Tribunal: TJSP
Processo: 1501393-66.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706323
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501393-66.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante THIAGO
MARQUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo apelante Thiago Marques
da Silva para reduzir a pena a ele imposta para o montante de 06 (seis) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
calculados no mínimo legal, bem como para lhe conceder o benefício da Justiça
Gratuita, mantendo sua condenação no pagamento da taxa judiciária, porém
observado o disposto no artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil, mantida, no
mais, a respeitável sentença de primeiro grau. V.U.", de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501393-66.2019.8.26.0535 -Voto no 36.599
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Apelação Criminal no 1501393-66.2019.8.26.0535
Apelante: THIAGO MARQUES DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Segunda Vara Criminal da Comarca de Guarulhos SP
Voto no 36.599
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta contra
sentença prolatada pelo MM. Juiz Caio Ferraz de Camargo Lopasso, que
condenou Thiago Marques da Silva à pena de 09 (nove) anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-
multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06 por guardar, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 37 (trinta e sete)
invólucros plásticos contendo 13,3 grs. (treze gramas e três decigramas) de
cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica.
O apelante Thiago, em razões de recurso, requer
a absolvição, pois, embora tivesse confessado, extrajudicialmente, a autoria
do delito, por serem frágeis, as provas colhidas nos autos não podem
sustentar uma decisão condenatória, pleiteando a desconsideração dos
indícios apurados na fase do inquérito policial. Subsidiariamente, a
redução da pena-base. Alega a incidência de violação ao princípio “non bis
in idem”, pois considerados os registros constantes nos autos para o
aumento da pena em razão de seus antecedentes e reincidência;
Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, compensando-a
com a agravante da reincidência; e, por fim, isenção do pagamento das
custas processuais.
Em contrarrazões, o Ministério Público requer o
desprovimento do recurso.

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No mesmo sentido manifestou-se o Procurador
de Justiça, opinando pelo não provimento do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida
pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A materialidade dos delitos está provada pelo
auto de prisão em flagrante delito de fls. 05, pelo boletim de ocorrência de
fls. 11/13, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 14, pelo laudo de
constatação de fls. 16/18, pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls.
51/53 e por toda prova oral colhida nos autos.
Quando da lavratura do auto de prisão em
flagrante delito, o apelante Thiago (fls. 09) confessou a autoria do crime
que lhe foi imputado. À época dos fatos, atendendo a um pedido de um
indivíduo conhecido apenas “de vista”, pelo vulgo “De Menor”, substituiu-
o na venda de drogas, sendo que, para tanto, receberia o valor de R$15,00.
Vendeu entorpecente a um usuário, ocasião em que policiais civis o
abordaram, acompanhando-os até um alambrado de uma construção, onde
havia drogas escondidas.
Em Juízo (gravação audiovisual da audiência
realizada em 18/12/19), quedou-se silente.
O policial civil Manoel Pedro da Silva (fls. 07 e
gravação audiovisual da audiência realizada em 18.12.19), relatou que,
quando dos fatos, realizava campana velada em local conhecido pelo
comércio de substâncias entorpecentes, ocasião em que suspeitou das
atitudes do apelante, que recebeu dinheiro de um rapaz e se encaminhou

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até um imóvel em construção, onde pegou algo que estava escondido em
um alambrado, retornou e entregou algo àquele, que deixou o local.
Abordou o apelante e, inquirindo-o a respeito dos fatos, informou que
substituía um rapaz que havia ido ao banheiro. Na posse de Thiago foi
localizado apenas o valor de R$10,00 (dez reais) em dinheiro e, no imóvel
em construção foram apreendidas as drogas por ele comercializadas.
No mesmo sentido depôs o policial civil Ricardo
Lacorte (fls. 08), que participou das diligências que culminaram com a
prisão do apelante e apreensão das porções de cocaína.
A análise do conjunto probatório leva à
conclusão de que o apelante Thiago, de fato, praticou o crime de tráfico de
drogas, não havendo que se cogitar em fragilidade dos elementos de prova
colhidos nos autos.
Com efeito, os policiais relataram o ocorrido de
forma uníssona e com coerência, em absoluta conformidade com a
descrição da denúncia. Afirmaram que realizavam vigília em local
conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando puderam presenciar
que o apelante realizava movimentação típica da mercancia ilícita, tendo
realizado a venda da droga a usuário, fato por ele mesmo relatado.
É de se ressaltar que, contrariamente ao alegado
em razões de recurso, a condenação de Thiago não se embasou
exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial, já que o
relato, em Juízo, da testemunha Manoel corroborou os demais elementos
de prova, bastante para a fundamentação da condenação.
As circunstâncias dos fatos, a quantidade de
porções de cocaína e a forma como estavam acondicionadas, bem como o
local dos fatos, conhecido como ponto de tráfico, demonstraram que o
apelante realmente praticava o comércio ilícito, fato por ele mesmo
declarado quando de sua prisão em flagrante.
Relevante frisar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco,

