Tribunal: TJSP
Processo: 1501856-53.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do apelo defensivo e provimento do reclamo do Ministério Público para elevar a pena-base em 1/8, pela quantidade de droga apreendida, e compensar, em parte, a agravante da reincidência com a atenuante da menoridade penal, pois José registra mais de uma condenação definitiva, acrescendo a pena de 1/6.
2-) Inexistência de

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do apelo defensivo e provimento do reclamo do Ministério Público para elevar a pena-base em 1/8, pela quantidade de droga apreendida, e compensar, em parte, a agravante da reincidência com a atenuante da menoridade penal, pois José registra mais de uma condenação definitiva, acrescendo a pena de 1/6.
2-) Inexistência de cerceamento de defesa. Magistrada que, fundamentadamente, indeferiu produção de prova protelatória.
3-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
4-) Pena modificada. Na primeira fase, a pena-base deve ser elevada em 1/8, pela expressiva quantidade de droga apreendida. Na segunda etapa, presentes duas condenações definitivas caracterizadores da agravante da reincidência e a atenuante da menoridade penal, deve-se compensá-las parcialmente, ensejando acréscimo de 1/6. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Total: seis (6) anos, seis (6) meses e vinte e dois (22) dias de reclusão e seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-multa.
5-) Impossibilidade de exclusão ou redução da sanção pecuniária, por falta de amparo legal, vez que cominada ao tipo penal cumulativamente à pena privativa de liberdade.
6-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
7-) Regime mantido, inicial fechado, pela reincidência, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
8-) José está preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000610501
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501856-53.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em são
apelantes/apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO E
JOSÉ LUIS DE ARAUJO
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram a preliminar e, no mérito, negaram provimento ao apelo defensivo
e deram provimento ao reclamo do Ministério Público para elevar a pena de
José a seis (6) anos, seis (6) meses e vinte e dois (22) dias de reclusão e
pagamento de seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-multa, mantendo-se os
demais termos da r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, com
determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1501856-53.2019.8.26.0617 -Voto no 3264
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VOTO No 3264
Apelação Criminal no 1501856-53.2019.8.26.0617
Comarca: 3a Vara Criminal de São José dos Campos
Juíza de Direito: doutora Beatriz Afonso Pascoal Queiroz
Apelantes/Apelados: José Luis de Araujo e Ministério Público do
Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento
do apelo defensivo e provimento do reclamo do Ministério Público para elevar a pena-
base em 1/8, pela quantidade de droga apreendida, e compensar, em parte, a
agravante da reincidência com a atenuante da menoridade penal, pois José registra
mais de uma condenação definitiva, acrescendo a pena de 1/6.
2-)
Inexistência
de
cerceamento
de
defesa.
Magistrada
que,
fundamentadamente, indeferiu produção de prova protelatória.
3-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido
demonstrada pelo acervo coligido.
4-) Pena modificada. Na primeira fase, a pena-base deve ser elevada em
1/8, pela expressiva quantidade de droga apreendida. Na segunda etapa, presentes
duas condenações definitivas caracterizadores da agravante da reincidência e a
atenuante da menoridade penal, deve-se compensá-las parcialmente, ensejando
acréscimo de 1/6. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33,
da Lei de Drogas, diante da recidiva. Total: seis (6) anos, seis (6) meses e vinte e dois
(22) dias de reclusão e seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-multa.
5-) Impossibilidade de exclusão ou redução da sanção pecuniária, por
falta de amparo legal, vez que cominada ao tipo penal cumulativamente à pena
privativa de liberdade.
6-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de
direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
7-) Regime mantido, inicial fechado, pela reincidência, para retribuição,
prevenção e ressocialização criminais.
8-) José está preso.

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Apelação Criminal no 1501856-53.2019.8.26.0617 -Voto no 3264
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I Relatório em acréscimo ao de fls. 131/132
José foi condenado à pena de cinco (5) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no piso,
como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, sem possibilidade de
recorrer em liberdade, com recomendação de permanecer no cárcere, porque em
5.11.2019, por volta das 19 horas e 15 minutos, na Rua Carlos Drummond de
Andrade, altura do n° 662, São José dos Campos /SP, trazia consigo, sem
autorização e em desacordo com determinação legal, um (1) tablete de maconha,
pesando 1.321 gramas, cuja quantidade, forma de acondicionamento e
circunstâncias da apreensão evidenciam inequívoca destinação ao tráfico ilícito.
Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e suspeitaram do
comportamento de José, que conduzia uma motocicleta, razão pela qual
resolveram abordá-lo e deram ordem de parada. Ele, no entanto, acelerou o
motociclo e fugiu. Durante perseguição por diversas ruas, José, a todo momento,
colocava a mão na cintura, até que perdeu o controle da direção e caiu, tendo sido
detido. A seguir, os policiais apreenderam um invólucro que havia se desprendido
de seu corpo, constatando tratar-se de um tablete de maconha. Questionado,
confessou informalmente que receberia a quantia de R$ 100,00 para transportar a
droga apreendida, mas negou-se a informar para quem o fazia.
Nas razões do apelo oferecido pelo Ministério Público requer-se a) a
elevação da pena-base, em vista da quantidade de droga apreendida; e b) o
reconhecimento dos maus antecedentes, porque José registra mais de uma
condenação definitiva, ou a compensação parcial da agravante da reincidência com
a atenuante da menoridade penal (fls. 137/143).
No apelo oferecido pela Defensoria Pública sustentou-se a) em
preliminar, nulidade do processo, por ter havido cerceamento de defesa, diante do
indeferimento do pleito de expedição de ofício ao SAMU, a fim de se obter
informações sobre o estado clínico do réu quando resgatado no dia de sua prisão;
b) a absolvição por insuficiência de provas, porque José negou o delito e a
condenação amparou-se nos suspeitos depoimentos dos policiais militares; e c) a

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redução da sanção pecuniária (fls. 145/155).
Contrarrazões a fls. 162/164 e 168/172, para manutenção da r.
sentença naquilo que as partes deixaram de impugnar.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento
do recurso do Ministério Público (fls. 181/190).
José foi absolvido da imputação da prática do delito previsto no art.
330 do Código Penal (fls. 134).
A prova oral foi colhida e gravada por meio audiovisual, com link de
acesso a fls. 129/130 (depoimentos dos policiais militares Wellington e Rafael e
interrogatório de José).
II Fundamentação
De proêmio, não subsiste a preliminar de cerceamento de defesa,
pois a ilustre Magistrada apresentou as razões pelas quais entendeu ser protelatória
a produção da prova aventada pela Defesa: “O pedido para requisição do relatório
da viatura do SAMU para conhecimento do estado do acusado quando do seu
atendimento foi indeferido porque irrelevante para a decisão do caso. Ainda que,
em algum momento, o acusado tenha desmaiado, não significa que esteve o tempo
todo inconsciente. Os policiais foram categóricos a afirmar que o acusado, mesmo
sem estar totalmente consciente, tentou evitar fornecer a sua identificação e
admitiu que estava transportando a droga” (fls. 132).
Oportuno ressaltar que a atual sistemática do processo penal não se
coaduna mais com uma atividade probatória estéril. O julgador dever perquirir
qual o propósito da parte em produzir determinada prova e, caso verifique que ela
é redundante, inócua, impertinente, protelatória, irrelevante, tem o dever de
indeferi-la, sob pena de ofensa aos princípios da eficiência, razoabilidade,
economia processual, razoável duração do processo. Ou seja, deve indeferir as

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provas que não trarão às partes qualquer resultado útil.
Nesse sentido, (...) compete ao Magistrado de primeiro grau,
condutor da instrução e destinatário da prova, indeferir as diligências que
entender irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme dispõe o art.
400, § 1o, do Código de Processo Penal - CPP. O indeferimento fundamentado da
prova requerida pela defesa não revela cerceamento de defesa, quando justificada
sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia." (AgRg no HC 419.396 -
Quinta Turma - Relator Ministro Joel Ilan Paciornik - DJe 25.10.2018) (STJ - HC
no 471852/SC - Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J.
26.2.2019)
No caso dos autos, embora José alegue ter desmaiado por ocasião de
suposta colisão provocada pela viatura, os policiais foram categóricos ao afirmar
que não só a queda decorreu de imperícia na condução do motociclo, como ele
permaneceu consciente enquanto aguardava o resgate, certo que o réu não trouxe
aos autos qualquer elemento de prova que corrobore sua versão defensiva, sequer
arrolou como testemunha os familiares que compareceram ao local dos fatos e
poderiam confirmar o alegado desmaio, sem a necessidade de expedição de ofício
ao SAMU. Logo, ante o caráter nitidamente protelatório da prova que se pretendia
produzir, era mesmo de rigor o seu indeferimento.
Portanto, fica rejeitada a preliminar.
No mérito, o apelo defensivo não comporta provimento, ao passo que
o reclamo do Ministério Público merece provimento, respeitado o entendimento da
nobre Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em
flagrante delito de fls. 1/2 e 7/11, boletim de ocorrência de fls. 3/6, auto de
exibição e apreensão de fls. 24/25, laudo de constatação de fls. 28/31 e laudo de
exame químico toxicológico de fls. 57/59, maconha foi apreendida.

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A autoria é atribuível a José.
No distrito, ele não foi ouvido por ter sido hospitalizado, sem
previsão de alta médica (fls. 11).
No interrogatório, José negou o crime. Transitava com a motocicleta
e fugiu quando viu a viatura policial, por ser foragido da Justiça, mas não
transportava droga alguma. Durante a fuga, os policiais colidiram a viatura contra
o pneu traseiro do motociclo, ocasião em que caiu ao chão e desmaiou, tendo
despertado somente no hospital. Já foi processado por tráfico e, na adolescência,
praticou atos infracionais equiparados a roubo. Não conhecia os policiais
(gravação audiovisual, fls. 129/130).
A negativa não convence, pois frágil, inverossímil e dissociada do
conjunto probatório.
Wellington, policial militar, depôs que realizavam patrulhamento de
rotina em região conhecida pela grande incidência do tráfico ilícito e suspeitaram
de José, pois conduzia uma motocicleta, cuja placa aparentava estar solta.
Emitiram sinais luminosos e sonoros para que parasse, mas José encetou fuga por
diversas ruas, enquanto mexia em algo na cintura, até que perdeu o controle de
direção e caiu. Imediatamente, acionou o resgate. Durante a queda, notou que ele
derrubou um invólucro, que, posteriormente, constatou tratar-se de um tablete de
maconha. Questionado, José confessou informalmente que estava desempregado e
precisava “fazer um corre para levantar um dinheiro”, razão pela qual havia
buscado o entorpecente para entregar a um amigo, certo que, para tanto, receberia
R$ 100,00. Enquanto aguardavam o resgate, os familiares chegaram ao local e
informaram que ele não poderia ter saído de casa, pois era procurado pela Justiça.
Então, durante consulta, constatou que José registrava situação de evadido do
sistema prisional. Ato contínuo, o SAMU chegou ao local e conduziu-o ao
hospital. Não colidiram a viatura policial contra o motociclo conduzido por José
(gravação audiovisual, fls. 129/130).

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O policial militar Rafael afirmou que, durante patrulhamento de
rotina em região conhecida pela grande incidência de tráfico e roubo, suspeitaram
de José, pois conduzia uma motocicleta cuja placa aparentava estar solta. Diante
disso, deram ordem de parada, mas ele desobedeceu e encetou fuga por diversas
ruas do bairro, sempre “arrumando” algo na cintura, até que perdeu o controle da
direção e caiu com o motociclo. Quando se aproximaram, notaram que ele mal
conseguia se levar e, próximo ao veículo, havia um tablete de maconha.
Questionado, José confessou informalmente que transportava a droga para um
amigo e, para tanto, receberia R$ 100,00. Indagado sobre a sua qualificação,
aduziu estar tonto e não se recordar da data de nascimento, em razão da colisão.
Enquanto aguardavam o resgate, familiares chegaram ao local com seu documento
de identificação, cujo nome não coincidia com aquele que havia informado. Então,
realizaram consulta via COPOM e constataram que ele era “foragido da Justiça”.
Não conhece José (gravação audiovisual, fls. 129/130).
Como se viu, os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos,
incriminam José, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a
presunção de legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso,
não se demonstrou que razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos e
imputar-lhe, falsamente, crime dessa gravidade, sem nem mesmo o conheciam.
Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação
inibidora da polícia para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso
nessa empreitada, dizer que seu depoimento é inválido, suspeito, mentiroso,
parcial, por que não dizer, criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial
a testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua
palavra. Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho
maior força persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-
lhe o grau de confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo
Tribunal Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma,
Rel. Min. Sydney Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São

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Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal
de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes
(1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Napoleão
Nunes
Maia
Filho
(1133),
Julg.
03.09.2009; Habeas
Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg.
03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp
(1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação
Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza
do Amaral - J. 9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 -
Rel.
Des.
Salles
Abreu
-
J.
13.11.2019; Apelação
Criminal
no 0001250-70.2017.8.26.0617 -
Rel.
Des.
Paiva
Coutinho
-
J.
30.10.2019; Apelação
Criminal
no 0099170-67.2015.8.26.0050 -
Rel.
Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e Apelação
Criminal
no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Em suma, os insuspeitos depoimentos dos policiais militares e as
circunstâncias da prisão em flagrante não deixam dúvida quanto à destinação
mercantil do material ilícito apreendido, até porque José foi surpreendido
transportando considerável quantidade de substância entorpecente, suficiente para
a confecção de mais de 2.500 porções individuais. Evidente, portanto, que seria
entregue ao consumo de terceiros. Assim sendo, incabível a pretendida
absolvição por insuficiência de provas.
Cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, não se
exige a comprovação dos atos de comércio. É que o tipo penal do artigo 33 da Lei
de Drogas possui diversas condutas, sendo suficiente a prática de qualquer uma
delas para a sua configuração, como ocorreu na hipótese vertente, pois José foi
surpreendido transportando entorpecente para fins de tráfico (cf. Apelação
Criminal no 0023429-16.2018.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal do
TJSP Rel. Des. Guilherme G. Strenger J. 29.1.2020).

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Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a
prolação de decreto condenatório.
A pena comporta reparo.
Na primeira fase, a pena-base deve ser elevada de 1/8, em razão da
quantidade de droga apreendida (1.321 gramas de maconha), suficiente para a
confecção de mais de duas mil e quinhentas porções individuais e atingir de modo
significativo a saúde pública, tendo-se cinco (5) anos, sete (7) meses e quinze (15)
dias de reclusão e quinhentos e sessenta e dois (562) dias-multa.
No caso de tráfico, de acordo com a Lei 11.343/06, artigo 42, a
quantidade e natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais
circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-
base acima do mínimo legal, cabendo a atuação do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado
(HC 502098/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 30.5.2019
Dje 4.6.2019). No mesmo sentido: HC 479977/SP T5 Quinta Turma Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca J. 14.5.2019 DJe 23.5.2019 e HC 489860/RJ
T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Na segunda fase, a reincidência pode ser atestada pelas condenações
relativas às ações penais nos. 0004932-56.2017.8.26.0577 (fls. 37) e
0001464-1.2017.8.26.0617 (esta específica, cf. fls. 37/38). Por outro lado, embora
já tivesse completado 21 anos à época dos fatos (fls. 3), José foi beneficiado com o
reconhecimento da atenuante da menoridade penal, que, no entanto, não pode ser
afastada, ante a ausência de reclamo da Acusação, na parcela. Desse modo,
existindo duas condenações configuradoras da reincidência, pode-se haver a
compensação parcial entre as circunstâncias agravantes e atenuantes, sobretudo
diante do que estabelece o art. 67 do Código Penal. Assim sendo, o acréscimo
de 1/6 mostra-se razoável e proporcional, tendo-se seis (6) anos, seis (6) meses e
vinte e dois (22) dias de reclusão e seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-multa.

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“4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o
entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível,
na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência". 5. O concurso entre circunstância
agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou
seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da
dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a
preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo
admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão
espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e
da proporcionalidade.” (STJ - HC 536.359/SP Quinta Turma - Relator Ministro
Ribeiro Dantas J 05.12.2019 - DJe 16.12.2019).
Ausentes outras causas de aumento ou diminuição, a pena fica fixada
em seis (6) anos, seis (6) meses e vinte e dois (22) dias de reclusão e pagamento de
seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-multa.
Na terceira fase, em razão da recidiva, específica, aliás, não era
mesmo possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/2006, nos termos do próprio dispositivo. Nesse sentido: (...) “A
reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de
diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que
necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a
exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em
consequências
jurídico-legais
distintas
de
um
mesmo
instituto.
Precedentes.”(STJ, AgRg no HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina. Laurita
Vaz - Julg. 19.2.2019).
No mais, incabível a exclusão ou redução da multa, por falta de
amparo legal. Trata-se de sanção cominada cumulativamente à pena privativa de
liberdade, certo que eventual impossibilidade de cumprimento deverá ser
analisada, em procedimento próprio, pelo Juízo das Execuções.

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A fixação
da
pena
de
multa deve observar
o
sistema
trifásico (REsp 1777169/AL - T6 - Sexta Turma - Rel. Min. Nefi Cordeiro - J.
14.5.2019 - Dje 23.5.2019. Em outro momento: “4. Em se considerando que o
número de dias-multa varia de 10 a 360, não se constata o alegado
constrangimento ilegal em face da fixação de 100 dias-multa, diante da
observância do sistema trifásico, com a presença de quatro circunstâncias
judiciais desfavoráveis, sendo que, quanto à situação econômica do réu,
critério norteador para a definição do valor do dia-multa, a estreita via do
habeas corpus não é adequada à revisão do entendimento fixado pelas
instâncias ordinárias, dada a necessidade de análise fático-probatória.
Precedente” - negritou-se - HC 273483 - T6 - Sexta Turma - Rel. Min. Nefi
Cordeiro - J. 14.2.2017 - Dje 23.2.2017.
Ainda: “1. O Superior Tribunal de Justiça - STJ, após afirmar que a
quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no art. 59 do
Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida de
forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema
trifásico (art. 68 do Código Penal)” - Resp 1756117/RS - T5 - Quinta Turma -
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 7.5.2019 - DJe 10.5.2019. Veja-se Edcl no AgRg
no AREsp 1077743/RS - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Jorge Mussi - J. 23.4.2019
- DJe 7.5.2019.
Em outras palavras, não se trata de verificar as condições econômicas
do agente, pois, para isso, fixa-se o valor de dia-multa, como na hipótese, que foi
estabelecido no mínimo. Deve-se, na verdade, atentar-se às circunstâncias
judiciais, atenuantes e agravantes, causas de diminuição e de aumento, como o fez
a ilustre Magistrada no caso vertente.
O regime fixado não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
José é reincidente, praticou o delito enquanto foragido da Justiça e
registra diversas passagens na Vara da Infância e Adolescência (fls. 40/41), além

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de ter empreendido fuga por diversas ruas da região, empregando alta velocidade e
expondo a risco a vida dos demais condutores e transeuntes, tanto que perdeu o
controle da direção e provocou acidente de trânsito. Demais disso, transportava
considerável quantidade de maconha, suficiente para atingir de modo significativo
a saúde pública. Isso não pode ser desprezado, exigindo-se, pois, maior rigor na
eleição do regime.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime
inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art.
33 e seu parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas,
conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos
termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art.
59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado
o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art.
33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta”
(RJTACRIM 57/144)). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236;
RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192).
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos.
O valor das sanções é superior a quatro (4) anos e José é reincidente, por
conseguinte, existe proibição legal (art. 44, inc. I e II, do Código Penal).
“É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos
do art. 44, I, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido." (STJ, HC
no 382.243/SP - T5 Quinta - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 16.2.2017, p.
23.2.2017).
Ademais, as circunstâncias judiciais, artigo 44, inciso III, do Código
Penal, não mostram ser ela suficiente para a recuperação de José. Trata-se de
crime de extrema gravidade que causa intranquilidade e insegurança à população,

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principalmente às famílias, pelas danosas consequências que traz. Torna seres
humanos, usuários e viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade,
desesperados com sua condição e perturbados com o consumo, além de fomentar o
cometimento de vários outros crimes.
Por fim, deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento,
elementos bastantes para a avaliação dos requisitos necessários para eventual
progressão de regime. Ademais, compete ao Juízo das Execuções a análise da
questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais (NUCCI, Guilherme de
Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo
não provimento do apelo defensivo e provimento do reclamo do Ministério
Público para elevar a pena de José a seis (6) anos, seis (6) meses e vinte e dois
(22) dias de reclusão e pagamento de seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-
multa, mantendo-se os demais termos da r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Recurso preso (fls. 84/85). Permanecerá nessa condição, pois ainda
subsistem os motivos para sua prisão. Ele ficou preso durante toda a tramitação,
por crime equiparado a hediondo, combatido mundialmente, logo, para garantir a
ordem pública e a aplicação da lei penal, a custódia é a melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.