Tribunal: TJSP
Processo: 1029593-50.2016.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: João Alberto Pezarini
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-21
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
APELAÇÃO – Anulatória. ISS. Serviços prestados em outros Municípios. Sentença de procedência. Alegação de que o tributo é devido no local onde situado o estabelecimento prestador. Descabimento. Competência do Município em cujo território ocorre a efetiva prestação do serviço, sendo irrelevante a situação da sede da pessoa jurídica. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000669856
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1029593-50.2016.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS, é apelado H. DE P. SOUZA
SERVIÇOS DE ENGENHARIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 21 de agosto de 2020.
JOÃO ALBERTO PEZARINI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1029593-50.2016.8.26.0114 -Voto no
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Voto no 31.968 [DIGITAL]
Apelação no 1029593-50.2016.8.26.0114
Apelante: Município de Campinas
Apelada: H. de P. Souza Serviços de Engenharia
Comarca: Campinas
APELAÇÃO Anulatória. ISS. Serviços prestados em outros
Municípios. Sentença de procedência. Alegação de que o
tributo é devido no local onde situado o estabelecimento
prestador. Descabimento. Competência do Município em cujo
território ocorre a efetiva prestação do serviço, sendo
irrelevante a situação da sede da pessoa jurídica. Recurso não
provido.
Cuida-se de apelação (fls. 360/368) em face de sentença (fls.
342/351) que julgou procedente ação anulatória de débito tributário1 para
desconstituir os lançamentos de ISS referentes a serviços prestados em outros
Municípios, para os quais recolhido o imposto.
Sucumbente, o Município foi condenado ao pagamento das
custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10%
sobre o valor da causa.
Insiste na prescrição do direito de ação quanto aos lançamentos
anteriores a 26 de julho de 2011, porquanto decorrido mais de cinco anos entre o
fato lesivo e o ajuizamento da ação.
No mérito, sustenta que a autora prestou serviços técnicos de
engenharia de obras, enquadrando-se, portanto, no item 7.01 da lista de serviços,
para o qual aplica-se a regra de que o imposto é devido no local do
estabelecimento prestador.
Contrarrazões às fls. 372/380.
É o relatório.
1 Valor atribuído à causa em 30.6.2016: R$ 15.134,58.

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Inicialmente, rejeita-se a alegação de prescrição do direito de
ação.
A anulatória de lançamento fiscal está sujeita ao prazo
prescricional de cinco anos, conforme artigo 1o do Decreto 20.910/32, que tem
início com a notificação do lançamento.
A ação foi instruída com avisos de débito emitidos em 2015.
Intimado, o Município não demonstrou eventual notificação em
data anterior.
Ressalte-se, por outro lado, que de acordo com entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, a emissão da nota fiscal eletrônica “não se
confunde com o ato de constituição do crédito tributário”2.
No mérito, o recurso não merece provimento.
Consoante posicionamento da jurisprudência e da melhor
doutrina, o ente competente para a cobrança do ISS é aquele em cujos limites
territoriais ocorre a efetiva prestação do serviço.
Veja-se, a propósito, precedentes do Superior Tribunal de
Justiça:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. ART. 12 DO
DECRETO-LEI No 406/68. COMPETÊNCIA PARA SUA
COBRANÇA. FATO GERADOR. MUNICÍPIO DO LOCAL DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. O recorrente demonstra mero
inconformismo em seu agravo regimental, que não se mostra
capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada. 2. A
jurisprudência desta Corte é no sentido de que a cobrança do
ISS norteia-se pelo princípio da territorialidade, nos termos
2 REsp 1490108/MG, Rel. Min, GURGEL DE FARIA, j. 23.10.2018.

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encartados pelo art. 12 do Decreto-lei no 406/68, sendo
determinante a localidade aonde foi efetivamente prestado o
serviço e não aonde se encontra a sede da empresa. 3. Matéria
decidida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
no RESP 111721/SP, da relatoria da Ministra Eliana Calmon,
em que se decidiu que "[e]m se tratando de construção civil,
diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto
é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68
e art.3o, da LC 116/2003). 4. Agravo regimental não provido.”3
(grifo nosso).
“TRIBUTÁRIO
ISS
COMPETÊNCIA
LOCAL DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
DECRETO-LEI 406/68 -
PRECEDENTES
ALTERAÇÃO NA L.C.116/2003
LEI
APLICÁVEL À ESPÉCIE. ENTENDIMENTO QUE NÃO
VULNERA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. 1. "As
duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, na
vigência do art. 12 do Dec-lei no 406/68, revogado pela Lei
Complementar no 116/2003, pacificaram entendimento no
sentido de que a Municipalidade competente para realizar a
cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde
efetivamente ocorre o fato gerador do imposto. 2. Equivocado
entendimento do Tribunal ao aplicar a lei tributária vigente
quando da prolação da sentença, distanciando-se da regra geral
de direito tributário a qual determina a aplicação da lei vigente
quando da ocorrência do fato gerador do tributo 3. Recurso
3 AgRg no Ag 1173805 / MG, relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j.
20/05/2010.

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especial provido.”4 (grifamos).
A tese acima destacada foi consolidada pela LC 116/03, “que
definiu de forma ampla o local de recolhimento do ISS, considerando aquele em
que o contribuinte desenvolve a atividade de modo permanente ou temporário
(art. 4o)”5.
Nesse sentido, entendimento de Aires F. Barreto:
“(...) Esse era o quadro vigorante quando entrou em vigor a Lei
Complementar n. 116/2003, reformulando a regra relativa ao
local de incidência do ISS. Consoante essa lei, de regra,
considera-se prestado o serviço no local do estabelecimento
prestador. Nota-se que o texto atual é bem diverso do anterior.
Agora, o que se afirma é: o ISS é sempre devido no local da
prestação do serviço. Diante de certas atividades, reputa-se
local da prestação aquele onde se situa o estabelecimento
prestador.
Em face da inovação descrita, é bem provável que a posição
anteriormente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça acabe
por se solidificar, uma vez que a lei complementar teria, agora,
prestigiado exatamente o caminho considerado consentâneo
como o sistema, qual seja, o de ser o ISS devido, sempre, no
local da prestação dos serviços, como defendido por aquela
Colenda Corte”.6
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça:
4 REsp 1124862 / GO, relatora Ministra ELIANA CALMON, j. 17/11/2009.
5 Conforme trecho do voto proferido na Apelação no 0304801-71.2009.8.26.0000, j.
15.03.2012, Relator Eutálio Porto.
6 Curso de Direito Tributário Municipal, Ed. Saraiva 2009, p.348.

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“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS COMPETÊNCIA.
MUNICÍPIO
LOCAL
DA
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇO.
DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE FIM.
1. Cinge-se a controvérsia em saber qual Município é titular do
crédito de ISSQN: o Município de Cariacica, onde é prestado o
serviço desenvolvido pelo contribuinte (lavanderia); ou o
Município de Vitória, local da filial administrativa da empresa
(captação de clientela, entrega da mercadoria e pagamento).
2. Considera-se como local do estabelecimento prestador a
localidade em que há uma unidade econômica ou profissional,
isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de
ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa
jurídica.
3. No presente caso, o Município de Vitória (recorrente) não é o
local da prestação de serviços, mas sim onde se executam as
atividades de captação da clientela (atividade meio). Portanto,
não pode o recorrente ser o beneficiário do tributo.
4. A jurisprudência do STJ afirma que, "envolvendo a atividade,
bens e serviços, a realidade econômica que interessa ao Direito
Tributário impõe aferir o desígnio final pretendido pelo sujeito
passivo tributário, distinguindo-se a atividade meio, da
atividade fim, esta última o substrato da hipótese de incidência."
(REsp 805.317, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJ
17.8.2006).Agravo regimental improvido.” (AgRg no Recurso
Especial No 1.251.753 ES, Rel. Ministro Humberto Martins, j.
27/09/2011).

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De concluir, na esteira da orientação pretoriana acima transcrita,
que o Município em cujo território se deu o fato gerador é o competente para
cobrar o imposto, sendo irrelevante a situação da sede da pessoa jurídica.
Nesse quadro, de rigor a manutenção da sentença de
procedência, majorando-se a verba honorária em 1%, nos termos do artigo 85, §
11 do Código de Processo Civil.
Posto isso, nega-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Relator