Tribunal: TJSP
Processo: 1006000-25.2018.8.26.0048
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
Ação declaratória de débito fiscal. ITBI. A empresa autora visa o reconhecimento de imunidade no
que pertine ao ITBI sobre a transmissão de imóveis decorrente de incorporação da totalidade da pessoa jurídica. A sentença de improcedência deve ser reformada. Na incorporação total, os bens e direitos transmitidos por força de tal situação jurídica não implicam em ato oneroso, pois não há que se

Ementa:
Ação declaratória de débito fiscal. ITBI. A empresa autora visa o reconhecimento de imunidade no
que pertine ao ITBI sobre a transmissão de imóveis decorrente de incorporação da totalidade da pessoa jurídica. A sentença de improcedência deve ser reformada. Na incorporação total, os bens e direitos transmitidos por força de tal situação jurídica não implicam em ato oneroso, pois não há que se falar em ato de transmissão inter vivos propriamente dito, mas de reestruturação societária de caráter universal, com o desaparecimento da sociedade incorporada, de forma que a hipótese do art. 37, § 4o do CTN é exceção da não incidência do ITBI para essa circunstância e não amplia a regra prevista no art. 156, § 2o, inciso I da CF. Portanto, de rigor o reconhecimento da imunidade tributária relacionada ao ITBI dos imóveis incorporados à empresa autora. Dá-se provimento ao recurso, nos termos do acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação Cível no 1006000-25.2018.8.26.0048
Registro: 2020.0000812863
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006000-25.2018.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que é apelante LPP III
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE ATIBAIA.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
BEATRIZ BRAGA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

2
Voto no 32074
Comarca:
Atibaia
Apelante:
LPP III - Empreendimentos e Participações
S.A (autora)
Apelado:
Município de Atibaia (réu)

Juiz sentenciante: Guilherme Salvatto Whitaker

Ementa: Ação declaratória de débito fiscal. ITBI. A
empresa autora visa o reconhecimento de imunidade no
que pertine ao ITBI sobre a transmissão de imóveis
decorrente de incorporação da totalidade da pessoa
jurídica. A sentença de improcedência deve ser
reformada. Na incorporação total, os bens e direitos
transmitidos por força de tal situação jurídica não
implicam em ato oneroso, pois não há que se falar em ato
de transmissão inter vivos propriamente dito, mas de
reestruturação societária de caráter universal, com o
desaparecimento da sociedade incorporada, de forma que
a hipótese do art. 37, § 4o do CTN é exceção da não
incidência do ITBI para essa circunstância e não amplia a
regra prevista no art. 156, § 2o, inciso I da CF. Portanto,
de rigor o reconhecimento da imunidade tributária
relacionada ao ITBI dos imóveis incorporados à empresa
autora. Dá-se provimento ao recurso, nos termos do
acórdão.
Trata-se de apelação interposta contra sentença
que julgou improcedente a ação declaratória de débito fiscal
ajuizada por LPP III - Empreendimentos E Participações S.A
em face do Município de Atibaia (fls. 682/687).
Aduz a apelante, em síntese, que faz jus à
imunidade tributária, nos termos do artigo 156, § 2o, inciso I, da
CF e artigos 36, II, e 37, § 4o do CTN (fls. 694/719).

Contrarrazões
a
fls.
738/754,
nas
quais
a
municipalidade reitera a tese de que à vista do art. 156, § 2o, I
da CF, a norma pretérita contida no art. 37, § 4o do CTN, não
foi recepcionada pela ordem constitucional vigente, bem como

3
não lhe compete dar isenção de tributo fora de sua alçada, a
teor do art. 151, III da CF. Pede a manutenção da sentença.
É o relatório.
Nos termos do art. 1.010 do CPC, estão
preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
O recurso merece provimento.
A autora ajuizou ação declaratória com pedido
tutela de urgência objetivando a transferência de 21 imóveis
(certidões imobiliárias acostadas a fls. 385/465) sem a
incidência de ITBI, em razão de incorporação total dos bens da
empresa “REC 820 Empreendimentos e Participações Ltda.” e
“REC 84 Empreendimentos e Participações Ltda.”, já
pertencentes ao seu grupo econômico, para o seu nome.
Cinge-se a controvérsia em determinar se a autora
faz jus à isenção de ITBI prevista no art. 156, § 2o, I da CF,
segundo a qual não incide o ITBI em duas hipóteses distintas:
(i) transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio
de pessoas jurídica em realização de capital; e (ii)
transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão,
incorporação, cisão ou extinção de pessoa Jurídica, salvo
se,
nesses
casos,
a
atividade
preponderante
do
adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

4
O CTN, por sua vez, assim dispõe:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o
imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou
direitos referidos no artigo anterior:
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de
uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica
quando a pessoa jurídica adquirente tenha como
atividade preponderante a venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos
à sua aquisição.
§ 4o O disposto neste artigo não se aplica à
transmissão de bens ou direitos, quando realizada
em conjunto com a da totalidade do patrimônio da
pessoa jurídica alienante.
Do cotejo entre a norma constitucional invocada e
os dispositivos do CTN acima mencionados, depreende-se que
em todos os casos de incorporação total de uma pessoa
jurídica por outra não incide ITBI sobre a transmissão da
propriedade
dos
imóveis
provenientes
do
patrimônio
incorporado.
Na
incorporação
total,
os
bens
e
direitos
transmitidos por força de tal situação jurídica não implicam em
ato oneroso, pois não há que se falar em ato de transmissão
inter vivos propriamente dito, mas de reestruturação societária
de caráter universal, com o desaparecimento da sociedade
incorporada, de forma que a hipótese do art. 37, § 4o, do
Código Tributário Nacional é exceção da não incidência do ITBI

5
para essa hipótese e não amplia a regra prevista no art. 156, §
2o, I da CF.
Ou seja, nos casos em que a incorporação for total,
basta a prova desta circunstância para que fique caracterizado
o direito à imunidade pleiteada. Nos casos de incorporação
parcial, a imunidade depende de provas que demonstrem que
a sua atividade preponderante não é a venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua
aquisição.
De toda a sorte, a documentação que instrui a
inicial nesta ação declaratória aponta para a plausibilidade do
direito invocado, que se relaciona ao fato de que houve
restruturação
societária
de
caráter
universal,
com
a
consequente
sucessão
universal
de
seus
respectivos
patrimônios (ativo e passivo). É o que se extrai do protocolo da
JUCESP, Ata de Assembleia Geral Extraordinária realizada em
28 de novembro de 2014, instruída pelo Protocolo e
Justificação de Incorporação e laudo de avaliação de
patrimônio (fls. 72/334).
Nesse sentido, inclusive, já decidiu este Tribunal de
Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
DECLARATÓRIA
COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ITBI
Insurgência em face de decisão que indeferiu o pedido
de tutela de urgência - Em caso de incorporação total,
os bens e direitos transmitidos por força de tal situação

6
jurídica não implicam em ato oneroso, pois não há que
se falar em ato de transmissão inter vivos propriamente
dito, mas de reestruturação societária de caráter
universal
Inteligência do art. 37, § 4o do CTN

Decisão reformada Recurso provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2105766-47.2019.8.26.0000;
Relator
(a): Rezende
Silveira; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público;
Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 29/08/2019; Data de Registro: 25/09/2019)
“APELAÇÃO Mandado de segurança Litispendência
Inocorrência Distinção entre o objeto do presente
mandado de segurança em relação ao do mandado de
segurança no 1019539-43.2018.8.26.0053
ITBI

Empresa que incorporou a totalidade do patrimônio de
outra empresa pertencente ao mesmo grupo econômico
Imunidade caracterizada RECURSO PROVIDO.”
(TJSP; Apelação Cível 1051493-10.2018.8.26.0053;
Relator (a): Henrique Harris Júnior; Órgão Julgador: 14a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 1a Vara de Fazenda Pública; Data
do
Julgamento:
15/05/2012;
Data
de
Registro:
05/09/2019)

Em conclusão, de rigor o reconhecimento da
imunidade
tributária
relacionada
ao
ITBI
dos
imóveis
incorporados à empresa autora, conforme explicitado no
acórdão.
Por fim, o desfecho dado a este recurso impõe a
inversão dos ônus sucumbenciais, nos parâmetros fixados em
sentença.
Por fim, para viabilizar o acesso aos Tribunais
Superiores
consideram-se
prequestionadas
as
questões
deduzidas e imprescindíveis à solução do caso, uma vez que,

7
dirimida a controvérsia, tem-se como desnecessária a citação
numérica de dispositivos de lei, conforme entendimento do E.
Superior Tribunal de Justiça (EDcl no RMS 18205/SP, Min.
Felix Fischer, DJ 8.5.2006).
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
BEATRIZ BRAGA
Relatora