Tribunal: TJSP
Processo: 3004472-95.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – Inconformismo diante de decisão que deferiu pleito de tutela provisória de urgência, consistente na suspensão de exigibilidade do ICMS incidente sobre tarifas "TUST" e "TUSD" no serviço de fornecimento de energia elétrica – Estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela de urgência, tendo em vista que há perigo na demora da prestação

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – Inconformismo diante de decisão que deferiu pleito de tutela provisória de urgência, consistente na suspensão de exigibilidade do ICMS incidente sobre tarifas "TUST" e "TUSD" no serviço de fornecimento de energia elétrica – Estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela de urgência, tendo em vista que há perigo na demora da prestação jurisdicional e a jurisprudência corrobora o entendimento de que a TUST e a TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS - Jurisprudência do STJ e deste Tribunal – IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000, com a determinação de suspensão dos processos acerca do tema em debate, não impede a concessão da tutela provisória de urgência, nos moldes do art. 982, §2o, do CPC – Decisão mantida.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785919
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3004472-95.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado ANHEMBI TÊNIS CLUBE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o 3o juiz., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3004472-95.2020.8.26.0000 -Voto no 25318 (AHC)
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VOTO No 25318
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3004472-95.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: ANHEMBI TÊNIS CLUBE
Juiz de 1a Instância: Randolfo Ferraz de Campos
AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS Inconformismo
diante de decisão que deferiu pleito de tutela provisória de
urgência, consistente na suspensão de exigibilidade do
ICMS incidente sobre tarifas “TUST” e “TUSD” no serviço
de fornecimento de energia elétrica Estão presentes os
requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela de
urgência, tendo em vista que há perigo na demora da
prestação jurisdicional e a jurisprudência corrobora o
entendimento de que a TUST e a TUSD devem ser
excluídas da base de cálculo do ICMS - Jurisprudência do
STJ
e
deste
Tribunal

IRDR
no
2246948-26.2016.8.26.0000,
com
a
determinação
de
suspensão dos processos acerca do tema em debate, não
impede a concessão da tutela provisória de urgência, nos
moldes do art. 982, §2o, do CPC Decisão mantida.
Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
com pedido de efeito suspensivo, interposto contra a decisão de fls.
60/63, proferida nos autos de ação declaratória c/c pedido de restituição
de indébito tributário, que deferiu tutela provisória de urgência para
determinar à ré que afaste da base de cálculo do ICMS recolhido pelo
autor a TUST e a TUSD, adotando as providências necessárias para que a
fornecedora de energia elétrica não inclua as tarifas naquela base de
cálculo, abstendo-se de efetuar eventuais cobranças em sede de
execução fiscal ou de incluir débitos no CADIN e demais órgãos de
apontamento de devedores.

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A agravante alega, em síntese, que não estão
presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência,
notadamente no que diz respeito à plausibilidade do direito alegado, uma
vez que a questão está muito longe de ser pacificada (recentemente, o
Superior Tribunal de Justiça afetou ao regime de julgamento de
demandas repetitivas, na forma do art. 1036 do CPC, pelo ProAfT nos
Embargos de Divergência em REsp no 1.163.020-RS, e as ações
encontram-se suspensas no TJSP, por decisão proferida no bojo do IRDR
no
2246948-26.2016.8.26.0000);
bem
como
o
perigo
de
irreversibilidade, pois na hipótese de improcedência da ação, não poderá
cobrar os valores do contribuinte, pois este foi impedido de lançar o
imposto em razão da decisão ora combatida.
Em sede de análise preliminar, foi indeferido o
efeito suspensivo à r. decisão agravada (fls. 16/19).
Contraminuta a fls. 27/33.
É o relatório.
O recurso deve ser desprovido.
A decisão neste momento há de se restringir
aos requisitos ensejadores da tutela provisória de urgência, para que,
respeitando o mérito da ação a ser analisado em primeiro grau, não haja
supressão de instância.
Sob
esse
ângulo,
constata-se
que
estão
presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada, quais
sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ao resultado útil do
processo.

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Isso porque, há perigo na demora da prestação
jurisdicional, ocasionando cobranças indevidas ao agravado, e a
jurisprudência corrobora o entendimento de que a TUSD e a TUST devem
ser excluídas da base de cálculo do ICMS.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS
SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
CIRCULAÇÃO
JURÍDICA
DA
MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a
incidência de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do
CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na
medida da pretensão deduzida, conforme se
depreende da análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos
recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe
14/8/2012), de que o consumidor final de
energia elétrica tem legitimidade ativa para
propor
ação
declaratória
cumulada
com
repetição de indébito que tenha por escopo
afastar a incidência de ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada de energia elétrica.

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4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula
166/STJ reconhece que 'não constitui fato
gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente,
não fazem parte da base de cálculo do ICMS a
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
11/06/2013,
DJe
19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013;
AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.
Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp
1408485/SC,
Rel.
Ministro
HUMBERTO
MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
12/05/2015, DJe 19/05/2015).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS.
EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
ILEGITIMIDADE.
PRECEDENTES.
CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO
ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de o
contribuinte pagar ICMS sobre os valores
cobrados pela transmissão e distribuição de
energia elétrica, denominados no Estado de
Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD
(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica).
2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos
recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe
14/8/2012) que o consumidor final de energia
elétrica tem legitimidade ativa para propor
ação declaratória cumulada com repetição de
indébito que tenha por escopo afastar a
incidência
de
ICMS
sobre
a
demanda
contratada e não utilizada de energia elétrica.

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Agravo de Instrumento no 3004472-95.2020.8.26.0000 -Voto no 25318 (AHC)
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3. A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça firmou entendimento de que, nos casos
de discussão sobre a cobrança de ICMS, a
legitimidade passiva é do Estado, e não da
concessionária
de
energia
elétrica.
Precedentes.
4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não
constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento
do
mesmo
contribuinte".
Assim, por evidente, não fazem parte da base
de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e
a
TUSD
(Taxa
de
Uso
do
Sistema
de
Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes.
Embargos de declaração acolhidos em parte,
sem efeitos infringentes, tão somente para
reconhecer a legitimidade ativa ad causam do
consumidor final”. (EDcl no AgRg no REsp
1359399/MG,
Rel.
Ministro
HUMBERTO
MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
27/08/2013, DJe 06/09/2013).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS.
EMPRESA
CONCESSIONÁRIA
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
ILEGITIMIDADE.
PRECEDENTES.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de o
contribuinte pagar ICMS sobre os valores
cobrados pela transmissão e distribuição de
energia elétrica, denominados no Estado de
Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD
(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica).
2.
A
jurisprudência
pacífica
do
Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento de
que, nos casos de discussão sobre a cobrança
de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e
não da concessionária de energia elétrica.
Precedentes.

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Agravo de Instrumento no 3004472-95.2020.8.26.0000 -Voto no 25318 (AHC)
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3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não
constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento
do
mesmo
contribuinte".
Assim, por evidente, não fazem parte da base
de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e
a
TUSD
(Taxa
de
Uso
do
Sistema
de
Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes.
Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp
1359399/MG,
Rel.
Ministro
HUMBERTO
MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
11/06/2013, DJe 19/06/2013).
Esse é o entendimento deste Tribunal de
Justiça:
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO
DE
PROCEDIMENTO
ORDINÁRIO
ICMS
INCIDÊNCIA SOBRE AS TARIFAS DE USO DE
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA
(TUST
E
TUSD)
PRETENSÃO
À
SUSPENSÃO DA COBRANÇA ANTECIPAÇÃO DOS
EFEITOS
DA
TUTELA
JURISDICIONAL
POSSIBILIDADE.
1.
Preliminarmente,
legitimidade
ativa
da
parte
agravante,
reconhecida.
2.
No
mérito,
é
indevida
a
incidência
de
ICMS,
sobre
as
Tarifas
de
Transmissão
de
Uso
de
Transmissão
e
Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD).
3. Precedentes da jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça. 4. Presença dos requisitos
do artigo 273 do CPC/73. 5. Decisão agravada
reformada, para antecipar os efeitos da tutela
jurisdicional e suspender a exigibilidade do
crédito tributário e os respectivos efeitos. 6.
Recurso
de
agravo
de
instrumento,
apresentado
pela
parte
autora,
provido”.
(Agravo
de
Instrumento
2260165-73.2015.8.26.0000;
Relator(a):
Francisco Bianco; Comarca: Araçatuba; Órgão
julgador: 5a Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 04/04/2016; Data de registro:
07/04/2016)

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Agravo de Instrumento no 3004472-95.2020.8.26.0000 -Voto no 25318 (AHC)
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“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória
c.c. repetição de indébito ICMS Energia elétrica
Não incidência sobre TUST e TUSD Legitimidade
ativa
do
consumidor
Excepcionalidade
do
serviço público objeto de concessão Tutela
antecipada
concedida
Configuração
dos
requisitos
necessários
para
concessão
da
medida. RECURSO NÃO PROVIDO. Antecipação
dos efeitos de tutela jurisdicional, para excluir
da base de cálculo do ICMS os valores cobrados
a título de TUSD e TUST, é viável ante a
comprovação dos pressupostos legais (art. 273
do
CPC),
de
acordo
com
orientação
jurisprudencial
dominante”.
(Agravo
de
Instrumento
2044781-20.2016.8.26.0000;
Relator(a): Vicente de Abreu Amadei; Comarca:
São Paulo; Órgão julgador: 1a Câmara de
Direito
Público;
Data
do
julgamento:
05/04/2016; Data de registro: 07/04/2016)
“Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação
Declaratória c.c. Repetição de Indébito, deferiu
antecipação de tutela para que a ré exclua as
tarifas denominadas TUST e TUSD da base de
cálculo do ICMS lançado contra as requerentes.
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo
uso da rede geradora de energia, ou pelo uso
do sistema de distribuição. Jurisprudência que
se vem firmando no sentido da não inclusão na
base de cálculo do ICMS dos valores das
referidas tarifas. Recurso improvido”. (Agravo
de Instrumento 2196345-17.2014.8.26.0000;
Relator(a): Aroldo Viotti; Comarca: São Paulo;
Órgão julgador: 11a Câmara de Direito Público;
Data do julgamento: 18/11/2014; Data de
registro: 24/11/2014).
Ressalte-se que a admissão do incidente de
resolução
de
demandas
repetitivas
registrado
sob
o
no
2246948-26.2016.8.26.0000, com a determinação de suspensão dos
processos acerca do tema em debate, não impede a concessão da tutela
provisória de urgência, nos moldes do art. 982, §2o, do CPC.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
nego
provimento ao recurso, mantida a r. decisão tal como proferida.

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OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator