Tribunal: TJSP
Processo: 1500026-29.2019.8.26.0560
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000584628
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500026-29.2019.8.26.0560, da Comarca de Votuporanga, em que são apelantes/apelados
DIEGO MARADONA VIEIRA DA SILVA e LUKA PEREIRA DA SILVA, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso interposto pelo
Ministério Público e deram provimento parcial aos recursos interpostos pelas defesas para
absolver Luka Pereira da Silva e Diego Maradona Vieira da Silva, com fulcro no artigo
386, inciso II do Código de Processo Penal, da prática do delito disposto no artigo 35,
caput da Lei 11.343/2006, confirmada, porém, a condenação de Diego por infração à
norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, com o que se lhe aplica a pena total,
individual e definitiva de cinco (5) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime
prisional fechado, acrescida do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, estimados no
patamar legal mínimo, assim como ficando estipulada a condenação de Luka por infração à
norma do artigo 33, caput e parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, aplicando a este último
acusado a pena total, individual e definitiva de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão _ se
o caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto, ficando por ora substituída
por prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, na forma a ser fixada pelo
Juízo da execução penal, bem como pelo pagamento de outros dez (10) dias-multa
substitutivos _, e tudo sem prejuízo da pena originária de pagamento de outros cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, ficando as duas multas estimadas nos respectivos
patamares legais mínimos, e expedindo-se alvará de soltura clausulado em favor apenas de
Luka, e comunicando-se o presente julgamento aos dois juízos da execução penal, ficando
ainda mantida, em todo o mais, a sentença de origem. V.U. Sustentou oralmente o
advogado, dr. Douglas Teodoro Fontes e usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador, dr.
Valter Foleto Santin.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 29 de junho de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500026-29.2019.8.26.0560
Comarca e Vara: Foro de Votuporanga – 1a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Luka Pereira da Silva
Diego Maradona Vieira da Silva
Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 12.268
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena-base. Circunstâncias
judiciais.
Culpabilidade.
Reprovabilidade.
Censurabilidade.
É
exatamente por sua nocividade que a cocaína está, entre nós, catalogada
como droga ilícita, não havendo, nesse contexto, como estimar pena-base
ainda mais elevada que aquela já sabidamente veemente estabelecida pela
lei brasileira que, tanto em 2006 quanto hoje, tem na cocaína uma das duas
drogas de maior trânsito e mais cotidianas no mercado criminoso entre nós
tristemente praticado.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público e
pelos acusados Luka Pereira da Silva e Diego Maradona Vieira da
Silva, em face da sentença de primeira instância que, julgando os
dois últimos infratores da norma dos artigos 33, caput e 35, caput,
ambos da Lei 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal,
aplicou ao primeiro a pena individual, total e definitiva de oito (8) anos
de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado,
acrescida do pagamento de mil e duzentos (1200) dias-multa,
arbitrados estes no patamar legal mínimo e, ao segundo, aplicou a
pena individual, total e definitiva de nove (9) anos e quatro (4) meses

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de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado,
acrescida do pagamento de mil, trezentos e noventa e nove (1399)
dias-multa, arbitrados estes no patamar legal mínimo, negado a
ambos o apelo em liberdade.
Sustentam os acusados, em suma, patente insuficiência
probatória, por ausência de comprovação do comércio ilícito, bem
como de qualquer vínculo associativo entre eles, diante do que,
reclamam a improcedência das imputações formuladas em seu
desfavor. Argumentam para tanto que Diego estava sofrendo
ameaças do traficante e que Luka sequer sabia da existência da
droga em foco. Apontam que não fora ouvida nenhuma testemunha
fora dos quadros da polícia que referendasse a incriminação.
Sucessivamente, Luka postula a aplicação do redutor previsto no
parágrafo 4o do artigo 33 da lei em comento na fração máxima,
fixação de regime diverso do fechado e substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.
Trata-se, ainda, de recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público, reclamando, em síntese, o aumento da pena-
base e o reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, inciso III
da Lei Antidrogas.
Os recursos foram devidamente recebidos e processados, bem
como reciprocamente contraditados pela Defesa dos acusados e pelo
Ministério Público.
Em segunda instância, a Procuradoria de Justiça opinou, por
sua vez, pelo não provimento do recurso defensivo e pelo provimento

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do recurso ministerial.
É o relatório.
Nega-se provimento ao recurso ministerial e dá-se provimento
parcial ao recurso defensivo para absolvê-los quanto a imputação
inicial de associação para o tráfico de drogas, bem como para
redimensionar a pena remanescente e seu regime de cumprimento
em face do acusado Luka.
A existência material do crime de tráfico de drogas está
devidamente documentada nos autos, notadamente pelo laudo
definitivo de exame químico-toxicológico de fls. 314-316 que
positivou, por sua vez, a natureza ilícita da droga então apreendida
pela Autoridade Policial ? 2,7 gramas de cocaína ? e tudo, aliás, em
absoluta harmonia com toda a prova oral aqui também reunida.
De plano, no tocante à condenação dos apelantes pela prática
do delito previsto no artigo 35, caput da Lei Antidrogas, impõe-se,
diversamente da leitura de primeira instância, que se respeita, a
absolvição dos apelantes, posto não comprovada a existência
material desse suposto ilícito.
Como é sabido, o crime de associação para a prática do tráfico
de drogas exige, para sua configuração típica, os elementos de
estabilidade
e
permanência.
Assim,
inclusive,
já
o
exigia
uniformemente a doutrina brasileira ao tempo do artigo 14 da
revogada Lei 6.368/1976 (SILVA JÚNIOR, José. Entorpecentes
(tóxicos). In: SILVA FRANCO, Alberto e STOCO, Rui [coord.]. Leis
penais especiais e sua interpretação jurisprudencial: vol. 2. 6a ed. São

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Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.038; MORAES, Alexandre de
e SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. 2a ed. São
Paulo: Atlas, 1999, p. 130-132; ANDREUCCI, Ricardo Antonio.
Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 43). Assim
também continuou expressamente reclamando a doutrina mesmo
com o advento do artigo 35 da atual Lei 11.343/2006 (ANDREUCCI,
Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 9a ed. São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 254; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas: vol. 1. 6a ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 272; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz e
FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação penal especial: vol. 1. 6a
ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 317).
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, outro também não vem
sendo o entendimento que ali se consagra (2a T – HC 124.164/AC –
Rel. Teori Zavascki – j. 11.11.2014 – v. u.). De resto, no mesmo
sentido também vêm se posicionando ? aliás, de modo sempre
unânime ? as duas turmas de competência criminal do Superior
Tribunal de Justiça, sempre referindo em seus julgados que, para a
realização típica do crime de associação para fim de tráfico de
drogas, faz-se imprescindível a prova clara dos elementos de
estabilidade e permanência (5a T – HC 336.240/SP – Rel. Reynaldo
Soares da Fonseca – j. 19.11.2015; 5a T – HC 264.585/SP – Rel.
Ribeiro Dantas – j. 17.11.2015; 6a T – REsp 1.408.701/SC – Rel.
Rogério Schietti Cruz – j. 03.11.2015; 6a T – AgRg no AResp
559.766/DF – Rel. Rogério Schietti Cruz – j. 09.06.2015; 6a T – HC
270.837/SP – Rel. Rogério Schietti Cruz – j. 19.03.2015; 5a T – HC
251.677/SP – Rel. Jorge Mussi – j. 04.11.2014; 5a T – AgRg no

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AREsp 507.278/SP – Rel. Laurita Vaz – j. 18.06.2014; 6a T – HC
248.090/SP – Rel. Maria Thereza de Assis Moura – j. 13.05.2014; 5a T
– HC 260.330/SP – Rel. Jorge Mussi – j. 25.02.2014; 6a T – HC
108.359/MS – Rel. Rogério Schietti Cruz – j. 26.11.2013).
Destarte, no caso em análise não há provas cabais de que os
acusados estivessem definitivamente associados para, desde antes,
traficar drogas. O fato de terem contato e certo grau de parentesco
não pode servir de subsídio para tamanha imputação, eis que nada
realmente estreme de dúvida, foi trazido aos autos. Os documentos
juntados aos autos a fls. 121-308, de conversas telefônicas não
demonstram a certeza necessária. Logo, não há que se falar em
qualquer vínculo associativo. Não é possível, conclusivamente, levar
adiante meras ilações em desfavor dos acusados quanto à suposição
da existência de uma associação desde antes estabelecida entre eles
para a traficância de drogas, malgrado sempre se possa supor, é
claro, algo nesse sentido.
Outrossim, igualmente procede a imputação de autoria desse
ilícito de tráfico de drogas, formulada em desfavor dos acusados.
Em solo policial e na presença de defensor constituído, Diego
disse que foi abordado por policiais que encontraram em sua posse
dois microtubos com a mistura de vários produtos, inclusive com um
pouco de cocaína que se destinavam ao seu consumo próprio.
Preparou outros microtubos e deixou na residência de seu cunhado
Luka, escondido. Acrescentou que estava devendo dinheiro para uma
pessoa e, como não tinha como pagar, resolveu misturar substâncias
que não são drogas, colocando apenas um pouco de cocaína para

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entregar ao credor. Ressaltou que Luka não tinha conhecimento
disso.
Em juízo, Diego manteve sua fala, aduzindo que tinha dívida
com um traficante, oferecendo-lhe drogas como pagamento. Afirmou
que foi à residência de Luka, sem seu conhecimento, para preparar a
droga. Quanto ao valor de mil e quinhentos reais com ele apreendido,
aduziu ser fruto de seu trabalho.
Já Luka na fase inquisitiva e na presença de defensora
constituída disse que estava em sua residência quando policiais
adentraram e procederam a buscas, questionando-o acerca da
existência de drogas. Disse que não as tinha e delas não fazia uso.
Tomou conhecimento de que os milicianos encontraram drogas
dentro de um ar condicionado no quintal e que eles lhe disseram que
seu cunhado Diego havia dito que deixara as drogas naquele local.
Desconhecia que Diego estaria traficando drogas. Em relação ao
valor de dois mil e cem reais encontrados em seu veículo, Luka disse
que tal valor foi sacado, eis que depositado por sua genitora.
Em juízo, Luka manteve a negativa quanto a traficância e
insistiu que o valor apreendido pertencia à sua genitora e confirmou
que Diego tinha livre acesso à sua residência.
Resta evidente que os acusados praticavam o tráfico de drogas,
não se mostrando críveis as ingênuas versões por eles apresentadas.
Veja-se que os policiais militares Rodrigo ? ouvido somente na
fase policial ? e Guilherme ? este ouvido em ambas as fases do
procedimento ? narraram que receberam várias denúncias de que os

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acusados praticavam em conjunto o tráfico de drogas. Em
patrulhamento
encontraram
Diego.
Realizada
busca
pessoal,
localizaram dois pinos de cocaína e mil e quinhentos reais em
dinheiro. Deslocaram-se até a residência de Luka e lá localizaram
mais sessenta e três pinos de cocaína semelhantes aos que Diego
portava e onze eppendorfs vazios. Já no veículo de Luka, os policiais
encontraram dois mil e cem reais em dinheiro. Acrescentaram que
Luka armazenava a droga, enquanto Diego realizava a venda.
Em suma, esses testemunhos são perfeitamente idôneos a
comprovação da responsabilidade dos réus pela traficância aqui em
foco.
Advirta-se que não se há de desconsiderar o testemunho de
policiais tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e
qualquer depoimento, independentemente da atividade profissional de
quem o subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua
coerência e verossimilhança com as demais provas dos autos. Nesse
sentido, assentou-se que são válidos os depoimentos dos policiais em
juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito (STJ – 6a T – AgRg no Ag 1.158.921/SP – Rel.
Maria Thereza de Assis Moura – j. 17.05.2011 – v. u.; no mesmo
sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes julgados, todos
unânimes: 5a T – AgRg no AREsp 482.641/RJ – Rel. Jorge Mussi – j.
02.10.2014; 6a T – AgRg no AREsp 234.674/ES – Rel. Rogério
Schietti Cruz – j. 22.05.2014; 6a T – AgRg no REsp 1.216.354/SP –
Rel. Marilza Maynard – j. 27.03.14; 5a T – AgRg no AREsp

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366.258/MG – Rel. Laurita Vaz – j. 11.03.2014; 6a T – AgRg no
AREsp 338.041/DF – Rel. Og Fernandes – j. 03.09.2013). Da mesma
forma, assim também vem sendo unanimemente entendido no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, a saber: 2a T – RHC 118.086/SP – Rel.
Gilmar Mendes – j. 03.12.2013; 2a T – HC 116.437/SC – Rel. Gilmar
Mendes – j. 04.06.2013; 1a T – HC 73.518/SP – Rel. Celso de Mello –
j. 26.03.1996.
As testemunhas defensivas José Aparecido e Maria Paula,
trazidas por Luka, nada souberam precisar acerca dos fatos. Já
Antônio, testemunha de defesa de Diego, limitou-se a pontuar que
esse acusado é trabalhador e de boa índole.
Realmente não há como negar a prática do tráfico de drogas
praticado pelos réus em prejuízo da comunidade em que vivem.
Com efeito, a caracterização do crime de tráfico de drogas não
depende necessariamente de prova flagrante da entrega das
substâncias a terceiros, sendo suficientes os elementos indiciais
apurados no caso concreto, bem como as circunstâncias da
apreensão da droga para evidenciar a conduta voltada para
traficância. É evidente que, ao menos com relação às drogas
concretamente apreendidas, estavam elas na traficância conjunta de
ambos os acusados: tanto isso é correto que, sem outra razão
plausível, o próprio Diego admitiu que suas porções de drogas ? que
ele admite destinadas à traficância ? estavam nada menos que na
casa de Luka. Fica, com isso, patente o envolvimento de ambos os
réus, tal como os policiais já haviam, desde antes, sido avisados.

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Assim, passa-se a rever as penas.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base do crime
do artigo 33, caput da Lei Antidrogas fixada no mínimo legal, ou seja,
cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-
multa.
Acrescenta-se que não há motivos plausíveis para que se
incremente a pena-base, não encontrado guarida o pedido ministerial
nesse sentido, em especial se levada em conta a quantidade de
drogas.
Ora, é exatamente por sua nocividade que a cocaína está, entre
nós, catalogada como droga ilícita, não havendo, nesse contexto,
como estimar pena-base ainda mais elevada que aquela já
sabidamente veemente estabelecida pela lei brasileira que, tanto em
2006 quanto hoje, tem na cocaína uma das duas drogas de maior
trânsito e mais cotidianas no mercador criminoso entre nós
tristemente praticado.
Já na segunda fase, as penas de Luka assim permaneceram,
eis que ausentes agravantes ou atenuantes. Já em relação a Diego,
pese formalmente presente a agravante da reincidência, tem-se que
deve ela ser inteiramente compensada pela confissão de autoria da
traficância, eis que, para tanto, o direito brasileiro não exige do
confitente a delação de seus parceiros de crime.
Já na terceira fase, e sempre respeitado entendimento diverso,
tem-se que o artigo 40, III da Lei 11.343/2006 exige, da denúncia, a

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especificação da natureza concreta do local especialmente protegido.
No caso, não basta a denúncia simplesmente dizer que o fato ocorreu
nas imediações das instituições descritas no art. 40, inciso III da Lei
11.343/06, conforme laudo pericial a ser juntado em momento
oportuno (fls. 326, in fine). Ainda que o Ministério Público depois
tenha inventado que tal fato ocorreu nas imediações de uma escola,
tal haveria de ter sido objeto de imputação específica.
Por outro lado, importa também recordar a refração, pelo direito
penal moderno, da chamada responsabilidade penal estritamente
objetiva. A admissão da causa de aumento tributável à situação
geográfica em que se operou a traficância reclama prova verossímil
que o agente tinha conhecimento dessa imediação, ou seja, sabia que
a
traficância
que
ele
cometia
era
realmente
imediata
ao
estabelecimento que a norma busca preservar. Nos núcleos
populacionais confusamente densos em que vivemos ? que, aliás,
marcam o traço urbanístico de nossa contemporaneidade ? não é
possível dizer que todos sabemos a localização certa de tais ou quais
estabelecimentos,
mesmo
nas
ruas
que
frequentamos
cotidianamente.
Infelizmente,
nem
todos
estamos
igualmente
arraigados na geografia da comunidade em que habitamos. Sem
prova
verossímil
que
o
agente
sabia
da
localização
do
estabelecimento que a norma busca preservar, também não há de
incidir, portanto, a causa de aumento em referência.
Ainda na terceira fase de dosimetria da pena, em relação a
Luka, tendo em vista que se cuida de réu primário, sem maus
antecedentes e sem evidência concreta de que se dedique a
atividades criminosas e nem integre organização criminosa, de rigor a

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aplicação máxima da causa de diminuição de pena prevista no
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.
Portanto, e considerando que a quantidade de drogas ilícitas
certamente não era das mais expressivas ? 2,7 gramas de cocaína
? a redução da pena em dois terços é sim de ser aplicada em favor
de Luka, mesmo porque não é papel do Judiciário recusar aquilo que
a lei dispôs. Com isso, a pena final de Luka perfaz um (1) ano e oito
(8) meses de reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e
seis (166) dias-multa, no mínimo legal.
De outro lado, a jurisprudência brasileira vem dispondo que,
desde que não desfavorecidas de modo importante as chamadas
circunstâncias judiciais, faz-se aplicável, à pessoa formalmente
primária que tenha praticado o tráfico de drogas, como é o caso de
Luka, pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime mais
brando que o fechado ? no caso, não simplesmente o semiaberto,
mas diretamente o aberto ? bem como, quando também
tecnicamente cabível, a substituição da privação de liberdade por
outras penas restritivas de direitos, notadamente por prestação de
serviços que, no caso, melhor pode comprometer Luka com os
projetos e problemas da comunidade em que ela está inserida.
Pode-se francamente dizer que outro não é o direito brasileiro
hoje vigente, amplamente afirmativo tanto com relação à aplicação de
regime mais brando quanto à substituição da pena prisional por
restritivas de direitos, na condenação de uma acusada primária por
tráfico de drogas, exatamente como aqui ocorre com Luka,
obviamente quando concretamente também presentes, como aqui

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certamente também ocorre com essa acusada, os respectivos
pressupostos e requisitos técnicos.
Lado outro, em relação a Diego, advirta-se que a reincidência
inviabiliza por completo a aplicação do redutor legal específico
disposto para o tráfico de drogas, eis que a lei brasileira estabelece,
para deferimento do instituto em foco, o pressuposto técnico da
primariedade que, no caso, não está satisfeito por esse acusado.
Nesse passo, aliás, não há qualquer vício na lei ordinária que, a rigor,
nada mais concretiza que a ideia constitucional de exata
individualização da pena.
Novamente a reincidência, aliada agora também à maior
extensão da pena privativa de liberdade aqui aplicada, posto que
superior a quatro anos, inviabiliza desde logo sua substituição por
penas restritivas de direitos ou sua suspensão condicional (Código
Penal, artigo 44, inciso; artigo 77, caput).
Por outro lado, independentemente da quantificação dessa
pena, ao menos em princípio outro não há de ser o regime prisional
senão o fechado quando, como aqui ocorre, cuida-se de tráfico de
natureza mercantil, de cunho mais exponencial e nítido perfil
econômico,
praticado
por
agente
reincidente,
em
favor
de
consumidores indistintos (Código Penal, artigo 59, inciso III). Atente-
se que esse regime, aqui imposto em razão da reincidência, não teria
como ser abrandado ainda que se ponderasse, em favor de Diego,
eventual detração do tempo de prisão processual por ele porventura
cumprido.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso interposto

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pelo Ministério Público e dá-se provimento parcial aos recursos
interpostos pelas defesas para absolver Luka Pereira da Silva e
Diego Maradona Vieira da Silva, com fulcro no artigo 386, inciso II
do Código de Processo Penal, da prática do delito disposto no artigo
35, caput da Lei 11.343/2006, confirmada, porém, a condenação de
Diego por infração à norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006,
com o que se lhe aplica a pena total, individual e definitiva de cinco
(5) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional
fechado, acrescida do pagamento de quinhentos (500) dias-multa,
estimados no patamar legal mínimo, assim como ficando estipulada a
condenação de Luka por infração à norma do artigo 33, caput e
parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, aplicando a este último acusado a
pena total, individual e definitiva de um (1) ano e oito (8) meses de
reclusão, se o caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional
aberto, ficando por ora substituída por prestação de serviços à
comunidade ou entidades públicas, na forma a ser fixada pelo Juízo
da execução penal, bem como pelo pagamento de outros dez (10)
dias-multa substitutivos , e tudo sem prejuízo da pena originária de
pagamento de outros cento e sessenta e seis (166) dias-multa,
ficando as duas multas estimadas nos respectivos patamares legais
mínimos, e expedindo-se alvará de soltura clausulado em favor
apenas de Luka, e comunicando-se o presente julgamento aos dois
juízos da execução penal, ficando ainda mantida, em todo o mais, a
sentença de origem.
Mazina Martins
Relator