Tribunal: TJSP
Processo: 1031167-40.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à execução fiscal - ISS do exercício de 2012 - Substituição tributária - Alegação de nulidade da CDA por ausência de identificação do tributo acolhida - Responsabilidade atribuída ao tomador do serviço por possuir área superior a 1.000 m2 - Informação trazida somente na impugnação dos embargos - Lançamento efetuado de ofício sem instauração de processo administrativo com

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à execução fiscal - ISS do exercício de 2012 - Substituição tributária - Alegação de nulidade da CDA por ausência de identificação do tributo acolhida - Responsabilidade atribuída ao tomador do serviço por possuir área superior a 1.000 m2 - Informação trazida somente na impugnação dos embargos - Lançamento efetuado de ofício sem instauração de processo administrativo com base em todas as notas fiscais escrituradas em nome do tomador, sem observar o regime de tributação ou recolhimento do imposto pelo prestador - Cerceamento de defesa configurado - Sentença reformada - Embargos procedentes - Extinção da execução fiscal - Honorários advocatícios fixados em 11% do valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, § 3o, do CPC - Recurso da embargante provido, prejudicado o do Município.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000680647
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados e discutidos estes
autos de
Apelação Cível no 1031167-40.2018.8.26.0114, da Comarca de
Campinas, em que é apelante/apelado MUNICÍPIO DE CAMPINAS,
é apelado/apelante MEDLEY FARMACÊUTICA LTDA..
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram provimento ao recurso do contribuinte e julgaram
prejudicado o recurso do Município. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente) e ERBETTA
FILHO.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
EUTÁLIO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1031167-40.2018.8.26.0114
2
VOTO No 37000
APELAÇÃO CÍVEL No 1031167-40.2018.8.26.0114
COMARCA: CAMPINAS
APELANTE/APELADO: MUNICÍPIO DE CAMPINAS
APELADO/APELANTE: MEDLEY FARMACÊUTICA LTDA.
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à execução fiscal - ISS do
exercício de 2012 - Substituição tributária - Alegação de
nulidade da CDA por ausência de identificação do tributo
acolhida - Responsabilidade atribuída ao tomador do serviço
por possuir área superior a 1.000 m2 - Informação trazida
somente na impugnação dos embargos - Lançamento efetuado
de ofício sem instauração de processo administrativo com base
em todas as notas fiscais escrituradas em nome do tomador,
sem observar o regime de tributação ou recolhimento do
imposto pelo prestador - Cerceamento de defesa configurado -
Sentença reformada - Embargos procedentes - Extinção da
execução fiscal - Honorários advocatícios fixados em 11% do
valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, § 3o, do
CPC - Recurso da embargante provido, prejudicado o do
Município.
RELATÓRIO
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por
MEDLEY FARMACÊUTICA LTDA. em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE
CAMPINAS, insurgindo-se contra a exigência de ISS do exercício de
2012, no valor total de R$ 85.997,59, sustentando a nulidade da CDA por
ausência dos requisitos essenciais e cerceamento de defesa por
inexistência de processo administrativo, aduzindo não ter tomado
serviços que justificassem a retenção do imposto.
Às fls. 170/174, a embargante emendou a petição
inicial para impugnar a aplicação de índices de correção monetária e
de juros de mora acima da SELIC.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1031167-40.2018.8.26.0114
3
Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo
(fls. 176).
A Municipalidade apresentou impugnação aos
embargos às fls. 179/190, alegando que o lançamento derivou da
declaração e informações fornecidas pela própria embargante, não
sendo necessária a instauração de processo fiscal. Às fls. 195/321, juntou
documentos referentes às notas fiscais que o tomador escriturou como
serviços tomados ou que foram escriturados automaticamente pelo
sistema de nota fiscal eletrônico.
Sobreveio
manifestação
da
embargante
à
impugnação às fls. 325/334, reiterando a alegação de nulidade da CDA
por apresentar inúmeros dispositivos legais, sendo 20 leis municipais, 10
decretos e 55 instruções normativas, não apontando um dispositivo
específico que justifique o lançamento, aduzindo que muitos deles não
têm conexão com possível serviço por ela tomado. Alegou não haver
qualquer
relatório
ou
descrição
dos
fatos
que
supostamente
embasariam a cobrança. Sustentou que a responsabilidade tributária
atribuída pela Municipalidade não guarda necessária vinculação ao
fato gerador da obrigação, não servindo para isso o tamanho do
estabelecimento do tomador do serviço.
A sentença de fls. 354/358, proferida pela MM. Juíza
Fernanda Silva Gonçalves, cujo relatório se adota, julgou parcialmente
improcedentes os embargos, por não verificar nulidade no título
executivo nem na petição inicial, por entender desnecessária a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1031167-40.2018.8.26.0114
4
instauração de processo administrativo no caso por se tratar de imposto
sujeito a lançamento por homologação, declarado pela própria
embargante, acolhendo a alegação de excesso de execução por
serem incluídos índices de correção e juros superiores à SELIC. Os
honorários advocatícios foram arbitrados em 10% do valor atualizado da
causa a ser rateada na medida da sucumbência.
A Municipalidade apelou às fls. 360/369, requerendo
a reforma da sentença na parte em que limitou os índices de correção
monetária e de juros de mora à SELIC e distribuiu a sucumbência.
Sustentou que os juros moratórios nos termos do CTN são de 1% ao mês,
salvo se a lei não dispuser de modo diverso e que há lei municipal em
Campinas instituindo os juros de 0,33% ao dia, limitados a 10%. Alegou
que sucumbiu de parte mínima do pedido e subsidiariamente pugnou
pela majoração dos honorários advocatícios.
Recurso tempestivo e isento de preparo com
contrarrazões apresentadas às fls. 450/456.
A embargante opôs Embargos de Declaração às fls.
373/378, que foram rejeitados pela decisão de fls. 458.
Inconformado, apelou a embargante às fls. 459/478.
Preliminarmente sustentou a nulidade da sentença por ausência de
fundamentação. No mérito alegou nulidade da CDA por falta de
motivação, não havendo de modo claro e preciso a descrição dos
fatos e da fundamentação, aduzindo não ser possível identificar com
precisão a origem do débito exequendo, configurando prejuízo em seu

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1031167-40.2018.8.26.0114
5
direito ao contraditório e à ampla defesa. Aduziu ter verificado possíveis
situações que pudessem levar à exigência de ISS na condição de
tomadora de serviços nos períodos indicados. Alegou a ilegalidade e
inconstitucionalidade da atribuição de responsabilidade pelo critério da
área construída do seu estabelecimento, o que não guarda vinculação
ao fato gerador.
Recurso tempestivo e preparado (fls. 450/482), com
contrarrazões apresentadas às fls. 485/497.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
O recurso da embargante merece ser provido.
Insurge-se a embargante contra a cobrança de ISS,
alegando a nulidade da CDA por ausência de requisitos essenciais,
tendo em vista não ter sido instaurado procedimento administrativo
nem ser possível a identificação dos valores cobrados, tratando de
lançamento de ofício sem que a empresa embargante tivesse
conhecimento dos fatos, o que somente quando da execução fiscal.
O ponto da divergência constitui-se no fato de que
a Municipalidade obriga, mediante a Lei Municipal no 12.392/2005, que
“as pessoas jurídicas que possuam área consolidada de terreno superior
a 1.000 m2 (mil metros quadrados) e/ou área construída superior a 1.000
m2 (mil metros quadrados)” sejam responsáveis tributárias de todo e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1031167-40.2018.8.26.0114
6
qualquer serviço tomado.
Com isto, conforme se infere na documentação dos
autos, é possível identificar que as empresas, nas condições acima, têm
como obrigação o recolhimento do imposto de serviços corriqueiros
como, por exemplo, copiadora, lavagem de veículos dentre outros. Por
intermédio dessas notas fiscais é feito um cruzamento com o CNPJ da
empresa tomadora e verificando que há diferença, o município efetua
o lançamento de ofício, sem que para tanto seja instaurado o devido
processo administrativo.
Essa assimetria entre o lançamento de ofício e a não
instauração do processo administrativo é que deixa a empresa
tomadora vulnerável, já que, no caso em tela, a mesma foi executada
cuja CDA consta: “ISSQN - Diferença DMS (Declarado x Pago) -
Tomador” definição que inviabiliza a identificação do que está sendo
cobrado, o que por si só causa nulidade da CDA.
Senão por isso, a transferência de responsabilidade
tributária em recolher o imposto em atos corriqueiros, como por
exemplo, que a tomadora recolha o ISS de serviço de copiadora, lava
jato etc., cujo valor do serviço é de R$ 22,90 e do ISSQN é de R$ 0,87, é
de difícil administração.
Aliás, sobre este ponto o STF decidiu em caso
semelhante envolvendo as empresas de cartão de crédito. Tendo a
decisão destacado que a dificuldade na administração dos valores a
serem pagos acaba, por via de consequência, por vilipendiar o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1031167-40.2018.8.26.0114
7
“princípio constitucional da segurança jurídica, comprometendo,
inclusive, a regularidade da atividade econômica, com consequente
desrespeito à própria razão de existência do artigo 146 da Constituição
Federal.”

Pelo que se pode concluir, a confusão na instituição
e na forma de arrecadação do imposto não poder gerar dificuldades
para as empresas, deixando-as vulneráveis a intepretações e
lançamentos surpresas, que em nada favorecem o princípio da
segurança jurídica.
Com efeito, no caso indicado, o STF fez o seguinte
exame:

“Diferentemente do modelo anterior, que estipulava,
para os serviços em análise, a incidência tributária
no local do estabelecimento prestador do serviço, a
nova sistemática legislativa prevê a incidência do
tributo no domicílio do tomador de serviços.
Essa alteração exigiria que a nova disciplina
normativa apontasse com clareza o conceito de
“tomador
de
serviços”,
sob
pena
de
grave
insegurança jurídica e eventual possibilidade de
dupla tributação, ou mesmo inocorrência de correta
incidência tributária.
A ausência dessa definição e a existência de
diversas leis, decretos e atos normativos municipais
antagônicos já vigentes ou prestes a entrar em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1031167-40.2018.8.26.0114
8
vigência
acabarão
por
gerar
dificuldade
na
aplicação da Lei Complementar Federal, ampliando
os
conflitos
de
competência
entre
unidades
federadas e gerando forte abalo no princípio
constitucional
da
segurança
jurídica,
comprometendo,
inclusive,
a
regularidade
da
atividade
econômica,
com
consequente
desrespeito à própria razão de existência do artigo
146 da Constituição Federal.
Em hipótese assemelhada, esta SUPREMA CORTE
teve a oportunidade de invalidar norma geral de
direito tributário, com fundamento na dificuldade de
sua aplicação, que teria fomentado conflitos de
competência entre unidades federadas (ADI 1600,
Rel. SYDNEY SANCHES, Rel. P/ Acórdão Min. NELSON
JOBIM, Tribunal Pleno, DJ de 26/6/2003), tendo sido
salientado no voto do eminente DECANO, Ministro
CELSO DE MELLO.
(STF. MC-ADI 5.835/DF, Relator Min. Alexandre de
Moraes, decisão de 23/03/2018).
Diga-se ainda que a impossibilidade de averiguar
exatamente do que está sendo cobrada pela ausência do processo
administrativo constitui-se no fato de que muitas destas empresas
prestadoras de serviço a varejo têm regimes tributários distintos, como,
por exemplo, podem já ter recolhido esse imposto pelo SIMPLES
Nacional com variação de alíquotas entre as faixas de receita bruta
anual, enquanto o Município está lançando o tributo em alíquotas que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1031167-40.2018.8.26.0114
9
podem extrapolar o valor legal.
De modo que, a ausência de um adequado
procedimento administrativo deixa a embargante de fato vulnerável
sem saber item por item do que está sendo cobrada e ainda sem levar
em consideração o enquadramento jurídico de cada prestadora no
tocante à forma de recolhimento.
Tudo isso, sem ainda entrar no mérito quanto à
legalidade da instituição da transferência de responsabilidade tributária
levando-se em consideração a peculiaridade da empresa ora
embargante, em razão da metragem, o que levaria ainda ao exame
quanto à aplicação do princípio da isonomia.
De sorte que deve ser dado provimento ao apelo da
embargante para acolher os embargos e extinguir a execução fiscal,
restando prejudicada a análise do recurso da Municipalidade.
Em razão da sucumbência, fica a Municipalidade
embargada condenada ao pagamento das custas e despesas
processuais, bem como de honorários advocatícios, fixados em 11% do
proveito econômico, nos termos do art. 85, § 3o, do CPC.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária
e especial, considera-se prequestionada toda a matéria suscitada,
observando-se o entendimento do STJ no sentido de que “tratando-se
de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1031167-40.2018.8.26.0114
10
(EDcl no RMS 18205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j.
18/04/2006).
Face ao exposto, dá-se provimento ao recurso da
embargante, restando prejudicado o do Município.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)