relatório.
Compulsando os autos, verifico a incompetência da
Justiça Estadual para conhecer e julgar o feito.
Ao apelante foi imputada a prática dos delitos dos arts.
241-A e 241-B, ambos da Lei 9.472/97, como se extrai da denúncia de
fls. 57/60, porque:
“[...] em data incerta, mas seguramente antes do dia
18 de fevereiro de 2020, por meio da rede mundial de computadores,
o denunciado MÁRCIO disponibilizou, transmitiu, distribuiu e publicou

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diversos vídeos contendo cenas de sexo explícito e pornográfico
envolvendo crianças e adolescentes, conforme relatório de investigação
acostado às fls. 20/25 dos autos.
Consta, ainda, que por período de tempo ignorado,
mas seguramente antes do dia 18 de fevereiro de 2020, o denunciado
MÁRCIO adquiriu, possuiu e armazenou, em seus dispositivos, a saber,
no computador/CPU da marca E-Star, número 031495014, em pendrive,
em um HD portátil WD e em Notebook/Laptop da marca Microboard
Elite, diversas fotografias e vídeos contendo cenas de sexo explícito ou
pornográfico envolvendo criança e adolescente, conforme relatório de
investigação acostado às fls. 20/25 dos autos e auto de exibição e
apreensão de fl. 15” (fls. 57/58 grifos nossos)
Ainda, na peça incoativa está claro que: “no 'Notebook
Microboard Ellite', cor preta, com a senha de acesso 'chaveiro222', foram
encontrados materiais envolvendo crianças e adolescentes nos arquivos
'dowload/upload'” (fls. 59
grifos nossos), o que reforça que o
armazenamento e o compartilhamento de materiais ilícitos se deu através
da rede mundial de computadores.
Já que as condutas imputadas ao apelante se deram em
ambiente virtual, com recebimento e publicação de material
pornográfico infantil, através do programa Shareaza, via internet,
forçoso reconhecer que a competência para processamento do feito é da
Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso V, da Constituição
Federal:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
[...]
V os crimes previstos em tratado ou convenção internacional,

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quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.
De se esclarecer que estão presentes todos os requisitos
do dispositivo acima mencionado, na medida em que as condutas
imputadas ao increpado estão tipificadas nos arts. 241-A e 241-B, ambos
da Lei 8.069/90, sendo que ao menos o primeiro delito se deu em
ambiente virtual, com alcance a um número indeterminado de pessoas,
em qualquer parte do mundo.
Ademais, o Brasil é signatário da Convenção sobre
Direitos da Criança, tendo ratificado seu Protocolo Facultativo, ambos
acordos internacionais que visam à proteção da menoridade, inclusive no
tocante à pornografia, especificamente, pelo que atendidas as exigências
do deslocamento de competência.
Nesse sentido, no julgamento do RE 628.624/MG, com
reconhecimento da repercussão geral, o E. Supremo Tribunal Federal
decidiu em Plenário:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA.
PENAL.
PROCESSO
PENAL.
CRIME
PREVISTO NO ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA.
DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM
CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA
OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA
CRIANÇA. DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE
MUNDIAL
DE
COMPUTADORES
(INTERNET).

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INTERNACIONALIDADE.
ARTIGO
109,
V,
DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
FEDERAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para
processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal
quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos,
quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e
no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado
internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir
criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao
menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou
devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente.
2. O Brasil pune a prática de divulgação e publicação de conteúdo
pedófilo-pornográfico, conforme art. 241-A do Estatuto da Criança
e do Adolescente.
3. Além de signatário da Convenção sobre Direitos da Criança, o
Estado Brasileiro ratificou o respectivo Protocolo Facultativo. Em
tais acordos internacionais se assentou a proteção à infância e se
estabeleceu o compromisso de tipificação penal das condutas
relacionadas à pornografia infantil.
4. Para fins de preenchimento do terceiro requisito, é necessário
que, do exame entre a conduta praticada e o resultado produzido,
ou que deveria ser produzido, se extraia o atributo de
internacionalidade dessa relação.
5. Quando a publicação de material contendo pornografia infanto-
juvenil ocorre na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso
a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja
conectado à internet, a constatação da internacionalidade se infere
não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício
ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o
delito justamente com o objetivo de atingir o maior número
possível de pessoas, inclusive assumindo o risco de que indivíduos

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localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do
material. A potencialidade do dano não se extrai somente do
resultado efetivamente produzido, mas também daquele que
poderia ocorrer, conforme própria previsão constitucional.
6. Basta à configuração da competência da Justiça Federal que o
material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha
estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja
evidências de que esse acesso realmente ocorreu.
7. A extração da potencial internacionalidade do resultado advém
do nível de abrangência próprio de sítios virtuais de amplo acesso,
bem como da reconhecida dispersão mundial preconizada no art.
2o, I, da Lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet no
Brasil.
8. Não se constata o caráter de internacionalidade, ainda que
potencial, quando o panorama fático envolve apenas a comunicação
eletrônica havida entre particulares em canal de comunicação
fechado, tal como ocorre na troca de e-mails ou conversas privadas
entre pessoas situadas no Brasil. Evidenciado que o conteúdo
permaneceu enclausurado entre os participantes da conversa virtual,
bem como que os envolvidos se conectaram por meio de
computadores instalados em território nacional, não há que se
cogitar na internacionalidade do resultado.
9. Tese fixada: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os
crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material
pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e
241-B da Lei no 8.069/1990) quando praticados por meio da rede
mundial de computadores”.
10. Recurso extraordinário desprovido.
(RE 628624, Relator: Min. Marco Aurélio, Relator para Acórdão:
Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015,
publicação aos 06.04.2016 grifos nossos)

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Muito recentemente, foram acolhidos os embargos de
declaração opostos no caso acima mencionado, em votação unânime,
fixando-se a seguinte tese: "Compete à Justiça Federal processar e julgar os
crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico,
acessível transnacionalmente, envolvendo criança ou adolescente, quando
praticados por meio da rede mundial de computadores (arts. 241, 241-A e 241-
B da Lei no 8.069/1990)".
Assim, de rigor reconhecer e declarar a incompetência
desta Corte para julgar o presente feito, de modo que o processo é nulo
desde o recebimento da denúncia, ficando prejudicada a análise das teses
recursais, inclusive no tocante à pretensão de apelo em liberdade, já que
a necessidade ou não da medida caberá ao Juízo competente.
Ante o exposto, pelo meu voto, de ofício, DECLARO
A INCOMPETÊNCIA da Justiça Estadual para julgar o presente feito,
anulando-o a partir da decisão de fls. 61/62, e determino a remessa dos
autos à Justiça Federal.
FERNANDO SIMÃO
Relator