Tribunal: TJSP
Processo: 2213855-33.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fraldas
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – Fornecimento de fraldas e alimentação enteral - Possibilidade – Relatório médico justificando a necessidade do tratamento - Hipossuficiência comprovada – Presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora – Reforma da r. decisão – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000696
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2213855-33.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
agravante PALMIRA GUEDES DE CASTRO (JUSTIÇA GRATUITA), é agravado
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), REINALDO MILUZZI E MARIA
OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2213855-33.2020.8.26.0000 -Voto no
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Agravo de Instrumento: 2213855-33.2020.8.26.0000
Agravante: PALMIRA GUEDES CASTRO
Agravado: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA SAÚDE DE SÃO JOSÉ
DO RIO PRETO
Comarca: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Juiz: Dr. ADILSON ARAKI RIBEIRO
Voto: 16.178 SS*
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Mandado de
Segurança Fornecimento de fraldas e alimentação
enteral
-
Possibilidade

Relatório
médico
justificando
a
necessidade
do
tratamento
-
Hipossuficiência comprovada
Presença dos
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in
mora Reforma da r. decisão Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
efeito ativo, interposto por PALMIRA GUEDES CASTRO contra a r.
decisão de fls. 117/118, dos autos originários, que, em ação
mandamental, indeferiu a liminar pleiteada para fins de fornecimento de
fraldas geriátricas e dieta enteral.
Sustenta a agravante, em suma, que a r. decisão
guerreada não fez justiça, e pede a sua reforma, considerando que é
idosa, sua incapacidade financeira, ser portadora de incontinência
urinária, hipertensão arterial, artrite, perda severa de peso e fraqueza
muscular (cf. relatórios de fls. 16/22), e em razão disso, necessita do uso
contínuo dos insumos pleiteados.

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Assim, pugna pela reforma da r. decisão agravada.
Foi concedido o efeito ativo a fls. 19/21.

Contraminuta a fls.11/18.
Manifestação da Douta Procuradoria Geral de
Justiça, pela procedência do recurso a fls. 18/30.
É o relatório.
Com efeito, insurge-se a agravante contra a r.
decisão que indeferiu o pedido liminar em ação mandamental, para
fornecimento dos insumos pleiteados na petição inicial.

Preliminarmente, não prospera a alegação de falta de
interesse de agir arguida pela agravada em contraminuta.
Ensina Moacyr Amaral Santos, em sua obra
"Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", que uma das três
condições da ação é o interesse de agir. Tal é o interesse que move o
autor a propor a ação, a fim de "reclamar a atividade jurisdicional do
Estado, para que tutele o seu interesse primário, que de outra forma não
seria protegido. Por isso mesmo o interesse de agir se confunde, de
ordinário, com a necessidade de se obter o interesse primário ou direito
material pelos órgãos jurisdicionais." (in Vol. I, pág. 145, Ed. Saraiva,
1977).

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Consoante lição do autor supracitado, "o exercício
do direito de ação, para ser legítimo, pressupõe um conflito de
interesses, uma lide, cuja composição se solicita do Estado". E conclui
que sem lide, não há lugar à invocação da atividade jurisdicional.
A afirmativa que falta interesse de agir em
decorrência da União disponibilizar as fraldas e o Município fornecer a
alimentação enteral, não prospera, eis que a fls. 31 dos autos originários
consta que foi efetivada a solicitação na via administrativa.
Incumbia à agravada demonstrar que disponibilizou
efetivamente, os insumos pleiteados pela autora, porém, assim não o fez.
Outrossim, ainda que a agravante não houvesse
solicitado previamente pela via administrativa, não poderia a simples
alegação de que não houve prévio requerimento administrativo ser
motivo suficiente para se negar o direito ao cidadão, diante do princípio
da ubiquidade da jurisdição, garantido no artigo 5o, inciso XXXV, da
Constituição Federal, que prevê: “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Ademais, não se justificaria que a mesma se
utilizasse da via mais cara e demorada, que é o Judiciário, se os insumos
estivessem sendo fornecidos pela via mais rápida e barata, que é a
administrativa, ou se ela mesma pudesse arcar com o seu custo.

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Logo, fica claro que a beneficiária não está tendo o
atendimento necessário que lhe é devido, tendo legítimo interesse de
agir.
No mérito, razão assiste à agravante.
O mandado de segurança é o meio constitucional
posto à disposição de qualquer pessoa para a proteção de direito,
individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja
de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Este é o teor do art. 5o, LXIX, da Constituição
Federal, que assim estabelece: “conceder-se-á mandado se segurança
para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício
de atribuições do Poder Público”.
Assim, por se cuidar de ação mandamental
constitucional, o mandado de segurança é a ação própria para a correção
de um ato de autoridade que fora direito líquido e certo.
No bojo desta ação, a liminar é um provimento
cautelar que a própria lei admite para o fim de suspender o ato
impugnado quando houver “fundamento relevante” e do ato possa
“resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”,

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facultando-se, ainda, o oferecimento de caução, fiança ou depósito (art.
7o, inciso III, da Lei n. 12.016/09).
Nesse sentido, a doutrina sedimentou que estes
requisitos se resumem no fumus boni iuris (aparência do bom direito) e
no periculum in mora (perigo na demora), devendo ambos estarem
presentes para fins de sua concessão.
Como salienta Hely Lopes Meirelles, a liminar “não
é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do
impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem os seus
pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes
os requisitos de sua admissibilidade.” (grifei). E, mais adiante, observa
este mesmo mestre que, se de um lado a liminar não deve ser
prodigalizada pelo Judiciário, sob pena de inviabilizar a atividade da
Administração, também não deve ser negada quando se verifiquem seus
pressupostos legais a fim de não tornar inútil o pronunciamento judicial
final a favor do impetrante, casos em que a “medida liminar se impõe
como providência de política judiciária, deixada à prudente discrição
do juiz.” (in “Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil
Pública, Mandado de Injunção, 'Habeas Data'”, Ed. RT, 13a. edição,
1991, pp. 52/53).
E
esta
realidade
se
observa
no
exercício
jurisdicional, posto que, muitas vezes, o tardio reconhecimento do
direito pleiteado em ação mandamental simplesmente aniquila
totalmente aquele.

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No caso, a agravante comprovou os requisitos
necessários para o deferimento da liminar, tendo em vista que
apresentou laudo médico e receituário a fls. 19/22, os quais demonstram
a imprescindibilidade do uso dos insumos pleiteados, uma vez que a
agravante é idosa, conta com 89 anos de vida (fls. 23 dos autos
originários), e tem apresentado perda de peso severa e fraqueza, além de
perda de gordura e massa muscular, necessitando fazer rigorosa dieta
nutricional, com aporte calórico-energético de vitaminas, minerais e
proteínas para lhe promover ganho de peso e bem estar.
No mesmo sentido, sobre o fornecimento de fraldas
descartáveis, vejam-se os seguintes julgados desta Colenda Corte: AC no
0008564-51.2013, Rel. Des. AROLDO VIOTTI, 11a Câmara de Direito
Público, j. de 23.07.13, AC no 0037453-22.2011, Rel. Des. PAULO
GALÍZIA, 10a Câmara de Direito Público, j. 22/07/2013; AC no
0017293-60.2010, Des. Rel. PAULO BARCELLOS GATTI, 4a Câmara
de Direito Público, j. 24/06/2013; AC no 0018558-75.2011, Des. Rel.
CAMARGO PEREIRA, 3a Câmara de Direito Público, j. 11/06/2013,
dentre outros.
No caso, a apelada comprovou preencher os
requisitos para recebimento das fraldas pleiteadas, sendo inclusive,
demonstrada a sua incapacidade financeira, eis que deferidos os
benefícios da justiça gratuita (fls. 117/118) dos autos originários.
Dessa forma, presentes os requisitos autorizadores

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para a concessão da liminar, os quais decorrem da enfermidade e da
hipossuficiência para arcar com os custos do tratamento, reforma-se a r.
decisão agravada.
Ressalto, finalmente, que o presente acórdão
enfocou as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando
claras as razões do decisum, considerando prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento
ao recurso, para conceder a liminar à impetrante.
SILVIA MEIRELLES
Relatora