Tribunal: TJSP
Processo: 1501545-19.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000774771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1501545-19.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que
são apelantes/apelados DJALMA RODRIGO OLEGARIO, JEFFERSON
FERNANDO GARCIA RODRIGUES e FLAVIO DE ALMEIDA CONCEIÇÃO,
é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento
aos recursos dos réus e deram parcial provimento ao apelo ministerial para
fixar a Djalma Rodrigo Olegário as penas de 6 anos e 8 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e 666 dias-multa, no valor unitário mínimo, a
Flávio de Almeida Conceição as penas de 3 anos e 4 meses de reclusão,
em regime aberto, e 333 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantida
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de
direitos, conforme sentença, e para fixar a Jefferson Fernando Garcia o
regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda, mantidas as
penas de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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2
Apelação n. 1501545-19.2019.8.26.0599
Comarca de Piracicaba - 1a Vara Criminal
Apelantes / Apelados: Flávio de Almeida Conceição, Jefferson Fernando
Garcia, Djalma Rodrigo Olegário e o Ministério Público
Sentença: MMa. Juíza Ana Cláudia Madeira de Oliveira
Voto n. 38715
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, acrescenta-se que Flávio de
Almeida Conceição, por infração ao artigo 33, caput e § 4o, da Lei n.
11.343/06, foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto,
e 166 dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de
liberdade por duas sanções restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no importe de
1 salário mínimo; por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06,
Jefferson Fernando Garcia foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime
semiaberto, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, e Djalma Rodrigo
Olegário, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformadas, recorreram as partes. A Justiça Pública
pretende seja afastado o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06,
aplicado a Flávio, ou que se dê em fração mínima, porquanto ostenta ato
infracional pretérito, por tráfico de drogas. Pede, ainda, seja fixado o regime
fechado para Jefferson e, com relação a Djalma, que haja acréscimo maior
na segunda etapa de fixação das penas, porquanto multirreincidente

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específico.
Djalma, de sua vez, arguiu a nulidade do feito, sob o
fundamento de que teria sofrido agressões quando da prisão em flagrante, o
que leva à contaminação das provas. No mérito, busca a absolvição, por
insuficiência de provas, ou a desclassificação para o delito de posse para
uso próprio. Subsidiariamente, requer sejam as penas fixadas no mínimo,
seguindo-se com regime de menor rigor.
Jefferson e Flávio, de sua vez, também buscam a
absolvição, por insuficiência de provas, ou a desclassificação para a
conduta de posse para uso próprio. Jefferson requer, também, sejam
reconhecidas as atenuantes da confissão e menoridade relativa.
Recursos respondidos, tendo a d. Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado pelo provimento ao recurso ministerial e não
provimento aos da defesa.
É o relatório.
Rejeita-se a preliminar arguida pela defesa de Djalma. Não
há provas de que, de fato, ele tenha sido agredido por policiais, quando da
prisão em flagrante. As testemunhas defensivas (Antonio Benedito, genitor,
e Ariane), embora presenciais, não relataram qualquer ocorrência neste
sentido. O laudo pericial, de sua vez, atestou lesão na região zigomática
direita em Djalma. No entanto, ele afirmou ter sido agredido com três murros
na boca, local onde não constatada qualquer lesão na perícia. Em suma,
não demonstrada que a lesão no olho direito tivesse origem em agressão
policial, rejeita-se a preliminar.
No mérito, o caso foi analisado pela sentença condenatória,
que merece ser mantida, por seus próprios fundamentos, ora ratificados,
conforme autorizado pelo artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal de
Justiça, exceto quanto às penas fixadas, merecendo parcial provimento o
apelo ministerial.

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O crime, em seu aspecto material, restou consubstanciado
em laudo de exame químico-toxicológico, que atestou resultado positivo
para maconha e cocaína (fls. 216/219).
Da mesma forma, a autoria do crime de tráfico de drogas
restou induvidosa.
Os réus negaram a imputação.
Flávio permaneceu silente, na fase inquisitiva. Em juízo,
negou os fatos. Disse ter sido abordado por policiais, no período da manhã,
quando estava com Djalma, e no período da tarde, no Varejão, tendo sido
liberado. No final da tarde, enquanto conversava com Jefferson e
"Xandinho" (conhecido traficante adolescente no bairro), foi novamente
abordado, juntamente com Djalma, que também chegou ao local. Alegou
que somente "Xandinho" possuía drogas, porém foi liberado.
No mesmo sentido, a negativa de Jefferson e Djalma, todos
contestando estivessem na posse de entorpecente. Afirmaram que quem
vendia drogas no local era o adolescente “Xandinho” e que os
entorpecentes, encontrados em uma moita, a ele pertenciam. Djalma disse
que os policiais deram-lhe três murros na boca e o enforcaram, obrigando-o
assumir o crime. Afirmou ser usuário de “crack”, maconha e cocaína.
Jefferson acrescentou que estava apenas de passagem pelo local, para
adquirir entorpecentes, pois usuário. Admitiu, por fim, contar com duas
passagens por ato infracional, pelo crime de tráfico de drogas.
As versões, todavia, restaram isoladas no contexto.
De fato, os policiais militares, Caio e Diogo, disseram que,
em patrulhamento de rotina, por local conhecido por intensa comercialização
de
drogas,
avistaram
dois
indivíduos
em
atitude
suspeita,
pois
demonstraram nervosismo ao avistarem a viatura. Djalma e Flávio foram
abordados, mas traziam apenas dinheiro, cuja origem, no entanto, não
souberam justificar. Foram, então, liberados. No período da tarde, no

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mesmo ponto, voltaram a encontrar Djalma e Flávio, desta feita,
acompanhados de Jefferson. Fizeram breve campana e avistaram veículo
VW / Gol, branco, entrando na rua, tendo o motorista feito contato com
Jefferson, entregando algo a ele. Em seguida, o carro avançou, instante em
que Djalma e Flávio entregaram algo ao motorista. O motorista confirmou
que estava no local para comprar drogas. Assim, verificaram que Jefferson
era o responsável por colher o dinheiro, enquanto Djalma e Flávio
entregavam o entorpecente. Realizada abordagem, com Jefferson
encontraram R$ 37,00; com Flávio, 12 porções de “crack”, 13 pinos de
cocaína e 8 porções de maconha e, com Djalma, 28 pinos de cocaína. Os
acusados admitiram, informalmente, a prática do tráfico de drogas. Diogo
acrescentou que já conhecia Djalma e Flávio de outras abordagens (Djalma
fora abordado cerca de 5 ou 6 vezes; Flávio, umas 4 ou 5).
Em suma, em que pese esforço das defesas, nenhum dado
concreto foi trazido a tornar duvidoso o relato dos agentes. Incrível a postura
de que, gratuita e imotivadamente, fariam os policiais tão grave imputação a
pessoas inocentes.
Além disso, a condição de policiais não impede possam
funcionar como testemunhas e nem retira a validade de seus relatos. Neste
sentido, os seguintes julgados:
“Não se pode afirmar, em tese, a invalidade de depoimentos de
Policiais, pelo simples fato de o serem, sem que outras razões
justifiquem sua rejeição” (STF – HC 72500/SP – 1a Turma, Rel.
Min. Sydney Sanches, DJU 04.8.95, p. 22448).
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES
POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de

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emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor
do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como
ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos. Doutrina e Jurisprudência ...”
(STF – HC 73518/SP – 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
DJU 18.10.96, p.39846).
Antonio Benedito, genitor de Djalma, disse ter visto o filho
ser abordado, na companhia de Flávio. Os policiais não o deixaram
acompanhar de perto, dizendo que seriam liberados. Afirmou que seu filho
já foi “forjado”. Indagado sobre como isso teria ocorrido, disse não saber
explicar.
Ariane, de sua vez, disse que estava conversando com
colegas na rua e avistou os policiais abordando os três indivíduos. Djalma
estava esperando o caminhão de areia chegar para auxiliar seu pai, com
serviços de pedreiro.
Edivandro disse que apenas trabalhou com Jefferson, nada
sabendo sobre os fatos.
A condenação, nos exatos termos da r. sentença, era de
rigor. Os firmes relatos dos agentes policias não deixam dúvida quanto à
prática do tráfico de drogas pelos três acusados. Foram surpreendidos, em
flagrante, no exato momento em que vendiam drogas a usuário. Cada qual
com sua respectiva tarefa na empreitada: Jefferson era o responsável por
colher o dinheiro, enquanto Djalma e Flávio realizavam a entrega do
entorpecente. A quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com
os réus também corroboraram a destinação à venda, pois incompatíveis
com o mero uso. Aliás, fosse a intenção dos policiais assacar acusação
mentirosa, certamente teriam efetuado a prisão dos acusados na primeira

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abordagem realizada, na parte da manhã.
Inviável, portanto, o pleito absolutório ou desclassificatório
para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/06. Frise-se, aliás, que a
condição de usuário não afasta a posse, guarda ou transporte de
entorpecente para fim de entrega a terceiro. Muitas vezes, tem-se no tráfico
um meio de sustentar o próprio vício.
As sanções, no entanto, merecem reparo, conforme
reclamado pelo Ministério Público.
Partiram do mínimo legal.
Na segunda etapa, embora reconhecida a atenuante da
menoridade relativa de Flávio e Jefferson, não houve reflexo nas penas,
pois vedada fixação abaixo do mínimo legal.
Djalma
é
multirreincidente,
ostentando
condenações
definitivas anteriores por tráfico de drogas e roubo (fls. 199/200 e 212/213).
Neste ponto, com razão o Ministério Público, para que o aumento se dê na
fração de 1/3. O Código Penal não fixa percentuais de diminuição ou de
aumento para as atenuantes e agravantes, cabendo ao Magistrado, com
prudência e discricionariedade, fundamentadamente, e atento às finalidades
preventiva e reprovadora da pena, a avaliação do quantum a ser empregado
na individualização da pena.
A multirreincidência, assim como a reincidência específica,
evidencia maior culpabilidade, autorizando reprovação diferenciada.
Anote-se:
“(...) A reincidência específica é agravante que sempre
determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do
que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na
senda do crime. Individualização da pena que, no caso, não

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desbordou dos lindes da razoabilidade e proporcionalidade.
Ordem denegada” (STF – HC 101.918, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 1a Turma, Dje 04.06.2010).
Também pela reincidência, não cabe a aplicação do redutor
de pena, previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, ou qualquer outra
benesse.
Assim, tornam-se as sanções de Djalma definitivas em 6
anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Jefferson, de sua vez, também não faz jus ao redutor do § 4o
do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. Embora tecnicamente primário, ostenta, em
datas recentes, três registros de atos infracionais, por tráfico de drogas (fls.
242/245, 246/247 e 250/255), uma delas, inclusive, julgada procedente. Tais
fatores denotam sua inserção nas atividades ilícitas, impedindo a aplicação
da benesse.
Por fim, em que pesem os argumentos ministeriais, Flávio é
primário e, de fato, não há notícias de que esteja inserido nas atividades
ilícitas. Envolveu-se, quando tinha 15 anos de idade, com ato infracional de
tráfico, todavia, desde então, não se tem mais notícias de eventual
engajamento no crime. No entanto, considerada a quantidade e variedade
de drogas, de rigor que a diminuição se dê na fração de 1/3, tornando-as
definitivas em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Dada a quantidade de pena, além das circunstâncias
judiciais favoráveis, fica mantida a substituição da pena privativa de
liberdade por sanções restritivas de direitos e o regime aberto, conforme
sentença.
Por fim, para os réus Djalma e Jefferson, de rigor a fixação
do regime fechado. Djalma é multirreincidente específico e, Jefferson, como

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destacado acima, ostenta, em datas recentes, três registros de atos
infracionais, por tráfico de drogas, uma delas, inclusive, julgada procedente,
fator que impõe maior rigor na fixação do regime. Assim, considerada a
periculosidade social presumida destes réus, que se envolveram na prática
de delito que fomenta a multiplicação da delinquência, uma vez que, não
raro, usuários e/ou dependentes químicos recorrem ao submundo do crime
para angariar recursos para sustento do vício, exige-se a imposição de
regime mais rigoroso para o início de cumprimento da reprimenda.
Pelos mesmos motivos, não é cabível a substituição da
pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
Em face do exposto, rejeitada a preliminar, nega-se
provimento aos recursos dos réus e dá-se parcial provimento ao apelo
ministerial para fixar a Djalma Rodrigo Olegário as penas de 6 anos e 8
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 dias-multa, no valor
unitário mínimo; a Flávio de Almeida Conceição as penas de 3 anos e 4
meses de reclusão, em regime aberto, e 333 dias-multa, no valor unitário
mínimo, mantida substituição da pena privativa de liberdade por sanções
restritivas de direitos, conforme sentença, e para fixar a Jefferson Fernando
Garcia o regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda,
mantidas as penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Augusto de Siqueira
relator