Tribunal: TJSP
Processo: 1023568-50.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / CNH - Carteira Nacional de Habilitação
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
mandado de segurança. Pretensão à anulação de auto de infração de trânsito. Impetrante que se recusou a realizar o teste do etilômetro ("Bafômetro") e realizar outros exames clínicos periciais ou procedimentais que permitissem certificar influência de álcool ou substância psíquica na forma do art. 277 do CTB.

Quanto à autuação de trânsito, esta se deu por infração cometida em abril de 2018, ou

Ementa:
mandado de segurança. Pretensão à anulação de auto de infração de trânsito. Impetrante que se recusou a realizar o teste do etilômetro ("Bafômetro") e realizar outros exames clínicos periciais ou procedimentais que permitissem certificar influência de álcool ou substância psíquica na forma do art. 277 do CTB.

Quanto à autuação de trânsito, esta se deu por infração cometida em abril de 2018, ou seja, APÓS A VIGÊNCIA DA LEI No 13.281, DE 04.05.2016. Infração administrativa que se caracteriza com a mera recusa a se submeter a qualquer dos procedimentos que avaliam o teor alcoólico, independentemente de o condutor apresentar ou não sinais de embriaguez – Inteligência do art. 277, §3o, c/c art. 165-A ambos do C.T.B. Subsistência do auto de infração lavrado pela autoridade de trânsito. Presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos. Precedentes desta C. 13a Câmara de Direito Público.

Por outro lado, no caso, a autoridade coatora reconhece que as notificações atinentes à autuação e o processo administrativo instaurado foram encaminhadas para endereço errôneo, diverso do endereço do impetrante, o que evidencia cerceamento do direito de defesa do impetrante, tendo sido impossibilitado de exercer o contraditório e ampla defesa.
Assim, a segurança deve ser parcialmente concedida, tão somente para o fim de que seja assegurado ao impetrante o contraditório e a ampla defesa nos autos do processo administrativo. Bloqueio determinado no processo administrativo de Suspensão do Direito de Dirigir no 160283/2017 deve ser retirado, até decisão final naqueles autos administrativos, com observância das garantias constitucionais.

Reforma da r. sentença para conceder parcialmente a segurança.

RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000845599
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1023568-50.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante JOSÉ
OVIDIO DOS SANTOS OLIANI, é apelado DEPARTAMENTO ESTADUAL DE
TRÂNSITO - DETRAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto
do Relator, dando provimento ao recurso, divergiu parcialmente a 2a Juíza,
acompanhada da 3a Juíza. Convocados em julgamento estendido, Ferraz de Arruda e
Djalma Lofrano, Ferraz de Arruda acompanhou a divergência e Djalma acompanhou o
Relator. Por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso. Acórdão com a 2a
Juíza. Declara voto parcialmente vencido o Relator sorteado., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA, vencedor, BORELLI THOMAZ, vencido, FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN, FERRAZ DE ARRUDA E DJALMA
LOFRANO FILHO.
São Paulo, 15 de outubro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 17.334 (processo digital)
APELAÇÃO No 1023568-50.2018.8.26.0114
No ORIGEM: 1023568-50.2018.8.26.0114
COMARCA: CAMPINAS (2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA)
APELANTE: JOSÉ OVIDIO DOS SANTOS OLIANI
APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO

DETRAN
INTERESSADO: DIRETOR DA 7a CIRETRAN DE CAMPINAS
MM. JUIZ DE 1o GRAU: Luis Mario Mori Domingues
Ref. ao VOTO DO RELATOR no 30.181 (Des. Borelli Thomaz)
MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão à anulação de auto
de infração de trânsito. Impetrante que se recusou a realizar o
teste do etilômetro (“Bafômetro”) e realizar outros exames
clínicos periciais ou procedimentais que permitissem certificar
influência de álcool ou substância psíquica na forma do art.
277 do CTB.
Quanto à autuação de trânsito, esta se deu por infração
cometida em abril de 2018, ou seja, APÓS A VIGÊNCIA DA
LEI No 13.281, DE 04.05.2016. Infração administrativa que se
caracteriza com a mera recusa a se submeter a qualquer dos
procedimentos
que
avaliam
o
teor
alcoólico,
independentemente de o condutor apresentar ou não sinais de
embriaguez Inteligência do art. 277, §3o, c/c art. 165-A
ambos do C.T.B. Subsistência do auto de infração lavrado pela
autoridade de trânsito. Presunção de legalidade e veracidade
dos atos administrativos. Precedentes desta C. 13a Câmara de
Direito Público.
Por outro lado, no caso, a autoridade coatora reconhece que as
notificações atinentes à autuação e o processo administrativo
instaurado foram encaminhadas para endereço errôneo, diverso
do endereço do impetrante, o que evidencia cerceamento do
direito de defesa do impetrante, tendo sido impossibilitado de
exercer o contraditório e ampla defesa.
Assim, a segurança deve ser parcialmente concedida, tão
somente para o fim de que seja assegurado ao impetrante o

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contraditório e a ampla defesa nos autos do processo
administrativo.
Bloqueio
determinado
no
processo
administrativo de Suspensão do Direito de Dirigir no
160283/2017 deve ser retirado, até decisão final naqueles autos
administrativos, com observância das garantias constitucionais.
Reforma da r. sentença para conceder parcialmente a
segurança.
RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por JOSÉ
OVÍDIO DOS SANTOS OLIANI em face de ato apontado como coator,
supostamente praticado pelo DIRETOR DA 7a CIRETRAN DE
CAMPINAS, visando ao reconhecimento da nulidade do processo
administrativo de suspensão do direito de dirigir no 160283/2017,
instaurado em virtude da infração de trânsito no 3C061.740-5, com a
retirada do bloqueio de seu prontuário e anulação do auto de infração.
A segurança foi denegada na r. sentença de fls. 65/67.
Adoto, no mais, o relatório elaborado pelo Exmo. Des.
Borelli Thomaz que possui o seguinte teor:
"Mandado de segurança impetrado para desconstituição do auto
de
infração de trânsito no C 35 0617405, lavrado contra o impetrante por recusa
ao
teste etilômetro quando abordado por fiscalização de trânsito no dia
17.12.2016,
julgado improcedente (págs. 65/67), contra o que apelou o impetrante
para
inversão do resultado.
Recurso bem processado, respondido nas págs. 90/93. Sem

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manifestação do Ministério Público, ante o contido no Ato no 313/2003/PGJ-
CGMP, de 24/06/03, conforme ofício no 009/06 PJMS de 07/08/06".
É O RELATÓRIO.
Como bem apontado pelo Exmo. Des. Borelli Thomaz,
mais especificamente quanto à parte do julgamento em que houve
unanimidade
de
posicionamento
da
turma
julgadora
originária
(representada pelos Des. Borelli Thomaz, esta subscritora e Isabel Cogan),
o impetrante teve lavrado, contra si, auto de infração de trânsito no C 35
0617405, sob suspeita de embriaguez, ante suposta recusa a exame pelo
etilômetro, mas, como afirmou, houve irregular tramitação de processo
administrativo instaurado para suspensão do seu direito de dirigir, pois
nunca recebeu quaisquer notificações para apresentar defesa.
Com base em referido quadro fático, o impetrante
ajuizou este mandado de segurança, julgado improcedente (págs. 65/67),
contra o que ele apelou.
Respeitado o entendimento de 1o. Grau, houve mesmo
falha nas notificações, como denunciado na petição inicial e razões
recursais, pois, como visto nas informações, a autuação foi lançada
erroneamente como placa FVJ2450, não para o automóvel de propriedade
do impetrante (Ford Ecosport de placas FUJ2450 destaquei), e, desta
feita, as notificações de autuação e aplicação da penalidade de multa

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foram enviadas ao endereço de registro do veículo FVJ2450, e não para o
endereço do impetrante (pág. 56 sem grifos no original).
Assim
sendo,
o
desenrolar
do
procedimento
administrativo não observou os princípios da ampla defesa e do
contraditório. Quanto a este ponto há, assim, unanimidade de
entendimento da turma julgadora inicial (representada pelos Exmos.
Des. Borelli Thomaz, esta subscritora e Isabel Cogan).
Por outro lado, respeitado o entendimento exarado no
voto do Eminente Desembargador Relator sorteado, Exmo. Sr. Des. Borelli
Thomaz e pelo Exmo. Des. Djalma Lofrano Filho, a douta maioria
(representada por esta subscritora, pela Exma. Des. Isabel Cogan e Des.
Ferraz de Arruda), divergem quanto à possibilidade de autuação pela
recusa de realização do teste do etilômetro, pelos motivos a seguir
indicados.
Depreende-se dos autos que a infração administrativa
questionada pela impetrante (AIT no 3C061.740-5) ocorreu em 17.12.2016
(fls. 18/20), ou seja, na vigência da Lei no 13.281, de 04 de maio de 2016,
que alterou a Lei no 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), e que
passou a produzir os seus efeitos em 01.11.2016.
Assim, o impetrante foi autuado nos termos do art. 165-A
do CTB (incluído pela Lei no 13.281/16, em vigência desde 01.11.2016),

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por ter se recusado a realizar o teste de etilômetro, bem como a realizar
exames clínicos, periciais ou procedimentais que permitissem certificar
influência de álcool ou substância psíquicas na forma do art. 277 do CTB.
O mencionado artigo 165-A do Código de Trânsito
Brasileiro (incluído pela Lei no 13.281, de 2016), tem a seguinte redação:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame
clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma
estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no §
4o do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no
caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze)
meses.”
Da análise do artigo supracitado, verifica-se que, para a
aplicação das penalidades e medidas administrativas prescritas no
dispositivo legal, basta a recusa a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput do art. 277 da referida lei, in verbis:
“Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de
trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia
ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos,
na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência.
(...)
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao
condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos

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procedimentos previstos no caput deste artigo.”
Assim, in casu, verifica-se a subsunção ao texto legal dos
fatos ocorridos com o impetrante, de modo que legítima a autuação pela
infração de trânsito lavrada.
Ressalte-se, por oportuno, que não há que se falar em
presunção de embriaguez, mas, tão somente, em efetiva recusa à submissão
a procedimento que permita certificar influência de álcool, por si só, já se
mostra suficiente à subsunção da hipótese ao tipo legal (art. 165-A, CTB).
Ademais, verifica-se que os atos administrativos gozam
de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, as quais não foram
ilididas na hipótese.
Nesse sentido, esta Colenda 13a Câmara de Direito
Público já se manifestou em casos análogos, envolvendo, inclusive,
autuação de trânsito após a vigência da Lei no 13.281/16:
“MANDADO DE SEGURANÇA Pretensão à anulação de
auto de infração de trânsito Mera recusa à submissão a
qualquer procedimento que permita certificar influência de
álcool que, por si só, já é suficiente à autuação Inteligência
dos arts. 165-A e 277, § 3o, do CTB Ausência de direito
líquido e certo Precedente desta C. Câmara Sentença
denegatória da segurança mantida. Apelo desprovido.”
(TJSP; Apelação Cível 1001572-14.2018.8.26.0302; Relator
(a): Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13a Câmara de
Direito Público; Foro de Jaú - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 13/03/2019; Data de Registro: 15/03/2019)
“DIREITO PÚBLICO
REEXAME NECESSÁRIO

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MANDADO
DE
SEGURANÇA

PRETENSÃO
À
ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO
IMPETRANTE QUE SE RECUSOU EM REALIZAR O
TESTE DE ALCOOLEMIA ("BAFÔMETRO") SENTENÇA
PARCIALMENTE CONCESSIVA DA SEGURANÇA

REFORMA - DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO DE
SINAIS DE EMBRIAGUEZ NO AUTO DE INFRAÇÃO, A
TEOR DO ART. 165-A E 277, § 3o, DO C.T.B., BASTANDO
A RECUSA EM SE SUBMETER ÀQUELE TESTE - Infração
administrativa que se caracteriza com a mera recusa a se
submeter a qualquer dos procedimentos que avaliam o teor
alcoólico, independentemente de o condutor apresentar ou
não sinais de embriaguez Inteligência do art. 277, §3o, c/c
art. 165-A ambos do C.T.B. Presunção de legitimidade e
veracidade dos atos administrativos Sentença reformada
Reexame necessário provido.” (TJSP; Remessa Necessária
Cível 0016558-92.2017.8.26.0053; Relator (a): Antonio
Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/03/2018; Data
de Registro: 22/03/2018)
Em assim sendo, respeitado entendimento em
contrário manifestado pelo Exmo. Des. Relator sorteado e pelo Exmo.
Des. Djalma Lofrano Filho, não há ilegalidade na lavratura do AIT no
C 35 0617405, pela recusa do condutor à submissão ao teste de
etilômetro, de sorte que o auto de infração deve subsistir, não se
falando em nulidades.
Ocorre, contudo, que como visto acima e como
reconhecido pela própria autoridade coatora nas informações de fls. 56/60,
“a autuação foi lançada erroneamente como placa FVJ2450”,
ocasionando o envio das notificação da autuação e aplicação de penalidade
da multa para endereço diverso do impetrante, proprietário do veículo de

