Tribunal: TJSP
Processo: 0000280-57.2015.8.26.0159
Classe: Apelação Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
Ação civil pública. Município de Cunha. Irregularidade na nomeação de servidor. Declaração de inconstitucionalidade de lei na parte que criava cargos como se fosse de chefia e assessoramento, mas sem essa atribuição. Exoneração do servidor e recontratação, sequente, em outro cargo "em comissão". Improbidade caracterizada. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição Federal. Ofensa aos princípios

Ementa:
Ação civil pública. Município de Cunha. Irregularidade na nomeação de servidor. Declaração de inconstitucionalidade de lei na parte que criava cargos como se fosse de chefia e assessoramento, mas sem essa atribuição. Exoneração do servidor e recontratação, sequente, em outro cargo "em comissão". Improbidade caracterizada. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição Federal. Ofensa aos princípios que regem a Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). Recurso do autor provido em parte, desprovido o do réu.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000068796
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0000280-57.2015.8.26.0159, da Comarca de Cunha, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados PREFEITURA
MUNICIPAL DE CUNHA e MARCELO DOS REIS GUIMARÃES e Apelado/Apelante
OSMAR FELIPE JUNIOR.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso do autor,
desprovido o do réu. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
BORELLI THOMAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0000280-57.2015.8.26.0159 - Cunha - VOTO No 29186 2/18
VOTO No: 29.186
APELAÇÃO No: 0000280-57.2015.8.26.0159
COMARCA: CUNHA
JUÍZO DE ORIGEM: VARA ÚNICA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: VALDIR MARINS ALVES
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO
PAULO e OSMAR FELIPE JÚNIOR
APELADOS: MUNICÍPIO DE CUNHA e MARCELO DOS REIS GUIMARÃES
Ação civil pública. Município de Cunha. Irregularidade na
nomeação de servidor. Declaração de inconstitucionalidade
de lei na parte que criava cargos como se fosse de chefia e
assessoramento, mas sem essa atribuição. Exoneração do
servidor e recontratação, sequente, em outro cargo “em
comissão”. Improbidade caracterizada. Ofensa ao artigo
37, II e V da Constituição Federal. Ofensa aos princípios
que
regem
a
Administração
Pública
(legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
Recurso do autor provido em parte, desprovido o do réu.
Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento ter sido
procedente em parte ação civil pública para: 1. Declarar a nulidade da contratação, pelo
Município de Cunha, do corréu MARCELO DOS REIS GUIMARÃES para exercer o
cargo em comissão de “assessor administrativo I”; 2. Condenar o réu OSMAR FELIPE
JÚNIOR, qualificado nos autos, pela violação dos princípios descritos no artigo 11,
incisos I e V da Lei 8.429/92, às seguintes sanções: A) suspensão dos seus direitos
políticos pelo prazo de 3 (três) anos; B) multa civil equivalente a 10 (dez) vezes o valor
da sua última remuneração recebida como Prefeito de Cunha; e C) proibição de
contratar com o Poder Público pelo prazo de 3 (três) anos, conforme artigo 12, inciso III,
c.c. o parágrafo único da Lei no 8.429/92. 3. Julgar improcedente o pedido de decretação
de nulidade dos pagamentos efetuados pelo Município de Cunha ao corréu MARCELO

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DOS REIS GUIMARÃES, quando exercente do cargo em comissão de “assessor
administrativo I” e, por fim, 4. Julgar improcedentes os pedidos baseados na Lei no
8.429/92 em face do corréu MARCELO DOS REIS GUIMARÃES.
Apela o Ministério Público para imposição de todas as sanções
elencadas na petição inicial, pois a conduta do réu em descumprir o decidido na ADI é
repetida, como se vê das várias ações movidas contra ele. Além disso, houve
descumprimento à regra do concurso público, pois uma vez exonerados os servidores, eles
foram recontratados, ou como empreendedores individuais (MEIs) ou em novos cargos
comissionados, como foi o caso do corréu MARCELO. Aduz ainda ter MARCELO agido
com dolo, pois foi exonerado e novamente contratado nas mesmas circunstâncias, o que
afasta a alegação de ignorância.
OSMAR
argui
inaplicabilidade
da
Lei
de
Improbidade
Administrativa aos agentes políticos, pois regidos pelo Decreto 201/67. Alegou
inexistência de ato ímprobo, pois o que se buscou foi a manutenção das atividades básicas
da Prefeitura, o que tinha sido prejudicado pela supressão repentina de vários servidores,
estes há algum tempo inseridos nos trabalhos cotidianos. Alega que a vinculação que se
estabelece através do MEI tem conotações próprias que a diferenciam do servidor, isto é:
a) temporariedade da contratação; b) ausência de vínculo empregatício; c) assunção de
riscos pela execução por parte do contratado. Aduz, ainda, inexistência de prejuízo ou
dolo em sua conduta. Entende ser inconstitucional a multa, pois não prevista na
Constituição Federal. Pugna pela aplicação dos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade na dosimetria das sanções, devendo, caso mantida, ser reduzida a multa,
levando-se em conta as diversas ações ajuizadas e a inexistência de prejuízo ao erário.
Recursos bem processados, respondidos a fls. 695/701 (OSMAR)
e 728/749 (Ministério Público), com parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça pelo
provimento parcial do recurso do autor e desprovimento do recurso de OSMAR (fls.
755/770).
É o relatório.

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Enfrento e afasto a alegação de OSMAR de inaplicabilidade da
Lei no 8.429/92 aos agentes políticos, porquanto, como considerei algures, excetuada a
hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V),
cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma
constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de
responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, §
4o.
Seria
incompatível
com
a
Constituição
eventual
preceito
normativo
infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza1.
E, ao reverso do quanto susteve, pautado em jurisprudência
superada, não há qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992,
pois a primeira impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a
segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato2.
Sobre o tema, acrescento que, sob o título STJ firma
entendimento sobre lei de improbidade para agentes políticos, como prefeitos, o
Boletim Informativo dessa C. Corte, que circulou em 28 de março de 2016, noticiou sobre
aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) aos agentes políticos,
tais como prefeitos e secretários de estado (...) confirmando o entendimento de que a lei é
aplicável aos agentes políticos. Diversos recursos chegavam ao STJ tentando afastar
condenações feitas a agentes políticos com base na Lei 8.429/92. A principal alegação é a
de a que a lei se aplica somente a servidores públicos, e que os agentes políticos possuem
legislação própria (Decreto-Lei 201/67). Para os ministros do STJ, não há
incompatibilidade entre as legislações. O entendimento é de que os políticos também se
submetem à Lei de Improbidade Administrativa. Nas decisões, eles destacam que o
posicionamento do STJ é o mesmo do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto à
aplicabilidade da lei. A única exceção, segundo os ministros, é do presidente da
República, que é julgado com base na Lei 1.079/50, que trata dos crimes de
responsabilidade.
1 Rcl no 2790/SC, rel. min. Teori Albino Zavascki, j. 02.12.09.
2 REsp no 1.292.940/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 10.12.13.

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E a pá de cal veio no julgamento do RE 976566/PA3, com
repercussão geral, em que fixada a tese de que o processo e julgamento de prefeito
municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua
responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992,
em virtude da autonomia das instâncias (Tema 576, STF).
Isso resolvido, tem-se ajuizamento de ação civil pública por
improbidade administrativa porque o corréu OSMAR FELIPE JÚNIOR, então prefeito de
Cunha, contratou o corréu MARCELO DOS REIS GUIMARÃES de forma irregular, em
afronta a decisão judicial e à regra do concurso público.
Narra o autor ter OSMAR sido eleito prefeito para o período de
2009/2012 e tão logo eleito, sancionou a Lei no 1.188/2009, promulgada e publicada no
dia 20/01/2009 [...] que dispunha essencialmente sobre a criação e extinção de cargos
públicos comissionados.
Por ser flagrantemente inconstitucional, foi ajuizada Ação Direta
de Inconstitucionalidade4, pois diversos cargos não se enquadravam no conceito de chefia,
assessoramento e direção, como disposto no artigo 37, V da Constituição Federal,
inclusive aquele ocupado por MARCELO “assessor de atividade de fiscalização”.
Alega o autor que, embora a ação tenha sido procedente, OSMAR
manteve os funcionários nos cargos, em razão do princípio da continuidade do serviço
público, devendo ser mantidos em exercício até que fosse reformulada a estrutura
administrativa que seria protocolada na Edilidade até o dia 15/10/11.
Em razão dessa conduta, foi ajuizada ação civil pública5,
condenado OSMAR a multa, interposto recurso para aumento das sanções impostas.
Apesar desse resultado, aportou representação informando que as
3 Relator o Min. Alexandre de Moraes, j. 13/09/2019.
4 ADI no 0439120-39.2010.8.26.0000.
5 Processo no 583/11.

