Tribunal: TJSP
Processo: 1540071-35.2016.8.26.0090
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL - ISS – Exercício de 2011 – Objeção prévia de executividade acolhida – Cobrança ajuizada na pendência de processo administrativo – Suspensão da exigibilidade do crédito tributário – Impossibilidade de propositura da execução fiscal Falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo – CTN, art. 151, inciso III – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –

Ementa:
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL - ISS – Exercício de 2011 – Objeção prévia de executividade acolhida – Cobrança ajuizada na pendência de processo administrativo – Suspensão da exigibilidade do crédito tributário – Impossibilidade de propositura da execução fiscal Falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo – CTN, art. 151, inciso III – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Princípio da causalidade - Sentença mantida – Recurso desprovido, com majoração da verba honorária.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000701850
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1540071-35.2016.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada ESPIRITO SANTO
CENTRAIS ELETRICAS S A.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER
LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1540071-35.2016.8.26.0090 - São Paulo - VOTO No 22956 – RTM 2/5
Voto 22.956.
Apelação no 1540071-35.2016.8.26.0090.
Apelante:
Prefeitura Municipal de São Paulo.
Apelado:
Espirito Santo Centrais Elétricas S/A.
APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL - ISS Exercício de
2011 Objeção prévia de executividade acolhida Cobrança
ajuizada na pendência de processo administrativo Suspensão
da exigibilidade do crédito tributário Impossibilidade de
propositura da execução fiscal Falta de pressuposto de
constituição e desenvolvimento válido do processo CTN, art.
151, inciso III HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Princípio
da causalidade - Sentença mantida Recurso desprovido, com
majoração da verba honorária.
Apelação contra sentença que acolheu exceção prévia
de executividade e extinguiu a execução fiscal1, nos termos do art. 485,
inciso IV, c.c. 803, inciso I, ambos do CPC, condenando a Municipalidade
nos ônus da sucumbência, com honorários advocatícios fixados em 10%
sobre o valor atualizado da causa, observado o limite de R$10.000,00. A
apelante alega, preliminarmente, a inadequação da via eleita e, no mérito,
que não há prova de que o crédito encontrava-se suspenso quando ajuizada
a execução fiscal, sobretudo porque só a impugnação administrativa
tempestiva tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário,
fato não demonstrado nos autos e cujo ônus cabia ao apelado. Por fim,
pugna pela reforma da sentença e, subsidiariamente, pela exclusão ou
redução da verba honorária ou diminuição.
1 Valor da execução: R$ 28.864,88, em abril de 2016.

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Recurso regularmente recebido e processado com
resposta.
Relatado.
Não vinga a questão prejudicial de mérito porque a
exceção prévia de executividade constitui incidente processual próprio ao
exame de matéria que possa ser conhecida desde logo, sem dilação
probatória, sendo que, no caso, a excipiente ainda apresentou prova
documental suficiente para demonstrar a veracidade de suas alegações.
Consta dos autos (fls. 54/61 - docs. 07/08/09, da
Objeção Prévia de Executividade) que a executada propôs três reclamações
administrativas PA no 2016.0.067.125-6 e PA no 2016.067.139-6, autuadas
em 21/03/2016, com o objetivo de cancelar a NFTS 01 que deu origem à
CDA em que se funda a execução e impugnar a inscrição no CADIN,
respectivamente e, ainda, o PA no 2016.0.76.525-8, autuado em
30/03/2016, impugnando o protesto.
Ocorre que a execução fiscal foi ajuizada a
26/04/2016, ainda na pendência de julgamento do processo administrativo
que visava o cancelamento da nota fiscal dos serviços sobre os quais
incidia o tributo, ao arrepio do disposto no art. 151, inciso III, do CTN, em
total dissonância com a orientação doutrinária:
Em
suma,
em
se
tratando
de
processo
administrativo fiscal, toda reclamação e todo recurso tem efeito
suspensivo, impedindo, até a decisão final do processo, que a
Administração Tributária promova contra o sujeito passivo

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litigante qualquer ato de cobrança, bem como que inscreva em
cadastros de inadimplentes, como é o caso do Cadastro
Informativo não Quitados do Setor Público Federal (CADIN).
O entendimento é pacífico no âmbito do STF (AC 1.620, julgada
em 25 de junho de 2008). A regra tem o efeito de evitar que em
matéria tributária seja aplicado o abominável “solve et repete”
(pague e depois reclame), cláusula segundo a qual, mesmo
discordando de um valor que lhe é cobrado, o suposto devedor
deveria promover o pagamento e, posteriormente, contestar a
cobrança, pedindo a devolução (repetição) (ALEXANDRE,
Ricardo, Direito Tributário Esquematizado, Editora Método.
10a edição, p. 403).
Nem se cogita da falta de prova quanto à
tempestividade da impugnação administrativa, pois houve decisão
administrativa favorável à apelada, proferida em maio de 2017, em que foi
determinado o cancelamento da NFTS 01 (fls. 142), em que se funda o
crédito perquirido, sem que a tempestividade da reclamação interfira no
deslinde da demanda.
Ademais, a divergência apontada a fls. 123, pela
Municipalidade, relativa ao número do CCM e que consta da
documentação juntada pela excipiente (fls. 118), foi aclarada a fls. 126 e
seguintes, sem que a apelante oferecesse impugnação, a incidir preclusão
sobre a matéria, já que não se desincumbiu do ônus que lhe cabia (CPC,
art. 373, inciso II).
Por fim, quanto ao pedido subsidiário, no caso de
acolhimento da objeção prévia, por força do princípio da causalidade, o
vencido deve reembolsar a parte contrária pelas custas e despesas
processuais antecipadas (CPC, art. 82), além de pagar honorários de

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advogado (CPC, art. 85 e EOAB, art. 23). No caso, como a Municipalidade
exequente deu causa ao ajuizamento da ação e foi vencida, inexiste
justificativa para isentá-la da sucumbência, até porque, a executada
contratou defesa técnica para obter a extinção da execução fiscal. Também
não é o caso de reduzir o valor da verba honorária, porquanto fixado
conforme art. 85, parágrafos 2o e 3o, do CPC, em respeito aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, em que são observados o zelo do
profissional, o lugar onde o serviço foi prestado, a natureza da causa, o
esforço e o tempo despendidos, a remunerar condignamente o trabalho
desenvolvido pelo Patrono da apelada. A propósito, impõe-se a majoração
em grau recursal, ex vi do §11, do art. 85, do CPC.
Daí porque, nega-se provimento ao recurso, com a
majoração da verba honorária para 20% sobre o valor atualizado da
causa, observado o limite de R$12.000,00.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator