Tribunal: TJSP
Processo: 0004988-84.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mauricio Henrique Guimarães Pereira
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-16
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000586059
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004988-84.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ALEXANDRE DA SILVA JÚNIOR e THIAGO CAETANO DA SILVA AMARAL, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo de Thiago,
corrigindo-se, de ofício, erro material constante no dispositivo da r. sentença, para constar
que ele foi condenado à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, e deram parcial provimento ao recurso de Alexandre, para desclassificar a
conduta do tráfico de drogas para o crime insculpido no artigo 37 da Lei no 11.343/06,
fixar a pena em 2 (dois) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e em 300 (trezentos)
dias-multa, no mínimo legal, onfirmando-se, no mais, a r. sentença recorrida pelos próprios
e jurídicos fundamentos. VU.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 16 de julho de 2020
MAURICIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0004988-84.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 9055 2/11
VOTO no 9055
APELAÇÃO CRIMINAL No 0004988-84.2018.8.26.0050
COMARCA: São Paulo
VARA DE ORIGEM: 15a Vara Criminal
JUIZ(a) PROLATOR(a) DA SENTENÇA: Vivian Brenner de Oliveira
APELANTES: Alexandre da Silva Júnior e Thiago Caetano da Silva Amaral
APELADO: Ministério Público
Vistos.
Trata-se de apelações criminais, interpostas por Alexandre da
Silva Júnior e Thiago Caetano da Silva Amaral contra a r. sentença de fls.
323/327 (publicada em audiência realizada aos 2 de abril de 2019
fls.
319/327), cujo relatório se adota, que os condenou como incursos nas penas
do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, respectivamente, a 5 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a 500 (quinhentos)
dias-multa, no mínimo legal, e a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e a 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
Inconformados, apelam os réus, em razões unas, em busca da
absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteiam a fixação
das penas-bases no mínimo legal, a aplicação do redutor do artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas, bem como o abrandamento do regime e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 343/355).

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Contra-arrazoados os recursos (fls. 359/368), o parecer da douta
Procuradoria de Justiça é pelo desprovimento (fls. 379/385).
É o relatório.
Consta dos autos que, no dia 22 de janeiro de 2018, no horário e
local indicados na denúncia, os apelantes, agindo em concurso e com unidade
de desígnios, guardavam, para fim de tráfico, 75 (setenta e cinco) invólucros
de cocaína (103,3g) e 11 (onze) invólucros de maconha (83,3g), sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além
de 2 (dois) rádios comunicadores.
O recurso de Thiago não comporta provimento, enquanto o apelo
de Alexandre merece parcial acolhida.
A prova dos autos, inegavelmente, permitiu a decisão
condenatória.
Inconteste a materialidade do delito de tráfico, comprovada pelo
auto de exibição e apreensão das drogas e pelos laudos de constatação e de
exame químico-toxicológico (fls. 12, 37/39 e 247/249).
Quanto à autoria, a prova dos autos faz concluir pela
culpabilidade dos apelantes, senão vejamos.
O policial civil Enio Gustavo Cruz relatou que o local dos fatos,
um condomínio, foi tomado pelo tráfico de drogas e que era difícil realizar
diligências ali. Aduziu que chegou com a viatura no local e avistou Alexandre,
que atuava como olheiro e, ao notá-lo, de fora do condomínio, alertou quem
estava no interior, gritando. Afirmou, nesse ponto, que não conseguia
reconhecer em juízo quem seria cada um dos apelantes, mas frisou que um

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deles estava no lado externo e outro no interno do condomínio. Aduziu que,
pelo fato de o portão estar aberto, conseguiu entrar no local e abordar o outro
apelante, que imediatamente jogou uma sacola ao chão. Asseverou que, no
interior da sacola, encontrou mais de 70 (setenta) porções de cocaína e cerca
de 11 (onze) ou 12 (doze) porções de maconha, além de 2 (dois) rádios
comunicadores. Afirmou, também, que outros dois indivíduos conseguiram
fugir do local. Não conhecia os apelantes anteriormente aos fatos. Esclareceu
que, ao ver a viatura, o apelante que se encontrava no lado externo gritou
para as pessoas que estavam dentro do condomínio: “a polícia”. Salientou
que, no local dos fatos, o primeiro apelante a ser abordado admitiu ser o
olheiro, enquanto o outro apresentou versão diversa, alegando que fora ao
local para comprar “gelinho” (sic), mas essa versão não procedia, pois esse
apelante residia longe dali e não possuía dinheiro na ocasião. Frisou que
efetuou muitos flagrantes no local e, por isso, não conseguiu precisar detalhes
dessa diligência. Relatou que os traficantes praticavam o ilícito no interior do
condomínio, há cinco metros do portão, ao lado direito da entrada.
O policial civil Denis Alves da Silva esclareceu que realizava
muitas ocorrências naquele local e, por esse motivo, não conseguia se
lembrar dessa em específico. Aduziu, contudo, que se lembrava da fisionomia
de Alexandre e que ele era o olheiro do tráfico, geralmente gritando “polícia”
quando avistava alguma viatura.
Na primeira fase da persecução penal, Alexandre aduziu que
trabalhava havia quatro dias como olheiro para o tráfico, mas que não
conhecia as pessoas que vendiam drogas no local. Em juízo, permaneceu em
silêncio.
Na fase policial, Thiago negou a prática do tráfico, sustentando
que foi ao local dos fatos para comprar “gelinho” (sic). Alegou que, quando foi
abordado, ainda não tinha realizado a compra e não soube responder como o

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faria, uma vez que não portava dinheiro, e por qual razão foi tão longe de casa
para comprar gelinho. Em juízo, reiterou a negativa, mais uma vez querendo
fazer crer que foi ao local dos fatos para comprar geladinho de uma mulher,
porém ela não estava. Alegou que, ao sair, foi abordado pelos policiais e
estava na posse apenas de um maço de cigarros, sustentando que eles já
tinham abordado Alexandre, a quem não conhecia anteriormente.
Como se vê, a prova dos autos está a inculpar Thiago pelo
tráfico.
Isso porque o policial civil Enio foi preciso e claro ao narrar que,
em companhia do policial Denis e ao entrar com a viatura na rua, avistou
Alexandre no lado externo do condomínio, o qual, ao notá-lo, gritou para
Thiago e demais pessoas no lado interno: “a polícia”. Diante disso, abordou
Alexandre e, em seguida, ingressou no condomínio, pois o portão estava
aberto. Ato contínuo, avistou Thiago arremessando uma sacola ao chão,
ocasião em que o abordou. E no interior da sacola, encontrou 75 (setenta e
cinco) invólucros de cocaína e 11 (onze) invólucros de maconha, além de 2
(dois) rádios comunicadores. Ressalte-se que, apesar de não ter se recordado
dos fatos em juízo, o policial civil Denis se lembrou da fisionomia de
Alexandre e afirmou que ele era o olheiro do tráfico, a permitir a identificação
da conduta de cada apelante.
Sobre a prova testemunhal, nada consta dos autos que permita a
conclusão de que policiais civis tivessem motivo para alterar a verdade acerca
dos fatos, merecendo seus depoimentos total credibilidade, conforme, a
propósito, pacífico entendimento jurisprudencial dominante nos tribunais.
A propósito:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL

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DE
ARMA
DE
FOGO
DE
USO
PERMITIDO
COM
NUMERAÇÃO
SUPRIMIDA.
ABSOLVIÇÃO.
DESCONSTITUIÇÃO
DO
ÉDITO
REPRESSIVO.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA
ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
FRAGILIDADE
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO
NÃO
DEMONSTRADA. 1. Para se desconstituir o édito repressivo
quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, como
pretendido no writ, seria necessário o exame aprofundado de
provas, providência inadmissível na via estreita do habeas
corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal
brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador
pode
decidir
pela
condenação,
desde
que
fundamentadamente. 2. Conforme entendimento desta Corte, o
depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante
do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes” (STJ, Min.
Jorge Mussi 5a Turma HC no 276253/RJ j. 18.02.2014).
Querer fazer crer, eventualmente, que depoimento de agente
público não serviria para embasar uma decisão condenatória seria ilógico,
porquanto inexistente qualquer circunstância provada nos autos que
justificasse um suposto interesse em prejudicar os apelantes.
É que depoimento colhido em autos de processos vale, não só
pela idoneidade das fontes de prova, mas, também, pela idoneidade do
próprio depoimento, principalmente, como no caso em comento, em que não
há nada a retirar a idoneidade das testemunhas ou mesmo dos seus

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depoimentos.
Destaque-se que, embora somente o policial civil Enio tenha se
recordado da diligência perante a autoridade judicial, fato é que o policial
Denis reconheceu Alexandre e afirmou que ele tinha a função de ser o olheiro
do tráfico. Ademais, a narrativa extrajudicial do agente público Denis corrobora
a versão apresentada por seu colega Enio em juízo, tudo a confirmar a
responsabilidade de Thiago pelo tráfico.
De outra parte, a negativa de Thiago restou completamente
isolada nos autos. Frise-se que o apelante não deu qualquer explicação
plausível para o fato de ter se deslocado para local longe de sua residência
apenas para comprar geladinho e, mais, não explicou como o adquiriria já que
não portava qualquer quantia em dinheiro.
Assim, em razão dos depoimentos dos policiais, aliados à
apreensão de considerável quantidade de drogas e de 2 (dois) rádios
comunicadores, além das circunstâncias da apreensão, a condenação de
Thiago, pela prática do tráfico, era o desfecho natural da causa.
No tocante a Alexandre, contudo, cumpre ressaltar que a prova
colhida demonstra que sua conduta comporta desclassificação para o tipo
penal insculpido no artigo 37 da Lei no 11.343/06.
Acerca do referido tipo penal, Renato Brasileiro de Lima leciona:
“Colaborar significa cooperar, prestar auxílio. No entanto, o art.
37 deixa claro que esta colaboração não pode se dar de
qualquer forma. Na verdade, a tipificação do art. 37 está
condicionada à colaboração como informante, o que significa
dizer que este auxílio do agente deve estar restrito ao

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fornecimento
de
informações
que,
de
alguma
forma,
contribuam para a prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput, e § 1o e 34 da Lei de Drogas. É o que ocorre, por
exemplo, com o chamado “fogueteiro do tráfico”, responsável
por avisar os traficantes acerca de eventual ação policial em
determinada comunidade por eles dominada” (Legislação
criminal especial comentada. Niterói, RJ: Impetus, 2013. Págs.
790/791).
Na hipótese dos autos, ao notar a viatura policial se aproximar do
local dos fatos, Alexandre alertou Thiago e os demais indivíduos que
estavam no interior do condomínio, gritando: “a polícia”. Desse modo,
Alexandre era o responsável por alertar o outro apelante e, por ventura,
outros traficantes acerca da proximidade de policiais no condomínio onde era
realizado o tráfico. Ademais, saliente-se que ambos os policiais alegaram que
Alexandre era o olheiro do tráfico.
Deste modo, a conduta do apelante Alexandre comporta
desclassificação para a prevista no artigo 37 da Lei de Drogas.
No que concerne à dosimetria da pena de Thiago, nada a
reparar, porquanto no primeiro momento foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, em razão da quantidade e da natureza de parte das drogas
(cocaína), com alto poder vulnerante, em conformidade com o teor do artigo
42 da Lei no 11.343/0, no segundo momento, apesar da preponderância da
agravante da reincidência, nos termos do artigo 67 do Código Penal (roubo
majorado
processo no 0046853-58.2016.8.26.0050
fl. 246), ela foi
compensada com a atenuante de menoridade relativa, enquanto no terceiro
momento, à míngua de causas alteradoras, a pena foi tornada definitiva em 5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

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E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, porque a reincidência,
como se sabe, constitui óbice à concessão da benesse legal.
Sobre a alegação de bis in idem relativamente à reincidência, não
convence, porque a agravante majorou a pena somente uma vez. A sua
consideração na terceira fase da dosimetria justificou o afastamento do redutor
e não a exasperação da pena.
Nesse sentido:
“Não há o que se falar em 'bis in idem' mas sim em
cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos,
decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a reincidência -
quando foi agravada a sanção do paciente na segunda etapa
da dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art. 61
do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial de
diminuição da pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, em razão da não primariedade do paciente.”
(STJ, HABEAS CORPUS No 118.403 SP, Rel. Min. Jorge
Mussi, Julg. 19/5/2019).
Observando ao mesmo raciocínio em relação à pena pecuniária,
foi estipulada em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
Em relação a Alexandre, no primeiro momento a pena-base é
fixada no piso, considerando que o apelante agiu com dolo normal à espécie,
no segundo momento, apesar de presente a atenuante da menoridade
relativa, a pena permanece no mínimo legal, em razão do enunciado da
Súmula no 231, do Superior Tribunal de Justiça, enquanto no terceiro
momento, à míngua de causas modificadoras, é tornada definitiva em 2 (dois)

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anos de reclusão.
Seguindo o mesmo parâmetro, a pena de multa é estipulada em
300 (trezentos) dias-multa, no mínimo legal.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena fixado para
Thiago, mantém-se o fechado, já que a prática criminosa perpetrada, além de
atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de
inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado,
como é notório. Aliás, o tráfico permite que marginais dados à prática de
crimes contra o patrimônio, pelo uso de drogas ilícitas, adquiram “coragem”
para as empreitadas criminosas. Também o espúrio comércio faz campear a
corrupção de agentes públicos, para permitir a continuidade dessas práticas
delituosas. Não há como olvidar, ainda, das consequências dessa danosa
conduta, a formar multidões de dependentes de drogas ilícitas, que causam a
desagregação familiar. Igualmente como consequência do tráfico, tem-se a
queda da produtividade do cidadão e a dependência do sistema público de
saúde, já tão deficiente. E ninguém deve almejar um planeta de viciados. Frise-
se que a imposição de regime mais brando acabaria gerando um incentivo à
prática do comércio ilegal, causando na sociedade a sensação de impunidade
daquele que do tráfico faz seu meio de vida. Por todos esses motivos, além da
reincidência, mantém-se o regime inicial fechado para o apelante.
Também pelos mesmos motivos e não se olvidando do quantum
da pena e da reincidência, não há se cogitar em substituição da pena
privativas de liberdade por penas restritivas de direitos para Thiago, por tratar-
se de grave crime de tráfico, ante a tamanha perniciosidade da prática
criminosa que, como uma grave doença, corrói a sociedade e, atualmente,
somente se equipara à corrupção, que, igualmente, sérias sequelas traz ao
país.

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Em relação a Alexandre, fixa-se também o regime fechado, em
razão da gravidade do crime imputado, que possibilita a prática do crime de
tráfico, de tamanha perniciosidade que, como uma grave doença, corrói a
sociedade e, atualmente, somente se equipara à corrupção, que, igualmente,
sérias sequelas traz ao país.
Pelo mesmo motivo, inviável a substituição da pena privativa de
liberdade de Alexandre por restritivas de direitos.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo de Thiago,
corrigindo-se, de ofício, erro material constante no dispositivo da r.
sentença, para constar que ele foi condenado à pena privativa de liberdade de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e dá-se parcial provimento ao
recurso de Alexandre, para desclassificar a conduta do tráfico de drogas para
o crime insculpido no artigo 37 da Lei no 11.343/06, fixar a pena em 2 (dois)
anos de reclusão, no regime inicial fechado, e em 300 (trezentos) dias-multa,
no mínimo legal, confirmando-se, no mais, a r. sentença recorrida pelos
próprios e jurídicos fundamentos.
Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho
Relator