Tribunal: TJSP
Processo: 1001539-05.2019.8.26.0491
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Roque Antonio Mesquita de Oliveira
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
RECURSO – Apelação – "Ação declaratória de inexistência e inexigibilidade de débito c.c. repetição do indébito e indenização por danos morais c.c. pedido liminar" – Insurgência contra a r. sentença que julgou improcedente a demanda – Inadmissibilidade – Aplicação das regras do CDC – Banco apelado que comprovou que as operações foram realizadas mediante o uso de cartão magnético e senha

Ementa:
RECURSO – Apelação – "Ação declaratória de inexistência e inexigibilidade de débito c.c. repetição do indébito e indenização por danos morais c.c. pedido liminar" – Insurgência contra a r. sentença que julgou improcedente a demanda – Inadmissibilidade – Aplicação das regras do CDC – Banco apelado que comprovou que as operações foram realizadas mediante o uso de cartão magnético e senha pessoal e sigilosa dos apelantes em terminal de autoatendimento, bem como que os valores foram disponibilizados na conta corrente dos apelantes – Ausência de responsabilidade do Banco apelado – Fraude praticada por culpa exclusiva da vítima e de terceiro – Aplicação da excludente de responsabilidade prevista no artigo 14, § 3o, inciso II, do CDC – Dano moral não configurado – Honorários advocatícios majorados – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757527
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001539-05.2019.8.26.0491, da Comarca de Rancharia, em que são apelantes
OSCAR RODRIGUES (JUSTIÇA GRATUITA) e LUZIA RODRIGUES DA
SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BANCO DO BRASIL S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROQUE
ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente), ISRAEL GÓES DOS ANJOS
E HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
ROQUE ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001539-05.2019.8.26.0491 -Voto no 39794
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VOTO No 39794
APELAÇÃO No 1001539-05.2019.8.26.0491
RELATOR
: DESEMBARGADOR ROQUE ANTONIO
MESQUITA DE OLIVEIRA
JUÍZA PROLATORA
: FERNANDA PEREZ JACOMINI VICENTIN
APELANTES
: OSCAR RODRIGUES E OUTRA
APELADO
: BANCO DO BRASIL S/A
COMARCA
: RANCHARIA
RECURSO
Apelação
“Ação declaratória de
inexistência e inexigibilidade de débito c.c. repetição do
indébito e indenização por danos morais c.c. pedido
liminar” Insurgência contra a r. sentença que julgou
improcedente
a
demanda

Inadmissibilidade

Aplicação das regras do CDC
Banco apelado que
comprovou que as operações foram realizadas mediante
o uso de cartão magnético e senha pessoal e sigilosa dos
apelantes em terminal de autoatendimento, bem como
que os valores foram disponibilizados na conta corrente
dos apelantes Ausência de responsabilidade do Banco
apelado
Fraude praticada por culpa exclusiva da
vítima e de terceiro
Aplicação da excludente de
responsabilidade prevista no artigo 14, § 3o, inciso II, do
CDC
Dano moral não configurado
Honorários
advocatícios majorados Recurso improvido.
1) Cuida-se de “ação declaratória de inexistência e
inexigibilidade de débito c.c. repetição do indébito e indenização por danos
morais c.c. pedido liminar” julgada improcedente pela r. sentença de fls.
253/258, cujo relatório se adota.
A apelação é de OSCAR RODRIGUES E LUZIA

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RODRIGUES DA SILVA (fls. 261/274).
Em síntese, argumentam os recorrentes, nas razões de
seu inconformismo, que a r. sentença comporta reforma.
Aduzem que foram realizados quatro empréstimos sem
autorização dos apelantes e que o Banco apelado deixou de apresentar
documentos comprovando a existência e a legitimidade da contratação.
Alegam que o Banco requerido reconhece que as
contratações foram realizadas por terceiro ao afirmarem que as avenças
foram firmadas pelo filho dos requerentes.
Sustentam que nunca autorizaram nenhum empréstimo
consignado e que nunca receberam tais valores em sua conta bancária,
bem como que jamais passaram suas senhas ou facultaram o uso de seu
cartão para terceiro.
Dizem que o requerido não comprovou que os apelantes
receberam os valores dos empréstimos.
Alegam que os apelantes se equiparam a consumidores
e que a responsabilidade da instituição financeira é objetiva nos termos do
artigo 14 do CDC.
Dizem que o Banco réu não comprovou a existência de
nenhuma excludente de responsabilidade devendo arcar com os prejuízos
sofridos pelos apelantes no caso de fraude, conforme prevê a Súmula 479
do STJ.
Aduzem que diante da ausência de contratação, fato
que configura grave falha na prestação de serviço do apelado, os valores
descontados devem ser devolvidos aos apelantes em dobro nos termos do
previsto no artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.
Argumentam que por se tratar de responsabilidade
objetiva, para a caracterização dos danos morais, basta a comprovação da
existência de dano em decorrência de conduta do agente, o que restou
devidamente comprovado no caso dos autos.
Afirmam que a apelante Luzia enfrentou inclusive
problemas de saúde ao tomar conhecimento dos aduzidos problemas

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bancários.
Requer seja dado provimento ao recurso para que a r.
sentença seja parcialmente reformada para julgar a ação totalmente
procedente nos exatos termos do pedido inicial.
A parte contrária deixou de se manifestar sobre o
recurso conforme certidão de fls. 278.
Os apelantes informaram na petição de fls. 285/288 que
o apelado descumpriu a tutela de urgência deferida em fls. 33/34 e
procedeu com novos descontos na conta corrente dos apelantes. Assim
requerem que o apelado seja condenado ao pagamento de multa e também
nas penas por crime de desobediência e ato atentatório à dignidade da
justiça.
Nos termos dos artigos 1o e 2o da Resolução 549/2011,
os interessados foram intimados acerca do julgamento virtual (fls. 281/282).
Todavia, não ocorreu nenhuma manifestação, conforme certidão de fls. 283.
Recurso regularmente processado. Ausente o preparo
uma vez que os recorrentes são beneficiários da gratuidade de justiça (fls.
33/34).
É o relatório.
2) Trata-se de “ação declaratória de inexistência e
inexigibilidade de débito c.c. repetição do indébito e indenização por danos
morais c.c. pedido liminar” ajuizada por Oscar Rodrigues e Luzia Rodrigues
da Silva em face de Banco do Brasil S/A, sob a alegação de que tomaram
conhecimento que estavam sendo descontados em seus benefícios de
aposentadoria valores relativos a empréstimos consignados que não
contrataram. Afirmam que fazem jus ao recebimento de indenização por
danos morais e à devolução em dobro dos valores indevidamente
descontados.
Houve contestação (fls. 90/108), com a apresentação de
documentos, réplica (fls. 202/214).
Adveio a r. sentença que julgou improcedente a
demanda e condenou os autores ao pagamento de custas, despesas

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processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) do
valor da causa, observada a gratuidade de justiça.
Daí a irresignação dos apelantes, que não comporta
provimento.
Com efeito, ao caso dos autos não há dúvidas de que
são aplicáveis as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, nos
termos da Súmula 297 do STJ.
Por se tratar de ação fundada em fato negativo, não
seria razoável exigir dos requerentes prova da inexistência de contratação
que gerou os descontos nos seus benefícios de aposentadoria, já que
implicaria em produção de prova negativa.
Dessa forma, como os autores alegaram que não são o
responsáveis
pela
contratação
dos
empréstimos
consignados
que
ocasionaram descontos em seus benefícios de aposentadoria, caberia ao
Banco réu provar a origem e legitimidade da cobrança, bem como que não
houve falha na prestação do serviço, nos moldes do artigo 373, inciso II do
Código de Processo Civil.
O Banco requerido esclareceu (fls. 91) que os
requerentes, ora apelantes, possuem quatro contratos de crédito em aberto,
são eles: CDC no 886653453, CDC no 895919955, CDC no 915256303 e
contrato de crédito consignado no 918629108. Tais contratos foram firmados
em terminal de autoatendimento mediante a utilização de cartão e senha
pessoal dos apelantes, conforme comprovou o requerido nos documentos
de fls. 190/192.
Dispõe o artigo 14, § 3o do Código de Defesa do
Consumidor:
“Art.
14.
O
fornecedor
de
serviços
responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços,
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos. (...)
§
3°
O
fornecedor
de
serviços
só
não
será

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responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”
No caso vertente, conforme bem salientou a nobre
magistrada de primeiro grau, considerando que as transações impugnadas
foram realizadas com o cartão magnético dos apelantes, mediante a
digitação da senha pessoal e sigilosa, é evidente a ausência de
responsabilidade do Banco apelado, que em nada contribuiu para a
realização das transações impugnadas.
Assim, é de rigor a aplicação da excludente de
responsabilidade prevista no artigo 14, § 3o, inciso II, do CDC, eis que
inexiste prova acerca de eventual participação do apelado para a realização
da fraude relatada. Além disso, o crime foi praticado exclusivamente por
terceiros, existindo culpa concorrente das vítimas, que não tiveram o zelo
necessário ao guardar a senha pessoal e o cartão magnético, facilitando o
acesso e a realização das transações impugnadas por terceiros.
Ademais, ao contrário do que afirmam os apelantes,
restou demonstrado nos extratos de fls. 166, 174, 186 e 188 que os valores
correspondentes a cada um dos contratos foi de fato disponibilizado na
conta corrente dos ora apelantes.
Dessa forma, como bem se decidiu na r. sentença,
inexistindo prova de que o Banco apelado tenha contribuído para a
realização das transações impugnadas, e existindo evidente culpa exclusiva
da vítima e de terceiro, não se configura a existência de falha na prestação
dos serviços bancários, sendo perfeitamente aplicável a excludente de
responsabilidade prevista no § 3o, inciso II, do artigo 14, do CDC.
A propósito, anote-se o entendimento adotado pelo
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
INSTITUIÇÃO
BANCÁRIA.
SAQUES.
COMPRAS
A
CRÉDITO.
CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. CONTESTAÇÃO. USO DO
CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA.

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PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇO.
DEFEITO.
INEXISTÊNCIA.
RESPONSABILIDADE AFASTADA. 1. Recurso especial julgado com base
no Código de Processo Civil de 1973 (cf. Enunciados Administrativos nos 2 e
3/STJ). 2. Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve
responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora
contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão
magnético com "chip" e da senha pessoal. 3. De acordo com a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da
instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso
decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a
apresentação física do cartão original e mediante uso de senha
pessoal do correntista. 4. Hipótese em que as conclusões da perícia oficial
atestaram a inexistência de indícios de ter sido o cartão do autor alvo de
fraude ou ação criminosa, bem como que todas as transações contestadas
foram realizadas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do
correntista. 5. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso
exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir
que terceiros tenham acesso a eles. 6. Demonstrado na perícia que as
transações contestadas foram feitas com o cartão original e mediante uso
de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência
de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência
ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. Precedentes. 7.
Recurso especial provido.” (REsp 1633785/SP, Relator Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA STJ, J.
24/10/2017). (Destaquei).
No mesmo sentido, já decidiu esta Colenda Corte:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. Saque não reconhecido
em conta bancária Sentença de parcial procedência, que determinou a
devolução do montante sacado e rejeitou o pleito de indenização por danos
morais Inconformismo da autora Banco que esclareceu que o saque foi
realizado antes do pedido de bloqueio, com uso do cartão e mediante a
digitação de senha
Negativa de ressarcimento administrativo que foi

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adequada e regular, porquanto o pedido de bloqueio pela suplicante ocorreu
posteriormente ao mencionado fato, ausente falha na prestação do serviço
bancário Lamentavelmente a correntista deve ter armazenado a senha do
cartão junto com ele e perdido durante o percurso religioso Conduta que
permitiu a ação de estelionatário, caracterizando culpa exclusiva da vítima,
que praticou desídia na guarda e sigilo de sua senha pessoal Ausente
recurso da casa bancária, fica mantida a repetição do valor de R$ 700,00,
sob pena de violação ao princípio da reformatio in pejus Descabida a
pretensão reparatória a título de danos morais Ausência de defeito na
prestação de serviços da instituição financeira
Sentença mantida

Recurso não provido.” (AP 1001250-17.2017.8.26.0338, Relator Des. Helio
Faria, Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Privado TJSP, DJE:
08/05/2020).
“APELAÇÃO. Ação de indenização por danos morais e
materiais. Sentença de improcedência. Contrato bancário. Conta corrente.
Contratação de empréstimo em caixa eletrônico. Operação desconhecida do
correntista. Furto, perda ou extravio do cartão. Negligência do correntista na
guarda do cartão e da senha. Utilização por terceiro não identificado. Falha
na prestação do serviço. Inocorrência. Responsabilidade objetiva da
instituição financeira afastada. Incidência do art. 14, § 3o, II, do CDC.
Sentença mantida. Verba honorária. Elevação. Art. 85, §11, CPC. Recurso
não provido.” (AP 1004660-55.2019.8.26.0066, Relator Des. Décio
Rodrigues, Órgão julgador: 21a Câmara de Direito Privado TJSP, J.
31/03/2020).
Assim, considerando que não se comprovou a falha na
prestação de serviço do apelado, não há que se falar em pagamento de
danos morais e tampouco na devolução em dobro dos valores devidamente
descontados dos benefícios dos autores, correta a r. sentença ao julgar
improcedente a demanda.
Diante da improcedência da ação a tutela anteriormente
concedida restou revogada, não cabendo condenação do apelado em
qualquer pena pelo seu descumprimento.

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Destarte, malgrado os esforços de argumentação da
ilustre procuradora dos apelantes, as razões expendidas no recurso não
abalam os fundamentos da r. sentença.
Mediante tais considerações, mantém-se incólume a r.
sentença da lavra da eminente magistrada, Doutora FERNANDA PEREZ
JACOMINI VICENTIN, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
acrescidos dos acima consignados.
Por fim, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, devem
os honorários advocatícios fixados em favor dos patronos do apelado serem
majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa,
observado o disposto no artigo 98, §§ 2o e 3o, do CPC (fls. 33/34).
3) Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
ROQUE ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA
Relator