Tribunal: TJSP
Processo: 1005148-34.2016.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Oswaldo Luiz Palu
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação de cunho obrigacional. Autora que padece de 'espinha bífida' e paraplesia sacral (CID Q05.2), razão pela qual necessita do fornecimento de fraldas geriátricas descartáveis, e não possui condições de arcar com seu custo.

1. Diagnóstico médico. Trata-se de matéria que se insere na discricionariedade técnica, sendo impossível ao Poder Judiciário rever tal ato, salvo em

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação de cunho obrigacional. Autora que padece de 'espinha bífida' e paraplesia sacral (CID Q05.2), razão pela qual necessita do fornecimento de fraldas geriátricas descartáveis, e não possui condições de arcar com seu custo.

1. Diagnóstico médico. Trata-se de matéria que se insere na discricionariedade técnica, sendo impossível ao Poder Judiciário rever tal ato, salvo em casos de abuso, má-fé ou incongruência clara e evidente.

2. Não seria plausível interpretar o direito à saúde como normas meramente programáticas, pena de esvaziar a efetiva importância desse direito fundamental. Paolo Biscaretti di Ruffia fixou, com toda a polêmica causada pela perplexidade ante a eficácia das normas programáticas, a existência de três categorias de normas constitucionais em relação à eficácia ab-rogativa: a) obbligatorie, ou precettive, d'immediata applicazione, porque suficientemente completas em seus enunciados e idôneas a ab-rogar as normas precedentes; b) obbligatorie, ou precettive, non d'immediata applicazione, porque subordinadas em sua validade à existência de instituições ou institutos não ainda em funcionamento ou de outras normas não ainda editadas; e c) direttive, ou programmatiche, dirigidas essencialmente (mas não unicamente) ao legislador futuro.

3. Fixação da verba honorária pelo trabalho adicional realizado na esfera recursal, à luz do art. 85, § 11, do CPC.

4. Recurso voluntário parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262593
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005148-34.2016.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITU, é apelada SELMA GONÇALVES GOMES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente) e MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005148-34.2016.8.26.0286 -Voto no - Itu
2
VOTO No 26280
APELAÇÃO CÍVEL No 1005148-34.2016.8.26.0286
COMARCA
:
ITU
APELANTE
:
MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE
ITU
APELADA
:
SELMA GONÇALVES GOMES
MMa. Juíza de 1a instância: Karla Peregrino Sotilo
APELAÇÃO CÍVEL. Ação de cunho obrigacional. Autora que
padece de 'espinha bífida' e paraplesia sacral (CID Q05.2), razão pela
qual necessita do fornecimento de fraldas geriátricas descartáveis, e
não possui condições de arcar com seu custo.
1. Diagnóstico médico. Trata-se de matéria que se insere na
discricionariedade técnica, sendo impossível ao Poder Judiciário rever
tal ato, salvo em casos de abuso, má-fé ou incongruência clara e
evidente.
2. Não seria plausível interpretar o direito à saúde como normas
meramente programáticas, pena de esvaziar a efetiva importância desse
direito fundamental. Paolo Biscaretti di Ruffia fixou, com toda a
polêmica causada pela perplexidade ante a eficácia das normas
programáticas, a existência de três categorias de normas constitucionais
em relação à eficácia ab-rogativa: a) obbligatorie, ou precettive,
d'immediata applicazione, porque suficientemente completas em seus
enunciados e idôneas a ab-rogar as normas precedentes; b) obbligatorie,
ou precettive, non d'immediata applicazione, porque subordinadas em
sua validade à existência de instituições ou institutos não ainda em
funcionamento ou de outras normas não ainda editadas; e c) direttive,
ou programmatiche, dirigidas essencialmente (mas não unicamente) ao
legislador futuro.
3. Fixação da verba honorária pelo trabalho adicional realizado na
esfera recursal, à luz do art. 85, § 11, do CPC.
4. Recurso voluntário parcialmente provido.

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I. RELATÓRIO

SELMA GONÇALVES GOMES ajuizou a
presente ação de obrigação de fazer com pedido de
antecipação de tutela em face do MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA
TURÍSTICA DE ITU, aduzindo padecer de espinha bífida e
paraplesia sacral (CID: L40.0), com quadro de
incontinência urinária e fecal, razão pela qual necessita
do fornecimento de fraldas geriátricas descartáveis
tamanho G (150 unidades por mês) conforme descrito a fl.
16, as quais não possui condições de adquirir às suas
expensas. A tutela foi deferida a fls. 18/19. Ao final, a
ação foi julgada procedente (fls. 146/149) para o fim de
tornar definitiva a tutela antecipada, compelindo o réu,
a fornecer à autora fraldas geriátricas descartáveis
tamanho G (150 unidades por mês), por tempo indeterminado
e sob pena de multa fixada em R$ 1.000,00, em caso de
descumprimento injustificado. Em razão da sucumbência, o
réu
foi
condenado
ao
pagamento
de
honorários
advocatícios, fixados, por equidade, em R$ 800,00, na
forma do art. 85, §3o, inciso I, do CPC. Inconformado, o
MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU interpôs recurso
de apelação a fls. 152/162, sustentando, em síntese, que
a r. sentença deve ser reformada, haja vista a
ilegitimidade passiva do Município, bem como devem ser
reduzidas a multa diária e os honorários advocatícios

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fixados. Contrarrazões a fls. 165/168. É o relatório.
II. FUNDAMENTO E VOTO
1.
Dou parcial provimento ao recurso
voluntário.

2.
De início, cabe ressaltar que o
profissional que firmou a prescrição médica apontou o
respectivo nome e registro de matrícula na entidade de
classe (fl. 16), comprovando, dessa forma, a veracidade
das alegações da autora. Vale mencionar, também, que o
laudo pericial juntado a fls. 104/112 corrobora os fatos
narrados na inicial e indica a necessidade do uso das
fraldas geriátricas pela requerente apelada.
3.
Além disso, saber se existe a
necessidade de insumos é questão que se insere na área
técnica dos profissionais da Medicina, não podendo, a
indicação, ao menos não na generalidade dos casos e
sempre que não transparecer abuso, ser contestada pelo
juiz. Ademais, sempre há limites na aferição da escolha
técnica, ou quando o poder discricionário de escolher
liga-se
ao
que
Renato
Alessi
indica
ser
a
discricionariedade técnico-administrativa (RENATO ALESSI,

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'Instituciones
de
derecho
administrativo'.
Bosch,
Barcelona, 1970 p. 198, I). Um dos limites do controle
jurisdicional, no caso, vem a ser a questão técnica. Mais
e mais, hoje em dia, a discricionariedade é uma
discricionariedade técnica.
4.
Não seria plausível interpretar o
direito à saúde como normas meramente programáticas sob
pena de esvaziar a efetiva importância desse direito
fundamental. Paolo Biscaretti di Ruffia afirmou que a
variação de objetos das normas constitucionais leva a uma
grande variação de suas prescrições. Fez referência às
normas obbligatorie ou precettive, das quais derivam de
modo imediato direitos ou deveres, e também aquelas
istitutive ou organizzative, que criam instituições
constitucionais sem estabelecer, entretanto, regras de
conduta. As direttive ou programmatiche estabelecem
diretivas de ação, das quais não poderá afastar-se o
legislador futuro e que não podem ser violadas pelas
autoridades administrativas no seu poder discricionário.
Com toda a polêmica causada na Itália pela perplexidade
ante a eficácia das últimas, os doutrinadores e a
Magistratura estabeleceram três categorias de normas
constitucionais em relação à eficácia ab-rogativa: a)
obbligatorie, ou precettive, d'immediata applicazione,

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porque suficientemente completas em seus enunciados e
idôneas
a
ab-rogar
as
normas
precedentes;
b)
obbligatorie,
ou
precettive,
non
d'immediata
applicazione, porque subordinadas em sua validade à
existência de instituições ou institutos não ainda em
funcionamento ou de outras normas não ainda editadas; e
c) direttive, ou programmatiche, dirigidas essencialmente
(mas não unicamente) ao legislador futuro.1
4.1
O direito constitucional afirma o
direito à vida e à saúde. Por sua vez, cabe ao ente
público, observador zeloso das normas instituídas pela
Carta Magna, garantir aos cidadãos o amplo acesso aos
tratamentos que conservem esses bens supremos, inclusive
insumos.
5.
O Poder Público tem, de fato, a
obrigação de fornecer insumos. Nesse sentido o
entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça (apenas da
9.a Câmara de Direito Público): Apelação Cível com
Remessa Necessária no 1002229-60.2017.8.26.0505

Ribeirão Pires, relator o DES. CARLOS EDUARDO PACHI, j.
29-06-2018; Apelação Cível com Remessa Necessária no
1004219-23.2016.8.26.0505
Ribeirão Pires, relator o
DES. REBOUÇAS DE CARVALHO, j. 14-12-2017; Apelação Cível
no 1004225-60.2017.8.26.0322 - Lins, relator o DES.
1Diritto costituzionale, p. 227.

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MOREIRA DE CARVALHO, j. 27-06-2018.
6.
Insta consignar, ainda, que é cabível
o arbitramento de multa, haja vista ser perfeitamente
possível a sua fixação em detrimento da Administração
Pública.
7.
Entretanto, a multa diária fixada na
r. sentença no valor de R$ 1.000,00 comporta redução para
R$ 500,00, suficiente para compelir o ente apelante ao
cumprimento da obrigação em tela, a incidir a partir do
eventual descumprimento da condenação ora imposta.
8.
Quanto
à
argumentação
da
municipalidade acerca de sua ilegitimidade para figurar
no polo passivo e arcar com o custo do fornecimento dos
insumos em questão, ressalte-se que a Constituição
assegura expressamente o direito à saúde em seu artigo
196, o qual dispõe:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

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9.
É inevitável concluir, portanto, que
a Constituição Federal impôs a obrigação de zelar pela
vida e pela saúde da comunidade aos poderes políticos da
federação em todas as esferas, a fim de que ninguém
sofresse prejuízos irreparáveis por conta de eventuais
lacunas da norma constitucional. Ora, ou se aceita a
perda de vidas e da saúde como efeito residual do
sistema, ou se supre tais lacunas com a intervenção do
Poder Judiciário, não cabendo aqui aventar a ingerência
indevida na gestão da coisa pública.
10.
Nesse contexto, por conseguinte,
tendo a autora optado por ajuizar ação contra o
município, não cabe ao Poder Judiciário determinar a
ilegitimidade passiva da municipalidade, pois a obrigação
de fornecer insumos, ao menos em tese, pode ser imposta a
qualquer ente federado. Trata-se, com segurança, e sob a
ótica do caso concreto, de obrigação solidária do
Município, Estado e União.
11.
Nesse sentido, o teor da Súmula 37 do
E. TJSP, DJE de 07/12/2010 “A ação para o fornecimento
de medicamento e afins pode ser proposta em face de
qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.”

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12.
No que atina ao pleito de redução de
honorários advocatícios, insta salientar que este não
merece acolhida, pois o valor fixado pela r. decisão de
primeiro grau não é inadequado à complexidade da causa e
ao trabalho realizado pelo patrono da autora, razão pela
qual fica mantido o valor outrora fixado.
13.
Por fim, em observância ao § 11 do
artigo 85 do CPC, de rigor a fixação de verba honorária,
por conta do trabalho adicional realizado em grau
recursal, restando a apelada condenada ao pagamento de
honorários advocatícios recursais em favor do ente
apelante fixados em R$ 50,00.
14.
Ante todo o exposto, pelo meu voto,
dou parcial provimento ao recurso voluntário.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator