Tribunal: TJSP
Processo: 1500058-26.2018.8.26.0574
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000142027
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500058-26.2018.8.26.0574, da Comarca de Cerqueira César, em que é apelante/apelada
ISABEL CRISTINA DE ALMEIDA DA PAZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
DEFENSIVO, apenas para suspender a exigibilidade das custas processuais impostas à ré; e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, para fixar o regime inicial
fechado para cumprimento da pena imposta à ré e cassar o benefício da substituição da pena
corporal por restritivas de direitos. No mais, fica mantida a r. sentença guerreada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARCO DE
LORENZI (Presidente) e MIGUEL MARQUES E SILVA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
WALTER DA SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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14a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL 1500058-26.2018.8.26.0574 – RELATOR WALTER DA SILVA- VOTO 41.429
VOTO RELATOR No 41.429
RECURSO DE APELAÇÃO No. 1500058-26.2018.8.26.0574
APELANTE/APELADA: ISABEL CRISTINA DE ALMEIDA DA PAZ
APELADO/APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: CERQUEIRA CÉSAR 2a VARA
ISABEL CRISTINA DE ALMEIDA DA PAZ APELA da r.
sentença de fls. 217/221, prolatada pelo(a) MM. Juiz(a) de Direito, Dr(a). Fernanda
Oliveira Silva, que a condenou, como incursa nas sanções do artigo 33, caput,
cumulada na forma do artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06 a pena
privativa de liberdade de 02 anos e 11 meses de reclusão, a ser resgatada no
regime semiaberto, e pagamento de 290 dias-multa (no valor unitário mínimo),
substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito
consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual período, e prestação
pecuniária no valor equivalente a 01 salário mínimo.
Inconformada, insurge-se pretendendo a absolvição, com
supedâneo no artigo 386, VI ou VII, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para o delito de porte
para uso próprio ou cessão esporádica entre usuários; pelo reconhecimento da
forma tentada do delito; pela aplicação da causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo; pela fixação
do regime aberto para início de desconto da reprimenda e, por fim, pela isenção do
pagamento das custas e despesas processuais (fls. 272/282).
O MINISTÉRIO PÚBLICO também APELA da r. sentença,
visando o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (fls. 226/231).
Regularmente
processados
os
recursos,
a
Defesa

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apresentou contrarrazões às fls. 264/271, e o Parquet às fls. 285/287.
A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer de fls.
317/320, opinou pelo parcial provimento do recurso interposto pela Justiça Pública,
bem como pelo não provimento do recurso interposto pela apelante.
É O RELATÓRIO.
Consta da denúncia que, na tarde do dia 06 de outubro de
2018, por volta das 13 horas, na Rodovia SP
245 Salim Antônio Curiati -
Penitenciária CDP, KM 21, município e Comarca de Cerqueira César/SP, ISABEL
CRISTINA DE ALMEIDA DA PAZ, trazia consigo para entrega ao consumo de
terceiros e comércio, 54,46 gramas de CANNABIS SATIVA L, substância
vulgarmente conhecida como maconha, droga esta que causa dependência física e
psíquica, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar (portaria 344/98 - SVS/MS).
A materialidade delitiva afeiçoa-se inconteste, demonstrando-
a o auto de prisão em flagrante (fls. 01), o boletim de ocorrência (fls. 06/08), o auto
de exibição e apreensão (fls. 09/10), o laudo de constatação provisória (fls. 13/16), o
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 83/85) e a prova oral colhida.
De igual forma, a autoria restou inequívoca.
Na fase policial, ao invés de bradar desde logo por sua
inocência, a acusada preferiu silenciar acerca dos fatos (fls. 05).
Interrogada em Juízo, acabou por admitir a prática delitiva,
sustentando ter recebido, de uma mulher desconhecida, a quantia de R$ 700,00
para ingressar com a droga no estabelecimento prisional, que deveria ser entregue
a terceiro cuja identidade também não soube declinar (mídia).
As testemunhas de acusação Leonice e Ana Cláudia,
agentes penitenciárias, prestaram depoimentos semelhantes e harmônicos narrando
as circunstâncias da prisão em flagrante da acusada, corroborando os termos da
denúncia. Declararam, em linhas gerais, que, ao submeter a acusada a
procedimento de revista através do scanner corporal, detectou-se imagem suspeita,
razão pela qual ela foi encaminhada ao diretor, acabando por confessar que trazia
consigo droga. A increpada foi levada ao banheiro, mas não conseguiu expelir a

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droga, sendo então encaminhada à Santa Casa, onde foi retirado o invólucro
contendo substância entorpecente de seu ânus (fls. 03, 04 e mídia).
Como se pôde verificar, não há que se questionar a autoria,
que restou devidamente comprovada, levando-se em conta as provas colacionadas
aos autos, notadamente a prova testemunhal acusatória.
Com relação aos depoimentos das agentes penitenciárias,
foram uniformes e incontroversos ao descreverem os fatos conforme a denúncia,
consoante com os demais elementos de provas amealhados. Além disso, não se
vislumbrou nenhum motivo para que incriminassem falsamente a ré.
No mais, a ré não logrou comprovar que tenha praticado o
crime mediante coação, de natureza irresistível, de sofrer um mal injusto e
irreparável, cujo ônus lhe incumbia, nos termos do artigo 156 do Código de
Processo Penal.
Assim:
“A coação irresistível deve ser cumpridamente demonstrada
por quem a alega, sob pena de ser criada uma infalível válvula
de escape e uma garantia de impunidade para todos os réus:
bastaria
que
dissessem
terem
sido
coagidos,
para
conseguirem absolvição” (TJMG, AC 1.0024.03.022840-7/001,
Rel. Des. Eduardo Brum, DJ 1o/8/2006).
Como é cediço, conforme o previsto no artigo 22 do
Código Penal, para excluir a culpabilidade, a coação deve ser inevitável,
irresistível, de modo que não se possa enfrentá-la ou vencê-la.
Neste sentido:
“Para que a coação seja caracterizada como 'irresistível',
necessário
que
esta
seja
atual,
eminente,
inevitável,
insuperável, inelutável, uma força de que o coacto não pode se
subtrair, tudo sugerindo situação a qual ele não se pode opor,
recusar-se ou fazer face, mas tão somente sucumbir, ante o
decreto do inexorável” (STJ, REsp. 534889/SC, Rel. Min. José
Arnaldo da Fonseca, 5a T., DJ 9/12/2003, p. 330)
Destarte, ainda que se admita que tenha de fato havido a
coação, não restou demonstrada sua irresistibilidade, o que descaracteriza a causa
de exclusão da culpabilidade invocada.
Com efeito, a conduta que se esperaria de uma pessoa de

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boa-fé que estivesse agindo sob coação é que, já na primeira oportunidade,
procurasse se justificar, fazendo alusão à ameaça supostamente sofrida. Mas ao
contrário, na Delegacia a increpada preferiu o silêncio, não apresentando qualquer
explicação para sua conduta, o que causa estranheza.
No mais, é certo que o artigo 33, da Lei 11.343/06 retrata
um tipo misto alternativo, isto é, quaisquer das condutas descritas no dispositivo
legal caracterizam o crime em apreço.
Em razão disso, a conduta punível não é apenas vender ou
expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer consigo, ter em
depósito, guardar substância entorpecente sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Ademais, por ser crime de perigo abstrato, pune-se a
conduta pelo risco que ela representa à saúde pública, não havendo a necessidade
de prova da efetiva prática de ato de mercancia, bastando que o agente traga
consigo, guarde ou mantenha em depósito substância entorpecente.
Destarte, os elementos de prova que compõem os autos
indicam que a acusada trazia consigo substância entorpecente, que pretendia
entregar ao seu companheiro detido (por tráfico de drogas) na Penitenciária CDP -
KM 21, droga essa que seria difundida no interior do referido estabelecimento
prisional, confirmando-se, assim, a prática do delito de tráfico de entorpecente.
Nesse sentido é a jurisprudência:
“Para a caracterização do delito de tráfico de entorpecente, irrelevante se
torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para a
caracterização” (RT 714/357).
Destarte, imperativa a condenação da ré.
Passo à análise da dosimetria da pena:
Atendendo aos critérios norteadores do artigo 59 do Código
Penal, a pena-base foi adequadamente estabelecida no piso.
Ausentes atenuantes ou agravantes a serem consideradas,
pois, ainda que presente a atenuante da confissão espontânea, esta não possui o
condão de reduzir a pena aquém do mínimo, consoante dispõe o teor da Súmula

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231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, tendo a infração sido cometida nas
dependências de estabelecimento prisional (artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06), majorou-se a reprimenda da acusada em 1/6, acertadamente.
Ainda na derradeira fase, procedeu-se à redução da pena,
em observância à causa especial de diminuição do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, uma vez que se trata de direito subjetivo da ré, quando presentes os
requisitos, como no caso sub judice. Devidamente aplicado o redutor na fração de
1/2, considerando-se, na definição de tal índice, a quantidade do entorpecente
apreendido, consoante hodierno entendimento perfilhado por esta Colenda Câmara
Criminal.
Com razão a insurgência ministerial quanto ao regime
prisional fixado, pois, tratando-se de delito equiparado a hediondo, impositivo o
regime inicial fechado, a teor do artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90.
Não se desconhece que o Plenário do Supremo declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da exigência do regime inicial fechado para
crimes hediondos e equiparados. Entretanto, por tratar-se de decisão de caráter
incidental, não possui efeito vinculante ou erga omnes, limitando-se, portanto, ao
caso concreto.
Quanto à substituição, em que pese a suspensão, pela
Resolução no 5/2012, do Senado Federal, da execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, do § 4o, do artigo 33 da Lei 11.343/06,
esta Colenda Câmara Criminal firmou entendimento de que tal benesse se afigura
contrária aos princípios norteadores da pena e não se harmoniza com a
Constituição Federal.
Confira-se:
“De se afastar a substituição de reprimenda prevista no artigo 44 do
Código Penal. Inviável a conversão da privativa de liberdade em
restritivas de direitos ou a outorga de sursis, eis que reservadas aos
delitos de menor potencial ofensivo, lato senso, e não aos equiparados
aos crimes hediondos.
Nada obstante decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal,
reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade parcial das
vedações contidas nos artigos 33, § 4o, e 44, ambos da Lei no 11.343/06
(HC no 97.256/RS, DJe 15.12.2010), e a Resolução no 05/2012, do
Senado Federal (publicada no D.O.U. de 16.02.2012), que suspendeu a
eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o, do artigo 33, da referida lei, há de se ressaltar que a

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natureza e gravidade concreta do delito de tráfico de entorpecentes
impedem a aplicação das penas alternativas. (14a Câmara de Direito
Criminal - Apelação criminal no 0079568-95.2012.8.26.0050 - Rel. Des.
MARCO DE LORENZI - J. 20.6.2013. V.U)”.
E, ainda:
“O tráfico ilícito de entorpecentes, mesmo depois dessa Resolução,
mantém sua natureza de delito equiparado aos hediondos, por
disposição constitucional. Nem quando privilegiado o tráfico deixa de ser
tráfico. Não se despoja, portanto, da natureza hedionda. (...) Ademais, o
artigo 44, caput da Lei no. 11.343/06 não suspenso - continua proibindo
a conversão da pena privativa de liberdade do crime de tráfico em
restritiva de direitos. Cuida-se de lei especial que dispensa tratamento
mais gravoso a delito equiparado a hediondo, por força da própria Lei
Maior. Por fim, a própria determinação legal de que o início do
cumprimento da reprimenda se dê em regime fechado (artigo 2o, § 1o. da
Lei no. 8.072/90), por si só, denota a absoluta incompatibilidade dos
crimes hediondos e equiparados com as penas alternativas. (14a Câmara
de Direito Criminal - Apelação criminal no 0059209-51.2011.8.26.0506 -
Rel. Des. HERMANN HERSCHANDER - J. 27.6.2013. V.U)”.
Ademais, no caso em exame, a inviabilidade da fixação de
regime prisional menos gravoso e da substituição da pena é reforçada no fato de
que a ré foi surpreendida com considerável quantidade de droga, tencionando a
entrega ao companheiro para consumo e/ou comercialização no interior de
estabelecimento prisional, o que revelou acentuada culpabilidade.
Destarte, impõe-se a cassação do benefício da substituição
de pena e o estabelecimento do regime inicial fechado para cumprimento da
reprimenda imposta à ré.
Por fim, é de se observar que a ré é assistida por Defensor
Dativo (fls. 204), fato que presume sua hipossuficiência econômica, nos termos do
artigo 4o da Lei 1060/50, de modo que imperiosa a suspensão da exigibilidade das
custas processuais.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
DEFENSIVO, apenas para suspender a exigibilidade das custas processuais
impostas à ré; e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, para
fixar o regime inicial fechado para cumprimento da pena imposta à ré e cassar o
benefício da substituição da pena corporal por restritivas de direitos. No mais, fica
mantida a r. sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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