Tribunal: TJSP
Processo: 0000270-41.2017.8.26.0612
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/03 e art. 12, da Lei 10.826/03 (Marcelo).
Recurso Ministerial buscando o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas. pela ausência de preenchimento dos requisitos legais. Recurso de Marcelo – busca sua

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/03 e art. 12, da Lei 10.826/03 (Marcelo).
Recurso Ministerial buscando o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas. pela ausência de preenchimento dos requisitos legais. Recurso de Marcelo – busca sua absolvição, em relação ao crime de tráfico de drogas, ante a insuficiência probatória. Pugna pela absolvição quanto ao artigo 12, da Lei 10.826/03, sob o argumento de que se trata de "pessoa simples que nem se recordava que estava esta arma guardada com as coisas de seu avô."
Recurso de Lucas – busca a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea. Pleiteia, também, a fixação de regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a aplicação da fração máxima de diminuição da pena na terceira fase. Por fim, busca a diminuição da pena de multa.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de expressiva quantia em dinheiro cuja origem lícita não se comprou, bem como de 56 porções de cocaína (25,29 gramas) e 01 porção de maconha (6,26 gramas) – Prisão em flagrante delito – Confissão de um dos réus, isentando o corréu da prática delitiva – Versão negativas de autoria e versão isentando corréu infirmadas pelas provas dos autos. Policiais Militares que relataram como se deram as prisões e a apreensão das drogas – Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório.
Causas de aumento prevista no art. 40, incisos III e VI, da Lei de Drogas bem reconhecidas – Crime praticado nas imediações de quadra esportiva com o comprovado envolvimento de adolescente na prática do delito.
Crime de posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido – Materialidade e autoria igualmente comprovadas – Laudo pericial que atestou a potencialidade lesiva da arma e munições apreendidas.
Dosimetria – Marcelo – Posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido – pena fixada no mínimo legal. Fixação de regime inicial aberto. Substituição da pena de detenção por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, o que fica mantido ante a resignação Ministerial.
Dosimetria – Tráfico de Drogas – Penas-base fixadas no mínimo legal – Na segunda fase, circunstância atenuante da menoridade relativa (Lucas) que não tem o condão de diminuir a reprimenda, eis que já fixada no mínimo legal – Na terceira fase, presença das majorantes previstas no art. 40, incisos III e VI, da Lei de Drogas. Afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Circunstâncias do caso concreto a indicar que os acusados se dedicavam às atividades criminosas.
Regime inicial fechado inalterado.
Recursos Defensivos improvidos.
Recurso Ministerial provido, para afastar, para ambos os réus, o redutor de pena previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas.
Expedição de mandados de prisão oportunamente.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000641024
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000270-41.2017.8.26.0612,
da
Comarca
de
Taquaritinga,
em
que
são
apelantes/apelados MARCELO RODRIGUES DA SILVA e LUCAS TORQUATO
ARAUJO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos
Defensivos, e deram provimento ao recurso Ministerial, para afastar, para ambos os
sentenciados, o redutor de pena previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas,
redimensionando as penas de Marcelo Rodrigues da Silva e de Lucas Torquato Araújo
para 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de
625 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06, mantendo, no mais, a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos. Oportunamente, expeçam-se mandados de prisão em nome dos
referidos sentenciados. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
RIBAS (Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE
SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020
ELY AMIOKA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000270-41.2017.8.26.0612 - Taquaritinga - VOTO No 2/33
Voto no 10.346
Apelação no 0000270-41.2017.8.26.0612
Comarca: Taquaritinga 4a Vara Judicial
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo
Marcelo Rodrigues da Silva (recurso em liberdade)1
Lucas Torquato Araújo (recurso em liberdade)2
Apelação criminal Tráfico de drogas e posse ilegal de arma
de fogo de uso permitido Sentença condenatória pelo art. 33,
caput, da Lei 11.343/03 e art. 12, da Lei 10.826/03 (Marcelo).
Recurso Ministerial buscando o afastamento da causa de
diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas. pela
ausência de preenchimento dos requisitos legais. Recurso de
Marcelo busca sua absolvição, em relação ao crime de tráfico
de drogas, ante a insuficiência probatória. Pugna pela
absolvição quanto ao artigo 12, da Lei 10.826/03, sob o
argumento de que se trata de “pessoa simples que nem se
recordava que estava esta arma guardada com as coisas de seu
avô.”
Recurso de Lucas
busca a aplicação da circunstância
atenuante da confissão espontânea. Pleiteia, também, a fixação
de regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a aplicação da fração
máxima de diminuição da pena na terceira fase. Por fim, busca
a diminuição da pena de multa.
Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas
Apreensão de expressiva quantia em dinheiro cuja origem lícita
não se comprou, bem como de 56 porções de cocaína (25,29
gramas) e 01 porção de maconha (6,26 gramas) Prisão em
flagrante delito Confissão de um dos réus, isentando o corréu
da prática delitiva Versão negativas de autoria e versão
isentando corréu infirmadas pelas provas dos autos. Policiais
Militares que relataram como se deram as prisões e a apreensão
das drogas
Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo
conjunto probatório.
Causas de aumento prevista no art. 40, incisos III e VI, da Lei
de Drogas bem reconhecidas Crime praticado nas imediações
de quadra esportiva com o comprovado envolvimento de
adolescente na prática do delito.
Crime de posse irregular de arma de fogo e munições de uso
permitido Materialidade e autoria igualmente comprovadas
Laudo pericial que atestou a potencialidade lesiva da arma e
1 Solto por ordem do C. STJ fls. 343
2 Solto por ordem do C. STJ fls. 408

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munições apreendidas.
Dosimetria Marcelo Posse irregular de arma de fogo e
munições de uso permitido pena fixada no mínimo legal.
Fixação de regime inicial aberto. Substituição da pena de
detenção por uma restritiva de direitos, consistente em
prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, o que fica
mantido ante a resignação Ministerial.
Dosimetria
Tráfico de Drogas
Penas-base fixadas no
mínimo legal Na segunda fase, circunstância atenuante da
menoridade relativa (Lucas) que não tem o condão de diminuir
a reprimenda, eis que já fixada no mínimo legal Na terceira
fase, presença das majorantes previstas no art. 40, incisos III e
VI, da Lei de Drogas. Afastamento da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Circunstâncias do
caso concreto a indicar que os acusados se dedicavam às
atividades criminosas.
Regime inicial fechado inalterado.
Recursos Defensivos improvidos.
Recurso Ministerial provido, para afastar, para ambos os réus,
o redutor de pena previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas.
Expedição de mandados de prisão oportunamente.
Ao relatório da r. sentença de fls. 511/5213, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito, Dr. Matheus de Souza Parducci Camargo, ora adotado, acrescento
que:
a) Marcelo Rodrigues da Silva foi condenado às penas de
04 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais 426 dias-multa, no
valor mínimo legal, por incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, incisos III e VI,
ambos da Lei no 11.343/06; e a pena de 01 ano de detenção, no regime inicial aberto,
por infração ao artigo 12, da Lei no 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal.
A pena de detenção foi substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em
prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo, a ser pago em favor de entidade
assistencial a ser fixada pelo MM. Juízo das Execuções Criminais;
3Fls. 522: Publicada em 12/06/2018.

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b) Lucas Torquato Araújo foi condenado às penas de 04
anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais 416 dias-multa, no valor
mínimo legal, por incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, incisos III e VI, ambos da
Lei no 11.343/06.
Permitido, a ambos, o recurso em liberdade.
Inconformados, recorreram os réus e o Ministério Público.
O Ministério Público busca, em relação a ambos
acusados, o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei de
Drogas. (fls. 526/531)
O sentenciado Lucas Torquato Araújo busca a aplicação
da circunstância atenuante da confissão espontânea. Pleiteia, também, a fixação de
regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos e a aplicação da fração máxima de diminuição da pena na terceira fase. Por fim,
busca a diminuição da pena de multa. (fls. 544/548)
Por sua vez, o sentenciado Marcelo Rodrigues da Silva
requer sua absolvição, em relação ao crime de tráfico de drogas, ante a insuficiência
probatória. Pugna pela absolvição quanto ao artigo 12, da Lei 10.826/03, sob o
argumento de que se trata de “pessoa simples que nem se recordava que estava esta
arma guardada com as coisas de seu avô.” (fls. 549/555)
Processados
os
recursos,
com
contrarrazões
às
fls. 573/576, 580/586 e 587/592, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.

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Apelação Criminal no 0000270-41.2017.8.26.0612 - Taquaritinga - VOTO No 5/33
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do Recurso Ministerial e pelo improvimento dos recursos Defensivos.
(fls. 602/617)
É o relatório.
Narra a exordial acusatória que, na madrugada de 25 de
dezembro de 2017, em horário não determinado, em uma quadra de esportes situada
próxima à Rua Mário Betone, n° 67, Vila Romana, nesta cidade e comarca de
Taquaritinga, Marcelo Rodrigues da Silva4, qualificado a fls. 42/47, e Lucas
Torquato Araújo5, qualificado a fls. 35/41, agindo previamente ajustados e com
unidade de desígnios entre si e com o adolescente João Vitor Orvatto6, tinham em
depósito, para fins de tráfico, aproximadamente 25,29 gramas de cocaína,
acondicionados em 56 microtubos plásticos, além de 6,26 gramas de maconha,
acondicionados em 01 porção, tratando-se de drogas e o faziam sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar (conforme auto de exibição e
apreensão a fls. 16/17, laudos de constatação a fls. 20/21 e laudos de exame químico-
toxicológicos a fls. 77/80).
Consta, ainda, que nas mesmas condições de tempo, na
Rua Mário Betone, n° 67, Vila Romana, nesta cidade e comarca de Taquaritinga
Marcelo Rodrigues da Silva, qualificado a fls. 42/47, possuía, no interior de sua
residência, arma de fogo e munições de uso permitido, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Segundo se apurou, após o recebimento de informações de
4 Fls. 48: 28 anos, convivente, 2o grau incompleto, lavrador.
5 Fls. 35: 19 anos, solteiro, 1o grau incompleto.
6 Fls. 13: 16 anos, solteiro, 1o grau incompleto.

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que o denunciado Marcelo estava efetuando o tráfico de entorpecentes nas proximidades
de sua residência, em uma quadra de esportes, Policiais Militares se deslocaram até o
local.
Após campanas, os Policiais Militares constataram que o
denunciado Lucas e o adolescente João Vitor Orvatto ali estavam e, constantemente,
eram abordados por usuários. Na sequência, ambos se deslocavam até a quadra de
esportes, próxima à residência de Marcelo, pegavam algo e entregavam aos usuários.
Constatou-se, ademais, que Marcelo mantinha contato frequente com Lucas e o
adolescente, supervisionando suas condutas. Diante deste contexto, os Policias
efetuaram a abordagem.
Em poder de Marcelo, foi apreendido um telefone celular,
ao passo que Lucas trazia consigo um telefone celular e a quantia de R$ 112,00 (cento e
doze reais).
Os Policiais deslocaram-se, então, até a quadra de
esportes, local em que Lucas e o adolescente dirigiam-se, após manterem contato com
usuários, e apreenderam, no interior de um pneu, 56 (cinquenta e seis) microtubos
plásticos contendo cocaína, uma porção de maconha e a quantia de R$ 317,00 (trezentos
e dezessete reais).
Ato contínuo, os Policiais dirigiram-se até a residência de
Marcelo e apreenderam, sobre o guarda-roupas, uma garrucha, marca Rossi, de calibre
nominal .22, desmuniciada, tratando-se de arma de fogo de uso permitido; 50
(cinquenta) cartuchos íntegros, calibre nominal .22, bem como um simulacro de arma
de fogo, tratando-se de uma arma de airsoft (cf. laudos periciais a fls. 68/68 e 71/72).

