Tribunal: TJSP
Processo: 1500251-10.2020.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade e a variedade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade e a variedade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762029
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500251-10.2020.8.26.0594, da Comarca de Lençóis Paulista, em que é apelante
EVERTON HENRIQUE SEVERIANO PURCINO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao apelo interposto, mantendo
integralmente a sentença, por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500251-10.2020.8.26.0594
Comarca de Lençóis Paulista 1a Vara
Apelante: Everton Henrique Severiano Purcino
Apelado: Ministério Público
Voto no 14663
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
OU
A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28
DA LEI No 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - Inviável a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os
fatos, a quantidade e a variedade de drogas, dentre outras,
evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se
pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra
nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu -
Recurso não provido.
Vistos.
Everton Henrique Severiano Purcino interpôs
recurso de Apelação da r. sentença datada de 23.06.2020, prolatada pela
MMa Juíza de Direito da 1a Vara da Comarca de Lençóis Paulista, que o
condenou à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 190/198).
Em suas razões, a Defesa requereu, em
preliminar, o reconhecimento da nulidade da sentença, por cerceamento
de defesa, determinando-se a conversão do julgamento em diligência,
para que sejam deferidos os pedidos formulados em sede de alegações
finais. No mérito, pleiteou a absolvição, alegando, em síntese,
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação
da conduta para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06, bem como a

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conversão da prisão preventiva em medidas cautelares diversas da prisão
(fls. 229/238)
O Ministério Público, nas contrarrazões,
requereu o não provimento do apelo (fls. 242/248).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 255/272).
É o relatório.
Inicialmente, anoto que a preliminar de
nulidade da sentença ante o cerceamento de defesa não pode ser
acolhida. Isso porque os pedidos de expedição de ofício à autoridade
policial requisitando certidão de inteiro teor de todas as denúncias
registradas em desfavor do réu, bem como de complementação do laudo
de exame químico toxicológico para que se constate a pureza do
entorpecente apreendido, formulados pela Defesa foram devidamente
analisados pela Magistrada, que, fundamentadamente, os indeferiu,
afirmando que: “Os pedidos da Defesa são descabidos.
A uma porque não requeridos quando da
apresentação da defesa preliminar e tampouco antes do encerramento
da instrução, operando-se a preclusão.
Ao depois porque dúvida alguma existe de que
o material apreendido é cocaína (fls. 100/104), pouco importando, para
a prova da materialidade, o 'grau de pureza' do entorpecente.
Outrossim, à luz dos elementos coligidos aos
autos, absolutamente desnecessária, afora intempestiva, a vinda aos
autos de 'certidão de inteiro teor de todas as denúncias registradas em
desfavor do Réu Everton (fls. 188), cujo sigilo, aliás, é de ser

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preservado” (fls. 191/192).
Considere-se, a propósito, que o simples fato
de a Defesa solicitar a expedição de ofício para obtenção de informações
e a complementação do laudo pericial, sem a demonstração de situação
apta a indicar a imprescindibilidade das diligências, não torna
obrigatório seu deferimento, uma vez que o Juiz é livre para apreciar as
provas produzidas.
E, como é cediço, tratando-se de ato exclusivo
do magistrado, destinatário da prova, pode ele indeferir aquelas
consideradas desnecessárias ou inconvenientes, valorando as já
produzidas na instrução penal, lembrando que o juiz não está vinculado
ao requerimento de provas pelas partes, haja vista o “Princípio da
Persuasão
Racional”,
não
configurando
tal
prerrogativa,
necessariamente, prejuízo para a defesa.
O jurista Júlio Fabbrini Mirabete leciona neste
sentido, explicando que o indeferimento “não implica cerceamento de
defesa, pois a necessidade ou conveniência da produção da prova fica
ao prudente arbítrio do juiz.” (in Código de Processo Penal
Interpretado, Editora Atlas, 5a ed.).
Em tais circunstâncias e não tendo sido
comprovado nenhum prejuízo causado ao apelante, não há que se cogitar
de nulidade. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci, em seu Manual
de Processo Penal e Execução Penal, página 826, ensina: “Entretanto,
havendo uma nulidade relativa, somente será ela proclamada, caso
requerida pela parte prejudicada, tendo esta o ônus de evidenciar o mal
sofrido pelo não atendimento à formalidade legal”.
Diante disso e não se constatando a ocorrência

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de qualquer prejuízo ao apelante hipótese única que autorizaria a
decretação de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , fica
refutada tal alegação.
Desta forma, rejeito a preliminar e passo ao
mérito.
O apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 06.03.2020, por
volta das 6h00min, na Rua Joaquim Gomes Machado, no 324, Pasto do
Paccola, na cidade e Comarca de Lençóis Paulista, mantinha em
depósito, para entrega a consumo de terceiros, 07 porções de cocaína,
com peso aproximado de 7,2g, e 10 porções de “crack”, pesando
aproximadamente 1,6g, substâncias que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar (fls. 60/62).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o ora apelante, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade
pela MMa Juíza de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 06/08), dos autos de
exibição e apreensão (fls. 10/11 e 54), do laudo de constatação
preliminar (fls. 12), do laudo de exame químico toxicológico (fls.
100/104), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do

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delito, alegando, em síntese, que as drogas apreendidas em sua
residência se destinavam ao seu consumo e que não havia “sacolés” no
imóvel. Sustentou, ainda, que assumiu que comercializava os
entorpecentes em razão da tortura praticada por policiais, que não foram
arrolados como testemunhas, não tendo relatado tais fatos na Delegacia
por medo. Acrescentou que já tinha sido abordado pelo policial Lucas
(fls. 163 gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Agenor Lucas Filho, policial militar, esclareceu que, em cumprimento de
mandado de busca e apreensão expedido após diversas denúncias de que
o réu praticava o tráfico de drogas, dirigiu-se até a residência do
acusado, ocasião em que ele indicou o local em que estavam os
entorpecentes, tendo sido localizadas, em cima da geladeira, 07 porções
de cocaína e 10 pedras de “crack”, além de “sacolés”, geralmente
utilizados para embalar droga. Segundo Agenor, no guarda-roupa,
dentro de uma blusa, havia dinheiro, tendo o réu alegado que era fruto
do trabalho dele. Esclareceu, ainda, que o acusado admitiu que vendia as
pedras de “crack” por R$ 10,00, além de consumi-las, bem como que as
porções de cocaína eram vendidas por R$ 20,00 e, as maiores, por R$
30,00, cada. Acrescentou que o acusado já tinha passagem por tráfico
quando era adolescente e já havia sido preso por tráfico quando maior
(fls. 163 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Júlio Cesar de Lima, policial civil, o qual narrou os fatos à
semelhança do policial Agenor, confirmando, dentre outras coisas, que,

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após inúmeras denúncias, houve o cumprimento de mandado de busca
na residência do réu, momento em que ele indicou onde estavam as
drogas, tendo sido apreendido também dinheiro dentro de uma jaqueta.
Confirmou ainda que o réu admitiu que vendia as porções de cocaína
por R$ 20,00 e 30,00, dependendo do tamanho, e que o “crack” era para
o consumo dele. Acrescentou que, depois, o apelante mudou sua versão,
afirmando que todos os entorpecentes eram para consumo próprio (fls.
163 gravação audiovisual).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e
harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto
qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente
nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634.
Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse

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particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC no
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, salvo meras especulações, nada
existe nos autos a indicar que os policiais estivessem perseguindo o
apelante, ou que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente
pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as
palavras deles.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio,
razão pela qual desprezar os seus depoimentos, nesses casos, implicaria
em consagrar a total impunidade.
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (07 porções de cocaína e 10 de “crack”) já individualizadas,
prontas para comercialização, bem como as circunstâncias em que se
deu a prisão (com a apreensão não somente das drogas, mas também de
embalagens e dinheiro na casa do réu quando do cumprimento de
mandado de busca e apreensão, após inúmeras denúncias de que ele
praticava o tráfico, tudo somado à confissão informal do réu),
evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à
entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que a denúncia
anônima pode, sim, e deve gerar procedimento investigatório. Com
efeito, diante de denúncia anônima, tinha a autoridade policial o dever
de diligenciar a respeito, sendo que a prisão do acusado e a confirmação

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da veracidade dos fatos não se deram somente em razão dela, mas sim
com as demais circunstâncias que envolveram a apreensão das drogas,
de dinheiro e de embalagens na residência do réu, o qual confessou
informalmente a prática do tráfico de drogas.
Nesse
sentido:
“PROCEDIMENTO
INVESTIGATÓRIO CRIMINAL -TRANCAMENTO - Alegação de investigação
baseada em 'denúncia anônima' - Possibilidade - Notícia de eventual prática de
crimes que devem ser apurados - Investigação conduzida pelo Ministério Público -
Admissibilidade - Há justa causa para o prosseguimento das investigações - Excesso
de prazo descaracterizado -Alegação de constrangimento ilegal - Não ocorrência -
Ordem
denegada.”
(TJ-SP
-
HC:
3919896820108260000
SP
0391989-68.2010.8.26.0000, Relator: Ribeiro dos Santos, Data de
Julgamento: 20/01/2011, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de
Publicação: 16/02/2011).
“HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO.
INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão
controvertida consiste na possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e
prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que
contaminaria o processo que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e
validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro
momento, de "denúncia anônima" dando conta de possíveis práticas ilícitas
relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante
forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de
entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1a Turma, DJ 13.09.1996). 3.
Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou
utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado
contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5o, inciso LVI, da
Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas
constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o
caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões

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levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório,
o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas
corpus improvido.” (STF - RHC: 86082 RS , Relator: Min. ELLEN
GRACIE, Data de Julgamento: 05/08/2008, Segunda Turma, Data de
Publicação: DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008
EMENT VOL-02329-02 PP-00240).
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não
enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de
manter em depósito os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo
de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06.
Quanto à pena, a sentença também não merece
reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria,
atenta ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base no mínimo
legal (05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo), porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável
ao acusado.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes, a pena foi mantida sem alteração.

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Já na terceira etapa, a sentenciante deixou
corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4o do artigo 33
da Lei 11.343/06, pois, apesar de o acusado ser primário e não ter maus
antecedentes, bem como inexistirem evidências de que esteja envolvido
com organização criminosa, a variedade de entorpecentes apreendidos,
somada à quantia em dinheiro, produto da venda de diversas outras
porções, além do envolvimento com o tráfico na adolescência (fls. 178),
evidenciam que o réu se dedica à atividade criminosa de maneira
habitual, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento
de tal benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta
Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos
quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art.
2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à
evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tal medida
não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, além da quantidade de pena
ser incompatível com o benefício, a variedade dos entorpecentes

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aprendidos, somada à quantia em dinheiro, produto da venda de diversas
outras porções, como já mencionado, demonstram a altíssima
reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade
da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias
concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da
necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de
repressão e prevenção.
Cumpre ressaltar também que, ainda que o
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
82.959, por maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter
tantum a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90,
afastando, portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das
penas dos crimes hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por
bem o Poder Legislativo editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da
Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a obrigatoriedade do regime
fechado para os agentes dos crimes em comento, mas apenas para o
início do desconto da pena privativa de liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em
face do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter

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tantum, também a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do
regime fechado, ainda que para o limiar da execução penal.
Contudo,
saliento que a declaração de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado
aos agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados,
recentemente proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os
casos em geral, mormente em se considerando que se deu no controle
difuso, valendo apenas inter partes, enquanto não acionado o
mecanismo previsto no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar
que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua
validade e eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Por fim, com relação ao pedido de conversão
da prisão preventiva em medidas cautelares diversas da prisão, observo
que a decisão que não concedeu ao réu o direito de recorrer em liberdade
foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e no periculum
libertatis pela MMa Juíza sentenciante, o que atende às disposições dos
artigos 312 do Código de Processo Penal e 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
Ademais, a referida prisão não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art.
5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o,
inciso LXI.

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Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nego
provimento ao apelo interposto, mantendo integralmente a sentença, por
seus próprios fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator