Tribunal: TJSP
Processo: 0002253-97.2017.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado ("rompimento de obstáculo") e tentado – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por suposta atipicidade da conduta, mediante a aplicação do "princípio da insignificância" – Pedidos subsidiários de reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea" e de fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade –

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado ("rompimento de obstáculo") e tentado – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por suposta atipicidade da conduta, mediante a aplicação do "princípio da insignificância" – Pedidos subsidiários de reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea" e de fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade – Sentenciado reincidente específico que subtraiu 27 (vinte e sete) quilos de fios de cobre avaliados em R$ 405 (quatrocentos e cinco reais) – Relevância penal da conduta e valor econômico da "res" que impedem o reconhecimento da insignificância penal – Atenuante não caracterizada – Réu que, silente na fase inquisitória, negou categoricamente a imputação em juízo – Penas e regime prisional bem fixados – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000131165
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0002253-97.2017.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em
que é apelante FERNANDO DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra o sentenciado FERNANDO DE OLIVEIRA, com esteio no
mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0002253-97.2017.8.26.0540
2
VOTO no 13416
Apelação no 0002253-97.2017.8.26.0540
Comarca: SANTO ANDRÉ 4a Vara Criminal
Apelante: FERNANDO DE OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Furto qualificado (“rompimento de
obstáculo”) e tentado
Recurso defensivo visando a
absolvição do apelante por suposta atipicidade da conduta,
mediante a aplicação do “princípio da insignificância”

Pedidos subsidiários de reconhecimento da atenuante da
“confissão espontânea” e de fixação do regime semiaberto
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade
Sentenciado reincidente específico que subtraiu 27 (vinte
e sete) quilos de fios de cobre avaliados em R$ 405
(quatrocentos e cinco reais) Relevância penal da conduta
e valor econômico da “res” que impedem o reconhecimento
da insignificância penal Atenuante não caracterizada
Réu
que,
silente
na
fase
inquisitória,
negou
categoricamente a imputação em juízo Penas e regime
prisional bem fixados Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 4a Vara
Criminal da Comarca de Santo André às fls. 321/325, por meio da qual
foi condenado pela prática do delito do artigo 155, § 1o, inciso I, cc.
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, ao cumprimento de 1 ano,
9 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 8 dias-multa, contra ela se insurgiu o sentenciado
supramencionado à fl. 326, arrazoando o apelo o i. Defensor Público
que o assiste às fls. 378/394.

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O i. Defensor Público sustenta que deve o apelante ser
absolvido por suposta atipicidade material da conduta, mediante a
aplicação do princípio da insignificância, “eis que a 'res' [objeto da
tentativa de subtração] foi avaliada em R$ 400,00.” (fl. 382).
Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea e a fixação do regime semiaberto para o início
do cumprimento da pena privativa de liberdade, inclusive levando-se
em conta a detração da pena.
Contra-arrazoado o recurso (fl. 398/402), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu desprovimento (fls.
414/420).
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que o i. Defensor Público não ofertou
qualquer crítica voltada à regularidade formal do processo ou ao valor
das provas amealhadas no curso da instrução o que, assim, deve ser
entendido como reconhecimento da existência do fato, sua
materialidade e autoria.
As questões a serem apreciadas, portanto, se restringem à
alegada
atipicidade
da
conduta,
em
face
do
princípio
da
insignificância, à dosimetria das penas e ao regime fixado para o início
do cumprimento da pena privativa de liberdade (o fechado).
O princípio de insignificância ou de “bagatela” encontra-se
plenamente integrado na dogmática penal, atuando com a função de
causa (supra ou extralegal) de exclusão da tipicidade1, tomada esta
1 Vide, entre todos, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal - Parte General. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 133 y 427.

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em seu sentido material2 (é dizer, além da mera conformação da
conduta
à
descrição
contida
no
tipo
penal),
adequando-se
perfeitamente aos princípios de “lesividade”3, “exclusiva proteção de
bens jurídicos” (“nullum crimen sine iniuria”)4, necessidade ou mínima
intervenção5
(e
seus
consectários
da
“fragmentariedade”6
e
“subsidiariedade
-
ou
de
ultima
ratio”7),
“humanidade”8,
“ressocialização”9 e “proporcionalidade”10.
Sua aplicação, entretanto, exige prudência.
Em que pese a ausência de expressa previsão legal11, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem acolhendo o
princípio de insignificância de forma progressiva desde 200412,
quando do julgamento do Habeas Corpus número 84.41213, cuja
ementa é a seguinte:
EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA
PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL -
CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL -
DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS
2 Para JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed. (Traducción de José Luiz Manzanares
Samaniego). Granada: Ed. Comares, 1998, pág. 139, “A veces se considera también regla interpretativa general el 'principio de
insignificancia', segundo el cual los menoscabos realmente mínimos del bien jurídico protegido 'no llenan ya materialmente el tipo de
una norma penal”.
3 V. FERRAJOLI, L., Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, versión española (tradução de “Diritto e ragione - Teoria del
garantismo penale”,), 3a ed. Valladolid: Ed. Trotta, 1998, pág. 474.
4 V. MATA Y MARTÍN, R. M., Bienes Jurídicos Intermedios y Delitos de Peligro. Granada: Ed. Comares, 1997, Introducción-IX.
5 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada,
diciembre de 1987 (publicada en 1989), pág. 243 y ss.
6 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 89 y 90.
7 LUZÓN PEÑA, Diego Manoel, Curso de Derecho Penal, Parte General, I. Madrid: Universitas, 1996, pág. 79 y ss.
8 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, op. cit., pág. 93 y ss.
9 Idem, ibidem.
10 Vide, entre todos, AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid: Ed. Edersa, 1999, págs.
55-72.
11 O projeto do Novo Código Penal Brasileiro, em trâmite no Congresso Nacional, contém a seguinte norma em seu artigo 28: “Art.
28. (...) Princípio da insignificância. § 1o. Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes
condições: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; c)
inexpressividade da lesão jurídica provocada”.
12 Até o ano de 2006 o STF havia aplicado o princípio apenas em algumas situações. Sem embargo, no período de 2006 a 2009 já
o havia empregado em setenta e dois casos, tendo essa cifra se multiplicado por três no biênio 2007-2008. Nas instâncias
inferiores, naturalmente, há milhares de casos de aplicação do princípio, que não ensejaram recursos aos Tribunais Superiores do
país.
13 Cabe destacar, porém, que remonta ao ano de 1951 a primeira declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Pretorio
Excelso com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (RE 18.331, relator o Ministro Orozimbo Nonato), cujo
desenvolvimento doutrinário nos anos subsequentes levou à adoção de ambos como limitadores da constitucionalidade das
restrições aos direitos fundamentais, significando, em síntese, que toda e qualquer restrição aos direitos fundamentais deve guardar
proporcionalidade (ou razoabilidade).

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DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO
ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO
STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE
DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve
ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado
em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na
perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do
relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade
da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em
seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal
reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder
Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON
CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a
privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente
necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam
essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano,
efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de
condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens
jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico
tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (HC 84412, Relator Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229
RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963)
O Supremo Tribunal Federal14, em geral, exige a presença dos
seguintes requisitos para a aplicação do citado: 1) Ausência de
periculosidade social da ação (ausência de reflexo social como
consequência desta); 2) Mínima ofensividade da conduta (é dizer,
mínima idoneidade para lesionar o bem jurídico protegido); 3)
Inexpressividade
da
lesão
jurídica
causada
(resultado
sem
relevância); e, 4) Baixa reprovação da conduta (circunstâncias do fato
favoráveis ao agente).
Mas esses requisitos não esgotam as possibilidades e
problemas relacionados ao tema, haja vista que não dispõem os
juízes de critérios expressos para medir a existência (ou o grau) do
que seja insignificante ou inexpressivo15. Assim, por exemplo, no que
tange aos crimes contra o patrimônio
e também contra a
administração pública , o prejuízo material da conduta não pode ser
estimado sem que se leve em conta a situação da vítima16 (suas
condições econômicas e, no caso da administração pública, o valor
14 Vide, entre outros, o citado julgamento do Habeas Corpus número HC 84.412.
15 Seja como for, não podem os juízes esquivar-se da tarefa de dar a cada caso uma solução justa, inclusive, se necessário,
mediante emprego da norma do artigo 335 do Código de Processo Civil. Nesse sentido RISTOW DE OLIVEIRA, Marcelo, Direito
Penal: o princípio da insignificância no STF, disponível na Internet: http://jus.com.br/artigos/12754/direito-penal-o-principio-da-
insignificancia-no-stf.
16 Constata-se que em 60% dos casos em que houve aplicação do princípio de insignificância para o fim de excluir a tipicidade em
delitos contra o patrimônio (furto, estelionato etc.), o valor do prejuízo correspondia a valores situados entre 0 e 100 reais. O
porcentual se reduz a 40% para valores entre 101 e 700 reais e não se encontra nenhum caso que haja superado este valor (cf.
https://groups.google.com/forum/#!topic/juris20082/QbbXCo-mYJw).

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que ela mesma considera como relevante para fins de cobrança por
meio de ação executiva17 ou, ainda, a natureza imaterial do bem
jurídico tutelado18).
Não se pode desconsiderar que os fins preventivos da pena não
se compatibilizam facilmente com os pressupostos nos quais se
assentam os requisitos básicos da insignificância, em particular
quando se leva em conta a situação de tratar-se o agente de
criminoso habitual ou reincidente.
No caso em apreço, levando-se em conta as características
particulares do fato e os critérios elencados pelo Pretorio Excelso, é
forçoso convir que não cabe aplicar o princípio de insignificância.
Primeiramente porque, analisando os critérios concernentes à
“ausência de periculosidade social da ação” e à “baixa reprovação da
conduta”, conclui-se que a conduta do agente, que praticou a tentativa
de subtração mediante rompimento de obstáculo19, mostra-se
incompatível com a aplicação do princípio em questão. Além disso, a
“res furtiva” (27 quilos de fios de cobre), avaliada em R$ 405,00 (cf.
auto de avaliação de fl. 14), não se enquadra no conceito de
insignificância, do ponto de vista estritamente econômico.
17 Desde que entrou em vigor a Lei Federal n. 10.522/02, por meio da qual a Fazenda Nacional declarou que apenas é justificável
cobrar judicialmente dívidas fiscais e da previdência social de valor superior a dez mil reais, a jurisprudência vem adotando o
entendimento de que “se o valor mencionado não tem relevância para justificar a ação de execução, tampouco pode ter relevância
para o Direito Penal”. Nesse sentido, por exemplo, STJ, REsp número 633.657/RJ, Relator Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j.
04/11/2004 e publicado no DJU em 06/12/2004.
18 O STJ já assentou o entendimento de que o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes cometidos contra a Administração
Pública, ainda que irrisório o valor do patrimônio atingido, uma vez que com eles se busca tutelar não somente o patrimônio, mas
também a moral administrativa: AgRg no AREsp 487715/CE,Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em
18/08/2015, DJE 01/09/2015; AgRg no REsp 1511985/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em
20/08/2015, DJE 01/09/2015; AgRg no REsp 1308038/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em
19/05/2015,DJE 29/05/2015; AgRg no AREsp 342908/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado
em 18/06/2014, DJE 27/06/2014; AgRg no REsp 1382289/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em
05/06/2014, DJE 11/06/2014; AgRg no REsp 1102065/MS, Rela. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
Julgado em 19/04/2012, DJE 30/04/2012; HC 165725/SP, Rela. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Julgado em 31/05/2011,
DJE 16/06/2011.
19 Conforme laudo de exame pericial de fls. 220/223, o ingresso do sentenciado no estabelecimento vítima deu-se mediante
arrombamento de uma “porta envidraçada, que apresentava... o trinco rompido”

