Tribunal: TJSP
Processo: 2150576-10.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-04-01

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – CDA – LEI ESTADUAL No 13.918/09 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARCIALMENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À CONDENAÇÃO DA PARTE EXEQUENTE AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. 1. O acolhimento parcial da exceção de pré-executividade não acarretou a

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – CDA – LEI ESTADUAL No 13.918/09 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARCIALMENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À CONDENAÇÃO DA PARTE EXEQUENTE AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. 1. O acolhimento parcial da exceção de pré-executividade não acarretou a extinção da execução fiscal. 2. Os juros de mora são considerados meros acessórios do crédito tributário. 3. Impossibilidade, no caso concreto, de fixação dos ônus decorrentes da sucumbência e, inclusive, os honorários advocatícios. 4. Precedentes de jurisprudência do E. STJ e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 5. Decisão agravada, ratificada. 6. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte executada, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000012143
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2150576-10.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante PAVONE
COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA., é agravado ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
negaram provimento ao recurso, vencido o 3o Desembargador, que declara, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 15 de janeiro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 24402
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2150576-10.2019.8.26.0000
COMARCA: Capital
AGRAVANTE: Pavone Comércio de Materiais para Construção Ltda.
AGRAVADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Ana Maria Brugin
RECURSO
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

EXECUÇÃO FISCAL DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS
CDA LEI ESTADUAL No 13.918/09 EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE
ACOLHIDA
PARCIALMENTE
EM
PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO
PRETENSÃO
RECURSAL À CONDENAÇÃO DA PARTE EXEQUENTE
AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DECORRENTES DA
SUCUMBÊNCIA IMPOSSIBILIDADE. 1. O acolhimento
parcial da exceção de pré-executividade não acarretou a
extinção da execução fiscal. 2. Os juros de mora são
considerados meros acessórios do crédito tributário. 3.
Impossibilidade, no caso concreto, de fixação dos ônus
decorrentes da sucumbência e, inclusive, os honorários
advocatícios. 4. Precedentes de jurisprudência do E. STJ e,
inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 5. Decisão
agravada, ratificada. 6. Recurso de agravo de instrumento,
apresentado pela parte executada, desprovido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 115/117 que, em execução
fiscal, ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, contra a
pessoa jurídica, Pavone Comércio de Materiais para Construção Ltda.,
acolheu, parcialmente, a exceção de pré-executividade, sem a condenação
da parte vencida ao pagamento dos honorários advocatícios, decorrentes da
sucumbência.
A parte agravante sustentou, em resumo, a necessidade
de fixação dos honorários advocatícios, na hipótese do acolhimento parcial
da exceção de pré-executividade. E, por fim, postulou a atribuição do

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efeito ativo e, no mérito, o provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, preparado e
tempestivo, foi processado, sem a atribuição do efeito ativo e respondido.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado pela
parte executada, não comporta provimento, devendo prevalecer a r. decisão
de Primeiro Grau, que deu a melhor solução ao caso concreto.
A pretensão recursal consiste na fixação dos
honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, em razão do
acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, oferecida pela parte
agravante.
Pois bem. A jurisprudência consolidada perante o C.
Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a condenação ao
pagamento dos honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, em
exceção de pré-executividade, somente, será possível quando acarretar a
extinção, parcial ou total, da execução fiscal. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO
INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
CABIMENTO
DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APENAS SE HOUVER
EXTINÇÃO
DA
EXECUÇÃO
FISCAL.
AGRAVO
INTERNO DOS CONTRIBUINTES A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.

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1. A jurisprudência desta Corte orienta a possibilidade
de condenação em honorários advocatícios quando
houver extinção parcial ou total da exceção de pré-
executividade, o que não ocorreu no caso em apreço.
Precedente: REsp. 1.695.228/SP, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe 23/10/2017.
2. Agravo Interno dos Contribuintes a que se nega
provimento.”
(AgInt no Recurso Especial no 1.495.088/RS, Rel. o Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24.4.18)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE
PRE-EXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.
AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO
FEITO EXECUTIVO FISCAL.
1. Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou
provimento ao recurso por entender que não houve
extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a
verba honorária só deverá ser fixada em exceção de pré-
executividade se do julgamento desta decorrer a extinção
do feito executivo, ainda que parcialmente".
2. A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não
destoa do entendimento pacificado nesta Corte Superior,
segundo o qual é cabível a fixação de honorários de
sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade
for acolhida para extinguir total ou parcialmente a
execução, em homenagem aos princípios da causalidade
e da sucumbência.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o atual
entendimento do STJ, não merece prosperar a
irresignação
quanto
à
aventada
divergência
jurisprudencial. Incide, in casu, o princípio estabelecido
na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial
pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, não provido.”
(REsp no 1695228/SP, Rel. o Min. Herman Benjamin,
j. 17.10.17)
E, no caso concreto, o acolhimento parcial da exceção

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de pré-executividade não acarretou a extinção da execução fiscal, tendo em
vista que a discussão estava restrita e limitada à incidência dos juros de
mora, meros acessórios do crédito tributário. Daí porque, os honorários
advocatícios decorrentes da sucumbência são efetivamente indevidos, na
espécie.
Outrossim, é relevante consignar o trecho significativo
do v. acórdão acima mencionado, semelhante à hipótese dos autos, Relator
o I. Min. Herman Benjamin, in verbis:
“Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou
provimento ao recurso por entender que não houve
extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a
verba honorária só deverá ser fixada em exceção de pré-
executividade se do julgamento desta decorrer a extinção
do feito executivo, ainda que parcialmente".
E finalizou afirmando o seguinte (fl. 143, e-STJ) :
No caso, o acolhimento da Exceção de Pré-
executividade não ensejou a extinção do feito executivo
fiscal, mas apenas declarou a irregularidade na
incidência da taxa de juros praticada pela Fazenda
Estadual, prosseguindo o feito na cobrança do débito
com a adequação dos cálculos, de modo que são
indevidos, nessa hipótese, a condenação da excepta, ora
agravada, no pagamento de honorários advocatícios".
A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não destoa
do entendimento pacificado nesta Corte Superior,
segundo o qual é cabível a fixação de honorários de
sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade
for acolhida para extinguir total ou parcialmente a
execução, em homenagem aos princípios da causalidade
e da sucumbência.”
(destaques acrescidos)
Finalmente, confira-se, ainda, a propósito da matéria

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ora debatida, a jurisprudência desta C. 5a Câmara de Direito Público, a
seguir:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Inconstitucionalidade dos juros moratórios calculados
com base na Lei Estadual 13.918/2009 declarada pelo C.
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Índice a ser
empregado que não pode ser superior ao adotado pela
União na correção de seus créditos. Ausência, todavia,
de nulidade dos títulos. Acolhimento parcial da exceção
de pré-executividade. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Não cabimento. Exceção de pré-executividade que não
ensejou a extinção do feito executivo fiscal. Precedentes.
Recurso não provido, com observação.”
(Agravo de Instrumento no 2119313-91.2018.8.26.0000;
Rela. a Desa. Heloísa Martins Mimessi; j. 21.6.18)
“RECURSO especial EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei
Estadual no 13.918/2009 na esteira de incidente decidido
pelo Órgão Especial desta Corte Necessidade de mera
correção aritmética dos juros moratórios e da correção
monetária, se porventura superiores à Taxa SELIC
Acolhimento parcial de exceção de pré-executividade
Pedido de condenação do ente público em honorários
advocatícios Inadmissibilidade Mero incidente que
não extinguiu a cobrança Entendimento do Superior
Tribunal de Justiça Reexame da matéria pela Turma
Julgadora nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código
de Processo Civil Reapreciação do recurso originário,
mas sem com retratação do julgado Acórdão mantido.”
(Agravo de Instrumento no 2037079-86.2017.8.26.0000;
Rel. o Des. Fermino Magnani Filho, j. 9.5.18)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
Execução Fiscal

Exceção
de
Pré-executividade
objetivando
ver
reconhecida a ilegalidade da aplicação da taxa de juros
com base na Lei no 13.918/2009 Exceção de Pré-
executividade acolhida em parte, com a determinação de
recálculo do débito aplicando-se a Taxa Selic para todos

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os débitos
Condenação da Fazenda Estadual ao
pagamento de honorários advocatícios - Impossibilidade
Exceção de Pré-executividade que não ensejou a
extinção do feito executivo fiscal Precedentes - Decisão
reformada, para excluir a condenação da Fazenda
Estadual ao pagamento de honorários advocatícios
Recurso provido.”
(Agravo de Instrumento no 3000772-82.2018.8.26.0000;
Rela. a Desa. Maria Laura Tavares; j. 2.5.18)
Portanto, o acolhimento parcial da exceção de pré-
executividade, sem a fixação dos ônus decorrentes da sucumbência, era
mesmo de absoluto rigor, não comportando nenhuma alteração.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte executada,
ratificando, na íntegra, a r. decisão de Primeiro Grau de Jurisdição, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator

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Voto no 17.776
5a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2150576-10.2019.8.26.0000
Agravante: Pavone Comércio de Materiais para Construção Ltda.
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juíza prolatora : Ana Maria Brugin
DECLARAÇÃO DE VOTO
Adotado o relatório, ousei divergir do voto proposto
pelo relator E. Desembargador Francisco Bianco, por entender que o recurso
comportaria acolhimento.
Verifica-se dos autos que a particular pretende a
condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em
decorrência do acolhimento de sua exceção de pré-executividade.
Nesse sentido, a imposição do ônus processual deve
ser pautada pelo princípio da sucumbência e pelo princípio da causalidade, isto
é, aquele que deu causa à instauração do processo ou incidente deve arcar com
os encargos decorrentes.
No caso concreto, o acolhimento da exceção de pré-
executividade não acarretou na extinção da execução fiscal, mas apenas limitou o
valor dos juros moratórios ao débito que continua em cobrança.
Todavia, tendo dado azo ao incidente e sucumbente a

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Fazenda Pública por ter aplicado nos cálculos juros moratórios ilegais e
excessivos, com a redução do valor devido deve ser condenada ao pagamento de
honorários advocatícios, ainda que não extinta a execução.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO
ACOLHIMENTO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
NÃO
CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A fixação da verba
sucumbencial é cabível quando a procedência do incidente de
exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da
dívida ou na redução do valor. Jurisprudência do STJ. 2. Agravo
interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp
1326400/SP, 4a Turma, Rel. Min. Lázaro Guimarães, DJe
09.02.2018).
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO
PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. O
julgamento monocrático do recurso especial, com base em
verbete sumular e na jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça, como ocorre na espécie, não constitui ofensa
ao princípio da colegialidade, nos termos do art. 932, IV, "a", do
CPC/2015 e da Súmula 568/STJ. 2. Consoante a pacífica
jurisprudência desta Corte Superior, "o acolhimento do incidente
de exceção de pré-executividade, mesmo que resulte apenas na
extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na
verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo"
(AgRg no REsp 1.085.980/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell

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Marques, Segunda Turma, DJe 6/8/2009). 3. Considerando que a
execução fiscal foi parcialmente extinta por meio de exceção de
pré-executividade e diante da pouca complexidade da matéria,
entendo adequados os honorários advocatícios fixados no
importe de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4. Agravo interno a que se
nega provimento. (AgInt no REsp 1228362/SP, 2a Turma, Rel. Min.
Og Fernandes, DJe 17.08.2017).
RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO
PARCIAL. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
PRECEDENTES.
1.
O
Superior
Tribunal de Justiça tem
entendimento firme no sentido de ser cabível a condenação em
honorários em exceção de pré-executividade, ainda que resulte
apenas na extinção parcial da execução fiscal. 2. No caso, tendo
havido o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade,
verifica-se a sucumbência recíproca das partes, devendo os
honorários advocatícios ser distribuídos proporcionalmente entre
os litigantes, nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, o que
deverá ser aferido pelo Juízo da Execução. 3. Agravo interno a
que se nega provimento. (AgInt no REsp 1616217/SP, 1a Turma,
Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 24.11.2016).
Por tais razões, data venia do entendimento diverso,
tenho que a r. decisão comportaria reparo, para condenar a Fazenda Pública ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em 12% do valor excluído da
execução, nos termos do artigo 85, §2o, §3o e §11o, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto, daria provimento
ao recurso.

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MARCELO MARTINS BERTHE
3o Juiz

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2150576-10.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.