Tribunal: TJSP
Processo: 2225231-16.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. 1. Pretensão da agravante à suspensão do feito em razão da pandemia. Inadmissibilidade. Ausência de previsão legal. A pandemia não obsta a prática de atos constritivos na execução fiscal. Pleito que equivale a verdadeira moratória, instituto que, nos termos do artigo 152 do CTN, pressupõe a existência de lei, não

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. 1. Pretensão da agravante à suspensão do feito em razão da pandemia. Inadmissibilidade. Ausência de previsão legal. A pandemia não obsta a prática de atos constritivos na execução fiscal. Pleito que equivale a verdadeira moratória, instituto que, nos termos do artigo 152 do CTN, pressupõe a existência de lei, não editada pelo ente federativo tributante. Não cabe ao Poder Judiciário interferir em atividade típica do Poder Legislativo, concedendo moratória de caráter individual. Entendimento conforme o decidido pelo STF e por essa Corte, nos julgamentos, respectivamente, da suspensão de segurança 5363/SP e suspensão de liminares 2066138-17.2020.8.26.0000. Precedentes deste TJSP. 2. Juros de mora. Ausência de cobrança ilegal. Embora seja indevida a cobrança de juros de mora previstos na Lei Estadual no 13.918/2009, que excederem a taxa federal, conforme entendimento do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.o 0170909-61.2012.8.26.0000, o exame dos títulos executivos comprovam que os fatos geradores ocorreram depois da Lei Estadual no 16.497/2017, regulamentada pelo Decreto 62.761/2017, cuja incidência vem expressa nas Certidões da Dívida Ativa. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000968772
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2225231-16.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
GARBO S/A, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E ISABEL COGAN.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2225231-16.2020.8.26.0000
Agravante: Garbo S/A
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz: Renata Scudeler Negrato
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 18678
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. 1.
Pretensão da agravante à suspensão do feito em razão da
pandemia. Inadmissibilidade. Ausência de previsão legal.
A pandemia não obsta a prática de atos constritivos na
execução fiscal. Pleito que equivale a verdadeira
moratória, instituto que, nos termos do artigo 152 do CTN,
pressupõe a existência de lei, não editada pelo ente
federativo tributante. Não cabe ao Poder Judiciário
interferir em atividade típica do Poder Legislativo,
concedendo moratória de caráter individual. Entendimento
conforme o decidido pelo STF e por essa Corte, nos
julgamentos, respectivamente, da suspensão de segurança
5363/SP
e
suspensão
de
liminares
2066138-17.2020.8.26.0000. Precedentes deste TJSP. 2.
Juros de mora. Ausência de cobrança ilegal. Embora seja
indevida a cobrança de juros de mora previstos na Lei
Estadual no 13.918/2009, que excederem a taxa federal,
conforme entendimento do Órgão Especial deste Tribunal
de
Justiça,
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade n.o 0170909-61.2012.8.26.0000, o
exame dos títulos executivos comprovam que os fatos
geradores
ocorreram
depois
da
Lei
Estadual
no
16.497/2017, regulamentada pelo Decreto 62.761/2017,
cuja incidência vem expressa nas Certidões da Dívida
Ativa. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade
mantida. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
para reforma da r. decisão de fls. 53 dos autos originais que, em execução
fiscal promovida pelo Estado de São Paulo contra a Garbo S.A., rejeitou a
exceção de pré-executividade oposta, determinando o prosseguimento da
execução, no que tange aos juros de mora incidentes sobre a multa, inclusive.

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Inconformada, a agravante sustentou o seguinte: a) com
a pandemia, caracterizando fato de força maior, a restrição de circulação das
pessoas diminuiu e caiu drasticamente os rendimentos da recorrente; b)
nulidade da CDA porque os juros foram excessivamente exigidos; c) sem a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o bloqueio poderá
inviabilizar o pagamento de aproximadamente 300 famílias; d) juros de mora
sobre as multas punitivas devem ser calculadas a partir do segundo mês
subsequente ao da data de lavratura do auto de infração; e) o artigo 565, § 4o,
do RICMS/00, ao permitir que a base de cálculo da multa punitiva seja o valor
da obrigação principal acrescido de juros a partir do seu fato gerador, exige
juros de mora antes da constituição da própria penalidade; f) a execução deve
ser processada da forma menos onerosa ao devedor; g) necessidade de
arbitramento de honorários advocatícios em no mínimo 10% decorrentes do
acolhimento parcial ou total dos pedidos formulados; h) requer o deferimento
do pedido de antecipação da tutela recursal, para evitar bloqueios e constrição
de bens, e, ao final, o provimento do agravo de instrumento.
Indeferido o pleito de antecipação dos efeitos da tutela
recursal, o recurso foi respondido a fls. 49/58.
É o relatório.
O presente recurso de agravo de instrumento não
comporta provimento.
O principal argumento para o pleito de suspensão do
andamento da ação de execução fiscal consiste nos efeitos da pandemia, os
quais teriam determinado o fechamento das lojas da agravante por três meses,
sem que tenham sido todas abertas atualmente, tendo ela arcado com o

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pagamento dos salários dos trezentos funcionários desde então.
Dessa forma, a solvabilidade para o pagamento do
ICMS ficou reduzida, motivo pelo qual busca a suspensão do executivo fiscal.
Infelizmente, embora lamentáveis os efeitos da
pandemia, nenhuma motivação legal veio a lume no sentido de ensejar
autorização para a suspensão da ação executiva.
Aliás, eì forçoso reconhecer que a pretensão colima
concessão de verdadeira moratória tributária, instituto que pressupõe a
existência de lei que, de modo universal, delimite seu objeto e suas hipóteses,
beneficiando indistintamente os contribuintes que se encontrem nas condições
preestabelecidas quando da emissão do ato de suspensão do pagamento de
determinado tributo.
Não cabe ao Poder Judiciário interferir em atividade
típica do Poder Legislativo, concedendo moratória de caráter individual,
ofendendo a própria natureza do instituto.
Como é cediço, em relação a esse tema, aplica-se o
disposto no artigo 152 do Código Tributário Nacional, que estabelece:
“Artigo 152. A moratória pode ser concedida:
I em caráter geral:
a) pela pessoa jurídica de direito público competente
para instituir o tributo a que se refira;
b) pela União, quanto a tributos de competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente
concedida quanto aos tributos de competência federal e as obrigações de
direito privado;

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I em caráter individual, por despacho da autoridade
administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior.
Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode
circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do
território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a
determinada classe ou categoria de sujeitos passivos”.
Logo, para concessão de tal benesse, imprescindível a
edição de lei pela pessoa jurídica de direito público competente para a
instituição do tributo. E o Estado de São Paulo não estabeleceu regra a
propósito.
A esse respeito, em decisão proferida em 08.04.20, nos
autos do Incidente de Suspensão de no 2066138-17.2020.8.26.0000, o Órgão
Especial deste Tribunal suspendeu liminares conferidas em mandados de
segurança por turmas desta Corte, que autorizaram a suspensão de tributos
estaduais, notadamente o ICMS, em razão da pandemia de COVID-19.
Na fundamentação do julgado, ficou consignado que
“as decisões de primeiro grau devem ter a eficácia suspensa porque, aÌ luz
das razões de ordem, economia e segurança públicas, ostentam periculum in
mora
inverso de densidade manifestamente superior àquele que,
aparentemente, animou o deferimento liminar das medidas postuladas”, uma
vez que “têm nítido potencial de risco à ordem administrativa, na medida em
que ostentam caráter de irreversibilidade em tema de competência
primordialmente atribuída ao Poder Executivo, além de criarem embaraços e
dificuldades ao adequado exercício das funções típicas da Administração
pelas autoridades legalmente constituídas, comprometendo a condução
coordenada e sistematizada das ações necessárias aÌ mitigação dos danos
provocados pela COVID-19”.
Ademais, e conquanto não se olvide os sérios prejuízos
financeiros ocasionados às empresas em virtude dessa grave pandemia e da
decretação de estado de calamidade pública no Decreto Legislativo 6/2020 e
no Decreto Estadual 64.879/2020, essa situação excepcional vivenciada no

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País, por ela apenas, não possibilita a prorrogação do prazo para o
cumprimento das obrigações fiscais, sem a existência de lei autorizadora.
Nesse sentido, aliás, mutatis mutandis, eì de registro
decisão monocrática da lavra do eminente presidente do Supremo Tribunal
Federal, Ministro Dias Toffoli, da qual se destaca o seguinte excerto:
“(...) Não se ignora que a situação de pandemia, ora
vivenciada, impôs drásticas alterações na rotina de todos, atingindo a
normalidade do funcionamento de muitas empresas e do próprio estado, em
suas diversas áreas de atuação.
Mas, exatamente em função da gravidade da situação,
exige-se a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, não se
podendo privilegiar determinado segmento da atividade econômica em
detrimento de outro, ou mesmo do próprio Estado, a quem incumbe,
precipuamente, combater os nefastos efeitos decorrentes dessa pandemia.
Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir quem deve
ou não pagar impostos, ou mesmo quais políticas públicas devem ser
adotadas, substituindo-se aos gestores responsáveis pela condução dos
destinos do Estado, neste momento.
Apenas eventuais ilegalidades ou violações à ordem
constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a necessária
correção de rumos, mas jamais repita-se promover-se a mudança das
políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não integra
o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução dessas
medidas.
Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por
melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o
criteìrio de convenie ncia e oportunidade que rege a edic aÞo dos atos da
Administrac aÞo Puìblica, notadamente em tempos de calamidade como o
presente, porque ao Poder Judiciaìrio naÞo eì dado dispor sobre os
fundamentos teìcnicos que levam à tomada de uma decisaÞo administrativa.
Ademais, a subversaÞo, como aqui se deu, da ordem
administrativa vigente no estado de SaÞo Paulo, em mateìria tributaìria, naÞo
pode ser feita de forma isolada, sem anaìlise de suas conseque ncias para o
orc amento estatal, que estaì sendo chamado a fazer frente a despesas
imprevistas e que certamente te m demandado esforc o criativo, para a
manutenc aÞo das despesas correntes baìsicas do estado.
E nem mesmo a liminar obtida pelo requerente, em

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ac aÞo ajuizada originariamente perante esta Suprema Corte, pode servir de
fundamento a justificar a medida cautelar ora em anaìlise, na medida em que
foi proferida com o escopo de permitir um melhor direcionamento dos
recursos puìblicos ao combate aos efeitos da pandemia, sendo certo que as
conseque ncias advindas da decisaÞo cuja suspensaÞo aqui se postula, apontam
exatamente em sentido contraìrio.
Aleìm disso, a concessaÞo dessa seìrie de benesses de
ordem fiscal a uma empresa denota quadro passiìvel de repetir-se em
inuìmeros processos, pois todos os demais contribuintes daquele tributo
poderaÞo vir a querer desfrutar de benesses semelhantes.(...)” (SuspensaÞo de
seguranc a 5363/SP, relator o ministro Dias Toffoli, julgamento em 15 de abril
de 2020.)
No mesmo sentido, o entendimento deste Eg. Tribunal
de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. 1. Mandado de segurança -
Pretensão à prorrogação de vencimento de ICMS, em razão da pandemia
global da COVID-19 - Impossibilidade - Concessão de moratória que
depende da edição de lei pela pessoa jurídica de direito público competente
para instituir o tributo (artigo 152, inciso I, do Código Tributário Nacional),
a qual inexiste no Estado Bandeirante, até o presente momento - Medida que
tem impacto direto nas ações de enfrentamento da pandemia, porquanto
importará redução direta e imediata das receitas correntes disponíveis ao
Estado - Entendimento firmado na decisão proferida na Suspensão de
Liminar e de Sentença no. 2066138-17.2020.8.26.0000 pelo Presidente deste
E. Tribunal de Justiça - Relação jurídica tributária que não se confunde com
relação de natureza contratual, seja ela de direito público, seja de direito
privado - Medidas de isolamento tomadas frente à COVID-19 para redução
do contágio que não derivam do arbítrio estatal, mas se revelam necessárias
para garantir a continuidade da prestação dos serviços públicos essenciais -
Inexistência de fato do príncipe e imprevisão - Segurança almejada denegada
Manutenção da sentença. 2. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível
1001212-74.2020.8.26.0572; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de São Joaquim da Barra - 2a
Vara; Data do Julgamento: 31/08/2020; Data de Registro: 31/08/2020).
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Mandado
de
segurança. ICMS. Requerimento da impetrante de prorrogação do
vencimento dos tributos estaduais aos quais encontra-se a Impetrante adstrita

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à realização dos recolhimentos o ICMS relativos aos fatos geradores
ocorridos de março de 2020 a agosto de 2020, por noventa dias, sem a
incidência de multa moratória, multa punitiva, qualquer outra penalidade,
juros, correção e atualização dos valores, cuja previsão já existe, inclusive,
no Convênio ICMS 169/17, de 23 de novembro de 2017 da CONFAZ. A
definição do prazo para pagamento de débito tributário é matéria própria de
legislação tributária (lei ou ato infralegal, conforme o caso, artigos 96 e 160,
CTN), o que não pode ser alterado pelo juízo, nem o juízo pode substituir o
legislador ou o administrador público nessa questão. Concessão de liminar
que configuraria risco de lesão à ordem pública, assim entendida como
ordem administrativa geral, equivalente à execução dos serviços públicos e
ao devido exercício das funções da Administração pelas autoridades
constituídas. Decisão judicial não pode substituir o critério de conveniência e
oportunidade da Administração, mormente em tempos de crise e calamidade,
porque o Poder Judiciário não dispõe de elementos técnicos suficientes para
a tomada de decisão equilibrada e harmônica. Ausência de lesão a direito
líquido e certo. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento
2112904-31.2020.8.26.0000; Relator (a): Antonio Celso Faria; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 31/08/2020; Data de Registro: 31/08/2020).
Não haì que se falar em fato do príncipe ou teoria da
imprevisão, porque a relação juriìdico-tributaìria não se confunde com a de
natureza contratual, seja ela de Direito Público ou Privado. Ademais, as
medidas de isolamento adotadas para redução do contágio não derivam do
arbítrio estatal, mas se revelam necessárias para garantir a continuidade da
prestação dos serviços públicos essenciais no atual cenário.
Além disso, cumpre ressaltar que sem o faturamento,
embora instada a agravante a cumprir suas obrigações salariais, é evidente a
redução da carga tributária atinente ao ICMS, ora ventilado.
De outra parte, não se desmerece o entendimento do
ilustre Desembargador que, em caso idêntico da mesma recorrente, deferiu a
medida pleiteada, porém em outro órgão fracionário deste E. Tribunal de

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Justiça, decisão que não vincula, evidentemente, o entendimento desta C. 13a
Câmara de Direito Público.
No mais, a execução fiscal deve ser processada da
maneira menos gravosa ao executado, mas também deve satisfazer os
interesses creditícios da Fazenda exequente, visando à satisfação do débito
inscrito na Dívida Ativa de modo linear e célere (CPC/2015, art. 797, 805 e
824).
Enfim, os elementos de convicção coligidos aos autos
são insuficientes para estancar o prosseguimento do feito executório.
As circunstâncias atinentes à pandemia, embora
lamentáveis, são acarretam nulidade ao título executivo extrajudicial,
consubstanciado na Certidão da Dívida Ativa que se manteve incólume diante
dos argumentos apresentados.
No mesmo sentido, confira-se:
“Agravo de Instrumento Ação anulatória de débito
fiscal
Recurso manejado pelo Estado contra decisão que autoriza a
substituição de depósito judicial por seguro garantia Provimento de rigor
Em que pese a notória situação vivenciada globalmente, em razão da
pandemia de COVID-19, tal fato não se mostra suficiente para amparar a
pretensão do agravado
Ausência de comprovação da alegada redução
drástica de faturamento Prevalência do princípio da satisfação do credor
Precedentes R. Decisão reformada. Recurso provido.” (TJSP; Agravo de
Instrumento 2105336-61.2020.8.26.0000; Relator (a): Sidney Romano dos
Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 22/10/2020; Data de Registro: 22/10/2020)
“TRIBUTÁRIO ICMS Execução fiscal Pandemia
Atos constritivos Suspensão Impossibilidade: A pandemia não obsta a
prática de atos constritivos na execução fiscal.” (TJSP; Agravo de

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Instrumento
3004709-32.2020.8.26.0000;
Relator
(a): Teresa
Ramos
Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Santa Rita
do Passa Quatro - 2a Vara; Data do Julgamento: 15/10/2020; Data de
Registro: 15/10/2020)
Melhor sorte não assiste à recorrente quanto à alegação
de juros de mora cobrados de forma excessiva.
De acordo com as Certidões da Dívida Ativa - CDA's,
encartadas a fls. 2/11 dos autos originais, a limitação à taxa federal foi
imposta a partir da Lei Estadual no 16.497/2017, regulamentada pelo Decreto
62.761/2017.
O exame detido dos referidos títulos de crédito também
indica que os fatos geradores do ICMS exigido são posteriores à vigência da
aludida Lei.
Sendo assim, embora seja indevida a cobrança de juros
de mora previstos na Lei Estadual no 13.918/2009, que excederem a taxa
federal, conforme entendimento do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça,
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.o
0170909-61.2012.8.26.0000, o exame dos títulos executivos comprovam que
os fatos geradores ocorreram depois da Lei Estadual no 16.497/2017,
regulamentada pelo Decreto 62.761/2017, cuja incidência vem expressa nas
Certidões da Dívida Ativa.
Com tais considerações, não há se cogitar de ilegalidade
na cobrança dos juros de mora, ficando inteiramente mantida a decisão que
rejeitou a exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento do
feito executivo.

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Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de
agravo de instrumento.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator