Tribunal: TJSP
Processo: 1051851-77.2015.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
ção de proventos com o reconhecimento do direito à percepção de adicional por tempo de serviço (quinquênios), nos termos do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo – Após o afastamento da prescrição do fundo de direito pelo Superior Tribunal de Justiça, aprecia-se o mérito recursal – A pretensão do apelante é descabida – Vantagem devida exclusivamente aos servidores públicos – Impossibilidade de extensão aos funcionários da antiga FEPASA, regidos pela CLT, diante da ausência de previsão legal – Precedentes – Pedido inicial julgado improcedente – Confirmação do decisum – Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1051851-77.2015.8.26.0053; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 11/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço

Relator(a):

Osvaldo de Oliveira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

11/02/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR APOSENTADO DA FEPASA – Complementação de proventos com o reconhecimento do direito à percepção de adicional por tempo de serviço (quinquênios), nos termos do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo – Após o afastamento da prescrição do fundo de direito pelo Superior Tribunal de Justiça, aprecia-se o mérito recursal – A pretensão do apelante é descabida –

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR APOSENTADO DA FEPASA – Complementação de proventos com o reconhecimento do direito à percepção de adicional por tempo de serviço (quinquênios), nos termos do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo – Após o afastamento da prescrição do fundo de direito pelo Superior Tribunal de Justiça, aprecia-se o mérito recursal – A pretensão do apelante é descabida – Vantagem devida exclusivamente aos servidores públicos – Impossibilidade de extensão aos funcionários da antiga FEPASA, regidos pela CLT, diante da ausência de previsão legal – Precedentes – Pedido inicial julgado improcedente – Confirmação do decisum – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000085842
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1051851-77.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NELSON
SOLIANI (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SAO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível n.o 1051851-77.2015.8.26.0053 - São Paulo - VOTO N.o 29.832-2/9
VOTO N.o 29.832
COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL N.o 1051851-77.2015.8.26.0053
APELANTE: NÉLSON SOLIANI
APELADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de Primeira Instância: Marcelo Sérgio
APELAÇÃO CÍVEL
SERVIDOR APOSENTADO DA
FEPASA Complementação de proventos com o reconhecimento
do direito à percepção de adicional por tempo de serviço
(quinquênios), nos termos do artigo 129 da Constituição do Estado
de São Paulo Após o afastamento da prescrição do fundo de
direito pelo Superior Tribunal de Justiça, aprecia-se o mérito
recursal A pretensão do apelante é descabida Vantagem devida
exclusivamente aos servidores públicos
Impossibilidade de
extensão aos funcionários da antiga FEPASA, regidos pela CLT,
diante da ausência de previsão legal Precedentes Pedido inicial
julgado improcedente Confirmação do decisum Recurso não
provido.
Trata-se de ação ordinária promovida por Nélson Soliani em face
da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, na qual alega que é funcionário
aposentado da FEPASA e recebe complementação de aposentadoria. Quando
teve a concessão do benefício, na época diretamente pela FEPASA, constou,
além do salário base, o percentual e o valor relativo ao adicional por tempo
de serviço, por se tratar de vantagem pessoal. Logo, é totalmente ilegal a sua
supressão, pois já recebia o benefício, diante de sua condição de aposentado.
Os ex-servidores da FEPASA se equiparam aos estatutários, não aos
celetistas, razão pela qual é aplicável a regra do artigo 129 da Constituição
Estadual, que adota a expressão servidor público de modo genérico,
abrangendo
todo
aquele
que
presta
serviço
à
Administração,

