Tribunal: TJSP
Processo: 2057656-80.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294085
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2057656-80.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é impetrante
VILMAR FRANCISCO SILVA MELO e Paciente CLISTENES FERNANDES SENA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
concederam a ordem a fim de autorizar Clistenes Fernandes Sena a aguardar a vaga
em regime semiaberto, para o qual foi promovido em 06 de fevereiro de 2020, no
estágio aberto, modalidade prisão albergue-domiciliar, desde que eletronicamente
monitorado, vencido o 3o Juiz., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO WOHLERS
(Presidente), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2057656-80.2020.8.26.0000 -Voto no 35.836
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Voto no 35.836
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Habeas Corpus no 2057656-80.2020.8.26.0000, Comarca de
Presidente Prudente
Impetrante: Vilmar Francisco Silva Melo
Paciente: Clistenes Fernandes Sena
Vistos, etc.
1. Trata-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, impetrado por ilustre advogado em favor de Clistenes
Fernandes Sena, sob o argumento de que o paciente sofre
constrangimento ilegal por parte do E. Juízo de Direito da 1a Vara das
Execuções Criminais de Presidente Prudente nos autos da Execução
no 905.875.
Aduz o d. impetrante que o paciente “efetuou seu
pedido de progressão ao regime semiaberto que lhe foi deferido (Obs. do Relator:
aos 06.02.2020) pelo MM Juiz da 1a Vara das Execuções Criminais de Araçatuba
(Obs. do subscritor: por equívoco, constou “Araçatuba” onde deveria constar
Presidente Prudente) por sentença proferida (cópia em anexo) do apenso de
semiaberto, nos autos da Execução de Sentença no 905.875.
Ocorre, porém, que desde essa data, o Paciente

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encontra-se recolhido no estabelecimento penal acima citado (Obs. do Relator:
“Penitenciária de Presidente Bernardes/SP”), destinado sabidamente ao regime
fechado, sob a jurisdição do Juiz, ora Apontado como autoridade coatora, sem
que até a presente data, qualquer providência tenha sido tomada pelo Nobre
Magistrado no sentido de lhe transferir para um estabelecimento penal adequado
ao regime que lhe foi concedido, qual seja, o SEMIABERTO” (fls. 01/2).
Argumenta-se ainda que, “inobstante a situação
alarmante em que nos encontramos devido o alastramento do novo coronavírus e
todos os esforços de todos os Poderes de nosso País para a adoção de medidas
para a sua contenção, este Juízo contribuirá de forma positiva concedendo ao
sentenciado em tela - ainda que de forma temporária - a prisão domiciliar, devido
a emergência de saúde pública.
Cumpre ressaltar que pedido foi feito na data de
20/03/2020, ao Juízo da Vara de Execuções Criminais local, que até a presente
data não se pronunciou ou se quer deu qualquer andamento ou movimentação ao
feito” (fls. 02).
Postula-se, desse modo, a concessão da
ordem “para que, cesse a coação ilegal, e em face do regime que está
submetido, seja o sentenciado CLISTENES FERNANDES SENA colocado
incontinenti em regime excepcional de PRISÃO DOMICILIAR, em atenção a
Recomendação no 62, do CNJ, ou até que o Estado providencie vaga em um dos
estabelecimentos prisionais do Estado destinados ao cumprimento de pena em
regime semiaberto” (fls. 07).
Recusada a tutela preambular (fls. 13/5), a
honrada autoridade apontada como coatora noticiou a impossibilidade
de prestar informações porquanto “se trata de autos físicos os quais
estamos, por ora, sem acesso em razão do Provimento CSM 2549/2020 que
estabeleceu trabalho remoto” (fls. 17). Sobreveio parecer da douta
Procuradoria
de
Justiça
especializada
no
sentido
do
não
conhecimento e, alternativamente, pela denegação (fls. 21/6).

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2. A ordem há de ser concedida.
3. Aos 08 de agosto de 2016 foi publicada a
Súmula
Vinculante
no
56
enunciando
que
“A
falta
de
estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do
condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se
observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE
641.320/RS”.
O Recurso Extraordinário no 641.320/RS, como
se sabe, traçou as diretrizes que devem ser adotadas no caso de,
deferida promoção ao regime intermediário, continuar o sentenciado
resgatando a reprimenda em estágio fechado por falta de vaga em
estabelecimento destinado àquele regime prisional. Ao ensejo do
julgamento do mencionado recurso, o Colendo Supremo Tribunal
Federal decidiu, por maioria de votos, “determinar que, havendo
viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, observe-se: (i) a
saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
(ii) a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido,
enquanto em regime semiaberto; (iii) o cumprimento de penas
restritivas de direito e/ou estudo ao recorrido após
progressão ao regime aberto; vencido Marco Aurélio, que o
desprovia. Em seguida, apreciando o Tema 423 da repercussão
geral, fixar tese nos seguintes termos: a) a falta de
estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do
condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da
execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados
aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como
adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que
não se qualifiquem como 'colônia agrícola, industrial'

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(regime semiaberto) ou 'casa de albergado ou estabelecimento
adequado' (regime aberto; art. 33, § 1o, alíneas 'b' e 'c');
c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a
saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado
que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por
falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de
direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime
aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas
propostas,
poderá
ser
deferida
prisão
domiciliar
ao
sentenciado” (destaques nossos).
Especificamente
no
tocante
à
“liberdade
eletronicamente monitorada”, assentou o Pretório Excelso que “A
medida prevista na proposta de súmula vinculante é o
recolhimento domiciliar. A Lei 7.210/84 é bastante restritiva
quanto ao cabimento da prisão domiciliar, admitindo-a apenas
em caráter humanitário.
(...)
A despeito da falta de previsão legal,
estamos tratando de deferimento de prisão domiciliar pela
falta de vagas adequadas no sistema carcerário, indicando uma
hipótese não prevista de cabimento do regime.
A
prisão
domiciliar
tem
vários
inconvenientes.
Para
começar,
cabe
ao
condenado
providenciar uma casa, na qual vai ser acolhido. Nem sempre
ele tem meios para manter essa residência. Nem sempre tem uma
família que o acolha.
Indo além, o sentenciado retorna ao pleno
convívio da família e dos amigos. Em casos de crimes que
tenham os membros da família como vítima, pode-se criar nova
situação de risco, tornando a pena insuficiente para proteger

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as vítimas. Por outro lado, os associados para a prática de
crimes passam a ter total acesso ao condenado. Eventuais
restrições de movimentação não se estendem à comunidade, que
não fica proibida de frequentar a casa na qual a pena é
cumprida.
A prisão domiciliar, como medida isolada,
apresenta ainda outras dificuldades.
A Lei de Execução Penal não trata das
condições em que a prisão domiciliar ocorre. Já o CPP, ao
tratar da prisão domiciliar durante o processo, afirma que o
implicado deverá ficar recolhido na residência, 'ó podendo
dela ausentar-se com autorização judicial' - art. 317.
O recolhimento domiciliar puro e simples,
em tempo integral, gera dificuldades de caráter econômico e
social. O sentenciado passa a necessitar de terceiros para
satisfazer todas suas necessidades - comida, vestuário,
lazer. Há uma considerável transferência da punição para a
família. Surge a necessidade de constante comunicação com os
órgãos
de
execução
da
pena,
para
controlar
saídas
indispensáveis - atendimento médico, manutenção da casa etc.
Indo além, as possibilidades de trabalho
sem sair do ambiente doméstico são limitadas. Sem trabalho, o
preso dependerá economicamente de sua família e necessitará
de seu apoio para satisfazer todas suas necessidades.
Mais grave, o ócio certamente não é
contributivo para a ressocialização.
Assim, a execução da sentença em regime
de prisão domiciliar é mais proveitosa se for acompanhada de
trabalho. A oportunidade de saída para trabalho é importante
para garantir a manutenção econômica e a ressocialização.
Todas essas considerações desembocam na
dificuldade maior da prisão domiciliar: a fiscalização.
A fiscalização periódica, por diligências

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de agentes públicos - policiais ou oficiais de justiça - não
parece ser suficiente para assegurar o mínimo controle da
medida, especialmente se autorizado o trabalho externo.
A
autodisciplina
não
é
uma
solução
suficiente. É certo que o regime aberto prevê ênfase na
autodisciplina,
impondo que os alojamentos não tenham
obstáculos físicos contra a fuga - art. 94 da Lei 7.210/84. O
mesmo, no entanto, não se aplica ao regime semiaberto. Além
disso, se, por um lado, o regime aberto estimula o apenado a
voluntariamente manter-se no alojamento, por outro, não
impede
que
eventuais
saídas
não
autorizadas
sejam
fiscalizadas e sancionadas como falta disciplinar.
A
solução
para
isso
parece
ser
a
monitoração eletrônica dos sentenciados, especialmente os do
regime semiaberto. Já há inclusive previsão legal para tanto,
art. 146-B, II e IV, da Lei 7.210/84.
Não se desconhece que a monitoração
eletrônica é desconfortável e estigmatizante. Ainda assim, o
condenado pode com ela concordar, na medida em que é
oferecida
como
alternativa
à
permanência
no
ambiente
carcerário, viabilizando as saídas e a prisão domiciliar. Ou
seja, tenho que, a despeito de onerosa, a imposição é válida.
Quanto ao trabalho fora da residência,
deve-se fazer um esforço a fim de dar-se essa oportunidade ao
sentenciado. Como já dito, a permanência na residência em
tempo integral não é uma situação desejável.
(...)
Deve ser ressaltado que a monitoração
eletrônica
também tem
limitações.
A
tecnologia poderá
auxiliar as centrais de monitoração eletrônica, informando
automaticamente desvios não autorizados. Mas a evolução dos
recursos técnicos a ponto de dispensar um operador para
acompanhar as movimentações ainda é algo que se espera apenas

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no futuro. A inserção de muitos presos em regime de
monitoração eletrônica poderá sobrecarregar o sistema e os
seus operadores.
De qualquer forma, melhor do que a pura e
simples prisão domiciliar, é a liberdade eletronicamente
vigiada, ficando o sentenciado obrigado a trabalhar e, se
possível, estudar, recolhendo-se ao domicílio nos períodos de
folga”.
Assim, uma vez que a Clistenes foi concedida
progressão ao regime semiaberto aos 06 de fevereiro de 2020 (cf. fls.
08), e a despeito disso o paciente ainda se encontra custodiado em
estabelecimento prisional destinado a cumprimento de pena em
estágio fechado (cf. Pesquisa de Inteligência de Informações deste Augusto
Sodalício o reeducando continua na “PEN PRESIDENTE BERNARDES”), em
atendimento ao enunciado de obrigatória observância proveniente do
E. STF, imperiosa a concessão da ordem a fim de que seja autorizado
ao reeducando aguardar a almejada vaga em regime aberto, na
modalidade prisão-albergue domiciliar, desde que eletronicamente
monitorado.
4. Em decorrência, meu voto concede a
ordem a fim de autorizar Clistenes Fernandes Sena a aguardar a
vaga em regime semiaberto, para o qual foi promovido em 06 de
fevereiro de 2020, no estágio aberto, modalidade prisão albergue-
domiciliar, desde que eletronicamente monitorado.
Geraldo Wohlers
Relator