Tribunal: TJSP
Processo: 0000469-17.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Recursos ministerial e defensivo devidamente recebidos. Recurso da Defesa – Pedido de absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Testemunho dos policiais harmônico e corrente. Não há indícios de que os agentes tenham

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Recursos ministerial e defensivo devidamente recebidos. Recurso da Defesa – Pedido de absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Testemunho dos policiais harmônico e corrente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Réu confessou o intuito de tráfico em juízo. Igualmente incabível a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas - Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade e diversidade de drogas. Sendo certo que a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente a qual, inclusive, foi admitida pelo réu. Recurso Ministerial: Aumento da pena-base – Inviável - circunstâncias em que o delito de tráfico foi cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles que praticam o ilícito penal em análise, não podendo a quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos ser considerada nesta fase, sob pena de bis in idem. Afastamento da diminuição com base no artigo 33, §4o, Lei de Drogas – Cabível – Considerável quantidade e diversidade de narcóticos apreendidos, implicando em maior periculosidade e nocividade à saúde pública. Também se mostra necessária a revogação da substituição por penas restritivas de direito - não foram satisfeitos os requisitos do benefício. Por fim, acolho o pedido ministerial para fixar o regime inicial fechado - Único regime que se mostra compatível com a reprovabilidade do crime e a personalidade do autor. Recurso defensivo improvido. Recurso ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000088706
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000469-17.2018.8.26.0616, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado/apelante OSÉIAS EDMUNDO FARIAS.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao
recurso defensivo e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial para
fixar ao réu OSEIAS EDMUNDO FARIAS a pena de cinco anos de reclusão, em
regime inicial de cumprimento fechado, além da pena de multa equivalente a
quinhentos dias-multa, fixados no mínimo legal, pela prática da conduta prevista no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, afastando o benefício da substituição da pena
privativa de liberdade anteriormente concedido ao mesmo, mantendo-se, no mais, a
r. decisão por seus próprios fundamentos.Comunique-se ao Juízo das Execuções.
Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000469-17.2018.8.26.0616
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Oséias Edmundo Farias
Comarca: Ferraz de Vasconcelos
Voto no 26581
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Recursos
ministerial e defensivo devidamente recebidos. Recurso da
Defesa Pedido de absolvição por insuficiência de provas
Impossibilidade - Conjunto probatório suficiente para
lastrear o decreto condenatório Materialidade e autoria
devidamente comprovadas. Testemunho dos policiais
harmônico e corrente. Não há indícios de que os agentes
tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar
o acusado. Réu confessou o intuito de tráfico em juízo.
Igualmente incabível a desclassificação para o delito
previsto no artigo 28, da Lei de Drogas - Prova da
finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de
embalagem e da quantidade e diversidade de drogas. Sendo
certo que a prova da mercancia, não necessita ser direta,
mas pode ser firmada quando os indícios e presunções,
analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a
sustentem a distribuição comercial do entorpecente a qual,
inclusive, foi admitida pelo réu. Recurso Ministerial:
Aumento da pena-base Inviável - circunstâncias em que o
delito de tráfico foi cometido não se distanciam do padrão
esperado para aqueles que praticam o ilícito penal em
análise, não podendo a quantidade e nocividade dos
entorpecentes apreendidos ser considerada nesta fase, sob
pena de bis in idem. Afastamento da diminuição com base
no artigo 33, §4o, Lei de Drogas Cabível Considerável
quantidade e diversidade de narcóticos apreendidos,
implicando em maior periculosidade e nocividade à saúde
pública. Também se mostra necessária a revogação da
substituição por penas restritivas de direito - não foram
satisfeitos os requisitos do benefício. Por fim, acolho o
pedido ministerial para fixar o regime inicial fechado -
Único regime que se mostra compatível com a
reprovabilidade do crime e a personalidade do autor.
Recurso
defensivo
improvido.
Recurso
ministerial
parcialmente provido.

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Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 19 de agosto de 2019 (fls. 201/207) pela 3a Vara da
comarca de Ferraz de Vasconcelos/SP, acrescenta-se que o apelante
OSEIAS EDMUNDO FARIAS restou condenado à pena de um ano e
oito meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento aberto e à
pena de multa equivalente a cento e sessenta e seis dias-multa, fixados
no mínimo legal, pela prática da conduta prevista no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/2006, sendo a referida pena privativa de liberdade
substituída por penas restritivas de direito consistentes na prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo período da sanção corporal, e
limitação de fim de semana.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 252/260), no qual
argumenta, em síntese, que as provas constantes dos autos não são
suficientes para embasar a condenação do réu pelo delito que lhe é
imputado, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo.
Demanda, assim, a absolvição com fulcro no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal e, subsidiariamente, pleiteia pela
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei no
11.343/06.
Igualmente insatisfeita, a douta

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representante do Ministério Público também se insurgiu contra a r.
decisão, ofertando recurso de apelação, por meio do qual busca, em
resumo, o aumento da pena-base fixada, a revogação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, bem
como o afastamento do benefício da substituição da pena e a fixação de
regime fechado para o início do cumprimento da pena (fls. 220/226).
Devidamente
contra-arrazoados
os recursos (fls. 261/279 e 285/286), subiram os autos a este Egrégio
Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo improvimento do recurso de apelação defensivo e
pelo integral provimento do recurso ministerial (fls. 295/302).
É o relatório.
Consta da denúncia que, em 06 de
março de 2018, por volta das 16h10min, policiais civis efetuavam
patrulhamento de rotina na cidade de Ferraz de Vasconcelos/SP, com
viatura descaracterizada, em local conhecido pela alta incidência do
tráfico de drogas, sendo que, na Viela Parentes, Vila Andiarra,
desembarcaram e seguiram na diligência à pé e, ao adentrarem o
caminho, avistaram o réu, que trazia consigo uma sacola plástica e
vendia drogas a um usuário.
Ao notar a presença policial, o réu

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jogou ao solo a sacola que carregava e empreendeu fuga, porém, restou
devidamente detido com o auxílio de outra viatura que fazia o cerco do
local.
Em revista pessoal, foi encontrada
em poder do réu a quantia de trinta e três reais em espécie e, retornando
ao local onde ele foi flagrado inicialmente, os agentes da lei lograram
êxito em recuperar a sacola anteriormente dispensada pelo mesmo,
constatando que a mesma continha cento e dezesseis porções de
“Erythroxilon coca (“cocaína”), bem como onze porções de Cannabis
sativa L (“maconha”).
Ressalta-se, inicialmente, que, com
o devido respeito à argumentação defensiva exposta em sede de
contrarrazões, o recurso ministerial deve ser plenamente conhecido, não
havendo que se falar em inovação em sede recursal.
Primeiramente, pois é certo que, no
momento de interposição da denúncia, não são feitas considerações
sobre a pena ou regime a serem fixados, como é de praxe e pleno
conhecimento. Tais requerimentos são devidamente expostos em sede
de alegações finais.
Sendo assim, conforme se observa
das alegações finais oferecidas pela douta representante do parquet, na
Audiência de Instrução e Julgamento, devidamente colhidas por meio

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de sistema audiovisual, foi requisitado pelo Ministério Publico de
maneira expressa a exasperação da pena-base e a fixação de regime
inicial fechado, dada a nocividade do delito para a sociedade, sendo
que, ante as mesmas circunstâncias, argumentou, também, que o réu não
faria jus ao benefício da substituição.
Dessa forma, inquestionável que
não se está diante de supressão de instância ou inexistência de
sucumbência, havendo claros e inegáveis pedidos do parquet que não
restaram acolhidos, devendo o recurso ministerial ser integralmente
conhecido.
No
mérito,
a
absolvição
é
inatendível, tendo em vista que as provas corroboram com os fatos
expostos na denúncia.
A materialidade delitiva do crime
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante
(fls. 05), do Boletim de Ocorrência (fls. 10/12), do Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 13), do Laudo de Constatação (fls. 17/20), do Laudo de
Exame Químico-Toxicológico (fls. 50/52) e pela prova oral colhida nos
autos.
Também é certa a autoria do delito.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução

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penal, os policiais responsáveis pelas diligências, Anderson Pereira
Maia e Alexandre Castilho Guimarães ratificaram a versão acusatória,
narrando que, na data dos fatos, efetuavam diligências em local
conhecido por ser ponto de venda de drogas e, após breve campana,
observaram o réu praticando a venda ilícita, razão pela qual deliberaram
pela abordagem do mesmo, mas, ao notar a aproximação policial, o réu
jogou ao solo a sacola que portava e buscou empreender fuga a pé,
porém, restou devidamente detido e, em revista pessoal, em seu bolso
foi encontrada quantia em espécie, ao passo que, recuperada a sacola
anteriormente dispensada pelo mesmo, verificaram que continha
diversas porções de variadas drogas. Acrescentaram, ainda, que, ao ser
questionado, o réu admitiu que estava no local traficando, ressaltando,
porém, que o fazia há pouco tempo.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao réu. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de

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ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de
policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a
Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).

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Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de que
os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse em
prejudicar o acusado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar o réu
gratuitamente.
Conclui-se que não recaem dúvidas
sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos elementos
que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei,
presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de
pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.

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Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Por sua vez, após manter-se em
silêncio perante a autoridade policial, em seu interrogatório judicial, o
próprio réu confessou a prática do presente delito, afirmando que estava
traficando há poucas semanas, tendo ingressado na vida de crime por
necessidade.
Eis que, confissão é a prova por
excelência. É a probatio probatissima. Em princípio, é tudo de que se
necessita para se ter por demonstrada a autoria de um delito, desde que
seja verossímil, certa, clara, persistente e coincidente com outros
elementos.
Sendo certo que a confissão, que
não conflita com as demais provas produzida e, desde que não
demonstrada a sua eventual falsidade mediante prova idônea, cujo ônus
passa a ser do confitente é marco indelével da autoria, autorizando e
servindo como sucedâneo para uma decisão condenatória.
Nesse sentido, "a confissão judicial
constitui elemento seguríssimo de convicção. Apenas especialíssima e
incomum circunstância que lhe evidencia a insinceridade justifica sua
recusa" (RJDTACRIM 12/112), circunstância esta que não se apresenta
no presente caso.

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Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação, pelo contrário, assumiu perante o juízo, como já dito,
o intento de venda dos narcóticos apreendidos.
Inclusive,
como
já
ressaltado
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações, a apreensão de drogas e mentir
sobre as circunstâncias da abordagem apenas para estragar a vida do
réu, de maneira gratuita.
Portanto, em face da natureza, da
quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do fato de
estarem individualmente embalados, prontos para entrega a terceiros e
também do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em
flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.
Mostra-se, igualmente inviável a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo, assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na
exclusão da outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por
usuários com o intuito de sustentar o próprio vício. E nos presentes
autos, restou claro que o réu não era simples usuário, mas também
fornecia drogas a terceiros, como admitido pelo mesmo, em seu

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interrogatório judicial e aos policiais.
A propósito, o seguinte julgado da
Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de
tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não
descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia
haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Assim, o réu foi surpreendido em
posse de considerável quantidade e diversidade de estupefacientes,
circunstância que se mostra incompatível com a conduta adotada por
mero usuário, que de forma geral adquire uma ou outra porção para de
imediato consumi-las, exatamente para não ser confundido com o
traficante.
Cumpre
acrescentar,
também,
que, conforme consta da literatura médica, a dose letal aos usuários de
cocaína corresponde a 0,02g da droga; portanto, a quantidade da
substância apreendida em poder do réu representa, uma quantidade
elevada de porções ensejadoras do quadro de overdose (Delton Croce e
Delton Croce Júnior, obra citada, pg. 636, Guilherme Oswaldo Arbenz,
“Medicina Legal e Antropologia Forense”, edição 1.988, pg. 539; STJ,
HC 235.257/DF, DJe 26-03-2013). Circunstância esta que confirma a
intenção de tráfico.

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Ademais, conforme se depreende
do conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em
poder do réu qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das
drogas, pelo contrário, o mesmo, prontamente, admitiu aos milicianos
seu intento de venda e, em momento algum, alegou ser usuário de
narcóticos.
Importante ressaltar que a prova
da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Na hipótese dos autos, a conduta típica de trazer consigo restou
configurada e se subsume ao tipo penal com perfeição. Da mesma
forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).

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Dessa
forma,
uma
vez
configurado o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era
de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Entretanto, com relação à fixação
da pena, atende parcial razão a douta representante do Ministério
Público, posto que a mesma necessita de ajustes para melhor se adequar
as circunstâncias do delito e, assim, atingir sua finalidade. Senão
vejamos.
A pena-base aplicada ao réu foi
estabelecida corretamente em seu patamar mínimo legal, uma vez que
as circunstâncias em que o delito de tráfico foi cometido e a
personalidade do réu não se distanciam do padrão esperado para aqueles
que praticam o ilícito penal em análise.
Portanto, com o devido respeito à
argumentação oferecida pela Douta Representante do Ministério
Público, pode-se concluir que a referida pena-base no presente caso se
revela adequada e suficiente a atender plenamente a toda as suas
finalidades, não havendo necessidade de maiores aumentos, não
podendo a quantidade e nocividade do entorpecente apreendido ser
considerada nesta fase, sob pena de bis in idem.

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Confira-se:
“A natureza e a quantidade dos
entorpecentes foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da
pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição
do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois
terços a ser observado” (RHC 122.684/MG, C. 2a Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia,
j. 16/09/2014).
Observa-se, também, que eventual
aumento da pena-base seria inócuo no presente caso, ante o imperativo
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, o
que faria com que a pena retornasse ao patamar mínimo.
Ato contínuo, o M.M. Magistrado
a quo aplicou a redução prevista no artigo 33, §4o, do Código Penal, na
fração de 2/3, sendo certo que, com o devido respeito ao entendimento
adotado pelo douto Juiz sentenciante, esta redução mostra-se incabível.

Atende razão ao parquet no que
diz respeito à aplicação da causa de diminuição prevista no parágrafo
quarto, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pois não parece correto que o
presente réu seja beneficiado com esta redução, tendo em vista que no
caso em tela estão presentes circunstâncias que não recomendam tal
benesse.

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Como elencado acima, o réu foi
detido em poder de considerável quantidade e diversidade de drogas,
nada menos que cento e dezesseis porções de “Erythroxilon coca
(“cocaína”), bem como onze porções de Cannabis sativa L
(“maconha”), entorpecentes que seriam colocados à disposição dos
consumidores da cidade. Ora tamanha quantidade, diversidade e
nocividade representa um perigo maior à saúde pública, atingindo
incontáveis usuários, conforme o disposto no artigo 42, da Lei de
Drogas, sendo certo que a conduta do réu implica em um alto risco à
sociedade com a colocação de tamanha quantidade de nocivos
narcóticos na rua de pequena cidade, as quais, por muitas vezes, não
dispõe da estrutura ambulatorial para tratar de casos de overdose.
Sobre o tema, já decidiu a
jurisprudência que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga
apreendida, a saber, quase dez quilos de maconha, acondicionada em nove tabletes,
provenientes do Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é
circunstância que impede o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime.
5. De se ver, que a “mens legis” da causa de diminuição de pena seria alcançar
aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a
apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo. 6.
Ordem denegada” (STJ, HC 149.697/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j.
10.05.11, DJ 23.05.11).
“Tráfico de entorpecentes. Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além

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de dinheiro e caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto
comércio. Palavras dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica,
coerentes e seguras, dando conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário.
Pequenas contradições que não turvam a clareza da prova. Negativas dos réus
isoladas e discrepantes. Posturas de quem se valiam da droga para a mercancia.
Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ
adequadas.
Reprimendas
de
ADRIANO
e
JOSIVAN,
contudo,
revistas.
Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância
das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no
artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei.
Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis”
incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos réus
improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas impostas
a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do
Relator).
Ademais, tamanha quantidade e
diversidade de narcóticos indica também que o réu possui fortes e
duradouras ligações com o narcotráfico, pois caso contrário, não lhe
seria confiada tão valiosa mercadoria.
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,
maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,

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mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Dessa forma, resta afastada a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06.
Assim, a sanção totaliza cinco
anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, pena esta que
se torna concreta, ante a ausência de outras circunstâncias
modificadoras.
Também atende razão ao parquet
no que diz respeito à aplicação do benefício de substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direito concedido a ambos
os réus. Senão vejamos.
É certo que a concessão de tal
benefício não se mostra mais possível no presente caso, vez que o
quantum da pena privativa de liberdade fixado por este acórdão, como
relatado acima, impede a aplicação do mesmo. Vez que, o próprio artigo
44 do Código Penal, em seu inciso I, estabelece como condição para
que seja agraciado com tal benefício que ao réu não seja aplicada pena

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privativa de liberdade superior a quatro anos. Requisito este que não se
faz presente no caso em tela, vedando, portanto, a concessão deste
benefício.
Dessa forma, resta afastado o
benefício da substituição.
Por fim, igualmente cabe razão ao
parquet no que diz respeito ao regime inicial fixado, vez que o regime
aberto não se mostra condizente com o caso em tela. Senão vejamos.
Inviável que o regime prisional
inicial seja outro diverso do fechado, vez que o próprio artigo 33, em
seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu
não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra
elevada periculosidade, sendo detido em poder de diversas porções
individuais de variados narcóticos, parte de especial nocividade à saúde,
colocando, assim, os mesmos à disposição de inúmeros usuários,
mantendo nefasto vício, que cada vez ceifa mais vidas jovens,
demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia na busca pelo
lucro pessoal.
Nota-se, também, que grande
parte do entorpecente encontrado era “cocaína”, substância que se

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revela ainda mais nociva do que as demais, sendo certo que, para o
indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de
doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia
(dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o
consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo
parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga
depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do
sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia,
exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da
personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência
causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr.
Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou
seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa

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pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Sendo que tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar, ainda, o alto
índice de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização
geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de
entorpecentes, que então abastecem o tráfico internacional.
Nota-se, também, que o crime de
tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE

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DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).

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Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos
termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Diante do exposto, pelo meu voto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso ministerial para fixar ao réu OSEIAS
EDMUNDO FARIAS a pena de cinco anos de reclusão, em regime
inicial de cumprimento fechado, além da pena de multa equivalente a
quinhentos dias-multa, fixados no mínimo legal, pela prática da conduta
prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, afastando o benefício da
substituição da pena privativa de liberdade anteriormente concedido ao
mesmo, mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios
fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções.
Após o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR