Tribunal: TJSP
Processo: 1500894-94.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
1-) Apelações criminais, da Acusação e das Defesas. Tráfico de drogas (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006).
2-) Não houve nulidade. O "nomem juris" não importa, se "defesa prévia" ou "resposta à acusação", tanto pelo Código de Processo Penal ou pela Lei no 11.343/2006, o Magistrado pode rejeitar a denúncia por falta de alguma formalidade ou absolver sumariamente. Ademais, não foi alegado

Ementa:
1-) Apelações criminais, da Acusação e das Defesas. Tráfico de drogas (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006).
2-) Não houve nulidade. O "nomem juris" não importa, se "defesa prévia" ou "resposta à acusação", tanto pelo Código de Processo Penal ou pela Lei no 11.343/2006, o Magistrado pode rejeitar a denúncia por falta de alguma formalidade ou absolver sumariamente. Ademais, não foi alegado algum vício no primeiro momento de manifestação (audiência) ou propôs-se algum recurso ou ação para sanar o problema. Por fim, para prejudicar a ampla defesa e, consequentemente, haver cerceamento de defesa, deve-se provar algum prejuízo, que inexistiu nos autos. O princípio da instrumentalidade das formas prevalece, ou seja, o processo é meio para obtenção da verdade real, não se atém "mera a formalidade" para retroceder.
3-) Foi possível acessar os interrogatórios e depoimentos pelo link de fls. 394 quando da elaboração do voto (8.9.2020). Não há, porém, prejuízo se a Procuradoria de Justiça valeu-se do que vem nos autos, porque não foi contrariado e, ouvindo-se o que disseram, coaduna-se com o destacados pelas partes.
4-) Provimento do recurso do Ministério Público, para afastar a causa de diminuição e fixar o regime inicial fechado para João e Valério. Não acolhimento dos recursos defensivos.
5-) A materialidade delitiva e a autoria foram provadas pela prova oral, documental e pericial. Pode-se atribuir o tráfico de drogas aos recorrentes.
6-) As penas serão ligeiramente modificadas. Na primeira fase, as penas-base podem ser elevadas, pois as circunstâncias judicias não são totalmente favoráveis aos apelantes. Eles são primários e de bons antecedentes, de outro lado, estavam transportando quantidade elevadíssima de maconha, 501 tijolos – 332,100 kg, fls. 11, isso mostra periculosidade, pela possibilidade de afetar milhares de usuários e viciados, bem como causar aflição a respectivas famílias, com prejuízo à saúde individual e da sociedade; culpa intensa, porque não se trata de um comércio individualizado e diretamente ao consumidor, "varejo", mas a entrega para distribuição da maconha, com destino a vários pontos de tráfico; personalidade e conduta social desvirtuadas, porque não se pensa num convivência harmônica, sem lesar terceiros, existe, sim, pensamento egoístico, para o "lucro fácil", logo, elas podem ficar em oito (8) anos e seis (6) meses de reclusão e setecentos e quarenta e cinco (745) dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, porque deve haver a primariedade, bons antecedentes, inexistência de reiteração criminal e não fazer parte de organização criminosa, eles estavam com quantidade exagerada de droga, o que mostra repetição na ação criminosa, além do que, não se descarta participação em organização criminosa. Inexiste "bis in idem". Precedentes. Não existem causas de diminuição e de aumento. As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
7-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. O crime é equiparado a hediondo, traz consequências danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, ainda mais quando a quantidade encontrada e apreendida é exagerada (maconha), tal como nos autos. Lembre-se: 501 tijolos – 332,100 kg, fls. 11. A atividade ilícita não é de somenos importância, porquanto não se trata de mera comercialização a consumidores, "varejo", mas, pela expressiva quantidade de maconha, para a distribuição e posterior negociação com pontos de drogas, o que potencializa a reprovação das condutas penais perpetradas. Eles estavam transitando por Rodovia, Régis Bittencourt, em plena luz do dia, sem temer represálias. Ou seja, acreditavam na impunidade. Flagrados, só aí ficaram com receio. De pouco valia a condição de primários e portadores de bons antecedentes. Eles não hesitaram em transportar a maconha, de um lugar para outro, apenas para auferirem algum ganho, sem pensar nas consequências de seus atos. Se não fosse a ação da Polícia Rodoviária Federal, fatalmente levariam o entorpecente para o destino final. Denotam, pois, periculosidade, ousadia, personalidades desvirtuadas e condutas sociais impróprias, não respeitam os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorram mais e proporciona-se que reflitam sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
8-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
9-) Não há possibilidade de substituição das penas privativas da liberdade por restritiva de direitos. As penas corporais não comportam a benesse, são superiores a quatro (4) anos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Caso isso fosse feito, os apelantes não teriam consciência da ilicitude que fizeram. O art. 44 do Código Penal é aplicado em situações que as penas restritivas de direitos são suficientes e eficazes para punir e conscientizar quem comete uma infração penal, que não é o caso. A prática foi de tráfico, delito concretamente grave, combatido em vários lugares, pelas danosas consequências que traz. Tornando seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o consumo.
10) Recursos presos (fls. 286).

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751859
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500894-
94.2019.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que são apelantes/apelados:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, JOAO VICTOR CORREA
MENDES e VALERIO NIEHUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos defensivos, e acolheram o recurso ministerial, para
redimensionar as penas para oito (8) anos e seis (6) meses de reclusão, regime
inicial fechado, e setecentos e quarenta e cinco (745) dias-multa, no mais, subsiste a
r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, com determinação, nos
termos do voto do E. Relator. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500894-94.2019.8.26.0628 -Voto no 3656
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VOTO No 3656
Apelação Criminal no 1500894-94.2019.8.26.0628
Comarca: 2a Vara de Itapecerica da Serra
Juiz de Direito: doutor Gustavo Henrichs Favero
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo, Joao
Victor Correa Mendes e Valerio Niehues
Ementa:
1-) Apelações criminais, da Acusação e das Defesas. Tráfico de drogas (art.
33, "caput", da Lei no 11.343/2006).
2-) Não houve nulidade. O "nomem juris" não importa, se "defesa prévia" ou
"resposta à acusação", tanto pelo Código de Processo Penal ou pela Lei no 11.343/2006, o
Magistrado pode rejeitar a denúncia por falta de alguma formalidade ou absolver
sumariamente. Ademais, não foi alegado algum vício no primeiro momento de
manifestação (audiência) ou propôs-se algum recurso ou ação para sanar o problema. Por
fim, para prejudicar a ampla defesa e, consequentemente, haver cerceamento de defesa,
deve-se provar algum prejuízo, que inexistiu nos autos. O princípio da instrumentalidade
das formas prevalece, ou seja, o processo é meio para obtenção da verdade real, não se
atém "mera a formalidade" para retroceder.
3-) Foi possível acessar os interrogatórios e depoimentos pelo link de fls. 394
quando da elaboração do voto (8.9.2020). Não há, porém, prejuízo se a Procuradoria de
Justiça valeu-se do que vem nos autos, porque não foi contrariado e, ouvindo-se o que
disseram, coaduna-se com o destacados pelas partes.
4-) Provimento do recurso do Ministério Público, para afastar a causa de
diminuição e fixar o regime inicial fechado para João e Valério. Não acolhimento dos
recursos defensivos.
5-) A materialidade delitiva e a autoria foram provadas pela prova oral,
documental e pericial. Pode-se atribuir o tráfico de drogas aos recorrentes.
6-) As penas serão ligeiramente modificadas. Na primeira fase, as penas-base
podem ser elevadas, pois as circunstâncias judicias não são totalmente favoráveis aos

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apelantes. Eles são primários e de bons antecedentes, de outro lado, estavam
transportando quantidade elevadíssima de maconha, 501 tijolos – 332,100 kg, fls. 11, isso
mostra periculosidade, pela possibilidade de afetar milhares de usuários e viciados, bem
como causar aflição a respectivas famílias, com prejuízo à saúde individual e da
sociedade; culpa intensa, porque não se trata de um comércio individualizado e
diretamente ao consumidor, "varejo", mas a entrega para distribuição da maconha, com
destino a vários pontos de tráfico; personalidade e conduta social desvirtuadas, porque
não se pensa num convivência harmônica, sem lesar terceiros, existe, sim, pensamento
egoístico, para o "lucro fácil", logo, elas podem ficar em oito (8) anos e seis (6) meses de
reclusão e setecentos e quarenta e cinco (745) dias-multa. Na segunda fase, não há
atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, porque deve haver a primariedade, bons antecedentes,
inexistência de reiteração criminal e não fazer parte de organização criminosa, eles
estavam com quantidade exagerada de droga, o que mostra repetição na ação criminosa,
além do que, não se descarta participação em organização criminosa. Inexiste "bis in
idem". Precedentes. Não existem causas de diminuição e de aumento. As penas são finais,
pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição
insatisfatória econômica.
7-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. O crime é equiparado a
hediondo, traz consequências danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois
prejudica quem usa a droga, ainda mais quando a quantidade encontrada e apreendida é
exagerada (maconha), tal como nos autos. Lembre-se: 501 tijolos – 332,100 kg, fls. 11. A
atividade ilícita não é de somenos importância, porquanto não se trata de mera
comercialização a consumidores, "varejo", mas, pela expressiva quantidade de maconha,
para a distribuição e posterior negociação com pontos de drogas, o que potencializa a
reprovação das condutas penais perpetradas. Eles estavam transitando por Rodovia,
Régis Bittencourt, em plena luz do dia, sem temer represálias. Ou seja, acreditavam na
impunidade. Flagrados, só aí ficaram com receio. De pouco valia a condição de primários
e portadores de bons antecedentes. Eles não hesitaram em transportar a maconha, de um
lugar para outro, apenas para auferirem algum ganho, sem pensar nas consequências de
seus atos. Se não fosse a ação da Polícia Rodoviária Federal, fatalmente levariam o
entorpecente para o destino final. Denotam, pois, periculosidade, ousadia, personalidades

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desvirtuadas e condutas sociais impróprias, não respeitam os princípios ético-jurídicos da
sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pelas
condutas delituosas; previne-se que não ocorram mais e proporciona-se que reflitam
sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
8-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não
convém.
9-) Não há possibilidade de substituição das penas privativas da liberdade por
restritiva de direitos. As penas corporais não comportam a benesse, são superiores a
quatro (4) anos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Caso isso fosse feito, os apelantes não
teriam consciência da ilicitude que fizeram. O art. 44 do Código Penal é aplicado em
situações que as penas restritivas de direitos são suficientes e eficazes para punir e
conscientizar quem comete uma infração penal, que não é o caso. A prática foi de tráfico,
delito concretamente grave, combatido em vários lugares, pelas danosas consequências
que traz. Tornando seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes, aviltados em sua
dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o consumo.
10) Recursos presos (fls. 286).
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 275
Os apelantes/apelados, João Victor e Valério, foram condenados às penas
de cinco (5) anos e oito (8) meses de reclusão, regime inicial semiaberto, e pagamento
de quatrocentos e noventa e seis (496) dias-multa, como incursos no art. 33, "caput',
c/c o § 4o, ambos da Lei no 11.343/2006, porque em 2.5.2019, por volta das 16 horas,
na Rodovia Régis Bittencourt, 298, sentido São Paulo, bairro Potuvera, Itapecerica da
Serra, SP, transportavam, em concurso de agentes e unidade de desígnios, para venda ou
entrega a terceiros, 333,9 kg de maconha, na forma de 501 unidades prensadas, também
conhecida por "tijolo", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

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regulamentar, sendo avistados pelo policial rodoviário federal Wilson, que fazia
operação conjunta com a Polícia Civil, representada por Fabiano, quando estavam no
caminhão Mercedes Benz, placas LZZ – 2426 (Morro Grande – Santa Catarina), em
busca pessoal, na foi localizado, todavia, sob a lona da carga do caminhão, a droga foi
localizada.
Nas razões de apelação do Ministério Público sustentou-se a)
impossibilidade de incidira causa de diminuição doa art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
e b) fixar-se o regime inicial fechado (fls. 297/305).
João Victor pugnou a) nulidade do recebimento da denúncia, não ocorreu
observância do procedimento próprio e a defesa prévia foi substituída por resposta à
acusação; b) absolvição pela insuficiência probatória; c) a fração de elevação na
primeira etapa foi exagerada, devendo ser de 1/6 apenas ou em menor proporção e d)
diminuição de 2/3 (fls. 345/362).
Valério pleiteou a) absolvição pela insuficiência de provas e b) manutenção
da diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e o regime inicial semiaberto (fls.
364/356).
Contrarrazões a fls. 337/344, 367/368 e 406/411, requerendo a manutenção
da r. sentença no que não impugnaram.
Converteu-se o julgamento em diligência (fls. 401).
O doutor Procurador de Justiça esclareceu que não teve acesso ao link
mencionado a fls. 394, todavia, ofereceu parecer, pois existem resumos nas alegações
finais e na r. sentença, ademais, ninguém questionou seu conteúdo, além disso, inexiste
nulidade por anomalia no rito; no mérito, negar provimento aos recursos defensivo e

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acolher o afastamento da causa de diminuição suscitada pelo Ministério Público (fls.
416/430).
II - Fundamentação
O link mencionado a fls. 394 deu acesso à prova oral produzida (obtidos
em 8.9.2020), entretanto, conforme anotado em Segundo Grau de Jurisdição, existem
resumos nas alegações finais e na r. sentença, sendo que não foi questionado o conteúdo
de cada um deles. Nos tempos hodiernos, vige os princípios da celeridade processual e
da duração razoável do processo, em concomitância com a inexistência de nulidade se
não houver prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal). Se é possível com o que
está nos autos, sem prejuízo à Acusação ou à Defesa, apreciar o feito, isso deve ser
feito.
Se houve deficiência no recebimento da denúncia, ela deveria ser alegada
no primeiro momento, quando da "defesa prévia" ou "resposta à acusação" ou, pelo
menos, ajuizar algum inconformismo quanto a ela. Não deixar para momento ulterior
argumentar eventual vício, que inexistiu, porque o Julgador pode, em um ou outro
momento, rejeitá-la por vício formal ou por absolvição sumária. Íntegro está o
processamento. Acrescente-se que isso está em sintonia com o princípio da
instrumentalidade das formas, em que deve-se buscar a verdade real, não sendo
qualquer discrepância no andamento processual que padecerá de algum vício. Inexiste
nulidade que enseje cerceamento de defesa.
Julga-se o mérito.
O apelo do Ministério Público deve ser provido, sendo desprovidos os
defensivos, respeitando o entendimento do nobre Magistrado.

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A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delitos de fls. 1/5, boletim de ocorrência de fls. 6/8, auto de exibição e apreensão de fls.
11/12, laudo de constatação de fls. 10 e laudo químico-toxicológico de fls. 92/94,
maconha foi apreendida.
A autoria é atribuível aos apelantes.
No distrito, eles ficaram em silêncio, fls. 4/5, respaldados em norma de
ordem constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a
atitude de quem é inocente. Se essa fosse a situação dos acusados, aproveitariam a
primeira oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que
nenhum envolvimento tinham com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em
19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é
crível que documento elaborado por Autoridade Policial, responsável pela segurança
pública, contenha omissões, incompatível com a moralidade administrativa premente ao
caso.
Em Juízo, Valério negou a prática delitiva. Foi contratado por José Luiz
para realizar duas viagens até São Paulo, por R$ 5.000,00, mais ajuda de custo no valor
de R$ 2.000,00. Após a primeira viagem, foi até a cidade de Ourinhos, momento em
que pegou o caminhão com carga de drogas. Desconhecia que havia narcóticos na
carroceria. O co-apelante, João, encontrou indo para Santa Catarina. Era caroneiro. Não
costuma dar carona a terceiros.
Existem algumas incongruências importantes: Valério é um homem
experiente, de 56 anos de idade à época (nascido em 29.7.1962), não iria realizar
transporte de mercadorias sem examinar o conteúdo do que levava. Ademais, se foi
contratado por R$ 7.000,00 no total, não iria dar "carona" a qualquer pessoa, pensaria
nos riscos de possível furto ou roubo. Se estava junto com João, é porque ambos

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levaria a droga, maconha, para o destino combinado.
João, igualmente, negou envolvimento no tráfico de drogas. Não sabia
que a droga estava no caminhão. Está lá porque pediu carona a Valério até Santa
Catarina.
De início, ficou calado, depois, disse que estava de carona. A negativa não
convence.
Wilson, policial rodoviário federal, realizava fiscalização no pedágio,
localizando no KM 298, da Rodovia Régis Bittencourt, no sentido de Curitiba à São
Paulo, momento em que abordaram o caminhão, aleatoriamente, ocupado pelos
apelantes, que de imediato à abordagem apresentaram nervosismo. Realizadas as
pesquisas de praxe, nada de ilícito foi constatado. Indagados sobre a carga que estavam
transportando, eles declararam que o veículo estava vazio, eis que estariam vindo de
Santa Catarina buscar um trator, na cidade de São Paulo. Ao subir na carroceria para
verificar, localizei uma lona preta sobre uns pneus encobrindo mais de 500 tijolos da
droga apreendida. Informalmente, disseram que iriam apenas entregar as drogas na
cidade de São Paulo a uma pessoa desconhecida. Não informaram o local onde as
drogas seriam entregues, nem quanto receberiam pelo serviço de transporte do tóxico.
Ambos demonstraram muito nervosismo no momento da abordagem. Sabiam que
estavam transportando drogas. Valério era quem conduzia veículo, já João Vitor estava
no banco de passageiro. Dada a ordem de parada, quando solicitado os documentos de
identificação pessoal, ambos tremiam muito, aparentemente, nervosos com a
abordagem. Não tentaram se evadir. Aparentavam conhecer-se há pouco tempo.
Fabiano, policial civil, depôs que em operação conjunta com a Polícia Civil,
realizada na Rodovia Régis Bittencourt, policiais rodoviários federais realizaram a
abordagem do veículo ocupado pelos apelantes, onde as drogas estavam sendo

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transportadas. Não presenciou a abordagem. Recordou-se da grande quantidade de
drogas transportada. Declararam que iriam receber certa quantia para fazer o transporte
das drogas até a zona leste de São Paulo, mais precisamente na avenida Aricanduva.
Não sabiam quem iria receber as drogas, nem o local em que deixariam o tóxico.
Traziam as drogas da cidade de Foz do Iguaçu. Valério era quem conduzia veículo. No
momento da abordagem, informalmente, ambos declararam ter ciência do transporte dos
entorpecentes apreendidos.
Os policiais incriminam os recorrentes, de maneira coesa e uníssona.
Não há contradição. Cada um narrou o que lembrava dos fatos, na condição de
testemunha. Um com um pouco mais de detalhes sobre o comportamento deles
(estavam extremamente nervosos, porque flagrados no cometimento de ato ilícito
penal grave e serem primários), pois realizou a abordagem; o outro,
provavelmente por ter conversado com eles depois, soube um pouco mais sobre a
origem e destino da droga, que não revelou na sede da polícia, lembrando mais
tarde. O relevante é João e Valério saberem que havia droga no caminhão e
transportavam a grande quantidade de maconha para algum lugar de São Paulo.
Não se provou que os policiais quisessem prejudicar um inocente ou
tivessem alguma desavença com os apelantes. Seria um contrassenso exigir que os
policiais inibissem o avanço da criminalidade e, quando ouvidos em contraditório, não
lhe dessem crédito, quando não há qualquer motivo para tal desiderato.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel.

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Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009;
Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
(1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio
Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de
Direito
Criminal,
Rel.
Farto
Salles,
Julg.
27.6.2019;
Apelação
no
0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8, 3a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009;
Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a Câmara de Direito Criminal
Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J. 9.10.2019; Apelação Criminal
no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Salles
Abreu J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 11a
Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Paiva Coutinho J. 30.10.2019; Apelação
Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger

J.
9.10.2019
e

Apelação
Criminal
no
0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Xavier de
Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do Egrégio Tribunal
de Justiça Bandeirante.
As provas são robustas da participação dos apelantes no delito.

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As penas serão ligeiramente modificadas.
Na primeira fase, as penas-base podem ser elevadas, pois as circunstâncias
judicias não são totalmente favoráveis aos apelantes. Eles são primários e de bons
antecedentes, de outro lado, estavam transportando quantidade elevadíssima de
maconha, 501 tijolos – 332,100 kg, fls. 11, isso mostra periculosidade, pela
possibilidade de afetar milhares de usuários e viciados, bem como causar aflição a
respectivas famílias, com prejuízo à saúde individual e da sociedade; culpa intensa,
porque não se trata de um comércio individualizado e diretamente ao consumidor,
"varejo", mas a entrega para distribuição da maconha, com destino a vários pontos de
tráfico; personalidade e conduta social desvirtuadas, porque não se pensa num
convivência harmônica, sem lesar terceiros, existe, sim, pensamento egoístico, para o
"lucro fácil", logo, elas podem ficar em oito (8) anos e seis (6) meses de reclusão e
setecentos e quarenta e cinco (745) dias-multa.
No caso de tráfico, de acordo com a Lei 11.343/2006, art. 42, a quantidade
e natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do
art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, cabendo a atuação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC 502098/SP T5 Quinta
Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 30.5.2019 Dje 4.6.2019). No mesmo sentido:
HC 479977/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J.
14.5.2019 DJe 23.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro
Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006, porque deve haver a primariedade, bons antecedentes,

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inexistência de reiteração criminal e não fazer parte de organização criminosa, eles
estavam com quantidade exagerada de droga, o que mostra reiteração criminosa, além
do que, não se descarta participação em organização criminosa.
Veja-se "2. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga,
aliadas às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a
atividades criminosas (....)" (AgRg no AREsp 166943/SP – T5 – Quinta Turma – Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik – J. 23.6.2020 – DJe 29.6.2020).
A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do
redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância
apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP
T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje
7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik
J. 7.5.2019 Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro
Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Em acréscimo: “EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição
Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II,
a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter
substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito

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constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em
concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o
agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou
integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas
apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o
intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas
corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP - Relatora Ministra Rosa
Weber - J. 23.9.2014).
"3. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da
quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira
etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o
afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 -
quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de
entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela
Suprema Corte no ARE 666.334/AM." (AgRg no HC 546365/SP – STJ – T5 – Quinta
Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 20.2.2020 – DJe 2.3.2020). No mesmo teor:
AgRg no REsp 1846545/SP – T5 – Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J.
18.2.2020 - DJe 20.2.2020; AgRg no HC 550588/RS – T6 – Sexta Turma – Rel. Min.
Nefi Cordeiro – J. 18.2.2020 – DJe 27.2.2020 e HC 493815/SP – T5 – Quinta Turma –
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 18.2.2020 – DJe 28.2.2020.
Não existe critério para diminuir ou afastar a causa de diminuição, portanto
"2. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução do
tráfico privilegiado - de um sexto até dois terços -, o Superior Tribunal de Justiça tem
decidido que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais

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circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas para definir tal índice ou, até
mesmo, para afastar a incidência da minorante quando evidenciarem a habitualidade no
comércio ilícito de entorpecentes (AgRg no REsp 1.644.417/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no
AREsp 857.658/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 25/10/2016, DJe 18/11/2016). 3. No caso, o Tribunal de origem reformou
em parte a sentença condenatória, para aplicar a causa de diminuição de pena, prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo. Entretanto, impõe-se a
aplicação da minorante no índice de 1/5, como posto na sentença, uma vez que a
expressiva quantidade de droga apreendida (465 g de maconha), de fato, autoriza a
adoção de índice menor de redução, dada a maior reprovabilidade da conduta delitiva.
Precedentes. 4. "A apreensão de grande quantidade de drogas - 3 kg de cocaína, 58 g de
'crack' e 15 g de maconha -, fato reconhecido na origem, deve ser valorado como
indicativo da dedicação do agente à atividade criminosa, sem que isso implique em
reexame de provas, mas tão somente em revaloração delas, o que pode ser feito no
âmbito do recurso especial sem ofensa ao disposto na Súmula n. 7 desta Corte Superior"
(AgRg no REsp 1724649/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018, grifou-se)" (AgRg no AREsp
1627451/GO – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 23.6.2020 – DJe
29.6.2020)". Grifei.
Não existem causas de diminuição e de aumento.
As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
O regime inicial das penas corporais é o fechado.
O crime é equiparado a hediondo, traz consequências danosas às pessoas

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individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, ainda mais quando a
quantidade encontrada e apreendida é exagerada (maconha), tal como nos autos.
Lembre-se: 501 tijolos – 332,100 kg, fls. 11.
A atividade ilícita não é de somenos importância, porquanto não se trata de
mera comercialização a consumidores, "varejo", mas, pela expressiva quantidade de
maconha, para a distribuição e posterior negociação com pontos de drogas, o que
potencializa a reprovação das condutas penais perpetradas.
Eles estavam transitando por Rodovia, Régis Bittencourt, em plena luz do
dia, sem temer represálias. Ou seja, acreditavam na impunidade. Flagrados, só aí
ficaram com receio.
De pouco valia a condição de primários e portadores de bons antecedentes.
Eles não hesitaram em transportar a maconha, de um lugar para outro, apenas para
auferirem algum ganho, sem pensar nas consequências de seus atos. Se não fosse a ação
da polícia rodoviária federal, fatalmente levariam o entorpecente para o destino final.
Denotam, pois, periculosidade, ousadia, personalidades desvirtuadas e
condutas sociais impróprias, não respeitam os princípios ético-jurídicos da sociedade,
"viver honestamente" e "não lesar outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com
o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).

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Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não
ocorram mais e proporciona-se que reflitam sobre seus atos, voltando ao convívio em
sociedade em harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se
no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva,
esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém.
Não há possibilidade de substituição das penas privativas da liberdade
por restritiva de direitos.
As penas corporais não comportam a benesse, são superiores a quatro (4)
anos (art. 44, inciso I, do Código Penal).
Caso isso fosse feito, os apelantes não teriam consciência da ilicitude que
fizeram.
O art. 44 do Código Penal é aplicado em situações que as penas restritivas
de direitos são suficientes e eficazes para punir e conscientizar quem comete uma
infração penal, que não é o caso.

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A prática foi de tráfico, delito concretamente grave, combatido em vários
lugares, pelas danosas consequências que traz. Tornando seres humanos, usuários e
viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e
perturbados com o consumo.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento dos recursos defensivos,
dando-se acolhimento do recurso ministerial, para redimensionar as penas para oito (8)
anos e seis (6) meses de reclusão, regime inicial fechado, e setecentos e quarenta e
cinco (745) dias-multa, no mais, subsiste a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Recursos presos (fls. 286). Eles ficam na mesma condição, porque
permaneceram presos durante todo o processamento e, agora, que ratifica a escolha do
regime inicial fechado, não seria lógico deixar ambos em liberdade, demais disso,
mostraram periculosidade, ousadia, personalidade e conduta social impróprias, portanto,
para garantia da ordem pública e para aplicação da lei penal, mister deixá-los no
cárcere.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.