Tribunal: TJSP
Processo: 1000835-46.2015.8.26.0292
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Aposentadoria
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1.057 DA REPERCUSSÃO GERAL DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Ação relacionada à aposentadoria especial, com paridade e integralidade, para guarda civil municipal. Direito à aposentadoria especial discutido, e ao fim reconhecido, pelo exercício de atividade "em condições insalubres e de perigo", na forma do art. 40, § 4o, III, da Constituição Federal.
2. O Tema no

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1.057 DA REPERCUSSÃO GERAL DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Ação relacionada à aposentadoria especial, com paridade e integralidade, para guarda civil municipal. Direito à aposentadoria especial discutido, e ao fim reconhecido, pelo exercício de atividade "em condições insalubres e de perigo", na forma do art. 40, § 4o, III, da Constituição Federal.
2. O Tema no 1.057 do E. STF, por sua vez, tratou do direito de guardas civis à aposentadoria especial exclusivamente na forma do art. 40, § 4o, II, da Constituição Federal, ou seja, pelo exercício de atividade de risco, excluindo expressamente de seu âmbito a discussão do direito na forma do inciso III.
3. Juízo de retratação incabível no presente caso, ante o distinguishing verificado.
Manutenção do julgamento, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000888862
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000835-46.2015.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante/apelado
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ - IPMJ e Apelante
JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante VICENTE DE PAULA DOS SANTOS
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após voto da
Relatora, mantendo o julgamento, com observação, acompanhada pelo 2o juiz,
divergiu o 3o Juiz e, ampliado o julgamento (art. 942 CPC), foram convocados os
desembargadores Maria Laura, que acompanhou a divergência, e Fermino
Magnani, que acompanhou a Relatora. RESULTADO DO JULGAMENTO: Por
maioria de votos, mantiveram o julgamento, com observação. Vencidos o 3o e o 4o
Juízes, com declaração de voto pelo 3o juiz.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), NOGUEIRA DIEFENTHALER, MARCELO BERTHE E
FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 29 de outubro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 12.648
Apelação Cível/Reexame Necessário no 1000835-46.2015.8.26.0292
Apelantes e reciprocamente apelados: Instituto de Previdência do
Município de Jacareí IPMJ e Vicente de Paula dos Santos
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1.057 DA
REPERCUSSÃO
GERAL
DO
E.
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL.
1. Ação relacionada à aposentadoria especial, com
paridade e integralidade, para guarda civil municipal.
Direito à aposentadoria especial discutido, e ao fim
reconhecido, pelo exercício de atividade “em condições
insalubres e de perigo”, na forma do art. 40, § 4o, III,
da Constituição Federal.
2. O Tema no 1.057 do E. STF, por sua vez, tratou do
direito de guardas civis à aposentadoria especial
exclusivamente na forma do art. 40, § 4o, II, da
Constituição Federal, ou seja, pelo exercício de
atividade de risco, excluindo expressamente de seu
âmbito a discussão do direito na forma do inciso III.
3. Juízo de retratação incabível no presente caso, ante
o distinguishing verificado.
Manutenção do julgamento, com observação.
Tornam os autos a esta Turma Julgadora, nos termos
do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, para readequação do
acórdão de fls. 359/368, integrado a fls. 424/440 (embargos de declaração
parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes) e a fls. 454/459
(embargos de declaração rejeitados), diante do julgamento, pelo E.
Supremo Tribunal Federal, do Tema no 1057 da Repercussão Geral - ARE
no. 1.215.727/SP, DJe 26.09.2019.
Conforme mais bem detalhado relatado no acórdão de
origem, trata-se, em síntese, de ação via da qual guarda civil municipal
pretende o reconhecimento do seu direito à aposentadoria especial, com
integralidade e paridade, além de pagamento de abono de permanência.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A sentença foi de procedência, “para conceder ao autor
a aposentadoria especial correspondente a cem por cento do seu salário-de-
benefício desde a entrada do requerimento administrativo ou, se esse não
ocorreu, desde a propositura da demanda, bem como o pagamento de
abono de permanência até a data de seu afastamento do serviço; e
condenou o Instituto-réu no pagamento das prestações devidas e não pagas,
que não estejam abarcadas pela prescrição”, ao que sobrevieram apelações
de ambas as partes.
Basicamente, o réu pleiteou a reversão do resultado,
fundamentando que o autor não teria direito à aposentadoria especial, seja
pela ausência de norma regulamentadora, seja pela ausência de prova de
exposição efetiva e permanente a condições especiais; enquanto o autor
pleiteou o reconhecimento à paridade, ponto sobre o qual a sentença havia
sido omissa.
O acórdão de origem (considerando o acolhimento dos
embargos de declaração do réu) negou provimento a ambos os recursos,
bem como ao reexame necessário.
Houve interposição de recurso especial e de recurso
extraordinário pelo réu e recurso extraordinário também pelo autor. E,
nessa oportunidade, tornam os autos por determinação da E. Presidência da
Seção de Direito Público para reexame do acórdão à vista da decisão
proferida pelo E. STF no Tema no 1.057 da Repercussão Geral (fls.
587/588).
FUNDAMENTOS E VOTO.
O julgamento do Tema no 1.057 da Repercussão Geral

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
não interfere no presente caso, ao contrário do que à primeira vista pode
parecer.
Isso porque tal Tema tinha o seguinte objeto1:
1057 - Concessão de aposentadoria especial a guarda civil
municipal com base no art. 40, § 4o, inciso II, da Constituição
Federal, que prevê ser possível, por meio de lei complementar, a
adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão
de aposentadoria para servidores que exerçam atividades de
risco.
Relator: MINISTRO PRESIDENTE
Leading Case: ARE 1215727
Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos
arts. 40, § 4o, e 144, § 8o, da Constituição Federal, a
possibilidade de se conceder aposentadoria especial a guarda
civil municipal sob o argumento de que ele exerce atividade de
risco, não obstante a ausência de previsão em lei complementar
federal para tanto.
Tese: Os guardas civis não possuem direito constitucional à
aposentadoria especial por exercício de atividade de risco
prevista no artigo 40, § 4o, inciso II, da Constituição Federal.
(grifos ora postos)
Ou seja, o leading case tratou da aposentadoria
especial aos guardas-civis por exercício de atividade de risco prevista no
artigo 40, § 4o, inciso II, da Constituição Federal, enquanto o presente caso
tratou do direito do autor à aposentadoria especial por exposição a
condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, vale dizer,
1 Informações extraídas do sítio eletrônico do E. STF.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aposentadoria especial com base no inciso III do mesmo dispositivo
constitucional.
No início do voto-condutor do acórdão proferido no
Tema no 1.057, de relatoria do e. Ministro Dias Toffoli, há expressa
abordagem dessa diferenciação, com delimitação do julgamento à
aposentadoria especial baseada por motivo de atividade de risco, prevista
no inciso II. Verbis:
Preliminarmente, observo ser inaplicável ao caso a Súmula
Vinculante no 33. Isso porque esse enunciado concede o direito à
aposentadoria especial àqueles que exercem atividades prejudiciais à saúde
ou à integridade física (art. 40, § 4o, inciso III, da CF). Com efeito, a
hipótese prevista no referido inciso não foi sequer apreciada pelas
instâncias de origem, que se limitaram a julgar a demanda sob a óptica do
enquadramento ou não das atividades dos guardas municipais como de
risco (inciso II do indicado dispositivo).
Ademais, a decisão por mim proferida no Mandado de Injunção
Coletivo no 2.790 (DJe de 26/9/2011) não se enquadra na situação dos
autos. É que, naquele processo, declarei a mora legislativa para
possibilitar aos substituídos pelo então impetrante (Sindicato dos
Servidores Públicos do Município de Jundiaí) a formulação dos pedidos de
aposentadoria especial decorrente do exercício laboral realizado sob
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art.
40, § 4°, inciso III, da CF), os quais devem ser analisados pela autoridade
administrativa competente, a quem competirá a apreciação da efetiva
submissão dos servidores aos agentes insalubres ou perigosos.
Isso posto, ressalto que a matéria devolvida no recurso
extraordinário se restringe exclusivamente à possibilidade de se conferir a
guardas municipais o direito constitucional de aposentadoria especial
decorrente do risco da atividade laboral (art. 40, § 4o, inciso II, da CF),
independentemente da edição de lei complementar federal de caráter

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
nacional que conceda esse benefício à categoria.
(grifos no original)
No presente caso, por sua vez, o pedido foi analisado
(e, ao fim, o direito reconhecido) com base no art. 40, § 4o, III, da CF. O
seguinte trecho do acórdão deixa isso bem evidente:
Não se põe em dúvida que o art. 40, § 4o, inc. III, da
Constituição Federal, combinado ao julgamento dos Mandados de
Injunção nos 721/7/DF, 758/DF e 795/DF pelo STF, garantiu a servidores
públicos o direito à aposentadoria especial por insalubridade, mesmo sem
ainda ter sido editada, para os servidores públicos em geral, a legislação
complementar exigida no dispositivo constitucional. Assim também
entendeu o Órgão Especial deste E. Tribunal, que, no julgamento do
Mandado de Injunção no 168.151-0/5, relatado pelo Desembargador
Antonio Mathias Coltro, concedendo efeito erga omnes a todos os
servidores estaduais.
Desse modo, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos
no art. 57 da Lei Federal no 8.213/1991, o benefício deve ser concedido ao
servidor estadual.
Não se argumente que, por perceber adicional de risco de vida,
o pedido de aposentadoria especial do autor se fundaria necessariamente
no art. 40, § 3o, II, da CF e que, por tal motivo, careceria de
regulamentação específica. Isso, pois, apesar de não receber adicional de
insalubridade e/ou periculosidade, diante do quanto dispõem os arts. 203
e 204 do Estatuto dos Servidores Públicos2, que disciplinam no que
consistem estas atividades, é certo que a aposentadoria especial pode
2 Art. 203 Serão considerados atividades ou operações insalubres aquelas que, por
sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham, com habitualidade, os
servidores a agentes nocivos à saúde.
Art. 204 Serão consideradas atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua
natureza ou método de trabalho, impliquem em contato permanente com inflamáveis ou
explosivos, em condições de risco acentuado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ocorrer com base no III da citada norma constitucional, porquanto os
guardas civis trabalham em condições insalubres e de perigo.3 Anote-se
que não há estatuto próprio da guarda municipal.
Pois bem.
O art. 57, § 1o, da Lei Federal no 8.213/1991 estabelece:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez
cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver
trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou
25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1o A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33
desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100%
(cem por cento) do salário-de-benefício.
Sob a referência da Lei Federal no 8.213/1991, é imperioso
verificar se estão atendidos dois requisitos indispensáveis à concessão da
aposentadoria especial: o cumprimento do período de carência (art. 57,
caput c/c art. 25, II) e o trabalho permanente, não ocasional nem
intermitente, sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física
por 15, 20 ou 25 anos, conforme a definição legal (art. 57, caput e § 3o).
(grifos ora postos)
Dessa forma, ante o distinguishing verificado, não há
que se falar em readequação à luz do Tema no 1.057 do E. STF na hipótese
dos autos.
Ante o exposto, voto pela manutenção do julgamento
anteriormente proferido por esta Turma, observando que o presente caso
não se submete ao Tema no 1.057 do E. Supremo Tribunal Federal.
Restituam-se os autos para a Presidência da Seção de
Direito Público, oportunamente.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
3 Fls. 04/05 do primeiro acórdão Fls. 362/363 dos autos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro Felix
Fischer, DJ 08.05.2006, p. 240).
HELOÍSA MIMESSI
Relatora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 18.493
5a Câmara de Direito Público
Apelação e Reexame Necessário no 1000835-46.2015.8.26.0292
Apelante: Instituto de Previdência do Município de Jacareí - IPMJ
Apelado: Vicente de Paula dos Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO
Adotado o relatório, ousei divergir do voto proposto
pela Relatora E. Des. Heloísa Mimessi, por entender que o V. Acórdão deveria
ser modificado.
Isso porque, o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE no 1.215.727 em 29.08.2019, em sede de repercussão geral
(Tema no 1057), firmou entendimento de que a concessão de aposentadoria
especial aos guardas civis municipais está adstrita ao princípio da legalidade, ou
seja, a eficácia da norma constitucional está condicionada à edição de lei
complementar.
No caso concreto, tendo em vista que ausente a
legislação específica sobre a questão, não é possível a concessão da
aposentadoria especial ao apelado.
Por tais razões, tenho que o julgado deveria ser
modificado, para dar provimento ao recurso do IPMJ e julgar a ação
improcedente, nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Federal.
Ante o exposto, pelo meu voto, adequaria o V.
Acórdão proferido por esta C. 5a Câmara de Direito Público, com modificação
do julgado.
MARCELO MARTINS BERTHE
3o Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
HELOISA MARTINS MIMESSI
130A2508
9
10
Declarações de
Votos
MARCELO MARTINS BERTHE
1369747E
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000835-46.2015.8.26.0292 e o código de confirmação da tabela acima.