Tribunal: TJSP
Processo: 0006267-38.2017.8.26.0019
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. Pretendida declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Compatibilidade do dispositivo com a CF, que contém mandado de criminalização e severa repressão da circulação de drogas ilícitas. Precedentes. Impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância. Crime de perigo abstrato, com violação do bem

Ementa:
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. Pretendida declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Compatibilidade do dispositivo com a CF, que contém mandado de criminalização e severa repressão da circulação de drogas ilícitas. Precedentes. Impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância. Crime de perigo abstrato, com violação do bem jurídico presumida. Apelo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006267-38.2017.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante AMOS
SANTOS LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006267-38.2017.8.26.0019 -Voto no 37856
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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 0006267-38.2017.8.26.0019
Comarca: Americana
Apelante: Amos Santos Lima
Apelado: Ministério Público
VOTO n° 37856
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. Pretendida
declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de
Drogas. Impossibilidade. Compatibilidade do dispositivo com a
CF, que contém mandado de criminalização e severa repressão da
circulação de drogas ilícitas. Precedentes. Impossibilidade de
aplicação do princípio da insignificância. Crime de perigo
abstrato, com violação do bem jurídico presumida. Apelo
improvido.
1. AMOS SANTOS LIMA foi denunciado como incurso no artigo 28,
caput, da Lei 11.343 de 2006, porque, 12 de junho de 2018, por volta de 15h38, teria
sido surpreendido enquanto trazia consigo, para consumo pessoal, 0,6 gramas de
maconha sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Inicialmente denunciado perante a vara do Juizado Especial Criminal
de Americana, foi aplicado o artigo 66, parágrafo único, da Lei 9.099 de 1995, pois
o denunciado não foi encontrado para citação.
Citado, contudo, já sob a presidência do Magistrado da Vara
Criminal, confessou o crime e terminou condenado nos termos da inicial à pena de
6 meses de prestação de serviços comunitários (fls. 259/265).
Inconformado, recorre amparado por seu Advogado buscando a
reforma
da
sentença
para
que
seja
declarada
incidentalmente
a

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inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas ou, no mínimo, aplicado o
princípio da insignificância a fim de que se reconheça a atipicidade material do da
conduta (fls. 282/292).
A Justiça Pública apresentou contrarrazões e a douta Procuradoria
Geral de Justiça ofertou parecer pelo improvimento do apelo.
É o relatório.
2. Voto pelo improvimento do recurso.
Acerca de autoria e materialidade, nada há que reformar. Andou
bem o MM. Juiz de primeiro grau ao reconhecer que as provas dos autos
indicavam com segurança que AMOS realmente foi surpreendido por policiais de
posse de pequena porção de maconha, a qual, segundo o próprio, se destinava
apenas a seu próprio consumo.
As circunstâncias da localização da droga, sua natureza e quantidade
são perfeitamente compatíveis com a alegação defensiva e nada indicava que
havia intenção mercantil.
Os policiais civis relataram que foram ao local dos fatos para apurar
a estranha informação de que um usuário de drogas teria emprestado seu carro
para o traficante que lhe fornecia as substâncias e não o devolveu. Lá chegando,
acharam AMOS e mais três pessoas em atitude suspeita, com dois deles possuindo
diminuta quantidade de drogas e o terceiro com dinheiro e anotações compatíveis
com contabilidade do comércio espúrio.
A apreensão de uma pequena porção de maconha com AMOS levou
à sua condução à delegacia de polícia, onde foi lavrado o respectivo termo
circunstanciado.
Durante a instrução, assumiu a posse de droga para consumo pessoal
dizendo que se tratava de um único cigarro de maconha parcialmente consumido.

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Foi por isso corretamente condenado.
A tese de inconstitucionalidade da criminalização do porte de
entorpecentes para consumo pessoal foi rechaçada na sentença condenatória,
invocando, inclusive, decisão proferida por esta C. 16a Câmara Criminal.
In primus, registro que, conquanto a Suprema Corte ainda não tenha
finalizado o julgamento objetivo em que essa questão será dirimida de uma vez
por todas, é fato que já forneceu diversos precedentes no sentido da validade do
dispositivo frente à Constituição da República.
Nos autos do RE 430.105-9/RJ, estabeleceu com absoluta segurança
que a conduta tipificada no artigo 28 da Lei de Drogas mantinha seu caráter
criminoso, ainda que não contivesse previsão de pena privativa de liberdade.
E essa é a melhor solução, principalmente quando se mantém em
mente que a própria Constituição contém expresso e severo mandado de
criminalização e repressão do tráfico e da circulação geral de entorpecentes em
seus artigos 5o, inciso XLIII, 114, § 1o, inciso II e 227, § 3o, inciso VII.
Com isso, assim como a criminalização da receptação busca coibir e
dificultar a rentabilidade dos crimes contra o patrimônio, o artigo 28 visa
desestimular o consumo de drogas que é, em qualquer análise, o único motor do
tráfico ilícito.
Ademais, assim como o próprio tráfico, trata-se de crime de perigo
abstrato, prescindindo de verificação de lesão concreta ao bem jurídico tutelado
em razão da sua periculosidade, como é feito com relação à circulação de armas e
munições. Afinal, como não se criminaliza o consumo em si, a posse de drogas
implica necessariamente sua circulação e, por isso, exposição da incolumidade
pública a risco.
O C. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo nesse sentido, com
respaldo em precedentes da própria Corte Constitucional. A título de exemplo,

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transcrevo: “Este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento firmado
pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que
a Lei n. 11.343/06 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto,
continua a configurar crime. Ocorreu mera despenalização, assim entendida como a
ausência de previsão, para o tipo, de pena privativa de liberdade como sanção” (HC
406.905/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
07/11/2017, v.u.).
Assim, por entender perfeitamente compatível com a Constituição da
República, rejeito o pedido principal do apelo manejado.
Subsidiariamente,
AMOS
bate-se
pelo
reconhecimento
da
insignificância de sua conduta, pois tinha consigo apenas um cigarro de maconha
parcialmente consumido (0,6g).
Como já adiantado acima, trata-se de crime de perigo abstrato, não
sendo necessário (ou cabível) avaliar o grau concreto de risco à incolumidade
pública. Ademais, para que possuísse apenas um cigarro de maconha
parcialmente consumido, AMOS precisou adquirir a droga e possui-la até iniciar o
consumo para então levar consigo a quantidade efetivamente apreendida.
Inobstante, conforme o próprio declarou em Juízo, é usuário antigo da substância,
fazendo circular droga e dinheiro para o crime organizado há vários anos com seu
fomento pessoal, de modo que a apreensão de pequena quantidade naquela
circunstância indica mero retrato estático de um comportamento sustentado que,
se não puder ser punido quando descoberto, jamais poderá ser cessado.
Além disso, a jurisprudência superior também é tranquila nesse
sentido. Na C. Quinta Turma, decidiu-se: “'Prevalece na Quinta Turma deste
Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio
da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e de uso de substância
entorpecente, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo

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irrelevante para esse específico fim a quantidade de sementes da droga
apreendida. Precedentes.' (AgRg no REsp n. 1.733.645/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/06/2018).” (HC 538.347/ES, Rel. Ministro
LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, v.u.).
No outro elevado órgão fracionário criminal, não foi outro o
ensinamento: “1. Em razão da política criminal adotada pela Lei n. 11.343/2006, há de se
reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio,
ainda que ínfima a quantidade de drogas apreendidas. 2. A reduzida quantidade de drogas
integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo
próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de
drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da
Lei n. 11.343/2006 esgota-se, simplesmente, no fato de o agente trazer consigo, para uso
próprio, qualquer substância entorpecente que possa causar dependência. Por isso mesmo, é
irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico
tutelado, no caso, a saúde pública ou a do próprio indivíduo. 3. Em virtude da apreensão de
pouco mais de 3 g de maconha em poder do ora agravante, o processo deve prosseguir em
seu desfavor também em relação ao delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 4.
Agravo regimental não provido” (AgRg no HC 387.874/MS, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, v.u.).
Em termos de dosimetria das penas, em se tratando de condenado
reincidente (condenado anteriormente por roubo), sua pena máxima possível seria
de 10 meses de prestação de serviços comunitários. Desse modo, reputo razoável e
justa a imposição de pena de 6 meses como foi feita na sentença, premiando-se a
confissão espontânea.
3. Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso,

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confirmando integralmente a sentença condenatória.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator