Tribunal: TJSP
Processo: 1508739-68.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501129
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1508739-68.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante CARLOS
EDUARDO APARECIDO MARTINS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508739-68.2018.8.26.0320 -Voto no 49386
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1508739-68.2018.8.26.0320
COMARCA: LIMEIRA – 3a VARA CRIMINAL
APELANTE(s): CARLOS EDUARDO APARECIDO MARTINS DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 49.386
Apelação Criminal – Porte de entorpecentes para consumo
pessoal – Materialidade delitiva e autoria demonstradas –
Atipicidade da conduta – Inconstitucionalidade do art. 28, da
Lei no 11.343/2006 – Inocorrência de ofensa aos princípios
da lesividade, da igualdade e de intimidade e vida privada -
Penas – Corretamente fixadas - Impossibilidade de
afastamento da prestação de serviços à comunidade - Mera
advertência se mostraria insuficiente para atender aos fins
da sanção penal, considerada a diversidade de drogas
apreendidas em poder do réu e sua reincidência.
RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 215/217, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada parcialmente procedente para condenar o réu
CARLOS EDUARDO APARECIDO MARTINS DA SILVA à pena de prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo de 5 meses, na forma a ser estabelecida na
execução da pena, por infração ao artigo 28, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, o réu recorre pleiteando por sua absolvição
por atipicidade da conduta, com reconhecimento da inconstitucionalidade do art.
28, da Lei no 11.343/2006, por ofensa aos princípios da lesividade, da igualdade e
de intimidade e vida privada. Subsidiariamente, requer alteração para pena de
advertência (fls. 230/238).
Apresentadas contrarrazões (fls. 243/248), a r. Sentença

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transitou em julgado para o Ministério Público em 16/12/2019 (fls. 251).
O recurso foi regularmente processado e, nesta instância, a
Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento (fls. 264/273).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Com efeito, não há que se falar em atipidade da conduta
pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 28, da Lei no 11.343/2006.
A materialidade delitiva está provada pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 8/10), laudo de constatação prévia de entorpecentes (fls. ) e laudo
de exame químico toxicológico (fls. 106/107 e 210/213).
A autoria é certa
Após regular instrução, restou comprovado que no dia 3 de
outubro de 2018, o réu trazia consigo 01 (uma) porção de Maconha, pesando
aproximadamente 1,5g (um grama e cinco decigramas), 01 (uma) porção de
Cocaína, com peso líquido aproximado de 0,5g (cinco decigramas) e 09 (nove)
pedras de Crack, com peso líquido aproximado de 6,5g (seis gramas e cinco
decigramas), para consumo próprio, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
No caso em tela, o réu insurge-se, tão somente, quanto à
tese de inconstitucionalidade do art. 28, da Lei no 11.343/2006, razão pela qual o
presente recurso será analisado em face do princípio “tantum devolutum
quantum appellatum”.
Contudo, razão não lhe assiste.

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Em primeiro lugar, é certo que não houve descriminalização
do porte de entorpecente para uso próprio. O artigo 28 está inserido no Capítulo
III, do Título III, da Lei n. 11.343/06. Este capítulo trata dos Crimes e das Penas.
Desta forma, se a própria lei especial diz que a conduta é
crime, não há falar que a posse de entorpecente para uso próprio tenha sido
descriminalizada. Assim, se a conduta prevista no referido dispositivo legal é
ainda um crime, conclui-se que há sim lesão ao bem jurídico tutelado pela lei de
drogas.
Logo, inexiste qualquer inconstitucionalidade no referido
dispositivo legal, visto que a conduta do porte de entorpecentes para uso próprio
ainda é prevista pelo legislador como crime e só deixará de ser quando outra lei
revogar tal previsão.
Além disso, ao contrário do alegado pela defesa do
recorrente, não há qualquer ofensa ao princípio da lesividade, vez que o bem
jurídico tutelado pelo tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, é a saúde
pública, pois o porte de entorpecente para consumo pessoal revela perigo à
coletividade, não se restringindo à integridade física do próprio usuário.
É de se ter em conta que tal conduta não atinge apenas a
esfera individual de um usuário, mas de todo Sistema de Saúde da Nação, que é
responsável pelos cuidados daqueles que deterioram a própria saúde com o uso
contínuo de entorpecentes, além de trazer consequências à segurança pública,
visto que estimula a prática do tráfico ilícito de entorpecentes e muitos usuários
praticam outros delitos, principalmente de natureza patrimonial, para sustentarem
o próprio vício.
Por outro lado, inexiste ainda afronta ao princípio da
igualdade, por um suposto tratamento normativo desigual entre os usuários de

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drogas ilícitas e os consumidores de drogas lícitas.
Isso porque é inegável que os efeitos diretos e indiretos do
consumo de drogas ilícitas (ex: cocaína e crack) para o indivíduo e para a
coletividade, são consideravelmente mais nefastos e lesivos em relação aos
efeitos provocados pelas drogas lícitas (ex: álcool e tabaco).
Assim, houve por bem o legislador prever tratamento mais
rigoroso àqueles que consomem tais substâncias mais nocivas e prejudiciais,
listando-as de forma diferenciada, dando tratamento desigual aos que agem de
maneira desigual, respeitando a regra da igualdade, visto que as condutas de tais
usuários trazem consequências mais graves se comparadas a daqueles que
consomem as substâncias consideradas lícitas.
Por fim, da mesma forma não se vislumbra qualquer
violação aos direitos de intimidade e vida privada.
Deve-se partir do princípio que os direitos fundamentais não
são absolutos, encontrando seus próprios limites quando confrontados com
outros direitos elencados na própria Constituição Federal.
Portanto, como o porte de droga para consumo pessoal
tutela a saúde pública, bem de interesse coletivo, prepondera sobre os limites da
vida privada e da intimidade.
Descabida ainda a declaração, de forma incidental, da
inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, em deferência à regra de
reserva de plenário, tendo em vista que a discussão quanto à constitucionalidade
da conduta de porte de drogas é objeto do Recurso Extraordinário no 635.659/SP,
perante o Colendo Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento encontra-se
suspenso.

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Nesse sentido, cito precedente desta Corte:
PENAL. APELAÇÃO. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL.
CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. Pretendida absolvição por
atipicidade da conduta, alegando a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei
de
Drogas.
Descabimento.
Absolvição.
Impossibilidade.
Constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. Conduta descrita no art.
28 da Lei de Drogas é típica, não se vislumbrando a alegada violação a
quaisquer princípios constitucionais, tais como o da lesividade e da
intimidade. Não apenas o uso propriamente que caracteriza mais
seriamente o delito, mas a conduta precedente, ou seja, o porte ou o
transporte da substância entorpecente para aquela finalidade. O bem
jurídico protegido é a saúde pública, em razão do risco que lhe é
inerente. A lei não trouxe a descriminalização do porte de drogas para o
consumo pessoal, mas apenas a despenalização, a fim de conferir ao
usuário de drogas tratamento diverso daquele endereçado ao traficante.
Inconstitucionalidade não verificada. O Recurso Extraordinário no
635.659/SP, do C. Supremo Tribunal Federal, no qual se discute a
constitucionalidade da criminalização do porte de drogas, está suspenso.
Observância do art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10.
Condenação acertada, ora mantida. Negado provimento.
(TJSP – Apelação criminal 1500037-11.2019.8.26.0608 – Relator Exmo.
Des. Alcides Malossi Junior – 9a Câmara Criminal – J. 23/6/2020)
Desta forma, demonstrado que o tipo penal questionado não
afronta qualquer dos princípios constitucionais invocados pela defesa do
apelante, não é possível acolher o pleito de absolvição por atipidade da conduta.
As penas foram corretamente fixadas e se mostraram
suficientes para prevenção e reprovação do delito.
Sem razão o recorrente em sua pretensão de afastamento
da prestação de serviços à comunidade, visto que a mera advertência, se
mostraria insuficiente para atender aos fins da sanção penal, considerada a
diversidade de droga e sua reincidência (Autos no 0016690-71.2010.8.26.0320 -
crime de receptação – fls. 113).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator