Tribunal: TJSP
Processo: 1023783-89.2019.8.26.0405
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-13
Data de publicação: 2020-12-13

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível -

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013974
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1023783-89.2019.8.26.0405/50000, da Comarca de Osasco, em que é embargante
INDUSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA YAMA LTDA, é
embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 13 de dezembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1023783-89.2019.8.26.0405/50000 -Voto no 29470
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VOTO No 29.470
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1023783-89.2019.8.26.0405/50000
COMARCA: OSASCO
EMBARGANTE: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA
YAMA LTDA.
EMBARGADO: DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA DRT 14 -
OSASCO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de
declaração são cabíveis somente para sanar omissão,
obscuridade, contradição ou corrigir erro material Artigo
1.022 do Código de Processo Civil de 2015 Inexistência
de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de
regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado
Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra
incabível - Embargos rejeitados.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos
por INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA YAMA LTDA
(fls.1/13) em face do v. acórdão de fls. 334/345 que deu parcial
provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário fazendário
para
o
fim
de
conceder
parcialmente
a
segurança
pleiteada,
reconhecendo-se o direito da impetrante de excluir as mercadorias dadas
em bonificação da base de cálculo do ICMS apenas em relação às
operações próprias, sujeitas ao regime normal de apuração do imposto.
A embargante alega, em síntese, que o v.
acórdão apresenta omissão, uma vez que deixou de analisar a “quaestio
iuris” sob o enfoque do entendimento dado pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 593.849/MG, que
redefiniu o âmbito de incidência do precedente com fixação de tese
jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral de que “É
devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de

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Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição
tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação foi inferior
à presumida”.
Argumenta
que,
considerando
que
a
compreensão no Superior Tribunal de Justiça no EREsp no 715.255 fora
firmada em entendimento parcialmente superado, de rigor uma releitura
do tema, sendo certo que o tema de base de cálculo de ICMS/ST ainda
não fora decidido em julgamento de casos repetitivos. Entende que
referido julgado não reflete o melhor direito, pois desconsidera que o
mero regime de apuração do ICMS da substituição tributária, o qual
busca apenas facilitar a arrecadação do imposto pelo Fisco, jamais pode
ensejar alteração da base de cálculo de imposto definida reservadamente
por meio de lei complementar, bem como desconsidera a existência de
formas distintas de apuração da base de cálculo do ICMS no regime de
substituição tributária.
Cita que o artigo 146, inciso III, alínea “a” da
Constituição Federal reserva à lei complementar a definição de tributos e
de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na
Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e
contribuintes.
Observa, também, que o artigo 8o da Lei
Complementar no 87/1996 prevê a existência de duas formas de
apuração da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária
ICMS/ST, sendo que as duas formas estão ainda disciplinadas nos artigos
28-A e 28-B da Lei no 6374/1989.
Menciona que, respeitado o entendimento do
julgamento do REsp no 715.255/MG, o equívoco está em não perceber
que os valores usuais de mercado são aferidos para fixação da MVA e não
diretamente do preço presumido sobre o qual incidirá o ICMS/ST,

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situação que se tem apenas na modalidade substitutiva. Salienta que a
MVA, nos termos da Lei Complementar, deve ser aplicada sobre o valor
real da operação do substituto tributário e não sobre qualquer outro da
preferência do Fisco estadual.
Sustenta que o fato gerador do ICMS, no seu
aspecto material e quantitativo consiste nas “operações relativas à
circulação de mercadorias”, ou seja, incide sobre a compra e venda de
mercadorias sempre na sua expressão econômica, e nesse sentido que
também dispõe, para efeito de cálculo de ICMS/ST, o artigo 8o, inciso II,
alínea “a”, ao dispor que “a base de cálculo, para fins de substituição
tributária, será o valor da operação própria realizada pelo substituto
tributário”.
Aduz que, se o valor da operação própria
realizada
pelo
substituto
tributário
foi
reduzido
pelo
desconto
incondicional decorrente da concessão de mercadorias em bonificação,
essa redução (valor da operação reduzido) deverá necessariamente ser
considerada para fins de apuração da base de cálculo do ICMS/ST (valor
real da operação própria realizada pelo substituto tributário), sob pena de
se adotar base de cálculo não prevista em lei, em manifesta violação do
artigo 8o da Lei Complementar no 87/96, deixando entrever a
prevalência do valor real da operação efetivamente praticado pelo
contribuinte substituto.
Alega, ainda, que mesmo que se considere que
a bonificação apenas reduz o valor unitário da mercadoria (desconto
incondicional), ainda assim não se altera a conclusão de que o ICMS não
incide no regime de substituição sobre a mercadoria dada em
bonificação, pois o resultado aritmético é o mesmo. Ressalta que o
método da MVA é a própria Lei Complementar de normas gerais que,
com supedâneo no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição
Federal e também no artigo 155, inciso II da Constituição Federal, elege

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o preço real pratica pelo substituto, do qual devem ser deduzidos os
descontos incondicionais, na forma enunciada na Súmula 457 do Superior
Tribunal de Justiça, para efeito de cálculo da base de incidência do
ICMS/ST. Conclui pela inexigibilidade do ICMS sobre as mercadorias
entregues em bonificação, mesmo no regime de substituição tributária.
Observa, por fim, que esta I. Desembargadora
Relatora já decidiu no sentido de que os valores das mercadorias dadas
em bonificação não integram a base de cálculo do ICMS, mesmo quando
apurado pelo regime de substituição tributária.
Pretende,
ainda,
o
prequestionamento
da
matéria.
É o relatório do necessário.
Conheço dos embargos de declaração opostos,
pois tempestivos, mas os rejeito no mérito.
O artigo 1.022 do Código de Processo Civil de
2015 determina que cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o
juiz de ofício ou a requerimento; ou corrigir erro material.
Trata-se
de
recurso
com
fundamentação
vinculada, que só pode ser interposto se a situação concreta se encaixar
nas hipóteses de cabimento previstas em lei. Os embargos de declaração
não possuem por objeto cassar, reformar ou substituir a decisão
impugnada, mas apenas aclará-la.
No caso dos autos, verifica-se que não há
obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado. Os

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presentes embargos de declaração configuram evidente tentativa de
reapreciação da matéria já julgada, o que não pode ser admitido.
Os embargos declaratórios não são meio
processual adequado para reexame da matéria de mérito ou para a
manifestação de inconformismo da parte em relação à decisão proferida.
Ao contrário do que alega a embargante, o v.
acórdão analisou expressamente as questões suscitadas, conforme
segue:
“(...)
Assim, no tocante às operações realizadas no
regime normal de apuração do ICMS, os valores
das mercadorias dadas a título de bonificação
não devem ser incluídos na base de cálculo do
ICMS.
Todavia, o mesmo entendimento não pode ser
aplicado às operações sujeitas ao regime de
substituição tributária.
Isso
porque,
conforme
o
entendimento
pacificado pela Primeira Seção do C. Superior
Tribunal de Justiça em sede de julgamento de
Embargos de Divergência, o ICMS deve incidir
sobre as mercadorias dadas em bonificação
pelo substituto ao substituído tributário (EREsp
no 715.255, 1a Seção, Min. ELIANA CALMON, j.
23/06/2010).
Segundo
o
entendimento
do
C.
Superior
Tribunal
de
Justiça,
“em
se
tratando
de
substituição tributária, a
base de cálculo refere-se ao preço cobrado na

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segunda operação (saída da mercadoria da
distribuidora para o consumidor final), nos
termos do art. 8o da LC 87/1996. Inviável
presumir, sem previsão legal, que o desconto
dado pela fábrica, na primeira operação, será
repassado ao preço final (segunda operação)”
(REsp 1027786/MG).
Assim, nas operações sujeitas ao regime de
substituição tributária, o valor das mercadorias
dadas em bonificação deve integrar a base de
cálculo do ICMS.
Nesse sentido é o entendimento deste E.
Tribunal de Justiça, destacando-se:
(...)
Dessa forma, deve ser parcialmente reformada
a sentença recorrida, para que seja afastado o
direito da impetrante de excluir as mercadorias
dadas em bonificação da base de cálculo do
ICMS
apurado
no
regime
de
substituição
tributária, devendo a segurança ser concedida
somente relação às operações sujeitas ao
regime normal de apuração do imposto.
(...)”
Anote-se, ainda, que o entendimento fixado C.
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp no 715.255 não foi
alterado em razão do julgamento do RE 593849 (Tema 201) pelo
Supremo Tribunal Federal, uma vez que neste julgado somente foi fixada
a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de
substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da

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operação for inferior à presumida”.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
por outro lado, em nada se relaciona à possibilidade de restituição dos
valores pagos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva é
inferior à presumida, tendo sido fundamentado na premissa de que a
base de cálculo nas operações sujeitas à substituição tributária é o preço
final da mercadoria, sendo inviável presumir que o desconto dado na
primeira operação também será repassado ao preço final.
Tanto é assim que, em recentes julgados, o C.
Superior Tribunal de Justiça aplicou o entendimento de que o valor das
mercadorias dadas em bonificação deve integrar a base de cálculo do
ICMS nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária: REsp
1903116/SP (Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 03.12.2020); REsp 1905387/GO
(Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25.11.2020) e REsp 1733512/MG (Rel.
Min. Assusete Magalhães, j. 30.06.2020).
Por todo o exposto, verifica-se que não há
incoerência interna na decisão e que é possível compreender exatamente
o que foi decidido. O julgado não deixou de apreciar matéria sobre o qual
teria de manifestar-se e não há qualquer erro material no caso.
Ainda
que
os
embargos
de
declaração
constituam um importante instrumento de extirpação dos erros
cometidos nas decisões, não se verifica in casu a presença de qualquer
das hipóteses elencadas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de
2015.
A
embargante
busca,
na
realidade,
a
reapreciação do mérito, que não é possível na espécie. A decisão mostra-
se suficiente e adequada ao caso concreto.

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São admissíveis efeitos infringentes em sede de
embargos de declaração somente em hipóteses excepcionalíssimas,
notadamente quando, ao se sanar o vício apontado, o resultado tiver de
ser alterado, como consequência lógica do implemento da correção1. Não
é o caso dos autos.
Ante a ausência de obscuridade, contradição,
omissão ou erro material no julgado, devem ser rejeitados os presentes
embargos declaratórios.
Para fins de prequestionamento, consigne-se
inexistir ofensa às normas legais.
Pelo exposto, tendo em vista a inexistência de
qualquer vício no julgado embargado, rejeito os presentes embargos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora
1 Superior Tribunal de Justiça, EDcl no RE n° 476665/SP, Corte Especial, DJ 29.06.2007, p. 466,
Rela. Mina. Ministra Laurita Vaz.