Tribunal: TJSP
Processo: 1021848-87.2014.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: Claudio Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-23
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:
Compromisso de venda e compra. Atraso injustificado na entrega do imóvel. Mora configurada, não disponibilizado o imóvel aos promissários após o prazo estabelecido no contrato, já considerada a tolerância. Prazo de tolerância de 180 dias que não se reputa abusivo. Tema 996 do STJ e IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000 deste Tribunal. Cláusula penal moratória. Possibilidade de inversão. Tema 971 do

Ementa:
Compromisso de venda e compra. Atraso injustificado na entrega do imóvel. Mora configurada, não disponibilizado o imóvel aos promissários após o prazo estabelecido no contrato, já considerada a tolerância. Prazo de tolerância de 180 dias que não se reputa abusivo. Tema 996 do STJ e IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000 deste Tribunal. Cláusula penal moratória. Possibilidade de inversão. Tema 971 do STJ. Impossibilidade, contudo, de cumulação da cláusula penal e da pretensão indenizatória pelo atraso, configurando verdadeiro bis in idem. Tema 970 do STJ. Danos morais não configurados. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000211003
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1021848-87.2014.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante CARLOS
HENRIQUE DE OLIVEIRA, é apelado MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E JOSÉ EDUARDO MARCONDES
MACHADO.
São Paulo, 23 de março de 2020.
CLAUDIO GODOY
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1021848-87.2014.8.26.0114 -Voto no 21.383
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APELAÇÃO CÍVEL
Processo n. 1021848-87.2014.8.26.0114
Comarca: Campinas
Apelante: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
Apelada: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
Juiz: Dr. Luis Mario Mori Domingues
Voto n. 21.383
Compromisso de venda e compra. Atraso injustificado
na entrega do imóvel. Mora configurada, não disponibilizado o
imóvel aos promissários após o prazo estabelecido no contrato,
já considerada a tolerância. Prazo de tolerância de 180 dias
que não se reputa abusivo. Tema 996 do STJ e IRDR n.
0023203-35.2016.8.26.0000 deste Tribunal. Cláusula penal
moratória. Possibilidade de inversão. Tema 971 do STJ.
Impossibilidade, contudo, de cumulação da cláusula penal e da
pretensão indenizatória pelo atraso, configurando verdadeiro
bis in idem. Tema 970 do STJ. Danos morais não configurados.
Sentença mantida. Recurso desprovido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
contra sentença (fls. 286/296) que julgou parcialmente procedente a ação,
para o fim de (i) condenar a ré a pagar ao autor os valores por ele quitados a
título de juros remuneratórios oriundos do contrato de financiamento
imobiliário, apenas cabíveis sobre as prestações que se vencerem após a
entrega da unidade; (ii) declarar como data de inadimplemento novembro de
2011, computados os 180 dias de tolerância; (iii) condenar a ré a indenizar as
perdas e danos pelo atraso, no importe de 0,5% ao mês sobre o valor do
imóvel; (iv) determinar o reembolso da taxa de corretagem no importe de
R$940,7; (v) condenar a ré a pagar as custas e despesas processuais, além de
honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação.

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Sustenta o autor, em sua irresignação (fls.
313/327), que o prazo de tolerância de 180 dias é abusivo ou,
subsidiariamente, que seria necessária a comprovação da ocorrência de caso
fortuito ou força maior para sua aplicação. Pleiteia que o termo inicial dos
lucros cessantes seja fixado sem considerar o prazo de tolerância. Requer a
inversão da cláusula penal prevista na cláusula 4.2. do compromisso, que se
refere à incidência de multa de 2% mais juros de mora de 1% ao mês. Postula
a condenação da ré a danos morais, em não menos que R$15.760,00 pelo
atraso.
Recurso
regularmente
processado
e
respondido (fls. 336/355).
É o relatório.
A sentença não merece qualquer reparo.
Ausente
recurso
por
parte
da
ré,
incontroverso o atraso na entrega do imóvel, discutindo-se no recurso apenas
a licitude do prazo de tolerância de 180 dias, computado pelo I. Juízo de
origem.
Sendo assim, vale mencionar que nada de
irregular havendo na sua estipulação, como se vem decidindo neste Tribunal
(v.g.: TJSP, Ap. civ. 0075353-73.2011.8.26.0224, rel. Des. Alexandre
Lazzarini, j. 06.06.2013; Ap. civ. n. 0158864-162012.8.26.0100, rel. Des.

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Luís Antonio Costa, j. 08.05.2013; Ap. civ. n. 0193649-38.2011.8.26.0100,
rel. Des. Maia da Cunha, j. 16.08.2012) e nesta Câmara (TJSP, Ap. civ. n.
0166558-36.2012.8.26.0100, rel. Des. Paulo Eduardo Razuk; Ap. civ. n.
0158360-44.2011.8.26.0100, rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Júnior, j.
25.09.2012), e o que acabou aqui sumulado (Súmula 164), sedimentado no
IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000 (TEMA 0004) e pacificado pelo
Superior Tribunal de Justiça no Tema 996.
Destarte, corretamente computado o prazo de
tolerância, por isso superado o pedido de alteração do termo inicial dos lucros
cessantes.
No que concerne à inversão da cláusula penal
moratória ajustada apenas para o caso de inadimplemento do comprador no
caso, a cláusula 4.2. que prevê multa moratória de 2% sobre o valor devido
com juros de mora de 1% a cada mês de atraso , certo que este relator, que
de início vislumbrava possível em tese admiti-la (v.g. Ap. Cível no
0028902-14.2012.8.26.0625,
j.
28.01.2014;
Ap.
Cível
no
1004036-46.2014.8.26.0562,
j.
28.10.2014;
Ap.
Cível
no
1017135-38.2014.8.26.0577, j. 23.06.2015), veio a se curvar à orientação da
Câmara no sentido da impossibilidade da inversão (v.g. Ap. Cível no
1099021-69.2013.8.26.0100, j. 01.09.2015).
Sucede
que,
a
respeito,
recentemente
julgados, sob o rito dos recursos repetitivos, os Resps. 1.714.721/DF e
1.631.485/DF (STJ, Tema 971, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
22.05.2019), firmada a tese no âmbito da Corte Superior de que cláusula
penal prevista apenas para o inadimplemento do adquirente deve ser

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considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor,
convertendo-se as obrigações heterogêneas (a do comprador, de dar/pagar, e a
do vendedor, de fazer/entregar) em dinheiro, por arbitramento judicial, para a
manutenção do equilíbrio da avença.
Porém, no caso, havida indenização pela
privação da posse, a multa pretendida configuraria verdadeiro bis in idem.
Quer dizer, descabe cláusula penal cumulada com a indenização requerida se
ambas tem o mesmo fato gerador.
Com efeito, certa a previsão do artigo 411 do
Código Civil, repetindo a regra do artigo 919 do CC/16, no sentido de que a
cláusula penal moratória possa ser exigida cumulativamente com prestação
principal. Isto se explica pelo fato de que a cláusula penal moratória, afinal,
se erige justamente diante de inadimplemento que não seja absoluto, assim
em face da mora ou em segurança de alguma disposição específica. Significa
que a prestação principal ainda é de viável cumprimento e ainda é útil ao
credor, pelo que pode ser por ele exigida sem prejuízo da cláusula penal
moratória, como o seria sem prejuízo, também, da indenização pelos
prejuízos provocados pela mora.
Algo diferente é imaginar cumuláveis a
cláusula penal moratória e a indenização moratória, note-se, decorrente da
mesma infração que motiva a incidência daquela. Isto pressuporia admitir
uma cláusula penal moratória que fosse exclusivamente sancionatória,
despida de qualquer função ressarcitória, o que não parece se compadecer
com a disciplina normativa da matéria.

