Tribunal: TJSP
Processo: 0014708-64.2017.8.26.0453
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Acresça-se que o apelante estava preso pela prática de tráfico de drogas quando surpreendido remetendo substância ilícita. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Penas e regime fechado mantidos. Reincidência

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Acresça-se que o apelante estava preso pela prática de tráfico de drogas quando surpreendido remetendo substância ilícita. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Penas e regime fechado mantidos. Reincidência específica. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do "sursis". Expressa vedação legal. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000719963
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0014708-64.2017.8.26.0453, da Comarca de Pirajuí, em que é apelante DIEGO
EDUARDO SALES DE GODOI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, negaram provimento ao recurso,
vencido o Revisor, des. Francisco Orlando, com declaração. Sustentou oralmente o
advogado, dr. Lucas de Antônio Martins e usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador de
Justiça, dr. Valter Foleto Santin.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de agosto de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 9.675
Apelação no 0014708-64.2017.8.26.0453
Comarca: Pirajuí
Apelante: Diego Eduardo Sales de Godoi
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação
para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade.
Acresça-se que o apelante estava preso pela prática de
tráfico
de
drogas
quando
surpreendido
remetendo
substância ilícita. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas. Impossibilidade. Penas e regime fechado
mantidos. Reincidência específica. Impossibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos e de concessão do “sursis”. Expressa vedação
legal. Recurso improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 284/290, acrescenta-
se que Diego Eduardo Sales de Godoi foi condenado à pena
de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680
(seiscentos de oitenta) dias-multa, de valor unitário mínimo,
porque incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, III, da Lei
no 11.343/2006, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apelou o acusado (fl. 311). Em suas
razões, busca a absolvição com fundamento na insuficiência

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probatória. Subsidiariamente, pleiteia: a) o reconhecimento
da atipicidade material da conduta em razão do princípio da
insignificância; b) a desclassificação para o delito previsto no
artigo 28, da Lei no 11.343/06 (fls. 385/400).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 404/405) e apresentado
o r. parecer pela douta Procuradoria Geral de Justiça (fls.
426/434), manifestou-se o Ministério Público, em ambas as
instâncias, pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares,
passa-se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 07
de outubro de 2017, às 10h30min, no interior da unidade
prisional “Gilmar Monteiro de Souza”, localizada na Rodovia
Arcírio Rigotto, km 25, no município de Balbinos e comarca de
Pirajuí, Diogo remeteu, para a entrega ao consumo de
terceiros, uma porção de maconha, com peso líquido de 0.86 g
(oitenta e seis centigramas), droga esta que causa dependência
física ou psíquica, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 08 e laudo
pericial de fls. 22/25.”

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A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante; pelo boletim de ocorrência, pelo auto de
exibição e apreensão; pelo laudo do exame químico-
toxicológico (fls. 23/26) e pela prova oral colhida.
O laudo do exame químico-toxicológico apontou o peso
líquido de: 0,86 gramas de Cannabis Sativa L.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“A autoria do crime também é certa, devendo ser atribuída do
réu, consoante prova oral produzida durante a instrução
processual sob o crivo do contraditório.
Nesse ponto, o agente penitenciário Diogo Henrique Carvalho
disse que estava fazendo inspeção de rotina, quando algo
suspeito lhe chamou a atenção na caixa de esgoto, entre o
pavilhão 06 e 08. Nesse momento, os agentes ficaram
observando por um tempo a linha, que ia e voltava, sendo que
após algum tempo viram a substância entorpecente em um
saco plástico junto com um bilhete constando o nome de
Diego. Não se recorda, no entanto, se Diego estava mandando
a droga ou recebendo. Disse que o sentenciado assumiu a
propriedade do entorpecente.
No mesmo sentido, é o testemunho do agente de segurança
penitenciária Fabrício Ricardo Batista Martins. Disse que no
bilhete havia um recado para encaminhar o entorpecente para
a cela 08 do raio 08. Os agentes conseguiram estabelecer que o
entorpecente estava sendo encaminhado do raio 06, para a
cela 08 do raio 08. Após questionado, Diego, que estava no raio
06, assumiu que ia repassar a substância para o raio 08.

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As testemunhas Rosângela Marques Moura Mariano, Patrícia
Sales e Cecília Rodrigues disseram que conhecem o acusado,
mas que não tem conhecimento sobre os fatos.
Interrogado, o réu negou a propriedade da droga e disse que os
agentes penitenciários que lhe imputaram a propriedade da
substância entorpecente. Afirmou também que não quis
fornecer material para exame pericial grafotécnico pois ficou
com medo.”
Embora exaustivamente reiterado na jurisprudência
desta Corte e nos Tribunais Superiores, não é demais
sublinhar que o testemunho de policiais civis, militares e de
agentes penitenciários além de gozar de fé pública deve
ser valorado como qualquer outro depoimento. A admissão
dessa prova oral não decorre exclusivamente da função
pública por eles exercida, mas da prudente apreciação de seu
conteúdo em cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CORRUPÇÃO ATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA.
VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO NA SEARA
PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. A Corte de
origem, ao analisar o caso, concluiu, com base nos elementos
contidos nos autos, pela condenação do ora agravante pelo
crime de corrupção ativa. 2. Desconstituir o julgado por
ausência de provas aptas a embasar a condenação não
encontram amparo na via eleita, dada a necessidade de
revolvimento do material probante, procedimento de análise
exclusivo das instâncias ordinárias e vedado ao Superior
Tribunal de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ. CONDENAÇÃO.
TESTEMUNHO DOS POLICIAIS CORROBORADO COM DEMAIS
ELEMENTOS DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ.
1. A condenação do agravante foi alicerçada nos testemunhos

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dos policiais, meio de prova idôneo, e corroborada com os
demais elementos constantes nos autos, portanto, em
conformidade com a jurisprudência pacífica deste Sodalício,
situação que atrai o disposto na Súmula n. 83/STJ, também
aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na
alínea "a" do permissivo constitucional. 2. Agravo regimental
improvido.” (AgRg no AREsp 615.878/SP - Rel. Ministro JORGE
MUSSI - QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2015 - DJe
22/04/2015).
Nenhum desejo de prejudicar o réu mediante falsa
acusação foi percebido na conduta das testemunhas ouvidas
em Juízo, cientes do dever de dizerem a verdade e das
consequências que a quebra dessa obrigação é capaz de
ensejar nos âmbitos criminal e administrativo.
Diante desse conjunto probatório, há de prevalecer o
depoimento dos agentes penitenciários que confirmaram, sob
o crivo do contraditório, a existência da infração penal e sua
respectiva autoria. Como consequência, a condenação pelo
crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade remeter, prescinde
da prova da mercancia, bastando a demonstração de tal
finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos
pelos testemunhos já mencionados, assim como pela
quantidade da droga apreendida, que embora não possa ser
considerada
como
excessiva,
tampouco
autoriza
desclassificar para o art. 28 da Lei Antidrogas, já que restou
claro que o acusado estava enviando a droga para outra cela.

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Acresça-se a forma de acondicionamento da substância em
invólucro plástico com a escrita das iniciais do nome do
recorrente, de modo a facilitar a entrega a terceiros, outra
característica que rechaça a pretendida desclassificação, uma
vez que simples usuário não manteria sob sua guarda
invólucro com as iniciais de seu nome. Ademais, o réu
afirmou
aos agentes penitenciários que repassaria o
entorpecente para outro “raio” da penitenciária. Como se não
bastasse, o apelante estava preso na penitenciária pela
prática de tráfico de drogas (fl. 112).
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo
penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização
do crime de tráfico de drogas, seja necessária a
demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim
de comercialização do entorpecente. (...). (REsp 1361484 /
MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, Julgamento 10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Tipificado o delito de maior gravidade, pela presença de
todas as elementares da norma penal correspondente, não há
que se falar em condenação pela conduta de posse de
entorpecente para uso próprio, negada pelo próprio acusado

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em seu interrogatório judicial, já que negou a propriedade do
entorpecente e falsa imputação realizada pelos agentes
penitenciários . Neste contexto, reforça-se ser descabida
qualquer pretensão de desclassificação da conduta.
Afasta-se a pretensão de incidência do princípio da
insignificância.
Ainda que a quantidade de substância apreendida não
seja das mais expressivas, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça tem entendimento firmado no sentido de que o
reconhecimento da atipicidade material da conduta com base
na quantidade da droga apreendida não é aplicável sequer
nos casos de posse de entorpecente para uso próprio.
Incabível, portanto, a sua aplicação ao tráfico de
drogas, delito este substancialmente mais grave, em especial
no caso dos autos, em que a apreensão da droga destinada à
entrega onerosa ao consumo de terceiros, consistente em
0,86g de Cannabis sativa,
ocorreu
no
interior do
estabelecimento prisional. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEQUENA
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente
no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância

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aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância
entorpecente, pois trata-se de crimes de perigo abstrato ou
presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a
quantidade de droga apreendida. Precedentes do STJ.
2. Recurso ordinário improvido. (RHC 57.761/SE, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 01/10/2015, DJe 07/10/2015)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. POSSE DE DROGAS
PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...). II -
Conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior de
Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao delito
contido no art. 28 da Lei no 11.343/06. Isso porque, trata-se
de crime de perigo abstrato, contra a saúde pública, sendo,
pois, irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de
substância apreendida. Precedentes. Habeas corpus não
conhecido. (HC 377.737/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 16/03/2017).
Passa-se à análise das penas.
Na fase inicial da dosimetria, em atenção ao artigo 42
da Lei no 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, a pena foi
corretamente estabelecida no mínimo legal, em 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa para cada um dos réus.
Na segunda etapa do cálculo, malgrado a reincidência
específica do acusado (certidão de objeto e pé de fl. 112), a
pena foi exasperada na fração de 1/6 (um sexto), resultando
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

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Na fase final, inexistindo causas de diminuição
aplicáveis ao caso, as penas foram aumentadas de 1/6
porque praticado o tráfico no interior de estabelecimento
prisional, para serem tornadas definitivas em 06 (seis) anos,
09 (nove) e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos
e oitenta) dias-multa, no piso.
Correta a não incidência da causa de aumento do § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, em razão da reincidência
que, no caso, é específica, não havendo que se falar, também,
em desproporcionalidade ou bis in idem.
Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não,
constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos
requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja
primário. 5. Dessa forma, a reincidência pode ensejar o
agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria, bem
como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do art.
33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é
requisito para a incidência desse benefício. Ressalta-se que,
por não ser a reincidência elemento constitutivo ou que
qualifica o crime de tráfico de drogas, mas apenas um dos
elementos que obstam determinado benefício penal, não há
falar em bis in idem. Precedentes. 6. Habeas corpus não
conhecido. (HC 393.862/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe
02/10/2017) .
Impossível a substituição da carcerária por restritivas

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de direitos e o sursis, em se tratando de réu reincidente
específico e observada a quantidade de pena aplicada.
No mais, considerando a quantidade de pena imposta e
o disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
observa-se que o acusado permaneceu preso cautelarmente
desde o cumprimento do mandado de prisão expedido em
desfavor do acusado aos 14 de junho de 2019 (fl. 315), em
razão da determinação contida na r. sentença (fl. 290), até o
cumprimento do alvará de soltura, em 1o de julho de 2019 (fl.
364), expedido por força de decisão proferida liminarmente no
Habeas
Corpus
no
2136389-94.2019.8.26.0000
(fls.
351/354). Decotado esse tempo da pena imposta, o saldo que
lhe resta a cumprir autorizaria, na apreciação exclusiva do §
2.o do art. 33 do Código Penal, a fixação de regime mais
brando. Todavia, a reincidência específica e as circunstâncias
concretas do fato, que foi praticado no interior de
estabelecimento prisional, recomendam, nos termos do § 3.o
do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal,
a manutenção do regime fechado, único adequado, no caso, à
devida repressão ao crime cometido.
Oportunamente,
a
Vara
de
origem
adotará
as
providências necessárias ao cumprimento das reprimendas
impostas.

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença tal como
prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação Criminal no 0014708-64.2017
Apelante: Diego Eduardo de Sales Godoi
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Voto no 43.008 - Relator.
Declaração de voto vencido
Peço vênia à douta maioria para divergir, porque na
minha ótica a prova não revelou, com a certeza necessária, se a droga estava
sendo enviada pelo réu, ou por ele recebida, aspecto que considero fundamental
para determinar se o fato se amolda ao tráfico ou à figura da posse de
entorpecente para consumo pessoal.
Inicialmente devo salientar que se trata de acusação
envolvendo menos de um grama de "maconha", que redundou em condenação
à pena de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, no regime inicial
fechado, além do pagamento de seiscentos e oitenta dias/multa.
Mais importante, no entanto, é que a prova
acusatória, consistente nos depoimentos prestados pelos agentes penitenciários

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Diogo Henrique Carvalho e Fabrício Ricardo Batista Martins, exatamente no
aspecto fundamental acabou sendo desencontrada.
O réu foi condenado porque supostamente estaria
enviando droga a um companheiro de presídio, por meio de uma linha que "ia e
voltava" de uma cela para outra, arrastando um saco plástico contendo um bilhete
e a porção de "maconha". Enquanto Fabrício afirma que conseguiram estabelecer
que o entorpecente estivesse sendo encaminhado do raio seis para a cela oito, do
raio oito, e que o réu assumiu que ia repassar a substância para o raio oito, o
outro agente, Diogo, disse não se recordar se Diego estava mandando ou
recebendo a droga, lembrando-se, contudo, que ele assumiu a propriedade do
entorpecente.
Sinceramente não vejo como dar tratamento
uniforme a depoimentos tão desencontrados justamente no que diz respeito ao
ponto fundamental do debate: o réu estava mandando ou recebendo a droga?
A jurisprudência tem se orientado no sentido de que
policial não é suspeito e não está impedido de depor apenas em decorrência das
funções institucionais que desempenha. O depoimento que presta em juízo
somente merecerá reserva quando contrariado por outras provas, exatamente o
que ocorre no caso em exame.
Os agentes penitenciários nãos se entenderam a
respeito de aspecto fundamental para o desate do mérito.

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Não tendo havido comprovação da prática da
traficância, mas tendo o réu assumido que recebeu a droga para uso próprio, a
solução é a desclassificação da imputação para o tipo do artigo 28, da Lei
Antidrogas. Como o réu é reincidente, deve ficar sujeito à pena de prestação de
serviços à comunidade pelo prazo de cinco meses.
Apenas para efeito de registro fica estipulado o
regime inicial aberto.
Ante o exposto, o meu voto dá provimento parcial
ao recurso para desclassificar a imputação endereçada a Diego Eduardo Sales de
Godoi para o tipo do artigo 28, da Lei 11.343/06; sujeitar o Apelante à pena de
prestação de serviços à comunidade pelo prazo de cinco (5) meses; e estipular o
regime aberto para fins de reconversão.

FRANCISCO ORLANDO
Relator

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Votos
FRANCISCO ORLANDO DE SOUZA
12886693
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0014708-64.2017.8.26.0453 e o código de confirmação da tabela acima.