Tribunal: TJSP
Processo: 0000595-61.2018.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição ou desclassificação descabidas - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Pena que demanda discreto reparo – Recondução da basal ao piso - Inaplicabilidade do redutor estabelecido pelo artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 - Réu reincidente

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição ou desclassificação descabidas - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Pena que demanda discreto reparo – Recondução da basal ao piso - Inaplicabilidade do redutor estabelecido pelo artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 - Réu reincidente específico - Regime fechado que se ajusta ao início do cumprimento – Recurso parcialmente provido para a mitigação do castigo

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357798
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000595-61.2018.8.26.0618, da Comarca de Taubaté, em que é apelante PEDRO
JEREMIAS DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Diante do exposto,
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de reduzir a apenação para 06
(seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa, no piso legal; mantém-se, no mais, a r. decisão da origem por seus
fundamentos. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000595-61.2018.8.26.0618 -Voto no 13910
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Voto no 13910
Apelação no 0000595-61.2018.8.26.0618
Tráfico ilícito de entorpecentes
Autoria e
materialidade delitivas comprovadas pelos elementos
constantes
dos
autos
-
Absolvição
ou
desclassificação descabidas - Circunstâncias que
demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Pena
que demanda discreto reparo Recondução da basal
ao piso - Inaplicabilidade do redutor estabelecido
pelo artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 - Réu
reincidente específico - Regime fechado que se
ajusta ao início do cumprimento
Recurso
parcialmente provido para a mitigação do castigo
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 264/281) que julgou
procedente a ação penal e condenou Pedro Jeremias de Almeida como incurso no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, além de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa,
no piso legal, e no art. 329, do Código Penal, à pena de 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de
detenção, em regime inicial semiaberto.
Inconformado, recorre o réu. Resignado quanto à condenação pelo crime de
resistência, pretende, em suma, a absolvição quanto ao delito de tráfico, por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, quanto ao tráfico, requer a fixação da basal no mínimo legal,
a mitigação do regime carcerário, e o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de
multa. Pugna, por fim, pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita (fls.
218/221).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 337/349), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento recurso (fls. 362/372).
É o relatório.
É dos autos que o acusado, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
incoativa, trazia consigo 59 (cinquenta e nove) porções de crack, com pelo líquido de

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16,57 gramas (cf. auto de exibição e apreensão e laudo de constatação de fls. 10/11 e
13/15), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segue a incoativa narrando que ao ser detido pelos policiais militares, o
denunciado, visando a evitar sua prisão, os empurrou e tentou agredi-los, sendo, todavia,
por eles contido.
Feito o introito, porque não contestadas autoria e materialidade delitiva quanto
ao crime de resistência, tampouco a respectiva reprimenda, cinge-se o àquilo que posto em
foco nas razões de inconformismo.
Interpelado em juízo, o réu refutou a falta que lhe foi irrogada. Na data dos
fatos, tinha acabado de fechar a lanchonete onde trabalhava, e rumava para casa, quando
abordado. Os policiais encontraram dinheiro consigo, fruto de seu trabalho, pois havia
recebido naquele dia a quantia de R$950,00 (novecentos e cinquenta reais). Utilizou de
força, pois os policiais disseram que teriam que levá-lo à delegacia para averiguação. Não
portava nenhum entorpecente na ocasião; as drogas encontradas pelos policiais não lhe
pertenciam. Desconhecia os policiais, e não sabe por que o acusam injustamente. Ostenta
passagem por tráfico de entorpecentes, e não é usuário (cf. mídia digital).
A negativa, entretanto, restou isolada no conjunto probatório.
O militar Gustavo resumiu sua atuação. Realizava patrulhamento, em
famigerado ponto de venda de narcóticos, e ao visualizar o réu e principiar a abordagem, o
acionado dispensou um objeto que tinha em mãos e empreendeu fuga. Após breve
perseguição, conseguiu detê-lo, apesar de o réu ter oferecido resistência à abordagem. No
bolso do acionado foram encontrados cerca de R$900,00 (novecentos reais) em notas
trocadas. Ao retornar para o local do despojo, foram localizadas pedras de crack, que o réu
negou lhe pertencessem. Indagado, o acionado disse que tinha praticado alguns roubos pela
manhã, sendo o dinheiro produto da venda dos bens expropriados. Por fim, ressaltou que o
réu resistiu no momento da prisão, tentando agredi-los e empurrando-os (cf. mídia digital).
De igual teor os relatos do colega de farda Heberth. Reiterou, em suma, a
dinâmica da abordagem, e o encontro do dinheiro em poder do réu, além das porções de

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crack por ele dispensadas. Aduziu, outrossim, que durante a abordagem o réu tentou se
desvencilhar, empurrando-o, assim como ao outro policial, pelo que foi necessário o uso de
força (cf. mídia digital).
E o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque agente público
forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de
veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo
prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É,
afinal, como tem decidido esta Egrégia Câmara, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando
se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos,
j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que
'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e
procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o
que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração desenvolvida'
(TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório'
(in
RT
730/569)”
-
Apelação
Criminal
no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais
militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo

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validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção e não foram infirmados pela defesa.
E no aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi surpresado,
em estado flagrancial, trazendo consigo expressiva quantidade de droga - 59 (cinquenta e
nove) porções de crack, com pelo líquido de 16,57 gramas - condição incompatível com a
figura de mero usuário, e manifestou insujeição ao assédio policial, o que já diz muito de
sua culpa. Cotejados os fatos com as demais circunstâncias da diligência, realizada em
conhecido ponto de venda de entorpecentes, fica bem evidenciado o exercício do
narcotráfico pelo recorrente.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é prescindível ser
o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se
identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de
ação múltipla.
Lado outro, não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em
destaque, muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de
motivos a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Mais a mais, a inexistência de testemunhas alheias aos quadros policiais
tampouco pode conduzir à absolvição do acusado. Cediço que em desvios da espécie
apenas agentes públicos ousam depor, conformando-se os civis com o silêncio, porquanto
temerosos de represálias daqueles que, circunvizinhos, exercem a atividade nefasta.
Em outros termos, exigir a presença de testemunha civil no ato de detenção de
traficantes, equivale a criar barreira intransponível e não prevista em lei à apuração dos

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fatos.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a
tornar correta, pois, a responsabilização criminal do acusado, nos moldes do reconhecido
na r. sentença recorrida.
A dosimetria penal, a seu turno, demanda discreto reparo.
O magistrado da origem fixou a basal em 1/3 (um terço) acima do mínimo
legal, sob o fundamento de que o réu ostenta maus antecedentes e mentiu em juízo,
conforme fundamentação a seguir reproduzida (fls. 270/274):
“(...) No que se refere à personalidade do agente - que no entender de Guilherme
Nucci é aquela que está vinculada às qualidades morais, às distorções de caráter,
à índole do sujeito, que são extraídos de sua forma habitual de ser, agir e reagir
(in Individualização da pena, RT, 2005, p. 207) - se mostra negativa.
Isso porque resultou claro que o réu mentiu em Juízo quando alterou a versão
dos fatos ocorridos, trazendo exposição falsa acerca de como se passaram os
fatos, visando uma injusta absolvição. Essa atitude demonstra a distorção de
caráter e a ausência de senso moral por parte do réu, que se vale da mentira com
o propósito de impor tumulto à instrução processual e, maliciosamente, induzir
em erro o julgador, com afronta à dignidade da justiça. (...)
Ostenta o réu duas condenações. Uma, decorrente do processo 138/11, desta 3.a
Vara Criminal, que será utilizada para configurar como maus antecedentes. A
outra - processo 72/13, da 2.a Vara Criminal de Taubaté- servirá à segunda fase
da fixação da pena. (...)”
Entretanto, ressalvadas as vênias ao magistrado da origem, a exculpatória
lançada pelo réu, porque não condizente com a verdade, não há de ser valorada
negativamente em seu desfavor, por se tratar de circunstância que refoge àquelas elencadas
no art. 59, do Código Penal. A lealdade processual, enfim, deve ser prestigiada com o
reconhecimento da atenuante genérica da confissão, por imperativo legal, o que não
implica, em contrapartida, ter a deslealdade como circunstância judicial negativa,

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mormente porque a narrativa mendaz se insere no exercício do direito à autodefesa do
acionado e a ele não se impõe o dever de dizer a verdade, nos termos do art. 203, do
Código de Processo Penal.
Devida, entretanto, a fixação da basal em 1/6 (um sexto) acima do mínimo
legal,
em
vista
dos
maus
antecedentes
ostentados
pelo
réu
(processo
no
0010817-14.20111.8.26.0625 cf. certidão a fls. 142/vo), a resultar em 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Note-se, a propósito, que o réu ostenta duas condenações com trânsito em
julgado, não havendo óbice sirvam de fundamento para o aumento da pena-base, pelos
maus antecedentes, seguida da majoração pela agravante da reincidência. Nessa toada:
“HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
MAUS
ANTECEDENTES.
REINCIDÊNCIA.
VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
CONDENAÇÕES DISTINTAS. ORDEM DENEGADA. 1. Alega-
se que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na
mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem. 2.
A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis
in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo
fato - a mesma condenação definitiva anterior - é considerado como
signo de maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do
Código Penal) e como fator de reincidência (agravante genérica do
art. 61 também do Código Penal). Precedentes. 3. Nada impede que
condenações distintas dêem ensejo a valorações distintas,
porquanto oriundas de fatos distintos. 4. Não se verifica
constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais de
uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para
considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da
reincidência, inexistindo bis in idem. 5. Habeas corpus denegado.”
(STF, Habeas Corpus n. 99044/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE
21.05.2010).
No mesmo sentido o entendimento do C. STJ:
“(...) Nada impede que, singularmente apreciadas, sejam
levadas em consideração duas condenações transitadas em
julgado: a primeira, como maus antecedentes, com influência
na fixação da pena-base, e a segunda, como reincidência, com
acréscimo na segunda fase do cálculo penal. O que não se

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admite, sob pena de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato,
em momentos diversos da fixação da penal (...)” (negritou-se)
(HC 138.425/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5a Turma, j
22.03.2011, Dje 06.04.11).
A seguir, em vista da agravante da reincidência cf. certidão de fls. 141
(processo no 0006922-74.2013.8.26.0625) mantém-se o incremento da pena em 1/6 (um
sexto), a resultar em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa.
Por fim, não se há cogitar da redução trazida pelo § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas. Afinal, a recidiva de natureza específica, inclusive - e os maus antecedentes, a
par de constituírem óbice legal, sugerem mesmo a inserção do agente no mundo do crime.
Torna-se definitiva a pena, portanto, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso legal.
No que tange ao regime carcerário, diante da potencialidade da droga constrita,
destacando-se a lesividade do crack, cujos efeitos são devastadores e seu consumo cria
rápida dependência, circunstâncias que preponderam sobre aquelas estabelecidas pelo
diploma penal substantivo, nos termos do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06, mantém-se o
regime fechado ao início do cumprimento, até porque consonante a sua vida anteacta, da
qual se extrai sua predisposição ao ilícito, como agora a sua resistência em regenerar-se.
No aspecto, qualquer imposição menos vigorosa, mormente pela recalcitrância
estampada e a própria expressão do malfeito, importaria mau trato ao primado da
suficiência.
Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
concluo, à vista dos motivos suso referidos, seja inconcebível no caso concreto; aliás, o
quantum imposto já a impede.
No mais, e ao contrário do sustentado pela ilustre Defensoria, não se entrevê
qualquer inconstitucionalidade a ser reconhecida em razão da pena de multa aplicada.
No aspecto, optou o legislador por estabelecer as penas de multa nos patamares

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abstratamente estipulados para o tráfico e não caberia ao julgador sobrepor à vontade
daquele. Ademais, não se vislumbra qualquer arranhão ao princípio da proporcionalidade, e
a avaliação da ofensa ao bem juridicamente protegido é feita abstratamente pelo editor da
norma.
In casu, o seu preceito secundário harmoniza-se com o primário.
De igual teor, a propósito, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“As penas cominadas na Lei de Tóxicos, longe de se mostrarem
desproporcionais, revelam-se coerentes com os inúmeros malefícios sociais
causados pelo narcotráfico, crime tratado com maior rigor pela própria
Constituição Federal. (...) O agente que promove o comércio clandestino de
drogas atua impelido pela busca do lucro fácil, sem demonstrar a mínima
preocupação com a saúde e o patrimônio alheios. Se assim age, natural que a
lei procure atingi-lo não apenas em sua liberdade, mas, também e
principalmente, em seu bolso, desfalcando-o tanto quanto o fez em relação a
cada uma de suas vítimas. (...) A atual Lei de Tóxicos não retirou das mãos do
juiz a possibilidade de individualização da sanção pecuniária. Esta continua a
ser ajustada de acordo com as circunstâncias do caso concreto: primeiro pela
quantificação do número de dias-multa, em sintonia com o cálculo da pena
corporal; depois, pela definição de seu valor unitário, onde, aí sim, devem ser
levadas em consideração as pessoais condições financeiras de cada acusado”
(in TJSP - Apelação no 0049348-51.2011.8.26.0050 - Rel. Des. Péricles Piza, j.
em 06/08/2012).
Por derradeiro, registra-se que a condenação do acusado ao pagamento das
custas está prevista no art. 804 do Código de Processo Penal. A Lei no 11.608/03, em seu
art. 4o, § 9o, “a”, estabelece custas judiciais no valor de 100 UFESPs, a serem pagas, ao
final, pelo réu condenado; e o texto normativo, no art. 5o, só contempla a isenção para
entidades de Direito Público interno, ao passo que permite outorgar o diferimento em face
de “momentânea impossibilidade financeira do seu recolhimento”, e em apenas quatro
hipóteses nenhuma concernente a ações penais.
Assim sendo, correta se mostrou a condenação do acionado às custas, cuja
cobrança, contudo, dependerá de sua capacidade de arcar com elas. A hipossuficiência
econômica pode eventualmente importar na dispensa do pagamento, e não em exclusão da

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condenação. Nesse sentido:
“A condição de beneficiário da Justiça Gratuita não isenta o condenado do
pagamento das custas. Eventual isenção poderá ser avaliada à época da execução
da sentença condenatória, quando serão apreciadas as reais condições quanto ao
estado de pobreza do réu e à possibilidade do pagamento das custas processuais
sem prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família. Precedentes. Recurso
desprovido, nos termos do voto do relator” (Resp. 343.689/MG, Rel. Min.
Gilson Dipp, T5, j. 20.02.2003, DJ 22.04.03, p. 253).
Nesse propósito, o pedido de isenção das custas estabelecidas na Lei Estadual
n.o 11.608/03 é questão a ser relegada à fase de execução, mais apta a aferir a capacidade
de solvência do condenado, como tem decidido esta Egrégia Corte em casos que tais:
“TAXA JUDICIÁRIA - Isenção às custas estabelecidas na Lei Estadual no
11.608/03 - Situação financeira a ser aferida na fase de execução - Recurso
desprovido” (Apl. 0021727-37.2010.8.26.0625, Relator(a): Renê Ricupero;
Comarca: Taubaté; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Criminal; Data do
julgamento: 26/06/2014; Data de registro: 01/07/2014).
Diante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de
reduzir a apenação para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso legal; mantém-se, no mais, a r. decisão da
origem por seus fundamentos.
MARCELO GORDO
Relator