Tribunal: TJSP
Processo: 3005033-22.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Medicamento. Decisão que concedeu a tutela de urgência. Artigo 300 do CPC e requisitos do Tema 106 do C. STJ preenchidos. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000849399
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3005033-22.2020.8.26.0000, da Comarca de Barretos, em que é agravante ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravada SOLANGE APARECIDA OLIVEIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso, vencida a terceira juíza, que declara, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 36482
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 3005033-22.2020.8.26.0000
COMARCA: BARRETOS
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL
AGRAVADO: SOLANGE APARECIDA OLIVEIRA DOS SANTOS
MM. JUIZ: DR. CLÁUDIO BÁRBARO VITA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Medicamento.
Decisão que concedeu a tutela de urgência. Artigo
300 do CPC e requisitos do Tema 106 do C. STJ
preenchidos. Recurso conhecido e não provido.
I - Trata-se de agravo de instrumento tirado
pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO da r.
decisão de fls. 27/29, proferida nos autos da ação de obrigação de
fazer
ajuizada
por
SOLANGE
APARECIDA
OLIVEIRA
DOS
SANTOS, que deferiu a tutela antecipada, determinando, assim, o
fornecimento do medicamento “Ofev 150 mg (esilato de nintedanibe)”, no
prazo máximo de 15 dias úteis, “permitindo a entrega de genérico ou
similar, sem prejuízo de futura fixação de multa diária em caso de
descumprimento injustificado da decisão liminar”.
Consta na inicial que a autora é portadora de
doença grave, “fibrose pulmonar idiopática (CID J-84.1)”, com necessidade
de uso contínuo do medicamento de alto custo “Ofev 150 mg (esilato
de
nintedanibe)”. Afirma necessitar do fármaco para fins de
manutenção da sua própria vida e evitar danos à sua saúde. Diz que
não possui condições de arcar com o tratamento sem prejuízo de seu
próprio sustento e de sua família, pois é pessoa hipossuficiente. Aduz
que o medicamento é de extrema necessidade para a sua saúde, haja
vista que já foram testados outros medicamentos pelo SUS, e estes
foram ineficazes para o controle da patologia. Sobreveio o r. decisum
combatido.

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Nas razões recursais a recorrente afirma ser
estranho o fato de o Instituto RESPIRE, autor da prescrição médica,
comercializar a medicação indicada, tanto é que em vários feitos em
trâmite no foro de Barretos os orçamentos apresentados nos autos
foram elaborados exatamente por esse Instituto. Diz que o fármaco
em questão, embora com seu registro concedido pela ANVISA e com
o seu uso aprovado para "o tratamento e retardo da progressão da fibrose
pulmonar idiopática", não foi incorporado à lista de medicamentos
fornecidos pelo Sistema Único de Saúde SUS, cuja apreciação é
empreendida pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias
no Sistema Único de Saúde (CONITEC). Sustenta que a parte
demandante ainda não cumpriu o ônus concernente à “comprovação da
necessidade/imprescindibilidade do medicamento para o tratamento", bem
como demonstrou a ineficácia de outros medicamentosos fornecidos
pelo SUS em relação à doença que lhe acomete. No mais, afirma que,
por se tratar de matéria que exige conhecimento especial de técnico
(médico), de rigor a produção de prova pericial, com fulcro no art.
464 do CPC. Pede a rejeição da liminar, em razão da observância
obrigatória do decidido pelo C. STJ - Tema 106, nos termos do art.
927, inciso III, do CPC.
Recurso processado sem a concessão de
efeito suspensivo (fls. 59/61), sem resposta. O recurso foi distribuído
livremente (fls. 19). Transcorreu in albis o prazo da Resolução no
772/17.
É o relatório.
II O recurso deve ser conhecido, mas não
provido.

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Tratando-se de recurso contra decisão que
concedeu a tutela de urgência para fins de concessão de
medicamento. Anote-se que a análise do mérito recursal ficará
circunscrita à constatação da presença de fumus boni iuris e
periculum in mora no caso em tela.
E,
compulsando
os
autos,
verifica-se
a
existência do fumus boni iuris e do periculum in mora aptos a, neste
momento inicial, manter a concessão da tutela de urgência à
agravada.
Como é cediço, ao julgar o Tema 106 dos
Repetitivos, o C. Superior Tribunal de Justiça fixou três requisitos
cumulativos para a dispensação de medicamentos na via judicial: (i)
comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado
e
circunstanciado
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia dos fármacos fornecidos pelo
SUS para o tratamento da moléstia; (ii) incapacidade financeira de
arcar com o custo do medicamento; (iii) existência de registro na
ANVISA do medicamento.
Assim, quanto à modulação dos efeitos, ficou
assentado pelo referido que: “Modula-se os efeitos do presente repetitivo
de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa
somente quanto aos processos distribuídos a partir da data de publicação do
acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018”.
No presente caso os autos foram distribuídos
em 19.08.2020, ou seja, posteriormente à data fixada como

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paradigma para aplicação dos requisitos do Tema 106 do E. STJ -
(quanto aos medicamentos não incorporados pelo SUS). Desse modo,
se faz necessário perquirir se a agravada atende ou não aos
requisitos ali indicados.
Com efeito, o documento de fls. 12 - relatório
médico subscritos por profissional habilitado “Dr. José Luiz Iunes Filho
CRM/SP 108976”, dá conta de que a recorrente é portadora de “Fibrose
Pulmonar Ideopática (CID J 84.1)” e necessita do uso do medicamento
“Ofev 150 mg (esilato de nintedanibe) 1 comprimido, 2x ao dia”. Relata o
profissional da saúde que a enfermidade que acomete a paciente
provoca perda progressiva de sua função pulmonar, exacerbações
frequentes e risco de vida, motivo pelo qual a autora necessita do
medicamento pleiteado de forma indispensável para controle da
patologia. Consta, no mais, a informação de já ter ela feito uso de
outros medicamentos disponibilizados pela rede pública de saúde,
sem apresentar resposta satisfatória.
Ora,
o
médico
é
profissional
legal
e
tecnicamente habilitado, detendo autonomia no exercício de sua
profissão para avaliar o caso, bem como para aferir e prescrever qual
o
melhor
tratamento
indicado
ao
seu
paciente
para
o
reestabelecimento de sua saúde. Ainda, embora não conste da lista
do RENAME ou em qualquer outro ato normativo do SUS, não se pode
olvidar que a conveniência ou não da realização de determinado
procedimento é de competência exclusiva do médico que acompanha
o enfermo, sendo, portanto, inadmissível limitar a indicação médica a
eventual padronização da Secretaria da Saúde. Ademais, cabe
apontar que o profissional de saúde está sobre a fiscalização do
Estado.

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Quanto à hipossuficiência financeira da ora
agravada, para aquisição do fármaco, sem prejuízo da sua própria
subsistência, ao menos em análise sumária, restou comprovada às
fls. 9/11 dos autos de origem, pois neles constam que a paciente
recebe pouco mais de R$1.400,00 de salário base. Registra-se que se
cuida de medicação de alto custo (em média R$ 21.974,04 o custo da
caixa com 60 cápsulas, como consta em orçamento às fls. 38/40 dos
autos de origem).
Por fim, o medicamento pretendido pela ora
agravada encontra-se aprovado pela ANVISA.
Nesse contexto, de rigor a manutenção da r.
decisão tal como lançada.
Isto
posto,
conhece-se
e
nega-se
provimento ao recurso. Sem verba honorária.
VERA ANGRISANI
Relatora

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2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento n° 3005033-22.2020.8.26.0000
Agravante:
ESTADO DE SÃO PAULO
Agravado:
SOLANGE APARECIDA OLIVEIRA DOS SANTOS
Comarca/Vara:
BARRETOS/1a VARA CÍVEL
Juiz prolator:
CLÁUDIO BÁRBARO VITA
DECLARAÇÃO DE VOTO
No 27.214
Reporto-me aos termos do relatório da ilustre e
culta Relatora sorteada, Desembargadora Vera Angrisani:
Vistos,
I - Trata-se de agravo de instrumento tirado pela
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO da r. decisão de
fls. 27/29, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
SOLANGE APARECIDA OLIVEIRA DOS SANTOS, que deferiu a
tutela antecipada, determinando, assim, o fornecimento do medicamento
“Ofev 150 mg (esilato de nintedanibe)”, no prazo máximo de 15 dias úteis,
“permitindo a entrega de genérico ou similar, sem prejuízo de futura
fixação de multa diária em caso de descumprimento injustificado da
decisão liminar” .
Consta na inicial que a autora é portadora de
doença grave, “fibrose pulmonar idiopática (CID J-84.1)”, com
necessidade de uso contínuo do medicamento de alto custo “Ofev 150 mg
(esilato de nintedanibe)”. Afirma necessitar do fármaco para fins de
manutenção da sua própria vida e evitar danos à sua saúde. Diz que não
possui condições de arcar com o tratamento sem prejuízo de seu próprio
sustento e de sua família, pois é pessoa hipossuficiente. Aduz que o

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medicamento é de extrema necessidade para a sua saúde, haja vista que já
foram testados outros medicamentos pelo SUS, e estes foram ineficazes
para o controle da patologia. Sobreveio o r. decisum combatido.
Nas razões recursais a recorrente afirma ser
estranho o fato de o Instituto RESPIRE, autor da prescrição médica,
comercializar a medicação indicada, tanto é que em vários feitos em
trâmite no foro de Barretos os orçamentos apresentados nos autos foram
elaborados exatamente por esse Instituto. Diz que o fármaco em questão,
embora com seu registro concedido pela ANVISA e com o seu uso
aprovado para "o tratamento e retardo da progressão da fibrose pulmonar
idiopática", não foi incorporado à lista de medicamentos fornecidos pelo
Sistema Único de Saúde SUS, cuja apreciação é empreendida pela
Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de
Saúde (CONITEC). Sustenta que a parte demandante ainda não cumpriu o
ônus concernente à “comprovação da necessidade/imprescindibilidade do
medicamento para o tratamento”, bem como demonstrou a ineficácia de
outros medicamentosos fornecidos pelo SUS em relação à doença que lhe
acomete. No mais, afirma que, por se tratar de matéria que exige
conhecimento especial de técnico (médico), de rigor a produção de prova
pericial, com fulcro no art. 464 do CPC. Pede a rejeição da liminar, em
razão da observância obrigatória do decidido pelo C. STJ - Tema 106, nos
termos do art. 927, inciso III, do CPC.
Recurso processado sem a concessão de efeito
suspensivo (fls. 59/61), sem resposta. O recurso foi distribuído livremente
(fls. 19). Transcorreu in albis o prazo da Resolução no 772/17.
É o relatório.
Ouso divergir da nobre e ilustre Relatora, pelos
motivos a seguir expostos.
Inicialmente, embora tenha constado do relatório
de voto que o recurso foi processado e não houve resposta, ao indeferir a
pretensão recursal, a culta Relatora dispensou a intimação da parte
contrária. Tenho que o processamento do recurso é de rigor, garantindo-se

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o contraditório e ampla defesa. Na hipótese, com maior razão, tendo em
vista posição contrária à relatora quanto ao desfecho do recurso. No
entanto, considerando que essa alegação também foi rejeitada pela D.
Relatora, monocraticamente, quando da oposição de embargos em face da
r. decisão que remeteu o processo à mesa, independente de processamento,
e também que o apontamento da minha divergência não foi acolhido, segue
meu voto também quanto ao mérito.
Convém destacar que, nesta sede, cabe apenas a
análise quanto à existência ou não dos requisitos autorizadores da tutela
provisória, que se insere no “dever-poder geral de antecipação” e propicia
ao juiz executar provisoriamente uma sentença que ainda não foi proferida,
mas cujas circunstâncias autorizam a prevê-la.
De igual modo, cumpre assentar que a disciplina
normativa do Livro V da Parte Geral do Novo Código de Processo Civil
não alterou de forma substancial os requisitos necessários à concessão da
tutela antecipada previstos no sistema anterior.
Insista-se.
Segundo CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO,
ao comentar a Lei no 8.952/1994, afirmou que a técnica engendrada pelo
novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo
pedir determinada solução para a situação que descreve, precisamente
aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida
que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a

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possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-
á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão
com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo
conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua
concessão equivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial -
com a diferença fundamental representada pela provisoriedade (A
REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Malheiros Editores, p.
141/142).
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em artigo
publicado na Revista dos Tribunais, vol. 742, págs. 44 e seguintes, traça
um histórico do instituto, sua aplicação em legislações de diversos países,
sua conceituação e sua aplicabilidade.
Ensina o preclaro mestre processualista que a
antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou
suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não
precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara,
evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se
possa levantar dúvida razoável. E complementa que é inequívoca, em
outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma
sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso
pudesse ser a causa julgada desde logo.
E mais adiante destaca: quanto à verossimilhança
da alegação, refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de
todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de

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tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas
também, e principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua
irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de
procrastinação praticados pelo réu.
Prossegue: exige-se, em outros termos, que os
fundamentos da pretensão à tutela antecipada sejam relevantes e apoiados
em prova idônea. Realmente, o perigo de dano e a temeridade da defesa
não podem ser objeto de juízos de convencimento absoluto. Apenas por
probabilidade são apreciáveis fatos dessa espécie. Mas a lei não se contenta
com a simples probabilidade, já que, na situação do art. 273 do CPC,
reclama a verossimilhança a seu respeito, a qual somente se configurará
quando a prova apontar para uma probabilidade muito grande de que sejam
verdadeiras as alegações do litigante.
E, por fim, cuidando do fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação lembra que os simples inconvenientes da
demora processual, aliás inevitáveis dentro do sistema do contraditório e
ampla defesa, não podem, só por si, justificar a antecipação de tutela. É
indispensável a ocorrência do risco de dano anormal, cuja consumação
possa comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da
parte.
Com a entrada do Novo Código de Processo
Civil, tem-se a disciplina da tutela de urgência nos artigos 300 e seguintes,
com as exigências da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o
risco ao resultado útil do processo.

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Segundo Cassio Scarpinella Bueno, a concessão
da “tutela de urgência” pressupõe: (a) probabilidade do direito e (b) perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo. São expressões
redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas fumus
boni iuris e periculum in mora, respectivamente.
Na hipótese específica dos autos, o recurso do
Estado de São Paulo merece provimento.
As razões de recurso apresentam diversos
fundamentos que demonstram a necessidade de cautela no caso específico.
Primeiro porque não cumpridos os requisitos
estabelecidos no tema 106 do C. STJ.
Embora o relatório de médico particular refira que
“a paciente foi otimizada com todas as terapias existentes no Sistema
Único de Saúde”, não foram indicados especificamente os tratamentos já
realizados, muito menos desde quanto o médico atende a paciente em seu
consultório particular, embora aparentemente ela não tenha recursos para o
pagamento ou mesmo para manter qualquer dos convênios por ele
atendidos. O relatório médico é padronizado, tanto que esta relatora já teve
oportunidade de analisar recurso do Estado de São Paulo no AI no
3005111-16.2020.8.26.0000, em que o paciente é patrocinado pelo mesmo
advogado e recebe tratamento na mesma clínica, sendo o relatório médico
idêntico. A forma de redação e diferença apenas na grafia dos nomes já

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evidenciava algum problema. Naquela oportunidade, ao deferir a
antecipação da tutela recursal, ponderei:
Processe-se o recurso, que é tempestivo,
DEFERIDA a antecipação da tutela recursal, vez que presentes elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco
ao resultado útil do processo. Embora se reconheça a gravidade da
patologia que acomete o paciente, é certo que não há nos autos laudo
médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste
o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS, nos termos dos requisitos estabelecidos no tema 106
pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
O relatório médico apresentado é muito genérico,
afirmando que que “não existem mais alternativas de tratamento pelo SUS.
A paciente foi otimizada com todas as terapias existentes no Sistema Único
de Saúde...” (fls. 08), mas sem especificar os tratamentos já realizados.
Considerando o altíssimo custo do tratamento e a informação de que o
médico que prescreveu o medicamento “é proprietário da Clínica Respire, a
qual vende o medicamento objeto dos autos a seus pacientes, o que tem
ocorrido, inclusive, em casos de sequestro de verba pública ...” e a
demonstração da existência de, ao menos quinze ações originadas de
prescrições do mesmo médico na Regional de Saúde de Barretos,
imperiosa a maior cautela com o dinheiro público.
Em pesquisa ao sistema informatizado deste E.
Tribunal de Justiça, localizei outros recursos1 em que o paciente é
patrocinado pelo mesmo advogado e a prescrição do medicamento é do
mesmo médico/clínica, tudo a corroborar a alegação do agravante de que é
necessária preocupação e cautela no caso.
Além disso, houve estudo sobre a eficácia do
1 Agravos de Instrumento nos 3005111-16.2020.8.26.0000, 3005033-22.2020.8.26.0000,
3004929-30.2020.8.26.0000, 3004326-54.2020.8.26.0000, 3003492-51.2020.8.26.0000.

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medicamento pleiteado2 e os membros da CONITEC (Comissão Nacional
de Incorporação de Tecnologias no SUS) deliberaram por unanimidade
recomendar a não incorporação do nintedanibe para o tratamento da FPI.
Foi considerado que a evidência atual não demonstra um benefício claro
ao paciente associado a um perfil de segurança desfavorável com uma alta
taxa de eventos adversos e descontinuação do tratamento (fls. 06 do
relatório).. No estudo constou que os tratamentos disponíveis no SUS são
antitussígenos, morfina, corticoterapia, oxigenoterapia, todos paliativos e
transplante de pulmão (fls. 12 do relatório).
O deferimento da tutela desde logo é precitado,
sendo relevante o argumento de que a matéria exige produção de prova
pericial, principalmente considerando o alto custo do tratamento
(aproximadamente R$ 20.000,00 por mês).
Não se trata de não reconhecer o direito da
agravada ao atendimento amplo à saúde, ao revés, apenas de priorizar o
paciente e assim atingir o maior número possível, e analisar cada caso de
modo a evitar que sirvamos de instrumento para desvio de verba pública da
saúde, que deve atender a todos que dela necessitam e não interesse de
empresas ou pessoas, que não os pacientes atendidos pelo SUS.
Ausente,
portanto,
comprovação
da
imprescindibilidade, ou efetiva indicação em detrimento dos padronizados
a recomendar a destinação de verba pública especificamente para a
aquisição desse medicamento ainda não incorporado, ou do tratamento
2 http://conitec.gov.br/images/Consultas/2018/RELATORIO_NINTENDANIBE_33_CP.pdf

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especificamente pleiteado, em detrimento das alternativas oferecidas pelo
SUS, de rigor o provimento do recurso. Se os documentos são insuficientes
e padronizados, imperativa a dilação probatória, com realização de perícia,
se a via eleita admite, ou complementação de documentos, para que a
Súmula seja observada, o paciente realmente atendido e a verba pública da
saúde, adequadamente destinada.
Por estes fundamentos, divirjo da nobre Relatora,
preliminarmente para que o recurso seja processado e, avançando no
mérito, daria provimento ao recurso.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Terceira Juíza

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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VERA LUCIA ANGRISANI
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Votos
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
C54EF57
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
3005033-22.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.