Tribunal: TJSP
Processo: 1500296-38.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000145519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500296-38.2018.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é
apelante MARIA EVA EVANGELISTA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso
para reduzir as penas da ré a um ano, onze meses e dez dias de reclusão, em
regime prisional aberto, e cento e noventa e quatro dias-multa, no piso mínimo,
bem como para substituir a sanção restritiva de direitos, consistente em
limitação de fim de semana, por dez dias-multa, no piso mínimo, mantida, no
mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no1500296-38.2018.8.26.0544 Comarca de Franco da Rocha.
Apelação Criminal no 1500296-38.2018.8.26.0544 Vara Criminal
de Franco da Rocha.
Apelante: Maria Eva Evangelista Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 35.231
1. Por decisão da MMa Juíza de Direito
da Vara Criminal da Comarca de Franco da Rocha, a ré Maria
Eva Evangelista Santos foi condenada como incursa nos
artigos 33, “caput”, c.c. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06, a
dois anos e onze meses de reclusão, em regime prisional
inicial semiaberto, e duzentos e noventa e um dias-multa, no
piso mínimo, substituída a sanção carcerária por duas penas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços
comunitários e limitação de fim de semana, porque no dia 18
de julho de 2018, por volta de 12h, no interior da Unidade
Prisional “P-III”, na Rua Marcos Vinícius Góes, 1, Vila
Benedito, naquela cidade, trazia consigo, para fins de tráfico,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, uma porção de cocaína, com peso de 185g, e
uma porção de maconha, com peso de 22g, substâncias
entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica.
Inconformada, a ré recorreu buscando a
absolvição por se tratar de crime impossível ou por erro de
tipo, subsidiariamente pleiteando a desclassificação para o
delito previsto no artigo 349-A do Código Penal e a mitigação
das penas.
Regularmente processado o recurso,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no1500296-38.2018.8.26.0544 Comarca de Franco da Rocha.
É a síntese do necessário.
2. A condenação foi bem decretada,
pois ao cabo da instrução ficaram comprovadas materialidade e
autoria dos fatos, bem como o dolo com que agiu a ré, presa
em flagrante tentando ingressar na unidade prisional com
maconha e cocaína, substâncias entorpecentes apreendidas e
periciadas (fls. 11, 17/19, 20/22 e 99/101). Nesse sentido os
firmes relatos das agentes de segurança penitenciária e do
policial civil, bem como a reiterada admissão de culpa da ora
apelante, ainda que alegando desconhecer o conteúdo ilícito
do que trazia (fls. 3, 4, 5, 6 e mídia digital).
Nessa análise, ao contrário do alegado
pela combativa defesa no recurso, não há falar em crime
impossível, pois o delito de tráfico já estava consumado com o
transporte de drogas pela ré, com a finalidade de entrega a
terceiro, sendo desnecessário para a configuração do crime o
efetivo ingresso do entorpecente no estabelecimento prisional
ou mesmo que a entrega ao destinatário se materializasse.
Cabe ponderar que o crime de tráfico
ilícito de drogas é de natureza permanente, que se consuma
com a simples posse da droga pelo agente ou seu comparsa
para fim de entrega a terceiros sendo, portanto, desnecessário
que seja ele flagrado entregando o tóxico a outrem. A
propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu que “Para que
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no1500296-38.2018.8.26.0544 Comarca de Franco da Rocha.
venda da mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei Antitóxicos
dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que
essa classificação se fará em consonância com a natureza e a
quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão,
bem como a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347.
Nesse mesmo sentido: RT 714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e
97/512).
Demais disso, no caso vertente não
existiu a alegada inidoneidade absoluta do meio empregue
para levar a cabo a introdução do tóxico no estabelecimento
prisional, pressuposto indispensável para a tipificação do crime
impossível, porquanto o que se vê da experiência cotidiana é
que a vigilância exercida na admissão de visitantes em
presídios dificulta a introdução de entorpecentes e outros
materiais ilícitos, mas de fato não a impede e, se a atividade
desenvolvida pelo agente é idônea e eficaz e pode, então,
levar à materialização do resultado lesivo, que só não
sobrevém por conta de circunstância alheia à vontade dele,
como aqui se ocorreu, cabe reconhecer a tipicidade da conduta
e a responsabilização pelo crime imputado.
Nesse sentido converge decisão do
colendo Superior Tribunal de Justiça, que ao analisar hipótese
semelhante assentou: “A revista íntima no estabelecimento
prisional, por se tratar de atividade humana, sujeita a falhas, não
impede, de forma absoluta, a consumação do delito de tráfico de
drogas, ou seja, a entrada do entorpecente no estabelecimento
prisional,
sendo,
portanto,
típica
a
conduta
praticada
pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no1500296-38.2018.8.26.0544 Comarca de Franco da Rocha.
recorrente. Precedentes”. (HC no 381593, 5a Turma, Relator
Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 16.5.2017, DJe 19.5.2017).
Do mesmo modo, não vinga a pueril
versão apresentada pela ré de que desconhecia a ilicitude do
conteúdo que trazia e que “foi enganada por uma mulher chamada
Leia, a qual pediu que entregasse as frutas a seu filho que esta
preso na mesma penitenciária” (fl. 6), pois tivessem os fatos se
passado tal como alegado, incumbia-lhe procurar fazer prova
em abono de suas alegações, a teor do disposto no artigo 156
do Código de Processo Penal, mas disso não se desincumbiu a
contento.
Além disso, não é crível supor que
alguém inocentemente aceite pedido de desconhecido com o
fim de introduzir uma sacola em estabelecimento prisional sem
se preocupar em checar seu conteúdo e indagar da pessoa
interessada por qual motivo não o faz ela própria, o que revela
não ser verossímil a afirmação, ofertada com o vão escopo de
fugir da responsabilidade penal. Aliás, ainda que assim não
fosse e por amor à argumentação se pudesse admitir como
verdadeira a justificativa, ainda assim estaria presente o dolo
eventual na conduta da ré, o que bastaria para a condenação,
por ter assumido o risco de tentar entrar em presídio com
material proibido ou no mínimo, agido com indiferença quanto
ao resultado de seu comportamento.
Frente a tais considerações, impossível
se afigura a pretendida absolvição da recorrente a qualquer
título ou a desclassificação para o delito previsto no artigo 349-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no1500296-38.2018.8.26.0544 Comarca de Franco da Rocha.
A, do Código Penal, que prevê hipótese complemente diversa
dos fatos aqui retratados, mostrando-se correto, tal como
posto, o bem lançado decreto condenatório impugnado.
Quanto à dosimetria, as penas foram
fixadas com critério e moderação, situando-se a base no menor
patamar para a espécie, com adequado aumento de um sexto
pela causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei no
11.343/06, pois os fatos ocorreram nas dependências de
estabelecimento prisional, não comportando alteração.
Por outro lado, em que pesem os
argumentos lançados pela culta juíza na sentença, era cabível
a redução da pena em dois terços, tal como previsto no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois a ré é primária e não há
prova segura de que integrasse organização criminosa ou
mesmo se dedicasse com habitualidade ao comércio de
tóxicos, a isso se acrescendo que a quantidade de material
entorpecente com ela apreendida, -186g de cocaína e 22g de
maconha-, não pode ser considerada expressiva a ponto de
impedir a aplicação do benefício em toda sua extensão.
Realmente, a situação da ora apelante mais se coaduna com a
hipótese de “traficante eventual ou de menor potencial ofensivo”
(STF, HC no 98.172, 2a Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes,
julgado em 21.9.2010), a quem a lei reserva censura penal mais
branda.
Diante disso, aplicado o redutor de dois
terços nas penas, elas atingem um total definitivo de um ano,
onze meses e dez dias de reclusão e cento e noventa e quatro

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no1500296-38.2018.8.26.0544 Comarca de Franco da Rocha.
dias-multa, no piso mínimo.
Considerada a primariedade da ré e a
quantidade de sanção carcerária imposta, estando os demais
requisitos legais preenchidos, foi correta a imposição de penas
alternativas, nos moldes do que tem reiteradamente decidido
essa Câmara, alinhada ao entendimento firmado nos Tribunais
Superiores.
Todavia, embora correta a substituição
da sanção carcerária, era possível que ela se operasse por
uma pena restritiva de direitos e multa, nos exatos termos do
artigo 44, § 2o, do Código Penal. Ao optar pela substituição por
duas penas restritivas de direitos, forma mais gravosa, a douta
juíza sentenciante deveria ter fundamentado sua escolha, o
que não ocorreu. Sendo assim, cabe substituir uma delas, qual
seja, a de limitação de fim de semana, por dez dias-multa, no
piso mínimo, mantida aquela que diz com a prestação de
serviços à comunidade.
Embora não se negue a gravidade do
delito aqui versado, se necessária a execução da pena
carcerária o regime prisional deve ser o aberto, mais adequado
à primariedade da ré e à quantidade de pena carcerária a ela
imposta, inferior a quatro anos.
Portanto, para tais fins é de rigor o
parcial provimento do recurso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no1500296-38.2018.8.26.0544 Comarca de Franco da Rocha.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento ao recurso para reduzir as penas da ré a
um ano, onze meses e dez dias de reclusão, em regime
prisional aberto, e cento e noventa e quatro dias-multa, no
piso mínimo, bem como para substituir a sanção restritiva
de direitos, consistente em limitação de fim de semana, por
dez dias-multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a
sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -