Tribunal: TJSP
Processo: 1033562-57.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
Revisão de proventos – Pleito de aplicação da Lei Federal no 10.887/04 para o cálculo de proventos – Insuficiência de elementos nos autos – Ônus da prova que incumbe ao Autor – Necessidade de prova técnica – Improcedência do pedido em relação à SPPREV.
Concessão tardia de aposentadoria – Pretensão autoral ajuizada em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo almejando a indenização

Ementa:
Revisão de proventos – Pleito de aplicação da Lei Federal no 10.887/04 para o cálculo de proventos – Insuficiência de elementos nos autos – Ônus da prova que incumbe ao Autor – Necessidade de prova técnica – Improcedência do pedido em relação à SPPREV.
Concessão tardia de aposentadoria – Pretensão autoral ajuizada em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo almejando a indenização por danos suportados em razão da demora na concessão de sua aposentadoria – Cabimento – Direito à indenização pelo tempo excedido em que a servidora permaneceu no exercício do cargo – Ressalta-se, contudo, ser possível descontar da indenização os valores pagos sob a rubrica de abono permanência, tendo em vista que ambas as verbas possuem a mesma função, de compensar o servidor que permanece em atividade após o preenchimento de todas as condições para se aposentar – Recurso do Autor parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000552383
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1033562-57.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JORGE DOS
SANTOS, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA -
SPPREV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 20 de julho de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1033562-57.2019.8.26.0053 -Voto no
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Voto no 40.419 FL
Apelação Cível no 1033562-57.2019.8.26.0053
Comarca: SÃO PAULO
Apelante(s): JORGE DOS SANTOS
Apelado(s): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e SPPREV
Revisão de proventos Pleito de aplicação da Lei Federal no
10.887/04 para o cálculo de proventos
Insuficiência de
elementos nos autos Ônus da prova que incumbe ao Autor
Necessidade de prova técnica Improcedência do pedido em
relação à SPPREV.
Concessão tardia de aposentadoria Pretensão autoral ajuizada em
face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo almejando a
indenização por danos suportados em razão da demora na
concessão de sua aposentadoria
Cabimento
Direito à
indenização pelo tempo excedido em que a servidora permaneceu
no exercício do cargo
Ressalta-se, contudo, ser possível
descontar da indenização os valores pagos sob a rubrica de abono
permanência, tendo em vista que ambas as verbas possuem a
mesma função, de compensar o servidor que permanece em
atividade após o preenchimento de todas as condições para se
aposentar Recurso do Autor parcialmente provido.
Cuida-se de ação manejada por Jorge dos
Santos em face de Fazenda do Estado de São Paulo e São Paulo
Previdência SPPREV objetivando o recálculo dos seus proventos.
Relata que passou para a inatividade em
03.09.2015 de forma voluntária sendo que a Lei no 10.887/04
determina que os cálculos devem levar em conta as 80% das
melhores contribuições de julho de 1994 até o pedido de
aposentadoria, resultando em R$3.372,06 enquanto que a LC no
86/97 determina que seja feita a média de carga horária dos 5 anos
imediatamente anteriores ao pedido de aposentadoria, que resulta

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em R$3.032,41.
Aduz
que
deve
ser
considerado,
para
atendimento ao §5o do artigo 1o da Lei Federal no 10.887/04, a
remuneração devida pela carga horária atribuída ao Autor no mês
em que se deu a aposentadoria.
Aponta também uma demora de 22 meses para
a apreciação de sua aposentadoria, pois permaneceu trabalhando
no período em que deveria desfrutar de descanso e recebendo
proventos a que faz jus.
A sentença de fls. 139/142 prolatada pelo Juiz
Josué Vilela Pimentel julgou improcedente a ação, arcando o Autor
com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a concessão da
justiça gratuita.
Apela o Autor (fls. 146/186) apontando a
legitimidade passiva da SPPREV, pois responsável pela concessão e
pagamento das aposentadorias. Reitera que o cálculo de sua
aposentadoria deve ser nos termos da Lei Federal no 10.887/04, que
determinou o cálculo da média aritmética simples das maiores
remunerações,
correspondentes
a
80%
de
todo
o
período
contributivo desde 1994. Requer indenização pela demora na
apreciação de sua aposentadoria.
É o relatório.
Com efeito, a Lei Complementar Estadual no
1.010, de 01/06/2007, instituiu a São Paulo Previdência - SPPREV,
entidade incumbida de gerir o Regime Próprio de Previdência dos

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Servidores Públicos - RPPS e o Regime Próprio de Previdência dos
Militares do Estado de São Paulo RPPM.
A aludida norma previu que:
“Art. 1o - Fica criada a SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, entidade
gestora única do Regime Próprio de Previdência dos Servidores
Públicos titulares de cargos efetivos - RPPS e do Regime Próprio de
Previdência dos Militares do Estado de São Paulo - RPPM, autarquia
sob regime especial com sede e foro na cidade de São Paulo - SP e
prazo de duração indeterminado.
Parágrafo único - O regime especial, a que se refere o "caput",
caracteriza-se por autonomia administrativa, financeira, patrimonial e
de gestão de recursos humanos e autonomia nas suas decisões.
Artigo 3o - A SPPREV tem por finalidade administrar o Regime Próprio de
Previdência dos Servidores Públicos titulares de cargos efetivos - RPPS e
o Regime Próprio de Previdência dos Militares do Estado de São Paulo -
RPPM, cabendo-lhe:
I - a administração, o gerenciamento e a operacionalização dos
regimes;
II - a concessão, pagamento e manutenção dos benefícios
assegurados pelos regimes;
III - a arrecadação e cobrança dos recursos e contribuições
necessários ao custeio dos regimes; IV - a gestão dos fundos e recursos
arrecadados;
V - a manutenção permanente do cadastro individualizado dos
servidores públicos ativos e inativos, dos militares do serviço ativo, dos
agregados ou licenciados, da reserva remunerada ou reformado, e
respectivos dependentes, e dos pensionistas.”
A SPPREV é, pois, parte legítima para figurar no
polo passivo da ação.
Por sua vez, cabe à Fazenda do Estado juntar
todas as informações funcionais do servidor que estão em sua posse
para que o ente responsável aprecie o pedido de aposentadoria.
Assim, correto o polo passivo da presente ação.
Extrai-se dos autos que o Autor, alegando que
seus proventos não são calculados de forma correta, pretende ver
aplicada a Lei Federal no 10.887/04.

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Ocorre que, pela documentação anexada aos
autos, não há como se certificar sobre a correção ou não dos
cálculos praticados pela Demandada SPPREV que afirma que já
vem observando a forma prevista na Lei Federal no 10.887/04.
Instado a se manifestar acerca das provas que
pretendia produzir, o Apelante afirmou que não teria qualquer a
produzir (fls. 131).
Os
pontos
controvertidos
não
foram
demonstrados pelo Autor, que tinha o ônus da prova do fato
constitutivo do seu direito, nos termos previstos no artigo 373 do CPC:
Artigo 373: O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Para a constatação da veracidade de suas
alegações, seria necessária a produção de prova pericial, de modo
similar ao precedente:
SERVIDOR ESTADUAL INATIVO. Pretensão ao recálculo dos proventos
de aposentadoria, fixando-os no valor da média aritmética dos 80%
maiores salários de contribuição; ao reajuste do benefício a partir da
data de sua apuração, e não de sua concessão; e à aplicação da
redução de cinco anos ao cálculo da proporcionalidade (art. 40, § 5o,
da CF). Admissibilidade. Inteligência da Lei Federal no 10.887/04 e da
LCE no 1.105/10, que regulamentaram, respectivamente, os §§ 3o e 8o
do art. 40 da CF. Prova pericial que constatou equívocos na apuração
do valor do último salário do servidor, no cálculo da proporcionalidade
e na data atualização do benefício previdenciário. Juros de mora e
corrigenda segundo as teses subjacentes ao Tema 810. Recurso
parcialmente provido; considerada interposta a remessa necessária.
Apelação Cível no 1011780-77.2018.8.26.0554, Comarca de Santo
André, 7a Câmara de Direito Público, Relator Coimbra Schmidt, julgado
em 14 de janeiro de 2020.
Daí a sentença concluir que “os documentos
juntados aos autos, no entanto, não permitem a cabal inteligência
se o auxilio de análise técnica” (fls. 140/141).

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Assim, correto o decreto de improcedência em
relação à SPPREV, cabendo o pagamento pelo Autor, a título de
honorários recursais de 2% sobre o valor da causa, observada a
gratuidade processual concedida.
No que se refere ao pedido de indenização pela
demora na apreciação da sua aposentadoria, a Constituição do
Estado de São Paulo estabelece que a Administração Pública dispõe
do prazo máximo de 10 (dez) úteis dias para a expedição de
certidão, contratos, decisões ou pareceres:
“Artigo 114 - A administração é obrigada a fornecer a qualquer
cidadão, para a defesa de seus direitos e esclarecimentos de
situações de seu interesse pessoal, no prazo máximo de dez dias úteis,
certidão de atos, contratos, decisões ou pareceres, sob pena de
responsabilidade da autoridade ou servidor que negar ou retardar a
sua expedição. No mesmo prazo deverá atender às requisições
judiciais, se outro não for fixado pela autoridade judiciária.”
Por sua vez, o §22 do art. 126 da Constituição
Estadual, confere, ainda, à Administração Pública o prazo de 90
(noventa) dias para a apreciação do pedido de concessão de
aposentadoria:
“Art. 126, §22 - O servidor, após noventa dias decorridos da
apresentação do pedido de aposentadoria voluntária, instruído com
prova de ter cumprido os requisitos necessários à obtenção do direito,
poderá cessar o exercício da função pública, independentemente de
qualquer formalidade.”
Assim, é possível se falar em violação ao
princípio da eficiência por parte da Administração, caso o processo
de concessão de aposentadoria dure mais de 100 (cem) dias,
considerando os prazos referidos.
No caso, colhe-se dos autos que o autor
protocolizou requerimento solicitando a certidão de tempo de

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serviço, em 22.10.2013 (fls. 36), enquanto a data da publicação de
sua aposentadoria deu-se em 03.09.2015 (fls. 2), o que, descontados
os prazos legais de 100 dias, permite concluir que um houve um
atraso na concessão da aposentadoria em 20 (dez) meses.
Portanto, superado o prazo, não há como deixar
de reconhecer que houve falha na prestação do serviço, pois o
prazo para a prática dos atos cabíveis se postergou no tempo,
trazendo prejuízos para o Autor que teve de trabalhar por um bom
período, quando já poderia usufruir seu direito à aposentadoria.
Veja-se a respeito a lição de Rui Stoco:
“A indenização do tempo trabalhado a mais, ou além do devido, por
absoluta desídia do Poder Público é de ser admitida quando o
servidor, embora reúna tempo suficiente para aposentar-se e mesmo
após ter requerido sua inativação, vê-se obrigado a continuar
trabalhando por tempo superior ao razoável para a publicação do
ato.
E 'tempo razoável' não pode ultrapassar o interregno de trinta dias, sob
pena de insuportável omissão dos agentes da Administração. Aliás, a
negação do direito do servidor em receber pelo tempo trabalhado
por indevido acréscimo e pelo excesso de tempo no exercício da
função sugere insuportável enriquecimento ilícito da Administração.
(...)
Sobre a questão observou JOSÉ CRETELLA JÚNIOR: 'Completado o
ciclo, o ato é publicado. Não é a publicação, entretanto, que cria ou
dá o direito ao funcionário. O direito já existia. O Estado apenas o
reconhece. O pressuposto da edição do ato é o reconhecimento,
pelo Estado, de um direito'. 'E a publicação apenas declara, anuncia,
torna público o que apenas era conhecido de poucos, dos
funcionários administrativos. A demora, a inércia, a desídia, o
retardamento
na
publicação
não
podem
causar-lhe
a
descompensação patrimonial, o que iria conflitar com o princípio do
enriquecimento sem causa ou enriquecimento ilícito do Poder Público.'
(Direito à aposentadoria, RT 592/24).
Também a jurisprudência tem entendido que a prestação de serviço
compulsório, no curso de pedido de aposentadoria, em função da
demora no seu processamento, causa dano ao servidor, na medida
em que trabalha, sem necessidade, período maior do que deveria,
beneficiando a Administração em detrimento próprio. E este plus deve
ser indenizado.” (Rui Stoco, 'Tratado de Responsabilidade Civil', 6 aed.
São Paulo. Ed RT, 2004, p. 1.097)

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A jurisprudência não discrepa, como se observa
de julgados desta Corte, abaixo ementados:
Ação indenizatória. Servidores Estaduais. Mora da Administração para
concessão da aposentadoria. Danos materiais configurados. Recurso
voluntário da corré e remessa necessária não providos, recurso dos
autores parcialmente provido.
Apelação/Remessa Necessária no 1035760-38.2017.8.26.0053, Comarca
de São Paulo, 4a Câmara de Direito Público, Relator Osvaldo
Magalhães, julgado em 17 de junho de 2020.
Funcionalismo - servidor público estadual. demora na concessão de
aposentadoria indenização. descumprimento injustificado aos arts. 114
e 126, § 22, da Constituição Estadual. malferição ao princípio da
eficiência. dever de indenizar atinente ao interregno em que o autor
ficou indevidamente em atividade, sob pena de enriquecimento sem
causa da Administração. Precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal. Do
montante indenizatório deve ser compensado, contudo, o valor
percebido a título de abono de permanência no período em que o
servidor ficou na ativa e deveria estar aposentado. sentença de
improcedência reformada. recurso provido.
Apelação Cível no 1012599-91.2019.8.26.0032, Comarca de Araçatuba,
12a Câmara de Direito Público, Relator Souza Meirelles, julgado em 30
de maio de 2020.
RECURSO
DE
APELAÇÃO.
PROFESSORA. ENSINO FUNDAMENTAL.
INDENIZAÇÃO POR ATRASO NA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA.
POSSIBILIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela Prefeitura de São
Paulo em face de sentença que julgou procedente pedido
indenizatório consistente no atraso injustificado da Administração
Pública na apreciação do pedido de aposentadoria.
2. Constatada violação ao princípio da eficiência, bem como do
artigo 101, da Lei Orgânica do Município de São Paulo (e não do art.
126, § 22, da Constituição Estadual).
3. Devida a indenização por danos materiais e morais. Demora
injustificada por prazo muito superior ao previsto na Lei Orgânica
Municipal. Direito à indenização pelo tempo excedido em que o
servidor permaneceu no exercício do cargo, descontados os 60 dias
de que a Administração dispõe para a realização do ato. Minoração
do valor adequado às circunstâncias sem caracterizar enriquecimento
sem causa.
4. Pendência de análise de inconstitucionalidade perante o E. STF que
não impedia a administração de realizar juízo sobre o pleito, mormente
ante a presença de procuradores concursados em seus quadros.
5. Consectários legais nos termos do RE 810.947/SE (tema de
repercussão geral no 810) e REsp 1.495.146/MG (tema de recursos

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repetitivos no 905). Recurso de apelação e reexame necessário
parcialmente providos.
Apelação Cível no 1050758-16.2014.8.26.0053, Comarca de São Paulo,
5a Câmara de Direito Público, Relator Nogueira Diefenthaler, julgado
em 14 de maio de 2020.
Assim sendo, a demora na concessão da
aposentadoria
do autor, por ineficiência da Administração,
obrigando o servidor a trabalhar quando já poderia estar
aposentado, superando o limite legal, gera o dever de reparação
pelos dias excedentes trabalhados.
Ressalta-se, contudo, ser possível descontar da
indenização os valores pagos sob a rubrica de abono permanência,
tendo em vista que ambas as verbas possuem a mesma função, de
compensar o servidor que permanece em atividade após o
preenchimento de todas as condições para se aposentar.
Desse modo, a indenização deve ser medida
pelo dano efetivamente suportado, que, no caso, corresponde ao
valor dos proventos de aposentadoria que efetivamente deixou de
receber no período de 31.01.2014 a 03.09.2015 (20 meses), com
desconto dos valores eventualmente recebidos a título de abono
permanência, sob pena de enriquecimento ilícito.
O valor indenizatório a ser pago pela Fazenda
do Estado deve ser corrigido a partir deste julgado pelo IPCA-e,
acrescidos de juros de mora a partir da citação, pelos índices
aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos previstos na Lei no
1.960/09.
Por derradeiro, considera-se pré-questionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que

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é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida. (EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ 08.05.2006 p.
24).
Em face do exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso do Autor, arcando a Fazenda do Estado com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10%
sobre o valor da condenação.
MARREY UINT
Relator