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pessoas afastadas em razão da ADIN estavam sendo contratadas como MEI's (micro
empreendedor individual) para exercer as mesmas funções que exerciam nos cargos
comissionados. Não bastasse, exerciam função não passível de terceirização, devendo ser
realizado concurso público para seu provimento.
Em relação ao corréu MARCELO, houve nova nomeação, como
comissionado, para o cargo de “assessor administrativo I”, cargo que não tem natureza de
assessoramento, pois ele nada mais fazia do que planilhas, preencher e separar
documentos e levar documentação de um lugar a outro. Entre a exoneração e a segunda
nomeação decorreram apenas 6 dias.
Aduziu o Ministério Público ter sido criado um esquema ilícito
(abertura de MEI's e outras formas como no caso de MARCELO) com a finalidade de
desobedecer à decisão judicial proferida na ADIN, com absoluto descaso pela ordem
jurídica e pelo Poder Judiciário. Houve, portanto, violação aos princípios da
Administração Pública.
OSMAR, ao nomear MARCELO e remunerá-lo, desviou rendas
públicas e, ainda, deixou de cumprir ordem judicial. Sustenta que MARCELO também
concorreu para a prática de ato ilícito, pois não poderia continuar trabalhando em novo
cargo comissionado para a municipalidade depois de exonerado do cargo comissionado,
já que sua nova função é de caráter permanente, devendo ser exercida, portanto,
mediante prévio ingresso por concurso público.
Ao final, o autor fez pedido para 6.1) Declarar nula a nomeação
de MARCELO DOS REIS GUIMARÃES para o cargo em comissão de Assessor
Administrativo I, por ser manifestamente inconstitucional, bem como todos os
pagamentos a ele efetuados, em razão da função comissionada por ele exercida nesse
cargo, provido em burla à ADIN citada (ocorreu nomeação poucos dias após a
exoneração daquele primeiro cargo que foi declarado inconstitucional). 6.2) Condenar os
réus OSMAR FELIPE JÚNIOR e MARCELO DOS REIS GUIMARÃES por violação ao
artigo 9o, inciso XI da Lei Federal no 8.429/92, às sanções previstas no art. 12, inciso I,

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da mesma lei, quais sejam: I) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio e ressarcimento integral do dano de forma solidária consistente na devolução
de todos os pagamentos feitos a MARCELO no novo cargo comissionado, com incidência
de juros a partir de cada pagamento ante a conduta criminosa, bem como de correção
monetária, II) perda da função pública, III) suspensão de seus direitos políticos de 8 a 10
anos, IV) pagamento de multa civil até 3 vezes ao acréscimo patrimonial, V) proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais, ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de dez anos, aplicando-se as sanções cumulativamente e nos seus
máximos.
Em caso da conduta não se amoldar ao artigo 9o, pediu a
condenação pelo artigo 10, incisos I e XII ou pelo artigo 11, caput e incisos I e V da Lei
de Improbidade.
A ação foi julgada procedente em parte para: 1. Declarar a
nulidade da contratação, pelo Município de Cunha, do corréu MARCELO DOS REIS
GUIMARÃES para exercer o cargo em comissão de “assessor administrativo I”; 2.
Condenar o réu OSMAR FELIPE JÚNIOR, qualificado nos autos, pela violação dos
princípios descritos no artigo 11, incisos I e V da Lei 8.429/92, às seguintes sanções: A)
suspensão dos seus direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; B) multa civil
equivalente a 10 (dez) vezes o valor da sua última remuneração recebida como Prefeito
de Cunha; e C) proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 3 (três) anos,
conforme artigo 12, inciso III, c.c. o parágrafo único da Lei no 8.429/92. 3. Julgar
improcedente o pedido de decretação de nulidade dos pagamentos efetuados pelo
Município de Cunha ao corréu MARCELO DOS REIS GUIMARÃES, quando exercente
do cargo em comissão de “assessor administrativo I” e, por fim, 4. Julgar improcedentes
os pedidos baseados na Lei no 8.429/92 em face do corréu MARCELO DOS REIS
GUIMARÃES.
Considerou o D. Magistrado ter havido afronta ao decidido na ADI,
bem como à regra do concurso público, pois as funções exercidas pelo corréu são

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absolutamente inerentes àquelas que desempenham os servidores público e, portanto,
imprescindível se mostrava a realização de concurso público para sua contratação.
No entanto, fundamentou não ser caso de nulidade dos pagamentos
porque houve a prestação do serviço, de modo que, de há muito sedimentado o
entendimento jurisprudencial, nestes casos, da irrepetibilidade dos salários/vencimentos,
pena de verdadeiro enriquecimento sem causa do ente estatal.
Para afastar a condenação de MARCELO, entendeu não ter havido
dolo: Diversas pessoas nesta cidade, exoneradas em razão daquela ADIN, foram
instruídas a constituir MEI (como narrado na inicial) e voltaram a prestar serviços à
Municipalidade. Arisco a dizer, sem medo de errar, que o maior empregador desta urbe é
a Prefeitura Municipal, de modo que, culturalmente, as pessoas buscam, junto ao Poder
Executivo, um emprego. Afirmar-se, contudo, que fazem isso com dolo, conscientes de que
estão a burlar a lei, a mim me parece inconcebível, razão pela qual é improcedente em
relação a ele.
Quanto ao corréu OSMAR, no entanto, sustentou ser patente o
dolo, pois ele é político experiente e bem assessorado, de modo que tinha conhecimento da
necessidade de realização de concurso público para a contratação de servidores.
Respeitados os argumentos do réu, dúvida não paira sobre ter sido
irregular a designação de MARCELO por OSMAR, então Prefeito de Cunha, para o cargo
de “assessor administrativo I”.
Foi instaurado inquérito civil6 em decorrência da representação
encaminhada ao Ministério Público por Antonio Carlos de Oliveira, noticiando que ex-
funcionários ocupantes de cargo em comissão e afastados após julgamento de ADIN
proposta pela Procuradoria-Geral de Justiça estariam prestando serviços junto à
municipalidade através de contratações como microempreendedores individuais7.
6 IC no 93/2012-8.
7 Fls. 4.

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Também aportou notícia de que MARCELO, embora não tenha
sido recontratado como MEI, foi nomeado novamente para outro cargo comissionado que
tem as características de cargo efetivo, em burla à regra do concurso público e ofensa ao
próprio acórdão do Tribunal de Justiça.
Os documentos referentes àquele inquérito civil foram juntados a
estes autos e, embora não reflitam diretamente na solução desta lide, atuam como indicador
da situação ocorrente em Cunha, de verdadeiro desrespeito às normas legais e
constitucionais.
Tanto
que
foi
necessário
buscar
declaração
de
inconstitucionalidade da Lei municipal no 1.188/20098 e no julgamento da ADI no
0439120-39.2010.8.26.0000 pelo E. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, com
relatoria do I. Desembargador José Roberto Bedran9, foi considerado que os cargos
indicados como comissionados não guardavam vinculação com as atribuições de direção,
chefia e assessoramento, sendo próprias do servidor de carreira, aí incluído o anterior cargo
do corréu MARCELO -assessor de atividades de fiscalização10-.
Observou o D. Relator: é certo que a Administração pode nomear
para cargos em comissão, conforme a ressalva do inciso II, do art. 115, da CE. Contudo, é
exceção que também está condicionada à prévia elaboração de lei específica, a
contemplar apenas atribuição de direção, chefia e assessoramento, em que exigível
“especial relação de confiança entre o governante e o servidor”.
Esse julgamento assim ficou ementado:
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei no 1.188, de 20 de janeiro
de 2009, do Município de Cunha, bem como de todos os atos
normativos anteriores, que identificam como “em comissão” ou “de
livre nomeação” os cargos ou empregos públicos relacionados.
8 Fls. 167/173 e 174/182
9 Fls. 23/33.
10 Fls. 21/22

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Inconstitucionalidade material das expressões de lei criadora,
passível de controle concentrado. Inobservância das exigências
constitucionais, com violação dos arts. 111 e 115, incisos I, II e V,
da CE, bem como do art. 37, caput, e inciso II da CF. Procedência.
Após a declaração de inconstitucionalidade da Lei municipal no
1.188/2009, foi necessário ajuizamento de ação civil pública ante a atitude contumaz do
corréu OSMAR em não proceder para que os funcionários atingidos por essa declaração
fossem efetivamente exonerados.
Isso porque, mesmo após a declaração, OSMAR informou sobre a
manutenção dos funcionários no cargo a fim de se evitar solução de continuidade de
prestação de serviços públicos essenciais à população cunhense, a comprovar serem
funções típicas de servidor efetivo (fls. 89).
A inicial da referida ação civil pública está a fls. 35/86 e consta
como descrição da anterior função do corréu MARCELO, “assessor de atividades de
fiscalização”: assessorar nas atividades de fiscalização, especialmente nas que dizem
respeito a obras particulares para a concessão do “habite-se”. A ação foi julgada
procedente (fls. 225/240), com recurso do autor para aumento das penas (fls. 241/249),
provido (fls. 462/469).
Também sem relação ao caso aqui tratado, mas com o intuito de
demonstrar as irregularidades ocorridas no município de Cunha, houve ajuizamento de
ação civil pública para impor ao município a obrigação de não fazer, consistente em não
contratar “monitor de transporte escolar” através de empresas, devendo esses monitores
serem servidores efetivos ou temporários, admitidos por concurso público (fls. 123/134,
253/263). Outros documentos referentes a essa ação a fls. 135/137. Com o mesmo tema foi
ajuizada ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra OSMAR (fls.
138/166, 470/485).

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Entrementes, foi noticiada a exoneração de vários funcionários11, inclusive o corréu
MARCELO, admitido em 21/01/2009 e exonerado em 1o/12/2011 (fls. 95).
O Ministério Público, então, expediu ofício para perquirir se alguns
desses funcionários ainda prestavam serviço à municipalidade (fls. 104). Não atendido, foi
promovida notificação judicial (fls. 105/107) e posteriormente ação cautelar de exibição de
documentos (fls. 110/117, 183/205, 209/221, 222/224).
Foi constatado ter a maioria deles constituído empresa como
microempreendedor individual (MEI)12 e passado a prestar serviços à municipalidade sem
contrato escrito e sem qualquer formalidade (fls. 265/301, 302/338, 339/381, 382/418,
422/461).
No caso tratado nesta ação civil pública, o réu MARCELO foi
novamente nomeado para cargo em comissão, agora de “assessor administrativo I”, criado
pela Lei municipal no 1.299/201113.
Na Promotoria, o corréu MARCELO assim declarou:
Trabalha na Prefeitura de Cunha desde 21 de janeiro de
2009. Ingressou por nomeação do Prefeito Osmar Felipe Júnior
para ocupar cargo comissionado de Assessor de Atividade de
Fiscalização, recebendo, na ocasião, remuneração equivalente a R$
571,00 (quinhentos e setenta e um reais), correspondente a pouco
mais de um salário mínimo. Permaneceu no referido cargo até o fim
de novembro de 2011 quando o mesmo foi extinto. Deixou a
Prefeitura, permanecendo fora de seus quadros por cerca de sete
dias. Já no dia 07 de dezembro de 2011, voltou a trabalhar para a
Municipalidade, também ocupando cargo comissionado, desta feita
11 Fls. 102.
12 Fls. 6/22.
13 Fls. 486/487.

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de Assessor Administrativo I, passando a receber a título de
remuneração mensal o valor de R$ 738,46 (setecentos e trinta e oito
reais e quarenta e seis centavos), também pouco mais que um
salário mínimo. Até o início de setembro de 2013, trabalhou no
aludido cargo, deixando a Prefeitura em virtude de aprovação e
concurso para ingresso nos quadros da Municipalidade, desta feita
como servidor efetivo, ocupando o cargo de Agente de Serviços
Gerais. Em 09 de setembro de 2013, veio a ser empossado e, desde
então, encontra-se no exercício das funções definidas legalmente
para o cargo mencionado. Recebe hoje o equivalente a um salário
mínimo Sobre os cargos em comissão que ocupou, não sabe as
razões pelas quais eles foram extintos, tendo recebido, em cada
oportunidade, as respectivas verbas rescisórias (fls. 488).
As anotações na carteira de trabalho de MARCELO são vistas a fls.
491/495.
O corréu MARCELO foi ouvido novamente na Promotoria de
Justiça: quando o depoente exercia a função de assessor de atividade de fiscalização,
trabalhava na Casa da Agricultura e sua função era fiscalizar a regularidade da
vacinação na área rural, juntamente com um veterinário. Não sabe dizer por que a
presença do depoente se fazia necessária, em havendo um veterinário. Na função de
assessor administrativo I, o depoente trabalhava na Secretaria de Saúde, reportando
diretamente à Secretária de Saúde. Por determinação da Secretária, o depoente fazia
planilhas, preenchia e separava documentos, levava documentação de um lugar a outro,
entre outras tarefas relacionadas. Após ser exonerado em 2011, foi procurado pelo Dr.
Luciano, advogado. Não sabe dizer se o Dr. Luciano exercia alguma função na
administração municipal. Dr. Luciano apenas lhe disse que o cargo de fiscalização na
Casa da Agricultura seria extinto e que o depoente passaria a ocupar o cargo de assessor
administrativo I (fls. 504).
Analisando-se como se deu a situação narrada nos autos, ela é de

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inconcussa improbidade, pois OSMAR editou lei inconstitucional, nomeou servidores sem
o devido concurso público e, após a declaração de inconstitucionalidade pelo C. Órgão
Especial deste E. Tribunal, houve burla ao quanto lá decidido, voltando ele a contratar os
mesmos funcionários exonerados, ou como micro empresários ou novamente nomeando-os
para outros cargos cujo provimento também haveria de ser por concurso público.
A conduta do réu OSMAR é contumaz, pois além de ter assessoria
jurídica para evitar a contratação de funcionários para cargos de direção, chefia e
assessoramento sem que a função por eles exercida tenha essa característica, desrespeitou
ordem judicial, em verdadeiro “rabo de arraia” na norma constitucional.
Houve irregularidade já na primeira contratação e, exonerado
MARCELO, houve hiato de seis dias até nova nomeação, de modo que a ilegalidade
perdurou até regular aprovação em concurso público por MARCELO.
Deu-se evidente violação aos princípios da Administração Pública,
em especial os da legalidade, moralidade e impessoalidade, previstos no artigo 37, caput,
da Constituição Federal e que regem a Administração Pública.
Pese embora não haver descrição dos serviços atribuídos ao cargo
de “assessor administrativo I”, mas apenas da função anteriormente exercida, de “assessor
de atividades de fiscalização”, tenho como suficientes os depoimentos prestados por
MARCELO para se concluir não haver nenhuma atribuição de assessoramento, mas de
mero expediente, atividades técnicas passíveis de serem feitas por servidores aprovados em
concurso público.
Nada foi provado sobre eventual confiança depositada no corréu
MARCELO, imprescindível para funções desse jaez, nem especial peculiaridade no campo
de conhecimento para ser nomeado “assessor”.
Está claro, pois, que o corréu MARCELO não exercia qualquer
função de assessoramento, e, ainda que o nome do cargo assim fosse, as funções exercidas

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seriam mais bem enquadradas como as de atendente geral ou auxiliar de serviços.
Embora não se perquira sobre a possibilidade de nomeação do
autor a cargo em comissão, por estar sua análise coarctada pela discricionariedade
administrativa, não se pode desconsiderar os demais princípios que regem a administração
pública, em especial os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência.
À época em que nomeado, nada foi comprovado sobre notória
capacidade de MARCELO para assumir cargo como o em questão, daí não ter sido
atendido o interesse público.
Está na Constituição Federal, art. 37, II, que o ingresso no serviço
público, a chamada investidura em cargo público, dependerá de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
E o inciso III estabelece que as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a
serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Como visto, os réus fugiram desse ordenamento, do que,
evidentemente, não poderiam fugir, pois não houve concurso público nem houve exercício
de função de assessoramento, de modo que o cargo deveria provido por concurso público
na forma do artigo 37, II da Constituição Federal.
Chega-se, pois, à conclusão inexorável de que a contratação não
poderia, nem podia prescindir de concurso público, descumprido o que determina a
Constituição Federal, descortinando-se ato de improbidade perpetrado pelos réus.

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A nomeação superou aquele limite constitucional, de que resulta
ofensa ao princípio da legalidade, que, é evidente, chega a comprometer o princípio da
moralidade administrativa, a resultar na tipificação da conduta nos artigos 9, caput e 11,
caput, da Lei 8.429/92 porque, em suma, deixaram os réus de cumprir determinação que a
Constituição Federal os obrigava a cumprir ao contratar servidor sem certame público
quando a situação assim impunha, violados os princípios previstos no artigo 37, caput, da
Constituição Federal.
Impossível, pois, refugir ao decreto de procedência da ação, motivo
por que reformo a r. sentença e acolho em parte o pedido do Ministério Público.
De fato, não é possível alijar a responsabilidade do corréu
MARCELO pelos fatos narrados na inicial, ao menos nessa segunda nomeação, por ser
possível concluir por ter ele ciência de que sua segunda nomeação correu ao arrepio da lei.
O que poderia ser alegado quanto à primeira nomeação fica
escoteiro quanto à segunda, pois patente a irregularidade na recontratação de MARCELO.
Os réus agiram com dolo, devidamente demonstrado nos autos,
pois ambos concorreram para infringir a lei e prover cargo público sem o devido concurso.
Isso considerado, diante do quanto dos autos consta, não há como
se afastar os atos característicos de improbidade administrativa.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes define improbidade
administrativa como a falta de probidade, desonestidade, maldade, perversidade. Para o
autor, atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e
definidamente tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios
constitucionais e legais da administração pública, independentemente de
importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário

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público14.
Para suporte a essa assertiva, tem-se o teor do art. 37 da
Constituição Federal a cobrar dos Administradores Públicos comportamento
ético, perfilado com o interesse público e dentro dos parâmetros legais: a
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência (...).
Wallace
Paiva
Martins
Júnior,
em
seu
Probidade
Administrativa, Editora Saraiva, 2001) é elucidativo sobre o assunto: A probidade
administrativa é subprincípio decorrente da moralidade administrativa e dever dos
agentes públicos, garantindo o direito público subjetivo acima destacado,
atendendo à ideia de honestidade entre meios e fins empregados pela
Administração Pública e seus agentes, influenciada por valores convergentes à
noção de boa administração e de finalidade pública, bem como ao cumprimento
de regras éticas administrativas que manifestem a vocação institucional do órgão
ou entidade administrativa, preservando valores materiais e morais da
Administração Pública e exigindo de seus agentes atuação conformada com os
princípios e deveres do exercício da função pública. Exsurge a probidade
administrativa como instrumento de atuação do princípio da moralidade
administrativa
(e
dos
demais
princípios
contribuintes
ou
elementares:
impessoalidade, publicidade, imparcialidade, finalidade, razoabilidade) por meio
de proibição de comportamentos infringentes.
Assim, impossível refugir à procedência do pleito autoral, de
modo a ser caso de se analisar, agora, sobre dosimetria das sanções.
Perfilho
o
entendimento
de
haver
faculdade,
não
obrigatoriedade, de serem aplicadas todas as penalidades do artigo 12, III, da Lei
no 8.429/92, de forma cumulada.
14 Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Atlas, 2006, pág. 2.738.

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É verdadeira situação de dosimetria na reprimenda,
consideradas as circunstâncias legais perante a prática ímproba, a se resguardar
proporcionalidade entre esta, a extensão do dano, o eventual proveito
decorrente, para perfeita adequação da pena, medindo-a em conformidade com
toda a conduta e com os resultados lesivos dela decorrentes.
Mensura-se a gravidade do ilícito em todos os seus ângulos,
como acima considerei, para imposição de uma ou mais das sanções. Fosse
impositivo aplicar todas as sanções, não haveria como não aplicar qualquer delas
quando a situação não a comportasse. Veja-se, p.ex., situações de óbito do réu,
em que perduram somente as penas pecuniárias.
Então, além das penas já impostas a OSMAR, é caso de lhe
impor o ressarcimento do prejuízo, devendo ambos os réus suportar o
pagamento da diferença entre o vencimento percebido por MARCELO no cargo
de “assessor administrativo I” e o cargo de auxiliar de serviços ou correlato, o
qual efetivamente era exercido por MARCELO.
A justificativa a tanto vem de ser fato indisputado ter ele
prestado serviço, mas não no cargo para o qual nomeado e sem atribuição de
funções de chefia ou assessoramento.
Houve, então, enriquecimento ilícito, pois recebeu por
referência mais alta, de cargos em comissão com atribuição de maiores
responsabilidades, enquanto efetivamente trabalhou como auxiliar geral, em
regime de subordinação, com evidente prejuízo ao erário municipal.
Cabe, no entanto, a cominação de outras sanções porque,
como já observei, o réu OSMAR foi contumaz em suas condutas, tendo infringido
a lei reiteradamente, com vistas a interesses pessoais, daí ser caso também de
perda de função pública que esteja exercendo à época do trânsito em julgado

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desta condenação.
Para a fixação das penas considerei a natureza, a gravidade
e as consequências da infração, obedecidos os princípios da proporcionalidade e
da razoabilidade.
Dou provimento em parte ao recurso do autor, desprovido o
do réu.
BORELLI THOMAZ
Relator