Tribunal: TJSP
Processo: 1015673-56.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Sociedade Uniprofissional de engenheiros – Pretensão de reforma da sentença para que seja a sociedade enquadrada como uniprofissional para fins de recolhimento do ISS pelo regime de alíquotas fixas – Cabimento – Hipótese em que, dos documentos e argumentos trazidos aos autos, não há nada que afaste o caráter uniprofissional da sociedade – Responsabilidade pessoal dos

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Sociedade Uniprofissional de engenheiros – Pretensão de reforma da sentença para que seja a sociedade enquadrada como uniprofissional para fins de recolhimento do ISS pelo regime de alíquotas fixas – Cabimento – Hipótese em que, dos documentos e argumentos trazidos aos autos, não há nada que afaste o caráter uniprofissional da sociedade – Responsabilidade pessoal dos sócios, todos habilitados para o exercício da mesma profissão – Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775379
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1015673-56.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PROSEG
ENGENHARIA EIRELI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015673-56.2020.8.26.0053
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APELAÇÃO CÍVEL no 1015673-56.2020.8.26.0053 - São Paulo
APELANTE: PROSEG ENGENHARIA EIRELI
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
VOTO No 17879
MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – Sociedade
Uniprofissional de engenheiros – Pretensão de reforma da
sentença para que seja a sociedade enquadrada como
uniprofissional para fins de recolhimento do ISS pelo regime
de alíquotas fixas – Cabimento – Hipótese em que, dos
documentos e argumentos trazidos aos autos, não há nada que
afaste
o
caráter
uniprofissional
da
sociedade
–
Responsabilidade pessoal dos sócios, todos habilitados para o
exercício da mesma profissão – Sentença reformada – Recurso
provido.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em
mandado de segurança, denegou a ordem e extinguiu o feito, com resolução de mérito,
nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Entendeu o magistrado
a quo que a motivação para o afastamento do regime tributário específico se deu pela
natureza limitada da sociedade somado ao fato de haver previsão expressa no contrato
social de possibilidade de participação em outras sociedades, destacando ainda que não
se sabe a configuração da estrutura societária da impetrante na prática e considerando o
seu objeto social, há a possibilidade de se constituir enquanto uma rede de maior
amplitude de profissionais da área de engenharia, consubstanciando-se a prestação em
serviço em atividade impessoal.
Sustenta a apelante, em síntese, que (i) é sociedade civil
por quotas de responsabilidade e desde o início tem por única atividade econômica a
prestação de serviços na área de engenharia de forma personalizada pelos sócios
engenheiros; (ii) ate a ultima alteração contratual quando foi convertida para EIRELI,

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ocorrida já em janeiro de 2020, manteve as mesmas características societárias e os
mesmos dois sócios engenheiros. (iii) durante o exercício de 2017 a Apelante requereu
sua adesão ao Simples Nacional para o próximo exercício de 2018, ou seja,
espontaneamente excluiu-se do regime especial de sociedades uniprofissionais, para
melhor atender as necessidades da sociedade; (iv) em janeiro de 2018 foi intimada pela
Prefeitura a apresentar documentos relativos a faturamento e não houve qualquer pedido
de esclarecimento adicional por parte do agente fiscal a fim de entender as atividades
societárias e profissionais, sendo desenquadrada do regime especial de recolhimento das
sociedades de profissionais (fls. 53 e 54); (v) a Apelante impugnou administrativamente
tanto o termo de desenquadramento quanto os autos de infração lavrados. Em primeira
instância foram julgados improcedentes (fls. 71 a 88), e em segunda instância houve
empate no Conselho Municipal de Contribuintes, formado por seis julgadores, porém a
Prefeitura entendeu que a maioria qualificada lhe favorecia (fls. 89 a 119); (vi) a própria
Prefeitura está ciente que a Apelante NÃO apresenta caráter comercial e NÃO participa
de outras sociedades, pois estes motivos não foram apresentados como fundamentos ao
desenquadramento. Requer a concessão da segurança para que se proceda ao
cancelamento do termo de desenquadramento e, por consequência, dos autos de infração
n. 006.743.587-4, 006.743.588-2, 006.743.583-1, 006.743.584-0, 006.743.585-8,
006.743.589-0 e 006.743.590-4. Subsidiariamente e alternativamente, considerando que
os atos coatores foram sucedidos por novo abuso praticado pela co-apelada
Procuradoria do Município ao proceder as inscrições em dívida ativa e cobranças
através de execuções fiscais, requer o cancelamento das certidões de dívida ativa
51913192020601,
51913192020602,
51117302020605,
51117302020604,
51117302020602, 51117302020603 e 51117302020601, e/ou que se abstenha de
promover a execução fiscal destes títulos, inclusive providenciando o imediato
cancelamento dos apontamentos na Serasa, extinguindo as com fulcro no artigo 38 da
Lei 6.830/80.
Recurso tempestivo e bem processado (fls. 381/382)

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Contrarrazões (fls. 386/406) pugnando pela manutenção
da sentença, eis que constatou-se que a Impetrante não poderia recolher ISS fixo como
sociedade uniprofissional pelas seguintes razões: i) adota o modelo de responsabilidade
limitada; ii) possui como objeto social a participação em outras Sociedades; iii) há
previsão de distribuição de lucros anuais, o que confirma que se cuida de uma sociedade
empresária, em que o lucro é retirado de acordo com participação no capital social,
independente de quanto o sócio tenha participado com seu trabalho.
É o relatório.
Conheço do recurso na medida em que presentes os
requisitos de admissibilidade.
No mérito, comporta provimento.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
PROSEG ENGENHARIA EIRELI para se proceda ao cancelamento do termo de
desenquadramento e, por consequência, dos autos de infração n. 006.743.587-4,
006.743.588-2, 006.743.583-1, 006.743.584-0, 006.743.585-8, 006.743.589-0 e
006.743.590-4.
A sociedade foi desenquadrada do regime uniprofissional
em 14/05/2018 (data efeito do desenquadramento – 08/12/2000, com efeitos tributários
a partir de 01/01/2013 – fls. 284/285) basicamente porque "verificou-se através do
Contrato Social e alterações posteriores que a sociedade, adota o modelo de
responsabilidade limitada, constando em seu nome empresarial a expressão Limitada
ou LTDA, além de previsão expressa no contrato social de participação em outras
sociedades (Item C - Cláusula 3o da consolidação contratual registrada em
08/12/2000)".

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Por sua vez, a sentença que denegou a segurança e
manteve o desenquadramento do regime de SUP, cingiu-se em analisar apenas o
modelo adotado pela sociedade, qual seja, limitada, bem como a previsão de
participação em outras sociedades.
Nesse sentido, merece reforma.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é
regulamentado de maneira geral pela Lei Complementar no 116/03, a qual deixou de
vetar uma série de dispositivos da antiga norma que tratava da matéria (Decreto-Lei no
406/68), dentre eles o artigo 9o e alguns de seus parágrafos, os quais se referem à base
de cálculo utilizada para o tributo. No que tange às sociedades uniprofissionais, confira-
se os parágrafos 1o e 3o:
Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado,
por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do
serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a
importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88,
89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas
ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a
cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste
serviços
em
nome
da
sociedade,
embora
assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Assim, os primeiros requisitos para que as sociedades de
profissionais gozem do regime especial de tributação são: profissional habilitado que,
sendo sócio, empregado ou não, preste serviço em nome da sociedade assumindo

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responsabilidade pessoal.
Dessa sorte, da análise minuciosa desse regramento pode-
se concluir que a sociedade uniprofissional, quanto aos seus sócios, deve ser composta
por profissionais habilitados no conselho regional competente para o exercício da
mesma profissão, mas não necessariamente na mesma área de especialização.
Nesse sentido, ensina Kiyoshi Harada:
“O fisco de São Paulo vem promovendo o desenquadramento, com
efeito retroativo, dessas sociedades quando elas são compostas por
sócios pertencentes a especialidades diferentes, ainda que integrantes
do mesmo ramo do conhecimento científico. Assim, para o fisco
paulistano não pode um engenheiro civil associar-se com um
engenheiro industrial, sob pena de descaracterização da sociedade
uniprofissional. Se isso fosse correto um advogado criminalista não
poderia associar-se com um advogado tributarista (...).”
Ainda, há que se distinguir o sócio dos empregados, pois
estes podem ser de outros ramos da ciência que não aquele da sociedade. Isso é tido
como consecução de atividade meio, sem a qual não haveria como exercer a atividade
fim da sociedade. É o caso, por exemplo, de contadores, secretários e demais
profissionais que prestam serviços para a sociedade, e não diretamente para os clientes.
Por fim, em que pese haver divergência na doutrina, a
matéria que atine à possibilidade da sociedade uniprofissional ser constituída na
modalidade “limitada” e ainda assim gozar do benefício tributário já se encontra
relativamente pacificada nas instâncias superiores, pois se entende que a
responsabilidade pessoal, como exigida em lei, não encontra lugar nas empresas que
contam com limitações de avanço ao patrimônio dos sócios, se necessário. O último
julgado trazido à baila também se lança sobre a questão:

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“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 9°, §3°, DO
DECRETO-LEI
N.406/68.
SOCIEDADE
UNIPROFISSIONAL.
RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA. AUSÊNCIA DE CARÁTER
EMPRESARIAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
INOCORRÊNCIA.
1. A divergência jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do
recurso especial pela alínea "c", deve ser devidamente demonstrada,
conforme as exigências do parágrafo único do art. 541 do CPC, c/c o
art. 255, e seus parágrafos, do RISTJ.
2. À demonstração do dissídio jurisprudencial, impõe indispensável
revelar soluções encontradas pelo decisum embargado e paradigma
tiveram por base as mesmas premissas fáticas e jurídicas, havendo
entre elas similitude de circunstâncias, sendo insuficiente para esse
fim a mera transcrição de ementas (precedentes: REsp n.o425.467 -
MT, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, Quarta Turma, DJ
de 05/09/2005; REsp n.o 703.081 - CE, Relator Ministro CASTRO
MEIRA, Segunda Turma, DJ de 22/08/2005; AgRg no REsp n.o
463.305 - PR, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma,
DJ de 08/06/2005).3. Ademais, o recurso especial interposto com
esteio na alínea "c" é cabível quando a corte de origem tiver
atribuído à lei federal interpretação diferente da conferida por outro
tribunal, haja vista que a finalidade é justamente possibilitar a
uniformização
da
jurisprudência
dos
tribunais
acerca
da
interpretação da lei federal.4. In casu, o Município recorrente aduz
que: "O acórdão oriundo da SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RONDÔNIA, cuja decisão se dera por
unanimidade
de
votos,
entendeu
que
às
sociedades
civis
uniprofissionais, com caráter empresarial, frise-se, gozam do
privilégio previsto no Art. 9°, §3°, do Decreto-Lei Federal N° 406/68
(...) Já o acórdão paradigma oriundo da SEGUNDA TURMA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A UNANIMIDADE, assentara
o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento diferençado
ao
recolhimento
do
tributo
ISSQN
as
sociedades
civis
uniprofissionais, cujo objeto contratual se destina à prestação de
serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter
empresarial.". 5. Ocorre que, diferentemente do alegado, o acórdão

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recorrido entende que é cabível o recolhimento do ISS mediante
alíquota fixa justamente por não ser a sociedade requerente uma
sociedade com finalidade empresarial, coadunando-se com a
jurisprudência do STJ, senão vejamos: "Com efeito, a sociedade
simples
constituída
por
sócios
de
profissões
legalmente
regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade
limitada, não perde a sua condição de sociedade de profissionais,
dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não
podendo, portanto, ser considerada sociedade empresária pelo
simples fato de ser sociedade limitada. É exatamente o caso da
apelada. Extrai-se do contrato social que a sociedade é composta por
dois médicos e seu objeto é a exploração, por conta própria, do ramo
de clínica médica e cirurgia de oftalmologia e anestesia. Como
frisado na sentença, apesar de registrada na Junta Comercial, a
apelada tem características de uma sociedade simples, porquanto
formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a mesma
atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos.
Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples limitada,
desprovida de elemento de empresa, atende plenamente às
disposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação ao ISS, devem ser
tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que
nela atuam. (...) Assim, verificada que a apelada preenche os
requisitos das sociedades uniprofissionais, uma vez que assim
caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais
liberais que atuam na mesma área, legalmente habilitados nos órgãos
fiscalizadores do exercício da profissão e que se destinam à prestação
de serviços por meio do trabalho pessoal dos seus sócios, desde que
não haja finalidade empresarial, impõe-se a manutenção da sentença
que lhe garantiu o direito de recolher o ISS mediante alíquota fixa,
em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em
compensar a quantia paga a maior.” 6. Agravo Regimental
desprovido”. (AgRg no Resp no 1.205.175 RO (2010/0145557-0),
Rel. Min. Luiz Fux, DJe: 16/11/2010).
Dos documentos colacionados aos autos, observa-se que a

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sociedade era única e exclusivamente constituída por engenheiros devidamente inscritos
no CREA-SP (contrato social às fls. 25/28), e tem como objeto social a prestação de
serviços de engenharia de avaliações, perícias e laudos em máquinas e equipamentos
industriais, na parte elétrica; Prestação de serviços em projetos na área de Engenharia
Elétrica; Participação em outras empresas civis e comerciais. (cláusula III fls. 25).
Às fls. 29/42 verifica – se a transformação de sociedade
limitada, realizada em 18/02/2020, em empresa individual de responsabilidade
limitada, ante a saída do sócio Mário do Nascimento Polido.
Ainda que os sócios possuíssem especialidades diferentes
(engenheiro civil, mecânico, industrial etc.), são integrantes do mesmo ramo de
conhecimento científico e registrados perante o CREA-SP e, no exercício de suas
atividades, respondem pessoalmente pela execução do serviço (objeto social).
Dessa forma, não há indícios de que a sociedade estivesse
em desacordo com os requisitos exigidos para a tributação de ISS por meio de alíquotas
fixas.
Ainda, as atribuições de administração da sociedade,
responsabilidade técnica perante o órgão regional, retirada de pro - labore e previsão
contratual de participação em outras sociedades, não geram presunção de caráter
empresarial da sociedade, pois não infringem a exigência de prestação pessoal dos
serviços e da necessidade de todos os sócios serem habilitados para o exercício da
mesma profissão e efetivamente exercê-la.
De outra banda, não logrou a municipalidade fazer prova
de nada que pudesse afastar o direito pleiteado pela autora. Com efeito, não há nos autos
qualquer elemento fático que possa desconstituir as alegações da sociedade. Desse
modo, não devem prosperar tais alegações.

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Do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso para
que, reformando-se a sentença, seja efetuado o cancelamento do termo de
desenquadramento e, por consequência, dos autos de infração a ele relacionados.
MÔNICA SERRANO
Relatora