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Em segundo lugar, porque o valor econômico do bem jurídico
ofendido, ainda quando se trata do “patrimônio”, não dispensa o
exame de outros critérios na ordenação da atividade persecutória
penal do Estado, que visa à proteção de bens jurídicos mediatos de
valor que transcendem à natureza material, com vistas a garantir a
convivência social pacífica
e não meramente a satisfação de
prejuízos de natureza patrimonial. A ausência de resposta estatal a
este tipo de investida criminosa certamente seria interpretada pelos
infratores como incentivo à continuação de suas carreiras delitivas,
frustrando os fins que presidem a atividade de distribuição da Justiça
Criminal, em violação ao critério da “ausência de periculosidade social
da ação”.
E, em terceiro lugar, porque o entendimento jurisprudencial
dominante é no sentido de que o princípio da insignificância só pode
ensejar o afastamento da incidência do Direito Penal em situações
especialíssimas (considerada a “reprovabilidade do comportamento do
agente”), como exemplifica o acórdão proferido por este Egrégio
Tribunal nos autos do Processo no 1316405/3-Presidente Prudente
(Rel. o Des. CARLOS BIASOTTI, 15a Câmara Criminal, v.u., publicado
no DOE de 14.08.2002), que contém o seguinte trecho:
“Não incorre na censura de ilegalidade a decisão que, firme no princípio da
insignificância do bem jurídico protegido e da mínima reprovabilidade social do fato, rejeita
denúncia oferecida contra sujeitos que, na inclemência da miséria e sem teto a que se recolher,
furtam duas galinhas e uma leitoa para acudir às primeiras necessidades. Punidos já pelos
rigores da própria vida, em contínuas privações, era escusado fazer recair sobre eles, com todo o
peso, o gládio da justiça. - mesmo quando conspirem os elementos constitutivos de um crime,
sempre se reconheceu ao juiz discrição para atalhar o curso da persecução penal, se esta lhe
parecer mais do que intolerável absurdo, violação grave do ideal e dos preceitos da justiça. - ao
juiz a lei determina - e não apenas assegura - que, no aplicá-la, atenda 'aos fins sociais' e 'às
exigências do bem comum' (Art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil). Casos haverá em que
lhe será força repelir, com retidão e sabedoria, o libelo no qual se compraziam já nossos maiores:
'regimentos não se executam senão aos pobres; leis e prisões não se guardam, senão contra os
desamparados' (Diogo do Couto, Diálogo do Soldado Prático, 1790, P. 19).“

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Ante tais ponderações, é inevitável a conclusão de que a ação
imputada ao sentenciado não pode ser considerada socialmente
irrelevante, haja vista não ter sido praticada por extrema necessidade
ou qualquer finalidade altruística merecedora de excepcional
afastamento das consequências jurídicas previstas na lei penal.
Inversamente, comprovou-se no curso do processo que o sentenciado
é reincidente específico (cf. certidão de fl. 199), possuindo ainda maus
antecedentes (cf. certidões de fls. 202 e 203). Fosse possível
reconhecer o cabimento da tese do “crime de bagatela” levando-se em
conta exclusivamente o valor do bem objeto do furto, haveria que
afastar-se a incidência do tipo relativamente a qualquer ação de
subtração de bens de pequena expressão econômica, premiando-se
com isso a ociosidade e o desrespeito aos limites norteadores da boa
convivência social.
Registre-se, a propósito, que o Pretorio Excelso, em decisões
recentes, vem respaldando esse entendimento:
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
REPROVABILIDADE
E
OFENSIVIDADE
DA
CONDUTA
DO
AGENTE.
REITERAÇÃO
CRIMINOSA.
ORDEM
DENEGADA. I A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica,
exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta
minimamente ofensiva, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II No caso sob exame, a
conduta do paciente não pode ser considerada minimamente ofensiva, além de apresentar
elevado grau de reprovabilidade. III Ademais, infere-se dos autos que o paciente dá mostras de
fazer das práticas criminosas o seu modus vivendi, uma vez que ostenta condenação e responde
a várias ações penais pela prática de diversos crimes, o que denota reprovabilidade e
ofensividade da conduta. IV Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um
verdadeiro estímulo à prática desses pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que
contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V
Ordem denegada. (HC 114702, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC
01-07-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O
REPOUSO NOTURNO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:
INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o
trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência
formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das
circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave,
contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância

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reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato
na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a
incidência do princípio da insignificância, “devem ser relevados o valor do objeto do crime e os
aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência
de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica causada” (HC 109.739, de minha relatoria, j. em 13.12.2011).
4. Nas circunstâncias do caso, o fato não é penalmente irrelevante do ponto de vista social, pois,
além do valor dos bens furtados terem sido avaliados em R$176,00 (cento e setenta e seis reais),
o que equivale a mais da metade do salário mínimo da época em que se deram os fatos, o crime
de furto foi praticado em concurso de pessoas e durante o repouso noturno, o que afasta a
ausência de periculosidade social da ação. 5. Ordem denegada. (HC 114300, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100
DIVULG 27-05-2013 PUBLIC 28-05-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE DENUNCIADO POR FURTO QUALIFICADO
TENTADO.
REJEIÇÃO
DA
DENÚNCIA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. VALOR DA COISA FURTADA QUE REPRESENTAVA QUASE 30% DO
SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. TENTATIVA REALIZADA MEDIANTE
ESCALADA, DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO
PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO. ORDEM DENEGADA. I
A aplicação do princípio da
insignificância de modo a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma concomitante, de
certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade
social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva.
II Não se pode considerar irrelevante a tentativa de furto de um aparelho celular avaliado em R$
130,00, valor que, à época dos fatos, representava quase 30% do salário mínimo então vigente.
III O acusado tentou praticar o delito mediante escalada, durante a madrugada, comportamento
que, ante a significativa ofensividade e reprovabilidade, não pode ser considerado insignificante e
demonstra a necessidade da tutela penal. IV Na espécie, a aplicação do referido instituto
poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns
nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido
pela coletividade. V
Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de
pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta,
ante a aplicação do princípio da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou o
legislador a causa de diminuição referente ao furto privilegiado, prevista no art. 155, § 2o, do
Código Penal. VI Ordem denegada. (HC 109081, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG
28-09-2011 PUBLIC 29-09-2011)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ART.
155, § 4o, IV, DO CP). PACIENTE ABSOLVIDO EM SEDE DE APELAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA DE RELATOR QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA
ACUSAÇÃO PARA RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATÓRIA. OFENSA AO
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS
NA VIA EXTRAORDINÁRIA. INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da
insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a)
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau
reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica
provocada; 2. A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise
de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à
prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro
a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo
enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da
sociedade. 4. O legislador ordinário, ao qualificar a conduta incriminada, apontou o grau de
afetação social do crime, de sorte que a relação existente entre o texto e o contexto (círculo
hermenêutico) não pode conduzir o intérprete à inserção de uma norma não abrangida pelos
signos do texto legal. 5. In casu, o paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão, em regime
inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4o, inciso IV, do CP), por
ter, durante o repouso noturno e mediante o concurso de agentes, adentrado na residência da
vítima e furtado quatro panelas de pressão, uma forma de alumínio, um martelo e uma jaqueta. O
valor total da res furtiva foi avaliado em R$ 60,00 (sessenta reais). 6. A conduta do paciente não
pode ser considerada atípica, uma vez que, durante o repouso noturno e mediante o concurso de
agentes, adentrou na residência da vítima para furtar bens que lá se encontravam. 7. Ademais,
trata-se de condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o
reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo
avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. (..) 12. In casu, o Superior Tribunal de
Justiça não alterou o panorama fático-probatório, mas apenas procedeu à releitura da

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qualificação jurídica atribuída aos fatos considerados pela Corte Estadual no julgamento da
apelação, decidindo ser inaplicável o princípio da insignificância, sob o fundamento de que “na
hipótese em exame, além de a conduta dos recorridos - furto qualificado pelo concurso de
pessoas, praticado no período noturno
se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita
subsunção da conduta à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, de igual forma se
reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do
resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo
Estado, já que embora os objetos furtados - 4 panelas de alumínio, 1 fôrma de alumínio, 1
martelo, 1 jaqueta preta - tenham sido avaliados em R$ 60,00 (sessenta reais), mostra-se
necessária a restauração do édito condenatório, dada a ofensividade da conduta dos agentes, a
periculosidade social da ação e o relevante grau de reprovabilidade do comportamento, pois,
reitere-se, furto qualificado pelo concurso de pessoas praticado no período noturno, momento em
que há menor vigilância e maior suscetibilidade das vítimas”. 13. Ordem denegada. (HC 114174,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013) 20
De outra parte, não procede o pleito de reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea a favor do apelante que, uma vez
silente na fase inquisitória (fl. 7), negou categoricamente a imputação
em juízo (fls. 333/336), alegando que apenas “dormia lá no local [dos
fatos]... A porta estava aberta” (fl. 334).
Por fim, é forçoso concluir que o regime inicial fixado pelo i.
Julgador a quo, o fechado, é o único adequado na espécie.
Efetivamente, a condição de reincidente do sentenciado impõe o
reconhecimento de que ele não possui mérito pessoal para obter
qualquer beneplácito da Justiça Criminal, mormente a concessão de
regime mais brando, que não atende minimamente ao caráter
preventivo especial da pena.
Ao contrário, a prática do crime aqui tratado evidencia que não
surtiu qualquer efeito a anterior tentativa do Estado de amoldar o seu
comportamento aos normais padrões de convivência social, situação
20 E, no mesmo sentido: HC 108.330/RS, 1a T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 20.03.2012, DJU 25.04.2012; HC 110.952/RS, 2a T., Rel.
Min. Ayres Britto, j. 13.03.2012, DJU 16.04.2012.

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essa que recomenda nova resposta agravada, e não atenuada21.
Considere-se, ademais, que a imposição de penas e regimes
excessivamente brandos a criminoso que revela determinação na
prática criminosa frustra não apenas a razão de ser do aparato
mantido pelo Estado com a finalidade de punir os violadores da Lei
Penal, mas também estabelece em relação aos condenados não
reincidentes situação de equiparação extremamente injusta.
Nesse sentido, também, o entendimento deste E. Tribunal, v.g.:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tentativa de furto simples absolvição - Impossibilidade -
Princípio da insignificância - Impossibilidade - Regime semiaberto de rigor, ante a reincidência -
Recurso desprovido. (Relator: Alberto Anderson Filho; Comarca: Paraguaçu Paulista; Órgão
julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 17/09/2015; Data de registro:
19/09/2015).
Apelação. Receptação. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência.
Penas bem dosadas. Regime inicial semiaberto que se mostra necessário para reprovação e
prevenção do crime. Sentença mantida. Recurso não provido. (Relator: Leme Garcia; Comarca:
Bragança Paulista; Órgão julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento:
22/09/2015; Data de registro: 23/09/2015).
Também releva destacar que a eventual concessão de regime
mais ameno atuaria, em última análise, como incentivo à continuação
da carreira criminosa do sentenciado que, como já dito, é reincidente
específico na medida em que, como sabido, a absoluta falta de
estabelecimentos apropriados para a manutenção dos sentenciados
nos regimes mais brandos (Institutos Penais e Casas de Albergue)
acaba invariavelmente gerando rápida progressão ao regime de
21 Como ensinava ANIBAL BRUNO, Direito Penal I Parte Geral, Tomo III. 2a ed., 1966. Rio de Janeiro: Forense, 1966, pág. 114, a
agravante da reincidência encontra justificativa na “maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai
em razão da sua vontade rebelde particularmente intensa e persistente, que resistiu à ação inibidora da ameaça da sanção penal e
mesmo da advertência pessoal, mais severa, da condenação infligida, que para um homem normalmente ajustável à ordem de
Direito, isto é, de temperamento e vontade menos decisivamente adversos aos impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para
afasta-lo da prática de novo crime”.

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“albergue domiciliar”22 (que “prisão não é”23, como ressaltou o i.
Ministro do STF Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013,
quando se discutia em plenário o regime de cumprimento das penas
dos condenados na Ação Penal 470), equivalente à liberdade plena
(desafortunadamente a fiscalização das “condições” correspondentes
é quase inexistente...24) e que representa na consciência do infrator a
ausência de resposta estatal em relação à conduta praticada.
A respeito do tema, convém ainda lembrar a lição de CESARE
BECCARIA25, o grande inspirador das reformas penais liberais pós
Revolução Francesa, no sentido de que “não é a crueldade das
penas o grande freio aos delitos, senão sua infalibilidade e,
consequentemente, a vigilância dos juízes, e aquela severidade
inexorável do juiz, que para que seja uma virtude deve estar
acompanhada de uma legislação suave. A certeza do castigo,
ainda que moderado, sempre impressionará mais que o temor de
outro mais terrível, unido a esperança de impunidade”.
Em outras palavras, quando o regime de pena é de tal modo
brando que provoca na consciência do infrator a impressão de total
ausência de resposta estatal em relação à conduta praticada, ficam
desatendidas as exigências da prevenção penal, reduzindo-se a
atividade persecutória a um mero embate intelectual de argumentos
jurídicos, sem qualquer resultado prático ou repercussão social.
22 Vide, por exemplo, o Agravo em Execução no 477.917/4, Julgado em 26/08/1.987 pelo extinto TACrimSP (4a Câmara, Relator: -
Walter Theodósio, RJDTACRIM 1/42).
23 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí
se parte para prisão domiciliar, que prisão não é".
24 E isto, sem que se possa atribuir a responsabilidade por esse estado de coisas ao Poder Judiciário, que não está aparelhado para
o exercício de tal atividade, cabendo-lhe exclusivamente impor as consequências legais do descumprimento das condições, quando
noticiado a respeito.
25 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas (tradução do original de 1764 por Juan Antonio de Las Casas). Madrid: Alianza
Editorial, 1998, pág. 79

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Da mesma forma, não cabe, a esta altura, promover o
sentenciado a regime mais favorável de cumprimento da pena
corporal, em que pese o advento da Lei 12.736, de 2012, que
autorizou o juiz da causa a efetuar a “detração” do tempo de prisão
provisória por ocasião da prolação da decisão final.
É que a nova redação dada ao artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, apenas autoriza o pretendido efeito da detração
quando há suficientes elementos que permitam o juiz aferir a presença
do requisito subjetivo para a progressão de regime, uma vez que
mencionada norma não revogou a sistemática prevista no artigo 112 e
§§ 1o e 2o da Lei das Execuções Penais (Lei 7.210/84).
A mera alegação de que o sentenciado tenha cumprido o
requisito objetivo para tanto permanecendo no cárcere por período
superior a 1/6 (um sexto) do total da pena não autoriza a imediata
progressão para regime mais brando, mormente em se tratando de
crimes praticados por réus reincidentes, em relação aos quais é
imperativa a aferição, pelo r. Juízo da Execução, do requisito subjetivo
para a pretendida mudança, quer pelo fornecimento de atestado de
bom comportamento pelo “diretor do estabelecimento”, quer pela
realização de Exame Criminológico para aferição do mérito individual
do sentenciado, caso esta se revele necessária.
De outra parte, a prisão provisória do sentenciado deve ser
mantida.

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Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN26, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
26 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não
as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente praticou o furto mesmo
após ter sido condenado por diversas vezes pelo mesmo delito
(certidões de fls. 199, 202 e 203), parece evidente que a não
decretação de sua prisão provisória de imediato poderia trazer sérias
consequências à ordem pública e à necessidade de cumprimento das
sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o
mesmo legislador não descuidou de consagrar, em diversos
dispositivos constitucionais27, o direito à vida, à segurança, à
liberdade, à dignidade humana e ao bem-estar dos cidadãos do país,
inclusive autorizando expressamente a prisão provisória28.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
27 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São
direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
28 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

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condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO29, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência específica em delitos patrimoniais do
sentenciado FERNANDO DE OLIVEIRA, reveladora da sua firme
disposição em manter comportamento contrário às proibições de
ordem penal, evidencia que a sua soltura colocaria em risco a ordem
pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo
não poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
29 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998,
pág. 1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde
haja necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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formação do Direito Penal brasileiro30) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”31, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social32, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura33.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
30 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria
da prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia
bem com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual,
frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu
conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os
autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a
resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em
termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a
sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos
teóricos para Juristas, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na
doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada
como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como
fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed.
Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de
persuasão pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a
vontade do condenado”).
31 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
32 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
33 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).

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da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América34, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública35.
De fato, a lei norte-americana36 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente37; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
34 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
35 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a
proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência
lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
36 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
37 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente,
que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi,
767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de
fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa
conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da
Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe
qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como
definidos na lei brasileira.

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requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)38.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar39,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
38 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
39 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487740).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de novo crime patrimonial, impende
seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se
opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo,
evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído
do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre FERNANDO pende
agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
40 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA41 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
41 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)42.
Em suma, a prisão provisória de FERNANDO DE OLIVEIRA é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
42 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil43.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra o sentenciado FERNANDO DE OLIVEIRA, com
esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
43 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.