Tribunal: TJSP
Processo: 0007217-73.2016.8.26.0248
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa busca a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pretende a desclassificação da conduta para porte de entorpecentes para uso. Parcial razão. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Versão esculpatória infirmada pela prova dos autos. Testemunhas confirmam o robusto conjunto probatório e impõem de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa busca a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pretende a desclassificação da conduta para porte de entorpecentes para uso. Parcial razão. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Versão esculpatória infirmada pela prova dos autos. Testemunhas confirmam o robusto conjunto probatório e impõem de maneira estreme de dúvidas a responsabilidade criminal do acusado. Condenação era inevitável. Pena merece reparos. Basilar acima do mínimo pelos maus antecedentes. Réu reincidente. Contudo, necessário diminuir a fração de aumento para 1/6 (um sexto). Inviável conceder o redutor. Regime fechado fixado com base em circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no 719 do STF e na Súmula no 440 do STJ. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602440
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007217-73.2016.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante DAVID
RAFAEL DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007217-73.2016.8.26.0248 -Voto no 11.542
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APELAÇÃO no 0007217-73.2016.8.26.0248
Apelante: DAVID RAFAEL DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Indaiatuba
Magistrado(a): Dr.(a) Daniela Faria Romano
Voto no: 11.542
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas.
Sentença
condenatória. Defesa busca a absolvição por insuficiência
probatória e, subsidiariamente, pretende a desclassificação da
conduta para porte de entorpecentes para uso. Parcial razão.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Versão
esculpatória infirmada pela prova dos autos. Testemunhas
confirmam o robusto conjunto probatório e impõem de maneira
estreme de dúvidas a responsabilidade criminal do acusado.
Condenação era inevitável. Pena merece reparos. Basilar acima do
mínimo pelos maus antecedentes. Réu reincidente. Contudo,
necessário diminuir a fração de aumento para 1/6 (um sexto).
Inviável conceder o redutor. Regime fechado fixado com base em
circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no
718 e no 719 do STF e na Súmula no 440 do STJ. Sentença
parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de DAVID RAFAEL DA SILVA contra r. sentença proferida pelo MM. Juízo
da 2a Vara Criminal da Comarca de Indaiatuba, publicada em 28 de fevereiro de
2020, cujo relatório acolho, que o condenou às penas de 07 (sete) anos, 09
(nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 777 (setecentos
e setenta e sete) dias-multa, no piso, por infração ao artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, sendo-lhe concedido, ainda, o direito de recorrer em liberdade (fls.
182/186).
A Defesa, em suas razões, busca a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, pretende a desclassificação da
conduta para porte de entorpecentes para uso (fls. 199/207).

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As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
arguições retromencionadas foram rebatidas (fls. 211/216).
Regularmente processado o recurso, a Douta Procuradoria
Geral de Justiça opinou pelo seu improvimento (fls. 225/227), vindo os autos
conclusos em 21 de julho de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença bem valorou a prova, merecendo reparos
somente a dosimetria.
Consoante narra a denúncia e seu aditamento, no dia 30 de
junho de 2016, por volta das 17 horas e 47 minutos, na rua Antonio Angelino
Rossi, 142, Jardim Morada do Sol, em Indaiatuba, DAVID RAFAEL DA SILVA foi
surpreendido trazendo consigo drogas que determinam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Segundo se apurou, o acusado praticava o tráfico de drogas
no local dos fatos, trazendo consigo 1,6 g (um grama e seis decigramas) de
cocaína, acondicionadas em 04 invólucros de plástico incolor.
Ocorreu que, guardas municipais, em patrulhamento pelo
local dos fatos, avistaram a sinalização feita por uma terceira pessoa direcionada
para dentro de um local chamado “Cariocas Bar”. Tendo em vista que o local é
conhecido pela prática do tráfico de drogas, os guardas foram até o bar e
visualizaram o réu em frente a uma pia adaptada, que não possuía vazão para o
esgoto.
No momento em que a guarnição adentrou o local, o
acusado tentou se desvencilhar das porções de droga, jogando-as nessa pia
adaptada juntamente com a ajuda de um balde de água que já estava preparado
ao lado da pia. Os guardas municipais conseguiram recuperar três porções da
droga, antes da evasão, e uma porção que já estava no cano.
O réu foi conduzido até a Delegacia de Polícia.

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Ao término da instrução, o acusado restou condenado e,
contra a decisão, a defesa se insurgiu.
Com razão, parcial.
A
materialidade
delitiva
encontra-se
devidamente
demonstrada pelo auto de constatação (fls. 31/32), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 87/8), bem como pela prova oral produzida.
A autoria também restou devidamente comprovada.
As testemunhas e guardas civis João Batista Lima Campos
e Osiel Henrique Vieira afirmaram que realizavam patrulhamento de rotina
quando avistaram um indivíduo, que estava defronte ao bar, dando “sinal” para
dois indivíduos que estavam no balcão. Disseram que imediatamente
ingressaram no estabelecimento e avistaram o acusado dispensando um balde
de água na pia. Ato contínuo, o guarda civil Osiel pulou o balcão e tampou o ralo
da referida pia com a mão, conseguindo impedir que três porções de cocaína
escoassem pelo ralo. Asseveraram que observaram a pia e constataram que ela
estava adaptada, descrevendo que o sifão havia sido substituído por um cano
reto, para facilitar a descida de drogas. Observaram, ainda, que o ralo não
contava com grelha, objeto utilizado para impedir que resíduos desçam pelo ralo.
Informaram que o bar já era conhecido pelo tráfico de drogas e acrescentaram
que a adaptação da pia era comum nos estabelecimentos destinados ao
comércio ilícito, para facilitar o descarte da droga. Afirmaram que por ocasião dos
fatos, Wender afirmou que apenas trabalhava no bar, sendo o responsável pelas
bebidas, ao passo que o réu afirmou que cuidava da droga (mídia).
DAVID RAFAEL DA SILVA, nas duas vezes em que foi
ouvido, apresentou versões diferentes para o ocorrido.
Na audiência realizada no dia 18 de junho de 2018, quando
ainda respondia por infração ao artigo 28 da Lei de Drogas, o acusado afirmou
que havia saído de seu trabalho e ido até o bar para ingerir bebida alcoólica.
Aduziu que, ao contrário do que foi narrado pelos guardas, estava do lado de fora
do balcão e não sabia esclarecer a quem pertencia a droga apreendida (mídia).

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Já por ocasião da audiência realizada no dia 23 de setembro
de 2019, quando já estava sendo processado pelo delito de tráfico, afirmou que
havia saído do trabalho e rumou ao bar onde se deram os fatos. Disse que lá
encontrou com alguns amigos e passaram a fazer uso de cocaína, certo que logo
após chegaram os guardas civis. De pronto, ele e seus amigos afirmaram aos
guardas que aquela droga se destinava ao consumo deles próprios (mídia).
Pois bem.
Em que pese o louvável esforço defensivo, a versão
apresentada pelo acusado de que a droga encontrada era destinada somente ao
seu uso e de seus amigos não convence.
Da
detida
análise
dos
autos,
restou
sobejamente
comprovada a responsabilidade criminal do acusado.
A prova é robusta ao imputar a ele a prática do delito
tipificado no caput do artigo 33 da Lei de Drogas.
O laudo toxicológico confirmou a natureza entorpecente do
material apreendido em seu poder.
A quantidade e a forma como estavam embaladas e,
principalmente, a abordagem os guardas civis, indicam que as drogas eram
destinadas ao comércio ilícito.
Os guardas afirmaram, de maneira uníssona, que o local
onde o réu foi abordado é conhecido ponto de tráfico, afirmando que viram
quando um indivíduo de fora do bar fez um “sinal” para o acusado, que se
encontrava do lado de dentro. Diante dos atos típicos de tráfico, entraram no bar
e perceberam que o acusado tentava se desfazer de porções de cocaína por
meio de uma pia adaptada.
O acusado, conquanto tenha negado o tráfico, apresentou
duas versões diferentes sobre o ocorrido, sendo que nenhuma delas ficou
comprovada.
Na primeira, contou que foi até o bar para ingerir bebida

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alcoólica, informando que estava do lado de fora do balcão, não sabendo declinar
a quem pertencia os entorpecentes.
Já na segunda, asseverou que realmente estava dentro do
balcão e que havia entorpecentes, porém eles eram destinados apenas a seu
consumo e de seus amigos.
Contudo, nenhuma de suas versões restou comprovada
pelas provas carreadas nos autos.
Ora, supondo-se que a segunda versão, mais recente, fosse
a “verdadeira”, indaga-se: se o entorpecente se destinava apenas para consumo
seu e de seus amigos, por qual motivo não arrolou quaisquer deles como
testemunha, a fim de ratificar sua versão?
Preferiu quedar-se inerte. E, como é cediço, o ônus de
provar é daquele que alega, nos moldes do artigo 156 do Código de Processo
Penal, razão pelas quais tais teses ficaram perdidas e vazias no feito.
Os guardas, por outro lado, foram categóricos ao afirmar o
ocorrido, em especial o fato de o acusado tentar se desvencilhar das drogas pela
pia adaptada.
E, aliás, quanto aos depoimentos de testemunhas que
exerçam função no combate diário à criminalidade, é pacífico o entendimento de
que a simples condição de guarda municipal não enseja seu recebimento com
reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente de a testemunha ser ou não guarda
municipal.
Seus testemunhos não podem ser desprezados tão somente

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em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
Ao contrário: foram bastante convincentes em suas
afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-lo.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de exercerem função no combate à
criminalidade.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Não se pode perder de vista, por fim, que para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade
estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações
especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar: (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu subsume-se a, pelo
menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: guardar e trazer

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consigo.
Frisa-se, ainda, que a mera condição de usuário não exclui
automaticamente a traficância, pois nada impede que o sujeito seja dependente
de drogas e que também as comercialize, inclusive, para sustentar seu vício.
Por isso, não se mostra possível a desclassificação da
conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.
A forma como estavam embaladas as drogas, sua
quantidade e a dinâmica da abordagem não deixam dúvidas de que os
entorpecentes encontrados se destinavam ao tráfico de drogas.
O ato de trazer drogas consigo, de fato, pode configurar as
condutas previstas nos artigos 33 ou 28 da Lei 11.343/06, a depender da
finalidade pretendida pelo agente, exigindo do julgador o dever de observar a
natureza e a quantidade da substância apreendida, bem como a conduta e os
antecedentes do réu para determinar se a droga era destinada ou não ao
consumo pessoal (artigo 28, § 2o, da Lei 11.343/06).
Não há fórmula ou critério decisivo para o enquadramento
das condutas, devendo ser sopesado, no caso concreto, cada um dos critérios
relacionados na lei.
Na hipótese, ficou claro que os entorpecentes encontrados
eram destinados para a mercancia. Pelo contexto em que a droga foi encontrada
com o réu, seu pedido para desclassificação para o crime de posse para uso
próprio é inviável, uma vez escancarado o objetivo de difusão ilícita.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão em
flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, suficientes e
idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Bem lançada a condenação, passo à análise da dosimetria
da pena e das teses que lhe são correlatas.
Em atenção ao disposto no artigo 59 do Código Penal e

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artigo 42 da Lei de Drogas, a pena base foi fixada 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, uma vez que o acusado ostenta
maus antecedentes (fls. 62).
Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a
agravante da reincidência (fls. 62/63), a pena foi aumentada na fração de 1/3 (um
terço).
Neste ponto, em que pese não haver pedido específico da
defesa, é o caso de diminuir a fração de aumento para 1/6 (um sexto), diante da
reincidência do acusado.
No tocante à fração de aumento da agravante da
reincidência, anota-se inexistência, no Estatuto Repressivo, de limites mínimo ou
máximo aplicável.
Compete ao magistrado, então, estabelecer o patamar com
proporcionalidade e razoabilidade.
Neste sentido, HC 377.883/RS, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe
05/04/2017.
No caso em apreço, demonstra-se exacerbado o aumento
aplicado, devendo a pena ser recrudescida na base de 1/6 (um sexto), conforme
já destacado, alcançando, então, 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de
diminuição, as penas mantêm-se no mesmo patamar.
Pontuo que a i. Magistrada de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Realmente,
o
ora
apelante
apresenta
comprovada
reincidência, o que, por si só, impede a aplicação da mencionada causa de
diminuição, conforme previsão legal expressa.

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Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação
do redutor com as circunstâncias acima expostas, mantenho as penas pelo delito
de tráfico.
Sendo assim, resta impossível aplicar a causa de
diminuição, a qual, sequer foi objeto de irresignação defensiva.
Foi fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da
reprimenda, que não merece alteração.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem e
hediondez do crime de tráfico de drogas, exigindo tratamento mais rigoroso e
severo, devendo ser submetido ao regime de segregação total até que,
paulatinamente,
possa
ser
reinserido
no
corpo
social. Outrossim, as
circunstâncias são negativas e o réu é reincidente.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Súmula
no 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal
regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não
da mera opinião deste julgador.
Além disso, o quantum da pena não autoriza a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, mesmo que permitisse,
tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente e à repreensão do
direito, também nos moldes do entendimento desta C. Câmara.

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Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
apelo, para o fim de redimensionar as penas de DAVID RAFAEL DA SILVA para
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r.
sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução no
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da Execução
sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR