Tribunal: TJSP
Processo: 1500076-64.2019.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Laudo pericial que atestou a ilicitude da substância apreendida – cocaína – , de uso e comercialização proscritos no país. Policiais militares, depois de receberem diversas denúncias anônimas apontando o tráfico de drogas no

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Laudo pericial que atestou a ilicitude da substância apreendida – cocaína – , de uso e comercialização proscritos no país. Policiais militares, depois de receberem diversas denúncias anônimas apontando o tráfico de drogas no local do fato, surpreenderam o réu na posse de cinquenta e cinco porções de cocaína (14,74g) e de dez reais em dinheiro, logo após ele tentar dispensar referida droga e fugir a pé. Acusado, silente na fase policial, negou em juízo seu envolvimento com o tráfico de drogas e alegou flagrante forjado. Negativa judicial isolada nos autos. Condenação mantida.
PENAS. Base fixada no mínimo legal e, a seguir, tornada definitiva, à míngua de atenuantes, agravantes e causas especiais de diminuição e aumento. PRIVILÉGIO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A existência de inquéritos policiais ou processos penais em andamento, embora não seja hábil à configuração dos maus antecedentes e da reincidência, demonstram que o agente se dedicava a atividades criminosas, afastando a incidência do privilégio previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Precedentes. Penas mantidas.
REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial fechado, ante a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido – 55 porções de cocaína – e pelas circunstâncias em que o crime foi praticado, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS LEGAIS. Incabíveis a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e o sursis penal, ante a gravidade concreta do crime em julgamento, a absoluta incompatibilidade de tais benesses com o regime de pena cabível e a insuficiência delas à prevenção e à repressão do delito. Além disso, o acusado teve a pena corporal fixada em patamar superior a quatro anos.
Recurso defensivo desprovido, com expedição de ofício de recomendação em desfavor do acusado.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372731
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500076-64.2019.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que é apelante ELTON DE
SOUZA RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, por maioria de votos. Vencido o 3o Juiz, Des. Ricardo Sale
Júnior, que dava parcial provimento ao recurso e declara., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO:
007001
APELAÇÃO:
1500076-64.2019.8.26.0557
APELANTE:
ELTON DE SOUZA RODRIGUES
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
BARRETOS 2a VARA CRIMINAL
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS
ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria
bem demonstradas nos autos. Laudo pericial que atestou a
ilicitude da substância apreendida
cocaína
, de uso e
comercialização proscritos no país. Policiais militares, depois de
receberem diversas denúncias anônimas apontando o tráfico de
drogas no local do fato, surpreenderam o réu na posse de
cinquenta e cinco porções de cocaína (14,74g) e de dez reais em
dinheiro, logo após ele tentar dispensar referida droga e fugir a pé.
Acusado, silente na fase policial, negou em juízo seu envolvimento
com o tráfico de drogas e alegou flagrante forjado. Negativa
judicial isolada nos autos. Condenação mantida.
PENAS. Base fixada no mínimo legal e, a seguir, tornada definitiva,
à míngua de atenuantes, agravantes e causas especiais de
diminuição
e
aumento.
PRIVILÉGIO.
APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. A existência de inquéritos policiais ou
processos penais em andamento, embora não seja hábil à
configuração
dos
maus
antecedentes
e
da
reincidência,
demonstram que o agente se dedicava a atividades criminosas,
afastando a incidência do privilégio previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06. Precedentes. Penas mantidas.
REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial fechado, ante
a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pela
quantidade e natureza do entorpecente apreendido 55 porções
de cocaína e pelas circunstâncias em que o crime foi praticado,
com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao
menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS LEGAIS. Incabíveis a substituição da pena corporal
por restritiva de direitos e o sursis penal, ante a gravidade
concreta do crime em julgamento, a absoluta incompatibilidade de
tais benesses com o regime de pena cabível e a insuficiência delas
à prevenção e à repressão do delito. Além disso, o acusado teve a
pena corporal fixada em patamar superior a quatro anos.
Recurso defensivo desprovido, com expedição de ofício de
recomendação em desfavor do acusado.
A respeitável sentença de fls. 113/116, cujo
relatório se adota, julgou procedente a pretensão acusatória para condenar ELTON

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DE SOUZA RODRIGUES às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos, como incurso no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, decretado o perdimento, em favor da União, do valor
apreendido, nos termos do artigo 63, caput (redação original), da referida Lei,
mantida sua prisão cautelar.
Inconformado, apela o acusado.
Busca a absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente, requer a aplicação do privilégio previsto no artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas, com a redução das penas no percentual máximo de dois
terços, a fixação de regime inicial mais brando e, por fim, a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos (fls. 121/127).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 130/135),
contando os autos com respeitável parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça,
pelo desprovimento do apelo (fls. 173/177).
É o relatório.
Pelo que consta dos autos, o acusado foi
condenado por tráfico ilícito de entorpecentes porque, no dia 19 de janeiro de
2019, por volta das 22h30min, na Rua Cecília Piani, 258, bairro Dom Bosco, cidade
de Barretos/SP, trazia consigo, para fins de tráfico, 55 (cinquenta e cinco) porções
de cocaína, com peso líquido de 14,74g (quatorze gramas e setenta e quatro
centigramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

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regulamentar, além da quantia de R$ 10,00 (dez reais) em dinheiro.
Segundo a denúncia (fls. 42/43), o apelante
Elton “estava no local (...) conhecido ponto de tráfico de entorpecentes, em poder das
drogas supramencionadas [14,74g de cocaína, fracionadas em cinquenta e cinco
porções] e de uma bateria automotiva, conversando com um indivíduo que estava no
veículo VW/Gol, placas GPX9574-Barretos/SP. Ao avistar a guarnição policial, Elton
se assustou e tentou empreender fuga, logo após soltar a bateria no chão e
arremessar um frasco plástico da cor azul para o alto. Devidamente capturado pelos
Policiais Militares, foi encontrada em seu poder a quantia de R$ 10,00 (...) e um
alicate. Realizada busca no local que o denunciado havia arremessado o frasco azul,
foi este localizado, sendo que em seu interior estavam cinquenta e cinco eppendorfs
contendo cocaína, em pó (...)”.
A materialidade da infração penal restou
bem demonstrada nos autos, à vista do auto de prisão em flagrante delito (fl. 1), do
boletim de ocorrência (fls. 6/8), do auto de exibição e apreensão (fl. 9), do laudo de
constatação provisória (fls. 15/16) e, sobretudo, do exame químico toxicológico,
que resultou positivo para metil benzoil ecgonina, a cocaína (fls. 35/36).
A
autoria,
de
igual
modo,
emergiu
induvidosa nos autos.
O apelante permaneceu silente na fase
policial (fl. 4) e, em juízo, negou o tráfico ilícito de entorpecentes. Disse que na

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data do fato, saiu de sua casa para comprar um refrigerante ao pai. Levou consigo
uma bateria automotiva, pois pretendia vendê-la a um amigo. Ao aproximar-se de
seu amigo, que estava num carro, os policiais também chegaram ao local. Colocou o
bem no chão e, após, foi abordado pelos policiais, algemado e colocado no interior
da viatura. Trazia consigo dez reais em dinheiro. Ato contínuo, um dos policiais
andou por cerca de cem metros, voltou com as drogas descritas na denúncia e
imputou-lhe a propriedade. Não conhece os policiais que efetuaram sua prisão e
não sofre perseguição policial (fls. 99 e 116).
Os policiais militares Anderson Arábia e
Everton Vilela da Silva narraram de forma segura, coesa e imparcial, em ambas as
fases da persecução penal, que na data do fato, estavam em patrulhamento
rotineiro quando receberam denúncias anônimas, via Copom, dando conta de que
três indivíduos promoviam o tráfico de drogas em determinado local e ocultavam
o entorpecente numa tubulação de água. Rumaram até o logradouro indicado, já
conhecido como ponto de venda de drogas, e avistaram um veículo VW/Gol
estacionado no local, cujo condutor conversava com o réu. Ao notar a aproximação
da viatura policial, o réu largou ao solo a bateria automotiva que trazia nas mãos,
arremessou para o alto um frasco e tentou fugir a pé. Desembarcaram da viatura,
saíram ao encalço do réu e o detiveram. Realizada busca pessoal, encontraram em
poder do réu dez reais em dinheiro. Localizado o frasco arremessado, verificaram
que havia em seu interior diversas porções de cocaína. Nada de ilícito foi
encontrado com o ocupante do veículo automotor. Indagado, o réu negou seu
envolvimento com o tráfico de drogas. Diante dos fatos, conduziram o réu à

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delegacia (fls. 2/3, 99 e 116).
Eis, de relevante, a prova coligida.
Como visto, o exame químico toxicológico
atestou a ilicitude da substância apreendida cocaína , de uso e comercialização
proscritos no país. Os policiais militares Anderson e Everton, depois de receberem
diversas denúncias anônimas apontando o tráfico de drogas no local do fato,
rumaram até o logradouro indicado e surpreenderam o réu na posse de cinquenta
e cinco porções de cocaína (14,74g) e de dez reais em dinheiro, logo após ele tentar
dispensar referida droga e fugir a pé.
E, ao contrário do sustentado pela douta
Defesa, não há motivo nos autos para negar crédito ao depoimento dos policiais
militares responsáveis pela diligência. Primeiro, porque a valoração do relato dos
agentes públicos deve ser feita pelo Estado-juiz como qualquer outra prova
testemunhal, em consonância e obediência ao sistema do livre convencimento
motivado (CPP, art. 155, caput), mesmo porque a condição de policial, por si só,
não põe em xeque o valor dessa prova. Ao revés, a condição de servidores públicos
empresta a seus depoimentos a presunção relativa de veracidade, não elidida
pela defesa, como lhe incumbiria (art. 156 do estatuto de ritos penais). Confiram-
se, a propósito, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste
Egrégio Tribunal de Justiça:
“São válidas como elemento probatório, desde que
em consonância com as demais provas dos autos, as

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declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra
testemunha.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no AREsp 875.769/ES,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 07/03/2017, DJe de
14/03/2017)
“É de se asseverar que o simples fato das
testemunhas de acusação serem policiais não é obstante para
que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que estes
sejam recebidos com reservas. Não estando impedidos e seus
depoimentos serão considerados como qualquer testemunha,
já que nenhuma razão tinham para falsearem a verdade, a
não ser cumprirem com seus deveres funcionais. É óbvio que
pelas múltiplas atividades desenvolvidas pelos policiais, seria
demasiado rigor exigir-se a pompa de testemunhas
presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso. Por outro lado, é de
sabença generalizada que, em locais onde se cometem os
delitos impera a lei do silêncio, principalmente em se tratando
de tóxicos” (TJSP, 3a Câm. Crim., Rel. Des. SEGURADO BRAZ,
RT 732/622).
Segundo,
porque
os
depoimentos
de
policiais compõem naturalmente o contexto probatório, sem que se apresentem, a
priori, inválidos ou desmerecidos, até por inexistirem indícios de que pudessem
ter interesse em causar gratuito e falso prejuízo ao acusado. Como toda e qualquer
pessoa, podem os agentes públicos servir como testemunha (CPP, artigo 202) e, no
caso dos autos, não há elementos a indicar qualquer animosidade dos policiais
militares que participaram da diligência, tampouco restou demonstrada alguma

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pretensão dos agentes em incriminar injustamente o acusado, que, apesar de ter
alegado flagrante forjado em juízo, não comprou a suposta ilegalidade contra si
praticada, como lhe competia (CPP, art. 156, caput). Nesse sentido, já decidiu o
Colendo Tribunal da Cidadania:
“Segundo entendimento reiterado desta Corte os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em
flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do
édito condenatório, quando em harmonia com as demais
provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo à defesa
demonstrar sua imprestabilidade” (STJ, Quinta Turma, Rel.
Min. RIBEIRO DANTAS, publicado no DJe de 11/10/2017).
(grifei)
“É assente nesta Corte o entendimento no sentido
de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus
de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não
ocorreu no presente caso.” (STJ, Quinta Turma, HC
393.516/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em
20/06/2017, DJe de 30/06/2017). (grifei)
Terceiro, porque o fato de os policiais
militares Anderson e Everton terem, em data anterior, efetuado a prisão
flagrancial do réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes não compromete,

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por si só, a validade de seus depoimentos. Ao revés, sinaliza que o réu vem se
dedicando ao comércio espúrio de entorpecentes, mesmo porque o próprio
acusado disse que não conhecia os policiais militares e, quando indagado em
audiência de instrução pelo MM. Juízo a quo, confirmou que não sofre perseguição
policial na cidade (fl. 99).
Perfeitamente adequada aos elementos
amealhados aos autos a brilhante e elucidativa valoração feita pelo MM. Juízo a quo
acerca da versão judicial do réu e do fato de ter sido ele preso em flagrante por
duas vezes, pelos mesmos policiais militares (fl. 114):
“Não há nos autos qualquer indício de que os
policiais tivessem motivos para levianamente incriminar o
réu, imputando-lhe a prática de crime do qual o sabiam
inocente. As circunstâncias da prisão do réu tornem evidente a
prática do delito. Ele foi visto em conhecido ponto de tráfico
dessa cidade a Rua Maria Cecília Piani na posse de 55
porções individuais de cocaína. As drogas estavam em poder
do réu e não há cem metros do local em que ele estava. Não é
minimamente crível a alegação de que o réu estava no local
dos fatos para comprar um simples refrigerante. A uma em
razão do local, conhecido como ponto de tráfico, a duas pelo
local da prisão, 22h30min, e a três porque nenhuma
testemunha veio a juízo para confirmá-la. Também não se
confirmou em juízo que a bateria que ele trazia consigo no dia
dos fatos seria vendida a um amigo. Nem o pai e nem o amigo
do réu compareceram em juízo para confirmar a alegação. A
prova seria simples e o ônus era do réu. O fato de ter sido

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preso duas vezes pelo mesmo policial, tal como alegado pela
Douta Defesa, não indica perseguição desse último, mas sim
que o réu é useiro e vezeiro na prática do tráfico e vem
fazendo desse delito o seu meio de subsistência. Mais não se
exige para a condenação.”
Não há motivos, pois, para negar a validade
dos depoimentos apresentados pelos policiais responsáveis pela verificação das
denúncias anônimas recebidas, pela prisão flagrancial do acusado e pela
apreensão do entorpecente e da quantia em dinheiro.
Nesse cenário, a negativa e versão judiciais
apresentadas pelo réu alegou que foi ao local para comprar refrigerante ao pai,
encontrou-se com um amigo, para quem pretendia vender uma bateria automotiva,
e, em seguida, foi abordado pelos policiais militares, algemado e colocado no interior
da viatura, sendo que um dos policiais apresentou as porções de cocaína e lhe atribui
a propriedade
, além de fantasiosas, sucumbiram à prova produzida pela
Acusação.
Assim, diante do conjunto probatório
coligido, que bem demonstrou a materialidade e a autoria delitivas, é de rigor a
manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de
entorpecentes (Lei no 11.343/06, art. 33, caput), não havendo que se falar em
insuficiência probatória.
Ressalto, por oportuno, que o crime de

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tráfico ilícito de entorpecente pode configurar-se com a prática de condutas
variadas e, como tipo misto alternativo que é, a adequação do comportamento a
qualquer um dos núcleos do tipo penal incriminador implica violação do bem
jurídico protegido, justificando a incidência da norma penal. Desnecessário, pois, o
flagrante no momento da efetiva tradição ou venda do entorpecente para
incidência do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. É dizer,
as condutas periféricas à efetiva comercialização, como trazer consigo, guardar,
transportar ou mesmo manter em depósito, por exemplo, são suficientes à
transgressão do proibido penalmente pelo tipo. Neste sentido, é o entendimento
firmado no Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“O crime de tráfico de drogas consuma-se pela
prática de qualquer uma das condutas descritas no art. 33 da
Lei 11.343/06, assim, considera-se típica não apenas a venda,
mas também o depósito e a guarda do entorpecentes, hipótese
dos autos.” (STJ, Quinta Turma, HC 210.746/SP, Rel. Min.
Gilson Dipp, j. em 26/06/2012, DJe de 01/08/2012)
Passo à análise das penas.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, porque
reputadas favoráveis as circunstâncias judiciais (Lei no 11.343/06, art. 42).
Na segunda etapa, ausentes atenuantes e
agravantes, as penas permaneceram inalteradas.

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Na terceira e última fase, à míngua de
causas especiais de diminuição e aumento, tornaram-se as penas do acusado
definitivas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
mínimos.
Consigno que, ao contrário do sustentado
pela douta Defesa, não era mesmo o caso de aplicação da especial causa de
diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, isto é, do
reconhecimento do crime de tráfico de drogas dito privilegiado. É que o acusado,
embora primário, possui envolvimento anterior com a prática de crimes, inclusive
responde a outro processo criminal em que lhe foi imputado o de tráfico
ilícito de entorpecentes (certidão de fls. 58/59 processo no 7702/17). E, como
cediço, a existência de processos criminais em andamento, apesar de não ser
inidônea ao reconhecimento da reincidência ou dos maus antecedentes, pode e
deve servir como elemento de convicção para aferir se o agente se dedica a
atividades criminosas, impedindo, por consequência, a aplicação do benefício em
questão. Nesse sentido, já decidiu tanto o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
como esta Egrégia Corte Paulista:
“A causa redutora de pena prevista no § 4o do art.
33, da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando
cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons
antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não
integrar
organização
criminosa.
De
acordo
com
a
jurisprudência desta Quinta Turma, é possível utilizar
processos em andamento para justificar o afastamento da

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benesse em questão quando comprovem que o agente se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes, como no caso dos
autos. Dessa forma, não resta evidenciado o constrangimento
ilegal, haja vista que o processo anterior que o paciente possui
é pela prática do delito de tráfico de drogas, e, assim sendo,
mesmo que na época dos fatos não houvesse o trânsito em
julgado, resta demonstrada a habitualidade na prática do
delito pelo paciente.” (STJ, Quinta Turma, HC 365.103/RJ, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 02/10/2018, DJe de
15/10/2018)
“APELAÇÃO
-
TRÁFICO
DE
DROGAS
-
Materialidade e autoria delitiva nitidamente demonstradas -
Defesa que sequer ataca a condenação, volvendo-se à pena e
regime - Reprimenda devidamente fixada - Processos em
andamento
que
embora
não
possam
ensejar
o
recrudescimento da pena, impedem a aplicação do redutor
previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 por demonstrar a
dedicação à atividade criminosa - Precedentes do STJ -
Fixação do regime inicial fechado que é medida de rigor -
Pena reclusiva superior a 04 anos, arredando a substituição
por restritivas de direitos, à margem de qualquer outra
questão - Recurso defensivo desprovido.” (TJSP, 4a Câmara de
Direito Criminal, Apelação no 0001837-59.2017.8.26.0628,
Rel. Des. Edison Brandão, j. em 27/11/2018, DJe de
03/12/2018)
O
regime inicial fechado deve ser
mantido.

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De proêmio, não se ignora a decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
111.840/ES, em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 (com a redação trazida pela Lei no 11.464/07), dispositivo normativo
este que determinara a fixação do regime inicial fechado às pessoas condenadas
pelo crime tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, tal decisão, além de ter sido
tomada incidenter tantum, afastou a constitucionalidade da norma que impunha ao
juiz a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para tal crime. A tal
se limitou, com a observação de que o Estado-juiz deve adotar as regras da
individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), com aplicação, inclusive, do disposto
no artigo 33, §§ 2 e 3o, do Código Penal. Em outras palavras, a Suprema Corte
brasileira não vedou a fixação do regime inicial mais rigoroso ao crime de tráfico
ilícito de entorpecentes quando as circunstâncias do caso concreto assim o
recomendarem, impondo-se também no crime em questão, segundo o citado
precedente, que o magistrado aplique o regime inicial mais adequado ao caso
concreto, segundo as regras gerais da individualização da pena.
No caso dos autos, a devida reprovabilidade
da conduta do acusado, concretamente aferida dos elementos dos autos, não
permite o abrandamento do regime prisional. Veja-se que as circunstâncias do
crime e a gravidade da conduta posse de 14,74g de cocaína e de R$ 10,00 em
dinheiro, em local conhecido como ponto intenso de venda de drogas, com
registro de diversas denúncias anônimas colocam em perigo grande número
de consumidores e tornam acessíveis drogas de efeitos extremamente deletérios a

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pessoas que não teriam alcance ao entorpecente se encontrassem maior
dificuldade em sua aquisição, o que demonstra a intensidade da violação do bem
jurídico protegido pela norma penal, evidenciando a necessidade da adequada
resposta estatal. Aliás, o tráfico ilícito de entorpecentes é o grande mal da
sociedade contemporânea; faz adoecer, de forma grave e muitas vezes irreversível,
parte expressiva da população; instiga e propicia a prática de vários outros delitos,
até mais graves; vitima a juventude e prejudica o seu desenvolvimento; desagrega
famílias e relacionamentos; multiplica a indigência. Confira-se, a propósito,
entendimento firmado no Excelso Supremo Tribunal Federal:
“A valoração negativa da quantidade, natureza e
diversidade do entorpecente apreendido representa fator
suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade mais gravoso (...)”. (STF, Segunda
Turma, HC 131.761/SC, Relatora Min.a Carmen Lucia, j. em
02/02/2016)
Incabível, até pelo montante da pena
corporal, superior a quatro anos, a concessão de sursis penal ou de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, benesses previstas a
delitos de menor potencial ofensivo, e não a crimes hediondos ou equiparados. Há
de se ressaltar, ainda, que a natureza e gravidade concreta do delito de tráfico de
entorpecentes, acima destacados, impedem a aplicação das penas alternativas.
Além da frontal incompatibilidade com o regime prisional adequado ao delito
(inicial fechado), não se reconhece como preenchidos os requisitos cumulativos

