Tribunal: TJSP
Processo: 2234073-82.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Telefonia
Órgão julgador: Campos Mello
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-12
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA. DECISÃO QUE INVERTE O ÔNUS DA PROVA. DECISÃO ALTERADA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO NA ESPÉCIE. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE DEVE SE DAR COM BASE NAS REGRAS DO ART. 373, DO C.P.C. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013586
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2234073-82.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
TELEFÔNICA BRASIL S/A, é agravado NITRO CAPITAL FOMENTO
MERCANTIL LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 22a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMPOS MELLO
(Presidente), MATHEUS FONTES E ROBERTO MAC CRACKEN.
São Paulo, 12 de dezembro de 2020.
CAMPOS MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2234073-82.2020.8.26.0000 -Voto no 77524
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Ag. 2234073-82.2020.8.26.0000 Santo Amaro 15a VC VOTO 77524
Agte: Telefônica Brasil S/A.
Agda: Nitro Capital Fomento Mercantil Ltda.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA. DECISÃO QUE
INVERTE O ÔNUS DA PROVA. DECISÃO ALTERADA.
AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO NA ESPÉCIE.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE DEVE SE
DAR COM BASE NAS REGRAS DO ART. 373, DO C.P.C.
RECURSO PROVIDO.
É agravo de instrumento contra a decisão a fls.
998/999 dos autos principais que, em demanda de rescisão de
contrato, com pedido cumulado de declaração de inexigibilidade de
débito, inverteu o ônus da prova com base no art. 6o, VIII, da Lei.
8.078/90.
Alega a agravante que a decisão não pode subsistir,
pois não há que se falar em aplicação da Lei 8.078/90 na espécie.
Afirma que a autora não é destinatária final do produto. Argumenta
que a ausência de relação de consumo obsta a inversão do ônus da
prova. Pede a reforma.
Houve oposição ao julgamento virtual a fls. 1045
Processou-se o recurso apenas no efeito devolutivo,
apresentada resposta.
É o relatório.
Inicialmente,
cumpre
assentar
que,
embora
a
agravante tenha manifestado oposição ao julgamento virtual do
recurso (cf. fls. 1045), não é caso de acolhimento do pleito. Isso
porque, diante da pandemia de covid-19 e da impossibilidade de
realização de sessões presenciais, faz-se necessário, na medida do
possível, que prossiga a atividade jurisdicional. Ademais, as partes
já tiveram oportunidade de apresentar suas razões e contrarrazões,
não configurado, assim, nenhum prejuízo aos interessados, visto que
plenamente observado o contraditório. Tal medida é necessária para
cumprimento das novas rotinas implementadas pelos Provimentos no
2550/20, no 2554/20 e no 2555/20, do Conselho Superior da
Magistratura e para seguir as orientações das Resoluções no 313/20,
no 314/20 e no 318/20, bem como das Portarias 53 e 79/2020, do
Conselho Nacional de Justiça e do Provimento no 2560/20, do
Tribunal de Justiça de São Paulo. Além disso, ressalte-se que na
espécie, não é cabível a sustentação oral, visto que se trata de
agravo de instrumento interposto contra decisão que inverteu o ônus
da prova. É caso, portanto, de submeter o feito ao julgamento
virtual.
No mais, o recurso comporta provimento.
No caso em tela, não há que se falar em inversão do

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ônus da prova, regra de julgamento que incide apenas nas relações
jurídicas sujeitas à Lei 8.078/90. Não é a hipótese dos autos. A
agravada é pessoa jurídica de finalidade lucrativa. Lembre-se que se
o produto ou o serviço adquiridos são imprescindíveis ou
indispensáveis ao desenvolvimento da atividade econômica da
empresa, trata-se de insumos e a relação jurídica não é tutelável
pelo Código de Defesa do Consumidor (cf., a propósito, Maria
Antonieta Zanardo Donato, “Proteção ao Consumidor Conceito e
Extensão, Ed. RT, 1a ed., 1994). Há relações de consumo e há
aquelas que não são (cf. Fábio Ulhoa Coelho, “O Empresário e os
Direitos do Consumidor”, Ed. Saraiva, 1994, p. 174; Nelson Nery
Junior, “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, Ed. Forense
Universitária, 5a ed., 1998, p. 373 e 377; Cláudia Lima Marques,
“Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, Ed. RT, 2a ed.,
1995, p. 142, Newton de Lucca, “A Aplicação do Código de Defesa
do Consumidor à Atividade Bancária”, in Revista TFR 3a Região, p.
51/52; Luiz Rodrigues Wambier, “Os Contratos Bancários e o
Código de Defesa do Consumidor Uma Nova Abordagem”, in RT
742/57). Se a aquisição do produto ou serviço ocorre no âmbito da
atividade empresarial, a relação jurídica que se estabelece não pode
ser considerada de consumo. Ao contrário, aquisição integrada ao
processo produtivo é inerente ao desempenho da empresa, visando à
obtenção de lucros e rendimentos que justificam a respectiva
existência. A aquisição, nesse caso, compõe o custo da produção de
um novo bem ou de um novo serviço. Acresce notar, mesmo sob o
prisma da alardeada vulnerabilidade, que esta deve ser mesmo
presumida em relação ao verdadeiro consumidor final (art. 4o, I, da
Lei
8.078/90).
Mas,
em
relação
à
pessoa
jurídica,
tal
vulnerabilidade deve ser demonstrada e comprovada por quem a
alega, para que possa invocar a proteção desse regime legal (cf., a
propósito, Humberto Theodoro Júnior, “Direitos do Consumidor”,
Ed. Forense, 8a ed., 2013, p. 28). Mas disso não há prova nos autos.
Nesse contexto, as regras que incidem na espécie
são as gerais e a distribuição do ônus da prova se dá com base no
disposto no art. 373, do C.P.C. Desse modo, de rigor o provimento
do recurso para afastar a inversão do ônus da prova com fundamento
no art. 6o, VIII, da Lei 8.078/90.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso.
Campos Mello
Desembargador Relator