Tribunal: TJSP
Processo: 1071813-47.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança – ITBI – Município de São Paulo – Pretendida concessão da ordem para que se reconheça a impossibilidade de exigência do imposto tomando-se como base de cálculo o valor venal de referência do imóvel construído, em detrimento do valor venal do bem efetivamente adquirido (fração do terreno) – Ausência de prova de ato coator, bem como de

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança – ITBI – Município de São Paulo – Pretendida concessão da ordem para que se reconheça a impossibilidade de exigência do imposto tomando-se como base de cálculo o valor venal de referência do imóvel construído, em detrimento do valor venal do bem efetivamente adquirido (fração do terreno) – Ausência de prova de ato coator, bem como de violação a direito líquido e certo – Questão a depender de dilação probatória, incabível em sede de mandado de segurança – Inadequação da via eleita – Extinção do processo sem julgamento de mérito – Recursos Oficial e voluntário da Municipalidade de São Paulo providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000838274
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1071813-47.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, são apelados ANDRÉ RIVKIND e
NATALIE LEWKOWICZ RIVKIND.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por votação
unânime, deram provimento aos recursos Oficial e voluntário da Municipalidade.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E KLEBER
LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1071813-47.2019.8.26.0053 - Voto no 9639
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Apelação Cível no 1071813-47.2019.8.26.0053
Apelante / Recorrente: Municipalidade de São Paulo / Juízo Ex Officio
Apelados / Recorridos: André Rivkind (e outra)
Comarca: São Paulo
Juiz de origem: Rafael Saviano Pirozzi
VOTO No 9639
APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO Mandado de
Segurança
ITBI
Município de São Paulo
Pretendida
concessão da ordem para que se reconheça a impossibilidade de
exigência do imposto tomando-se como base de cálculo o valor
venal de referência do imóvel construído, em detrimento do valor
venal do bem efetivamente adquirido (fração do terreno)

Ausência de prova de ato coator, bem como de violação a direito
líquido e certo
Questão a depender de dilação probatória,
incabível em sede de mandado de segurança Inadequação da via
eleita
Extinção do processo sem julgamento de mérito

Recursos Oficial e voluntário da Municipalidade de São Paulo
providos.
Apelação da Municipalidade de São Paulo, em
Mandado de Segurança impetrado por André Rivkind (e outra) contra ato do Sr.
Diretor de Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria de Finanças do
Município de São Paulo, em face de r. sentença (fls. 237/242) que, concedendo a
ordem, confirmou os efeitos de liminar anteriormente deferida “... para afastar
definitivamente a exigência da autoridade impetrada de que o pagamento do ITBI
tenha como base de cálculo e consequentemente incida não só em relação à fração
ideal de terreno, mas também em relação às benfeitorias incorporadas...”, e, desse
modo, determinar “... que o recolhimento tome por base de cálculo apenas o valor

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das frações ideais do terreno e eventuais benfeitorias existentes quando da
pactuação do negócio de venda e compra especificado na petição inicial, sem
qualquer imposição de sanções decorrentes do pagamento efetuado nestes moldes,
tais como multa e juros, incidente apenas a correção monetária...”.
Inconformada, a Municipalidade recorrente acena
com preliminar de inadequação da via mandamental - com vistas à extinção do feito
sem julgamento de mérito - ao argumento central de que “... a efetiva demonstração
do preenchimento dos requisitos necessários ao reconhecimento da não incidência
do ITBI sobre o valor da construção não se encontra totalmente exaurida com a
documentação apresentada com a petição inicial...”, pugnando, de meritis, pela
denegação da segurança, por entender que, em todos os casos para os quais se
pretenda o reconhecimento da não incidência do ITBI sobre o valor da construção,
“... deverá ser comprovada a contratação da construção pelo regime de
administração, também chamado 'a preço de custo', observadas as disposições
previstas nos incisos I e II do artigo 58 da Lei no 4.591/64...”, não constando dos
autos “... requerimento administrativo para reconhecimento de não incidência do
ITBI sobre o valor da construção do imóvel com cadastro municipal SQL no
010.030.0116-5...”. A um ou outro desfecho requer o provimento ao apelo.
O tempestivo recurso foi recebido e regularmente
processado, com apresentação de contrarrazões a fls. 256/267, ocasião em que os
recorridos defenderam a manutenção integral da sentença guerreada.
O r. decisório de primeiro grau está, outrossim,
submetido a reexame necessário, por se tratar de sentença concessiva de ordem em
mandado de segurança.
Subiram, assim, os autos.
É O RELATÓRIO.

