Tribunal: TJSP
Processo: 2273604-78.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002203
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2273604-78.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente LEANDRO
GONÇALVES FERNANDES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2273604-78.2020.8.26.0000 -Voto no 34011
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Voto:
34011
Habeas Corpus:
2273604-78.2020.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Vara:
DIPO 4 Seção 4.2.3
Autos:
1523330-49.2020.8.26.0228
Paciente:
Impetrante:
Leandro Gonçalves Fernandes
Defensoria Pública
Vistos.
A Defensoria Pública do Estado de
São Paulo impetra habeas corpus, com pedido liminar, em favor de
Leandro Gonçalves Fernandes, alegando constrangimento ilegal
sofrido no processo no 1523330-49.2020.8.26.0228, ao qual
responde como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
com trâmite perante o r. Juízo de Direito do DIPO 4, Comarca da
Capital
Pleiteia a revogação da prisão
preventiva decretada em desfavor do paciente, com a expedição de
alvará de soltura, alegando, para tanto, ausência dos requisitos
necessários à prisão preventiva, bem como insuficiência da
fundamentação
da
decisão
que
a
decretou.
Aduz
a
desproporcionalidade da medida extrema, sobretudo considerando-
se a primariedade do paciente. Por fim, acena para a possibilidade
de aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere,

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inclusive, como medida preventiva à contaminação pela COVID-19, a
teor das recomendações do Conselho Nacional de Justiça e Tribunais
Superiores (fls. 1/14).
O pedido liminar foi indeferido (fls.
87/89).
Dispensadas as informações da
digna autoridade apontada como coatora.
O parecer da douta Procuradoria-
Geral de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 97/105).
É o relatório.
Apura-se que o paciente foi preso
em flagrante delito e está sendo processado como incurso no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, porque, em 06.11.2020,
transportava 67 tijolos de maconha, perfazendo 45,2kg (quarenta e
cinco quilos e duzentos gramas) de maconha, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta do boletim de ocorrência:
“policiais civis qualificados(Equipe Falcão 34), informando que na
presente data, efetuavam diligências visando o cumprimento de
ordem de serviço no 84/2020, expedida visando o esclarecimento de
informe criminal no 14-740.20-3, no qual era narrado que um
automóvel de marca modelo VW/FOX, cor prata e placa com as

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iniciais “AMY”, estaria transportando substâncias entorpecentes para
uma comunidade na zona sul, nesta cidade, com a finalidade de
promover a traficância. Consta que tal veículo ficaria “guardado” em
um posto de gasolina abandonado próximo à Avenida Corifeu de
Azevedo Marques, altura do numeral 1.500, Butantã, São Paulo/SP.
Desse modo, os policiais diligenciaram no local apontado na
denúncia, onde visualizaram o veículo em tela estacionado em um
posto de gasolina abandonado, na Avenida Corifeu de Azevedo
Marques esquina com a Rua Pereira do Lago no bairro do Butantã,
nesta Capital, onde permaneceram em vigilância discreta, esperando
alguém entrar no referido veículo, sendo que no momento em que o
indiciado, posteriormente identificado como LEANDRO GONÇALVES
FERNANDES entrou no veículo e quando ia sair com o automóvel, os
policiais resolveram realizar a abordagem, sendo que prontamente
LEANDRO informou que tinha drogas (maconha) no interior do
veículo, mais precisamente no porta-malas, sendo que em buscas no
aludido veículo (porta-malas) lograram em encontrar 67 (sessenta e
sete) tijolos de erva prensada, semelhantes ao entorpecente conhecido
como MACONHA, que estavam envolvidos em um saco. Leandro
Gonçalves Fernandes informou realizava a mercancia de drogas e
queria entregar a droga em uma comunidade na zona sul, porém não
soube declinar o nome da comunidade. Questionado a respeito do
fornecedor, nada informou. Destarte, diante do contatado os policiais
deram voz de prisão em flagrante delito a LEANDROGONÇALVES
FERNANDES pela prática do crime de tráfico de drogas, conduzindo-o
até esta unidade policial para as devidas providencias de polícia
judiciaria” (fls. 9/12).

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Pois bem.
Trata-se de crime de extrema
gravidade, equiparado a hediondo, que vem atormentando e
atemorizando a população, abalando a tranquilidade social, com
inegável afronta à ordem pública.
De acordo com os autos, as
circunstâncias concretas do fato delituoso indicam o grau de
periculosidade e de insensibilidade moral do paciente, notadamente
pela enorme quantidade de droga traficada, cerca de 45
quilogramas de maconha, não se olvidando que conta com
condenação pretérita por incurso no artigo 28 da Lei no 11.343/06
(fls. 33/34 - principal), fundamentando suficientemente a prisão
cautelar (artigo 282, inciso II, e 315, ambos do Código de Processo
Penal), para o resguardo da ordem pública e para garantir a
conveniência da instrução criminal e eventual aplicação da lei penal.
É cediço que a prisão cautelar,
para ser válida, deve observar os requisitos essenciais de toda
medida assecuratória, ou seja, os indícios de autoria e as provas de
materialidade delitiva, além do perigo que a liberdade do réu pode
acarretar ao andamento do processo.
No caso em questão, a autoridade
apontada como coatora, considerando presentes indícios suficientes
de autoria e provas da existência do crime (boletim de ocorrência;

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auto de exibição e apreensão e laudo de constatação preliminar fls.
9/12; 13/14; 16/18 - principal), expressamente indicou a
necessidade de se garantir a ordem pública: “Trata-se, na hipótese,
da apreensão de elevadíssima quantidade de droga lesiva (67 tijolos
de maconha cerca de 45,2kg de droga), o que por si só denota que se
destinava ao comércio espúrio. Apenas a título de argumentação,
anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g
do entorpecente; uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a
0,125 gramas da droga, aproximadamente; e a pedra de crack tem em
média
0,200
a
0,250
gramas
(TJSP,
ACr
no
0000152-73.2017.8.26.0286, Rel. Des. Damião Cogan, 5a Câmara
Criminal, j. 26/10/2017), de modo que a quantidade de droga
apreendida poderia atingir milhares de consumidores. Ou seja, tem-se
a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. Daí a
necessidade da cautela para a garantia da ordem pública. Apesar de o
delito de tráfico de drogas não envolver ameaça ou violência, é
equiparado a hediondo pela legislação vigente, causando vários
danos à saúde pública e à ordem pública, na medida em que fomenta
a violência e criminalidade, atingindo, principalmente, os jovens nas
cidades. Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação
do benefício previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06). Os
requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos
durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que
comprovada a não dedicação a atividades criminosas requisito
cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes. A
despeito de primário, ressalto que a arguição de que as circunstâncias
judiciais são favoráveis ao autuado não é o bastante para

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recomendar a benesse pretendida. É que “o Superior Tribunal de
Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos
autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP),é despiciendo o
paciente possuir condições pessoais favoráveis” (STJ, HC no
0287288-7,Rel.
Min.
Moura
Ribeiro,
Dje.
11/12/2013).
“A
circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis
como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco
garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o
encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes
nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A
prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o
princípio da presunção de inocência” (STJ. HC no 34.039/PE. Rel. Min.
Felix Fisher, j. 14/02/2000). Por essas razões, tenho que a segregação
cautelar é de rigor, destacando-se que os fatos merecem maior
reprimenda, eis que praticados em situação de calamidade pública em
razão da pandemia do COVID-19” (fls. 47/50).
Portanto, a r. decisão que decretou
a custódia cautelar está concretamente fundamentada nos termos
do artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, não havendo
falar em contrariedade ao que dispõe o artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal, e o artigo 315 do Código de Processo Penal,
com redação dada pela nova Lei no 13.964/2019.
Com tal quadro processual, e em se
tratando de crime grave, nem mesmo eventual primariedade e
alegação de possuir residência fixa e ocupação lícita têm o condão,

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por si sós, de conferir ao suplicante direito à liberdade provisória.
O Colendo Superior Tribunal de
Justiça já assentou que:
“a primariedade, os bons antecedentes, residência
fixa e ocupação lícita constituem requisitos
individuais que não bastam para a liberdade
provisória
à
vista
da
potencialidade
e
periculosidade do fato criminoso e da necessidade
de assegurar-lhe a aplicação da lei penal” (5a
Turma, RHC no 8.321/SP, Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca).
A gravidade concreta do crime
(traficância de 67 tijolos de maconha, perfazendo 45,2kg) e a
existência de condenação pretérita por incurso no artigo 28 da Lei
no 11.343/06 (fls. 33/34-principal), aliadas à existência de
requisitos previstos no artigo 312, caput, do Código de Processo
Penal, recomendam, neste caso, a adoção da medida extrema, com
vistas a garantir a efetividade e a finalidade do processo penal.
Não se ignora que o Código de
Processo Penal prevê a possibilidade de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão (artigo 319). Entretanto, mostram-se
insuficientes e inadequadas, já que incompatíveis com a hediondez
do crime de tráfico de drogas.
Aliás,
quisesse
o
legislador
possibilitar a aplicação de medidas cautelares alternativas ao

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cárcere ao agente desse delito, não o teria considerado como
insuscetível de concessão de fiança, conforme dispõe o inciso II do
artigo 323 do Código de Processo Penal.
Isso
porque
caracterizaria
verdadeiro contrassenso permitir a aplicação ao crime de tráfico de
entorpecentes de medidas cautelares alternativas
como, por
exemplo, comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas
condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução etc.
enquanto a menos severa delas, o arbitramento de fiança, por sua
relatividade intrínseca, é expressamente vedada, tanto pela
Constituição Federal (artigo 5o, inciso XLIII), quanto pelo próprio
Código de Processo Penal (artigo 323, inciso II), ao delito em
questão.
Também
a
alegação
de
desproporcionalidade da medida extrema em caso de condenação
não prospera, pois, conforme decidido pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “Não há falar em desproporcionalidade entre o
decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista
ser inadmissível, em habeas corpus, a antecipação da quantidade de
pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se o réu
iniciará o resgate da reprimenda em regime diverso do fechado” (RHC
87493/RS
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j.
07/12/2017, DJe 18/12/2017).

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Por fim, cumpre anotar que não há
afronta ao princípio da não culpabilidade inscrito no artigo 5o,
inciso LVII, da Constituição Federal, pois a presunção constitucional
não desautoriza as diversas espécies de prisões processuais, que
visam a garantir o cumprimento da lei processual ou a efetividade
da ação penal.
Em
outras
palavras,
qualquer
outro posicionamento ou interpretação de prevalência da presunção
de inocência seria uma contradição, vez que a própria Constituição
Federal estabelece expressamente a prisão em flagrante e por
ordem judicial fundamentada.
Finalmente, no que se refere às
medidas de prevenção ao contágio pela COVID-19, observa-se que
não há nos autos elementos no sentido de que a paciente faça parte
de algum dos grupos de risco da doença, tampouco que o
estabelecimento prisional não lhe possa oferecer tratamento médico
adequado e acompanhamento se necessário.
Ante
o
exposto,
DENEGO
A
ORDEM de habeas corpus.