Tribunal: TJSP
Processo: 1500674-52.2020.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Impossibilidade – Comportamento voltado ao delito – Reincidência – Quantidade e qualidade dos entorpecentes – Reprimenda mantida – Recurso não provido.

Regime menos gravoso –

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Impossibilidade – Comportamento voltado ao delito – Reincidência – Quantidade e qualidade dos entorpecentes – Reprimenda mantida – Recurso não provido.

Regime menos gravoso – Impossibilidade – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Inicial fechado adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente – Recurso não provido.

Detração penal – Matéria afeta ao Juízo das Execuções Criminais – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946935
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500674-52.2020.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante
MARCOS PAULO STURION POMPEO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500674-52.2020.8.26.0599 -Voto no 1929
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500674-52.2020.8.26.0599 2a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE PIRACICABA
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: MARCOS PAULO STURION POMPEO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição

Inadmissibilidade

Materialidade
e
autoria
suficientemente demonstradas
Condenação mantida

Recurso não provido.
Tráfico privilegiado
Impossibilidade
Comportamento
voltado ao delito Reincidência Quantidade e qualidade
dos entorpecentes
Reprimenda mantida
Recurso não
provido.
Regime menos gravoso Impossibilidade Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções
impostas Inicial fechado adequado à gravidade concreta
do delito e às circunstâncias pessoais do agente Recurso
não provido.
Detração penal
Matéria afeta ao Juízo das Execuções
Criminais Recurso não provido.
VOTO No 1929
MARCOS
PAULO
STURION

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POMPEO foi condenado como incurso no artigo 33 “caput”, c.c. artigo
40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de seis anos,
nove meses e vinte dias de reclusão e pagamento de seiscentas e oitenta
diárias mínimas, em regime inicial fechado, nos termos da r. sentença de
fls. 268/283, cujo relatório adota-se.
Inconformada, recorreu a Defesa
para pleitear a absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório.
Subsidiariamente,
requer
o
reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime menos
gravoso e a aplicação da detração penal (fls. 305/321).
Contrarrazões de fls. 324/333.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 346/354).
É o relatório.
As
razões
recursais
não
convencem do desacerto do julgado, eis que os elementos constantes dos
autos autorizam a condenação do apelante.

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Segundo consta, no dia 26 de maio
de 2020, por volta de 17h32min, na Rua Bogotá, n.o 341, Bairro
Paulicéia, na cidade e Comarca de Piracicaba, o apelante, agindo em
concurso e com unidade de desígnios delituosos com o adolescente
Mateus, trazia consigo 138 porções de “crack”, com peso líquido de
22,2g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 14/15, laudo de constatação de fls. 19/21 e
laudo químico-toxicológico de fls. 175/177.
A autoria também é incontroversa.
Tanto no flagrante (fls. 06/07),
quanto em Juízo, às fls. 249/250, o apelante negou a propriedade dos
entorpecentes a ele imputados e que desconhece o adolescente
apreendido.
A condenação do apelante pelo
crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada
não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral
produzida sob o crivo do contraditório, depoimentos dos milicianos (fls.
253/254), que presenciaram a narcotraficância praticada pelo apelante e
o adolescente, que, abordados, confessaram informalmente o vil
comércio.

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A testemunha de defesa João
Carlos, às fls. 252, afirmou ter presenciado a abordagem policial. Não
soube dizer se o adolescente empinava pipa naquele momento e não
presenciou a localização dos entorpecentes com o acusado.
A testemunha de defesa João
Guilherme é meramente referencial e não trouxe esclarecimentos sobre a
dinâmica dos fatos.
Asseverou
às
fls.
251
que
trabalhava com o apelante e desconhecia qualquer envolvimento dele
com drogas.
Nesse contexto, não há que falar
em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por
essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). Na
jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo

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constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa
o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso.”
(HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer,
Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga
e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os
demais elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que a
quantidade das substâncias, 138 porções de “crack”, com peso líquido de
22,2g revelam que o apelante tinha a disposição substâncias em
quantidade para o atendimento dos compradores/usuários.

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Tampouco a reprimenda comporta
reparo.
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a
pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, ou seja, cinco anos
de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar mínimo.
Na segunda fase da dosimetria,
corretamente majorada a reprimenda em um sexto ante a recidiva (fls.
34/35 proc. 0007575-45.2015.8.26.0451), ou seja, cinco anos e dez
meses de reclusão e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias
mínimas.
Presente a causa de aumento do
artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas, ante a narcotraficância ter
ocorrido com a participação de adolescente, corretamente majorada a
reprimenda da sexta parte, ou seja, seis anos, nove meses e vinte dias de
reclusão e pagamento de seiscentas e oitenta diárias mínimas.
Dada a reincidência, como bem
lançado na r. sentença, descabe a diminuição da pena do artigo 33,
parágrafo quarto da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício se destina
ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às
atividades criminosas ou integre organização criminosa.

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Com efeito, além de reincidente, o
apelante demonstrou comportamento voltado ao delito e envolvimento
habitual com o narcotráfico, eis que guardava quantidade considerável
de drogas, capaz de disseminar o vício em larga escala, não reunindo
mérito para o benefício.
Não há o que se falar em “bis in
idem” por conta da majoração da reprimenda pelo reconhecimento da
agravante da reincidência e o afastamento do tráfico privilegiado.
No crime de tráfico a reincidência
faz óbice à causa de diminuição de pena prevista ao tráfico privilegiado,
eis que para este se pressupõe bons antecedentes, primariedade e não
envolvimento com organizações criminosas ou dedicação a atividades
delituosas.
Nesse sentido o entendimento do
E. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.
CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E
COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA
MINORANTE DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o
11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A

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jurisprudência da Suprema Corte, seguida por
este Superior Tribunal de Justiça, é no sentido
de que a agravante genérica da reincidência
foi
recepcionada
pela
Constituição
da
República, afastando-se a alegada violação
aos princípios da isonomia, da culpabilidade e
do non bis in idem. 2. A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a
causa especial de diminuição de pena prevista
§ 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado
que necessário, dentre outros requisitos, seja o
agente primário. Tal óbice e a exasperação da
pena, na segunda fase, não importam em bis in
idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto. Precedentes.
3.
Agravo
regimental
desprovido.
(HC
468.578/MG, Rel. Laurita Vaz, Sexta Turma,
julg. em 11/03/2019, DJe 08/03/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico
de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.

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Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou

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inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
No caso em tela, não só a
qualidade e quantidade de droga, como a gravidade concreta das
circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes
praticados, exigem maior rigor Estatal.
Destarte, mantido o desconto da
reprimenda corporal em regime fechado, posto que os demais
desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das
sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da

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pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com
o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.
Apesar
de
reconhecida
a
inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo
quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do
artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.
Não só por conta da quantidade de
pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em
cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela
total descaso do apelante para com as instituições públicas,
principalmente à saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no
artigo 44 do Código Penal.
Quanto
ao
tempo
de
prisão
cautelar, não se ignora o disposto no 387, §2o do Código de Processo
Penal, contudo, entende-se que, no caso em tela, a detração penal deve
ser analisada no Juízo da Execução, por ser o que apresenta melhores
condições de avaliar a possibilidade de fixação de regime mais brando,

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ante a ausência de elementos para a apreciação dos requisitos subjetivos
necessários nos autos do processo de conhecimento.
Registre-se:
"Esta Corte Superior de Justiça, possui
entendimento no sentido de que se estiverem
ausentes, nos autos, os elementos necessários à
aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo
das Execuções examinar se o tempo de prisão
cautelar do paciente autoriza a fixação de
regime mais brando (Precedentes). II - Na
hipótese, o Tribunal de origem ao julgar o
recurso de apelação, em consonância com o
entendimento desta Corte, reconheceu que a
detração, já que não aplicada pelo juiz
sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada
pelo juízo das execuções, porquanto este tem,
de fato, mais elementos para avaliar a
possibilidade
do
recorrente
iniciar
o
cumprimento da pena em regime mais brando,
considerando o tempo de prisão cautelar.
Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg
no REsp 1733132/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
03/05/2018, DJe 09/05/2018).

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Nada há que alterar no julgado
guerreado.
Ante
ao
exposto,
nega-se
provimento ao recurso, mantida a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR