Tribunal: TJSP
Processo: 1014330-59.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
Apelação Cível - Ação Anulatória - ICMS - Declaração de inidoneidade - Os efeitos devem ser posteriores à publicação oficial da declaração de inidoneidade - Inexistência de elementos que indiquem a má-fé - Inexistência de informações relativas à inidoneidade à época das relações comerciais - Comprovação da efetiva realização das operações mercantis - Sentença mantida - Recursos oficial e da

Ementa:
Apelação Cível - Ação Anulatória - ICMS - Declaração de inidoneidade - Os efeitos devem ser posteriores à publicação oficial da declaração de inidoneidade - Inexistência de elementos que indiquem a má-fé - Inexistência de informações relativas à inidoneidade à época das relações comerciais - Comprovação da efetiva realização das operações mercantis - Sentença mantida - Recursos oficial e da Fazenda não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000489580
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1014330-59.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS RIO PARDO LTDA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
MARREY UINT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1014330-59.2019.8.26.0053 -Voto no
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Apelação / Remessa Necessária no 1014330-59.2019.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Indústria e Comércio de Plásticos Rio Pardo Ltda
Comarca: São Paulo
Voto no 39786
Apelação Cível - Ação Anulatória - ICMS - Declaração de
inidoneidade - Os efeitos devem ser posteriores à
publicação oficial da declaração de inidoneidade -
Inexistência de elementos que indiquem a má-fé -
Inexistência de informações relativas à inidoneidade à
época das relações comerciais - Comprovação da efetiva
realização das operações mercantis - Sentença mantida -
Recursos oficial e da Fazenda não providos.
Trata-se de ação proposta por Indústria e
Comércio de Plásticos Rio Pardo Ltda. em face da Fazenda Pública
do Estado de São Paulo, objetivando a anulação do Auto de
Infração e Imposição de Multa AIIM no 4.099.953-1.
Sustenta, em síntese, a ilegalidade das multas
por
ela
aplicadas,
vez
que,
embora
tenha
ocorrido
a
desconsideração de notas fiscais emitidas por empresa fornecedora
declarada inidônea, as operações de compra e venda nelas
expressas
efetivamente
ocorreram,
a
dita
declaração
de
inidoneidade foi feita posteriormente a tais operações e há
necessidade de se observar o princípio da boa-fé de terceiros nas

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relações tributárias.
A r. sentença de fls. 458/463, prolatada pelo
MM. Juiz Emílio Migliano Neto, julgou procedente o pedido, para
anular o aludido auto de infração, condenando a Ré ao pagamento
das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios
fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Recorre a vencida (fls. 470/491), postulando a
reforma do julgado. Reitera sua linha de argumentação sustentando,
em síntese, a legalidade dos atos impugnados, vez que a Apelada
deixou de se certificar acerca da regularidade fiscal da empresa
posteriormente declarada inidônea e não comprovou a efetiva
realização das operações comerciais. Por fim, pugna pelo
reconhecimento de solidariedade pelo pagamento do tributo
sonegado.
Contrarrazões às fls. 503/520.
É o relatório.
Considera-se o reexame necessário nos termos
do art. 14, §1o, da Lei no 12.016/2009.
Adentrando ao mérito principal, em casos
como o presente, há que ser observado com relevância o princípio
da boa-fé, não podendo certos atos jurídicos como a emissão de
notas fiscais por empresa posteriormente considerada inidônea ter
eficácia contra terceiros de boa-fé, pois a estes falta o poder de

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polícia para fiscalizar de maneira qualificada os demais contribuintes.
Cominar multa à Autora quando a empresa
fornecedora, na época da emissão das notas questionadas,
aparentemente nada tinha de irregular, é infligir a ela obrigação
tributária acessória de maneira desproporcional, já que tal apuração
cabe por competência como inclusive coube ao Fisco.
Assim, e se comprovado que as notas fiscais
declaradas inidôneas deram entrada física e efetiva de mercadorias
no estabelecimento do contribuinte, tem-se configurada a sua boa-
fé, razão suficiente para minar a pretensão de aplicação de multa
pela posterior desconsideração de certas notas fiscais.
Neste
caso,
aplica-se
analogicamente
o
disposto no artigo 82, parágrafo único, da Lei Federal no 9.430/96:
“Art.
82.
Além
das
demais
hipóteses
de
inidoneidade
de
documentos
previstos
na
legislação, não produzirá efeitos tributários em
favor de terceiros interessados, o documento
emitido por essa pessoa jurídica cuja inscrição no
Cadastro
Geral
de
Contribuintes
tenha
sido
considerada ou declarada inapta.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se
aplica aos casos em que o adquirente de bens,
direitos e mercadorias ou o tomador de serviços
comprovarem a efetivação do pagamento do
preço respectivo e o recebimento dos bens,
direitos e mercadorias ou utilização dos serviços.”
(grifos nossos)
Se,
no
âmbito
federal,
mesmo
com
a
declaração posterior de inidoneidade de certos documentos, é

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possível a manutenção de seus efeitos em favor de terceiros, quando
comprovada a hipótese do parágrafo único acima transcrito,
quanto mais em relação aos efeitos nocivos, que geram pretensão
punitiva como a discutida nos autos de infração guerreados.
Esse inclusive o entendimento de José Eduardo
Soares de Melo (“ICMS Teoria e Prática”, 9a. Ed, Dialética, SP, 2006):
"Ressalte-se que a inidoneidade dos fornecedores
dos
bens
e
serviços
não
pode,
pura
e
simplesmente, redundar em conseqüentes glosas
de créditos na escrita fiscal dos adquirentes dos
bens e tomadores dos serviços, se estes ignoram tal
situação, isto é, se não houve publicação formal
(oficial), do respectivo ato fazendário de bloqueio
de inscrição fiscal.
Embora se argumente que o ato administrativo
concernente à inidoneidade documental tem
natureza
meramente
declaratória
de
irregularidade, é imprescindível sua publicação
para projetar os pretendidos efeitos jurídicos e não
serem promovidos, unicamente "interna corporis”.
As Constituições Federal - art. 37 - e Estadual (SP) -
art. III - são categóricas em impor a Administração
obediência ao -princípio da publicidade- de seus
atos, em prestígio aos princípios da lealdade,
evitação
de
surpresa,
em
plena
e
total
transparência, própria de uma nação liberal e
democrática.
Como é público e notório, - a publicidade é a
divulgação oficial do ato para conhecimento
público e início de seus efeitos externos. Daí porque
as leis, atos e contratos administrativos, que
produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos
que
as
emitem,
exigem
publicidade
para
adquirirem validade universal, isto é, perante partes
e terceiros- (Hely Lopes Meirelles).
Por decorrência lógica, os procedimentos dos
contribuintes - tomadores de créditos de ICMS -
antes que seja promovida publicação oficial da
declaração de inidoneidade, da inexistência do
estabelecimento e do bloqueio de inscrição etc.
encontram-se amparados pelos princípios que

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resguardam o direito adquirido e o ato jurídico
perfeito.”
(...)
"A existência de negócio jurídico (aquisição de
mercadorias e prestações de serviços de transporte
e de comunicações) é fundamental para o gozo
dos créditos do ICMS. Tratando-se de operações e
prestações
realizadas
e
comprovadas
pelo
contribuinte, que estejam inseridas numa cadeia
negocial, não há que se impedir o direito ao
crédito, sob a assertiva fiscalista de que o emitente
das notas fiscais é inidôneo (art. 23 da LC 87/96).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de
Justiça prestigia o contribuinte de boa-fé, reconhecendo-lhe até
mesmo o direito a crédito fiscal se comprovada a efetiva realização
da compra:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO. ICMS. COMPENSAÇÃO LASTREADA EM
NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. VENDEDOR DE BOA-FÉ.
ALEGADA OFENSA AOS ARTIGOS 165 C/C O 458, II E
III, 535, II, TODOS DO CPC, BEM COMO AOS
ARTIGOS 136 E 150 DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA.
Ao tribunal toca decidir a matéria impugnada e
devolvida. A função teleológica da decisão judicial
é a de compor, precipuamente, litígios. Não é
peça
acadêmica
ou
doutrinária,
tampouco
destina-se a responder a argumentos, à guisa de
quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se
o
sistema
com
a
solução
da
controvérsia,
observada a res in iudicium de ducta. Dessa forma,
não foram violados os artigos 165, 458, II e III, bem
como 535, II, do CPC. No tocante à alegada
violação dos artigos 136 e 150 do CTN, a
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento segundo o qual "as operações
realizadas com empresa posteriormente declarada
inidônea pelo Fisco devem ser consideradas
válidas, não se podendo penalizar a empresa
adquirente que agiu de boa-fé" (REsp 176.270/MG,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 04.06.2001).Agravo
regimental improvido. (AgRg. no REsp. 290.227, DJ
6.2.2006, p. 232).

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PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
CREDITAMENTO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE
POSTERIOR. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
CONSONÂNCIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Hipótese em que se analisa o aproveitamento de
créditos de ICMS provenientes de aquisição de
mercadorias por meio de nota fiscal declarada
inidônea posteriormente às operações.
2. O comerciante que adquire mercadoria, cuja
nota fiscal (emitida pela empresa vendedora)
tenha sido, posteriormente declarada inidônea, é
considerado terceiro de boa-fé, o que autoriza o
aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio
da não-cumulatividade, desde que demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada (em
observância ao disposto no artigo 136, do CTN),
sendo
certo
que
o
ato
declaratório
da
inidoneidade somente produz efeitos a partir de
sua publicação. (REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Seção, julgado em 14.4.2010, DJe
27.4.2010, rito do art. 543-C do CPC, e da Resolução
STJ 8/2008).
3. Assim, uma vez caracterizada a boa-fé do
adquirente em relação às notas fiscais declaradas
inidôneas após a celebração do negócio jurídico
(o qual fora efetivamente realizado), revela-se
legítimo o aproveitamento dos créditos de ICMS.
4. Agravo regimental não provido.
AgRg no Ag 1369817/MG, AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0209936-9,
Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES, Órgão
Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento
01/12/2011,
Data
da
Publicação/Fonte
DJe
07/12/2011.
(grifos nossos)
Esse entendimento já havia sido consignado no
Recurso Especial no 1.148.444/MG, de Relatoria do Ministro Luiz Fux,

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julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (artigo 543-C do
CPC):
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1.
O
comerciante
de
boa-fé
que
adquire
mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa
vendedora)
posteriormente
seja
declarada
inidônea, pode engendrar o aproveitamento do
crédito
do
ICMS
pelo
princípio
da
não-
cumulatividade,
uma
vez
demonstrada
a
veracidade
da
compra
e
venda
efetuada,
porquanto o ato declaratório da inidoneidade
somente produz efeitos a partir de sua publicação
(Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl
nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise
Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe
10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ
23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise
Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ
10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João
Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em
06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel.
Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda
Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp
196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira
Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp
89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda
Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé
reside na exigência, no momento da celebração
do negócio jurídico, da documentação pertinente
à assunção da regularidade do alienante, cuja
verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão
pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do
CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em

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contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do
agente ou do responsável e da efetividade,
natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que:
"(...)os demais atos de declaração de inidoneidade
foram publicados após a realização das operações
(f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas
inidôneas
têm
aparência
de
regularidade,
havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido
escrituradas no livro de registro de entradas (f.
35/162). No que toca à prova do pagamento, há,
nos autos, comprovantes de pagamento às
empresas cujas notas fiscais foram declaradas
inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a
matéria incontroversa, como admite o fisco e
entende o Conselho de Contribuintes."
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas
fiscais declaradas inidôneas após a celebração do
negócio
jurídico
(o
qual
fora
efetivamente
realizado), uma vez caracterizada, legitima o
aproveitamento dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie,
uma vez que a insurgência especial fazendária
reside na tese de que o reconhecimento, na seara
administrativa, da inidoneidade das notas fiscais
opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do
terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor
do artigo 136, do CTN.
6.
Recurso
especial
desprovido.
Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e
da Resolução STJ 08/2008.
REsp
1148444/MG,
RECURSO
ESPECIAL
2009/0014382-6, Relator Ministro LUIZ FUX, Órgão
Julgador PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento
14/04/2010,
Data
da
Publicação/Fonte
DJe
27/04/2010 RDTAPET vol. 26 p. 199 RT vol. 899 p. 171.
No presente caso, a produção documental dos
autos pode comprovar a efetiva realização das operações
mercantis com a empresa declarada inidônea, tendo em vista a
emissão denotas fiscais tidas por regulares à época e o pagamento
do preço em relação aos produtos (fls. 40 e seguintes).

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Nesse cenário, impõe-se a desconsideração da
multa relativa à posterior desconsideração por inidoneidade das
notas fiscais discutidas.
E nem se indique a pretensa existência de
solidariedade entre a empresa e a fornecedora declarada inidônea,
tendo em vista que, ainda que fosse o caso, o auto de infração não
atribuiu à empresa Apelada qualquer cobrança originária de
impostos, e não pôde a Fazenda comprovar, como era seu ônus, a
existência de má-fé. Aliás, sequer contestou diretamente a
veracidade dos documentos contábeis da empresa ou produziu
prova bastante a afastá-la.
Assim, mantida a sentença.
Diante
da
tutela
recursal,
e
além
da
condenação já estipulada em Primeiro Grau, ficam majorados os
honorários advocatícios no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), por
equidade, observado o art. 85, §8o, do NCPC.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que
é pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min.
Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).
Anote-se que eventuais recursos interpostos

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contra este julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, nos termos
da Resolução n.o 549/2011, ficando as partes intimadas desde já a
apresentarem manifestação em caso de oposição.
Diante do exposto, nega-se provimento aos
recursos oficial e da Fazenda.
MARREY UINT
Relator