Tribunal: TJSP
Processo: 0000101-59.2018.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Maria Tereza do Amaral
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000979064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000101-59.2018.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante EDER
RENATO GUEDES DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, rejeitaram a
preliminar, vencido nesta parte o revisor que acolhia a preliminar para anular a instrução
processual para que outra seja feita, com a observação da regra prevista no artigo 400 do
Código de Processo Penal, nos termos de sua declaração de voto e no mérito, por
unanimidade, negaram provimento ao recurso.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
MARIA TEREZA DO AMARAL
RELATORA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO no: 0000101-59.2018.8.26.0599 VOTO no 34.047
COMARCA: Piracicaba
JUÍZO DE ORIGEM: 2a Vara Criminal
AÇÃO PENAL no: 112/2018
APELANTE:
EDER RENATO GUEDES DE SOUZA
APELADO:
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VISTOS.
EDER RENATO GUEDES DE SOUZA foi condenado
ao cumprimento de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, mais pagamento de 680 dias-multa, por incurso no art.
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, negado o recurso em liberdade.
Inconformado, apela o réu. Preliminarmente, argui a
nulidade do processo desde a instrução, por ofensa ao art. 400 do Código
de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei no
11.719/2008.
No mérito, pede absolvição por falta de provas.
Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o art. 28, da Lei no
11.343/06.
Caso mantida a condenação por tráfico, requer a

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incidência da atenuante da confissão, o direito de recorrer em liberdade e
regime prisional inicial mais brando.
Regularmente processado e respondido o recurso,
manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial
provimento, para que seja reconhecida a atenuante da confissão,
mantida a rejeição da preliminar.
É o relatório.
Primeiramente, oportuno ressaltar que o pedido para
recorrer em liberdade encontra-se prejudicado com o julgamento do
presente recurso.
No mais, a preliminar arguida não prospera.
O art. 57 da Lei 11.343/06 Lei Especial prevê que
o interrogatório do réu deva ser realizado antes da oitiva das
testemunhas.
O art. 400 do Código de Processo Penal, com a
redação que lhe foi dada pela Lei no 11.719/2008, determina que o
interrogatório do réu deva ser o último ato da instrução, como forma de
melhor atender aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
No caso dos autos foi empregado o rito especial da Lei
no 11.343/06 e, em razão desta inversão, a defesa sustenta a ocorrência
de nulidade por cerceamento de defesa.
Todavia, sustentou de forma genérica e abstrata a
ocorrência de suposto prejuízo para o réu, quando deveria ter exposto de
maneira concreta, qual teria sido o efetivo cerceamento de defesa
decorrente do fato de o interrogatório do réu ter ocorrido antes da oitiva
das testemunhas, como determina a mais atual jurisprudência do

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Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE.
INTERROGATÓRIO DO RÉU NO INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ART. 57 DA LEI N.
11.343/06. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRECLUSÃO.
AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O agravante foi denunciado em
16/5/2016, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06). O interrogatório foi
realizado em 19/7/2016, no início da audiência de instrução e julgamento, conforme determina o art. 57 da
Lei de Drogas. O Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do HC n. 127.900/AM, em
3/3/2016, fixou orientação no sentido da aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal, o qual prevê o
interrogatório como último ato, a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, desde
que a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento. Esta Corte Superior passou
a seguir essa orientação, ressaltando que a nulidade do interrogatório realizado no início da
audiência está sujeita à preclusão quando a defesa não a alega oportunamente, bem como depende
da demonstração de efetivo prejuízo ao réu. A suposta nulidade do interrogatório do ora
agravante, por ter sido realizado no início da audiência, está preclusa, pois não foi alegada no momento
apropriado. A defesa ficou silente na audiência, nas alegações finais e nas razões da apelação, tendo
levantado o tema somente nos embargos de declaração opostos ao acórdão do referido recurso. Não ficou
demonstrado efetivo prejuízo à defesa, uma vez que o réu, preso em flagrante, confessou a prática do delito
no inquérito e em juízo. A alegação de que ele poderia ter alterado seu depoimento se
soubesse o teor das declarações das testemunhas é genérica, abstrata e insuficiente
para comprovar efetivo prejuízo.” (STJ - AgRg no HC 402086 / SC - Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK - DJe 01/08/2018)
Ausente a demonstração do prejuízo, não há que se
falar em nulidade.
Rejeita-se, destarte, a preliminar arguida.
No mérito, narra a denúncia que, no dia 19 de janeiro
de 2018, por volta de 11h30min, na Rua Peixoto Gomide, n° 26, Vila

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Sônia, na cidade e comarca de Piracicaba, EDER RENATO GUEDES DE
SOUZA guardava e tinha em depósito, para entregar ou fornecer ao
consumo de terceiros, 51 (cinquenta e uma) porções de crack (10,2g) e
03 (três) porções de maconha (79,6g), sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Segundo foi apurado, policiais civis receberam
informações de que, no local acima descrito, a pessoa conhecida como
Neno guardava entorpecentes com a finalidade do comércio ilícito.
Dirigiram-se
ao
local
indicado,
residência
do
denunciado, e se depararam com o portão aberto.
Na caixa de força, encontraram as porções de crack.
Na sequência, ingressaram na casa, e encontraram,
no quarto do denunciado, as porções de maconha.
Logo em seguida EDER chegou ao local, quando foi
abordado e revistado. Portava R$ 60,00 em dinheiro.
Considerando as circunstâncias da prisão, o encontro
de dinheiro, a variedade, a quantidade e a forma como estavam
embaladas as drogas, restou configurada a destinação da droga ao
comércio ilícito.
É a síntese dos fatos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de
prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão,
prova pericial e prova oral coligida.
Quanto à autoria não há dúvidas.
O réu admitiu a posse das drogas, mas alegou que se

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destinavam ao seu próprio consumo. Confirmou que seu apelido era
“Neno”.
Em momento algum confessou que a destinação da
droga seria a venda ou entrega ao consumo de terceiros, ou seja, não
confessou, nem mesmo parcialmente, a prática do tráfico (art. 33, da Lei
no 11.343/06), motivo pelo qual não deve ser reconhecida a correlata
atenuante, como pediu a defesa e sugeriu a D. Procuradoria de Justiça.
Os policiais que atuaram no caso vertente narraram
os fatos em conformidade com a denúncia. Disseram que receberam
denúncia anônima dando conta de que uma pessoa conhecida por “Neno”
traficava drogas e ainda informava o local do imóvel onde ocorria o
comércio. Foram até o local, o portão estava aberto e no relógio da caixa
de força acharam 50 pedras de crack.
No quarto, encontraram maconha. Logo depois, o réu
chegou à residência. Ele foi informado do que estava acontecendo e
sustentou ser mero usuário de drogas. Possuía R$60,00.
Não conheciam o réu.
Sob a escorreita ótica do D. Sentenciante, prevaleceu
a versão policial, firme desde o início, sem alterações, e por isso reputada
suficiente para lastrear o édito condenatório, sobretudo porque apoiada
na apreensão de razoável quantidade de porções de drogas, de duas
espécies distintas, fracionadas e embaladas para comércio, sob a posse
de um traficante reincidente específico, que não comprovou exercer
nenhum tipo de atividade lícita.
Assim, fica mantida a r. sentença sob os próprios
fundamentos, pois bem provado o tráfico, donde não se cogita de
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06.

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A dosimetria penal também não comporta reparos.
A pena base foi acrescida de 1/6, fixada em 05 anos e
10 meses de reclusão mais 583 dias-multa, no piso, em razão dos maus
antecedentes
do
condenado
(fls.
63
processo
no
0018511-08.2010.8.26.0451).
O réu é reincidente específico (fls. 63, processo no
0007923-68.2012.8.26.0451), assim justificado o acréscimo de mais 1/6
na segunda fase, culminando pena definitiva de 06 anos, 09 meses e 20
dias de reclusão, mais pagamento de 680 dias-multa.
O redutor do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, não se
aplica a quem ostenta maus antecedentes ou reincidência.
O regime inicial fechado era mesmo de rigor e fica
mantido, pois, sob o prisma da suficiência, é o único compatível com o
delito de tráfico de entorpecentes, equiparado aos hediondos. Quem
promove o tráfico de entorpecentes estimula a degradação alheia, merece
repreensão severa.
Os maus antecedentes e a reincidência específica
também serviram de fundamento para a escolha do regime prisional
inicial.
Some-se, ainda, na escolha do regime mais gravoso, a
natureza nociva da cocaína e do crack, pois em recente decisão o
Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “A quantidade e/ou natureza de drogas
apreendidas constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o
disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, §3o, do Código Penal - CP (...)” (STJ - HC 414347 / SP
- Ministro JOEL ILAN PACIORNIK - DJe 21/02/2018).
Diante do exposto, rejeita-se a preliminar e nega-se

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provimento ao recurso.
MARIA TEREZA DO AMARAL
Relatora

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VOTO No 47875
APELAÇÃO No 0000101-59.2018.8.26.0599
APELANTE: EDER RENATO GUEDES DE SOUZA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: PIRACICABA
AÇÃO PENAL No 0000101-59.2018.8.26.0599 CONTROLE No 112/2018
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA CRIMINAL
SENTENÇA: JUÍZA FLÁVIA DE CASSIA GONZALES DE OLIVEIRA
ÓRGÃO JULGADOR: 11a CÂMARA CRIMINAL - LN
RELATORA SORTEADA: DES. MARIA TEREZA DO AMARAL (VOTO No 34047)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Respeitado o entendimento da maioria
da turma julgadora, dela ousei divergir acolhendo a matéria
preliminar e, assim, anulando a ação penal.
O artigo 57 da Lei 11.343/06 prevê que
o interrogatório do réu será realizado antes da oitiva das
testemunhas. Por sua vez, o artigo 400 do Código de Processo
Penal, determina que o interrogatório deve ser tomado após a oitiva
das testemunhas de acusação de defesa.
Em momento anterior, este Magistrado
compreendia que nesse caso de conflito aparente de normas, a lei
especial deveria prevalecer.

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Ocorre que o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento realizado no dia 3 de março de 2016, firmou
entendimento de que a regra do artigo 400 do Código de Processo
Penal deve ser aplicada a todos os ritos, inclusive aqueles previstos
em legislações especiais, pois o interrogatório como última prova
oral garantiria o princípio do contraditório e da ampla defesa com
maior amplitude.
Confira-se:
“Habeas corpus. Penal e processual
penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à
administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares
em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar.
Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c
CPM, art. 9o, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das
Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência.
Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP).
Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça
Militar dessa alteração introduzida pela Lei no 11.719/08, em
detrimento do art. 302 do Decreto-Lei no 1.002/69. Precedentes.
Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos
constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade
dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, inciso
LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo
Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se
tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada
orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do

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Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do
presente julgamento, aos processos penais militares, aos
processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais
regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações
penais cuja instrução não se tenha encerrado.
...
4. A Lei no 11.719/08 adequou o
sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais
harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de
República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus
princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa
(art. 5o, inciso LV).
5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e
harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no
processo penal militar (Decreto-Lei no 1.002/69), a regra do art.
400 do Código de Processo Penal.
...
Ordem denegada, com a fixação da
seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de
Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata
do presente julgamento, aos processos penais militares, aos
processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais
regidos por legislação especial incidindo somente naquelas
ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

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(STF
HC 127900, Relator(a): Min.
DIAS
TOFFOLI,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
03/03/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC
03-08-2016).
Na hipótese em exame, a audiência de
instrução foi realizada no dia 22 de maio de 2018, quando já vigente
a regra estabelecida pela Suprema Corte, de modo que a ação
penal deve ser anulada para que a instrução processual seja
refeita.
Todavia, rejeitada a matéria preliminar
pela douta maioria, no mérito, acolhidos os argumentos postos pela
eminente relatora, com ela concordei, negando provimento ao
recurso.
Por tais motivos, pelo meu voto,
acolhia a preliminar para anular a instrução processual para
que outra seja feita, com a observação da regra prevista no
artigo 400 do Código de Processo Penal, mas, no mérito,
superada a questão, nego provimento ao recurso.
XAVIER DE SOUZA
Revisor

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Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
MARIA TEREZA DO AMARAL
13656AFF
9
12
Declarações de
Votos
NILSON XAVIER DE SOUZA
1365A0D0
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000101-59.2018.8.26.0599 e o código de confirmação da tabela acima.