Tribunal: TJSP
Processo: 1500207-26.2018.8.26.0120
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recursos ministerial e defensivo.

Recurso ministerial. Apelado FLÁVIO que foi absolvido da imputação de tráfico de drogas e acusados que foram absolvidos da imputação pela prática do delito de associação para o tráfico. Pleito de condenação dos corréus nos termos exatos propostos na inicial acusatória. Inviabilidade. Existência de dúvidas sobre a autoria do delito

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recursos ministerial e defensivo.

Recurso ministerial. Apelado FLÁVIO que foi absolvido da imputação de tráfico de drogas e acusados que foram absolvidos da imputação pela prática do delito de associação para o tráfico. Pleito de condenação dos corréus nos termos exatos propostos na inicial acusatória. Inviabilidade. Existência de dúvidas sobre a autoria do delito de tráfico de drogas, quanto ao apelado FLÁVIO. Aplicação do princípio do in dubio pro reo. Pleito de condenação dos acusados pela prática do crime de associação para o tráfico prejudicada. Sentença mantida. Dosimetria. Pedido de afastamento da atenuante da confissão espontânea. Não cabimento. Confissão do réu EDERSON utilizada na fundamentação da r. sentença de primeiro grau. Inteligência da súmula 545 do STJ. Possibilidade de compensação integral entre a agravante da reincidência e sobredita atenuante. Negado provimento ao recurso.

Recurso interposto em favor de EDERSON. Insuficiência probatória. Autoria e materialidade bem demonstradas. Palavras dos policiais militares em harmonia com os demais elementos probatórios coligidos aos autos. Pena e regime prisional bem fixados. Recurso improvido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000332018
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500207-26.2018.8.26.0120, da Comarca de Cândido Mota, em que é apelante/apelado
EDERSON
CARLOS
RUFINO,
é
apelado
FLAVIO
SOUZA
OLINDA
e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500207-26.2018.8.26.0120 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1500207-26.2018.8.26.0120
Comarca: CÂNDIDO MOTA
Apelantes: MINISTÉRIO PÚBLICO e EDERSON CARLOS RUFINO
Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO, EDERSON CARLOS RUFINO e
FLÁVIO DE SOUZA OLINDA
Voto: 16248
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recursos ministerial e defensivo.
Recurso ministerial. Apelado FLÁVIO que foi absolvido da
imputação de tráfico de drogas e acusados que foram absolvidos
da imputação pela prática do delito de associação para o tráfico.
Pleito de condenação dos corréus nos termos exatos propostos na
inicial acusatória. Inviabilidade. Existência de dúvidas sobre a
autoria do delito de tráfico de drogas, quanto ao apelado FLÁVIO.
Aplicação do princípio do in dubio pro reo. Pleito de condenação
dos acusados pela prática do crime de associação para o tráfico
prejudicada. Sentença mantida. Dosimetria. Pedido de afastamento
da atenuante da confissão espontânea. Não cabimento. Confissão
do réu EDERSON utilizada na fundamentação da r. sentença de
primeiro grau. Inteligência da súmula 545 do STJ. Possibilidade de
compensação integral entre a agravante da reincidência e sobredita
atenuante. Negado provimento ao recurso.
Recurso interposto em favor de EDERSON. Insuficiência
probatória. Autoria e materialidade bem demonstradas. Palavras
dos policiais militares em harmonia com os demais elementos
probatórios coligidos aos autos. Pena e regime prisional bem
fixados. Recurso improvido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por EDERSON CARLOS RUFINO contra a r.
sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito André Figueiredo Saullo, da
2a Vara da Comarca de Cândido Mota, que condenou EDERSON à pena
de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito
previsto no artigo 33, da Lei n. 11.343/06, absolvendo-o da imputação
pela prática do crime previsto no artigo 35, do mesmo diploma legal,
nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, bem

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como absolveu o acusado FLÁVIO DE SOUZA OLINDA da imputação pela
prática dos delitos previstos nos artigos 33 e 35, da Lei n. 11.343/06,
com fulcro no artigo 386, incisos II e IV, do Código de Processo Penal
(fls. 333/337).
Em razões de recurso, o Ministério Público
requer a condenação de EDERSON CARLOS RUFINO e FLÁVIO DE
SOUZA OLINDA nos termos exatos propostos na denúncia, por entender
que restaram demonstrados, em relação a ele, os fatos articulados na
exordial. Ademais, pugna pelo afastamento da circunstância atenuante
confissão espontânea reconhecida em favor de EDERSON (fls.
358/368).
A Defesa de EDERSON, por sua vez, pleiteia a
absolvição do acusado por insuficiência probatória (fls. 381/384).
Os recursos foram contrarrazoados (fls. 443,
464/467 e 468/471).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra da Dra. Paula Castanheira Lamenza, opina pelo não provimento do
apelo defensivo e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 478/484).
É o relatório.
Os recursos não comportam provimento.
Consta da denúncia que os acusados, no dia 19
de outubro de 2018, por volta das 00h, na Rua Mariano Alves Borges, n.
471, na cidade de Cândido Mota, agindo em concurso e com unidade de
desígnios, traziam consigo e mantinham em depósito, 25 porções de

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maconha, com massa bruta de 48,44g, uma porção da mesma
substância, com massa bruta de 79,03g, 12 porções de cocaína, com
massa bruta de 10,24g, e 30 porções de crack, com massa bruta de
5,49g, substâncias entorpecentes que determina dependência física e
psíquica, sendo certo que o faziam sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Consigna-se
ainda
que,
nas
mesmas
circunstâncias de tempo e local, os corréus se associaram para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.
Conforme apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento, quando avistaram um indivíduo, o ora apelante
EDERSON, trafegando em uma bicicleta, sendo certo que ele, ao notar
a presença da viatura, tentou empreender fuga, motivando sua
abordagem. Em revista pessoal, os agentes públicos apreenderam 25
porções de maconha, ocasião em que ele admitiu que havia adquirido
tais substâncias do corréu FLÁVIO. Nesse contexto, os policiais
empreenderam diligências, de maneira que localizaram e abordaram
FLÁVIO nas proximidades. Nesse comenos, FLÁVIO informou que
mantinha drogas em um depósito em um terreno situado na Rua Tomé
Alves, de modo que se dirigiram para lá e apreenderam 04 porções de
cocaína e 06 porções de crack. Na sequência, EDERSON informou que
ele mantinha outros entorpecentes em um matagal localizado na Rua
Osvaldo Tófoli, onde foram apreendidas outras porções de drogas,
consistentes em 01 porção de maconha, 24 porções de crack e 08
porções de cocaína.
O i. magistrado sentenciante, entendendo não
ter restado comprovado os fatos descritos na denúncia imputados a
FLÁVIO DE SOUZA OLINDA, absolveu-o da imputação pela prática dos

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crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, incisos II e IV, do Código de Processo Penal,
bem como absolveu o apelante EDERSON CARLOS RUFINO da
imputação pela prática do crime previsto no artigo 35, da Lei de Drogas,
com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
Passo à análise do mérito recursal.
A materialidade do delito de tráfico de drogas
restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), pelo
boletim de ocorrência (fls. 19/21), auto de exibição e apreensão (fls.
22/23), pelo laudo de constatação parcial (fls. 24/26), pelo exame
químico-toxicológico (fls. 114/117), bem como pela prova oral
produzida.
A autoria, do mesmo modo, é inconteste em
relação ao acusado EDERSON. Entretanto, subsistem dúvidas quanto à
prática do tráfico de drogas no tocante ao apelado FLÁVIO, conforme
bem reconhecido pelo d. juízo a quo.
O apelante EDERSON, na fase inquisitiva, limitou-
se a dizer que somente foi preso porque os policiais militares não
cumpriram o trato que firmaram, negando a propriedade das drogas
apreendidas (fls. 05). Na fase judicial, alegou ser usuário de maconha,
cocaína e crack, alegando já ter sido condenado pela prática do delito
de posse de drogas para consumo pessoal. Aduziu que, na data dos
fatos, trafegava de bicicleta, quando foi abordado por policiais que
apreenderam 25 porções de maconha em seu poder, destinadas ao seu
próprio consumo, as quais adquiriu pela quantia de R$75,00. Salientou
que, em seguida, os agentes públicos passaram a questionar sobre a
existência de mais drogas, razão pela qual apontou a localização de um

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matagal no qual guardava entorpecentes para o mesmo fim. Disse que,
em tal lugar, foram encontradas 24 pedras de crack, 08 pinos cocaína e
05 porções de maconha, que lhe pertenciam, ocasião em que passou a
ser agredido, perdendo um dente, para que que delatasse o dono das
substâncias. Aduziu ter sido levado, em seguida, para um terreno, no
qual foram encontrados, com a utilização de cães farejadores, outros
entorpecentes, os quais desconhecia, negando ter apontado a sua
localização. Salientou desconhecer o corréu FLÁVIO, negando ter
adquirido drogas com ele. Esclareceu que os policiais lhe disseram que,
caso apontasse FLÁVIO como dono dos entorpecentes apreendidos,
iriam lhe soltar, o que não aceitou. Asseverou não ter realizado exame
de corpo de delito (mídia digital).
O
apelado
FLÁVIO,
na
fase
investigativa,
permaneceu em silêncio, fazendo uso do direito constitucional que lhe
foi assegurado (fls. 12). Em juízo, relatou que estava fumando um
cigarro de maconha na rua de sua residência, quando visualizou uma
viatura, de maneira que correu para o interior do imóvel. Aduziu que os
agentes públicos ingressaram na sua casa e prenderam-lhe pela prática
do tráfico de drogas, apreendendo em seu poder uma única porção de
maconha. Esclareceu ter sido levado para um matagal, permanecendo
na viatura. Esclareceu que, logo após, foi levado à Delegacia de Polícia,
onde estava o corréu, que desconhecia. Em tal oportunidade, os
agentes
públicos
apresentaram
drogas,
alegando
terem
sido
encontradas no matagal. Negou ter apontado a localização das drogas
apreendidas, acrescentando existirem três pontos de venda de
entorpecentes próximos ao seu domicílio (mídia digital).
A testemunha Alexsandro Magno Mateus, policial
militar, relatou que realizava patrulhamento, quando visualizou o
acusado EDERSON trafegando em uma bicicleta que, ao observar a

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viatura, tentou se evadir, motivando sua abordagem. Salientou que,
durante a fuga, o apelante dispensou um pacote branco, que foi
apreendido, encontrando em seu interior porções de maconha. Afirmou
que EDERSON confessou informalmente ter adquirido os entorpecentes
do corréu FLÁVIO, com intuito de revendê-los, alegando que ele possuía
outras drogas. Destacou que, diante dessas informações, procurou pelo
corréu FLÁVIO, encontrando em uma área verde próxima a residência
dele, ocasião em que ele empreendeu fuga para o interior do imóvel.
Aduziu que a genitora dele franqueou a entrada do domicílio, de
maneira que o deteve, mas nada de ilícito foi encontrado. Destacou que,
após ser indagado, FLÁVIO apontou a localização de drogas em um
terreno, admitindo informalmente que as comercializava. Ressaltou ter
se dirigido ao local apontado, onde apreendeu uma porção de maconha
e quatro pinos de cocaína. Aduziu ter conversado novamente com
EDERSON, que afirmou que FLÁVIO teria mais entorpecentes em um
matagal, onde foram utilizados cães farejadores, que auxiliaram na
localização de porções de maconha, crack e cocaína. Destacou que
FLÁVIO negou a propriedade de tais substância. Acrescentou que
FLÁVIO era conhecido nos meios policiais pela prática do tráfico de
drogas, contudo, desconhecia se os corréus estavam associação para
prática do comércio ilícito (mídia digital).
A testemunha Marcio Aurélio da Silva Morais,
policial militar, narrou que, na data dos fatos, avistou um rapaz em uma
bicicleta que, ao avistar a viatura, tentou despistar a viatura, razão pela
qual desconfiou de tal conduta e decidiu abordar o condutor, ora
apelante EDERSON. Disse que, ao acompanhá-lo, visualizou ele
dispensando um embrulho, no qual foram apreendidas 25 porções de
maconha. Destacou que EDERSON admitiu ter adquirido tais substâncias
de FLÁVIO, pretendendo revendê-las. Aduziu ter retornado para a
companhia, junto com EDERSON, que depois foi levado por outros

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policiais para realização de outras diligências. Salientou não ter
participado da abordagem ao corréu FLÁVIO, o qual era conhecido dos
meios policiais (mídia digital).
A testemunha Marilene Souza da Silva Santos,
genitora de FLÁVIO, relatou que seu filho havia saído de sua residência,
por volta das 21h30, para fumar, quando retornou ao imóvel correndo.
Ressaltou que, nesse comenos, cerca de 20 policiais ingressaram no
imóvel, sob a alegação de que havia drogas no local, de maneira que
dali o levaram. Salientou que, por volta das 23h, os agentes públicos
retornaram ao imóvel, vasculharam seu quintal, não encontrando nada
de ilícito (mídia digital).
No tocante ao acusado EDERSON, depreende-se
do conjunto probatório que os policiais militares o abordaram, após ele
empreender fuga ao visualizar a viatura, e apreenderam, em um
invólucro por ele dispensado, 25 porções de maconha. Em tal
oportunidade, o apelante alegou que FLÁVIO teria lhe vendido tais
entorpecentes, o que motivou a abordagem do corréu. Nesse momento,
EDERSON afirmou que o corréu FLÁVIO armazenava drogas em um
matagal, as quais foram localizadas por meio da utilização de cães
farejadores.
Impende destacar o relevante valor probatório
que deve ser conferido aos depoimentos dos referidos policiais
militares, notadamente porque se mostraram em harmonia com os
demais elementos do conjunto probatório colhidos sob o crivo do
contraditório. No presente caso, nada foi constatado que desqualificasse
a conduta moral ou funcional desses profissionais a ponto de tornar
suspeitas suas narrativas.

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Sobre o assunto, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
155
DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO DE POLICIAIS CONFIRMADOS EM
JUÍZO.
PRECEDENTE. TESE
DE
CONDENAÇÃO
LASTREADA EM PROVA INQUISITORIAL. IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA 568/STJ. PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA
7/STJ.
CONDUTA
NÃO
ALCANÇADA
PELA ABOLITIO
CRIMINIS. PRECEDENTE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com
as demais provas e confirmados em juízo, sob a
garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp
366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta
Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental
não provido.
“Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta
Corte, o depoimento de policiais pode servir de referência
ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo ser utilizado como meio probatório válido para
fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de agentes
policiais, destaco o seguinte trecho da ementa do HC
73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam

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com outros elementos probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2007:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença
condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva
todos
os
elementos
de
convicção
que
levaram àcondenação do Paciente, o que afasta a alegação
de
nulidade por
não
observância
das
regras
de
fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das
diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande
quantidade
de
droga
apreendida
constitui
motivação idônea para fixação da pena-base acima do
mínimo legal. • Habeas corpus denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação “.
No mais, é certo que EDERSON admitiu, sob o
crivo do contraditório ter sido detido em poder de 25 porções de
maconha, bem como guardava porções da mesma substância, de crack
e de cocaína, em um matagal, embora tenha alegado que tais
entorpecentes se destinavam ao seu consumo pessoal.
Nesse ponto, esclareço que o i. representante do
Ministério Público requereu a juntada do laudo de constatação provisório
(fls. 62), o qual foi acostada parcialmente aos autos (fls. 24/26).
Contudo, embora o d. juízo a quo tenha acolhido tal pretensão (fls. 63),
o exame pericial não foi juntado, impossibilitando que seja esclarecida a
massa líquida dos entorpecentes apreendidos, haja vista que o exame
químico-toxicológico foi realizado apenas com amostras das substâncias
apreendidas (fls. 114/117).
Contudo, é certo que foi apreendida significativa
quantidade e variedade de drogas em poder do apelante e em um

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matagal apontado por ele, acondicionadas em porções individualizadas,
na forma típica de mercancia, o que indica que eram destinadas ao
comércio ilícito, de modo que não há que se cogitar de desclassificação
para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas.
Tais circunstâncias
abordagem do réu na
posse de significativa quantidade de porções individualizadas de
maconha, acondicionadas na forma típica de mercancia, a apreensão de
significativa quantidade e variedade de drogas localizadas em um
matagal apontado por ele, a tentativa de fuga ao avistar os policiais,
bem como sua confissão em juízo, no sentido de que os entorpecentes
apreendidos lhe pertenciam - revelam que as drogas não eram
destinadas ao seu consumo próprio, de modo que era mesmo de rigor a
condenação do apelante EDERSON pela prática do delito previsto no
artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.
Valoradas as provas produzidas sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, verifica-se que são idôneas, coesas e
harmônicas, bem como estão em consonância com os elementos de
informação colhidos durante a fase inquisitorial, de modo que
suficientes para fundamentar o édito condenatório.
Cumpre asseverar que, em relação ao apelado
FLÁVIO, não restou demonstrado nos autos, de forma inequívoca, o seu
envolvimento no crime de tráfico de drogas. Isso porque, nenhuma das
drogas apreendidas se encontrava em seu poder.
Além disso, os policiais militares não relataram
ter visualizado qualquer ato de comércio ou entrega de substâncias
praticada por FLÁVIO, de modo que não há elementos seguros que
indiquem o envolvimento dele na prática da traficância, sendo certo que

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a testemunha Marcio Aurélio sequer participou de sua abordagem. Com
efeito, observa-se que o apelado foi relacionado aos entorpecentes
apreendidos com base nas informações prestadas informalmente pelo
corréu EDERSON. Contudo, é cediço que, em ambas as fases da
persecução penal, EDERSON negou ter adquirido drogas com FLÁVIO,
ressaltando que sequer o conhecia.
No mais, em que pese o policial Alexsandro
tenha alegado que o apelado confessou informalmente praticar o tráfico
de drogas e ser proprietário das drogas apreendidas em um terreno,
não há qualquer evidência concreta de que, de fato, elas lhe
pertencesssem.
Importa constar, ainda, que o apelante
EDERSON admitiu ser o único proprietário das drogas apreendidas em
seu poder e das porções de maconha, crack e cocaína localizadas pelos
agentes públicos, contrariando a versão de que teria indicado que as
drogas apreendidas em um matagal pertenciam ao acusado FLÁVIO.
Em suma, inexistem nos autos elementos de
prova que comprovem a prática do tráfico de drogas pelo apelado
FLÁVIO, sendo certo que, vale repetir, não houve sequer menção
concreta quanto ao seu envolvimento no tráfico de drogas.
Não há nos autos, portanto, qualquer elemento
de prova que demonstre, de forma consistente, a verossimilhança da
imputação contida na denúncia no que se refere ao tráfico de drogas,
existindo contra FLÁVIO meros indícios de autoria, insuficientes para
embasar uma condenação criminal.

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Desta forma, em homenagem ao princípio do in
dubio pro reo, de rigor a manutenção da absolvição de FLÁVIO DE
SOUZA OLINDA pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35,
ambos da Lei n. 11.343/06, com fundamento no artigo 386, incisos IV e
II, do Código de Processo Penal, respectivamente.
Diante da absolvição do corréu FLÁVIO pela
prática dos sobreditos delitos, de rigor a manutenção da absolvição do
apelante EDERSON da imputação pela prática do crime previsto no
artigo 35, caput, da Lei de Drogas, restando afastada a pretensão
ministerial de condenação de ambos nos exatos termos propostos na
peça acusatória.
Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo à análise da dosimetria da pena imposta ao acusado EDERSON.
Na
primeira
fase,
ausentes
circunstâncias
judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada em 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Em seguida, na segunda etapa, o i. magistrado
sentenciante reconheceu a agravante da reincidência, uma vez que o
acusado ostenta condenação definitiva pela prática de crime de roubo
(autos 0079459-71.2012.8.16.0014, da 5a Vara Criminal da Comarca
de Londrina/PR, com trânsito em julgado em 13 de maio de 2014 fls.
240/242), e a compensou integralmente com a atenuante da confissão
espontânea, de modo que a pena se manteve inalterada.
Não merece acolhimento a pretensão ministerial
de afastamento da confissão espontânea. Isso porque, malgrado tenha
o apelante confessado parcialmente a prática delitiva, é certo que o d.

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juízo a quo a utilizou na fundamentação da r. sentença de primeiro
grau, sendo de rigor, portanto, a incidência da circunstância atenuante.
Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula 545:
“Súmula 545/STJ: Quando a confissão for utilizada para a
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.”
Também
não
merece
prosperar
o
pleito
ministerial de preponderância da reincidência ostentada pela acusado
sobre a atenuante, haja vista que, de acordo com o atual entendimento
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a agravante da reincidência
não prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, de tal
modo que é possível a compensação integral entre ambas. Nesse
sentido, confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO
MAJORADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS.
INOVAÇÃO
RECURSAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não compete ao Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial,
examinar alegadas ofensas a dispositivos constitucionais,
ainda que para efeito de prequestionamento da matéria. 2.
As teses suscitadas no agravo regimental não foram
apresentadas no recurso especial, de forma que não é
possível a sua apreciação neste momento processual, em
razão da indevida inovação recursal. 3. A matéria tratada
cinge-se exclusivamente à interpretação de dispositivo
infraconstitucional, qual seja, o art. 67 do Código Penal. 4.
Conforme a jurisprudência pacífica desta Corte
Superior, a atenuante da confissão espontânea está
ligada à personalidade do agente e, portanto, é
igualmente preponderante em face da reincidência,
razão pela qual é possível a compensação entre elas.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1779884/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/08/2019)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500207-26.2018.8.26.0120 -Voto no
15
Na terceira fase, anoto que não era mesmo o
caso de reconhecimento do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da
Lei n. 11.343/06, uma vez que o apelante é reincidente.
À míngua de outras causas modificadoras,
confirmo a pena definitiva de 05 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
O regime inicial fechado de cumprimento de
pena não comporta reparo. Isso porque, a teor do que prevê o artigo
33, §2o, alínea “b”, do Código Penal, o regime inicial semiaberto é
cabível para os condenados não reincidentes, cuja pena seja superior a
04 anos e não exceda a 08 anos. No presente caso, entretanto, o réu
ostenta reincidência pela prática do crime de roubo, motivo pelo qual o
regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, que se
mostra adequado e suficiente para a prevenção e reprovação do delito.
Posto isso, pelo meu voto, nego provimento aos
recursos ministerial e defensivo, subsistindo, na íntegra, a r. sentença
de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator