Tribunal: TJSP
Processo: 1000236-68.2015.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Pretensão à desconstituição de AIIM, com anulação do débito fiscal. Diferença entre os créditos lançados nos arquivos magnéticos da Portaria CAT no 17/99 e aqueles discriminados na GIA do respectivo mês. Utilização de créditos extemporâneos. Laudo pericial que, embora inconclusivo, demonstra que a

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Pretensão à desconstituição de AIIM, com anulação do débito fiscal. Diferença entre os créditos lançados nos arquivos magnéticos da Portaria CAT no 17/99 e aqueles discriminados na GIA do respectivo mês. Utilização de créditos extemporâneos. Laudo pericial que, embora inconclusivo, demonstra que a embargante fez uso de créditos acumulados em períodos anteriores. Documentos eletrônicos fornecidos nos autos e submetidos à perícia que não foram impugnados pela Fazenda. Auto de infração desconstituído. Prejudicada a análise de todas as teses secundárias da apelação da embargante e apelo do embargado. Sentença reformada.
RECURSO DA EMBARGANTE PROVIDO.
PREJUDICADO O RECURSO DO EMBARGADO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000504780
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
1000236-68.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado
ESTADO
DE
SÃO
PAULO,
é
apelada/apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso da embargante
provido, prejudicado o recurso do embargado, V.U", em conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos
Senhores Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente) e RENATO
DELBIANCO.
São Paulo, 30 de junho de 2020
Alves Braga Junior
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000236-68.2015.8.26.0014
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Voto
13417
Apelação
1000236-68.2015.8.26.0014 LCA (digital)
Origem
Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Capital
Apelantes/Apelados
Estado de São Paulo e Companhia Brasileira de Distribuição
Juíza de Primeiro Grau
Roberta de Moraes Prado
Decisão/Sentença
Relator
7/8/2018 e 31/1/2019
Alves Braga Junior, auxiliando o Des. Claudio Augusto Pedrassi
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUTO DE
INFRAÇÃO
E
IMPOSIÇÃO
DE
MULTA.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
Pretensão
à
desconstituição de AIIM, com anulação do débito fiscal.
Diferença entre os créditos lançados nos arquivos
magnéticos da Portaria CAT no 17/99 e aqueles
discriminados na GIA do respectivo mês. Utilização de
créditos extemporâneos. Laudo pericial que, embora
inconclusivo, demonstra que a embargante fez uso de
créditos acumulados em períodos anteriores. Documentos
eletrônicos fornecidos nos autos e submetidos à perícia que
não foram impugnados pela Fazenda. Auto de infração
desconstituído. Prejudicada a análise de todas as teses
secundárias da apelação da embargante e apelo do
embargado. Sentença reformada.
RECURSO DA EMBARGANTE PROVIDO.
PREJUDICADO O RECURSO DO EMBARGADO.
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo ESTADO DE SÃO PAULO e
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO contra a sentença de fls.
1020/1028, integrada a fls. 1057, que julgou parcialmente procedentes os
embargos à execução, “para o fim de (i) determinar a retificação do termo
inicial de cômputo dos juros de mora, para o dia 21 do mês subsequente ao
da apuração de cada fato gerador; (ii) determinar o recálculo do débito, com o
afastamento da incidência da Lei Estadual no 13.918/09, aplicando-se a taxa
SELIC a partir de 01/01/1999.”

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Honorários advocatícios arbitrados nos termos do artigo 85, §§ 3o e 5o, do
Código de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, em favor da
embargante, o proveito econômico (valores excluídos) e, em favor da
embargada, o valor atualizado da dívida, após o recálculo.
O Estado de São Paulo, em suas razões de apelação, alega que em face do
cumprimento de sentença proferida no mandado de segurança no
0022299-89.2012.8.26.0053, já havia refeito o cálculo para afastar os juros da
Lei 13.918/09. Por isso, não poderia ser condenado ao pagamento de
honorários advocatícios quanto a este tópico. Requer também seja
considerado correto o termo a quo dos juros de mora do tributo, fls.
1033/1036.
A Companhia Brasileira de Distribuição alega, preliminarmente, a nulidade
da sentença, por desconsideração absoluta do laudo pericial. No mérito,
requer a procedência do pedido. Subsidiariamente pugna pelo afastamento
da multa confiscatória e requer fixação de honorários por equidade, fls.
1062/1095.
Contrarrazões a fls. 1050/1054 e 1101/1125.
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso da Companhia Brasileira de Distribuição comporta
provimento.
Recurso da Fazenda Pública do Estado prejudicado.
A embargante foi autuada nos seguintes termos (AIIM no 3.153.037-0, fls.
69/71):

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I-
INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
29.454,05 (vinte e nove mil, quatrocentos e cinquenta e
quatro reais e cinco centavos), no período de abril de 2006 e
valores especificados no demonstrativo anexo, através da
indicação de valores a título de ressarcimento relativos ao
imposto retido por sujeição passiva por substituição, no
campo “Outros Créditos” da Guia de Informação de
Apuração do ICMS-GIA em valores diversos aos apurados
pela Secretaria da Fazenda, conforme Relatórios de
Apuração do ICMS
Operações Próprias, juntados ao
presente, nos termos da disciplina estabelecida na Portaria
CAT 17/99.
INFRINGÊNCIA: Arts. 59, arts. 269, art. 270, do RICMS
(Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea “j” c/c
§§ 1o e 10o, do RICMS/00 (Dec 45490/00)
Alega, em síntese, ilegalidades no auto de infração, cerceamento de defesa,
impossibilidade de cobrança de tributo com base em presunção, ilegalidade
na capitulação das multas e valor confiscatório da multa.
Houve prova pericial (fls. 910/962).
PROVA PERICIAL
A perícia acabou ficando inconclusiva em seu aspecto fulcral, qual seja, a
existência ou não de disponibilidade de crédito tributário para as
compensações (restituições) realizadas pela empresa. Todavia, o conjunto da
perícia permite estabelecer algumas certezas sobre a questão fiscal contábil
e sobre o que o perito entendeu não poder se manifestar por se tratar de
mérito. Desnecessária complementação da perícia, daí porque não se
justifica anulação da sentença.

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A empresa realiza grande volume de vendas no varejo. Faz, mensalmente,
declarações nos moldes da Portaria CAT 17/99. A partir do controle de
estoque, isto é, da confrontação de quanta mercadoria adquiriu e quanta
mercadoria vendeu, com os respectivos valores, apura se há imposto a
complementar (recolher ao Estado) ou imposto a restituir (crédito). A
restituição se faz pela compensação de débitos com créditos. As declarações
se fazem de modo eletrônico, com uso dos formulários denominados
Modelo 1 e Modelo 3, de periodicidade mensal.
Ficou fora de dúvida, fato não contestado pela Fazenda e confirmado pela
perícia, que os créditos de ICMS não necessariamente eram utilizados no
mês em que apurados. Sobre este ponto se assenta a parte mais substancial
dos embargos à execução e da apelação da CBD.
Explica a embargante que, não havendo sistema oficial, controla os créditos
de ICMS e sua utilização por intermédio de documento paralelo que
denomina “Histórico de Utilização ...”. Faz isso para seu próprio controle e
para auxiliar a atividade do fisco.
Com a sistemática da substituição tributária, há antecipação do imposto
sobre a circulação de mercadoria. O fato gerador só se dá no final da cadeia
de comércio, ou seja, no momento da aquisição da mercadoria pelo
consumidor. O imposto, todavia, é recolhido no início da cadeia de
circulação, na saída do fabricante para o atacadista ou varejista. Como a
prática comercial leva à incorporação de custos e lucros em cada um dos
passos da cadeia de circulação, o valor do imposto haveria de ser
recalculado passo a passo. Entra aí a estratégia de utilização de valor
presumido para a base de cálculo, ou seja, desde o início, apura-se o
imposto pelo valor que se supõe terá a mercadoria na venda final ao

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consumidor. Deste modo, as oscilações do preço nas várias etapas anteriores
à venda final ao consumidor dispensarão qualquer ajuste. Todavia, se o
preço final for maior ou menor do que o presumido, a base de cálculo
efetiva levará à apuração de saldo de imposto a complementar ou a restituir.
A complementação, ou seja, o recolhimento da diferença ao Estado, deve se
dar assim que apurado nas declarações fiscais mensais. O crédito pode ser
utilizado em qualquer momento, até que esteja prescrito pelo transcurso de
cinco anos.
Tal sistemática revela que é necessário manter uma espécie de conta
corrente, entre empresa e fisco. Débitos devem ser saldados de imediato;
créditos podem ser utilizados na medida da disponibilidade. Mas não é por
intermédio do sistema de declaração mensal eletrônica, dos formulários
Modelo 1 e Modelo 3, previstos na Portaria CAT 17/99, que esse controle é
feito.
O olhar individualizado, mês a mês, permite apenas saber se o movimento
de estoque do mês anterior (diferença entre entradas e saídas de mercadoria
e respectivos valores) gerou débito ou crédito.
Pelos termos da autuação e imposição de multa descritas no AIIM, extrai-se
que a conclusão de débitos fiscais se faz pela análise individualizada, mês a
mês, a partir da conferência dos arquivos magnéticos pela Fazenda Estadual.
E não há, em momento algum, afirmação da fazenda de que inexistiam os
créditos que a empresa utilizou, a partir de uma análise histórica ou
cumulativa das declarações mensais.
A perícia confrontou as declarações mensais (modelo 1 e 3) com os
lançamentos de crédito no “Histórico de Utilização...” elaborado pela
embargante. Declarou o perito, textualmente, que houve transpasse

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fidedigno de dados.
Não se vê justa razão para que o histórico seja desconsiderado na demanda.
Não é documento oficial pela exata razão de que não há sistema oficial para
tal controle. Em nenhum momento deu a fazenda declaração em contrário,
ou seja, de que há meio oficial de controle histórico de créditos tributários.
Também não é aceitável a afirmação do perito de que não é possível
assegurar a correção das declarações em modelo 1 e 3 fornecidas em
arquivos magnéticos (CD-ROM) porque somente o software da FESP faz a
validação de tais arquivos. Ora, se a perícia se fez sobre documentos
(eletrônicos) fornecidos pela parte nos autos, sobre os quais não houve
impugnação da parte contrária, não se há de perquirir sobre o sistema de
validação da fazenda. Cópias de declaração de imposto de renda ficam em
situação parecida: somente o sistema eletrônico da Receita Federal permite
o preenchimento, a autenticação e a validação e nem por isso cópias ficam
impedidas de serem utilizadas como documento, mesmo perante órgãos
públicos.
Não se podem admitir, também, as afirmações do perito de que necessitaria
de todos os cupons, notas e livros fiscais para poder afirmar se as
informações fornecidas em arquivos magnéticos nos autos correspondem às
operações mercantis da empresa.
Informa o perito, no laudo, que solicitou os documentos fiscais que, todavia,
não foram apresentados pela embargante. Ocorre que, em nenhum
momento, se imputa à empresa desconformidade entre as operações de
compra e venda de mercadoria e o que declarou mensalmente ao fisco. As
autuações do fisco foram feitas exatamente com base nas declarações
mensais via Modelo 1 e Modelo 3. Em nenhum momento se alegou fraude

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fiscal, ou seja, declaração não coincidente com as efetivas operações
mercantis.
Ao mesmo tempo em que solicita a apresentação dos documentos fiscais
(livros, notas e cupons fiscais), afirma o perito, em nota de rodapé do laudo,
que, àquela altura, provavelmente, a empresa nem mais deles disporia, em
razão do período já transcorrido (dos anos de 2003 a 2006). Disse mais, que
a conferência significaria a análise de milhares de cupons e notas fiscais.
A providência era totalmente dispensável. Não se tratava de proceder a uma
auditoria fiscal na empresa, mas de confrontar as declarações fiscais com o
resultado apontado como irregular no auto de infração.
O histórico de utilização de créditos é uma tabela de fácil compreensão. Não
demanda mais do que a observação de operações matemáticas elementares,
de adição e subtração. A empresa indica o valor do crédito gerado no mês
anterior e quanto dele se utilizou, se é que utilizou, mês a mês. Se o sistema
oficial não dispõe de funcionalidade para controle histórico ou acumulado
(pelo menos, nada alegou a fazenda a tal respeito) e é intuitivo que um
controle tipo conta corrente deveria existir , há de ser considerada a
escrituração elaborada pela empresa. O contrário significaria desconsiderar
seus créditos por que não utilizados prontamente quando apurados.
Há uma sequência lógica a ser observada. A empresa tem direito de usar
créditos de ICMS e não precisa utilizá-los de imediato. Pode utilizá-los
dentro
do
prazo
prescricional
quinquenal.
Mensalmente,
informa
movimentação de estoque (entradas e saídas de mercadoria) e respectivos
valores. De tais declarações, apuram-se, a cada mês, crédito ou débito.
Havendo débito, o recolhimento há de ser feito de imediato. Esses débitos e
eventuais créditos são submetidos a controle paralelo, em planilha, assim

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como quanto deles se utilizou, mês a mês. Os documentos eletrônicos
fornecidos nos autos e submetidos à perícia não foram impugnados pela
Fazenda. Para a verificação, bastava-lhe confrontar as totalizações mensais
do quanto declarado no sistema eletrônico da Secretaria da Fazenda com os
totais dos documentos apresentados em juízo pela empresa. Feita a
confrontação, concluiu o perito que os créditos e débitos de ICMS
constantes nas declarações mensais foram fidedignamente transpassados
para o controle paralelo, chamado Histórico de Utilização de Créditos. Com
base em tais premissas, poderia o perito dar resposta conclusiva sobre a
disponibilidade ou não de créditos para o quanto lançado pela empresa no
período, sem que estivesse incorrendo em exame do mérito jurídico da
demanda. Se os créditos não eram utilizados de imediato, no mês em que
apurados, o olhar da fiscalização de forma isolada, mês a mês, sem
considerar valores acumulados, levaria, inevitavelmente, a conclusões
distorcidas. Portanto, as autuações com imposição de multa feitas a partir de
tal procedimento não se sustentam.
Nesse sentido:
Apelação no 1000684-75.2014.8.26.0014
Relator(a): Renato Delbianco
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 11/6/2017
Ementa: APELAÇÃO. Embargos à Execução Fiscal. Auto de
Infração e Imposição de Multa. Substituição tributária.
Diferença
entre
os
créditos
lançados
nos
arquivos
magnéticos da Portaria CAT no 17/99 e aqueles apontados
na GIA do respectivo mês. Laudo pericial que aponta a
existência de saldo acumulado suficiente para fazer frente à
cobrança do imposto devido no período apontado no AIIM.
Autuação
desconstituída.
Prejudicada
a
análise
das

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preliminares Sentença reformada. Recurso da embargante
provido. Prejudicado o do embargado.
Com o acolhimento do mérito, ou seja, insubsistência da autuação, faz-se
desnecessária a análise de todas as teses secundárias da apelação,
prejudicado o recurso de apelação interposto pelo Estado de São Paulo.
No que tange à verba honorária, diante da possibilidade de mensuração
do proveito econômico, o cálculo dos honorários deve obedecer o
disposto nos arts. 85, §§ 2o e 3o, do CPC.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso da Companhia Brasileira de
Distribuição para julgar procedentes os embargos à execução. Prejudicado
o recurso do Estado de São Paulo.
Em razão da integral sucumbência, arcará o embargado com o pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 12%
sobre
o
proveito econômico obtido (valor atualizado da dívida
desconstituída).
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL