Tribunal: TJSP
Processo: 1507950-69.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
1-) Apelaçãos criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprova que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas.
3-) As penas foram bem fixadas. Na primeira fase, ele tem maus antecedentes (processos no 7000157-24.2008.8.26.0566, da 3a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 109, 7000177-15.2008.8.26.0566, da 1a Vara Criminal de Araraquara (SP) –

Ementa:
1-) Apelaçãos criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprova que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas.
3-) As penas foram bem fixadas. Na primeira fase, ele tem maus antecedentes (processos no 7000157-24.2008.8.26.0566, da 3a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 109, 7000177-15.2008.8.26.0566, da 1a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 109 e 70000321-86.2008.8.26.0566, da 3a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 110), logo, a pena-base pode sofrer elevação de 1/6, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes e ele é reincidente, processo no 7000197-31.2009.8.26.0320, da 3a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 110, logo, acresce-se à pena 1/6, chega-se a seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias-multa. Na terceira fase, a reincidência impede a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Lembre-se, ainda, que a quantidade de entorpecente, fato objetivo, notório, basta vislumbrar o auto de exibição e apreensão, não era ínfima. Tanto que gerou a delação mais de uma vez recordada. Não existem causas de diminuição e de aumento. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O crime é equiparado a hediondo, não sendo de somenos importância, pela quantidade de droga e delação feita. O apelante tem maus antecedentes e é reincidente. Mostra periculosidade, ousadia, personalidade e conduta social desvirtuadas, além da tendência delitiva. Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Não se pode substituir a pena privativa da liberdade por restritiva de direitos. A pena é superiores a quatro (4) anos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Ele é reincidente em crime doloso (art. 44, inciso II). Por fim, a substituição não cumpre os fins da pena, quais sejam, retribuir pelos grave crime cometido, prevenir que ele e outros não se realizem e recuperar-se para uma convivência harmônica em sociedade.
7-) Recurso preso (fls. 301). Deve permanecer no cárcere, por praticar crime equiparado a hediondo, ter maus antecedentes, ser reincidente, tendo ficado no cárcere durante todo o processamento, agora, que se opta pelo regime inicial fechado, seria ilógico deixá-lo liberto, ainda mais que estando em medida excepcional garante-se a ordem pública e a aplicação da lei penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751856
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507950-69.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante MARCELO
GREG DE CARVALHO CASSIANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1507950-69.2018.8.26.0320 -Voto no 3655
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VOTO No 3655
Apelação Criminal no 1507950-69.2018.8.26.0320
Comarca: 3a Vara Criminal de Limeira
Juíza de Direito: doutora Daniela Mie Murata
Apelante: Marcelo Greg de Carvalho Cassiano
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelaçãos criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprova que o apelante praticou o
crime de tráfico de drogas.
3-) As penas foram bem fixadas. Na primeira fase, ele tem maus antecedentes
(processos no 7000157-24.2008.8.26.0566, da 3a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls.
109, 7000177-15.2008.8.26.0566, da 1a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 109 e
70000321-86.2008.8.26.0566, da 3a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 110), logo, a
pena-base pode sofrer elevação de 1/6, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão
e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes e ele é
reincidente, processo no 7000197-31.2009.8.26.0320, da 3a Vara Criminal de Araraquara
(SP) – fls. 110, logo, acresce-se à pena 1/6, chega-se a seis (6) anos, nove (9) meses e vinte
(20) dias de reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias-multa. Na terceira
fase, a reincidência impede a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Lembre-se, ainda, que a quantidade de entorpecente, fato objetivo, notório,
basta vislumbrar o auto de exibição e apreensão, não era ínfima. Tanto que gerou a
delação mais de uma vez recordada. Não existem causas de diminuição e de aumento. A
pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição
insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O crime é equiparado a
hediondo, não sendo de somenos importância, pela quantidade de droga e delação feita. O
apelante tem maus antecedentes e é reincidente. Mostra periculosidade, ousadia,
personalidade e conduta social desvirtuadas, além da tendência delitiva. Dessa forma,

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retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que
reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não
convém.
6-) Não se pode substituir a pena privativa da liberdade por restritiva de
direitos. A pena é superiores a quatro (4) anos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Ele é
reincidente em crime doloso (art. 44, inciso II). Por fim, a substituição não cumpre os fins
da pena, quais sejam, retribuir pelos grave crime cometido, prevenir que ele e outros não
se realizem e recuperar-se para uma convivência harmônica em sociedade.
7-) Recurso preso (fls. 301). Deve permanecer no cárcere, por praticar crime
equiparado a hediondo, ter maus antecedentes, ser reincidente, tendo ficado no cárcere
durante todo o processamento, agora, que se opta pelo regime inicial fechado, seria
ilógico deixá-lo liberto, ainda mais que estando em medida excepcional garante-se a
ordem pública e a aplicação da lei penal.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 293/295
O apelante, Marcelo Greg, foi condenado à pena de seis (6) anos, nove (9)
meses e vinte (20) dias de reclusão, regime inicial fechado, e seiscentos (680) dias-
multa, valor unitário mínimo, como incurso no art. 33, "caput", da Lei no
11.343/2006, porque em 21.8.2018, por volta das 13:30 horas, na Rua Sílvio Gomes
de Moraes, 741, Jardim Ouro Verde, Limeira, mantinha em depósito, com objetivo de
vender a consumo de terceiros, junto com Kelly, também condenada, mas que não quis
recorrer, 4 porções grandes de maconha, 116,4 gramas; 98 porções pequenas de
maconha, 137,2 gramas; 7 microtubos com cocaína, 1,8 gramas; 1 porção de cocaína,
37,9 gramas e 1 porção de "crack", 0,09 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Marcelo e Kelly viviam em união estável,

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mantinham as drogas na residência comum. Policiais civis, recebedores de denúncia
anônima, para lá se dirigiram, onde abordaram Kelly que, de imediato, confirmo a
existência de drogas, entregando uma poção de maconha. Em busca minuciosa
encontraram os demais entorpecentes (3 porções grandes e 98 porções pequenas de
maconha em uma geladeira; 7 porções de cocaína e 1 porção de "crack", na estante,
ainda, uma porção de cocaína em um prato da cozinha). Lá também localizaram balança
de precisão, anotações típicas da contabilidade do tráfico, embalagens usadas para
divisão das drogas em pequenas porções, além de diversos documentos pessoais do
apelante.
Nas razões de apelação sustentou-se a) a absolvição, pela insuficiência de
provas; b) pena-base no mínimo; c) inexiste reincidência; d) redução por haver tráfico
privilegiado; e) regime diverso do fechado e f) substituição da pena corporal por
restritiva de direitos (fls. 365/380).
Contrarrazões a fls. 385/388, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 27.1.2020, em
relação a Marcelo e em 24.3.2020 para Kelly e para ela própria (fls. 390).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (fls. 420/434).
II - Fundamentação
O apelo não deve ser provido, subsiste a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos, proferida pela Magistrada doutora Daniela Mie Murata.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante

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delito de fls. 3, 8, 10 e 13, boletim de ocorrência de fls. 4/7, auto de exibição e
apreensão de fls. 11/12, laudo de constatação de fls. 31/34 e laudo químico-toxicológico
de fls. 190/193, cocaína e maconha foram apreendidas.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, Kelly admitiu que as droga encontrada na casa era de sua
propriedade e fazia o tráfico, sem participação do apelante (fls. 8).
Mais a frente, a Autoridade Policial asseverou que ela afirmou aos
investigadores que as drogas pertenciam a Marcelo, morador do mesmo endereço
(fls. 66).
Em Juízo, ela, novamente, declarou que as drogas eram suas. Havia
saído há pouco tempo da prisão e queria desacolher os filhos, razão pela qual
pegou os entorpecentes para ganhar dinheiro. Negou envolvimento do apelante no
crime. Não foi sua companheira. Os documentos dele estavam lá para ajuziarem ação
relacionada aos filhos.
Marcelo negou a prática delitiva. Era usuário de entorpecentes, mas está
em tratamento no CPAs. Seus documentos estavam em poder dela para que tentassem
pegar os filhos acolhidos. Fazia 3 meses que estava com Kelly. Havia peças suas na
casa dela.
A negativa de Marcelo não convence, igualmente a tentativa de Kelly de
inocentá-lo.
Jane, policial civil, confirmou os fatos descritos na denúncia. Havia notícia
de que no local dos fatos armazenavam-se entorpecentes. Foram para lá e foram

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atendidos por Kelly, que mostrou uma porção de maconha, que estava na geladeira e
uma balança de precisão. Ela disse que a droga pertencia ao apelante. Ele estava
trabalhando e não apareceu no local dos fatos nem na delegacia. Os policiais passaram a
procurar pela casa e encontraram o restante do entorpecente, inclusive cocaína em pó
num prato e mais entorpecente na geladeira. Ela ficou nervosa. Ambos são casados. No
local, encontraram embalagem para porções de entorpecente, balança de precisão. Na
delegacia, Kelly acusada assumiu a posse de todo o entorpecente.
Bruno, policial civil, depôs no mesmo sentido da colega de trabalho.
Pela disposição das drogas e do material usado para o tráfico, não é
verossímil que Marcelo não soubesse do comércio ilícito no local. Havia até mesmo
delação anônima disso, ou seja, de terceiros que não moravam ou frequentavam a
localidade. As drogas eram variadas e estavam em locais distintos, existia material
para embalar pela casa, além de balança de precisão (observar fls. 11/12). Kelly,
aliás, revelou que queria desabrigar seu filhos, por isso realizar o tráfico, para
ganhar dinheiro; com toda certeza, não deixaria qualquer pessoa frequentar sua
residência, apenas com quem pudesse ter auxílio e pudesse confiar.
No caso dos autos, a delação foi documentada (fls. 19). Lá se diz que o
tráfico ocorre diariamente, o dia todo, com maior movimentação no horário das 19
horas em diante. Nesse lugar prepara-se a droga e comercializa-se nas imediações.
A delação anônima, em determinados casos, se não foi levada em
consideração, causará verdadeira proliferação das ações criminosas, como no caso de
tráfico, associação para esse crime, armazenamento de materiais para sua execução,
porte de arma permitidas ou não. Alguém que tenha conhecimento disso e,
eventualmente, seja revelado, não dirá mais nada, por temer represálias.

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A jurisprudência tem assentado que não pode servir de parâmetro único da
persecução penal, porém, serve para dar início às investigações e colheitas de elementos
acerca da possível prática de infração penal, de sorte a desencadear medidas cautelares,
ou não, de maior peso (HC 235407/SP 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça
Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura J. 9.9.2014 DJe 24.9.2014).
Em outra oportunidade: "Esta Corte Superior de Justiça, com supedâneo
em entendimento adotado por maioria pelo Plenário do Pretório Excelso nos autos do
inquérito n. 1957/PR, tem entendido que a notícia anônima sobre eventual prática
criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial ou
deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a embasar procedimentos
investigatórios preliminares em busca de indícios que corroborem as informações de
fonte anônima, os quais tornam legítima a persecução criminal estatal" (HC
233440/SE 5a T. do Superior Tribunal de Justiça Relator Ministro Jorge Mussi J.
18.6.2014 DJe 1.7.2014).
Os policiais, de maneira coesa e uníssona, incriminam o apelante. Não
há qualquer indício de que queiram, levianamente, mentir, ou prejudicar alguém
que é inocente. Além disso, o endereço constava como sendo de tráfico, certo que,
independentemente de ser ou não o apelante convivente (fato, muitas vezes, de
difícil comprovação no âmbito da Justiça de Família) ou marido de Kelly, ele
frequentava o local, tinha interesses em comum e, para demonstrar a confiança
que existia entre eles, deixou seus documentos lá por 3 meses (título de eleitor e
carteira de trabalho – fls. 11), se não noticiou os fatos à polícia, sem possibilidade
de não ter ciência, é porque praticou o ilícito penal também. Não é "conditio sine
quo non" terem algum envolvimento afetivo para realizarem comércio ilícito de
entorpecentes.
Seria um contrassenso desejar a ação policial para coibir a proliferação de

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delitos e, quando depõem, duvidar de tudo que dizem. Se afirmaram que o apelante
ficou nervoso, dispensou a sacola e saiu às pressas, deve acreditar nisso.
Não se pode esperar que um civil queira se envolver com pessoas voltadas
ao comércio de drogas, ainda mais num lugar "ponto de tráfico". Mais valia, ainda, tem
o depoimento policial, único profissional que, nesse momentos, tem a coragem de
deporem contrariamente a um traficante, no cumprimento de seu mister.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009;
Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
(1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio
Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de
Direito
Criminal,
Rel.
Farto
Salles,
Julg.
27.6.2019;
Apelação
no
0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel.

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Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8, 3a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009;
Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação Criminal
no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles
Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação
Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
–
J.
9.10.2019
e

Apelação
Criminal
no
0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Xavier de
Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do Egrégio Tribunal
de Justiça Bandeirante.
Karolyne é namorada do apelante. Na época, já moravam juntos. Kelly é ex-
esposa dele, não mantinham contato na época da prisão, apesar de terem três filhos
juntos.
Maria José, "sogra" dele, confirmou o dito por Karolyne.
Segundo dito, o fato de terem, ou não, algum envolvimento afetivo não
altera a convicção de ter praticado o tráfico. Ao contrário, podem ter tido um
casamento anterior, permanecerem em contato, em razão dos filhos ou por terem
boa convivência e, por um interesse comum, resgatarem as crianças, unirem-se
para auferirem lucros juntos, com a atividade penal. Não é muito comum permitir
que ex-marido frequente a casa e, muito menos, que ele deixe documentos com ex-
mulher. Acaso isso ocorra, um é atrelado com o outro, não pelo vínculo amoroso,
já que tinha namorada, em princípio, mas por comungarem do desejo realizarem o
tráfico e repartirem o proveito dele auferido.

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As provas são robustas da participação do apelante no delito.
As penas foram bem fixadas.
Na
primeira
fase,
ele
tem
maus
antecedentes
(processos
no
7000157-24.2008.8.26.0566, da 3a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 109,
7000177-15.2008.8.26.0566, da 1a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 109 e
70000321-86.2008.8.26.0566, da 3a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 110 - O
conceito de maus antecedentes abrange não apenas as condenações definitivas por fatos
anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas
também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além
das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos (HC 540836/SP – T5 –
Quinta Turma STJ – Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador
Convocado do TJ/PE) – J. 19.11.2019 – DJe 25.11.2019; AgRg no REsp 1840109/PR –
T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 19.11.2019 – DJe
3.12.2019; HC 530738/RS – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J.
8.10.2019 – DJe 14.10.2019; AgRg no HC 502995/MS – T5 – Quinta Turma – Rel.
Min. Jorge Mussi – J. 15.8.2019 – DJe 23.8.2019 e HC 509437/SP – T5 – Quinta
Turma – Rel. Min. Félix Fischer – J. 18.6.2019 – DJe 25.6.2019), logo, a pena-base
pode sofrer elevação de 1/6, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
A condenação por porte de drogas, fls. 108, não se inclui, porque não gera
reincidência, também não pode gerar registro não benéfico. "1. O prévio apenamento do
agente pela conduta de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas)
não constitui causa geradora de reincidência. Precedentes. 2. Uma vez que a acusada
registra, em sua folha de antecedentes penais, apenas uma condenação anterior relativa à
prática da conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, deve ser afastada a agravante da
reincidência.” (AgRg no REsp 1832209/SP T6 Sexta Turma Rel. Min. Rogerio

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Schietti Cruz J. 30.6.2020 Dje 4.8.2020); “1. Conforme o entendimento firmado pela
Sexta Turma no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP (Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 30/8/2018), revela-se
desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação
pelo delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, argumento que também se aplica
para os maus antecedentes.” (AgRg no HC 552355/SP T6 Sexta Turma Rel. Min.
Nefi Cordeiro J. 10.3.2020 Dje 16.2020) e “2. Em recente julgado deste Tribunal
entendeu-se que "em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito
penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza
extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais
severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio
apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de
Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência" (REsp 1.672.654/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
21/08/2018, DJe 30/08/2018). Outrossim, vem-se entendendo que a prévia condenação
pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, justamente por não
configurar a reincidência, não pode obstar, por si só, a concessão de benefícios como a
incidência da causa de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da mesma lei ou a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” (REsp
1795962/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 10.3.2020 Dje
26.3.2020)
Na segunda fase, não há atenuantes e ele é reincidente, processo no
7000197-31.2009.8.26.0320, da 3a Vara Criminal de Araraquara (SP) – fls. 110, logo,
acresce-se à pena 1/6, chega-se a seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de
reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias-multa.
Na terceira fase, a reincidência impede a causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 (...) reconhecida a reincidência do agente, não se

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admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos
requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na
terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes (STJ, Habeas Corpus
no 427.620/SP - 5a Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 15.3.2018).
Ao contrário do que aparenta, a vedação daquele que tem reincidência não
ser favorecido com a diminuição cumpre a individualização da pena, que é regida por
lei ordinária (art. 5o, XLVI, da Carta da República).
O Legislador Constituinte entendeu ser tão importante a matéria, tráfico de
drogas, que a colou no art. 5o, inciso XLIII, e nele foi severo ao tratar do crime.
O tráfico de drogas é insuscetível de fiança, graça ou anistia. Por ele
respondendo os mandantes, executores e os que, podendo evitá-lo, omitirem-se.
Conciliando-se o primeiro texto com o segundo, não há violação da Carta
Magna em retirar do reincidente o redutor. Ele, legislador infra-constitucional, apenas
concretizou o desejo reinante, qual seja, ser mais severo com infração penal combatida
mundialmente, que prejudica usuários, viciados, respectivos colegas, amigos e parentes,
com prejuízo à saúde pública e a higidez de todos.
Lembre-se, ainda, que a quantidade de entorpecente não era ínfima. Tanto
que gerou a delação mais de uma vez recordada. A existência das drogas, sua
quantificação é objetiva e notória.
"V - Além disso, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das
balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do
art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no

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impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente
ao tráfico de entorpecentes."(AgRg no HC 548913/MS – T5 – Quinta Turma – Rel.
Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE) – J.
10.3.2020 – DJe 18.3.2020).
A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do
redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância
apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP
T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje
7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik
J. 7.5.2019 Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro
Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Em acréscimo: “EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição
Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II,
a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter
substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito
constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em
concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o

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agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou
integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas
apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação,
denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da
aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis
in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP - Relatora
Ministra Rosa Weber - J. 23.9.2014) (destacou-se).
Não existem causas de diminuição e de aumento.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo
legal, pela condição insatisfatória econômica.
O regime inicial da pena corporal é o fechado.
O crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, traz consequências
danosas as pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem a usa. O que se
potencializa, pelo quantidade e variedade localizada, 4 porções grandes de maconha,
116,4 gramas; 98 porções pequenas de maconha, 137,2 gramas; 7 microtubos com
cocaína, 1,8 gramas; 1 porção de cocaína, 37,9 gramas e 1 porção de "crack", 0,09
gramas.
Ele tem maus antecedentes e é reincidente, ou seja, conhece o meio
criminoso e, mesmo assim, ao invés de se arrepender, novamente, realiza infração penal
condenável globalmente. Frustra ressocialização anterior. Acredita na impunidade.
Arrola pessoas estranhas aos fatos apenas para dizer que envolvimento algum tinha com
Kelly, o que não faz qualquer diferença, pois não precisa relacionar-se afetivamente
com a corré para praticar o comércio espúrio.

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Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta
social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver
honestamente" e "não lesar outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com
o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o
regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33,
parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM
57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ
8/192.
Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra
mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade
em harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,

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suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se
no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva,
esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém.
Não se pode substituir a pena privativa da liberdade por restritiva de
direitos.
A pena é superiores a quatro (4) anos (art. 44, inciso I, do Código Penal).
Ele é reincidente em crime doloso (art. 44, inciso II).
Por fim, a substituição não cumpre os fins da pena, quais sejam, retribuir
pelos grave crime cometido, prevenir que ele e outros não se realizem e recuperar-se
para uma convivência harmônica em sociedade.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Recurso preso (fls. 301). Deve permanecer no cárcere, por praticar crime
equiparado a hediondo, ter maus antecedentes, ser reincidente, tendo ficado no cárcere
durante todo o processamento, agora, que se opta pelo regime inicial fechado, seria
ilógico deixá-lo liberto, ainda mais que estando em medida excepcional garante-se a
ordem pública e a aplicação da lei penal.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.

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