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não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia.
Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a
conduta do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm.
Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
De rigor, portanto, a manutenção da condenação
de Thiago pelo crime de tráfico de drogas.
Passo à análise da pena aplicada.
Verifica-se serem legítimas as circunstâncias
judiciais consideradas na sentença para a fixação da pena-base acima do
mínimo legal, uma vez que atendem aos critérios elencados no artigo 59 do
Código Penal e artigo 42 da Lei no 11.343/06. A culpabilidade, a
expressiva quantidade e natureza do nocivo entorpecente apreendido, são
elementos suficientes a justificar a imposição de reprimenda mais severa,
afigurando-se justo o aumento em fração de 1/5 (um quinto), atingindo a
reprimenda o montante de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600
(seiscentos) dias-multa, calculados no mínimo legal.

Nesse sentido:
“Os antecedentes constituem elementos do artigo
59 do Código Penal, orientador do estabelecimento da pena-base, salvo se
configurarem a agravante da reincidência, quando terão pertinência
apenas na segunda fase da dosimetria da pena, com a devida justificação”
(JCAT 77/605).
“Nos casos de tráfico de entorpecente, a fixação
da pena obedecerá aos critérios estabelecidos no art. 59 do CP, entre eles
os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, razão pela qual
se admite a fixação da pena-base acima do mínimo legal, se houve
apreensão de grande quantidade de droga” (STJ, HC 11.235-SP, 5a T., j.
16-3-2000, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 17-4-2000, RT
783/594).
Devidamente demonstrada a reincidência do

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apelante. Vale ressaltar que a consideração dos maus antecedentes e da
reincidência não configura indevido “bis in idem”, por dupla valoração da
vida pregressa do agente, porquanto a existência de duas ou mais
condenações criminais transitadas em julgado, comprovadas por meio de
distintas certidões cartorárias, permite o reconhecimento tanto da
circunstância judicial, quanto da agravante genérica.
Por outro lado, a pretensão defensiva de Thiago
de ver reconhecida a atenuante da confissão espontânea é de ser acolhida,
tendo em vista ter sido considerada pela r. sentença de primeiro grau como
fundamento da condenação (fls. 131).
Assim sendo, possível a compensação, de forma
integral, da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência, ainda que específica (fls. 33/36), uma vez que, de acordo com
o Superior Tribunal de Justiça, não há diferença alguma entre reincidência
genérica e específica, sendo este, inclusive, o entendimento jurisprudencial
mais recente acerca do tema:
“A melhor hermenêutica a ser implementada, até
mesmo para se evitar descompasso e afronta à proporcionalidade, deverá
ser aquela voltada à possibilidade de se compensar a confissão com o
gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies
(genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência” (STJ -
HC 365.963/SP, Rel. Ministro Félix Fischer, Terceira Seção
DJe:
22/11/2017).
Ainda nesse sentido:
“Esta Corte sedimentou o entendimento no
sentido de serem igualmente preponderantes a agravante da reincidência e
a atenuante da confissão espontânea. Todavia, não é viável a
compensação integral das mencionadas agravante e atenuante, quando se
tratar de reincidência específica, tal como ocorre na espécie.
Precedentes” (STJ- HC 410.413/SP, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis
Moura, Sexta Turma, julgado em 21/09/2017, DJe: 04/10/2017).

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“Conforme o entendimento já pacificado desta
Corte, no julgamento dos Embargos de Divergência no 1.154.752/RS,
inexiste preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante
da confissão espontânea, sendo forçosa a compensação dessas
circunstâncias legais. Ademais, a Terceira Seção desta Corte, em
julgamento ocorrido em 11/10/2017, nos autos do HC n. 365.963/SP,
assentou que a reincidência específica não é óbice para a compensação
integral da atenuante da confissão com a agravante de reincidência,
restando configurado, portanto, o constrangimento ilegal imposto pelo
acórdão impugnado quanto ao ponto.” (STJ - HC 398.752/SP, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe: 29/06/2018).
A reincidência do apelante é apta a afastar a
aplicação da causa de redução de pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06, de forma que, a reprimenda fica estabelecida em 06 (seis)
anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, calculados
no mínimo legal.
Relevante ressaltar que o regime inicial não
poderia ser outro que não o fechado.
Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§
2o e 3o, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme
reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam
de pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o
cumprimento de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o
pequeno traficante merece uma punição severa. Basta que a venda de
drogas seja realizada uma única vez, para que cause uma série de
malefícios ao consumidor e que virá a repercutir a toda a coletividade.
O regime intermediário não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes
causam, não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde
física e mental, mas também ao corpo social (desestrutura familiar,
estímulo à prática de outros crimes, como homicídios, latrocínios,

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extorsões etc.).
Registre-se, com isso, que não houve violação
alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a
gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se
considerar a natureza e quantidade da droga apreendida, 37 (trinta e sete)
invólucros plásticos contendo cocaína, justifica, por si só, a fixação de
regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo
mal que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de
pessoas, podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que
bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade do
apelante, de modo a justificar a manutenção do regime fechado imposto na
r. sentença de primeiro grau, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
“A alta nocividade da cocaína está a exigir
especial rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a
aplicação aos traficantes de reprimendas penais de severidade
correspondente ao elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à
saúde pública” (TJRS AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes
Lacerda RJTJRS 130/154).
O tráfico, se não combatido com destemor, incute
sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e,
não raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe
punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
O pedido relativo às custas processuais é de ser
parcialmente provido.
Entretanto, consoante determina o artigo 98, § 3o,
do Código de Processo Civil, a parte beneficiada pela isenção do
pagamento das custas não ficará desobrigada de pagá-las, tendo apenas tal
obrigação suspensa durante o período em que persistir sua precária
situação financeira.
Assim, dentro de cinco anos, após a sentença
condenatória, pode o apelante ser chamado a efetuar o pagamento das

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custas, desde que adquira condições de fazê-lo, sem prejuízo do sustento
próprio e familiar.
Esse tem sido o entendimento de nossos
Tribunais:
TJSP: “Crime contra a ordem tributária

materialidade comprovada pela inscrição da AIIM na dívida ativa

autoria decorrente do contrato social, demonstrando ser o apelante sócio
gerente da empresa alegação de que, de fato, é apenas funcionário e não
possui função gerencial ou fiscal ausência de provas a respeito ônus
que incumbe à defesa, que alegou condenação mantida penas fixadas
no mínimo, em regime aberto e substituídas recurso exclusivo da defesa
manutenção
gratuidade processual
ausência de provas de
impossibilidade do réu de arcar com as custas processuais

improvimento. (...) Quanto ao pedido de concessão de justiça gratuita e
isenção de custas, o artigo 98, §1o, inciso I do Código de Processo Civil
(revogou alguns dispositivos da Lei no 1.060/50, dentre eles o artigo 12)
prevê que a parte beneficiada pela justiça gratuita será condenada em
taxas ou custas, ficando o pagamento suspenso até que possa pagá-las sem
prejuízo próprio ou da família (artigo 98, § 3o, do Código de Processo
Civil)” (ApCrim no 0034606-65.2010.8.26.0564, 6a Câm. de Direito Crim.,
Rel. Lauro Mens de Mello, j. em 08/03/2018, p. em 12/03/2018).
TJGO: “APELAÇÃO CRIMINAL. ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS
PROCESSUAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 98, §
3o, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Considerando a
insuficiência de recursos pelo apelante para suportar o pagamento das
custas processuais, cabível a concessão dos benefícios da assistência
gratuita, ficando suspensa a exigibilidade do pagamento das custas pelo
prazo de cinco anos, nos termos do artigo 98, § 3o, do novo Código de
Processo Civil (Lei no 13.150/2015), este de aplicação subsidiária ao
processo penal (CPP, art. 3o), revogada, no ponto, a Lei no 1.060/1950.
APELO
CONHECIDO
E
PROVIDO”
(ApCrim
no
0174232-05.2013.8.09.0100, 1a Câm. de Direito Crim., Rel. Sival Guerra
Pires, j. em 16/03/2017, p. em 29/05/2017).

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Por tal motivo, o recurso interposto pelo apelante,
em tal aspecto, deve ser provido apenas para suspender o pagamento da
taxa judiciária, durante o período de cinco anos, após o que deverá ele
efetuar o pagamento, desde que não haja prejuízo do seu sustento familiar.
Desta forma, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo apelante Thiago Marques da Silva para reduzir a
pena a ele imposta para o montante de 06 (seis) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
calculados no mínimo legal, bem como para lhe conceder o benefício da
Justiça Gratuita, mantendo sua condenação no pagamento da taxa
judiciária, porém observado o disposto no artigo 98, § 3o, do Código de
Processo Civil, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica