Tribunal: TJSP
Processo: 1503795-71.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
Estelionato – Pena – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Apelante que pretende afastar a substituição para cumprir a sanção corporal em regime aberto – Impossibilidade – Pena adequada, que deve ser aferida pelo juízo sentenciante e não determinada segundo a conveniência da ré – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000987278
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503795-71.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MICHELLE
ESTELA DE DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso para a manutenção da r. sentença por seus
próprios fundamentos, vencido o relator sorteado que lhe dava provimento, nos termos
de sua declaração de voto. Ficará com o acórdão o revisor., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
ALMEIDA, vencedor, PAIVA COUTINHO, vencido, XAVIER DE SOUZA
(Presidente).
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Estelionato
Pena
Substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos
Apelante que pretende afastar a substituição para
cumprir a sanção corporal em regime aberto
Impossibilidade Pena adequada, que deve ser
aferida pelo juízo sentenciante e não determinada
segundo a conveniência da ré
Recurso
improvido.
Vistos.
MICHELLE ESTELA DE SOUZA, qualificada
nos autos, foi processada perante o juízo da 14a Vara Criminal da Comarca
de São Paulo, inicialmente apontada como incursa no art. 171, caput e no
art. 171, c.c. o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.
Isso porque, no dia 15/02/2019, por volta das
13:00, na Rua Emílio Marengo, na cidade de São Paulo, no interior de
agência bancária do Banco Itaú, utilizou documento de identidade falso
para desbloquear cartão da empresa vítima “GOSTOSURAS A BORDO
COM. ALIMENTOS LTDA”, induzindo funcionária da instituição
financeira em erro, mediante artifício, e, com tal cartão, obteve, para si,
vantagem ilícita no valor R$ 4.500,00, sacados naquele estabelecimento.
Consta da inicial, ainda, que, no mesmo dia, na
Rua Serra do Japi, no 953, na cidade de São Paulo, em outra agência do
mesmo banco, a apelante tentou realizar mais operações fraudulentas e,
assim, subtrair quantia indeterminada da vítima, somente não se
consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade (fls. 60/62).
Após regular instrução, sobreveio a r. sentença de
fls. 121/126, proferida pela MM. Juiz de Direito Dr. Vicente Luiz Adua,

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que julgou procedente a ação penal e condenou a apelante, por infração ao
art. 171, caput, e ao art. 171, caput, c.c. art. 14, inciso II, na forma do art.
71, caput, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena de 1 ano e 2
meses de reclusão em regime aberto e pagamento de 13 dias-multa, de
valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade,
por igual período, e prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo.
Inconformada recorre a Defesa tão somente
buscando o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade
pelas sanções restritivas de direitos (fls. 133/135).
Recebido o recurso (fls. 136), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 139/142).
Regularmente
processado
o
apelo,
a
d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu improvimento (fls.
169/172).
É o relatório.
Cuida-se de recurso de apelação interposto por
Michelle Estela de Souza, contra a r. sentença de fls. 121/126 que a
condenou, por infração ao art. 171, caput e ao art. 171, caput, c.c. art. 14,
inciso II, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal, ao
cumprimento da pena de 1 ano e 2 meses de reclusão em regime aberto e
pagamento de 13 dias-multa, de valor unitário mínimo, substituída a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em
prestação de serviços à comunidade, por igual período, e prestação
pecuniária no valor de 1 salário mínimo.
E, na análise da pretensão recursal, cumpre
observar que não se discute o acerto da condenação imposta à acusada, que

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apenas questiona a pena imposta na sentença.
Na verdade, a apelante busca somente o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos que se operou em primeira instância.
Contudo, com a devida vênia do e. relator
sorteado, não procede o inconformismo manifestado pela apelante, pois
não cabe à parte escolher a pena que melhor se ajusta à sua condição.
Afinal, é o juiz que deve aferir aquela reprimenda
que é justa e suficiente à reprovação da conduta.
Por aqui, o caso é de prejuízo econômico, de sorte
que a pena alternativa merece ser mantida para que a ré seja obrigada, ao
menos, a prestar serviços à comunidade e pagar prestação pecuniária.
Assim, como o Magistrado entendeu que a
substituição da pena por aquelas penas restritivas era adequada, justa e
suficiente à reprovação da conduta, não cabe à ré buscar seu afastamento
ou sua substituição sem qualquer argumento concreto.
Bem por isso, com a licença do e. relator
sorteado, o improvimento do recurso é medida que se impõe.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO para a manutenção da r. sentença por
seus próprios fundamentos.
Custas na forma da lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR DESIGNADO

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Voto no 45.099
Apelação Criminal no 1503795-71.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: Michelle Estela de de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Com todo o respeito à douta Maioria, eu dou provimento ao apelo.
A apelante MICHELLE ESTELA DE SOUZA foi condenada pela r.
sentença publicada em audiência de 02 de julho de 2019, lançada a fls. 119/126 e
declarada a fls. 131/132 dos autos digitais, pela prática dos delitos descritos no art. 171,
caput, e art. 171, caput, c.c. o art. 14, II, na forma do art. 71, caput, todos do Código
Penal, à pena final de 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime aberto, e 13 dias-
multa, no piso, em razão de fatos ocorridos em 15 de fevereiro de 2019, substituindo a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços a comunidade e prestação pecuniária no importe de um salário mínimo; e
contra a r. Sentença apelou perseguindo, tão somente, o afastamento da prestação de
serviços à comunidade diante da impossibilidade de cumprir o requisito, entendendo
que as condições a serem impostas para o cumprimento do regime prisional aberto são
mais favoráveis (fls. 133/135).
Pois bem.
A pena privativa de liberdade foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal
em razão do reconhecimento da continuidade delitiva. O regime estabelecido é o menos
restritivo, e foi concedida a substituição, nos termos do art. 44, § 2o, do Código Penal.

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Ocorre que a despeito de ela fazer jus à substituição, o subscritor entende
que se a intenção do julgador foi a de beneficiar a acusada, tendo em vista a alegada
impossibilidade do cumprimento de uma das condições impostas, nada mais justo do
que determinar o cumprimento da pena carcerária no regime prisional inicial aberto
fixado na r. sentença, por ser mais favorável no caso concreto, e menos gravoso do que
a condição estabelecida, razão pela qual, afasta-se a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, para que sejam observadas as regras do regime
prisional aberto fixado no decisum, devendo o R. Juízo das Execuções Criminais
estabelecer à sentenciada as condições do cumprimento da pena nesse regime prisional .
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso
para afastar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
determinando a observância do regime prisional aberto para cumprimento da
reprimenda aplicada, sob as condições a ser estabelecidas pelo R. Juízo das Execuções
Criminais, mantida, no mais, a r. sentença atacada por seus próprios fundamentos.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator Sorteado Vencido

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ALEXANDRE CARVALHO E SILVA DE ALMEIDA 136B6E78
5
6
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Votos
ABEN ATHAR DE PAIVA COUTINHO
137150DA
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1503795-71.2019.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.