Tribunal: TJSP
Processo: 1007923-91.2019.8.26.0132
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Carlos Alberto de Salles
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
dano moral. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA. CARÊNCIA contratual. Insurgência dos autores em face da sentença de improcedência. Pedido indenizatório pautado na negativa de cirurgia de urgência e no óbito da criança após cirurgia realizada, meses depois, no SUS. Criança recém-nascida diagnosticada com cardiopatia congênita. Necessidade de realização de prova pericial em razão da

Ementa:
dano moral. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA. CARÊNCIA contratual. Insurgência dos autores em face da sentença de improcedência. Pedido indenizatório pautado na negativa de cirurgia de urgência e no óbito da criança após cirurgia realizada, meses depois, no SUS. Criança recém-nascida diagnosticada com cardiopatia congênita. Necessidade de realização de prova pericial em razão da divergência entre os médicos a respeito da urgência/emergência na realização da cirurgia. Óbito da criança meses depois da negativa de cobertura e após cirurgia, sem intercorrências no SUS, que deixa dúvidas sobre a necessidade de realização da cirurgia pelo plano de saúde em momento anterior. Possibilidade de realização de prova pericial de ofício (art. 370, CPC), a despeito da falta de pedido dos apelantes. Alegações da ré a respeito de se tratar de doença preexistente. Não acolhimento. Caso em que o diagnóstico da criança foi obtido após a contratação do plano. Genitora da segurada que não tinha conhecimento a respeito da doença. Plano de saúde que, no momento da contratação, deveria ter realizado exames clínicos, o que não ocorreu. Nulidade da sentença decretada, com o retorno dos autos à origem para realização de prova pericial. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000998239
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1007923-
91.2019.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que são apelantes DENISE TEIXEIRA
CARDOSO (JUSTIÇA GRATUITA), CAIQUE TEIXEIRA DE OLIVEIRA (JUSTIÇA
GRATUITA) e ÉRIKA EDUARDA DA SILVA TEIXEIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado UNIMED DE CATANDUVA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
PAZINE NETO (Presidente) E DONEGÁ MORANDINI.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
CARLOS ALBERTO DE SALLES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007923-91.2019.8.26.0132 - Catanduva - VOTO No 2/6
3a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Apelação n° 1007923-91.2019.8.26.0132
Comarca: Catanduva
Apelante: Denise Teixeira Cardoso e outros
Apelada: Unimed de Catanduva - Cooperativa de Trabalho
Médico
Juiz sentenciante: José Roberto Lopes Fernandes
VOTO N° 23036
DANO
MORAL.
PLANO
DE
SAÚDE.
NEGATIVA
DE
COBERTURA DE CIRURGIA. CARÊNCIA CONTRATUAL.
Insurgência dos autores em face da sentença de improcedência.
Pedido indenizatório pautado na negativa de cirurgia de
urgência e no óbito da criança após cirurgia realizada, meses
depois, no SUS. Criança recém-nascida diagnosticada com
cardiopatia congênita. Necessidade de realização de prova
pericial em razão da divergência entre os médicos a respeito da
urgência/emergência na realização da cirurgia. Óbito da criança
meses depois da negativa de cobertura e após cirurgia, sem
intercorrências no SUS, que deixa dúvidas sobre a necessidade
de realização da cirurgia pelo plano de saúde em momento
anterior. Possibilidade de realização de prova pericial de ofício
(art. 370, CPC), a despeito da falta de pedido dos apelantes.
Alegações da ré a respeito de se tratar de doença preexistente.
Não acolhimento. Caso em que o diagnóstico da criança foi
obtido após a contratação do plano. Genitora da segurada que
não tinha conhecimento a respeito da doença. Plano de saúde
que, no momento da contratação, deveria ter realizado exames
clínicos, o que não ocorreu. Nulidade da sentença decretada,
com o retorno dos autos à origem para realização de prova
pericial. Recurso provido em parte.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face
da sentença de ps. 293/297, que julgou improcedentes os pedidos da
ação indenizatória, condenando os autores ao pagamento das despesas
processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por
cento) sobre o valor atualizado da causa, observando-se a gratuidade
processual.
Inconformados, os demandantes apelam a ps.
299/310 alegando, em síntese, que o quadro clínico da criança era de
urgência, com risco de morte, não se devendo ser considerada a guia
de internação emitida pela ré. Com isso, em razão da negativa de
cobertura de tratamento cirúrgico e do falecimento da criança, eles
pleiteiam a condenação da ré ao pagamento de danos morais e lucros
cessantes.

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Contrarrazões foram apresentadas (ps. 313/340).
Autos em termos para julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso comporta provimento parcial.
Na origem, trata-se de ação indenizatória contra o
plano de saúde em que os autores alegaram a existência de negligência
da ré ao negar a cobertura de tratamento cirúrgico à criança recém-
nascida por causa de carência contratual.
Sustentaram que a criança (nascida em 25/10/2017)
teria sido encaminhada ao Sistema Único de Saúde, sendo que apenas
em 09/04/2018 ela conseguiu vaga para ser internada, sendo
submetida a procedimento cirúrgico em 11/04/2018, que teria
transcorrido bem.
Entretanto,
a
criança
teria
falecido
no
dia
01/05/2018, fato esse que teria sido causado em razão daquela
negativa anterior do plano de saúde.
Em razão disso, pleitearam a fixação de danos
morais em R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para cada um
dos demandantes, além de lucros cessantes, “pois presumida a
contribuição familiar que a menor falecida forneceria a sua família.” (p.
14).
Feitas essas observações, a sentença deve ser
anulada.
Com efeito, é incontroverso que, à época de
solicitação de atendimento médico, o contrato de plano de saúde estava
sujeito ao prazo de carência de cento e oitenta dias.
A possibilidade de a criança receber atendimento
existia apenas na situação de urgência ou emergência médica, depois
de decorridas 24 horas de contratação, conforme Súmula 103 deste
Tribunal1 e Súmula 597 do Superior Tribunal de Justiça.2
No caso, há dúvidas sobre o caráter de urgência ou
emergência.
Afinal, o relatório médico assinado pelo Dr. Dirço
Teruo em 05/12/2017, embora não facilmente compreensível, indica
que
a
paciente
foi
diagnosticada
com
cardiopatia
congênita,
1 “É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de urgência e/ou
emergência a pretexto de que está em curso período de carência que não seja o
prazo de 24 horas estabelecido na Lei n. 9.656/98.”
2 “A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos
serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é
considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da
data da contratação.”

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necessitando de tratamento cirúrgico com urgência, com risco de morte
(p. 72). O mesmo constou no relatório de janeiro de 2018 (p. 74).
Na guia de internação assinada pelo médico Dr.
Francisco Moreira, porém, consta que a cirurgia em questão era eletiva
(ps. 77/78).
Segundo informações da própria Unimed, a negativa
de cobertura deu-se em razão do parecer desfavorável do médico
auditor: “Diante da solicitação efetuada de forma eletiva para a Apelada, esta
foi submetida à avaliação de seu médico auditor, que forneceu no dia
19.12.2017 parecer médico, consignando que: 'A Auditoria na análise da
solicitação cirúrgica entende que a cirurgia é necessária para resolver
a má formação cardíaca da paciente'. Mais adiante, afirma que por
estar em carência o parecer era desfavorável à liberação do
procedimento: 'tem 6 meses de carência para que tenham cobertura
plena para os procedimentos citados. Portanto o parecer deste setor é
DESFAVORÁVEL à liberação do procedimento' (Ricardo Antonio Vick - CRM
36.147- Auditor Médico - 19.12.2017).” (p. 329).
Em sentença, deu-se maior peso à essa guia de
internação e também quanto ao fato de a cirurgia ter se realizado pelo
SUS em abril de 2018, o que indicaria a inexistência de urgência em
dezembro de 2017:
No caso, a Guia de Solicitação de Internação entregue à ré para
autorização do procedimento em 18/12/2017 (fls. 77/78), não indicava
urgência na cirurgia. A prova disso encontra-se o fato de que ela
somente ocorreu em 11/04/2018 (fls. 110), quando a menor estava com
seis meses de idade.
Verifica-se, portanto, que o pedido de internação da menor junto à
ré para cirurgia cardíaca de caráter eletivo era, de fato, contrário
aos termos do contrato firmado entre as partes, porquanto exigia
um período de carência para tal atendimento, não se podendo falar em
abusividade da negativa pela ré.
O quadro seria diferente se a urgência fosse demonstrada de
plano, indicada em documentos e passível de análise pelo auditor
da ré, circunstância que, repita-se, infelizmente não se encontra
demonstrada nestes autos. (p. 396).
Entretanto,
diante
dessa
divergência
entre
os
documentos
médicos,
a
conclusão
sobre
a
existência
de
urgência/emergência do quadro clínico da criança dependia de um
estudo técnico mais aprofundado.
A situação envolvendo a criança torna-se ainda mais
nebulosa em razão do seu óbito ocorrido em maio de 2018.
É certo que, nesse ponto, os próprios autores
alegaram na inicial que essa cirurgia “transcorreu sem intercorrências e
que a paciente deveria ser acompanhada até o melhor momento para a
próxima intervenção cirúrgica” (p. 04).

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Ocorre que, na certidão de óbito, constam como
causas:
“edema
cerebral,
choque
cardiogênico,
outros
distúrbios
funcionais, ventrículo direito com dupla via saída” (p. 114).
Uma vez que a criança faleceu em virtude de
problemas cardíacos, isso gera no mínimo uma suspeita de que,
eventualmente, aquela cirurgia indicada em dezembro de 2017 deveria
ocorrer sob o regime de urgência/emergência, de modo a se evitar
complicações de saúde e a morte da criança.
Nesse contexto, considerando que a causa de pedir
das indenizações é tanto a negativa de cobertura como o falecimento da
criança, é justificável a realização de prova pericial: seja para se
analisar a existência ou não de emergência/urgência na realização da
cirurgia da criança; seja também para se verificar a causa do
falecimento e se esse triste acontecimento poderia ter sido evitado com
a realização da cirurgia antes pelo plano de saúde.
Quanto à realização de prova pericial, é verdade, não
houve pedido expresso da autora (tanto em alegações finais como em
apelação ps. 284/285).
Por outro lado, houve pedido de prova pericial por
parte da Unimed (p. 290) e não se pode esquecer que, a rigor, o
magistrado pode determinar a realização de provas de ofício (art. 370
do CPC/2015).
Por fim, descartam-se questões relacionadas à
ciência da genitora contratante a respeito da ciência da preexistência da
doença antes da contratação do plano.
Primeiro, porque essa alegação pode somente ser
oposta contra a segurada quando a própria operadora exige a
realização de exame médico, o que não ocorreu. Em segundo lugar, a
contratante não tem conhecimento técnico a respeito de doenças
preexistentes, sendo certo que o diagnóstico apontado pelo médico
Dirço Teruo é posterior à data da contratação do plano (ocorrida em
30/10/2017 p. 41).
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE
SAÚDE.
RECUSA
DE
TRATAMENTO.
PERÍODO
DE
CARÊNCIA.
URGÊNCIA.
ÍNDOLE
ABUSIVA.
DOENÇA
PREEXISTENTE.
AUSÊNCIA DE EXAMES CLÍNICOS. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO, AINDA QUE IMPLÍCITO. AGRAVO INTERNO NÃO
PROVIDO. 1. Prequestionamento do artigo tido por vulnerado não
realizado. Súmula 211/STJ. 2. Esta Corte de Justiça, ao interpretar o art.
1.025 do Código de Processo Civil de 2015, concluiu que "a admissão de
prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial,
exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do
CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência

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do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar
ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp
1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 04/04/2017, DJe de 10/04/2017). 3. A jurisprudência deste
Sodalício orienta que a cláusula contratual que prevê prazo de carência
para utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde não é
considerada abusiva, desde que não obste a cobertura do segurado em
casos de emergência ou urgência, como no caso dos autos. 4. A
jurisprudência desta Corte Superior se orienta no sentido de que
a doença preexistente só pode ser oposta pela seguradora ao
segurado mediante a realização de prévio exame médico ou
prova inequívoca de sua má-fé. 5. A Súmula 83 do STJ, consoante
entendimento firmado nesta Corte Superior, é aplicável aos recursos
especiais interpostos com base tanto na alínea "a" quanto na alínea "c"
do permissivo constitucional, visto que a divergência nela referida
relaciona-se com a interpretação da norma infraconstitucional. 6. Agravo
interno
não
provido.” (STJ, 4a Turma, AgInt no AREsp
964.858/SP, Rel. Min. Lázaro Guimarães, j. 14/08/2018

sem destaque no original).
Antes o exposto, dá-se provimento parcial ao
recurso de apelação para declarar a nulidade da sentença e determinar
a realização de prova pericial, nos termos do acórdão.
CARLOS ALBERTO DE SALLES
Relator