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Prosseguindo as diligências, os policiais encontraram, ainda, no interior do guarda-
roupa, a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), além de R$ 171,00 (cento e setenta e
um reais) no interior da carteira de Marcelo.
Verifica-se que as drogas apreendidas pertenciam aos
denunciados, já que apreendidas no local acessado por ambos, antes da entrega a
usuários. Ademais, o entorpecente destinava-se ao tráfico, pois em quantidade
demasiada para o consumo de até mesmo três pessoas, o que se soma a apreensão de
considerável quantia em dinheiro e à conduta de escambo flagrada pelos milicianos.
Outrossim, os denunciados envolveram adolescente em
sua conduta, já que agiam com Lucas, e traficavam em uma quadra de esportes.
Diante do exposto, denuncio Marcelo Rodrigues da
Silva como incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n°
11.343/2006, em concurso de agentes (artigo 29 do Código Penal), e artigo 12 da Lei
no 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal e Lucas Torquato Araújo, como
incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n°
11.343/2006, em concurso de agentes (artigo 29 do Código Penal). (denúncia fls.
163/166)
A denúncia foi recebida em 29/01/2018 (fls. 167/168).
A materialidade dos delitos restou comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 02), boletim de ocorrência (fls. 12/15), autos de exibição e
apreensão (fls. 16/17 e 18/19), autos de constatação preliminar (fls. 20 e 21), laudo de
exame pericial em arma de fogo (fls. 71/73), laudo de exame pericial em simulacro de

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arma de fogo (fls. 74/76), laudos de exames químico-toxicológicos (fls. 77/78 e 79/80),
bem como pelas demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é certa.
Preso em flagrante e oportunizado a se manifestar na fase
policial, o réu Marcelo Rodrigues da Silva, acompanhado por sua Advogada, negou a
prática delitiva, ofertando a seguinte versão: “Que na noite de hoje, se preparava para
deixar sua casa com destino a casa de sua irmã, onde participariam dos festejos de
Natal em família. Que um pouco antes de sair viu que uma vizinha, de quem gosta
muito, estava defronte a casa dela, tendo, por esse motivo, ido ao seu encontro para
abraçá-la e desejá-la um feliz natal. Que passava pela quadra quando foi abordado
pela Polícia Militar, sendo outros dois indivíduos, que estavam próximos, também
detidos. Que o interrogando informa que esses indivíduos conhece apenas de vista. Que
os policiais vasculharam a quadra e encontraram entorpecentes, sendo que para
surpresa sua foi por eles acusado de ser o proprietário do entorpecente, o que é uma
injustiça, pois nada tem a ver com o tráfico ali ocorrido. Que os policiais rumaram
para sua casa, onde seu pai e sua esposa pediram aos policiais o mandado para entrar.
Que o interrogando disse a sua família que na presença do seu advogado os policiais
poderiam entrar. Que os policiais indagaram se havia algo de ilícito em sua casa,
tendo o interrogando informado a eles a respeito da arma que estava por sobre o
guarda-roupas, a munição e o dinheiro que estava na jaqueta, o qual trata-se de R$
2.000,00 provenientes da venda de um aparelho de som. Que o interrogando também
deu ciência aos policiais de que em sua carteira havia R$ 200,00, os quais ganhou
trabalhando. Que os policiais encontraram tais objetos e valores. Que foi bem tratado
pela Polícia, não tendo sido agredido. (fls. 07)
Interrogado por ocasião de sua prisão em flagrante, o réu

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Lucas Torquato Araújo, acompanhado por seu Advogado, confessou a prática do
tráfico de drogas, assim relatando: “Que está passando por dificuldades financeiras e
em decorrência das festas de fim de ano resolveu levantar um dinheiro, tendo resolvido
traficar entorpecentes. Que comprou 100 (cem) pinos de cocaína em Jaboticabal pela
quantia de R$ 450,00, sendo que resolveu vendê-los a R$ 10,00 (dez reais) cada. Que
na data de hoje se posicionou nas imediações da quadra e lá escondeu os pinos que iria
vender. Que já havia vendido alguns quando foi abordado por Policiais da Força
Tática, os quais acharam em seu poder a quantia de R$ 102,00 (cento e dois reais).
Que vasculharam o local e não encontraram o entorpecente. Que o interrogando
permaneceu no local, tendo os policiais se retirado. Que passados alguns minutos o
interrogando vendeu mais um pino de cocaína por R$ 10,00. Que nesse momento
passavam pelo local Marcelo e o adolescente João Vitor, os quais conhece apenas de
vista, e para surpresa de todos no local chegaram vários policiais, sendo todos
rendidos. Que os policiais foram até o esconderijo do interrogando, onde encontraram
sua mercadoria, ou seja, 50 pinos de cocaína e uma porção de maconha, bem como a
quantia de R$ 317,00, que ganhou no tráfico. Que disse aos Policiais que os demais
nada tinham a ver com o interrogando, porém sem sucesso. Que os Policiais rumaram
para a casa de Marcelo, onde encontraram dinheiro e uma arma de fogo. (fls. 08)
Na Delegacia, o adolescente João Vitor Orvatto,
acompanhado por sua Advogada, apresentou a seguinte versão: “que passava pelo local
dos fatos quando foi cercado por policiais militares, os quais o detiveram, bem como
outros dois indivíduos que estavam próximos, sendo determinado a todos que
sentassem no chão, em cima das mãos. Que os Policiais vasculharam a quadra ali
existente e depois de certo tempo retornaram dizendo que haviam encontrado
entorpecentes, tendo o declarante ficado tranquilo, pois nada tinha a ver com aquilo.
Que para sua surpresa os policiais lhe incriminaram, dizendo que estava vendendo

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drogas no local, o que é um absurdo. Que não conhece os demais detidos. Que não é
usuário de entorpecentes. (fls. 06)
Ouvida na fase Policial, Aline Colen Antunes, esposa do
acusado Marcelo, acompanhada por sua advogada, fez o seguinte relato: “Informa ser
casada há oito anos com Marcelo Rodrigues da Silva, sendo que dessa relação
possuem um filho de seis anos de idade. Que na noite de hoje a depoente e seu marido
se preparavam para sair da casa com destino a casa de sua cunhada, onde passariam a
noite de Natal, quando por volta das 21:30 horas, aproximadamente, Marcelo disse
para a depoente que iria sair, mas que voltaria logo. Que Marcelo não voltou, sendo
que por volta das 22:30 horas, aproximadamente, a Polícia Militar foi até sua casa e
lhe comunicaram que iriam entrar em sua casa, tendo a depoente perguntado se eles
possuíam mandado para isso. Que eles disseram que possuíam mandando, tendo a
depoente dito para apresentarem. Que eles voltaram atrás e disseram que não
possuíam mandado, sendo que Marcelo já estava preso. Que a depoente disse que eles
iriam esperar a depoente entrar em contato com seu advogado, sendo que não
autorizava a entrada de ninguém em sua casa até a chegada do Advogado. Que os
Policiais lhe xingaram e disseram que a depoente não sabia do que se tratava, sendo
que a julgaram por ignorante. Que a depoente adentrou para telefonar, tendo sido
seguida pelos Policiais. Que a depoente estava com a mão no guarda-roupas, tendo os
policiais suspeitado que a depoente havia escondido algo no guarda roupas, sendo que
disseram a depoente iria ser presa se achassem algo. Que a depoente disse que era um
absurdo e que apenas estava com uma das mãos no guarda roupas. Que um dos
policiais torceu o seu braço e em seguida lhe deu dois tapas no rosto, tendo dito que a
depoente era uma vagabunda e cachorra. Que os tapas não lhe deixaram marcas,
razão pela qual entende ser desnecessário passar pela UPA. Que não sabe dizer o
nome do Policial, apenas descrevendo ele como sendo jovem, de “bigodinho” e

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“fortinho”. Que foi encontrado em sua carteira a quantia de R$ 171,00. Que foram
encontradas os R$ 2.000,00 em uma jaqueta e mais R$ 200,00 na carteira de Marcelo.
Que foi encontrada uma arma de Marcelo, porém a depoente informa que acreditava
que ele já havia retirado tal objeto de sua casa. Que a depoente trabalha com faxinas e
Marcelo encontra-se desempregado, porém faz 'bicos' para manter a casa. Que o
dinheiro encontrado em sua carteira é proveniente de seu trabalho. Que a quantia de
R$ 2.000,00 é proveniente da venda de um som automotivo, feita por Marcelo. Que os
R$ 200,00 na carteira de Marcelo é proveniente dos bicos que faz. Que informa que
Marcelo não é traficante de drogas, sendo que já foi usuário, porém hoje não é mais.
Que não conhece os demais detidos, sendo que eles não frequentam sua casa. (fls. 05)
Na Delegacia, o Policial Militar Elton Rodrigo Tresseto
relatou: “Que recebeu denúncias anônimas de que o indiciado Marcelo Rodrigues da
Silva estaria controlando o tráfico de entorpecentes na região da Vila Romana e que
estaria se utilizando de terceiros na distribuição das drogas. Que hoje, véspera de
natal, resolveu averiguar os fatos e para isso em companhia dos demais componentes
de sua Equipe de Força Tática montaram campanas na área utilizada pelo traficante
para o comércio ilícito. Que foi possível observar que Marcelo era auxiliado por
Lucas Torquato e pelo adolescente João Vitor Orvatto, os quais escondiam a droga
na quadra. Que Lucas e João Vitor foram procurados algumas vezes por indivíduos
que aparentavam ser usuários, sendo que após breve contato Lucas e João se dirigiam
a quadra, de onde voltavam e entregavam algo para aqueles que os procuravam,
ficando o depoente convencido de que se tratavam de entorpecentes. Que Marcelo
constantemente saía de sua casa, localizada nas imediações, e se dirigia até Lucas e
João, onde dava a eles nítidas instruções. Que em dado momento, Marcelo se
aproximou de Lucas e João, tendo o depoente decidido pela realização da abordagem
do grupo. Que foram detidos, sendo encontrado em poder de Marcelo um celular. Que

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em poder de Lucas encontrou-se um celular e quantia de R$ 112,00. Que em poder do
adolescente nada foi encontrado. Que, em seguida, rumaram para a quadra, onde em
um pneu parcialmente enterrado localizaram 56 microtubos plásticos contendo
cocaína, um papelote de maconha e a quantia de R$ 317,00. Que em razão de
Marcelo residir próximo a quadra, o depoente e demais Policiais rumaram para sua
casa, localizada na Rua Mario Betone, 67, onde foram atendidos pela esposa de
Marcelo, a qual não autorizou a entrada do depoente e demais policiais, passando a
proferir palavras de baixo calão contra o depoente e demais policiais, necessitando ser
contida em razão do depoente entender que ela estava desacatando a todos ali
presentes. Que dominada a situação, passaram a vistoriar a residência, sendo
encontrado por sobre o guarda-roupas uma garrucha calibre. 22, desmuniciada, da
marca Rossi, número D34423 e mais 50 cartuchos intactos do calibre .22, bem como
um simulacro de arma de fogo. Que no interior desse guarda-roupa foram
localizados em uma jaqueta, em cujo bolso foi encontrado a quantia de R$ 2.000,00.
Que também encontrou-se a quantia de R$ 200,00 na carteira de Marcelo. Que
também encontrou-se na carteira da esposa de Marcelo, de nome Aline Colen Antunes,
a quantia de R$ 171,00. Que por sob a cama de Marcelo, encontrou-se 3 rolos de cabos
elétricos, cuja procedência não foi informada pelo detido. (fls. 03)
No mesmo sentido o depoimento do Policial Militar
Clovis Luis Borali na fase inquisitiva. (fls. 04)
Em audiência de custódia realizada aos 25/12/2017, as
prisões em flagrante foram convertidas em preventivas. (fls. 142/145)
Em 26/02/2018, o C. STJ, em sede de HC (no
438.046/SP), deferiu liminar garantindo ao acusado Marcelo a liberdade provisória.

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(fls. 343/346)
Em r. decisão de 14/03/2018 (fls. 413), foi determinada a
expedição de alvará de soltura em favor do réu Lucas, acatando ordem do C. STJ, que
estendeu os efeitos do HC no 438.046/SP a referido acusado. (fls. 408/410)
Em juízo, o réu Marcelo negou a prática do tráfico de
drogas. Afirmou que era véspera de Natal e aguardava sua esposa se aprontar para
saírem com rumo à casa de sua irmã [do interrogando]. Como sua esposa demorava,
decidiu sair de casa. Encontrou dona Maria e a cumprimentou pelo Natal. Ao retornar
para casa, foi abordado pela Polícia. Foram abordados os três (o interrogando, Lucas e o
adolescente João Vitor). Nada de ilícito foi encontrado com eles. Os Policiais disseram
que iriam fazer buscas, pois sabiam que ali ocorria o tráfico de drogas. Foram colocados
sentados enquanto os Policiais faziam buscas nas proximidades. Os Policiais
conversaram com cada um individualmente. Foram colocados na viatura e informados
de que os Policiais iriam até as respectivas residências. Foi indagado pelos Policiais se
havia algo de ilícito em sua casa, a princípio, negou. Ao chegarem à sua residência [do
interrogando], os Policiais foram atendidos pela esposa de Marcelo, que os questionou
acerca da existência de 'mandado de busca'. Os Policiais negaram possuir mandado e
afirmaram que entrariam na casa mesmo assim, pois haviam prendido Marcelo em
flagrante. Foi questionado mais uma vez pelos Policiais sobre a existência de objetos
ilícitos na residência, ao que [o interrogando] respondeu que havia uma garrucha em
cima do guarda-roupa. Os Policiais realizaram a busca no imóvel e questionaram o
acusado sobre o encontro de quantia em dinheiro, quantia esta que respondeu ser
proveniente de seu trabalho. Indagado sobre outras quantias, informou aos Policiais que
havia determinado valor dentro de uma jaqueta no guarda-roupa. Tal quantia era
proveniente da venda de um aparelho de som automotivo. Questionado pelos Policiais
sobre os rolos de fios encontrados, informou que havia comprado tal material para
refazer a instalação elétrica de sua residência. Reconheceu perante os Policiais a

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propriedade da arma de fogo, negando, contudo, ter relação com as drogas apreendidas.
Conhece Lucas Torquato e João Vitor “de vista”. As drogas lhe foram exibidas somente
na Delegacia. Indagado sobre sua relação com o corréu Lucas e com o adolescente João
Vitor, disse que somente os cumprimenta, pois moram nas proximidades. (mídia digital)
Interrogado em Juízo, o réu Lucas confessou a prática do
crime de tráfico de drogas, isentando o acusado Marcelo da prática do tráfico. Disse
que as drogas apreendidas eram suas e que as estava comercializando. Adquiriu 100
pinos com droga em Jaboticabal/SP, pagando a quantia de R$ 450,00. Comprou cada
pino por R$ 5,00, a fim de vendê-los por R$ 10,00. O adolescente João Vitor e o corréu
Marcelo não estão relacionados às drogas apreendidas. Obteve dinheiro para comprar as
drogas trabalhando como entregador de jornais. Comprou as drogas cerca de três dias
antes de sua prisão. Começou a vender drogas no final do ano para “levantar um
dinheiro”. Conhecia Marcelo e João Vitor “de vista”, pois estes moravam no mesmo
bairro. Não conversava com Marcelo no momento da abordagem. Nunca conversou
com Marcelo. Com João Vitor, já jogou futebol. A droga estava escondida em um pneu
atrás da quadra. (mídia digital)
Em juízo, o Policial Militar Clovis Luís Boralli, sob o crivo do
contraditório, relatou que havia denúncias dando conta de que o acusado Marcelo
controlava o tráfico de entorpecentes da região. No dia dos fatos, receberam mais
uma denúncia noticiando o tráfico de drogas no local e que Marcelo estaria lá. No local,
puderam visualizar o adolescente João Vitor e o acusado Lucas fazendo contato
com transeuntes. Estes, após conversarem com terceiros, iam até certo local, pegavam
algo e faziam a entrega aos desconhecidos. Nesse meio tempo, Marcelo, que morava
próximo a este local, saía de sua casa e mantinha contato com os dois (João Vitor e
Lucas). Em uma das oportunidades em que Marcelo aproximou-se do local, decidiram
realizar a abordagem. Em revista pessoal, encontraram com Marcelo um aparelho
celular, com Lucas, R$ 112,00 e um celular, nada foi localizado com o adolescente. No

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local acessado por Lucas e João Vitor, foram encontrados 56 pinos de cocaína e 01
“trouxa” de maconha e R$ 317,00. Em vistoria realizada na casa de Marcelo,
localizaram, sobre o guarda-roupa, uma garrucha calibre 22, 50 munições do
mesmo calibre e um simulacro de arma de fogo. Em uma jaqueta, dentro do guarda-
roupa, foi localizada a quantia de R$ 2.000,00. Na carteira de Aline, esposa de Marcelo,
havia R$ 117,00 e, na carteira de Marcelo, R$ 200,00. Embaixo da cama de Marcelo,
havia rolos de cabos elétricos. Indagados, os acusados negaram a prática do tráfico de
drogas. Conhecia o acusado Lucas de outras abordagens e sabia do envolvimento do
adolescente João Vitor com o tráfico de drogas. (mídia digital)
No mesmo sentido, o depoimento de seu colega de farda, o
Policial Militar Elton Rodrigo Tresseto, que relatou que o tráfico de drogas ocorria
próximo a uma quadra esportiva. Teve a percepção de que Marcelo orientava a
atividade do tráfico, dando instruções ao acusado Lucas e ao adolescente João Vitor.
(mídia digital)
É inquestionável a validade dos depoimentos prestados
pelos policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes
públicos, tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam,
podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não
têm qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos
apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada
no conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida
relevante força probante.

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De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados
em juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ,
6a Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES
POLICIAIS.
O
valor
do
depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
- reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal [...]" (STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo
é harmônico com o conjunto probatório Validade No
que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas
e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra
prova que se produza nos autos; por gozarem de fé
pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas,
até que se prove o contrário. Cálculo da Pena Tráfico
de entorpecentes Imposição de privação de liberdade
superior a quatro anos Inaplicabilidade da conversão da

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pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por
não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art.
44, do CP Na hipótese de ter sido imposta privação de
liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua
conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter
sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do
CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Não é crível que os policiais incriminariam os réus de
forma gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo à prática da
traficância. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais
depoimentos não mereçam total credibilidade.
Em seguida, foram inquiridas as testemunhas arroladas
pela Defesa, que nada trouxeram de relevante aos autos, eis que não presenciaram os
fatos e nada sabiam acerca destes.
A testemunha Alexandre José de Carvalho disse não ter
presenciado a abordagem Policial. Conhece Marcelo “de vista”. Comprou de Marcelo
aparelhagem de som automotivo caixas de som etc. - pelo qual pagou a quantia de R$
2.000,00. Pagou referida quantia com o dinheiro que obteve de uma rescisão trabalhista.
Não se recorda do mês em que realizou a compra (mídia digital)
Maria da Graça Azevedo informou que, na data dos fatos,
Marcelo lhe cumprimentou pelas festas de fim de ano. Após tal contato, [a depoente]
entrou em sua casa e não viu a abordagem Policial. Ficou sabendo da prisão de Marcelo
no dia seguinte. (mídia digital)
Com efeito, em que pese a negativa do acusado Marcelo,

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e a versão do réu Lucas, isentando Marcelo da prática do tráfico, a prática do comércio
espúrio, por ambos, restou evidenciada pelos depoimentos dos Policiais e demais
circunstâncias do caso concreto.
Dos seguros depoimentos dos Policiais Militares, extrai-se
que existiam denúncias, anteriores à data dos fatos, dando conta de que Marcelo
comandava o tráfico de drogas na região. Além de que, no local da abordagem, que se
situa próximo à residência de Marcelo, visualizaram este mantendo, por diversas vezes,
contato com o acusado Lucas e o adolescente João Vitor, estes dois responsáveis pelo
contato direto com os usuários.
O fato de Marcelo manter em sua residência uma arma de
fogo e um simulacro de pistola denota, da mesma forma, seu envolvimento com a
atividade criminosa.
Ressalta-se que as drogas encontradas foram analisadas e
o resultado foi positivo para cocaína e maconha (fls. 77/78 e 79/80).
No mais, anoto, por oportuno, que, para a configuração do
delito de tráfico de drogas, não se faz necessária prova da mercancia, pois o simples
fato de, com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer,
ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
É da doutrina de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente,
constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,

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exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando
o propósito de venda a varejo”.
Bem reconhecidas, ainda, as causas de aumento de pena
previstas no art. 40, inciso III e VI, da Lei 11.343/06, porquanto restou devidamente
comprovado que o delito foi cometido nas imediações de uma quadra esportiva e que
envolveu adolescente.
Consoante dispõe o art. 40, inciso III, da Lei de Drogas:
As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:
[...]
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais,
culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de
locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços
de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção
social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes públicos;
Do dispositivo acima extrai-se que o fato de o réu praticar
o tráfico nas imediações desses estabelecimentos, por si só, já configura a causa de
aumento, independentemente de o agente ter ou não a intenção de atingir frequentadores
do local. Nesse sentido é o entendimento do C. STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.

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EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
POSSIBILIDADE. DIVERSIDADE, NATUREZA E
MAUS ANTECEDENTES. CAUSA DE AUMENTO
DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS.
DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INCIDÊNCIA
DA
MAJORANTE.

DESNECESSIDADE

DE
COMPROVAÇÃO DE EFETIVA MERCANCIA NOS
REFERIDOS LOCAIS. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma,
e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça,
diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade
quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via
recursal própria, sem olvidar a possibilidade de
concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
2. A natureza e a variedade de entorpecentes constituem
fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006,
são preponderantes para a fixação das penas no tráfico
ilícito de entorpecentes.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, as
condenações criminais alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência,
contudo, não impedem a configuração de maus
antecedentes, autorizando o aumento da pena-base
acima do mínimo legal.
4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal
decorrente
da
exasperação

da
pena-base
em
aproximadamente 1/5 com fundamento nos maus
antecedentes do paciente, na diversidade e natureza das
drogas.
5. Em relação à causa de aumento do art. 40, inciso
III, da Lei de Drogas, cumpre destacar que a
respectiva

majorante
tem
caráter
objetivo,
prescindindo da análise da intenção do acusado em
comercializar drogas com alunos das instituições de
ensino.
6. Habeas corpus não conhecido.
(HC 359.467/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em

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18/08/2016, DJe 26/08/2016)
Acerca da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso
VI, da Lei de Drogas, leciona Renato Marcão:
“Envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar
conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É
hipótese em que o agente atua em concurso eventual com
criança ou adolescente, aliás, prática recorrente no
ambiente do tráfico, notadamente em razão da menor
capacidade de discernimento e resistência moral daqueles,
a proporcionar maiores facilidades na cooptação, e da
condição de inimputabilidade a que os mesmos
personagens-alvo estão submetidos.
O agente pode visar atingir criança ou adolescente,
destinando a droga para consumo ou para que eles
pratiquem o comércio espúrio em próprio nome, por conta
e risco (fora dos limites do concurso de agentes) (...).”
(Renato Marcão, Tóxico, Lei no11.343, de 23 de agosto de
2006 anotada e interpretada, editora Saraiva, 7a edição,
p.278/279)
Observa-se que o tipo penal determina o aumento da pena
pela simples conduta de praticar o delito com uma criança ou adolescente, qualquer que
seja.
No caso em tela, os Policiais Militares foram uníssonos ao
relatarem que o crime ocorreu nas imediações de uma quadra esportiva e que contou
com a participação do adolescente João Vitor.
Mantém-se, desse modo, as majorantes em questão.
Acertada, também, a condenação de Marcelo pelo crime

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previsto no artigo 12, da Lei no 10.826/03.
Em seu interrogatório judicial, o Marcelo admitiu a posse
da arma de fogo e das munições.
A Defesa argumenta em suas razões que Marcelo não se
recordava de que referido armamento estava guardado com “as coisas de seu avô”,
contradizendo a versão do próprio acusado em seu interrogatório, segundo a qual, ao ser
indagado pelos Policiais acerca de objetos ilícitos na residência, admitiu que havia uma
arma de fogo, indicando o local onde poderia ser encontrada.
Desse modo, a farta prova produzida nos autos forma um
todo uníssono contra o acusado Marcelo, que evidentemente possuía e mantinha sob sua
guarda, no interior da sua residência, a arma e as munições apreendidas.
Além do mais, submetidos à perícia, os laudos periciais
atestaram que tanto as munições quanto a arma apreendidas encontravam-se aptas à
realização de disparos (fls. 71/73).
Às fls. 74/76 foi encartado o laudo de exame pericial
realizado no simulacro de arma de fogo encontrado na residência de Marcelo. Assim
consta do referido laudo: “Trata-se de uma arma de airsoft. A peça em questão imitava
um dos modelos da pistola TAURUS 24/7 9mm. Possuía cor preta. Teve a ponta de seu
cano retirada (marcação na extremidade do cano na cor laranja fluorescente ou
vermelho “vivo” a fim de distingui-las das armas de fogo).”
Desta feita, de rigor a manutenção da condenação de

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Marcelo também por tal crime.
Mantidas as condenações, passo, então, a análise da
dosimetria das penas.
Réu Marcelo Rodrigues da Silva
Tráfico de drogas
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do
Código Penal, e do art. 42, da Lei no 11.343/06, a pena-base foi fixada no mínimo legal,
ou seja, em 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no mínimo legal.
Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias
atenuantes ou agravantes.
Na derradeira etapa, presentes duas causas de aumento de
penas (art. 40, incisos III e VI, da Lei de Drogas), a reprimenda foi corretamente
exasperada em 1/4 (um quarto), perfazendo 06 anos e 03 meses de reclusão, mais 625
dias-multa.
Também na terceira fase, foi reconhecida a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pelo que a reprimenda foi
reduzida à razão de 1/3, perfazendo 04 anos e 02 meses de reclusão, mais 416 dias-
multa, fixados no valor unitário mínimo.
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

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Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do
Código Penal, a r. sentença fixou a pena-base em 01 ano de detenção, e 10 dias-multa,
no mínimo legal.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias agravantes
ou atenuantes.
Na derradeira etapa, inexistem causas de aumento ou de
diminuição a considerar.
Portanto, a pena em definitivo fica mantida tal como
lançada na r. sentença, 01 ano de detenção, e 10 dias-multa, no mínimo legal.
A r. sentença fixou regime inicial aberto, para o
cumprimento da pena pelo crime de posse irregular de arma de fogo.
A pena privativa de liberdade (detenção) foi substituída
por uma restritiva de direitos, consistente no pagamento de prestação pecuniária fixada
em um salário mínimo.
Inexiste recurso Ministerial neste sentido, pelo que, fica
mantida a substituição da pena, nos termos da r. sentença.
Réu Lucas Torquato Araújo
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do

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Código Penal, e do art. 42, da Lei no 11.343/06, a pena-base foi fixada no mínimo legal,
ou seja, em 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no mínimo legal.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias agravantes,
o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa não teve o condão de reduzir a
reprimenda, já fixada no mínimo legal (Súmula 231, do C. STJ).
Neste ponto, a Defesa busca o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea. Razão não lhe assiste.
Não era o caso de reconhecimento da referida atenuante da
confissão, como bem fundamentou a r. sentença:
“Destaco,
ainda,
ser
inaplicável
a
circunstância
atenuante da confissão espontânea, a que se refere o art. 65 , III , 'd' , do Código Penal,
pois se evidenciou a insinceridade do confitente (RTJ 141/534). Com efeito, o acusado
tentou isentar o corréu de qualquer responsabilidade criminal, o que contraria a prova
dos autos.” (fls. 519)
Na derradeira etapa, presentes duas causas de aumento de
penas (art. 40, incisos III e VI, da Lei de Drogas), a reprimenda foi corretamente
exasperada em 1/4 (um quarto), perfazendo 06 anos e 03 meses de reclusão, mais 625
dias-multa.
Também na terceira fase, foi reconhecida a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pelo que a reprimenda foi
reduzida à razão de 1/3, perfazendo 04 anos e 02 meses de reclusão, mais 416 dias-

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multa, fixados no valor unitário mínimo.
Recorreu
o
Ministério
Público,
buscando,
fundamentadamente, o afastamento, para ambos acusados, da causa de diminuição de
pena aplicada. Com razão.
Respeitado o entendimento trazido na r. sentença, não era
caso de aplicação do redutor de pena, previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, eis
que os acusados foram presos em flagrante, com considerável quantidade droga bastante
lesiva, portando quantia em dinheiro e sem comprovarem exercício de atividade lícita, o
que sugere a relação deles com a criminalidade, e dedicação às atividades criminosas.
De fato, a quantidade de drogas apreendidas (56 porções
de cocaína, com peso líquido de 25,29 gramas e 01 porção de maconha, pesando
6,26 gramas), e a natureza do entorpecente (cocaína), devem ser consideradas
justamente para diferenciar um 'tráfico comum' daquele em que o potencial lesivo da
traficância é maior, como no caso em comento, em que a substância apreendida com os
acusados é deveras nefasta. Além de que, praticavam o tráfico de drogas juntamente
com um adolescente.
Nesse sentido, bem anotou o D. Representante do
Ministério Público, em suas razões recursais:
“Absolutamente inadmissível sua incidência ao caso
concreto, notadamente porque a variedade, quantidade e
a natureza das drogas apreendidas sinalizam com
precisão para a dedicação dos agentes à atividade
criminosa. De fato, conforme se depreende dos autos, os
recorridos, juntamente com o adolescente J.V.O. foram
presos em flagrante com 25,29 gramas de cocaína,

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acondicionada em 56 microtubos plásticos (laudo pericial
a fls. 78) e 6,26 gramas de maconha (laudo pericial a fls.
80). Esse volume viabilizaria o fracionamento das
substâncias em diversas porções individuais, dando a
entender que o tráfico se protrairia por considerável
lapso temporal, já que se as pequenas unidades fossem
vendidas a miúde poderiam servir a diversos usuários.
Demais disso, chama a atenção a funesta natureza da
droga encontrada. Ora, sobejamente sabido que a
cocaína apresenta grande potencial nocivo à saúde
humana, além de gerar dependência química de maneira
assaz expedita. Tanto verdade que atualmente vêm sendo
engendradas pelo Estado de São Paulo diversas ações
coordenadas nas searas da saúde e segurança públicas
para o combate aos malefícios de sua dependência severa.
Além disso, na casa de MARCELO houve o encontro de
arma de fogo e a expressiva quantia de R$ 2.000,00 em
dinheiro, bem por isso foi reconhecido na sentença o
crime do art. 12, da Lei 10.826/2006 e o perdimento do
numerário. De se ressaltar, ainda, o teor do depoimento
da testemunha Clóvis Luís Boralli (audiovisual a fls. 476),
ao narrar que já havia recebido várias denúncias dando
conta da prática de tráfico de drogas pelo recorrido
MARCELO, além de confirmar que, em observações
realizadas no local, pôde perceber o recorrido LUCAS,
em companhia com o adolescente J.V.O, comunicando-se
com pessoas que passavam nas imediações e, após,
deslocando-se até determinado local, pegando algo e
entregando
às
referidas
pessoas.
A
testemunha
esclareceu, ademais, que o recorrido MARCELO saía de
sua residência e fazia contato frequente com o
adolescente e o recorrido LUCAS, retornando até sua
casa. Assim, denota-se que os recorridos, em unidade de
desígnios,
dedicavam-se
a
atividades
criminosas,
notadamente a comercialização espúria de substâncias
entorpecentes, contando com o auxílio de adolescente.”.
(fls. 529/530 - destaquei).
Em resumo, as circunstâncias do caso concreto indicam a
dedicação dos acusados às atividades criminosas, o que impede a concessão do redutor

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de pena.
Insta consignar que a mera menção à apreensão de
entorpecentes não configura bis in idem, porquanto foi utilizada para embasar,
juntamente com as demais circunstâncias mencionadas acima, a dedicação dos acusados
às atividades criminosas, esta sim, motivadora do afastamento da causa de diminuição
de pena. Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO
DE

DROGAS.

DOSIMETRIA

DA
PENA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE
DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
RÉU
QUE
RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL.
DEDICAÇÃO

À

ATIVIDADE
CRIMINOSA.
QUANTIDADE DA DROGA ALIADA A OUTRAS
CIRCUNSTÂNCIAS.
BIS
IN
IDEM
NÃO
EVIDENCIADO.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
[...]
2. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são
preponderantes sobre as demais circunstâncias do
art. 59 do Código Penal e podem justificar a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo
a atuação desta Corte apenas quando demonstrada
flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
[...]
7. Não há bis in idem quando, embora tenha sido
valorada a quantidade da droga na primeira e na
terceira etapa do cálculo da pena, há outros
elementos dos autos que, por si sós, evidenciam a
habitualidade delitiva do agente. Precedentes.
8. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar
superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, é incabível a

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alteração do regime prisional para o aberto, a teor do art.
33, § 2o, "b", do CP, assim como a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta
do preenchimento do requisito objetivo (art.
44, I, do Código Penal).
9. Habeas corpus não conhecido.
(HC 401.661/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
08/08/2017,
DJe
18/08/2017)
Assim, nos termos postulados pelo Ministério Público,
afasto, para ambos os réus, o redutor de pena aplicado, tornando definitiva a
reprimenda de cada um dos acusados no patamar de 06 anos e 03 meses de reclusão,
mais 625 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Foi fixado, para o crime de tráfico de drogas, regime
inicial fechado na r. sentença, o que deve ser mantido.
O único regime prisional compatível com o crime de
tráfico de drogas é o inicial fechado, justamente pela gravidade concreta existente. Isso
porque, todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
O crime em tela intranquiliza a população e vem
crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de
ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o
malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer
suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
O regime inicial, neste caso, deve ser o fechado, “medida
esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais rígido

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conferido pela própria Constituição federal aos crimes hediondos e equiparados (art.
5o, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação
da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão
constitucionalmente competente para tanto”7.
Por fim, não é o caso de se substituir a pena privativa de
liberdade em penas restritivas de direitos, tendo em vista a ausência de preenchimento
de requisito legal (art. 44, inciso I, do Código Penal).
E ainda que assim não fosse, sabe-se que é vedada tal
substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de crime
equiparado a hediondo. Nesse sentido, é a jurisprudência:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição
da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de
direito - Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei
9.714/98, direcionada aos pequenos delitos, oportunizando
ao condenado uma chance de adequar-se ao meio social
sem que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei
8.072/90, que visa tratar com maior severidade os
apenados por delitos odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa de liberdade por restritiva de direitos -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98
com a Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime
aos hediondos, punindo o traficante com maior
severidade, inviabilizando, inclusive, a concessão de
benefícios, como a liberdade provisória e a progressão de
regime.” (TJAP) RT 772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução
7 TJSP, 1a Câmara de Direito Criminal Extraordinária, Apelação n. 0097795-70.2011.8.26.0050, Des.
Airton Vieira, j. 26.02.2015.

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no 05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art.
33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art.
44, da Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal,
em maioria apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites
subjetivos do decisum.
Não
obstante,
apesar
da
suspensão
por
inconstitucionalidade do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei
continua em pleno vigor, o qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e
34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.”
E apesar do inconformismo da ilustre Defesa, a pena de
multa é devida, pois fixada conforme parâmetros legais, não havendo se falar em
redução do patamar estabelecido no preceito secundário do tipo penal. Outrossim, estão
atendidos perfeitamente os princípios constitucionais da individualização da pena e da
proporcionalidade, pois, o valor elevado demonstra que a intenção do legislador era de
recrudescer o tratamento penal para as infrações alcançadas pela Lei de Drogas,

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harmonizando a legislação brasileira aos Tratados Internacionais de que o país é
signatário.
O legislador ordinário tem a prerrogativa de instituir qual
a pena mais adequada para determinado delito, levando em consideração a sua
gravidade, motivo pelo qual, a fixação de um valor elevado para a pena de multa não
viola nenhum dispositivo legal, pelo contrário, representa a aplicação do princípio da
individualização da pena.
Não houve violação aos princípios constitucionais da
individualização da pena ou da proporcionalidade, mas apenas opção clara do
Legislador, sem qualquer óbice constitucional, no sentido de coibir de maneira eficaz a
sua conduta, considerada de extrema gravidade, de natureza hedionda, contra a saúde
pública e impulsionadora de outros delitos também de elevada nocividade social. Nesse
sentido:
PENA Multa Tóxicos Tráfico Inconstitucionalidade
Inexistência: À evidência, a individualização da pena a
ser empreendida pelo juiz deve ocorrer dentro dos
patamares legais delineados pelo legislador Elevados
patamares para a sanção pecuniária na espécie não fogem
à proporcionalidade Recurso improvido” (TJSP AC no
993.08.017619/SP 6a Câm. Criminal Rel: Des. Ricardo
Tucunduva j. em 26.06.2008).
Já se decidiu: “O preceito secundário do crime de tráfico
de drogas não fere os princípios constitucionais da isonomia e da individualização da
pena. A quantidade da pena cominada ao tipo penal em questão guarda relação com

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sua gravidade. Opção de política criminal adotada pelo legislador no combate ao
tráfico ilegal de entorpecentes. Julgador que, no momento do cálculo da pena deverá
observar as especificidades do caso concreto” (TJSP 15a Câmara de Direito Criminal
- AC 990.10.084921-2, Rel. Amado de Faria j. 16.12.2010).
Outrossim, a condição econômica do acusado foi avaliada
quando do estabelecimento do valor de cada dia-multa.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento aos
recursos Defensivos, e dou provimento ao recurso Ministerial, para afastar, para
ambos os sentenciados, o redutor de pena previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas,
redimensionando as penas de Marcelo Rodrigues da Silva e de Lucas Torquato Araújo
para 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de
625 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06, mantendo, no mais, a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos. Oportunamente, expeçam-se mandados de prisão em nome dos
referidos sentenciados.
Ely Amioka
Relatora