Tribunal: TJSP
Processo: 1509959-52.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000153167
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509959-52.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAFAEL
FELIPE DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastaram a preliminar
arguida e, no mérito, DERAM PARCIAL PROVIMENTO à Apelação interposta por
RAFAEL FELIPE DA SILVA, qualificado nos autos, para reduzir suas penas para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 40438
APELAÇÃO CRIMINAL No 1509959-52.2019.8.26.0228
APELANTE: RAFAEL FELIPE DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM..: 2a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora DANIELA MARTINS DE CASTRO MARIANI CAVALLANTI)
Ao relatório da r. sentença acrescento que RAFAEL FELIPE
DA SILVA foi condenado pelo Juízo de Direito da 2a Vara Criminal do
Foro Central da Comarca de São Paulo, nos autos de Processo Crime
no 1509959-52.2019.8.26.0228, às penas de 07 anos reclusão, em regime
inicial fechado e, 700 dias-multa, no valor diário mínimo, por infração ao
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, c.c. art. 61, I, do Código Penal
(fls. 119/131).
Inconformado,
RAFAEL
interpôs
Apelação
(fls.
145),
pleiteando, em suas Razões, preliminarmente, declaração de nulidade eis que
“... os policiais entraram no domicilio do réu, sem qualquer mandado de
busca e apreensão ...” e, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas;
redução das penas básicas e o afastamento da reincidência eis que o
reconhecimento da circunstância agravante e o afastamento do § 4o, do
art. 33, da Lei de Drogas ante a ocorrência de bis in idem (fls. 146/158).
O recurso foi recebido (fls. 169).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,

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em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 162/168) e Parecer
ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 181/200) manifestou-se
pelo não provimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição expressa a esta forma de julgamento, devendo
ser destacado que a d. Defensoria Pública do estado de São Paulo foi
devidamente intimada às fls. 174.
É o relatório.
O Apelante foi condenado porque no dia 24 de abril de 2019, por
volta das 12h30min, na Avenida Tenente Amaro Felicíssimo da Silveira,
no 665, Complexo Cingapura - Vila Maria, nesta cidade e comarca de São
Paulo, trazia consigo, armazenava e tinha em depósito, para fins de tráfico,
353 porções de maconha, com peso líquido de 428,7g, droga que determina
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
1. DA PRELIMINAR
Pleiteia o Apelante a declaração de nulidade do processo
decorrente da violação de seu domicílio, eis que os policiais teriam adentrado
o imóvel sem mandado de busca e apreensão.
A situação de flagrância é autorizadora da invasão domiciliar,
nos termos do art. 5o, XI, da Constituição Federal e, em se tratando de crime

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permanente, como é o caso do tráfico de drogas, não existe, portanto,
qualquer irregularidade na ação dos policiais civis.
Embora a casa seja asilo inviolável, nela não se podendo
adentrar sem a vontade do morador, uma das exceções é justamente quando
nela estiver sendo praticado crime, como no caso. Não só isso, segundo
relatos dos policiais a entrada no local se deu após informação privilegiada da
realização do comércio ilícito e perceberem a presença de pessoa no interior
da residência, mesmo estando ela trancada pelo lado de fora, estando,
portanto, no contexto do flagrante.
Assim deve ser afastada a preliminar arguida.
2. DO MÉRITO
A materialidade do crime está comprovada pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 03/06), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 07/08), Laudos de
Constatação (fls. 10/12) e de Exame Químico Toxicológico (fls. 77/78).
O Apelante, na fase inquisitiva, permaneceu em silêncio (fls. 16)
e, em Juízo, negou a traficância; disse que estava dentro de seu apartamento
no CDHU dormindo, sendo que sua esposa havia saído para trabalhar; que os
policiais entraram no apartamento “... arrombaram a porta, acordei no susto
e passaram pra mim que era denúncia e que tava levando eu ...”; ao
adentrar na viatura percebeu que havia outra pessoa em seu interior e
“... deram um volta no 'CDHU', atrás de uns barracos ... abriram o
barraco com alicate, pegaram uma bolsa, só que eu não sabia o que tinha
dentro dessa bolsa, só fui ter ciência quando cheguei na Delegacia ... que
eles passou que era droga ...”; foi informado da apreensão de dinheiro

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também, mas “... dinheiro eu não vi ...” e não tinha dinheiro em sua casa
(gravação audiovisual).
Ocorre que os policiais civis João Paulo dos Santos Mattos
e Denis Alves da Silva relataram de forma uníssona e coerente, na
fase inquisitiva, que “... Durante árduo trabalho investigativo de
campo, receberam informações privilegiadas as quais davam conta de
que MARLUCE, conhecida como 'velha gorda do bar' seria integrante
de uma facção criminosa denominada 'PCC' e responsável pelo recebimento
e distribuição de DROGAS que aportam na Comunidade conhecida
como FAVELA DO CINGAPURA, para tanto a mesma dispõe do auxílio do
Gerente Geral, conhecido como BRUNINHO. Ainda, chegou ao nosso
conhecimento que algumas lojas (pontos de venda de entorpecentes) estariam
sob responsabilidade de 'COWBOY' e que, na mesma comunidade, o
responsável por gerenciar a entrada e distribuição da MACONHA seria
indivíduo conhecido como 'RAFA'. Portanto, buscando atestar a
verossimilhança das informações colhidas, diligências foram encetadas na
Zona Norte paulistana, mais precisamente na precitada comunidade carente,
sendo que no logradouro acima cadastrado, rumaram ao bloco 19. Durante
breve estada no referido bloco, sentiram forte odor de MACONHA vindo do
apartamento 12, pelo que decidiram chamar pelo morador, contudo não
foram atendidos, assim sendo, postaram-se defronte a porta, de onde
puderam ouvir vozes vindo do interior do imóvel, claramente fazendo alusão
a presença da Polícia, motivando a fundada suspeita, razão pela qual
ingressaram no local, onde no banheiro encontraram [o Apelante] e, no vaso
sanitário, resquícios de uma ponta de cigarro de maconha e diversos papéis

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picados. Indagado, RAFAEL logo declinou aos Policiais que era gerente do
Tráfico de Drogas da comunidade, indicando onde estavam demais
anotações (alusivas ao Primeiro Comando da Capital), bem como a quantia
de R$ 6.706,00 em notas trocadas, produto da venda das drogas. A quantia
estava em uma sacola plástica. Em sua posse ainda foram localizados dois
aparelhos de telefonia celular e um par de placas veiculares com a inscrição
alfanumérica CJA-4154. Mais uma vez interpelado, RAFAEL resolveu
indicar o local destinado ao armazenamento de drogas já porcionadas para
posterior venda, sendo certo que no local, um barraco situado próximo ao
bloco 19, encontraram outra sacola plástica, onde haviam 353 porções de
MACONHA. Interpelado sobre MARLUCE, BRUNINHO e COWBOY, o
mesmo quedou silente. ...” (fls. 13/15). Em Juízo, João Paulo disse
reconhecer o Apelante e que “... o flagrante foi dado numa comunidade
... Cingapura ... tinha investigação em andamento na nossa Delegacia [com o
Apelante] foi encontrado dinheiro [R$ 6.700,00] ... entorpecente e anotações
...” que davam conta de que se tratava de uma organização criminosa
e movimentação; eram quase 400 porções de maconha; a comunidade
Cingapura é muito perigosa; tinha a indicação privilegiada de um
indivíduo que era “... um dos gerentes do financeiro do tráfico ...”; se dirigiu
até o local indicado na informação e havia um cadeado do lado de fora, mas
como percebeu que havia gente no interior, adentraram e avistaram o
Apelante no banheiro, sentado no vaso e neste local encontrou papeis picados
e resquícios de um cigarro de maconha; o Apelante de imediato se prontificou
a colaborar e disse que “... fazia parte do tráfico de drogas ... indicou onde
estaria a contabilidade, o dinheiro, bem como o local onde estaria o

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entorpecente ...”; foi até o local indicado pelo Apelante e localizou as porções
de maconha; indagado respondeu que dentro do apartamento estavam o
dinheiro e a contabilidade do tráfico de drogas; e, Denis acrescentou que
depois de receber informações privilegiadas acerca do tráfico, se dirigiu até o
local e o Apelante, a quem reconheceu em Juízo, se encontrava dentro da
residência, mais precisamente no banheiro; foi necessário cortar um cadeado
que estava do lado de fora da porta eis que foram ouvidas vozes no interior do
local; foi encontrado dinheiro, anotações do tráfico e da organização
criminosa PCC; a droga estava atrás de uns barracos, debaixo de um vaso
sanitário, tendo sido encontrada após a indicação do próprio Apelante
(gravação audiovisual).
Não há nos autos o menor indício de que tenham os policiais
civis se unido a fim de atribuírem ao Apelante, a quem sequer conheciam,
crime de que o sabem inocente; nenhum motivo restou comprovado a
permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de imputação
malévola.
Destaco ainda a validade de seus depoimentos, cuja atuação
revestiu-se de absoluta legalidade, afinal, nada foi comprovado em sentido
contrário (art. 156, do Código de Processo Penal).
Frise-se, por oportuno, que para configuração do crime de tráfico
de drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de
mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o
fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da

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mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização.” (RT 714/357)
“Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um
juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente
comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o
agente envolvido.” (RT 729/542)
Como adequadamente deliberado na r. sentença apelada:
“... Neste aspecto, vale atentar que não tem cabimento imaginar
que a polícia teria a possibilidade de deter traficantes e, deliberadamente,
sem sequer conhecer o réu, imputar a ele, um inocente, a
responsabilidade sobre o entorpecente, apenas e tão somente para
prejudicá-lo, por não conseguir deter o suposto traficante que teria fugido
do local.
Os policiais não teriam motivos para falsear a verdade no sentido
de prejudicar o acusado. ...” (fls. 127).
Diante desse quadro, considerando a quantidade da droga
(428,7g de maconha), bem como o contexto em que se deu sua apreensão
(em local indicado através de uma informação privilegiada, associada à
apreensão de - anotações referentes ao comércio ilícito e - considerável
quantia em dinheiro), clara está a situação de traficância, não havendo que
se falar em absolvição sob qualquer fundamento.
Assim, a condenação como imposta é medida de rigor.
Com relação às penas, um reparo elas merecem.
As penas básicas foram fixadas em 1/5 acima do mínimo legal
em razão sob o fundamento: “... o crime de tráfico de entorpecentes revela
desprezo do agente pela saúde humana e o fim mercantilista da sua
conduta é de todo reprovável. A pena, no mínimo, seria insuficiente, em
especial considerando as consequências nefastas do crime e tipo do

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entorpecente apreendido. Ademais, muitos dos delitos hoje praticados no
seio da sociedade decorrem da necessidade que os usuários têm de manter
vivo o vício. Na ponta deste círculo vicioso, está o traficante que entrega e
fornece a droga mediante o devido pagamento. E mais: a conduta é
prejudicial ao meio social. ...” (fls. 129).
No entanto, os fundamentos apresentados não se mostram
suficientes para a majoração das penas básicas eis que se confundem com o
tipo penal, destacando que embora considerável a quantidade da droga, se
trata de maconha, com menor poder vulnerante diante de outras que trazem
consequências mais nefastas.
Assim, devem ser as penas básicas reduzidas ao mínimo legal,
ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase de aplicação as penas foram aumentadas em
1/6 pela circunstância agravante da reincidência, restando agora penas de
05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Vale consignar que o Apelante foi beneficiado na r. sentença
apelada com acréscimo módico pela reincidência, eis que comprovado nos
autos (fls. 99/102) o registro de 04 condenações autorizadoras do seu
reconhecimento, o que autorizaria percentual maior, mas nada pode ser
feito a esta altura diante da passividade do Apelado.
Na terceira fase de aplicação, as penas devem permanecer
como agora impostas eis que ausentes outras causas modificadoras.
Deve ser destacado que o Apelante não faz mesmo jus à causa
de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas eis

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que reincidente e, ao contrário do que ele alega, não configura bis in idem
o reconhecimento da reincidência e o afastamento da mencionada benesse
eis que o Apelante foi preso guardando considerável quantidade de
maconha, além de vultosa quantia em dinheiro e anotações referentes ao
comércio ilícito, o que indica seguramente a constância na prática delituosa e
inviabiliza a incidência do redutor.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
O regime prisional imposto na r. sentença apelada deve ser
mantido, em considerando, no caso específico, a quantidade da droga,
consignando que o Apelante, reincidente, já experimentou pena no regime
mais gravoso e isso não foi suficiente para inibi-lo de persistir na vida
criminosa.
Vale lembrar os ensinamentos de CARLOS FERNANDES
SANDRIN
e
JAQUES
DE
CAMARGO
PENTEADO
(Drogas:
Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994, p. 23),
no sentido de que um “fininho” de maconha pesaria em média 0,76g com
isso, os 428,7g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais de
577 “fininhos”, que serviriam para o consumo de diversos usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da
imposição do regime de cumprimento de pena.
Ante todo o exposto, afasto a preliminar arguida e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação interposta por RAFAEL
FELIPE DA SILVA, qualificado nos autos, para reduzir suas penas para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e

PODER JUDICIÁRIO
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três) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus
próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)