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André Rivkind e Natalie Lewkowicz Rivkind
impetraram Mandado de Segurança com pedido de liminar, contra ato do Sr. Diretor
de Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria de Finanças do Município de
São Paulo, para que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ITBI, na transação
imobiliária descrita na inicial (aquisição, por eles, em 17/07/2014, de 8,3415% do
imóvel sob Matrícula no 92.072, perante o 5o Registro de Imóveis desta Capital), “...
tomando-se como base de cálculo o VALOR VENAL DE REFERÊNCIA do imóvel
CONSTRUÍDO, em detrimento do venal do imóvel efetivamente adquirido
(FRAÇÃO DO TERRENO)...”.
Narraram que, à época da aquisição, não havia
qualquer benfeitoria relevante sobre a área total, dado que os imóveis que lá
existiam foram demolidos para a construção do Edifício Condomínio Oregon pela
vendedora original do terreno, a Construtora Elias Victor Nigri, “... contratada pelo
CONDOMÍNIO formado em 25 de agosto de 2014...” para aquela finalidade, “...
recebendo também pela administração da obra...” (fls. 01/16).
Deferida a liminar (fls. 204/206), o Município de
São Paulo, consoante bem relatado na r. sentença hostilizada:
“(...) pediu para integrar a lide e prestou informações,
arguindo,
preliminarmente,
a
ausência
de
comprovação do ato coator tido como ilegal e a
inadequação da via mandamental, porque nos termos
do artigo 7o, § 4o, do Decreto Municipal no
51.627/2010, não se considera na apuração da base de
cálculo do imposto o valor das benfeitorias e
construções incorporadas ao bem imóvel, desde que
comprovada à Administração Tributária que a
incorporação foi efetivada por tais agentes, sendo que
a impetrante (sic) sequer formulou pedido na esfera
administrativa, com o fim de demonstrar o atendimento
aos requisitos previstos nos incisos I e II, do artigo 58
da Lei no 4.591/64, o que reclama dilação probatória e
demonstra a inexistência de prova de direito líquido e
certo violado. No tocante ao mérito, assevera que não
há prova da responsabilidade dos adquirentes pela
contratação e gestão da construção, pois a construção

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das salas comerciais não se confunde com uma
benfeitoria incorporada pelo adquirente, ou seja,
construída por ele próprio, sob sua gestão pessoal,
pelo contrário, o adquirente já contrata a aquisição
das unidades por preço fechado. A construção e todos
os seus riscos correm por conta e responsabilidade do
vendedor, em geral uma construtora ou incorporadora,
e, nestes casos, o ITBI deve incidir sobre o valor total,
terreno e construção, pois o valor da fração ideal do
terreno apenas compõe o preço total da respectiva
aquisição. O fato gerador é relativo à aquisição de
unidade (sala comercial) e não de simples fração ideal
de terreno. Pede a denegação da segurança (fls.
210/219) (...).”
Sobreveio, então, após o Ministério Público de São
Paulo manifestar desinteresse em intervir no feito (fls. 229/236), a r. sentença
concessiva alhures referida, objeto do recurso que se passa a analisar.
Pois bem.
Deixa-se de remeter os autos à ilustrada
Procuradoria Geral de Justiça à vista da disponibilidade do direito discutido,
conforme, aliás, enfatizado pelo Parquet em primeiro grau (fls. 229/236).
Dito isso, e em julgamento conjunto da Remessa
Necessária com a Apelação interposta pela Municipalidade de São Paulo, impõe-se
acolher a preliminar de inadequação da via mandamental.
Os impetrantes postularam a concessão de
segurança, como já afirmado, a fim de que o ITBI sobre a transação descrita na
inicial venha a ser calculado com base na fração ideal do imóvel por eles adquirido,
sem a inclusão da posterior edificação sobre a área.
Sucede que a almejada ordem não havia como ser
concedida, porquanto não demonstrado, por prova pré-constituída, o alegado ato
coator - o que seria de rigor.

