Tribunal: TJSP
Processo: 1018156-07.2015.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:
Concurso público - candidata considerada inapta em concurso público em razão de obesidade mórbida – Afastamento do ato administrativo de inaptidão – Ilegalidade – Inexistência de qualquer impedimento ao regular desempenho da função – Discricionariedade que encontra limites nos princípios da razoabilidade e da isonomia – Precedentes deste E. Tribunal – Sentença de procedência dos pedidos

Ementa:
Concurso público - candidata considerada inapta em concurso público em razão de obesidade mórbida – Afastamento do ato administrativo de inaptidão – Ilegalidade – Inexistência de qualquer impedimento ao regular desempenho da função – Discricionariedade que encontra limites nos princípios da razoabilidade e da isonomia – Precedentes deste E. Tribunal – Sentença de procedência dos pedidos mantida - Recurso e reexame necessário desprovidos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613878
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018156-07.2015.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada GISELE VIEIRA DOS
SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso e ao reexame necessário. V.U.
Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1018156-07.2015.8.26.0224
Apelante: Fazenda Pública do estado de São
Paulo
Apelada: Gisele Vieira dos Santos
Comarca: Guarulhos
Vara: 1a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Rodrigo Tellini de Aguirre
Camargo
TJSP (voto no 16937)
Concurso público - candidata considerada inapta em
concurso público em razão de obesidade mórbida
Afastamento do ato administrativo de inaptidão
Ilegalidade Inexistência de qualquer impedimento
ao
regular
desempenho
da
função

Discricionariedade
que
encontra
limites
nos
princípios da razoabilidade e da isonomia

Precedentes deste E. Tribunal
Sentença de
procedência dos pedidos mantida - Recurso e
reexame necessário desprovidos
Apelação cível manejada pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo nos autos de processo comum ajuizado por
Gisele Vieira dos Santos, os quais tramitaram na 1a Vara de Fazenda
Pública da Comarca de Guarulhos, cujos pedidos foram julgados
procedentes para, confirmando a tutela provisória determinar que a
autora seja considerada apta a tomar posse no cargo de agente de
organização escolar. A requerida foi condenada a arcar com o
pagamento das custas e despesas processuais e honorários arbitrados
em R$500,00.

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Vindica a parte apelante a desconstituição do
julgado, ao sustentar que a autora não preencheu o requisito boa saúde
para provimento do cargo, exigido pela Lei Estadual no10.261/68, ao
apresentar IMC 53,63, com grau elevadíssimo de manifestar diversas
patologias, o que acarretaria injustificado gravame à Administração
Pública. Aduz que a decisão do DPME decorre que conclusão técnico-
científica. Impugna, no mais, o pagamento de vencimentos desde a
posse.
Recurso tempestivo, bem processado e não
contrariado (fls.201)
Tal, em abreviado, o relatório.
Considera-se admitida a remessa necessária
diante da iliquidez do valor da condenação, nos termos do art. 496 do
CPC, na mesma linha do quanto enunciado na Súmula no 4901 do A.
STJ.
Cabe esclarecer que o controle dos atos
1 “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.”

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administrativos deve ser feito apenas dentro dos estreitos liames da
legalidade, não se cogitando de invasão à seara discricionária da
Administração.
Acerca do tema, cabe trazer à luz a doutrina de
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: in verbis
“Assim, a discricionariedade existe, por definição,
única e tão-somente para proporcionar em cada caso
a escolha da providência ótima, isto é, daquela que
realize superiormente o interesse público almejado
pela lei aplicanda. Não se trata, portanto, de uma
liberdade para a Administração decidir a seu talante,
mas para decidir-se do modo que torne possível o
alcance perfeito do desiderato normativo. Logo, para
verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro
do campo em que realmente havia discrição, isto é,
no interior da esfera de opções legítimas, é preciso
atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão
legítima compreende apenas e tão-somente o campo
dentro
do
qual
ninguém
poderá
dizer
com
indisputável objetividade qual é a providência ótima,
pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora
daí não há discrição.
Com efeito, considerada cada situação com sua
fisionomia e coloração específicas, poder-se-á,
algumas vezes, verificar que a satisfação de
finalidade normativa reclamaria, para além de
qualquer dúvida possível, unicamente o ato “A” e
não o ato “B”; o deferimento de cada pretensão e
não seu indeferimento, ou vice-versa. Vale dizer:
haverá
casos
em
que
pessoas
sensatas,
equilibradas, normais, serão todas concordes em
que só um dado ato
e não outro
atenderia à
finalidade da lei invocada; ou, então, assentirão
apenas em que, de todo modo, determinado ato, com
certeza objetiva, não a atenderia. Segue-se que, em

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hipóteses deste jaez, se a Administração agir de
maneira inversa, evidentemente terá descumprido a
finalidade legal. Por isso, não lhe aproveitará invocar
a norma atributiva de discrição, pois, consoante se
disse, a discrição na regra de Direito é condição
necessária mas não suficiente para configurá-la
quando da prática do ato. A discricionariedade do ato
só existe in concreto, ou seja, perante o quadro da
realidade fática com suas feições polifacéticas, pois
foi em função disto que a lei se compôs de maneira a
obriga-la.
Assim, é óbvio que o Poder Judiciário, a instâncias
da parte, deverá invalidar atos que incorram nos
vícios apontados, pois nestes casos não há
realmente discrição, mas vinculação, ou a discrição
não se estende até onde se pretendeu que exista, já
que
repita-se
discricionariedade é margem de
liberdade que efetivamente exista perante o caso
concreto. Discricionariedade ao nível da norma pode
ou não engendrar discrição em face de uma
específica situação ocorrente na realidade empírica,
e, de toda sorte, estará sempre restringida aos
limites que a situação vertente comporta” (in Curso de
direito administrativo, 25a ed., São Paulo, Malheiros, 2008, pp.
428/429 o grifo o foi por nós)
Firmando-se em tal premissa doutrinária, cabe
aferir se o ato eliminatório, no caso vertente, extrapolou ou não os limites
da legalidade aos quais está adstrito o juízo discricionário reservado à
Administração Pública.
Com efeito, o fato de a candidata ter obesidade
mórbida não é apto a indicar, por si só, qualquer tipo de incapacidade
física para o desempenho da função, afrontando o princípio da isonomia a
exclusão daqueles que tenham índice de massa corpórea elevada para

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ingressarem no cargo de agente escolar.
Nota-se que o ato impugnado não é dotado de
razoabilidade, tendo em vista que, à luz da doutrina colacionada,
extrapola os limites da discricionariedade, o que torna ilegal o ato.

Isso porque, conquanto não se olvide o disposto
art. 47, inciso VI do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de
São Paulo, conveniente destacar que a recorrente não comprovou
objetivamente a correlação entre o sobrepeso da parte autora e a
incapacidade de exercer o cargo.
Ademais, forçoso observar que a requerente
atuava agente escolar em regime de contrato temporário (fls. 10/12) não
havendo notícia nos autos de que tenha se afastado por problemas de
saúde durante esse período.
Ademais, nota-se que o laudo pericial conclui
que “a obesidade não representa um risco para o exercício da função de
Agente de Organização Escolar” (fls.164).
No
sentido
do
quanto
exposto,
copiosa

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jurisprudência deste E. Tribunal em casos análogos:
APELAÇÃO
-
MANDADO
DE
SEGURANÇA

CONCURSO PÚBLICO
IMPEDIMENTO À POSSE
CANDIDATA PORTADORA DE OBESIDADE MÓRBIDA
Preliminares de ilegitimidade passiva e carência da
ação Autoridade coatora corretamente indicada
Via processual adequada para discussão da matéria

Preliminares
afastadas
-
Exame
médico
admissional que concluiu pela inaptidão para o
exercício do cargo
Ausência de razoabilidade

Incompatibilidade com as atribuições do cargo
público não demonstrada Segurança concedida -
Sentença mantida - Reexame necessário e recurso
voluntário da Municipalidade não providos. (Apelação
no 0003789-22.2014.8.26.0097. Relator(a): Ponte Neto; Comarca:
Buritama; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 30/09/2015; Data de registro: 01/10/2015)
CONCURSO PÚBLICO. Professor Adjunto. Candidata
reprovada no exame médico. Hipertensão Arterial
Sistêmica Assintomática, PA 180 x 110, e obesidade.
Obesidade que não constitui impedimento ao
exercício de função docente. Quadro de hipertensão
arterial passível de controle por medicamentos.
Porque o acesso a cargo público mediante concurso,
assegurado pela Constituição Federal, não pode ser
obstado a quem condições de saúde física e mental
para o seu exercício, concede-se a ordem de
segurança para afastar o impedimento. Recurso
provido. (Apelação no 0014647-06.2013.8.26.0176. Relator(a):
Edson Ferreira; Comarca: Embu das Artes; Órgão julgador: 12a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 28/08/2015; Data de
registro: 28/08/2015)
APELAÇÃO
CÍVEL

Inaptidão
em
razão
de
obesidade grau III Concurso público Professor
de Educação Básica II
Restrição que não se
justifica

Obesidade
que
não
limita
nem
compromete a capacidade funcional da autora

Ilicitude na exclusão do certame - Recurso da autora
parcialmente
provido.
(Apelação
no
1010018-35.2014.8.26.0564.
Relator(a):
Maria
Laura
Tavares;
Comarca: São Bernardo do Campo; Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Público; Data do julgamento: 29/05/2015; Data de registro:
30/05/2015)

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CONCURSO PÚBLICO Professora da Educação
Básica II Candidata ao cargo de PEB II Biologia e
PEB II Ciências Físicas e Biológicas Declaração de
inaptidão em exame médico Obesidade mórbida
Inexistência de prova da incapacitação para exercício
das atividades funcionais Autora que já atua na
função há 24 anos Inexistência de provas a respeito
de eventuais afastamentos ou licenças-médicas
Exclusão do certame que se mostra desproporcional
Sentença que determinou a concessão da posse à
autora Manutenção.
Recurso
não
provido.
(Apelação
no
1015018-
94.2014.8.26.0053. Relator(a): Paulo Galizia; Comarca: São Paulo;
Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
16/03/2015; Data de registro: 16/04/2015)
Desta feita, o ato administrativo é ilegal, pois
viola os princípios da razoabilidade e da isonomia, razão pela qual mantem-
se o julgado proferido na origem, com a procedência do pedido para
invalidar o ato administrativo de exclusão da parte autora, assegurando-
lhe o direito à nomeação e posse.
Por derradeiro, consigna-se que a sentença não
condenou a Municipalidade ao pagamento de vencimentos desde a
posse.
Como consectário lógico do julgamento, nos
termos do art. 85, §11 do CPC/15, cumpre majorar a verba honorária
para R$700,00.

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Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação2 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
2 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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II
-
Não
se
exige
enumeração
ou
interpretação expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico3.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
3 3 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial

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regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso e ao reexame necessário.

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Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 50.783
Apelação Cível no 1018156-07.2015.8.26.0224
Comarca: Guarulhos
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Gisele Vieira dos Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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1
12
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
11D85876
13
14
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
11E180F7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1018156-07.2015.8.26.0224 e o código de confirmação da tabela acima.