Tribunal: TJSP
Processo: 0007716-89.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO – ART. 155, CAPUT, C.C. O ART. 14, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. Absolvição por falta de provas – descabimento – materialidade e autoria delitivas comprovadas – res furtiva localizada na posse do recorrente quando saia do estabelecimento furtado – testemunhas que confirmaram a subtração. Absolvição por atipicidade de conduta – crime impossível –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO – ART. 155, CAPUT, C.C. O ART. 14, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. Absolvição por falta de provas – descabimento – materialidade e autoria delitivas comprovadas – res furtiva localizada na posse do recorrente quando saia do estabelecimento furtado – testemunhas que confirmaram a subtração. Absolvição por atipicidade de conduta – crime impossível – inocorrência -.o fato de a conduta do recorrente ter sido vista pela segurança ou pela câmera de monitoramento não afasta a tipicidade da conduta porquanto o cometimento de delito não se tornou impossível, uma vez que, tal observação pode coibir ou diminuir a prática do furto, nunca o impedir. Redução da pena base no piso – impossibilidade – presente de maus antecedentes – período depurador que não se aplica aos antecedentes criminais sopesadas na primeira fase. Condenação mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044867
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007716-89.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
EDUARDO CORTOPASSI DE ASSUMPÇÃO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E
EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0007716-89.2018.8.26.0635 -Voto no 18015
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Apelação Criminal no 0007716-89.2018.8.26.0635
Apelante: Eduardo Cortopassi de Assumpção
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 18015
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE
FURTO ART. 155, CAPUT, C.C. O ART. 14, INC. II,
AMBOS DO CÓDIGO PENAL. Absolvição por falta de
provas descabimento – materialidade e autoria delitivas
comprovadas
res furtiva localizada na posse do
recorrente quando saia do estabelecimento furtado

testemunhas que confirmaram a subtração. Absolvição por
atipicidade de conduta crime impossível inocorrência -
.o fato de a conduta do recorrente ter sido vista pela
segurança ou pela câmera de monitoramento não afasta a
tipicidade da conduta porquanto o cometimento de delito
não se tornou impossível, uma vez que, tal observação
pode coibir ou diminuir a prática do furto, nunca o
impedir. Redução da pena base no piso impossibilidade
presente de maus antecedentes período depurador que
não se aplica aos antecedentes criminais sopesadas na
primeira fase. Condenação mantida. Recurso desprovido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 173, prolatada pela
MMa Juíza de Direito, Dra Lílian Lage Humes, ora adotado,
acrescento que a ação penal foi julgada procedente para condenar
Eduardo Cortopassi de Assumpção, às penas de 01 (um) ano, 06
(seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e pagamento de 11 (onze) dias-multa, pela prática do delito previsto no
artigo155, caput, c.c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal,
facultando-lhe apelar em liberdade.
Inconformado, apela o réu. Postula a absolvição por
fragilidade de provas ou atipicidade de conduta, com o reconhecimento

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do crime impossível. De modo alternativo, a fixação da pena base no
piso (fls. 194/196).
Processado o recurso, com contrarrazões (fls. 212/214),
os autos subiram a esta egrégia Corte.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do apelo (fls. 178/180).
Os autos vieram conclusos a esta Relatoria em 30 de
agosto de 2019.
É o relatório.
Eduardo Cortopassi de Assumpção, ora apelante, foi
condenado por ter, no dia no dia 08 de setembro de 2018, por volta de
16h30min, na Avenida Roland Garros, no 1765, Vila Medeiros, nesta
cidade de São Paulo, tentado subtrair para si uma peça de picanha,
avaliada em R$ 81,42 (oitenta e um reais e quarenta e dois centavos),
conforme auto de exibição, apreensão e entrega e nota fiscal de fls.
10/11, pertencente ao Supermercado Bergamini, representado por
Nelson Raimundo do Nascimento, apenas não consumando o crime por
circunstâncias alheias à sua vontade.
Segundo apurado, na data dos fatos, o recorrente
ingressou no estabelecimento, pegou o produto acima descrito e o
ocultou em suas vestes, passando pelos caixas sem efetuar o pagamento.
Ocorre que seguranças do estabelecimento perceberam sua conduta e o
abordaram na saída, encontrando a res na posse de Eduardo, de modo a

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impedir a consumação do delito.
Com efeito, a materialidade delitiva restou comprovada
pelo boletim de ocorrência, auto de exibição, apreensão e entrega, bem
como pela prova oral.
A autoria também é certa.
Na Delegacia, o recorrente preferiu o silêncio e, em
Juízo, tornou-se revel.
Nelson, representante da vítima, disse que o réu colocou
uma peça de carne na calça, passou pelos caixas sem pagar e foi
abordado. Acionada a polícia, o réu conduzido à Delegacia. Salientou
que o réu foi detido na porta de saída do estabelecimento comercial.
Paulo Rogério, testemunha presencial contou que o réu
escondeu a peça de picanha e passou pelos caixas sem pagar por ela,
sendo detido após os caixas em posse da mercadoria subtraída.
Ora, vê-se que não há qualquer dúvida que Eduardo
tentou subtrair a peça de picanha do supermercado, não logrando êxito
em razão da atitude dos funcionários do estabelecimento comercial.
De modo que, os argumentos trazidos pela defesa
restaram isolados porquanto, conforme preceitua o art. 156, do Código
de Processo Penal, provas amealhadas aos autos, caberia a ela trazer
fatores que infirmassem a acusação, o que não ocorreu.
Igualmente, não há que se falar em reconhecimento da

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atipicidade da conduta.
Não restou configurado a figura do crime impossível.
Isto porque nos termos do art. 17 do Código Penal, não
se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Assim, segundo o citado artigo, no caso de crime
impossível o autor jamais conseguiria atingir a consumação do delito,
quer pela inidoneidade absoluta do meio executório, quer pela absoluta
impropriedade do objeto material (pessoa ou coisa), o que por certo não
é o caso dos presentes autos.
Apesar da presença de seguranças e do monitoramento
eletrônico o que, provavelmente, possibilitou a atuação da conduta
criminosa do recorrente, o cometimento de delito não se tornou
impossível, uma vez que, tal observação pode coibir ou diminuir a
prática do furto, nunca o impedir.
Assim é o entendimento jurisprudencial e doutrinário:
“PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO.
EXISTÊNCIA
DE
VIGILÂNCIA
INTERNA
DO
ESTABELECIMENTO
VÍTIMA.
CRIME
IMPOSSÍVEL. NÃO RECONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO. I. A
vigilância exercida no interior de estabelecimento comercial, seja por
seguranças seja pela existência de circuito interno de monitoramento não
afasta, de forma peremptória, a potencialidade lesiva de condutas que visem à
subtração ou dano do patrimônio de estabelecimentos com esta característica.
Precedentes. II. Recurso provido, nos termos do voto do relator.” (REsp
1306229/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 17/05/2012).
"No crime impossível, enquanto se desenrola a ação do agente, ela não
sofre interferência alheia, ao passo que na tentativa quase sempre a ação é
interrompida por injunção externa. Nesta, também, o resultado delituoso é
sempre possível porque os meio empregados são, por sua natureza, idôneos, e
o objeto contra o qual dirigiu sua conduta é 'um bem jurídico suscetível de