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Passando em revista a doutrina sobre o
assunto, e mesmo que de modo crítico, reconhece Nélson Rosenvald, em obra
monográfica, que se vem emprestando à cláusula penal uma dupla função,
sancionatória, é certo, mas igualmente indenizatória, de sorte que também à
cláusula penal moratória se empresta a função de “reparação pelo dano
decorrente da mora.” (Cláusula penal. A pena privada nas relações
negociais. Lumen Juris, 2007, p. 298). Sua proposta, aliás, é bem a de
retomar uma função exclusivamente coercitiva e sancionatória à cláusula
penal, de verdadeira pena, separando seu tratamento do que chama de
“cláusula de perdas e danos”. Porém, adverte que o credor não poderia,
mesmo assim, exigir a pena mais a indenização, cabendo-lhe optar, se
quisesse, por cobrar perdas e danos, ao invés da pena porque, aí sim, não
representativa de qualquer indenização (Op. cit, p. 122-123).
Orlando Gomes, a propósito, vai mais além e,
diante da limitação do valor da cláusula penal (art. 412) e da possibilidade de
redução pelo juiz (art. 413), defende que, hoje, a função ou o efeito
intimidativo da cláusula penal se vê, nas suas palavras, muito “amortecido”,
cedendo lugar a um papel preponderantemente indenizatório, uma reparação
fixada a forfait (Obrigações. Forense. 17a ed., p. 190). A seu ver, a distinção
entre as modalidades de cláusula penal, antes que na sua natureza, está na
fundamentalmente no fenômeno diante do qual ela se convenciona: o
inadimplemento absoluto, quando a cláusula penal é compensatória; a mora
ou a infração a cláusula específica, quando moratória (Op. cit., p. 191). Mas
ressalva que, ao prever a cumulatividade para esta última situação, o que há,
ainda, é uma indenização, de sorte que, “além do cumprimento da obrigação
principal, assiste ao credor o direito a exigir do devedor que também lhe
pague a indenização prefixada na cláusula.” (Idem, ibidem)

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Na mesma senda, ainda à luz do art. 919 do
CC anterior, Carvalho Santos assentava constituir-se a cláusula penal
moratória em real indenização, no seu dizer “compensação do prejuízo
sofrido pelo credor com a espera” ou “indenização das perdas e danos
parciais resultantes do inadimplemento da cláusula violada”, assim sem
traduzir avaliação dos prejuízos decorrentes do inadimplemento total da
obrigação que, possível e útil, podia
como pode
ser exigida
cumulativamente com a exigência daquela penalidade (Código Civil
brasileiro interpretado. Freitas Bastos. 5a ed. v. XI. p. 332)
Portanto, não parece justificável estender-se a
cumulatividade da cláusula penal moratória com a exigência da obrigação
principal para a indenização que se admita de exigir em conjunto. Ao menos,
como adverte Paulo Netto Lobo, posto que admitida esta cumulação, “se
houver dano e for superior ao que se previu como cláusula penal, o credor
terá que provar o prejuízo excedente. O valor global da indenização incluirá
o da cláusula penal, ou seja, a pena não pode ser exigida fora do valor da
indenização que vier a ser determinado judicialmente.” (Teoria geral do
direito das obrigações. Saraiva, 2005. p. 306).
Claro que a cumulação pode haver entre a
cláusula penal moratória e indenização que decorra de outro fato gerador,
assim o descumprimento de outra cláusula ou até mesmo do próprio contrato,
desde que a provocar danos diversos. Neste sentido, observam Gustavo
Tepedino e Anderson Schreiber que “a própria função da cláusula penal
moratória consiste em compelir o devedor a cumprir pontualmente a
prestação, de modo que sua prefixação limita-se aos prejuízos decorrentes do

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atraso, não já da ausência da prestação principal. Também na hipótese de
ser a cláusula penal destinada ao reforço da obrigação acessória, não se
exclui com a multa convencional a exigibilidade da obrigação principal.
Como o artigo 411 autoriza a cobrança da cláusula penal moratória
conjuntamente com a obrigação principal, a doutrina admite que, ocorrendo
o inadimplemento absoluto, possa o credor cobrar cumulativamente a
cláusula penal moratória e as perdas e danos devidos em razão do
inadimplemento definitivo da obrigação principal.” (CC comentado.
Coord.: Álvaro Villaça Azevedo. Atlas, 2008, v. IV, p. 396). E com a
ressalva de Caio Mário: postulada cláusula penal moratória e o cumprimento
da prestação principal, porém tornada impossível ou inútil, pode o credor
exigir com as perdas e danos a cláusula penal moratória, “desde que naquelas
não ficarem estas embutidas.” (Instituições. Forense. 20a ed. v. II. p. 153)
Reforça a conclusão, segundo se crê, a
própria previsão do parágrafo único do artigo 416 do CC/02. Ali se ressalva
somente exigível, além da cláusula penal, indenização, e mesmo assim
suplementar, não simplesmente cumulativa, se isto se tiver convencionado e
uma vez provado prejuízo maior. E veja-se que não se reduz o texto à
cláusula penal compensatória, ao menos nada se colhendo a respeito da
disposição em si, ademais parecendo infirmar esta consideração o fato de que
a lei, quando o pretendeu, fez a distinção (arts. 410 e 411), tanto quanto não
se discute a própria indistinção da incidência do caput do artigo 416.
Em
comentário
ao
precedente
e
correspondente artigo 927 do CC/16, Clóvis Bevilaqua já anotava a sua
pertinência a ambas as cláusulas justamente porque sempre com um conteúdo
indenizatório apriorístico; ou seja, dispensável provar prejuízo para cobrar

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qualquer das cláusulas penais porque, além da função também coercitiva, “as
partes convencionaram a pena para o caso de inexecução ou da mora;
ocorrido o fato a pena se aplica... A pena é estabelecida para evitar-se a
discussão das perdas e danos; consequentemente, não há que se debater esta
matéria. As partes, previamente, assentaram que a inexecução ou a mora
seria prejudicial.” (CC comentado. Liv. Francisco Alves. 4a ed. p. 79).
Destarte, acionado o mecanismo da cláusula penal, mesmo moratória, não se
discute prejuízo e, assim, as perdas e danos que decorram do mesmo atraso
ou descumprimento específico. Ao menos fora da hipótese, justamente, do
atual parágrafo único do artigo 416 que, no caput, repete a redação do CC
anterior, apenas sem a ressalva final que se continha à proibição de o devedor
eximir-se do pagamento da pena porque excessiva, isto em função da
redação, agora, da parte final do art. 413, que permite a redução equitativa ao
juiz, note-se, de ambas as cláusulas penais (v., a respeito, inclusive sobre a
função preponderante de indenização de ambas as cláusulas tidas como
“medidas concretas do dano”, bem assim da aplicação indistinta do artigo
416: Judith Martins-Costa. Comentários ao novo CC. Coord.: Min. Sálvio
de Figueiredo Teixeira. Forense, 2003, v. V, t. II, p. 479-482).
Por fim, vale lembrar que a mesma discussão
se pôs no direito português, inclusive depois que, em 1.983 (Decreto 262, de
16-6), se deu nova redação ao artigo 811 do CC, no qual também se
estabelece a cumulatividade da cláusula penal moratória com a exigência da
obrigação principal (n. 1), a vedação à exigência de indenização suplementar,
a não ser que isto se convencione (n. 2), ao final ressalvando-se, de se realçar
precisamente o foco da alteração legislativa , que “o credor não pode em
caso algum exigir uma indenização que exceda o valor do prejuízo resultante
do incumprimento da obrigação principal.” Seja como for, surgida

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particularmente a dúvida sobre a específica cumulação da cláusula penal
moratória com a indenização resultante da mora.
E, a respeito, malgrado ressalvando posição
de acórdão que cita, bem assim de parecer que o secunda, de Antunes Varela,
bem a propósito de caso em que se retardara entrega da prestação e com
previsão de multa de 1%, periodicamente incidente, na espécie por dia,
Calvão da Silva pondera que, “porque a cláusula penal seja compensatória
ou moratória tem (ainda) por objetivo, segundo a nossa lei, a fixação
prévia de indenização, não é admitida a cumulação de ambas, tomando
apenas aquela o lugar desta. Não é possível, precisemos, cumular a cláusula
penal compensatória com a indenização, determinada segundo as regras
gerais, do dano relativo ao não-cumprimento definitivo da obrigação
(indenização compensatória), nem a cláusula penal moratória com a
indenização, determinada segunda as regras gerais, do dano correspondente
ao atraso no cumprimento da obrigação (indenização moratória).”
(Cumprimento e sanção pecuniária compulsória. Almedina. 4a ed. p.
260-261). A exemplo do que ocorre no Brasil, ressalva o autor apenas a
possibilidade, não de cumulação, mas do recebimento de danos não cobertos
pela cláusula penal, se isto se tiver convencionado; ou a cumulação, aí sim, de
danos prefixados e efetivamente experimentados desde que reconduzidos a
títulos distintos (cláusula penal moratória e indenização compensatória ou
vice-versa) (Op. cit., p. 261-262). Finda o autor por salientar, e tal qual se
reputa para o direito brasileiro, que a cumulação significaria ou a admissão de
uma cláusula penal puramente sancionatória (compulsória-sancionatória ou
uma “penalty clause”, nas suas palavras), inclusive de fixação judicial, de
novo, como no Brasil (astreintes), quando incidente por tempo de
descumprimento, ou uma dupla indenização pelo mesmo fato; e, conforme

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acentua, “foi tudo isto que o legislador não quis: nem cláusula penal
puramente coercitiva nem indenização por duas vezes.” (Op. cit., p. 258-259
e nota 471).
Pois tal o entendimento que veio a ser
recentemente pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do
julgamento do Tema 970, assentando-se a função também indenizatória da
cláusula penal moratória e a impossibilidade de sua cumulação com perdas e
danos decorrentes do mesmo evento que procura assegurar.
Depois, no que concerne ao dano moral, não
se entende esteja, realmente, configurado na espécie.
Este Tribunal de Justiça tem entendimento
predominante no sentido de que, em hipóteses como a presente, e salvo
circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de séria
frustração, não há dano moral (v. em casos semelhantes, TJSP, Ap. Civ. n.
0190672-78.2008, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 17.04.2012; Ap. Civ. n.
0006438-07.2008, Rel. Des. Vito Guglielmi, j. 15.03.2012).
A este propósito, impende não olvidar que,
ainda a tanto não se reduza, em sua mais ampla acepção (v.g. Anderson
Shreiber, Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas,
2007. p. 118-119), para o caso em tela importa a compreensão do dano moral
como qualquer violação a direitos que têm seu valor fonte na dignidade
humana. Ou seja, os direitos chamados da personalidade. E porque objeto de
especial proteção, tem-se que o dano já esteja na própria conduta de violação.
Daí dizer-se que o dano moral seja ou esteja “in re ipsa”.

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Na lição de Maria Celina Bodin de Moraes
(Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 130), o dano
moral há de ser reconduzido, diretamente, ao valor básico do sistema, elevado
ao nível de princípio fundante da República (art. 1o , III, da CF/88), que é a
dignidade da pessoa humana. Nas suas palavras, o que o ordenamento faz é
“concretizar ou densificar a cláusula de proteção humana, não admitindo
que violações à igualdade, à integridade psico-física, à liberdade e à
solidariedade (social e familiar) permaneçam irressarcidas”. (Op. cit. p.
131).
É
mesmo
uma
preocupação
com
a
concretização do princípio da dignidade, de que, na intenção de preservar a
integridade físico-psíquica da pessoa, a obrigação de segurança é forte matiz
e o dano moral é instrumento (sobre esse movimento de concretização,
inclusive no campo da responsabilidade civil, conferir: Antônio Junqueira
de Azevedo. Caracterização jurídica da dignidade humana. In: Estudos e
Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 181).
Por isso mesmo, inclusive como levado ao
texto do Enunciado 159 do CEJ, a violação havida deve ser grave, a fim, até,
de se evitar o que Anderson Schreiber chama de demandas frívolas. Na visão
do autor, insta obstar a mercantilização de situações existenciais, envolvendo
direitos essenciais, em demandas nas quais se pleiteiem danos morais em
virtude de acontecimentos, ainda no seu dizer, banais, apequenando o sistema
protetivo em que se concebe a indenização moral (in Novos paradigmas da
responsabilidade civil, cit, p. 187-190). Daí afirmar-se descaber esta
indenização diante de meros transtornos ou dissabores próprios da vida de

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relações, como tal tomado o simples inadimplemento contratual, por si só sem
gerar automática afronta, e grave, a direito essencial.
Na hipótese vertente, tem-se adesão a um
projeto que envolve de uma unidade adquirida na planta, portanto para
moradia em data distante, ademais com as vicissitudes inerentes a este tipo de
aquisição, prolongada no tempo, que são conhecidas.
De outro lado, ressalvam-se hipóteses em que
o atraso seja muito longo, quando então se pode entrever circunstância
excepcional que tenha colocado o autor em situação de sério abalo a direito
essencial.
Mas não é o caso, em que o retardo foi de
pouco mais de um mês, a contar do término do prazo de tolerância, inferior ao
parâmetro que se vem adotando na Câmara, de mais de ano para configuração
de real afronta a direito essencial.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
ao recurso, deixando-se de majorar os honorários sucumbenciais diante da
interposição do recurso sob a égide do CPC/73.
CLAUDIO GODOY

relator