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dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, na medida em que se evidenciam
insuficientes a substituição punitiva e a suspensão da pena à vista do elevado grau
de reprovabilidade da conduta.
E, comprovado o tráfico ilícito de drogas, o
perdimento do valor apreendido deve ser mantido, por se tratar de produto do
crime, nos termos do artigo 63, caput (na redação original), da Lei de Drogas.
Por fim, mantenho a prisão cautelar do
acusado, por ser cabível na espécie (CPP, art. 313, I) e porque subsistentes os
motivos que legitimaram sua decretação (CPP, art. 312, caput), sobretudo para
garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, como bem
destacado pelo MM. Juízo a quo (fl. 115), reforçados agora pelo julgamento deste
recurso.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO.
Recomende-se o réu no estabelecimento
onde se encontra.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500076-64.2019 Barretos
Apelante: Elton de Souza Rodrigues
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO no 22.318
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando provimento parcial ao recurso, conforme
entendimento abaixo esposado.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 113/116, cujo relatório se adota, que
julgou procedente a denúncia para condenar ELTON DE SOUZA
RODRIGUES como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado,
bem como pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
mínimo legal.
Pretende, com o presente recurso (fls.
121/127), a reforma da r. sentença recorrida, objetivando sua
absolvição,
sob o fundamento da insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor do artigo 33, § 4o,
da Lei de Drogas no percentual máximo de 2/3 (dois terços), a

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fixação de regime prisional mais brando para início de cumprimento
de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Com efeito, respeitando posicionamento
diverso, mantenho a condenação do apelante nos exatos termos da
r. sentença, fazendo reparo, contudo, na dosimetria da reprimenda
e regime prisional para início de cumprimento de pena, nos termos
abaixo expostos.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 19 de janeiro de 2019,
por volta das 22h30min, na Rua Cecília Piani, 258, bairro Dom
Bosco, cidade de Barretos/SP, trazia consigo, para fins de tráfico,
55 (cinquenta e cinco) porções de cocaína, com peso líquido de
14,74g (quatorze gramas e setenta e quatro centigramas), sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, além da quantia de R$ 10,00 (dez reais) em dinheiro.
Os
depoimentos
prestados
pelas
testemunhas, tanto perante a autoridade policial, como em Juízo
(mídia audiovisual), foram suficientes para atestar a prática do
crime de tráfico ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além disso,
a materialidade do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, está comprovada nos autos pelo laudo positivo do
exame químico-toxicológico (fls. 35/36).

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Assim, a conduta da apelante se amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, a conduta de “trazer consigo” substância
entorpecente,
“sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar”.
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, que se mostra o
mais adequado ao caso em comento, nos termos do artigo 42 da
Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 59 e 68, ambos do Código Penal,
tendo em vista as circunstâncias judiciais favoráveis do apelante.
Na
segunda
fase,
à
míngua
de
circunstâncias modificativas, nada deve ser alterado.
Na terceira e derradeira etapa, presente a
causa de diminuição da pena descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tendo em vista a primariedade do acusado e a ausência
de indícios de que integre organização criminosa ou se dedique a
atividade ilícita. Assim, em razão da quantidade de droga, aplica-se
a fração de 1/2 (metade), a fim de reduzir as penas, perfazendo, em

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definitivo, o total de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese
a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta

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elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou

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equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em
conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os

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fins sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão
da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado
como crime comum, de maneira que o regime mais adequado no
contexto dos presentes autos, de acordo com os parâmetros
previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta
social
do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja

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primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença
a organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial semiaberto para o cumprimento da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.

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Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse
(cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de
tráfico de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando
socialmente recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava parcial provimento ao recurso
interposto, readequando-se a reprimenda, aplicando-se o regime
semiaberto ao acusado para início de cumprimento da pena
privativa de liberdade, mantendo-se, no mais, a r. sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator

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