Tribunal: TJSP
Processo: 1502002-22.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Juscelino Batista
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Apelação – Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Condenação correta e não impugnada – Dosimetria – Pena-base fixada no mínimo legal – Reincidência e confissão compensadas na r. sentença – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, corretamente afastado – Tese de "bis in idem" não acolhida – Inexistência de duplo aumento pelo mesmo motivo – Causa de diminuição de pena não pode

Ementa:
Apelação – Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Condenação correta e não impugnada – Dosimetria – Pena-base fixada no mínimo legal – Reincidência e confissão compensadas na r. sentença – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, corretamente afastado – Tese de "bis in idem" não acolhida – Inexistência de duplo aumento pelo mesmo motivo – Causa de diminuição de pena não pode ser aplicada, por ausência de preenchimento dos requisitos legais – Precedentes – Reprimenda não alterada – Regime fechado – Manutenção – Descabido o abrandamento pretendido pela defesa, por ser a ré reincidente específica – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639503
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502002-22.2019.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante JENNIFER
MENDES BORGES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
JUSCELINO BATISTA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502002-22.2019.8.26.0544 -Voto no 1.771
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Apelação Criminal 1502002-22.2019.8.26.0544
Apelante: Jennifer Mendes Borges
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Jundiaí
Juiz: Clovis Elias Thamê
Voto no 1.771
Apelação Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo
Condenação correta e não impugnada Dosimetria Pena-base
fixada no mínimo legal
Reincidência e confissão
compensadas na r. sentença Redutor do art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, corretamente afastado Tese de “bis in idem” não
acolhida Inexistência de duplo aumento pelo mesmo motivo
Causa de diminuição de pena não pode ser aplicada, por
ausência de preenchimento dos requisitos legais Precedentes
Reprimenda não alterada Regime fechado Manutenção
Descabido o abrandamento pretendido pela defesa, por ser a ré
reincidente específica Apelo desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Jennifer
Mendes Borges contra a r. sentença de fls. 115/123, que julgou procedente a ação penal
para condená-la, por incursa no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, ao cumprimento da
pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa,
no piso.
Inconformada, recorre a defesa pugnando pela aplicação

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do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, afirmando que o agravamento da
pena na segunda fase da dosimetria e o afastamento da causa de diminuição pelo mesmo
motivo caracterizam “bis in idem”. Ainda, pleiteia o abrandamento do regime prisional
(fls. 155/160).
O recurso foi bem processado, com contrariedade
oferecida pelo Ministério Público (fls. 163/166).
A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer, opinando
pelo desprovimento do apelo (fls. 181/185).
É o relatório.
O recurso não deve prosperar.
Jennifer foi condenada, porque nas circunstâncias
descritas na denúncia trazia consigo, para fins de tráfico, 26 porções de “crack” e 19
frascos de lança-perfume.
A r. sentença recorrida deve ser integralmente ratificada, a
teor do disposto no art. 252, do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça, pois
escorada nas provas amealhadas na peça coercitiva, com ressonância posterior em Juízo,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não se vislumbrando reparos a serem
feitos.
De fato, a materialidade do delito está patenteada no auto
de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de ocorrência (fls. 10/14), auto de exibição e
apreensão (fls. 15), laudo de constatação provisória (fls. 21/23), exame químico-
toxicológico (fls. 77/79), bem como pela prova oral.
Inequívoca também a autoria, que sequer foi impugnada
pela defesa, porquanto se trata de acusada confessa, cuja admissão encontra amplo
respaldo nos relatos dos milicianos e no restante do conjunto probatório.

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Assim, passamos aos pedidos elaborados nas razões de
apelação.
A pena-base foi fixada no mínimo legal. Na fase seguinte,
reconhecidas a reincidência e a confissão espontânea, foram as circunstâncias
compensadas, o que beneficiou a ré, vez que a agravante prepondera sobre a atenuante,
notadamente quando a reincidência é específica, como no caso em tela, segundo
entendimento desta C. Câmara. Porém, ausente insurgência ministerial, mantém-se a
reprimenda como imposta na r. sentença.
Na sequência, corretamente foi afastado o redutor do art.
33, § 4o, da Lei de Drogas, pugnando a defesa por sua aplicação, afirmando a ocorrência
de “bis in idem” por conta da reincidência sopesada na fase anterior, entretanto sem
sorte.
Isso porque não houve duplo aumento pelo mesmo
motivo, mas somente o afastamento da causa de diminuição frente à ausência de
preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, de incidência
não obrigatória e destinada a pequenos traficantes, que não reiteram na prática delitiva
e, principalmente, que não se dedicam à mercancia ilícita, o que não é o caso dos autos,
em razão da reincidência específica de Jennifer.
Em contrapartida, o acréscimo pela agravante se dá com
amparo no art. 61, inc. I, do Código Penal, e externa a maior reprovabilidade do agente
que não introjetou valores comunitários, após sofrer sanção penal anterior em parco
período de tempo.
E é neste sentido a jurisprudência dos Tribunais
Superiores:
Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico
transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da
Lei no 11.343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do

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Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do
conhecimento de toda a matéria, nos limites do recurso.
Inexistência
de
reformatio
in
pejus.
Reincidência.
Reconhecimento como agravante e para o afastamento da
incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência.
Recurso não provido. 1. Dentro dos limites da matéria
impugnada na apelação do Ministério Público, o conhecimento
do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que o
redimensionamento da pena não importa em reformatio in
pejus. 2. A reincidência constitui circunstância agravante (art.
61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase
da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a
primariedade constitui inafastável requisito de natureza
subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena
descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Não havendo
dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita
observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há
que se falar em bis in idem. 4. Recurso não provido. (STF,
RHC 121598/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma,
j. 21/10/2014)
“Não há se falar em bis in idem, sob o argumento de que a
reincidência fora utilizada para agravar a pena na segunda
fase da dosimetria e impedira a aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, a
exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis
in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um
mesmo instituto. Precedentes.” (STJ, AgRg no HC 521.819/SP,
Rel.
Min.
LEOPOLDO
DE
ARRUDA
RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Quinta
Turma, j. 21/09/2017)
Logo, correta a reprimenda aplicada à apelante.
Com relação ao regime prisional, inviável o seu
abrandamento, considerando que a pena é superior a 4 anos de reclusão e que a
recorrente é reincidente específica, a demonstrar a necessidade de aplicação de regime
mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, e § 3o, do Código Penal.
Confira:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL.

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CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-
BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA.
ILEGALIDADE.

INEXISTÊNCIA.
CONFISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N.o 630/STJ.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI
N.o 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
REINCIDÊNCIA.
CABÍVEL
O
REGIME
INICIAL
FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na hipótese, o
Tribunal de origem majorou a pena-base tendo em vista a
quantidade de droga apreendida - 990g (novecentos e noventa
gramas) de maconha -, fundamento que não se mostra
inidôneo. 2. "Segundo entendimento consolidado desta
Corte, a confissão espontânea do agente, condenado pelo
delito de tráfico de drogas, de que possuía a substância
entorpecente por ser mero usuário não induz a incidência da
atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal
(Precedentes)" (AgRg no REsp 1.532.833/MG, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 18/10/2016, DJe 09/11/2016). Súmula n.o
630/STJ. 3. A reincidência, específica ou não, não se
compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena
prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, pois, dentre
outros requisitos, é necessária a primariedade do agente. 4.
A fixação do regime inicial fechado baseou-se na
reincidência, dada a previsão constante no art. 33, § 2.o, alínea
b, do Código Penal. De fato, a fixação do regime prisional
não está condicionada somente ao quantum da pena.
Precedentes. 5. Agravo desprovido. (STJ, AgRg no HC
510.192/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
DJe 02/08/2019)
Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso
de apelação interposto por Jennifer Mendes Borges.
Juscelino Batista
Relator