Tribunal: TJSP
Processo: 1500568-84.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Matéria preliminar requerendo o reconhecimento da nulidade do feito em razão da violação ao artigo 212, do Código de Processo Penal. Rejeição. Pretensão de absolvição por insuficiência de provas. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu, nos moldes em que proferida. Pleitos de

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Matéria preliminar requerendo o reconhecimento da nulidade do feito em razão da violação ao artigo 212, do Código de Processo Penal. Rejeição. Pretensão de absolvição por insuficiência de provas. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu, nos moldes em que proferida. Pleitos de desclassificação do crime para a conduta prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33, da referida Lei, no patamar máximo, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Pena e regime prisional que não comportam modificação. Não cabimento de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos. Questão preliminar rejeitada e, quanto ao mérito, recurso defensivo não provido. Expeça-se, oportunamente, mandado de prisão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272794
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500568-84.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
ALEX SANDER RUIZ BISPO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a questão
preliminar e, quanto ao mérito, negaram provimento ao recurso defensivo, mantendo
a r. decisão monocrática, também por seus próprios fundamentos. Oportunamente,
expeça-se mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 45263
APELAÇÃO No 1500568-84.2018.8.26.0559 - PD
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO 1a VARA CRIMINAL
APELANTE: ALEX SANDER RUIZ BISPO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Tráfico de drogas. Matéria preliminar requerendo o
reconhecimento da nulidade do feito em razão da violação ao
artigo 212, do Código de Processo Penal. Rejeição. Pretensão de
absolvição por insuficiência de provas. Descabimento. Autoria e
materialidade
comprovadas.
Conjunto
probatório
robusto,
suficiente para sustentar a condenação do réu, nos moldes em que
proferida. Pleitos de desclassificação do crime para a conduta
prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, aplicação do redutor do §
4o, do artigo 33, da referida Lei, no patamar máximo, e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos. Impossibilidade. Pena e regime prisional que não
comportam modificação. Não cabimento de substituição da
reprimenda corporal por restritivas de direitos. Questão preliminar
rejeitada e, quanto ao mérito, recurso defensivo não provido.
Expeça-se, oportunamente, mandado de prisão.
Pela r. sentença de fls. 268/279, o acusado Alex Sander Ruiz
Bispo, qualificado nos autos, foi condenado à pena de 03 (três) anos e 09
(nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 375
(trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no unitário mínimo, como incurso
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o réu, requerendo, preliminarmente, a
nulidade do decisum por violação ao artigo 212, do Código de Processo

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Penal. No mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória e, se este
não for o entendimento, pleiteia pela desclassificação do crime para a
conduta prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, aplicação do redutor do §
4o, do artigo 33, da referida Lei, no patamar máximo, e substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 282/310).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
313/323), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
não provimento do apelo (fls. 331/340).
Este é o relatório.
A preliminar arguida não comporta acolhimento.
Com efeito, o artigo 212, do Código de Processo Penal, com a
redação trazida pela Lei no 11.690/08, dispõe expressamente: “As
perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não
admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem
relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá
complementar a inquirição”.
Trata-se de adoção do chamado sistema do exame direto da
prova testemunhal, segundo o qual as testemunhas são inquiridas pelas
partes, sem intermediação do Juiz.
Pautou-se o legislador em experiência do direito anglo-saxão,
em especial o norte-americano, onde vigora a “direct-examination”
(inquirição pela parte que arrolou a testemunha) e a “cross-examination”
(inquirição pela parte contrária).
Assim, a nova regra do artigo 212, do Código de Processo Penal

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impõe a formulação das perguntas primeiramente pelas partes, de forma
direta e mediante fiscalização do Juiz, cabendo a este a posterior
complementação sobre pontos não esclarecidos
Contudo, o fato de a reforma penal ter instituído o sistema
acusatório não implica na proibição de o magistrado formular perguntas
diretamente às partes e testemunhas.
Importa, isto sim, que acusação e defesa tenham ampla
liberdade para formular os seus questionamentos, o que foi efetivamente
observado. Ademais, cuida-se de vício relativo, devendo ser arguido no
momento processual oportuno (no caso, da própria audiência), o que não
foi feito.
Além disso, a lei processual adota o princípio de que sem
prejuízo não se anula ato processual, de modo que compete à parte provar
a existência de nulidade, bem assim demonstrar o dano que lhe adveio
dos atos supostamente viciados, mostrando a influência dos mesmos
sobre o mérito da causa, na sua essência e substância - o que não ocorreu
na hipótese ora sob exame. Ora, consiste princípio basilar do processo
penal brasileiro que nenhuma nulidade será declarada sem que haja
demonstração efetiva de prejuízo para qualquer das partes ou para a
apuração da verdade real (pas de nullité sans grief), conforme as diretrizes
expostas nos arts. 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal. Neste
sentido, é o entendimento do Excelso Pretório: “HABEAS CORPUS - PROCESSO
PENAL
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PROCEDIMENTO - LEI
10.409/2002 - NULIDADE - PREJUÍZO. A demonstração de prejuízo, a
teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja
ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, 'o
âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades
- pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas”
(HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, unânime, DJ de

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12.4.2002) Ordem indeferida. (STF - HC 85.155-SP - 1a T. - Rel. Min. Ellen
Gracie - DJU 15.04.2005 - p 38). “A lei processual adota o princípio
de que sem prejuízo não se anula ato processual, na linha do
adágio pas de nullité sans grief (CPP, arts. 563 e 566)”. (STF -
RHC 84900-RS - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU 26.11.2004 - p. 36). Na
mesma linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS
CORPUS. NARCOTRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 57 DA LEI 11.343/06.
NULIDADE DEPENDENTE DA DEMONSTRAÇÃO OBJETIVA DO PREJUÍZO. PROCESSO
QUE OBEDECEU RIGOROSAMENTE AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 563
DO CPP E DA SÚMULA 523/STF. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ
SANS GRIEF. PARECER PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA” (STJ

HC 136.649/PE, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 18.03.2010).
Em suma, a questão preliminar não merece prosperar, sendo
oportuno acrescentar que o processo teve andamento regular, foi
assegurada amplitude de defesa e respeitado o devido processo legal.
No mérito, o recurso também não merece provimento.
Realmente, ficou bem comprovado que no dia 20/11/2018, por
volta de 16h30, na Rua Otávio Sant'Ana, Bairro Santo Antônio, na
Comarca de São José do Rio Preto, o acusado Alex Sander Ruiz Bispo
trazia consigo 57 (cinquenta e sete) papelotes de “cocaína”, com peso de
29,2g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou
regulamentar.
Segundo o apurado, o acusado trazia consigo 57 papelotes de
“cocaína”, devidamente acondicionados em um pote e que se destinavam a
venda e, em dado momento, enquanto conversava com Diego Henrique de
Souza Barbosa, avistou a aproximação de viatura policial do CAEP que
realizava patrulhamento preventivo de rotina e saiu correndo para o

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interior do imóvel de número 1344.
Entretanto, os policiais agiram rapidamente e conseguiram
capturar Alex, enquanto ele tentava abrir o portão que dava acesso a
outra casa que fica no mesmo terreno. Na oportunidade, os policiais
militares constaram que o acusado tinha em mãos um pote de cor preta,
contendo em seu interior 57 papelotes da droga “cocaína” (fls. 143-d/144-
d).
Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar que o
acusado permaneceu em silêncio na delegacia (fls. 12). Em Juízo, negou a
prática do crime, dizendo que, no dia anterior aos fatos narrados na
denúncia, achou o pote com as drogas e iria usá-las para seu consumo
pessoal (fls. mídia).
A versão do apelante, contudo, não convence. Aliás, a alegação
de que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal já se tornou
comum em se tratando de traficantes surpreendidos com drogas e que não
têm como negar a posse da substância proibida. Com isso, objetivam
suavizar sua situação e conseguir uma pena de advertência, prestação de
serviços comunitários ou, quiçá, medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo, que são aquelas previstas para o usuário de
drogas (artigo 28 da Lei no 11.343/06).
In casu, o tráfico realizado pelo réu restou bem demonstrado.
De fato, os informes prestados pelos policiais que procederam à
prisão em flagrante do réu, acrescidos do boletim de ocorrência (fls.
02/05), do auto de exibição e apreensão (fls. 06/07) e do laudo de exame
químico toxicológico (fls. 127/129) servem como prova cabal da
materialidade delitiva e também se constituem em importantes elementos
de prova para a definição da autoria e formação do juízo de culpabilidade.

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Registre-se que os policiais Ronaldo Luiz Kfouri Júnior e Luiz
Henrique Arcencio Arcanjo deram plena conta do ocorrido, confirmando os
fatos acima reproduzidos e, consequentemente, o quadro de tráfico de
drogas envolvendo o apelante. Em depoimentos coerentes e harmônicos,
os policiais disseram que realizavam patrulhamento em local conhecido
como “ponto de venda de drogas”, quando avistaram dois indivíduos
conversando, sendo que o acusado, ao visualizar a viatura, empreendeu
fuga, mas foi detido quando tentava abrir o portão de uma casa. Em suas
mãos apreenderam um pote plástico contendo 57 porções de “cocaína”.
Acrescentaram que o rapaz que conversava com o acusado também foi
abordado, tratando-se da testemunha Diego, com o qual nada foi
encontrado. Por fim, Diego, irmão do acusado, confirmou que Alex vendia
drogas (fls. 08, 09 e mídia).
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos
policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de
qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.
Vale observar, ainda, por relevante, que a jurisprudência dominante tem
se inclinado para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos
atos de diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde
que não evidenciada má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do
Poder Público, o que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim
que nada se comprovou a respeito.
Se não bastasse, a testemunha Diego, irmão do acusado, ouvido
somente na delegacia, asseverou que Alex portava drogas (fls. 10).
A testemunha Tamires Fernanda Bispo da Silva, prima de Alex,
relatou que viu o momento da abordagem e o réu mostrando as drogas
para o policial. Acrescentou que o acusado é usuário de drogas (fls.

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mídia).
Alen Anderson Ruiz Bispo, irmão do acusado, relatou que o réu
é usuário de “cocaína” (fls. 11 e mídia).
Não é demasiado enfatizar, também, em consonância com o
melhor entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas,
além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não
havendo que se falar na necessidade da prática de atos de mercancia para
a sua configuração. Neste sentido: “Não é indispensável a prova
efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois
tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo
conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente
envolvido” (RT 729/542). “Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não
foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a
detenção do tóxico pelo agente para comercialização” (RT 714/357).
“O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não
haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto
destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo
abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro,
pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a
simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do
entorpecente” (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era
mesmo de rigor. De fato, a quantidade e a natureza da droga apreendida
(“cocaína” - droga de maior incidência, atualmente, sendo causadora de
dependência química rápida e danos irreversíveis, que pode levar o
usuário a óbito em pouco tempo de uso), aliadas às demais circunstâncias
da apreensão, bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais, que
fizeram referência ao fato de o local ser conhecido como “ponto de venda

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de drogas”, além da ausência de comprovação de que o ora apelante
exercia atividade lícita, não deixam dúvidas de que o recorrente Alex
estava, efetivamente, envolvido com o tráfico de drogas, não havendo que
se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas, tampouco em
desclassificação para o crime previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06.
Ademais, é importante consignar que o fato de o acusado ser
eventualmente usuário de drogas não afasta a condição de traficante, uma
vez que os usuários, frequentemente, também passam a comercializar
entorpecentes, justamente para obter dinheiro e garantir o vício e o
próprio sustento, acrescentando-se, por oportuno, que uma conduta não
exclui a outra.
Descabido falar-se, ainda, em aplicação do princípio in dubio pro
reo, uma vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que
o apelante pratica o delito pelo qual se viu condenado, sendo certo,
ademais, que a digna Defesa não provou o que alegou, tal como lhe
competia, nos termos do art. 156, primeira parte, do Código de Processo
Penal.
Passo à análise da dosimetria da pena, que, adianto, não
comporta nenhum reparo.
Na primeira fase do cálculo, em atenção ao disposto no artigo 42
da Lei de Drogas, e artigo 59, do Código Penal, a pena foi corretamente
fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, a pena não sofreu alteração, ante a ausência
de atenuantes e/ou agravantes.
Na etapa derradeira do cálculo, correto a redução da pena na
fração de 1⁄4 (um quarto) pela causa de diminuição prevista no § 4o, do
artigo 33, da Lei de Drogas, ficando estabelecida definitivamente em 03
(três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 375 (trezentos e

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setenta e cinco) dias-multa.
Importa considerar, neste passo, por oportuno, que, malgrado os
parâmetros estabelecidos pelo art. 42 da Lei 11.343/06, o tema da fixação
do redutor previsto no § 4o, do art. 33, da citada lei, envolve certo grau de
subjetivismo. Bem por isso, deve ser prestigiado, tanto quanto possível, o
critério adotado pelos Juízes de primeiro grau, os quais, ante o contato
direto com as partes e com a prova por elas produzida, certamente têm
melhores condições de encontrar o redutor adequado. A propósito, o
próprio Supremo Tribunal Federal, com a autoridade máxima, já
reconheceu que “O Magistrado não está obrigado a aplicar a causa de
diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 em seu
patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de
tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no
quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso
concreto” (STF, HC 99.440/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 03/05/2011, V.U.). Portanto, somente quando a quantificação
do redutor for desproporcional e absurdamente incompatível com os fatos
e circunstâncias extraídos dos autos é que se justifica a interferência do
Tribunal. No caso em exame, contudo, não pode ser tachado de absurdo o
redutor de 1/4 (um quarto) estabelecido pela d. Magistrada sentenciante.
Ao contrário, tendo em conta as condições pessoais do agente, as
circunstâncias da apreensão e a quantidade do entorpecente traficado, o
redutor fixado se mostra razoável, de pleno acordo com os comandos dos
artigos 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, e em perfeita consonância com o
princípio da suficiência da resposta penal. Logo, fica mantida a redução de
1/4 (um quarto) feita em Primeira Instância, em razão do reconhecimento
do tráfico privilegiado.
Ainda, não há que se falar em substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Ora, a despeito da atual orientação
jurisprudencial acerca da possibilidade de substituição da pena privativa
de liberdade no crime de tráfico de drogas, observo que, no caso em

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comento, as circunstâncias da apreensão indicam que a concessão de
penas alternativas não se mostra possível (art. 44, inciso III, do CP), sendo
insuficientes para garantir a efetivação dos objetivos da reprimenda, quais
sejam: retribuição, prevenção e ressocialização do apenado.
Correto, também, o regime inicial fechado para o acusado, sendo
oportuno acrescentar que as já referidas circunstâncias do caso concreto
não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, que não
seria suficiente para a reprovação e prevenção do delito praticado pelo
réu.
Ante o exposto, rejeito a questão preliminar e, quanto ao mérito,
nego provimento ao recurso defensivo, mantendo a r. decisão monocrática,
também por seus próprios fundamentos. Oportunamente, expeça-se
mandado de prisão.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)