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placas FUJ2450 (fl. 56).
Havendo, portanto, nulidade das decisões exaradas no
processo administrativo de Suspensão do Direito de Dirigir no
160283/2017, não há que se falar em validade do bloqueio efetivado no
prontuário do impetrante
Destarte, o direito líquido e certo do impetrante
repousa tão somente no fato de não lhe ter sido assegurado o direito ao
contraditório e ampla defesa nos autos administrativos que
culminaram na suspensão do direito de dirigir, e somente por isso,
segundo meu entendimento, é caso de conceder-lhe parcialmente a
segurança.
Assim, deve ser assegurado ao impetrante o contraditório
e a ampla defesa nos autos do processo administrativo, de forma que o
bloqueio determinado no processo administrativo de Suspensão do Direito
de Dirigir no 160283/2017 deve ser retirado, observando-se que apenas
poderá recair bloqueio sobre o prontuário do impetrante, pela autuação no
C 35 0617405, após decisão final naqueles autos administrativos, com
observância das garantias constitucionais.
Considerando todo o acima apontado, segundo meu
posicionamento, pelas razões acima apontadas, deve ser reformada a r.
sentença para conceder parcialmente a segurança, a fim de que seja

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retirado o bloqueio do prontuário do impetrante até decisão final no
processo administrativo, assegurando-lhe o contraditório e a ampla
defesa (art. 5o, LV, da Constituição Federal).
Por fim, sem honorários advocatícios, em virtude do art.
25, da Lei 12.016/2009 e do entendimento cristalizado na Súmula 512 do
STF.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL.
No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo
assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou
por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso do impetrante, reformando-se a r. sentença
para conceder parcialmente a segurança, tão somente para o fim de retirar
o bloqueio do prontuário do impetrante até decisão final no processo
administrativo, observando-se as garantias constitucionais, divergindo-se
parcialmente, em consequência, do voto do eminente Des. Relator
sorteado, Borelli Thomaz, pelos motivos acima explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

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2a JUÍZA

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Voto no 30.181
Apelação Cível no 1023568-50.2018.8.26.0114
Comarca: Campinas
Apelante: José Ovidio dos Santos Oliani
Apelado: Departamento Estadual de Trânsito - Detran
Interessado: Diretor da 7 Ciretran de Campinas
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: LUIS MARIO MORI DOMINGUES
DECLARAÇÃO DE VOTO
Mandado de Segurança. Anulação de auto de
infração
de
trânsito
e
respectivo
processo
administrativo para suspensão da condição de
motorista. Eiva na notificação. Além, lavratura de
autuação por suposta recusa ao teste de etilômetro.
Procedimento que, de per si, não pode caracterizar
infração. Artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de
Trânsito Brasileiro. Improcedência de Arguição de
Inconstitucionalidade no C. Órgão Especial, com
trânsito em julgado, sem relevância para este
julgamento. Questão não mais sob análise de
inconstitucionalidade, mas sim de legalidade.
Entendimento no C. Supremo Tribunal Federal.
Recurso provido.
Mandado de segurança impetrado para desconstituição do auto

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de infração de trânsito no C 35 0617405, lavrado contra o impetrante por recusa ao teste
etilômetro quando abordado por fiscalização de trânsito no dia 17.12.2016, julgado
improcedente (págs. 65/67), contra o que apelou o impetrante para inversão do
resultado.
Recurso bem processado, respondido nas págs. 90/93. Sem
manifestação do Ministério Público, ante o contido no Ato no 313/2003/PGJ-CGMP, de
24/06/03, conforme ofício no 009/06 PJMS de 07/08/06.
É o relatório.
O impetrante teve lavrado, contra si, auto de infração de trânsito
no C 35 0617405, sob suspeita de embriaguez, ante suposta recusa a exame pelo
etilômetro, mas, como afirmou, houve irregular tramitação de processo administrativo
instaurado para suspensão do seu direito de dirigir, pois nunca recebeu quaisquer
notificações para apresentar defesa.
Com fincas nesse quadro fático, o impetrante ajuizou este
mandado de segurança, julgado improcedente (págs. 65/67), contra o que ele apelou, e,
respeitado o entendimento do I. Juízo de origem, é caso de se acolher a irresignação.
Houve mesmo falha nas notificações, como denunciado na
petição inicial e razões recursais, pois, como visto nas informações, a autuação foi
lançada erroneamente como placa FVJ2450, não para o automóvel de propriedade do
impetrante (Ford Ecosport de placas FUJ2450
destaquei), e, desta feita, as
notificações de autuação e aplicação da penalidade de multa foram enviadas ao
endereço de registro do veículo FVJ2450, e não para o endereço do impetrante (pág.
56 sem grifos no original).

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Realçado, pois, desenrolar do procedimento administrativo sem
observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, acrescento ser descabido
aduzir sobre caracterização da infração pela simples recursa ao chamado teste do
bafômetro, como se considerou na origem.
Sobre o tema, em anterior julgamento da AC 1033131-57.2018,
determinou-se remessa dos autos ao C. Órgão Especial para análise da
inconstitucionalidade do artigo 165-A e § 3o do artigo 277, ambos do Código de
Trânsito Brasileiro, que propendeu, por maioria de votos, pela constitucionalidade
desses dispositivos, em v. acórdão sob relatoria do D. Desembargador MOACIR
PERES:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RECUSA À SUBMISSÃO AO TESTE DO ETILÔMETRO

PREVISÃO COMO INFRAÇÃO ADMINISTRATIVAII. AUSÊNCIA
DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL (...) II- Infração de
natureza administrativa de mera conduta Penalidades que não
importam efeito penal
Inaplicabilidade do princípio da não
autoincriminação (nemo tenetur se detegere) Princípio decorrente
das garantias constitucionais do direito ao silêncio e do princípio da
presunção da não culpa, características do processo judicial criminal
Aplicabilidade relativizada Precedentes Garantias que não se
aplicam indiscriminadamente a toda espécie de processo, sob pena de
tornar inúteis determinados procedimentos. Inexistência de consenso
neste E. Tribunal de Justiça sobre o tema, prevalecendo em larga
escala, todavia, o entendimento de que são aplicáveis os aludidos
dispositivos legais. Pendência de ação direta de inconstitucionalidade
a ser julgada pelo E. STF na qual não foram suspensos os efeitos dos
dispositivos legais ora impugnados. Inexistência de vício de

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inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada
(Incidente
De
Arguição
de
Inconstitucionalidade
Cível
0021435-69.2019.8.26.0000; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data
de Registro: 09/03/2020)
No entanto, prossigo no julgamento não mais sob ótica de
inconstitucionalidade, mas de legalidade e da situação fática acontecida neste caso.
Isso realçado, não há qualquer referência sobre sugestão ou
indicação de qualquer outro exame, e, mesmo sem qualquer constatação nesse sentido,
lavrou-se o auto de infração ora criticado, por infringência ao artigo 277, III do Código
de Trânsito Brasileiro, embora tenha ocorrido apenas e tão só o preenchimento desse
auto.
Disputa-se, em suma, se eventual negativa seria suficiente para
o apenamento e a sanção indicadas na petição inicial.
Penso que não, pois quando da lavratura da multa, nada mais
constou acerca de alteração da capacidade psicomotora do motorista-impetrante,
situação indicativa de não se dar circunstância outra, tanto que nem sequer lhe foi
sugerido ou indicado qualquer outro exame.
Como referido, lavrou-se o auto de infração ora criticado,
embora tenha ocorrido apenas e tão só o preenchimento desse auto na forma acima
referida, e, como já mencionado, sem indicação para exames outros, como exames
clínicos, químicos toxicológicos ou melhor descrição de elementos e detalhes sobre o
comportamento e condições do impetrante.
Entretanto, a Resolução no 432 de 2013, que dispõe sobre os

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procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na
fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência, para aplicação do disposto nos arts. 165, 276, 277 e 306 da Lei no 9.503,
de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro (CTB), prevê em seu art. 3o:
A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em
razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa
que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um
dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de
veículo automotor:
I exame de sangue;
II
exames realizados por laboratórios especializados,
indicados pelo órgão ou entidade de transito competente ou pela
Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias
psicoativas que determinem dependência;
III teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico
no ar alveolar (etilômetro);
IV verificação dos sinais que indiquem a alteração da
capacidade psicomotora do condutor.
§ 1o Além do disposto nos incisos deste artigo, também
poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou
qualquer outro meio de prova em direito admitido.
§ 2o Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a
utilização do teste com etilômetro.
§ 3° Se o condutor apresentar sinais de alteração da
capacidade psicomotora na forma do art. 5o ou haja comprovação
dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver
encaminhamento do condutor para a realização do exame de
sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado

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desses exames para fins de autuação administrativa.
Cumpre observar, agora, o disposto no artigo 277, § 2o do
Código de Trânsito Brasileiro:
A infração prevista no art. 165 também poderá ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais
que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas
em direito admitidas.
Desses enunciados legais ressuma que a embriaguez ao volante
poderá, ou melhor, haverá de ser comprovada por meio de exame de sangue,
bafômetro, exame clínico ou outras provas em direito admitidas, como prova
testemunhal, filmagens, fotos e outras, tudo para se constatar notórios sinais de
embriaguez apresentada pelo condutor, o que, em repetição, não aconteceu no caso em
análise.
Então, a utilização ou a rejeição ao “bafômetro” não são o único
meio para constatar a infração em análise, a resultar em que a só recusa em se submeter
a esse exame não pode ser considerada, de forma absoluta, como indício de embriaguez
ao volante.
O legislador muniu as chamadas autoridades de trânsito de
outros elementos de prova para atestar a existência de notórios sinais resultantes do
consumo de álcool a caracterizar embriaguez.
Vai-se, ainda, ao § 3o do referido art. 277:

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Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no
caput deste artigo.
Importa, agora, relembrar o princípio constitucional de que
ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo, mesmo porque ninguém
tem o dever, tampouco obrigação de se auto culpar, ou seja, de eventualmente produzir
prova em seu desfavor.
Em suma, o impetrante foi autuado sem ter praticado qualquer
infração de trânsito, mas por exercer lídimo direito de não se submeter ao chamado teste
do bafômetro.
Dir-se-á ter ocorrido a infração pela só recusa, mas é acusação
sem resistência ao quanto acima se arguiu sobre quebra ao princípio de que ninguém
será obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Em outras palavras, motoristas não estão obrigados a soprar o
bafômetro, como tampouco estão obrigados a se submeter a exame de sangue, pois são
atos que envolvem seu corpo, a exigir postura ativa dele, a que se pode recusar, como
acima pontuado, a restar situações outras para a prova pretendida, que não ocorreram,
com especial referência a ser dever do agente de trânsito de identificar e descrever na
autuação quais sinais de comprometimento da capacidade psicomotora o condutor
apresentou.
Por isso, a regra do art. 227, § 3o do Código de Trânsito
Brasileiro, de se apenar como se embriagado estivesse quem apenas e tão só exerceu
legítimo direito de não se submeter a descabido exame, não podendo, por isso,

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caracterizar “infração autônoma”, é irregular e afrontosa a comezinhos princípios de
Direito, como já referi e ainda se verá adiante.
Nesse viés, torno à arguição de inconstitucionalidade acima
referida, mas, em sentido diametralmente oposto há entendimento já dominante no E.
Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUTO DE
INFRAÇÃO. ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR EM
FAZER O TESTE. DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
AO
QUAL
SE
NEGA
PROVIMENTO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com
base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da
República contra o seguinte julgado da Primeira Turma Recursal da
Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do
Sul:
“RECURSO
INOMINADO.
DETRAN/RS.
TESTE
DO
ETILÔMETRO. ART. 165-A. RECUSA. POSSIBILIDADE. RECURSO
INOMINADO DESPROVIDO, POR MAIORIA. VENCIDA A
RELATORA” (fl. 20, vol. 2). Os embargos de declaração opostos
foram rejeitados (fl. 24, vol. 3). 2. O recorrente alega ter o Tribunal
de origem contrariado o art. 2o, o caput e o inc. II do art. 5o, o art. 6o,
o caput do art. 37 e o art. 144 da Constituição da República. Salienta
que “a infração de não se sujeitar ao teste do etilômetro, quando o
condutor estiver obrigado a tanto, é autônoma e, atualmente, não
depende de nenhuma medida de estado de embriaguez, ou mesmo de
suspeita de embriaguez do condutor, para estar configurada” (fl. 13,
vol. 4). Assinala que “A redação atual do art. 277 do CTB desvincula

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a suspeita de embriaguez da obrigatoriedade de o condutor a realizar
o exame do etilômetro. Para tanto, basta que o condutor se envolva
em acidente ou que seja instado pela fiscalização de trânsito a
realizar o exame. E a recusa implica na consumação da infração
autônoma, sujeitando o infrator às penas de multa suspensão do
direito de dirigir, na forma do art. 165-A do CTB” (fl. 14, vol. 4).
Argumenta que “A controvérsia a respeito da aplicação do art. 165-A
do CTB restringe-se ao âmbito do Direito Administrativo, estando em
discussão as sanções administrativas aplicadas, que não se
confundem com o crime de dirigir embriagado previsto no art. 306 do
CTB” (fl. 15, vol. 4). Assevera que, “ao adotar o entendimento de que
a infração administrativa de trânsito prevista no art. 165-A do CTB
(recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro
procedimento que permita certificar a influência de álcool ou outra
substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277) somente
pode incidir quando comprovada a embriaguez por outros meios, que
não o etilômetro, o acórdão embargado acaba por violar o previsto
nos arts. 2o, 5o, caput e inciso II, e 37, caput, da CF” (fl. 17, vol. 4).
Requer o provimento do presente recurso extraordinário “para julgar
válido e constitucional o procedimento de suspensão do direito de
dirigir realizado pela autoridade de trânsito” (fl. 21, vol. 4).
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 3. Razão
jurídica não assiste ao recorrente. 4. A Turma Recursal de origem
assentou: “O artigo 165-A é flagrantemente inconstitucional, pois
liquida com a presunção de inocência. O motorista visivelmente
alcoolizado que o agente de trânsito indica tais sinais e comprova
com testemunhas ou até mesmo com mídia, necessita demonstrar
através de teste que não está sob influência de álcool punível. Aquele
com sinais de embriaguez precisa demonstrar, através da prova, sua

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condição regular, se quiser impedir a aplicação da sanção. Agora, o
cidadão que o agente de trânsito não encontra nenhum sinal de
condução de veículo com influência proibida de álcool, tanto que o
agente nada assinala, permanece hígida a presunção de inocência.
(...) A inconstitucionalidade está no fato de o cidadão ser obrigado a
provar o que não lhe cabe. Está regular, tanto que nada aponta o
agente, ou não lhe assinala nenhum sinal de efeito de álcool.
Portanto, a mera negativa de não se submeter ao bafômetro sem que
sejam apontados sinais de influência ilegal de álcool pelo agente de
trânsito não pode incidir norma severa de multa elevada e mais doze
meses de suspensão da habilitação. O art. 165-A fere a presunção de
inocência e caracteriza constrangimento ilegal obrigar o cidadão a
submeter-se ao teste de bafômetro, a que não está obrigado, por mera
conduta de estar guiando veículo. (...) Assim, até que a lei na forma
da Constituição traga critérios para a individualização para a pena
de multa e suspensão do direito de dirigir, não se pode aplicar o art.
165-A do CTB, por inconstitucional ao não atender o art. 5o inc. XLVI
da Constituição Federal cidadã” (fls. 37-40, vol. 2). Sob a égide da
Constituição da República de 1988, na jurisprudência deste Supremo
Tribunal se conferiu especial amplitude ao direito à não
autoincriminação, superando-se o direito ao silêncio durante o
interrogatório. Nas palavras do Ministro Ayres Britto, esse direito
subjetivo de não se autoincriminar constitui uma das mais eminentes
formas de densificação da garantia do devido processo penal e do
direito à presunção de não culpabilidade (inciso LVII do art. 5o da
CF) (HC n. 101.909, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma,
19.6.2012). Também nesse sentido: “Habeas corpus'. Falsidade
ideológica. - No caso, a hipótese não diz respeito, propriamente, à
falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então

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indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inquérito
policial em que figurava como indiciado, que tivesse assinado termo
de declarações anteriores que, assim, não seriam suas. Ora, tendo o
indiciado o direito de permanecer calado e até mesmo o de mentir
para não autoincriminar-se com as declarações prestadas, não tinha
ele o dever de dizer a verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta
no tipo previsto no artigo 299 do Código Penal. “Habeas corpus"
deferido, para anular a ação penal por falta de justa causa” (HC n.
75.257, Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ
29.8.1997). “HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 14 DA LEI No
6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERÍCIA DE
CONFRONTO
DE
VOZ
EM
GRAVAÇÃO
DE
ESCUTA
TELEFÔNICA.
DEFERIMENTO
PELO
JUIZ.
FATO
SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA PRODUÇÃO
DA
PROVA
INDEFERIDO.
1.
O
privilégio
contra
a
autoincriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o
exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão,
obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova
pericial que entende lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em
parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao
paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser
formalmente advertido e documentado pela autoridade designada
para a realização da perícia” (HC n. 83.096, Relatora a Ministra
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 12.12.2003). “Habeas Corpus. 2.
Falso testemunho (CPM, art. 346). 3. Negativa em responder às
perguntas formuladas. Paciente que, embora rotulado de testemunha,
em verdade encontrava-se na condição de investigado. 4. Direito
constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta. 5. Ordem
concedida para trancar a ação penal ante patente falta de justa causa

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para prosseguimento” (HC n. 106.876, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe 1.7.2011). 5. Em outros precedentes,
este Supremo Tribunal assentou que o direito à não autoincriminação
impede que os acusados sejam compelidos a participar de exames
para fornecer elementos de prova em procedimentos de investigação e
processos criminais. No julgamento do Habeas Corpus n. 93.916 (de
minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2008), referente a crimes
de trânsito, anotei não ser possível “presumir que o paciente estaria
alcoolizado pela recusa em se submeter ao exame de dosagem
alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia
qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de
praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir
prova contra si mesmo”. 6. Também na esfera administrativa esse
princípio constitucional tem sido aplicado pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “Agravo regimental no
recurso
ordinário
em
mandado
de
segurança.
2.
Direito
Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. 3. Depoimento
como testemunha. Direito de permanecer em silêncio. Direito à não
autoincriminação. 4. Prova inevitável não pode ser presumida. 5.
Relatório
final
da
Comissão
Processante.
Testemunho
foi
fundamental para atribuir à agravante a infração disciplinar.
Violação à garantia constitucional prevista no art. 5o, LXIII, da CF.
Nulidade insanável. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a
decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental”
(RMS n. 34.739-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda
Turma, DJe 31.5.2019). O acórdão recorrido está em harmonia com
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nada há a prover
quanto às alegações do recorrente. 7. Pelo exposto, nego provimento
ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de

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Processo Civil e § 1o do art. 21 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2019.
Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora.” (RE 1212315, Relator(a): Min.
CÁRMEN
LÚCIA,
julgado
em
21/06/2019,
publicado
em
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-137 DIVULG 24/06/2019 PUBLIC
25/06/2019) - destaques acrescidos.
Como assim tem sido o entendimento no C. Supremo Tribunal
Federal, Corte Constitucional, entendo não ser caso de se acolher o julgamento do C.
Órgão Especial acima referido porque, como já anotei, não mais se está em foro de
inconstitucionalidade, mas sim de legalidade, com arrimo no v. aresto do C. Supremo
Tribunal Federal acima transcrito.
Ante o exposto, com renovada vênia ao entendimento do I.
Juízo de origem, voto, entendo merecer reforma a r. sentença, o que faço para
CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos acima expostos, anulado o AIT no C 35
0617405 e processo administrativo respectivo.
Custas ex lege, sem honorários advocatícios por se tratar de
ação mandamental.
Anoto, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Dou provimento ao recurso.
BORELLI THOMAZ

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Relator

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1023568-50.2018.8.26.0114 e o código de confirmação da tabela acima.