Tribunal: TJSP
Processo: 1500514-11.2019.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001032624
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500514-11.2019.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante MARCOS
ROBERTO DE OLIVEIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a
fim de reduzir as penas para 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão e
pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r.
sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO
E TOLOZA NETO.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020
ÁLVARO CASTELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500514-11.2019.8.26.0066 - 2/13
VOTO No 15.236 (Digital)
Apelação Criminal no 1500514-11.2019.8.26.0066
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Barretos
Apelante: MARCOS ROBERTO DE OLIVEIRA DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
MARCOS ROBERTO DE OLIVEIRA DOS
SANTOS, qualificado nos autos, foi condenado às penas de 09 (nove)
anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 906 (novecentos e seis) dias-multa, por infração ao
artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06
(fls. 322/330).
Inconformado, apela (fls. 342/361), postulando
absolvição ante a fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer: a)
a desclassificação para o crime de porte de drogas para uso próprio,
com consequente declaração incidental de inconstitucionalidade de
referido tipo penal; b) a fixação da pena-base no patamar mínimo
cominado à espécie; c) a exclusão da causa de aumento prevista no

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artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas; e d) o abrandamento do regime
prisional.
Em suas contrarrazões, o Ministério Público
pugnou pelo não provimento do apelo (fls. 342/361), posicionamento
também adotado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer (fls. 368/381).
Em 03 de março de 2020, o réu constituiu
Defensor, o qual manifestou interesse na realização de sustentação oral
perante esta C. Câmara (fls. 428).
É o relatório.
Depreende-se dos autos que, no dia 27 de março
de 2019, por volta das 21h30, na Rua Cristiano de Carvalho, altura do
número 10, Califórnia, na cidade e comarca de Barretos, o acusado,
agindo em concurso e unidade de propósitos com o adolescente
Fernando Pereira Alves, traziam consigo, para fins de tráfico, 12
(doze) microtubos de “cocaína”, com peso bruto de 22,4g; e 01 (uma)
porção de “maconha”, com peso bruto aproximado de 3,0g, sem

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autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, MARCOS estava na Rua
Cristiano de Carvalho exercendo o tráfico de drogas em companhia do
adolescente Fernando, quando se aproximou uma viatura da Polícia
Militar, que havia se dirigido até o local justamente em razão de
denúncia
de que ali estavam indivíduos realizando acertos
provenientes do comércio espúrio, dentre eles o apelante.
No local, o acusado e o adolescente foram
abordados, assim como os indivíduos “Meloso”, “Andinho” e
“Baianinho”, sendo que com estes últimos nada de ilícito foi
encontrado.
Já em poder de MARCOS foram localizados 07
(sete) eppendorfs de “cocaína”, bem como 01 (uma) porção de
“maconha”, que estavam dentro de sua cueca e que ele tentou
dispensar no momento da abordagem, além da quantia de R$ 60,00
(sessenta reais) em notas diversas, que estavam em seu bolso.
O adolescente Fernando também foi visto
dispensando objetos no chão, tendo os policiais constatado que se
tratavam de 05 (cinco) eppendorfs contendo “cocaína”, a quantia de

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R$ 17,00 (dezessete reais) em notas diversas, e um aparelho celular da
marca Motorola.
Ainda, em continuidade às diligências, foi
apreendida uma arma de fogo na residência do adolescente Fernando,
com numeração suprimida e duas munições íntegras.
Em
primeiro
lugar,
verifica-se
que
a
materialidade delitiva está bem provada pelo Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 11/12), Auto de Constatação Preliminar (fls. 14/17) e
Laudo de Exame Químico-Toxicológico (fls. 214/216 e 220/222).
A autoria também é certa.
Em seu interrogatório, o acusado negou os
fatos. Disse que se dirigiu à biqueira para comprar uma porção de
“maconha” destinada ao seu uso pessoal. Com a chegada dos policiais,
tentou correr e dispensou o tóxico ao chão. Os pinos de “cocaína”,
porém, não lhe pertenciam. Aduziu que o adolescente Fernando estava
nas imediações e se aproximou quando os policiais chegaram.
Contudo, sua versão restou isolada nos autos.
Os policiais militares Luiz Francisco e Fábio
narraram
que
durante
patrulhamento
de
rotina
receberam

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informações de populares no sentido de que estaria ocorrendo uma
reunião de traficantes no local dos fatos, sendo eles Andinho, Meloso,
Baianinho, o réu MARCOS e o adolescente Fernandinho. Todos já
eram conhecidos nos meios policiais pela prática do comércio ilícito.
Ao chegarem no local, depararam-se com o acusado e o menor
conversando embaixo de uma árvore, sendo que tais indivíduos se
dispersaram ao divisarem a guarnição. Contaram terem visto
MARCOS colocar a mão na cueca e dispensar algo no chão, que
posteriormente apuraram ser as porções de “cocaína” e “maconha”.
Com o adolescente, localizaram mais 05 pinos de “cocaína” e certa
quantia em dinheiro. Ao serem indagados, Fernandinho confessou que
estava traficando, ao passo que o acusado negou.
O adolescente Fernando confirmou que trazia
consigo cinco pinos de “cocaína” para serem comercializados na rua
de cima. Negou o envolvimento do acusado MARCOS na prática
criminosa, afirmando que apenas estavam juntos porque tinham
amigos em comum.
Todavia, conforme bem salientou o MM. Juízo
a quo, “A versão apresentada pela testemunha de defesa não encontra

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eco nas demais provas dos autos. Ao contrário, as declarações dos
policiais militares, sobre os quais não pende qualquer indício de
suspeição, foram seguras em confirmar que o réu transportava as drogas
apreendidas, que pela quantidade e forma de acondicionamento
certamente se destinavam ao tráfico” (fls. 327).
E continua: “Ora, se o adolescente Fernando
disse que não conhecia o réu e que estava no local apenas para tomar um
refrigerante que a mãe de Andinho lhe havia dado, como pode afirmar
com certeza que com ele não havia drogas? Partindo-se da versão
apresentada por Fernando, de que o réu era um conhecido de vista, que
encontrara naquele local havia poucos minutos, não era possível que ele
soubesse o que MARCOS carregava, até mesmo porque a maconha que o
réu disse portar naquela ocasião teria sido adquirida de outra pessoa -
Maicon. É evidente que tal versão é falaciosa e que, de fato, estava
havendo no local uma reunião de traficantes, já que os outros indivíduos
encontrados no local são conhecidos traficantes desta cidade, restando
devidamente comprovado que o réu e o adolescente traziam a droga
consigo para fins de comércio (...)” (fls. 328).
Como é cediço, o policial não está impedido de

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depor, devendo seu depoimento apenas ser desconsiderado quando
exista uma razão concreta para torná-lo eivado de suspeição, o que não
foi feito no presente caso.
A
este
argumento
acrescente-se
que
os
Tribunais Superiores já se pronunciaram no sentido que é idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e
reafirmada em Juízo, com plena observância do contraditório, mesmo
que constituída apenas por depoimentos de policiais que realizaram o
flagrante (STF: HC no 77.565/SP, DJ de 02/02/2001, Rel. Min. Néri da
Silveira, HC no 76557, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 04/08/98; e STJ: HC
no 30.776/RJ, DJ de 08/03/2004, Rel.a Min. Laurita Vaz).
O conjunto probatório, portanto, é idôneo e
satisfatório para embasar o decreto condenatório, revelando-se
desarrazoado cogitar da incidência, na espécie, de qualquer das
hipóteses de absolvição previstas no artigo 386 do Código de Processo
Penal, tendo o édito condenatório sido proferido em consonância com
os princípios constitucionais penais e processuais penais norteadores
do ordenamento pátrio.
Em segundo lugar, não há que se falar na

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desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo
pessoal, já que as particularidades da hipótese sub judice sobretudo:
i) a quantidade e variedade de tóxicos apreendidos e seu
acondicionamento em porções individuais, prontas para venda; ii) a
ocorrência dos fatos em local conhecido como ponto de tráfico; iii) a
existência de denúncia anônima dando conta sobre a prática do
comércio espúrio no local dos fatos; e iv) a apreensão de quantia em
dinheiro cuja origem lícita não foi comprovada
não permitem o
reconhecimento do crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.
De qualquer forma, ainda que MARCOS fosse
usuário (o que, frise-se, sequer restou suficientemente demonstrado),
nada impediria que ele também se dedicasse às atividades típicas da
traficância, situação esta que é, inclusive, bastante comum.
Passo às reprimendas.
Inicialmente, agiu com acerto o MM. Juízo a
quo ao exasperar a pena-base, haja vista que o réu é portador de maus
antecedentes (processo no 0010966-82.2004 - fls. 50/51 e processo no
1700/2001 da Justiça Federal - fls. 56, 64 e 66).
Sobre
a
possibilidade
de
reconhecer

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condenações alcançadas pelo período depurador como maus
antecedentes, confira-se julgado do C. Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
MAUS
ANTECEDENTES.
PERÍODO
DEPURADOR.
PONDERAÇÃO NO CASO CONCRETO. MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1.
Consoante entendimento deste Superior Tribunal, decorrido o
prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a
extinção da pena e a infração posterior, a condenação
anterior, embora não possa prevalecer para fins de
reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes.
Precedentes.
(HC
360738/SP,
Rel.
Min.
ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, j. 17.08.2017).
Em recentíssimo julgamento, realizado em 18
de agosto de 2020, o Pretório Excelso sufragou tal entendimento:
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão
geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou
a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos

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maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da
reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" nos
termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo
Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli
(Presidente). (RE 593818).
Em relação ao processo 5624/08, através de
consulta realizada no sítio eletrônico deste E. Tribunal de Justiça,
verifica-se que houve trânsito em julgado pela condenação ao crime de
porte de drogas para uso pessoal, tendo a pena sido declarada extinta
em 18/08/2010, de modo que também está apto a gerar maus
antecedentes.
Vale ressaltar que o crime previsto no artigo 28
da
Lei
de
Drogas
foi
somente
despenalizado,
mas
não
descriminalizado, não havendo qualquer óbice para macular a vida
pregressa do acusado.
Contudo, pondera-se que o processo de no
8696-36.2014 não pode ser utilizado em desfavor do apelante, uma vez
que ainda se encontra em andamento, consoante certidão às fls. 49/50,
sob pena de ofensa à Súmula 444 do STJ.

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Assim, mantidos os três primeiros processos
para fins de maus antecedentes, reputo proporcional majorar a pena-
base em 1/4 (um quarto), totalizando 06 (seis) anos e 03 (três) meses de
reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
Na segunda fase, reconhecida agravante da
reincidência, as sanções foram exasperadas em 1/6 (um sexto),
totalizando 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.
Na derradeira etapa dosimétrica, mantém-se a
causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, vez que a
participação
de
Fernando
restou
demonstrada
pelos
coesos
depoimentos dos milicianos e pela própria confissão parcial do
impúbere. Assim, as sanções atingem o patamar final de 08 (oito) anos,
06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão e pagamento de 850
(oitocentos e cinquenta) dias-multa, no piso.
Finalmente,
correta
a
estipulação
da
modalidade prisional fechada, por guardar plena sintonia com a
gravidade do caso concreto, perniciosidade dos entorpecentes
apreendidos e, ainda, com os maus antecedentes e reincidência de

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MÁRCIO.
Ante
o
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, a fim de reduzir as penas para 08 (oito)
anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão e pagamento de 850
(oitocentos e cinquenta) dias-multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r.
sentença.
ÁLVARO CASTELLO
Relator