Tribunal: TJSP
Processo: 1058766-40.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Taxa de Licenciamento de Estabelecimento
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
ADEQUAÇÃO - Devolução dos autos para a Turma Julgadora por determinação do D. Presidente da Seção de Direito Público - RE no 603.136 - Tema no 300/ STF DJe 16/06/20 – O E.STF decidiu recentemente pela incidência de ISS sobre os contratos de franquia – ACÓRDÃO ADEQUADO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775357
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1058766-40.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
é apelado OPENLASER FRANCHISING LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Nos termos
do art. 942 do Código de Processo Civil, em julgamento prolongado, por maioria,
adequaram o acórdão para dar provimento ao recurso da Municipalidade.
Vencidos o 2o e 3o juizes, declara voto o des. João Alberto Pezarini. Acórdão com a
des. Mônica Serrano.", de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), GERALDO XAVIER, JOÃO ALBERTO
PEZARINI E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA no 1058766-40.2018.8.26.0053 - São Paulo
APELANTE: PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: OPENLASER FRANCHISING LTDA
INTERESSADO: DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E
COBRANÇA (DECAR)
VOTO No 13850 AD
ADEQUAÇÃO - Devolução dos autos para a Turma Julgadora
por determinação do D. Presidente da Seção de Direito Público
- RE no 603.136 - Tema no 300/ STF DJe 16/06/20 – O E.STF
decidiu recentemente pela incidência de ISS sobre os contratos
de franquia – ACÓRDÃO ADEQUADO.
Trata-se de recurso extraordinário interposto pela
Prefeitura do Município de São Paulo, o qual trata da incidência ISS sobre contratos de
franquia.
O Douto Presidente da Seção de Direito Público, em
análise da admissibilidade recursal, cogitou a possibilidade de adequação ao RE no
870.947/SE no seguinte despacho:
O julgamento do mérito do RE no 603.136, Tema no 300,
STF, DJe 16.06.2020, fixou a seguinte tese:
"É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia
(franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços
prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)."
Assim, ante o posicionamento adotado pela Turma
Julgadora, encaminhem-se os autos ao excelentíssimo
senhor relator ou a seu sucessor, conforme o disposto no
inc. IV do art. 108 e caput do art 109 do Regimento
interno deste Tribunal de Justiça, para que o órgão

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colegiado reaprecie a questão nos termos do art. 1.030,
inc. II do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, após manifestação da Turma
Julgadora, retornem os autos para o exame de
admissibilidade dos recursos interpostos. Ficam as partes
intimadas para manifestarem-se acerca de eventual
oposição ao julgamento virtual, nos termos do art.1o da
Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução 772/2017, ambas do Órgão Especial deste
Tribunal
É o relatório.
O acórdão deve ser adequado.
O entendimento do E. STF foi no seguinte sentido,
noticiado em seu sítio eletrônico1:
Recurso extraordinário com repercussão geral. Tema 300.
2. Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. 3.
Incidência sobre contrato de franquia. Possibilidade. Natureza
híbrida
do
contrato
de
franquia.
Reafirmação
de
jurisprudência. 4. Recurso extraordinário improvido. (RE
603136, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
julgado em 29/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-149
DIVULG 15-06-2020 PUBLIC 16-06-2020)
O caso dos presentes autos trata-se de recurso de apelação
interposto contra a sentença que concedeu a segurança, reconhecendo a inexigibilidade do
ISSQN sobre valores recebidos a título de contraprestação pelos contratos de franquia.
Custas ex lege.
Irresignada, apela a Municipalidade alegando incidir ISS
sobre os contratos de franquia, sendo o item 17.08 da LC 116/03 constitucional. Afirma
1 https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur426461/false

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que as atividades entre franqueado e franqueador constituem serviços. Pede a reforma da
sentença.
Contrarrazões às fls. 367/376.
Muito já se discutiu em relação à incidência de ISSQN sobre
atividade franquia.
Segundo conceito disposto em lei Franquia empresarial é o
sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou
patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou
serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos no detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique
caracterizado vínculo empregatício (artigo 2o, da Lei 8.955/94).
Portanto, pelo que podemos ver, franquia é um contrato que
os doutrinadores chamam de híbrido, porque não envolve somente cessão da marca ou
know-how, mas pode também envolver prestação de serviços. E aqui repousa a celeuma
para cobrança do ISSQN.
Como bem sabemos, o imposto em questão incide sobre uma
lista de serviços disposta em lei, de competência municipal, tendo como parâmetro sempre
a Magna Carta.
Temos que o município de São Paulo, na Lei no 13.071/13,
descreve que as atividades de franchising são passíveis de cobrança por ISSQN.
Contudo, conforme pudemos constatar pela conceituação
legal, a atividade de franquia envolve, em caráter principal, a transferência de know how,
tecnologia, marca e operacionalização, podendo ou não envolver a prestação de serviços.
Neste sentido, temos que esta última é mera coadjuvante nas atividades de franquia. Assim
porque é chamada de atividade híbrida.
Pela discussão que gerou em torno da questão, este Tribunal
foi instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do item 17.08 da lista de atividades
da Lei Complementar no 116/03 e item 17.07 da Lei municipal paulistana, no que o C.
Órgão Especial decidiu pela inconstitucionalidade da lei paulistana.

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Contudo, em recente decisão, o E.STF determinou cabível a
incidência de ISS sobre os contratos de franquia, justamente por ser de natureza complexa e
envolver prestação de serviços, dentre outras atividades.
Desta maneira, a adequação se faz necessária para dar
provimento ao recurso da Municipalidade, com consequente não concessão da segurança
ao impetrado, porque cabível a incidência de ISS sobre a atividade realizada.
Do exposto, ADEQUA-SE o acórdão para que seja
DADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA MUNICIPALIDADE,
reformando-se a sentença de primeiro grau, com consequente não concessão da
segurança ao impetrante.
MÔNICA SERRANO
Relatora

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Voto no 32.072
Apelação / Remessa Necessária no 1058766-40.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Prefeitura do Municipio de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Openlaser Franchising Ltda
Interessado: Diretor do Departamento de Arrecadação e Cobrança (Decar)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria.
Pelo v. acórdão de fls. 382/3882, negou-se provimento ao recurso
do Município de São Paulo, mantendo sentença que concedeu segurança para
reconhecer inexigibilidade do ISSQN sobre valores recebidos a título de
contraprestação pelos contratos de franquia.
Após interposição de recurso extraordinário, o d. Presidente da
Seção de Direito Público, com fundamento no artigo 1.030, inc. II do CPC,
determinou a manifestação da Turma julgadora para realização do juízo de
retratação, em face do julgamento do mérito do RE no 603.136, Tema no 300,
STF, DJ de 16.06.2020, que fixou a seguinte tese:
“É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de
Qualquer
Natureza
(ISS)
sobre
contratos de franquia
(franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no
Anexo da Lei Complementar 116/2003).”
Assim relatado, pelo meu voto, ficaria mantida a decisão
colegiada anteriormente proferida por seus próprios fundamentos, cuja ementa
2 Votação por unanimidade. Participaram do julgamento os Desembargadores Mônica
Serrano (relatora), Geraldo Xavier e João Alberto Pezarini. Embargos de declaração
rejeitados (fls. 445/449).

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segue abaixo transcrita:
“Apelação - Mandado de Segurança - ISSQN - Município de São
Paulo - Cobrança de ISS em relação às atividades de
franchising
-
Incidente
de
Inconstitucionalidade
no
994.06.045400-3, da Lei no 13.071/03, de São Paulo, julgado
pelo Órgão Especial deste Tribunal - Natureza jurídica híbrida e
complexa do contrato de franquia - Afastado conceito de
serviços - Não incidência, portanto, de ISSQN - Recurso
DESPROVIDO”.
João Alberto Pezarini
Desembargador

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Votos
JOAO ALBERTO PEZARINI
12D149F9
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1058766-40.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.