Tribunal: TJSP
Processo: 1009080-90.2018.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Elcio Trujillo
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
INDENIZAÇÃO - Compromisso de compra e venda de imóvel - Demora na entrega da unidade - Prazo certo fixado para conclusão do empreendimento e entrega aos compradores, não observado – Prazo de tolerância – Regularidade – Prazo de entrega, de qualquer forma, excedido - Não caracterização de ocorrência de força maior ou caso fortuito – Condições apontadas a revelar falta de regular previsão –

Ementa:
INDENIZAÇÃO - Compromisso de compra e venda de imóvel - Demora na entrega da unidade - Prazo certo fixado para conclusão do empreendimento e entrega aos compradores, não observado – Prazo de tolerância – Regularidade – Prazo de entrega, de qualquer forma, excedido - Não caracterização de ocorrência de força maior ou caso fortuito – Condições apontadas a revelar falta de regular previsão – Mora caracterizada – Obrigação da ré de indenizar os compradores por perdas e danos pelo período da mora na entrega da unidade, pela simples indisponibilidade do bem, que independe da destinação de seu uso, a partir do término do prazo de tolerância até a efetiva entrega das chaves - Fixação em valor mensal correspondente a aproximadamente 0,3% sobre o valor do imóvel, atualizado pela Tabela Prática deste Tribunal, incidindo juros de mora de 1% ao mês a contar da citação – Razoabilidade, não comportando redução - Indenização por danos morais – Fixação que comporta majoração para R$ 13.184,15 (treze mil e cento e oitenta e quatro reais e quinze centavos), diante pedido expresso da parte autora em referido montante - Sentença em parte, reformada – RECURSO DOS AUTORES PROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O DA RÉ.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556604
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1009080-
90.2018.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes/apelados KARINA
EVANGELISTA VALE SILVA (JUSTIÇA GRATUITA) e RAFAEL DE SOUZA SILVA
(JUSTIÇA
GRATUITA),
é
apelado/apelante
IBÉRIA
INCORPORADORA
IMOBILIÁRIA 02 - SPE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso dos autores e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso da ré, V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente sem voto), JAIR DE SOUZA E COELHO MENDES.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ELCIO TRUJILLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009080-90.2018.8.26.0405 -Voto no 37966
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10a Câmara Seção de Direito Privado
Apelação n° 1009080-90.2018.8.26.0405
Comarca:
Osasco
Ação:
Compromisso de Compra e Venda e Indenização por perdas e danos
Apte(s).:
Karina Evangelista Vale Silva (e outro) (AJ) (e outra)
Apdo(a)(s).:
Ibéria Incorporadora Imobiliária 02 SPE Ltda. (e outros)
Voto no 37966
INDENIZAÇÃO - Compromisso de compra e venda de imóvel -
Demora na entrega da unidade - Prazo certo fixado para conclusão
do empreendimento e entrega aos compradores, não observado
Prazo de tolerância Regularidade Prazo de entrega, de qualquer
forma, excedido - Não caracterização de ocorrência de força maior
ou caso fortuito Condições apontadas a revelar falta de regular
previsão Mora caracterizada Obrigação da ré de indenizar os
compradores por perdas e danos pelo período da mora na entrega
da unidade, pela simples indisponibilidade do bem, que independe
da destinação de seu uso, a partir do término do prazo de
tolerância até a efetiva entrega das chaves - Fixação em valor
mensal correspondente a aproximadamente 0,3% sobre o valor do
imóvel, atualizado pela Tabela Prática deste Tribunal, incidindo
juros de mora de 1% ao mês a contar da citação Razoabilidade,
não comportando redução - Indenização por danos morais

Fixação que comporta majoração para R$ 13.184,15 (treze mil e
cento e oitenta e quatro reais e quinze centavos), diante pedido
expresso da parte autora em referido montante - Sentença em
parte, reformada RECURSO DOS AUTORES PROVIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO O DA RÉ.
Trata-se de ação indenizatória por perdas e danos
decorrentes de descumprimento de prazo para entrega da unidade julgada parcialmente
procedente pela r. sentença de fls. 276/277, de relatório adotado.
Embargos declaratórios opostos (fls. 279/292,293/306 e
344/351) e rejeitados (fls. 352).
Apelam ambas as partes: a autora pretendendo a
majoração da indenização a título de danos morais (fls. 316/320); a ré alegando,
preliminarmente, ocorrência de prescrição da pretensão; no mérito, que não houve atraso
na entrega do empreendimento, bem como a parte autora não comprovou os danos

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materiais e morais sofridos (fls. 354/377). Contrarrazões (fls. 384/396 e 397/426).
É o relatório.
O recurso dos autores comporta provimento, e o da
ré merece parcialmente.
Os autores, através de regular compromisso,
adquiriram junto à ré, em 03 de março de 2013, mediante pagamento parcelado, a
unidade 708, bloco 02 do empreendimento “Condomínio Residencial Dom Lugo”, em
Osasco (fls. 205/233).
Em razão do atraso na entrega do empreendimento,
foi proposta a demanda com vistas à penalização da ré pelo inadimplemento, para serem
indenizados pela indisponibilidade do bem a partir da data em que deveria ter sido
entregue o imóvel, ressarcimento dos alugueres pagos durante o período de atraso na
entrega, restituição dos valores indevidamente cobrados a título de comissão de
corretagem além de indenização pelos danos morais sofridos.
Pedidos dos autores acolhidos em parte pela r.
sentença para condenar a ré ao pagamento de indenização mensal equivalente a R$
500,00 (quinhentos reais) pelos alugueres desembolsados durante o período de atraso
na entrega da unidade, considerado o período entre janeiro de 2015 e janeiro de 2018,
com correção monetária pela Tabela Prática deste Egrégio Tribunal desde cada
desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, ao pagamento de R$
6.000,00 (seis mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos, com
correção monetária a partir da fixação e juros de mora a contar da citação, afastada a
pretensão de restituição de comissão de corretagem, face a prescrição trienal, bem como
a cumulação com multa por simetria, e condenada a ré ao ônus de sucumbência,
arbitrada a verba honorária em 10% sobre o valor atualizado da condenação.
Daí os apelos.
De início, não há que se falar em prescrição da
pretensão indenizatória, em função da regra estabelecida pelo artigo 205 do Código Civil,
segundo o qual “a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor”.
O caso dos autos trata da responsabilidade
contratual, tendo a ré descumprido a sua parte da obrigação de entrega do imóvel dentro
do prazo ao qual se obrigou, cuidando, desta forma, de direito pessoal, não havendo a lei
fixado prazo menor para o caso específico desta pretensão.
Aplicável, ao caso dos autos, a teoria da “actio nata”,
segundo a qual o prazo prescricional deve ter início a partir do conhecimento da lesão ao
direito subjetivo.
A respeito do tema, o Colendo Superior Tribunal de

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Justiça se manifestou:
“(...) o instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio
nata, ou seja, o curso do prazo prescricional tem início com
a efetiva lesão ou ameaça do direito tutelado, momento em
que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo” (AgRg no REsp
1148236 / RN, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 07/04/2011).
Acresça-se, também, o Enunciado no 14, da I
Jornada de Direito Civil do STJ/CJF, que dispõe:
“Art. 189: 1) O início do prazo prescricional ocorre com o
surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do
direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a
pretensão nasce imediatamente após a violação do direito
absoluto ou da obrigação de não fazer”.
A partir do término do prazo fatal de entrega ao qual
se obrigou a ré, sem o cumprimento, nasceu o direito da parte autora à pretensão de
reparação de danos, ou seja, a partir de dezembro de 2015.
Os autores ingressaram com a ação em 24 de abril
de 2018.
Decorridos menos de 02 (dois) anos e 04 (quatro)
meses, evidente a não caracterização do decurso do prazo prescricional de 10 (dez)
anos.
Resta rejeitada a preliminar invocada.
Quanto ao mérito, evidente, por simples análise da
documentação encartada, a mora da ré que, não obstante assumindo prazo certo para a
entrega do bem, não respeitou a condição, sendo que não ficou caracterizada nenhuma
ocorrência de força maior ou reconhecimento de caso fortuito que justificassem os
atrasos, pois os problemas apontados são decorrentes do próprio tipo do negócio a
revelar, em realidade, falta de regular previsão. Somente o fortuito externo, sem qualquer
ligação com o risco da atividade do empreendedor é que seria capaz de afastar a sua
responsabilidade, sendo que as hipóteses trazidas pela ré são todas decorrentes de
fortuito interno e, portanto, previsíveis dentro do ramo da atividade que exerce.
Aos compromissos cumpre o atendimento e a fiel
observância das condições assumidas.
No item 8 do quadro resumo do contrato da unidade
prometida é estabelecido que o prazo previsto para a conclusão das obras será “a
constante do cronograma de obras estipulado pela Caixa Econômica Federal na data da
assinatura do contrato de financiamento com força de escritura” (fls. 208).
Referida cláusula é abusiva, pois fixa um prazo de

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entrega com data incerta, deixando ao arbítrio da vendedora para fixar prazo que lhe seja
conveniente, não podendo os consumidores ficarem vulneráveis e sujeitos à
disponibilidade da empreendedora para finalização do financiamento.
Portanto, adota-se aqui a previsão de entrega do
imóvel para dezembro de 2015, indicado na planilha entregue pela vendedora em que
estão estipulados todos os valores da negociação, inclusive de intermediação (fls. 43).
De outro lado, a cláusula 8.1.1 (fls. 221) de referido
compromisso prevê um período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, e diga-se, de
passagem, totalmente regular e legal, amplamente utilizado em contratos como o destes
autos, não havendo qualquer nulidade em tal disposição, em consonância com o
entendimento atual da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, merecendo
parcial reforma a r. sentença para adotá-la.
Como bem colocado pelo i. Des. Maia da Cunha, “a
cláusula de tolerância de 180 dias não é nula por si mesma e a sua previsão se liga ao
fato público e notório de que empreendimentos de imóveis em construção estão sujeitos
às mais variadas circunstâncias durante a sua execução, não apenas de fornecimentos
de materiais e de mão de obra e outros a que se vinculam as construtoras, mas também
das condições climáticas que podem acontecer além da previsibilidade normal das
estações, as quais, embora não alcancem a condição de força maior ou caso fortuito (daí
a desnecessidade de prova a respeito de tais fatos e ausência de cerceamento de
defesa, rejeitada a preliminar das rés), justificam seja adicionada ao contrato, sem
abusividade, um prazo extra e razoável (180 dias) para a entrega da obra depois do
prazo contratado. Não se pode perder de vista a notória realidade de que o contrato para
a construção de grandes empreendimentos imobiliários é muito diferente de outros
contratos em que o consumidor pode exigir uma data fixa, rígida e inexorável para o
recebimento do que adquiriu.” (4a Câmara D. Privado, Apelação cível no 0019469-05.2012.8.26.0554, j.
16.05.2013, v.u.).
Assim, o prazo de tolerância serve justamente para
contemplar e abranger todas as intercorrências decorrentes de fortuito interno, ou seja,
de situações previsíveis dentro do ramo da atividade que exercem as empreendedoras,
não havendo necessidade de comprová-las, sendo aceitáveis, contudo, somente prazos
razoáveis de acréscimo, não muito extensos e determinados, a abranger todas elas.
Já para as alegações de caso fortuito e força maior,
ou seja, situações decorrentes de fortuito externo, necessariamente precisam ser
provadas as intercorrências havidas em função delas, pois são casos excepcionais e
totalmente imprevisíveis, não havendo provas de qualquer ocorrência a esse título.
Assim, acrescendo-se a tolerância de 180 dias ao
final do prazo, a unidade haveria de ser entregue aos autores até 30.06.2016, incorrendo
a ré em mora no prazo de entrega a partir desta data.
O “habite-se” foi emitido apenas em 18.10.2017 (fls.
204), sendo que as chaves somente foram entregues aos autores em 24.01.2018 (fls. 46),
restando bem configurada a mora da ré.

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E o termo final da mora da ré encerra-se com a
efetiva entrega das chaves, e não somente até a emissão do “habite-se”, sendo de rigor
o afastamento da condição de ser a concessão do “habite-se” como fato determinante da
conclusão da unidade, mas sim, a entrega das chaves do apartamento aos adquirentes,
marco indicador das condições técnicas de habitabilidade.
Assim, restou configurado o prejuízo dos autores
decorrente da indisponibilidade do imóvel por período certo e determinado, que
independe da destinação do imóvel, se para locação ou para residência própria e da
família, perdas que podem ser contabilizadas, de efetivos danos materiais, sendo
possível se estabelecer uma indenização de forma equitativa e razoável para evitar o
enriquecimento sem causa de ambas as partes e restabelecendo o equilíbrio negocial,
sendo que os valores mensais fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), o que equivale a
aproximadamente 0,3% sobre o valor do imóvel, calculados entre 01.07.2016 e
24.01.2018, devidamente atualizados pela Tabela Prática deste Egrégio Tribunal,
incidindo juros de mora de 1% ao mês desde a citação, se reputa mais do que razoável,
não comportando alteração do valor mensal, merecendo a r. sentença parcial reforma
somente no tocante ao termo inicial da mora da ré, para considerar o atraso somente
após o término do prazo de tolerância.
Todos estes entendimentos foram pacificados e
sumulados por este Egrégio Tribunal de Justiça:
Súmula 160: “A expedição do habite-se, quando não
coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao
promitente comprador, não afasta a mora contratual
atribuída à vendedora”;
Súmula 162: “Descumprido o prazo para a entrega do
imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível
a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo
a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente
da finalidade do negócio.”.
Com relação à indenização por danos morais, passei
a adotar a posição da Turma Julgadora desta Colenda Câmara, de ser devida em razão
da grande frustração de uma expectativa criada por ser um investimento de alta monta e
que exige dos consumidores grandes sacrifícios e reestruturação de tudo que foi
planejado com a aquisição de um imóvel, não se tratando de mero aborrecimento.
A indenização, contudo, deve ser fixada tendo em
vista o grau de culpa e a situação financeira de ambas as partes.
O Direito não estabelece um critério único e objetivo
para a fixação do quantum do dano moral. Cabe, assim, ao prudente arbítrio do Juiz a
fixação do respectivo valor, o qual, a toda evidência, deve ser moderado e, normalmente,
leva em consideração a posição social do ofensor e do ofendido, a intensidade do ânimo
de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa.

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À vista dos elementos contidos nos autos e como
acima justificados, a fixação em R$ 6.000,00 (seis mil reais) comporta majoração, e
resulta alterada para R$ 13.184,15 (treze mil e cento e oitenta e quatro reais e quinze
centavos), diante pedido expresso pela parte autora em referido montante, se
apresentando mais adequada para cumprir a finalidade supracitada.
Quanto à fixação do ônus de sucumbência, a r.
sentença também merece reparo, tendo a parte autora sucumbido na cumulação com
multa por simetria, restituição de comissão e adoção do prazo de tolerância.
Configurada a hipótese de sucumbência recíproca,
nos termos do artigo 85, parágrafos 2o, 11o e 14o e artigo 86 do atual Código de
Processo Civil, custas e honorários advocatícios serão repartidos na proporção de 50%
para cada parte, e sobre a mesma verba honorária fixada em 10% sobre o valor
atualizado da condenação, sendo vedada a compensação nos termos do atual estatuto
processual, observada a gratuidade judiciária concedida aos autores.
Assim, cumpre a parcial reforma da r. sentença para
declarar válida a cláusula do prazo de tolerância e, consequentemente, para que o termo
inicial da indenização a título de indisponibilidade do imóvel seja a partir de 1o de julho de
2016, até a efetiva entrega das chaves, em 24 de janeiro de 2018, para majorar a
indenização fixada a título de danos morais ao equivalente a R$ 13.184,15 (treze mil e
cento e oitenta e quatro reais e quinze centavos), e aplicando-se, quanto ao ônus de
sucumbência, a regra prevista no artigo 85, parágrafos 2o e 14o e artigo 86 do CPC, com
custas e honorários advocatícios repartidos na proporção de 50% para cada parte,
arbitrada a verba honorária em 10% sobre o valor atualizado da condenação e mantido,
no mais, o teor da r. sentença atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso dos
autores e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré.
ELCIO TRUJILLO
Relator