Tribunal: TJSP
Processo: 1003857-61.2017.8.26.0157
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Nelson Jorge Júnior
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
DANO MORAL E MATERIAL
– Troca de cartão – Consumidor que não conseguiu realizar operação em caixa eletrônico mesmo portando o cartão e digitando a senha corretamente – Ocasião que ensejou a abordagem por terceiro que trocou o cartão sem que o autor percebesse – Movimentação bancária indevida destoante do uso comum do autor - Responsabilização da instituição financeira – Cabimento – Risco

Ementa:
DANO MORAL E MATERIAL
– Troca de cartão – Consumidor que não conseguiu realizar operação em caixa eletrônico mesmo portando o cartão e digitando a senha corretamente – Ocasião que ensejou a abordagem por terceiro que trocou o cartão sem que o autor percebesse – Movimentação bancária indevida destoante do uso comum do autor - Responsabilização da instituição financeira – Cabimento – Risco inerente a sua atividade - Aplicação do artigo 14, "caput", do CDC:

– A instituição financeira deve ser responsabilizada pelos prejuízos causados ao consumidor em razão de fraude, pois referentes ao risco da atividade que exerce, à luz do artigo 14, "caput", do Código de Defesa do Consumidor - Movimentação bancária indevida que causa prejuízo material e moral.

DANO MORAL
– Fixação que deve servir como repreensão do ato ilícito – Enriquecimento indevido da parte prejudicada – Impossibilidade – Razoabilidade do quantum indenizatório:

– A fixação de indenização por danos morais deve servir como repreensão do ato ilícito e pautada no princípio da razoabilidade sem que se transforme em fonte de enriquecimento indevido da parte prejudicada.

REPETIÇÃO EM DOBRO
– Cobrança indevida – Inexistência de engano justificável – Devolução em dobro – Possibilidade – Desnecessidade de má-fé do fornecedor – Inteligência do parágrafo único do art. 42 do CDC – Precedentes do STJ:

– De acordo com o parágrafo único do artigo 42 do CDC, o fornecedor que cobra e recebe quantia indevida, tem o dever de ressarcir o consumidor em dobro, salvo na hipótese de engano justificável, sendo desnecessária a comprovação de má-fé.

RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n. 1003857-61.2017.8.26.0157 - Cubatão - voto n. 21471
Registro: 2020.0000964418
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003857-61.2017.8.26.0157, da Comarca de Cubatão, em que é apelante JOSÉ CLOVES
SANTANA BARBOSA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ITAÚ UNIBANCO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAUDURO PADIN
(Presidente) E ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA DA FONSECA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
NELSON JORGE JÚNIOR
relator
Assinatura Eletrônica

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13a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Apelação n. 1003857-61.2017.8.26.0157 - Cubatão - voto n. 21471
-- voto n. 21.471 --
Apelação Cível n. 1003857-61.2017.8.26.0157
Apelante: José Cloves Santana Barbosa (justiça gratuita)
Apelado: Itaú Unibanco S/A
Comarca: Cubatão
Juíza de Direito sentenciante: Fernanda Regina Balbir Lombardi
Disponibilização da sentença: 04/09/2019
DANO MORAL E MATERIAL
Troca de cartão
Consumidor que não conseguiu realizar
operação em caixa eletrônico mesmo portando o cartão e digitando
a senha corretamente
Ocasião que ensejou a abordagem por
terceiro que trocou o cartão sem que o autor percebesse

Movimentação bancária indevida destoante do uso comum do
autor - Responsabilização da instituição financeira Cabimento
Risco inerente a sua atividade - Aplicação do artigo 14, “caput”,
do CDC:
A instituição financeira deve ser responsabilizada pelos
prejuízos causados ao consumidor em razão de fraude, pois
referentes ao risco da atividade que exerce, à luz do artigo 14,
“caput”, do Código de Defesa do Consumidor - Movimentação
bancária indevida que causa prejuízo material e moral.
DANO MORAL
Fixação que deve servir como repreensão do ato ilícito

Enriquecimento indevido da parte prejudicada Impossibilidade
Razoabilidade do quantum indenizatório:
A fixação de indenização por danos morais deve servir como
repreensão do ato ilícito e pautada no princípio da razoabilidade
sem que se transforme em fonte de enriquecimento indevido da
parte prejudicada.
REPETIÇÃO EM DOBRO
Cobrança indevida
Inexistência de engano justificável

Devolução em dobro Possibilidade Desnecessidade de má-fé
do fornecedor Inteligência do parágrafo único do art. 42 do CDC
Precedentes do STJ:
De acordo com o parágrafo único do artigo 42 do CDC, o
fornecedor que cobra e recebe quantia indevida, tem o dever de

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ressarcir o consumidor em dobro, salvo na hipótese de engano
justificável, sendo desnecessária a comprovação de má-fé.
RECURSO PROVIDO.
Vistos etc.
Trata-se de recurso de apelação interposto da
r. sentença a fls. 220/223, que julgou improcedente a ação declaratória
de inexigibilidade de débito cumulada com restituição de valores e
indenização por danos morais ajuizada por José Cloves Santana Barbosa
contra Itaú Unibanco S/A, condenando o autor ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o
valor da causa.
Apela o autor alegando que o apelado
permitiu a contratação de empréstimo na modalidade antecipação de
restituição de imposto de renda e autorizou o saque antes da assinatura
do contrato, cujo instrumento lhe foi enviado posteriormente.
Sustenta
que
as
operações
realizadas
destoam de seu padrão de utilização do cartão.
Aduz que no tocante ao cartão de crédito, o
banco poderia ter realizado o estorno dos valores, pois a fatura apenas é
paga após a transação.
Alega que a responsabilidade do banco é
objetivo, nos termos do artigo 14 do Código de Processo Civil, bem como
requer a aplicação da inversão do ônus da prova por ser evidente sua

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hipossuficiência em relação ao réu.
O recurso é tempestivo, dispensado de
preparo, tendo em vista que o apelante é beneficiário da justiça gratuita
(fls. 70) e fica recebido, nesta oportunidade, somente no efeito devolutivo,
nos termos do artigo 1.012, § 1o, V, do Código de Processo Civil.
O apelado apresentou resposta suscitando
inadmissibilidade do recurso por não ter atacado os fundamentos da
sentença e, no mérito, pugna pela manutenção da improcedência da ação
(fls. 236/241).
É o relatório.
I.
Cuida-se
de
ação
declaratória
de
inexigibilidade de débito cumulada com restituição de valores e
indenização por danos morais ajuizada por José Cloves Santana Barbosa
contra Itaú Unibanco S/A, em que o autor alegou que é cliente do banco
desde 2012 e em 11 de agosto de 2017, tentou utilizar o caixa eletrônico e
não conseguiu, mesmo digitando a senha corretamente. Afirmou que uma
pessoa que estava no local lhe ofereceu ajuda. Sem conseguir realizar a
operação, foi até a agência bancária, ocasião em que foi constatado que
seu cartão havia sido trocado. Foram realizadas diversas operações em
sua conta corrente, empréstimo e utilização do cartão de crédito, sendo
que tais operações fogem de seu padrão de uso do cartão. Foi lavrado o
boletim de ocorrência a respeito e solicitado o ressarcimento referente às
operações não reconhecidas, o que foi negado pelo banco.
Assim, ajuizou a presente ação pretendendo

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a declaração da inexigibilidade do contrato de empréstimo e do saldo
devedor do cartão de crédito; a devolução dos valores subtraídos de sua
conta corrente e indenização por danos morais no valor de R$ 40.000,00.
Foi concedida a tutela provisória de urgência
para suspender a cobrança da dívida objeto da ação.
O banco apresentou contestação, o autor se
manifestou, foram juntados documentos e em seguida foi proferida a
sentença de improcedência que ensejou a interposição do recurso, o qual
comporta provimento.
De início, cumpre se afastar a alegação do
apelado no sentido de que o recurso não deve ser conhecido por não
preencher os requisitos de admissibilidade, pois houve impugnação dos
fundamentos da sentença de forma satisfatória.
No mérito, o autor não reconhece as compras
e saques realizados por meio de seu cartão de crédito e débito ocorridas
em 11 de agosto de 2017. E tal assertiva é verossímil porque pela análise
dos extratos de conta corrente e das faturas de cartão de crédito, as
operações são mesmo totalmente destoantes do perfil de consumo do
autor.
Verificando-se os documentos trazidos pelo
próprio banco, constata-se que em janeiro de 2017 a fatura do cartão de
crédito do autor foi de R$ 99,23 (fls. 167); em maio de R$ 24,30 (fls. 169);
em junho de R$ 6,10 (fls. 171) e em julho estava zerada (fls. 173). Assim,
as compras realizadas em 11 de agosto de 2017, no valor de R$ 400,00 e

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R$ 500,00 evidentemente estão em desacordo com a utilização comum do
autor. Registre-se que tal valor - R$ 900,00
perfaz o limite total de
crédito que o autor detinha, conforme informação constante da própria
fatura (fls. 175).
Quanto à conta corrente, o banco apelado
juntou apenas o extrato de movimentação do mês anterior, ainda assim,
somente com esses elementos, é possível se verificar que o autor
comumente não realizava operações nos valores movimentados no dia
11/08/2017.
A título de exemplo, podemos verificar que
em julho daquele ano o autor havia realizado os seguintes saques: R$
100,00 (03/07/2017); R$ 400,00 (07/07/2017) e R$ 50,00 (24/07/2017),
sendo que os saques contestados somam o valor de R$ 900,00, não só no
mesmo dia, mas no período de duas horas (fls. 183 e seguintes).
A simples análise das operações deixa
evidente a falha do sistema de segurança do banco, pois no período de
duas horas o autor havia supostamente esgotado seu limite de saque e de
crédito, sendo que no caso da conta corrente, seu saldo ficou negativo.
Além disso, foi concedido empréstimo na
modalidade de antecipação de imposto de renda, sendo que o autor alega
que nem mesmo recebe restituição. No contrato a fls. 20 e seguintes
consta na cláusula 3 que: “o Itaú entregará a mim o valor indicado no
comprovante de contratação, mediante o crédito na minha conta corrente
de depósito indicada no mesmo comprovante, desde que eu comprove
haver optado pela restituição do imposto de renda por meio de depósito

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direto na mesma conta corrente”. No entanto, não consta dos autos tal
comprovação, e nem poderia haver, uma vez que o autor nem mesmo
recebe restituição de imposto de renda.
No laudo elaborado pelo banco, respondendo
à solicitação do autor de estorno das quantias, constou que “não houve
saques nos valores máximos permitidos por saque, nem utilização do
limite diário de saque, o que não se encaixa no perfil de fraude, no qual os
fraudadores buscam obter o máximo de dinheiro em menor tempo
possível” (fls. 136). Contudo, tal afirmação não pode ser considerada
relevante para a apuração da fraude, pois de posse do cartão, os
fraudadores consultaram saldos e limites, conforme consta no relatório de
fls. 128 e seguintes. Ademais, foi utilizado todo o limite do cartão de
crédito.
Por essas razões não prospera a afirmação do
banco no sentido de que as operações eram compatíveis com o
comportamento do autor.
Diante da verossimilhança das alegações do
autor, e das regras consumeristas que regem a presente relação jurídica
entre as partes, cabe ao réu o ônus da prova no sentido de demonstrar
que foi o autor quem havia realizado as operações, ou seja, de provar a
regularidade dos débitos, ônus do qual não se desincumbiu.
Ao
disponibilizar
ao
consumidor
seus
serviços, inclusive através do uso de caixas eletrônicos fora da agência
bancária, a instituição financeira deveria ter mecanismos a coibir o uso de
cartão por quem não seja o titular, de modo a evitar fraudes, o que não se
verifica, inclusive pelo crescente número de ações no Poder Judiciário,

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onde se constatam fraudes nesse sentido.
Em que pese o fato não tenha ocorrido dentro
da agência bancária, é certo que ocorreu em caixa eletrônico por meio do
qual os serviços são disponibilizados pela instituição financeira. Ao
oferecer tal serviço a seus correntistas, o banco fica responsável pela
segurança das transações nele realizadas. No caso, restou incontroversa a
falha de segurança, pois o golpe somente se tornou possível com a
adulteração da máquina, que fez com que o autor não conseguisse realizar
as operações que pretendia e, por essa razão, aceitasse a ajuda de um
terceiro que se encontrava no local.
Assim, não demonstrado que o autor realizou
os saques, as compras e a contratação de empréstimo e diante da falha no
sistema
de
segurança
da
instituição
financeira,
ela
deve
ser
responsabilizada pelos prejuízos sofridos pelo autor, lembrando-se que
aqui se trata de responsabilidade objetiva.
Observe-se, ainda, que o caso fortuito e a
força maior não foram eleitas pela lei consumerista como causas
excludentes de responsabilidade, pois é o fornecedor que deve arcar com o
risco integral da atividade econômica por ele desenvolvida. Da mesma
forma, não há que se cogitar em culpa exclusiva de terceiro, uma vez que
o fundamento da pretensão indenizatória não é a ocorrência em si, mas
sim o defeito na prestação do serviço pelo recorrente, ao não disponibilizar
ao consumidor a adequada e necessária segurança.
Nesse sentido, e ainda que a culpa tenha sido
de terceiro, isso não afasta a responsabilidade objetiva da instituição

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financeira pelos danos causados no âmbito de suas operações bancárias.
Entendimento esse pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça
com a edição da Súmula 479: “As instituições financeiras respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e
delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Desta forma, é devida a declaração de
inexigibilidade dos gastos realizados através do uso do cartão de débito e
de crédito, bem como do empréstimo contratado por caixa eletrônico,
totalmente discrepantes do uso comum que o autor fazia de seu cartão,
pois em duas horas utilizou todo o limite do cartão de crédito que mal
utilizava e sacou quase o dobro do valor total sacado no mês anterior.
Na esteira da lei e da jurisprudência,
portanto, o requerido deve ressarcir ao consumidor os danos por ele
comprovadamente suportados.
No caso presente, o requerente comprovou
que pagou o empréstimo não contratado por ele, no valor de R$ 1.054,91
(fls. 28/30).
E tratando-se de relação consumerista, como
exposto acima, deve ser aplicado o quanto dispõe o artigo 42, do Código
de Defesa do Consumidor1, que prevê o pagamento em dobro do que fora
cobrado indevidamente, salvo engano justificável. No caso dos autos não
se verifica engano.
E na hipótese não se exige a presença de
1 Art. 42 CDC: Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será
submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em
quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

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dolo, como se faz ver da Súmula 159 do Supremo Tribunal Federal,
atinente ao atual artigo 940, do Código Civil. Na espécie é suficiente ter
agido a instituição financeira com culpa, pois se aplica o que dispõe o
artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, não havendo prova para se
acolher escusas pelo ato abusivo praticado.
CLÁUDIA LIMA MARQUES quando comenta o
mencionado art. 42, do Código do Consumidor (in Comentários ao Código
de Defesa do Consumidor.
3. Ed.
São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 806) sustenta que:
“A devolução simples do cobrado
indevidamente é para casos de erros escusáveis dos contratos
entre iguais, dois civis ou dois empresários, e está prevista no
CC/2002. No sistema do CDC, todo o engano na cobrança de
consumo é, em princípio, injustificável, mesmo o baseado em
cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o
disposto no parágrafo único do art. 42. Cabe ao fornecedor provar
que seu engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado (...)
Somente assim o efeito pedagógico
previsto no CDC acontecerá e a prática mudará no País, pois não
pode valer a pena cobrar indevidamente do mais fraco, do
vulnerável, baseando-se em cláusula que 'eu mesmo redijo e
imponho ao cliente'. Cobrar indevidamente e impunemente de
milhões de consumidores e nunca ser condenado à
devolução em dobro é que seria fonte de enriquecimento
sem causa, enriquecimento ilícito oriundo do abuso do
direito de cobrar.”(destaquei).

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Confira-se, a esse propósito, o V. Aresto do
Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“A jurisprudência do STJ firmou-se no
sentido de que valores cobrados indevidamente devem ser devolvidos
em dobro ao usuário, nos termos do art. 42 do CDC, parágrafo único,
salvo na hipótese de engano justificável. Contudo, a análise acerca da
presença de tal requisito enseja análise de matéria fática, o que atrai o
óbice da Súmula 7/STJ.” (REsp 1659509/SE, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
02/05/2017,
DJe
12/05/2017)
Assim, diante da caracterização do ilícito
cometido pelo réu, resultante da cobrança indevida, com o envio de boleto
ao autor, é correta a devolução em dobro nos termos do Código de Defesa
do Consumidor.
Também devem ser ressarcidos os valores
descontados em conta corrente, referentes às operações contestadas pelo
autor, no valor total de R$ 2.949,97 (fls. 24), de forma simples.
Tais valores deverão ser corrigidos pela
Tabela Prática do TJ/SP desde a data do desembolso e acrescidos de juros
de mora de 1% ao mês a partir da citação.
Por fim, declara-se a inexigibilidade da fatura
do cartão de crédito na qual estão sendo cobradas as duas compras
contestadas, nos valores de R$ 400,00 e R$ 500,00, tornando definitiva a
liminar concedida.

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Também prospera o pedido de indenização
por danos morais.
Isso porque, é manifesto o vício na prestação
do serviço, haja vista ter restado demonstrada a ocorrência de
movimentação bancária indevida na conta corrente do autor, bem como
uso indevido de carão de crédito e tudo isso por culpa do banco apelado,
que falhou com o dever de segurança que lhe é imposto perante o
consumidor ao permitir a ocorrência de fraude na conta corrente daquele,
que teve seu patrimônio indevidamente diminuído durante o período
questionado, por transferências de autoria desconhecida em sua conta.
E, diante da situação exposta, é fato que a
permissão dessas movimentações indevidas na conta do correntista, sem
que o banco houvesse tomado as providências necessárias para impedi-las
e revertê-las, foi mesmo abusivo.
Assim, é patente a configuração do dano
moral indenizável, sendo de rigor que o autor seja ressarcido.
E nesse contexto, é forçoso reconhecer que o
montante da indenização deve observar os limites da razoabilidade. A ação
indenizatória não pode servir para o enriquecimento do ofendido e
tampouco deve ser fixada em valor ínfimo, devendo servir como forma de
repreensão ao ofensor, de modo que não mais repita tal prática e
prejudique outrem. Logo, cabe ao magistrado, quando da fixação da
indenização, agir com ponderação e equilíbrio adequados, uma vez que o
seu valor se apura por arbitramento judicial.

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Por conseguinte, o recurso interposto pelo
autor comporta provimento, porque ficou demonstrado o dano que
ofendeu sua personalidade, tendo em vista que foram indevidamente
retiradas de seu patrimônio quantias que desequilibraram suas
economias, havendo a quebra de confiança entre o autor e o réu.
Assim, o valor de R$ 10.000,00 mostra-se
adequado à necessária compensação dos prejuízos experimentados, sendo
capaz de reparar dignamente a vítima do evento danoso, desestimulando
condutas semelhantes do réu, sem ter o condão de acarretar o
enriquecimento ilícito de quem quer que seja.
Consigne-se que não tendo obtido resolução
no âmbito extrajudicial, o autor precisou se socorrer do Pode Judiciário
para que tivesse seu direito em ser ressarcido com relação aos valores que
indevidamente foram retirados da sua conta e debitados na fatura de
cartão de crédito.
Em se tratando de indenização por dano
moral, o montante deverá ser atualizado desde a data de seu
arbitramento, nos termos do que enuncia a Súmula n. 362 do Superior
Tribunal de Justiça2, pela tabela prática do Tribunal de Justiça de São
Paulo.
Quanto aos juros de mora, por se tratar de
relação contratual, devem incidir a partir da citação, nos termos do artigo
240 do Código de Processo Civil, cumulado com o artigo 405 do
2 Diz a Súmula n. 362/STJ: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data
do arbitramento.

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Código Civil3.
II. Ante o exposto, por meu voto, dá-se
provimento ao recurso para julgar procedente a ação e declarar a
inexigibilidade do débito de cartão de crédito; determinar o ressarcimento
dos valores debitados indevidamente da conta corrente do autor e a
devolução em dobro do valor indevidamente cobrado em razão de
empréstimo não contratado pelo autor, bem como condenar o réu ao
pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00,
nos termos do acórdão.
Em razão do resultado, invertem-se os ônus
da sucumbência, devendo o banco réu arcar com as custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da
condenação.
Nelson Jorge Júnior
-- Relator --
3 Art. 240 NCPC: A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência,
torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei
no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
Art. 405 do CC: Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.