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Apelação Cível n.o 1051851-77.2015.8.26.0053 - São Paulo - VOTO N.o 29.832-3/9
independentemente da forma de contratação. Dessa forma, tem direito ao
recebimento do adicional por tempo de serviço, cujo cálculo deverá
compreender o padrão e todas as demais vantagens pecuniárias efetivamente
percebidas a cada mês, pouco importando se está ou não em atividade. Foi
admitido na FEPASA em 1953, tendo se desligado em 1981. Portanto,
deveria estar percebendo, a título de adicional por tempo de serviço, o
percentual de 28%, correspondente a cinco quinquênios e meio. No entanto, a
ré não lhe paga nenhum percentual dessa verba. Não se pode desconsiderar
também a paridade constitucional, bem como o princípio da irredutibilidade
de vencimentos. Requer o restabelecimento do pagamento dos adicionais por
tempo de serviço em sua complementação de aposentadoria, no percentual de
30% devido aos seis quinquênios, com a respectiva incorporação. Também
postula o pagamento das diferenças pretéritas, a partir das datas em que
deixou de ter incluído, em sua complementação, o adicional por tempo de
serviço, com reflexo no décimo-terceiro salário, tudo acrescido de juros
moratórios de um por cento ao mês e de correção monetária a partir do
vencimento de cada parcela. Por fim, pleiteia a concessão dos benefícios da
justiça gratuita e da prioridade na tramitação processual (fls. 01/15).
O pedido inicial foi julgado improcedente (fls. 136/141). O autor
foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$
600,00 (seiscentos reais), observada a regra da Lei n.o 1.060/50.
O autor interpôs recurso de apelação (fls. 146/168), alegando,
em síntese, que não ocorreu a prescrição do fundo de direito, mas tão
somente a quinquenal, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, ante
os termos da Súmula n.o 85 do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, não
houve a negativa expressa, por parte da Administração Pública, de pretensão

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Apelação Cível n.o 1051851-77.2015.8.26.0053 - São Paulo - VOTO N.o 29.832-4/9
deduzida em sede administrativa. Por outro lado, afirmou anteriormente que
os ex-servidores da FEPASA se equiparam aos estatutários, não aos
celetistas, de maneira que é fácil compreender a possibilidade da aplicação do
artigo 129 da Constituição Estadual. Faz jus ao restabelecimento do adicional
por tempo de serviço, com a devida incorporação na complementação de
aposentadoria percebida. No mais, reiterou os termos da petição inicial.
Requer o provimento do presente recurso e, por conseguinte, a reforma da
sentença impugnada para que o pedido inicial seja julgado integralmente
procedente.
Recurso recebido em ambos os efeitos (fls. 191) e devidamente
respondido (fls. 193/201). Suscitou-se a prescrição do fundo de direito.
Negou-se provimento ao recurso, reconhecendo-se a prescrição
do fundo de direito (fls. 205/212).
Foram opostos embargos de declaração (fls. 215/217), os quais
restaram rejeitados (fls. 237/242).
O autor interpôs recurso especial (fls. 244/271), o qual foi
devidamente respondido (fls. 292/305), admitido (fls. 307/308) e provido
para o fim de se afastar a prescrição do fundo de direito e determinar o
retorno dos autos à origem para se prosseguir o julgamento do recurso de
apelação (fls. 316/321).
É o relatório.
Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta por inativo da
antiga FEPASA, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento do
adicional por tempo de serviço (quinquênio), nos termos do disposto no

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Apelação Cível n.o 1051851-77.2015.8.26.0053 - São Paulo - VOTO N.o 29.832-5/9
artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo.
Afastada a prescrição do fundo de direito pelo Superior Tribunal
de Justiça, resta a análise do mérito recursal.
A questão que se apresenta, portanto, é a possibilidade de
reconhecer os ex-funcionários da extinta FEPASA, admitidos por regime
celetista, como servidores públicos, para que possam receber adicionais por
tempo de serviço, na forma do artigo 129 da Constituição Estadual.
Inicialmente, impende ressalvar que, embora já tenha decidido
de forma diversa em casos semelhantes, o entendimento foi revisto, na esteira
da jurisprudência dominante desta Corte de Justiça, a fim de se adotar
entendimento diametralmente oposto.
Não se desconhece que o Estatuto dos Ferroviários do Estado
(Decreto n.o 35.530/59) assegura aos ferroviários inativos e seus beneficiários
o direito à complementação de aposentadorias e pensões (artigos 192 e 193).
Ademais, quando da incorporação da FEPASA pela Rede Ferroviária Federal
S/A, foi celebrado contrato entre a União e o Estado de São Paulo, no sentido
de que caberia a este último o pagamento da complementação dos proventos
aos ferroviários. Da mesma forma, a Lei Estadual n.o 9.343/96 deixou
expressamente
consignada
a
equiparação
entre
os proventos das
aposentadorias e pensões, conforme acordo ou convenção coletiva de
trabalho, ou dissídio coletivo, na data base da respectiva categoria dos
ferroviários (artigo 4.o, §§ 1.o e 2.o).
Todavia, não há como igualar os servidores públicos estaduais
submetidos ao Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São
Paulo, sobretudo a designação adotada pelo artigo 129 da Constituição
Bandeirante, com os ex-funcionários da extinta FEPASA, na medida em que

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Apelação Cível n.o 1051851-77.2015.8.26.0053 - São Paulo - VOTO N.o 29.832-6/9
estes não são servidores públicos em sentido estrito, mas sim funcionários
contratados pelo regime celetista e subordinados ao respectivo Estatuto dos
Ferroviários. Interpretar de forma contrária seria o mesmo que estender,
indiscriminada e cumulativamente, os benefícios correspondentes de sistemas
autônomos e independentes a uns e outros sem norma legal autorizadora.
Em suma, os servidores da extinta FEPASA eram regidos pela
CLT, inexistindo qualquer relação estatutária com o Estado de São Paulo. O
que a Lei Estadual n.o 4.819/58 lhes garantiu foi o direito à complementação
de aposentadoria, de modo que o inativo recebesse proventos equivalentes ao
salário pago aos servidores da ativa, sem alcançar outras vantagens próprias
dos servidores estaduais.
Há de se ressaltar, em acréscimo, que inexiste qualquer afronta
ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que, distintas as
situações jurídicas, não há igualdade que se possa invocar.
A respeito, já decidiu esta Décima Segunda Câmara de Direito
Público:
APELAÇÃO.
PENSIONISTA
DAS
FERROVIAS
ABSORVIDAS
PELA
FEPASA.
PAGAMENTO
DE
QUINQUÊNIO E DE SEXTA-PARTE. Inexistência do direito
reclamado. Adicional por tempo de serviço é concedido somente
aos servidores públicos do Estado. Sentença mantida.
RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1028901-35.2019.8.26.0053; Relator
(a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12.a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes 3.a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/11/2019; Data de
Registro: 21/11/2019);
QUINQUÊNIOS Aposentada da extinta FEPASA Celetista
Pretensão ao pagamento do quinquênio Prescrição do fundo de

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Apelação Cível n.o 1051851-77.2015.8.26.0053 - São Paulo - VOTO N.o 29.832-7/9
direito Inocorrência Relação jurídica de trato sucessivo
Súmula 85 STJ Regime jurídico que não faz jus à vantagem
estatutária Sentença de improcedência mantida Recurso de
apelação dos autores desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1049961-06.2015.8.26.0053; Relator
(a): J. M. Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12.a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes 1.a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/06/2019; Data
de Registro: 05/06/2019);
Funcionalismo FEPASA Pagamento de adicionais por tempo
de serviço Prescrição do fundo do direito Precedente do A.
STJ Vantagem concedida aos servidores submetidos ao regime
estatutário
Impossibilidade de conferir o adicional a
empregados públicos, porquanto celetistas, sob pena de
caraterização de um regime jurídico híbrido Art. 4.o da Lei
Estadual
n.o
9.343/96
que
tão
somente
transferiu
a
responsabilidade do pagamento das complementações à Fazenda
do Estado
Adesão dos funcionários ao “Contratão”, que
englobou todas as vantagens e direitos patrimoniais, inclusive os
adicionais por tempo de serviço Responsabilidade da Fazenda
Pública que se resume à complementação de proventos e pensões
Precedentes deste E. Tribunal Improcedência da demanda
mantida, conquanto por fundamentação diversa
Recurso
desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1003166-05.2016.8.26.0053; Relator
(a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12.a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes 12.a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/10/2018; Data de
Registro: 09/10/2018).
Na mesma linha de raciocínio, é a jurisprudência das demais
Câmaras de Direito Público:
Apelação - Ação Ordinária - Funcionários aposentados e
pensionistas da extinta FEPASA - Quinquênio - Pretensão a
receber a vantagem denominada “quinquênio”, calculada sobre
todas as parcelas que compõem os proventos - Inadmissibilidade
- Hipótese em que os autores e os instituidores das pensões não

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Apelação Cível n.o 1051851-77.2015.8.26.0053 - São Paulo - VOTO N.o 29.832-8/9
eram servidores públicos estatutários, não se amoldando, em
consequência, ao disposto no artigo 129 da Constituição
Estadual - Responsabilidade da Fazenda Pública que se limita ao
pagamento de complementação da aposentadoria ou pensão, de
modo a manter a paridade com funcionário da ativa - Prescrição
do fundo de direito afastada - Precedentes deste Egrégio
Tribunal de Justiça e desta E. 11.a Câmara de Direito Público -
Sentença de improcedência mantida - Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1047439-06.2015.8.26.0053; Relator
(a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11.a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes 10.a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/12/2019; Data
de Registro: 03/12/2019);
FUNCIONÁRIOS
PÚBLICOS
ESTADUAIS.
Aposentados/pensionistas da extinta FEPASA. Pedido de
reconhecimento do direito a quinquênios negado quando da
passagem à inatividade. Acórdão anterior, pelo reconhecimento
da prescrição do fundo de direito, anulado pelo C. STJ.
Vantagem prevista em norma local concedida aos servidores
estatutários.
Vínculos
estabelecidos
entre
os
inativos/instituidores e a Administração que era de cunho
celetista,
consoante
documentos
juntados
aos
autos.
Impossibilidade de se estabelecer regime híbrido. Jurisprudência
consolidada desta E. Corte. Sentença de improcedência mantida.
Recurso conhecido e não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1046103-64.2015.8.26.0053; Relator
(a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2.a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes 13.a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2019; Data de
Registro: 27/11/2019);
APELAÇÃO.
SENTENÇA
DE
IMPROCEDÊNCIA
DO
PEDIDO
MEDIATO.
PRESCRIÇÃO.
Relação de trato
sucessivo. Prescrição que se limita às parcelas vencidas há mais
de cinco anos contados do ajuizamento da ação. Inteligência da
Súmula 85 do STJ. INATIVOS E PENSIONISTAS. EXTINTA
FEPASA. QUINQUÊNIO. Pretensão à percepção do quinquênio
com
base
no
art.
129
da
Constituição
Estadual.

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Apelação Cível n.o 1051851-77.2015.8.26.0053 - São Paulo - VOTO N.o 29.832-9/9
Inadmissibilidade. Adesão dos ferroviários ao Contrato Coletivo
de Trabalho de 1975, denominado “Contratão” e vinculação à
legislação trabalhista. Impossibilidade de extensão do benefício
próprio dos servidores públicos aos trabalhadores celetistas.
Precedentes deste Tribunal de Justiça. Sentença mantida.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
(TJSP; Apelação Cível 1015073-69.2019.8.26.0053; Relator
(a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8.a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes 6.a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/11/2019; Data
de Registro: 22/11/2019).
Este
Relator
já
teve oportunidade de partilhar desse
entendimento: Apelação Cível n.o 10027126-87.2016.8.26.0053 São Paulo
12.a Câmara de Direito Público j. 14.03.2018, V.U.
Pelas razões acima expendidas, conclui-se que o decisum
impugnado, na parte em que efetivamente conheceu do pedido inicial e
julgou-o improcedente, deve ser prestigiado em sua integralidade.
Ante os termos do artigo 85, §§ 1.o e 11, do Código de Processo
Civil, condena-se o autor ao pagamento dos honorários advocatícios
recursais, cuja verba fica majorada para R$ 1.000,00 (mil reais), observados
os benefícios da justiça gratuita que lhe foram conferidos.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação
interposto pelo autor.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
...