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sofrer lesão ou perigo de lesão', ao passo que, naquele, o emprego de meios
ineficazes ou o ataque a objetos impróprios, isto é, a bens jurídicos que não
comportam ofensa ou perigo de ofensa, inviabiliza o resultado delituoso"
(RJDTACRIM 8/100) - in "Código Penal Interpretado, Julio Fabbrini
Mirabete e Renato N. Fabbrini, Atlas, 2007, artigo 17, pág. 188).
A respeito vale mencionar a Súmula 567 do STJ:
"Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por
existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por
si só, não torna impossível a configuração do crime de furto".
Destaca-se que o recorrente foi detido na posse das
mercadorias subtraídas do supermercado, após passar pelos caixas, sem
fazer o efetivo pagamento.
A condenação, nos termos que proposta, é de rigor.
Não é o caso de redução da pena.
Sopesadas as diretrizes do art. 59, do Código Penal, a
pena-base foi fixada acima do piso, porquanto, presentes circunstâncias
judiciais negativas.
O
réu
ostenta
maus antecedentes, devidamente
detalhados na r. sentença, cabendo lembrar que não há que se falar em
período depurador uma vez que o quinquídio previsto no art. 64, inc. I,
do Código Penal refere-se à reincidência.
Destarte, anoto que não houve nesse capítulo qualquer
exacerbação ilegal, ressabido que o legislador infraconstitucional não
quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a critério do julgador
a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o agente e a
própria sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida
simultaneamente a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena
(HC no 107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012).

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Exatamente como se procedeu aqui, sendo importante a
valoração das circunstâncias do crime na dosimetria da pena
justamente pela necessidade de que as sanções sejam proporcionais à
lesividade das condutas (HC no 84.571/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa,
j. em 7.12.2014).
Ademais, obedecido o regramento aplicável, oportuna a
lembrança do denominado “princípio da confiança no juiz da causa”,
que por estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, melhor
avalia a questão.
Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência
(fls.169 - condenação perante a 13a Vara Criminal da Comarca da
Capital - autos no 0081194-28.2007), a pena foi corretamente elevada
no percentil de 1/6, resultando em 2 anos e 4 meses de reclusão e 17
dias-multa.
Na terceira etapa, considerando o iter criminis
percorrido, que em muito se aproximou da consumação, mesmo porque
os objetos de interesse já se encontravam separados e em poder do réu,
reduzo 1/3 da reprimenda, totalizando, defitinivamente, 1 ano, 6 mês e
20 dias de reclusão e 11 dias-multa, à míngua de outras causas
modificadoras.
Adequada a imposição de regime semiaberto, levando-se
em consideração o fato de o réu ser reincidente, além de ostentar
diversas condenações que configuram maus antecedentes, nos termos
do art. 33, § 2o, "b", do Código Penal.
Por derradeiro, facultou-se o apelo em liberdade, e

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mantida a condenação, não se pode olvidar a decisão do plenário do c.
Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no
126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, em 17.2.2016,
confirmado ainda tal posicionamento em outras decisões da Suprema
Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em 2.8.2016),
inclusive, em repercussão geral (Ag no RE no 964.246/SP, rel. Min.
Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), modificando-se posicionamento
anterior para admitir o cumprimento da pena após condenação ou
confirmação em segunda instância, exatamente como no presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois
de firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias,
inclusive com restrição da liberdade do condenado, sem qualquer
comprometimento do princípio constitucional da presunção de
inocência.
Até porque o implemento da execução provisória da
pena atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias
ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se tratando de
cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela
necessidade de robusta fundamentação. Reafirmando-se tal orientação
predominante sobre a matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux,
j. em 28.6.2017; RHC no 143.642/RJ; AgReg no HC no 136.951/SP, rel.
Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017), e nem sendo demasiado lembrar
que a disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação
para produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que

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confere efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos
recursos excepcionais, os quais não são ordinariamente dotados de
efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em
6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente, que
"a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que
autoriza o início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 2.4.2019).
Se mostrando oportuna a lição de Cesare Beccaria, no
sentido de que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime
cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil... (...) Disse que a
prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é à distância
do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte e mais
durável é, no espírito humano, a associação dessas duas ideias, delito e
pena, de tal modo que, insensivelmente, se considera uma como causa e
a outra como consequência, necessária e fatal” (in Dos delitos e das
penas. Vol. I São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem
determinando a expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que
se verifica a manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente julgamento –
em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de

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Constitucionalidade (ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro
Marco Aurélio, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por
maioria de votos, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP),
segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva” (na redação anterior à Lei no 13.964, de 2019),
está de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia
prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na novel
orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional
antes do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para
a prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso
deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão.
IVANA DAVID
Relatora