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Não houve recusa da pretensão inicial, fato não
contestado pelos impetrantes. Ademais, está nos autos que nem sequer houve pedido
administrativo, de maneira que, inexistindo negativa pelo Fisco a pretensão a ele
dirigida, não restou legitimada a impetração do presente writ.
Pertinente, nessa linha de raciocínio, frisar a
necessidade de vir claramente demonstrada, à não incidência de ITBI sobre valor
correspondente à construção, a responsabilidade dos adquirentes pela contratação e
gestão da construção.
Acerca da não incidência do imposto quando da
construção de imóvel em regime de condomínio, assim dispõe o Decreto no
55.196/2014, em seu art. 7o, § 4o:
“Art. 7o. A base de cálculo do Imposto é o valor venal
dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o
valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à
vista, em condições normais de mercado.
(...)
§ 4o. Não se considera na apuração da base de cálculo
do Imposto o valor das benfeitorias e construções
incorporadas ao bem imóvel pelo adquirente ou
cessionário, desde que comprovada, à Administração
Tributária, na forma e condições estabelecidas pela
Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento
Econômico, que a incorporação foi efetivada por tais
agentes.” (g.n.)
Assim não fosse, a Súmula 470 do E. Supremo
Tribunal Federal decerto não exigiria, à não incidência do tributo em comento, a
construção realizada inequivocamente pelo promitente-comprador.
Não demonstrado, enfim, ato coator, e porque a
questão da responsabilidade dos impetrantes na contratação e gestão da mencionada
construção não pode ser aferida de plano, impunha-se, por não ser adequada a via
eleita à solução da controvérsia, a extinção do feito sem julgamento de mérito.
É que, no rito sumário do mandado de segurança,

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direito líquido e certo é o apurável sem a necessidade de dilação probatória.
Eis o entendimento do E. Superior Tribunal de
Justiça a respeito:
“O mandado de segurança exige demonstração
inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito
líquido e certo invocado. Não se admite, portanto,
dilação probatória, ficando a cargo do impetrante
juntar, aos autos, a documentação necessária ao apoio
de sua pretensão, como é amplamente apregoado pelas
lições da doutrina jurídica e pela jurisprudência dos
Tribunais.” (AgInt no RMS 51.356/AC, Rel. Ministra
Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em
15/12/2016, DJe 19/12/2016).
No mesmo sentido, a doutrina de Celso Agrícola
Barbi aplicável à Lei no 12.016/2009:
“Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é
tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de
um direito subjetivo no processo: a circunstância de
um determinado direito subjetivo realmente existir não
lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só
lhe é atribuída se os fatos em que se funda puderem ser
provados de forma incontestável, certa, no processo. E
isto normalmente só se dá quando a prova for
documental, pois esta é adequada a uma demonstração
imediata e segura dos fatos.” (“Do Mandado de
Segurança, 8a edição, Forense, 1998, pp. 61/62).
De rigor, destarte, acolher-se a matéria preliminar
suscitada nas razões do recurso interposto pela Municipalidade de São Paulo para se
extinguir o processo, pelos motivos explicitados, sem julgamento de mérito.
Ante o exposto, dou provimento aos Recursos
Oficial e voluntário da Municipalidade de São Paulo, nos termos do voto.
Silvana M. Mollo
Relatora