Tribunal: TJSP
Processo: 0001413-59.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS e associação para o tráfico.

recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE afastamento do redutor e fixação de regime fechado – acolhimento - RECURSO PROVIDO.

recursos da defesa – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA, POR insuficiência probatória - NÃO ACOLHIMENTO – autoria, materialidade e estabilidade COMPROVADAS – pleitos subsidiários de redução da pena e abrandamento do regime

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS e associação para o tráfico.

recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE afastamento do redutor e fixação de regime fechado – acolhimento - RECURSO PROVIDO.

recursos da defesa – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA, POR insuficiência probatória - NÃO ACOLHIMENTO – autoria, materialidade e estabilidade COMPROVADAS – pleitos subsidiários de redução da pena e abrandamento do regime prisional - impossibilidade – RECURSOs NÃO PROVIDOs.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613749
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001413-59.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
GILBERTO DE PAULA JUNIOR, CARLOS MARQUES e HELENA MARQUES
ANDREZA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos da defesa e deram provimento ao do Ministério Público, para
redimensionar as penas dos apelados para 08 anos de reclusão e pagamento de 1200
dias-multa, em regime inicial fechado, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001413-59.2018.8.26.0635 -Voto no
2
Apelação Criminal no 0001413-59.2018.8.26.0635
Comarca de São Paulo 31a Vara Criminal
Apelantes: Ministério Público, Helena Marques Andreza e Gilberto
de Paula Júnior
Apelados: Ministério Público, Helena Marques Andreza, Gilberto
de Paula Júnior e Carlos Marques
Voto no 24878
TRÁFICO DE DROGAS e associação para o tráfico.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PLEITO DE
AFASTAMENTO DO REDUTOR E FIXAÇÃO DE REGIME
FECHADO ACOLHIMENTO - RECURSO PROVIDO.
recursos da defesa
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA, POR
insuficiência probatória - NÃO ACOLHIMENTO autoria,
materialidade e estabilidade COMPROVADAS
pleitos
subsidiários de redução da pena e abrandamento do regime
prisional - impossibilidade RECURSOs NÃO PROVIDOs.
Cuida-se de apelações interpostas pelo Ministério
Público, por Helena Marques Andreza e Gilberto de Paula Júnior,
por contra a r. sentença de fls. 334/345, que condenou os apelados pela
prática dos crimes previstos nos arts. 33, § 4o e 35, caput, da Lei no
11.343/06, impondo-lhes a pena privativa de liberdade de 05 anos e 06
meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto,
além do pagamento de 950 dias-multa.
Inconformado, o Ministério Público recorre (fls.
401/416), pleiteando o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06 e fixação do regime inicial fechado.

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Helena
e
Gilberto
almejam
a
absolvição,
argumentando com a insuficiência de provas. Subsidiariamente,
requerem redução das penas, abrandamento do regime prisional e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(fls. 373/388 e 422/437).
Recursos devidamente contrarrazoados (fls. 448/458
e 459/474).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento dos apelos dos réus e provimento ao do Ministério
Público (fls. 510/540).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/03), no dia 27 de
janeiro de 2018, por volta da 11h30min, na Rua Cristóvão Pereira n°
1106, Campo Belo, cidade e comarca de São Paulo, Gilberto de Paula
Júnior, Helena Marques Andreza e Carlos Marques (não apelante, fl.
438), em associação criminosa, traziam consigo e tinham em depósito,
49 invólucros plásticos (112,9g) contendo tetrahidrocanabinol; 43
invólucros plásticos (18,6g) contendo cocaína na forma de crack e 02
invólucros (1.043,4g) de tetrahidrocanabinol, substâncias que causam
dependência física e psíquica, sem autorização legal e em desacordo
com determinação legal.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (06), boletim de ocorrência (fls. 44/48),

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auto de exibição e apreensão (fls. 49/50), auto de constatação
preliminar (fls. 64/66), autos de colheita de material gráfico (fls. 67/72),
exame químico toxicológico (fls. 292/294) e demais elementos
probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“No distrito, Gilberto declarou que na data
dos fatos, estava saindo de sua residência em posse de uma sacola
contendo aproximadamente R$ 8.000,00, quando foi abordado
por policiais militares. O dinheiro era fruto do comércio de
drogas, sendo que levaria a quantia para um conhecido de
pronome Jonathan, o qual tem a função de recolher o dinheiro das
lojas do tráfico e conseguiu evadir-se da abordagem policial. Não
faz a venda de drogas, apenas recolhe o dinheiro e repassa. Nunca
foi preso. Informa que Helena é sua convivente e não tem
envolvimento no tráfico. Não sabe informar se Calos pratica o
comércio de drogas (fls. 21).
Helena informa que na data dos fatos, estava
em sua residência quando, Gilberto e outro individuo
desconhecido entraram em sua casa, perseguidos por policiais
militares. Gilberto foi detido de imediato, sendo que o outro
conseguiu evadir-se. Percebeu que, com Gilberto foi localizado
uma sacola contendo dinheiro, não sabendo dizer a origem. Sabe

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que seu marido tem envolvimento com o tráfico. Diz que no local
tinha apenas um cigarro de maconha, que é de seu uso. Não havia
outras drogas em sua casa. Carlos é seu irmão, porém, não tem
contato por desavenças, não sabendo dizer se ele pratica a venda
de drogas. Nega qualquer envolvimento no tráfico (fls. 33).
Carlos alega que na tarde dos fatos, estava
parado na favela, fumando maconha, quando avistou os
milicianos e resolveu fugir, pois já tem passagem, no entanto foi
detido. Nada de ilícito foi encontrado em sua posse. Nega
qualquer envolvimento com o tráfico ou que estivesse com
dinheiro e drogas no momento da abordagem. Esclareceu que
Gilberto é seu cunhado, não sabendo dizer se ele pratica o tráfico.
Não conversa com sua irmã Helena. Já foi preso por roubo (fls.
42).
As negativas não se confirmaram.
Marcelo, policial militar, prendeu os réus.
Gilberto correu para dentro da casa. Carlos corria na viela com o
corréu, trombou com um policial, machucaram-se. Moça dentro
da residência, não lembra se sentada ou em pé. Gilberto tinha
sacola com R$ 8.500,00 em notas diluídas, venda de droga; com
Carlos sacola com maconha e crack, quantidade menor em
dinheiro. Na casa havia odor de droga, maconha. Helena disse
que quando o marido não estava, assumia função dele, carregar

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celular, não comentou sobre tráfico, não se recorda. Os outros
dois traficaram. Pegaram dinheiro para entregar a outrem.
Fizeram uma operação. Lá drive-thru das drogas. Um indivíduo
fugiu. Moradores, usuários existem lá. Ninguém foi levada como
testemunha. A quantidade de droga foi, segundo apontamento, 2
tijolos de maconha (acondicionamento não lembra) na casa,
anotações do tráfico, Carlos tinha 49 invólucros de maconha e 43
de crack, além de R$ 65,25. Não conhecia os réus de antes. Duas
sacolas pretas. Era de manhã. Não sabe como era o interior da
barraca.
Ismael, policial militar, prendeu os réus. Não
estavam juntos, Carlos e Gilberto juntos. Gilberto correu para
dentro da casa. Carlos corria na viela com o corréu, trombou com
um policial, machucaram-se. Moça dentro da residência, não
percebeu onde estava. Gilberto tinha sacola com R$ 8.500,00 em
notas diluídas, fazia venda de droga, tinha responsabilidade de
recolher e recarregar baterias para quem estava no tráfico, não
lembra de trabalhar com os outros dois; com Carlos sacola com
maconha e crack (49 e 42), quantidade menor em dinheiro, R$
65,00. Na casa havia odor de droga, maconha. Helena disse que
quando o marido não estava, assumia função dele, carregar
celular, não comentou sobre tráfico. Os outros dois traficaram.
Fizeram uma operação. Lá drive-thru das drogas. Um indivíduo

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fugiu. Moradores, usuários existem lá. Ninguém foi levada como
testemunha. A quantidade de droga foi, segundo apontamento, 2
tijolos de maconha, fundo da pia da casa dela (acondicionamento
não lembra) na casa, anotações do tráfico. Não conhecia os réus
de antes. Duas sacolas pretas. Era de manhã. Não sabe como era o
interior da casa, viu cômodo e mobília. Dois cães farejadores
foram usados. Eles encontraram dois tijolos. Estavam com
Cristian, Draica e o depoente. Gilberto e Helena moravam lá. Não
lembra quantos policiais ingressaram a casa. Letra da anotação de
tráfico, de mulher, não sabe a autoria. Trabalha no canil há 4
anos.
Os policiais, em depoimentos coesos e
uníssonos, incriminam o réu, inexistindo razão para rechaçar
suas narrativas, prevalecendo a presunção de legitimidade dos
atos em favor da segurança pública.
O policial não deixa de realizar um ato
administrativo. Ele é favorecido pelo princípio acima referido, da
"legitimidade". Em razão do princípio da legalidade, presumem-
se praticados de acordo com a lei. Essa presunção é relativa ou de
fato, ou, como diziam os romanos, "júris tantum". Admite, prova
em contrário (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo.
14 ed. rev. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 26).
Tem-se reiteradamente proclamado que a

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circunstância de ser policial a testemunha não afeta - positiva ou
negativamente
-
o
valor
probante
de
sua
palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao
testemunho maior força persuasória nem o inquina de suspeição;
afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de confiabilidade segundo
critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Sydney Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no
73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Julg.
26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus
no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg.
05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas
Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz
(1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas
Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido
(1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo (TJSP): Apelação no 990.09.025057-7, 16a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Borges Pereira, Julg. 01.12.2009;
Apelação no 990.09.150746-6, 15a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Ribeiro dos Santos, Julg. 01.12.2009; Apelação no
990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.

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Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelações ns.
993.04.076694-0 e 990.09.047692-3, 13a Câmara de Direito
Criminal, Relatores, respectivamente, Des. Lopes da Silva e Des.
Cardoso Perpétuo, J. 26.11.2009; Apelação no 990.09.200330-5,
12a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Paulo Rossi, Julg.
11.11.2009; Apelação no 990.09.174019-5, 11a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Oliveira Passos, Julg. 11.11.2009;
Apelação no 993.08.007218-3, 10a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. David Haddad, Julg. 12.11.2009; Apelações ns.
990.09.173798-4 e 990.09.184274-5, 9a Câmara de Direito
Criminal, Relatores, na seqüência, os Des. Penteado Navarro e
Des. Galvão Bruno, Julg. 12.11.2009 e 29.10.2009; Apelação no
990.09.130107-8, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Encinas Manfré, Julg. 26.11.2009; Apelação no 990.09.203175-
9, 7a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sydney de Oliveira
Jr., Julg. 12.11.2009; Apelações ns. 993.08.044297-5 e
993.05.075368-9, 6a Câmara de Direito Criminal, Relatores,
respectivamente, Des. Machado de Andrade e Des. José Raul
Gavião
de
Almeida,
Julg.
26.11.2009;
Apelação
no
990.09.203944-0, 5a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Juvenal
Duarte,
Julg.
03.12.2009;
Apelações
ns.
990.08.051988-3 e 993.05.002085-1, 4a Câmara de Direito
Criminal, Relatores, respectivamente, Des. Augusto Siqueira e

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Des. William Campos, Julg. em 17.11.2009 e 24.11.2009;
Apelação no 990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009;
Apelação no 990.08.123484-0, 2a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Almeida Sampaio, Julg. 26.10.2009; Apelação no
990.09.219512-3, 1a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Figueiredo Gonçalves, Julg. 30.11.2009, a fim de ilustrar a
remansosa jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça
Bandeirante.
Helena, em seu interrogatório, declarou que
Carlos é seu irmão e Gilberto seu marido. Tem 33 anos de idade.
É primária. É inocente. A polícia entrou em sua casa. Não foi
encontrada droga. Não sabe onde foram encontradas as drogas.
Os dois foram presos consigo. Gilberto entrou em sua casa
primeiro. Corria, junto com outros, Carlos não corria. Os
policiais queriam arma, falaram que não tinha. Gilberto tinha
sacola preta, não sabe se havia droga. Acha que dinheiro estava
com Gilberto. Já tinha visto os policiais, em abordagem na favela,
nada tem contra eles. Foi empurrada e ofendida verbalmente. Iria
ser colocada na cadeia por um bom tempo. 4 ou 5 policiais
ingressaram no local.
Gilberto disse que Helena é sua esposa. Não
tem filhos. Conhece Carlos de vista. Sabe ser ele irmão de Helena.

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Tem 19 anos de idade. É primário. Confessa o tráfico. Sozinho. Só
o dinheiro era seu, R$ 8.592,00, tinha função de guardar e
entregar para alguém. Droga não tinha. Não sabe donde apareceu
a droga. Entrou na casa e foi preso. Quando estava nas mãos dos
policiais, vieram com Carlos, não sabe donde. Não conhecia os
policiais. Nada tem contra eles- foi agredido. Tinha cachorros na
operação. Encontraram droga em outro lugar, colocaram lá.
Queria que entregasse o "barraco". Não sabe se Carlos tinha
algo. Desconhece anotações exibidas pela douta Defesa.
Carlos asseverou conhecer Helena, sua irmã,
Gilberto é seu ex-cunhado. Tem 19 anos de idade. Condenado por
roubo de bicicleta. Não fazia tráfico. Não tinha droga. Tinha R$
12,00. Não sabe se Gilberto fazia tráfico, sua irmã não. Nada tem
contra os policiais. Preso perto da casa da irmã. Comprou açúcar
para mãe. Saiu da cadeia "quase agora". Não viu quantos
cachorros entraram na casa. Não viu apreensão de droga.
Quando disse ter passagem, disse ser levado para averiguação.
O
interrogatório,
hodiernamente,
principalmente depois da possibilidade da intervenção das partes
solicitando esclarecimentos, art. 188 do Código de Processo
Penal, com redação determinada pela Lei no 10.792, de
1o.12.2003, além de ser meio de defesa, também é de prova, ou
seja, serve para a formação de convicção judicial, com livre

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apreciação (art. 157 do Código de Processo Penal). Já era tido
dessa maneira (RT 491/362) e, na doutrina, lembrar o
ensinamento do saudoso Paulo Lúcio Nogueira: O interrogatório
é tanto meio de prova como de defesa, pois, ao ser interrogado, o
réu fornece elementos indispensáveis para esclarecimento de sua
conduta, e que serão devidamente analisados pelo juiz, tratando-
se assim de meio de defesa e de prova, visto que será examinado
com o conjunto probatório e não isoladamente (Curso completo
de processo penal. 5a ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 151).
A confissão parcial de Gilberto pode ser
acatada, não assim as outras versões, frágeis, inverossímeis e
dissociadas do conjunto probatório.
Havia uma associação entre os réus, até
mesmo pelo parentesco consangüíneo (Helena é irmã de Carlos) e
afim (Carlos e Gilberto - cunhados), além da decorrente de
matrimônio (Helena e Gilberto).
Configurou-se o crime tipificado no art. 35
da Lei no 11.343/2006. Para ele existir deve haver comprovação
de estabilidade e continuidade da parceira na realização do crime.
No caso dos autos, pelo narrado pelos
policiais, os três agiam juntos e traficavam. Conforme dito, as
relações parentais facilitavam esse mecanismo de difusão do
crime.

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"(....) Portanto, o delito em questão não se
tipifica com a ocorrência de concurso eventual de pessoal em
atuação transitória e ocasional. Para a caracterização desse tipo
penal é necessário o vínculo estável entre os agentes para a
prática
dos
crimes
(....)"
(Apelação
no
0002208-
94.2009.8.26.0404 - 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo - Rel. Des. José Raul Gavião de Almeida
- J. 10.5.2012).
No
sentido
do
afirmado
vide,
exemplificativamente, Apelações ns. 0001935-09.2012.8.26.0470
- 5a Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo - Rel. Des.
Pinheiro Franco - J. 9.5.2013; 0005880-88.2012.8.26.0248 - 16a
Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo - Rel. Des. Newton
Neves - J. 7.5.2013; 9000002-03.2009.8.26.0323 - 15a Câmara
do Tribunal de Justiça de São Paulo - Rel. Des. Encinas Manfré
- J. 25.4.2013 e 0003702-62.2009.8.26.0058 - 6a Câmara do
Tribunal de Justiça de São Paulo - Rel. Des. José Raul Gavião de
Almeida - J. 28.6.2012.
Em síntese, as negativas extrajudiciais sem
alicerce probatório, confissão parcial d Gilberto, negativa
infundadas dos outros corréus, depoimentos policiais e apreensões
provam a realização do tráfico por eles, em associação” (sic fls.
335/340).

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Interrogado, Gilberto, companheiro de Helena e
cunhado de Carlos, confessou a prática do tráfico. Alegou, contudo,
que agia sozinho.
Carlos e Helena simplesmente negaram a autoria
dos delitos. Contudo, as negativas restaram isoladas nos autos.
Os relatos dos policiais, no sentido de que os réus
foram detidos, em operação na “favela do piolho”, local conhecido
como drive thru do tráfico, em poder de expressiva quantidade de
drogas, além anotações características de tráfico, traz certeza quanto à
autoria e destinação mercantil.
Como exposto, ao perceberem a abordagem policial,
Carlos e Gilberto empreenderam fuga. Carlos foi detido com 49
porções de maconha, 43 de crack e R$ 65,00. Gilberto correu para sua
casa, local em que foram encontrados dois tabletes de maconha,
pesando aproximadamente um quilo. Helena estava na residência e
admitiu aos policiais que assumia as “funções” do marido, quando ele
não se encontrava. Gilberto e Carlos confessaram a prática do tráfico.
Gilberto ainda trazia consigo, R$ 8.592,00 e anotações referentes ao
tráfico, com “letra de mulher”.
Os depoimentos policiais merecem inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação dos acusados sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de

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falsidade, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade de
vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos
com a ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova a
embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para
o deslinde da demanda quando incapazes de infirmar a
autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp
1421896.
Relator
Ministro
Antônio

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Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
Dessa forma, não há se cogitar de absolvição, sem
deslembrar que é dever do acusado, quando deduz versão
exculpatória, produzir elementos aptos a demonstrar a ausência de
sua responsabilidade criminal, ônus do qual os apelantes não se
desincumbiram durante a instrução processual, a rigor do que dispõe
o art. 156 do Código de Processo Penal.
O crime de tráfico é classificado como de ação
múltipla e, em consequência, é prescindível a visualização de atos de
venda ou entrega de drogas, bastando que qualquer dos núcleos do
tipo penal do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 estejam configurados, o
que se verificou in concreto.
A certeza em relação à finalidade mercantil
evidencia-se
pela
quantidade
expressiva
de
entorpecentes
apreendidos
(49
invólucros
plásticos
(112,9g)
contendo
tetrahidrocanabinol; 43 invólucros plásticos (18,6g) contendo cocaína
na forma de crack e 02 invólucros (1.043,4g) de tetrahidrocanabinol),
anotações típicas de contabilidade de tráfico, pelas circunstâncias em
que se deu a prisão em flagrante dos réus, além da confissão de
Gilberto.
Da mesma forma, a prova produzida demonstra
que os réus não apenas praticavam o comércio de entorpecentes
esporadicamente, mas estavam associados, de forma estável e

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permanente, para a consecução de tal finalidade, inclusive com
divisão de tarefas: Carlos fornecia os entorpecentes aos usuários e
Gilberto era responsável por guardar as drogas e recolher o dinheiro,
função também exercida por Helena.
Assim, os elementos colacionados aos autos são
suficientes para a condenação dos réus, pela prática de ambos os
delitos, porquanto o entorpecente encontrado na residência de Helena
e Gilberto pertencia à associação criminosa já mencionada, da qual
eles comprovadamente integravam.
Por fim, a versão apresentada Gilberto, de que agia
sozinho, foi contrariada pelas provas dos autos. Afinal, Carlos foi
detido em poder de porções de crack e maconha, além de certa quantia
em dinheiro e anotações de contabilidade. Helena, por sua vez,
guardava na residência da família, tabletes de maconha, para
posterior comercialização. Não bastasse, auxiliava os demais
integrantes, carregando baterias de celulares e fazendo a contabilidade
do tráfico. Ou seja, os três estavam unidos para a prática do crime de
tráfico.
Como bem observado na sentença,
“Havia uma associação entre os réus, até
mesmo pelo parentesco consangüíneo (Helena é irmã de Carlos) e
afim (Carlos e Gilberto - cunhados), além da decorrente de

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matrimônio (Helena e Gilberto)” (sic fl. 340).
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível, e deve ser confirmada.
Passo, pois, à dosimetria das penas.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Gilberto:
Tráfico:
Na primeira fase, sopesadas as diretrizes do artigo
59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja,
em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Na segunda fase, embora presentes as atenuantes
da confissão espontânea e da menoridade relativa, inviável sua
aplicação para reduzir a reprimenda para patamar aquém do mínimo
legal, a teor da Súmula no 231, do Col. STJ: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo

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estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para
evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado da
ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, foi aplicado o redutor previsto no
art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, na razão de metade, resultando em 02
anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa.
No entanto, tem razão o Ministério Público ao
buscar o afastamento da benesse, porquanto evidenciada a dedicação
do réu às atividades criminosas, razão pela qual as penas ficam
estabelecidas em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
com valor unitário mínimo.
Anoto que a orientação prevalente no Col. STJ é no
sentido de que a condenação pela prática do crime de associação para
o tráfico constitui óbice à outorga da referida benesse, porque significa
reconhecimento de que se trata de pessoa que se dedica com
habitualidade à prática do tráfico, circunstância expressamente
impeditiva.
Nesse sentido:
A
jurisprudência
desta
Corte é firme no sentido de que a condenação por
associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação

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do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, uma vez que demanda a existência de
animus associativo estável e permanente no
narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à
atividade criminosa.1
Associação para o tráfico:
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo
legal, ou seja, em 03 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, embora presentes as atenuantes
da confissão espontânea e da menoridade relativa, inviável sua
aplicação para reduzir a reprimenda para patamar aquém do mínimo
legal, como já exposto.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, as reprimendas são tornadas definitivas.
Helena:
Tráfico:
Na primeira fase, sopesadas as diretrizes do artigo
59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja,
em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.
1 STJ AgRg no AREsp 1234131 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 15/03/2018 publ.
23/03/2018

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Na terceira fase, foi aplicado o redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, na razão de metade. Contudo, deve
ser afastado, como já exposto quando da dosimetria de Gilberto. Dessa
forma, as penas totalizam em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Associação para o tráfico:
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo
legal, ou seja, em 03 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, as reprimendas são tornadas definitivas.
Carlos:
Tráfico:
Na primeira fase, sopesadas as diretrizes do artigo
59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja,
em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Na segunda fase, houve compensação da atenuante
da menoridade (fl. 42), com a agravante da reincidência (fl. 211).
Na terceira fase, afastado o redutor, como já
exposto, as penas totalizam 05 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa.
Associação para o tráfico:

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Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo
legal, ou seja, em 03 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, atenuante da menoridade foi
compensada com a agravante da reincidência, não havendo alterações.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, as reprimendas são tornadas definitivas.
DO REGIME PRISIONAL
Deve ser fixado o regime fechado.
No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso
para o início do desconto da pena privativa de liberdade se impõe
pela comprovada dedicação dos apelados a atividades criminosas,
dentre elas o tráfico, crime equiparado a hediondo, bem assim pela
quantidade expressiva e a natureza dos estupefacientes apreendidos
(49 invólucros plásticos (112,9g) contendo tetrahidrocanabinol; 43
invólucros plásticos (18,6g) contendo cocaína na forma de crack e 02
invólucros (1.043,4g) de tetrahidrocanabinol), a atrair a incidência do
art. 42 da Lei de Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior: HC
278676/MS 6a T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j.
24.10.2013; HC 222994/SP 6a T. rel. Min. Marilza Maynard, Des.
convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5a T. rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos arts.

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33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da infração
e os males que ela provoca no seio social, devendo o infrator
experimentar repercussões objetivas acerca da censurabilidade de sua
conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de Justiça
para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes tipificados na Lei
n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se extrai dos termos do
Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que
prescinde da comprovação da existência de situação que
tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado. Assim,
para a caracterização do delito descrito [na] Lei
11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que [a
mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...] outros
crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo,
corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação é
corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes
envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa,
associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção
de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela

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norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como elemento
informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal
das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento adquirido
pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse sentido há
manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José Frederico
Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza
Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239,
item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed.,
Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC
15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189;
LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Respeitosamente,
a
meu
ver,
resulta
ilógico
proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por crimes

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de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento rígido que a
Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal voltada a
dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito, envolve
sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país.
Assim
se
procede
em
reconhecimento
ao
compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente
declarado pela República Federativa do Brasil no combate à prática do
tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina tratamento penal
especialmente rigoroso.
É o que se dessume da interpretação axiológica e
teleológica dos art. 1°, parágrafo único; art. 5°, incisos XLIII e LI; 144,
inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição Federal; e do
Decreto n° 154, de 26 de junho de 1.991 (que promulgou a Convenção
de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias
Psicotrópicas, concluída em Viena, a 20 de dezembro de 1988).
Outrossim,
essas
mesmas
circunstâncias
não
recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, uma vez não preenchido o requisito legal
previsto no inciso III, do artigo 44 do Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento aos recursos da
defesa
e
dou
provimento
ao
do
Ministério
Público,
para
redimensionar as penas dos apelados para 08 anos de reclusão e
pagamento de 1200 dias-multa, em regime inicial fechado, mantida,

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no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator