Tribunal: TJSP
Processo: 0000333-10.2015.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
homicídio qualificado – PRETENSÃO DE redução das penas – REDIMENSIONAMENTO SE MOSTRA NECESSÁRIO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613981
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000333-10.2015.8.26.0621, da Comarca de Cunha, em que é apelante JOSIMAR ASSIS
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 16 anos, 10 meses e 15 dias
de reclusão, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000333-10.2015.8.26.0621 -Voto no
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Apelação Criminal no 0000333-10.2015.8.26.0621
Apelante: Josimar Assis dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Cunha
Voto no 23.192
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
–
PRETENSÃO
DE
REDUÇÃO DAS PENAS – REDIMENSIONAMENTO SE
MOSTRA NECESSÁRIO - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Josimar Assis
dos Santos, contra a r. sentença de fls. 398/400, que o condenou pela
prática do crime previsto no art. 121, § 2o, I, do Código Penal,
impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 17 anos e 06 meses de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.
Inconformado,
recorre
(fls.422/424),
pleiteando
redução das penas.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 426/438).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 453/455).
É o relatório.
Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 05
de setembro de 2015, por volta das 18h30min, na Rua Hilariano Vieira,
no 645, Alto Cruzeiro, comarca de Cunha, Josimar Assis dos Santos,
com animus necandi e por motivo torpe, desferiu golpes (instrumento
contundente) contra Benedito Aparecido dos Santos (seu irmão),
causando-lhe lesões que o levaram à morte.
A materialidade delitiva restou demonstrada pelo

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auto de prisão em flagrante (fls. 02/03), boletim de ocorrência (fls.
21/24), auto de exibição e apreensão (fls. 25/27), laudo necroscópico (fl.
57/58), laudo pericial (fls. 99/101), assim como pela prova oral
amealhada aos autos.
A
autoria
delitiva,
de
igual
modo,
restou
suficientemente comprovada, tanto que a defesa sequer insurgiu-se
contra o mérito da condenação (fls. 422/424).
O inconformismo, como já dito, busca a redução das
penas.
Passo, portanto, a analisar a pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal, 14 anos de reclusão, por serem desfavoráveis as
circunstâncias judiciais.
Para tal, o MM. Juiz considerou os maus
antecedentes do réu (fl. 285 Proc. 0001401-57.2015) e o fato do crime
ter sido praticado contra irmão. No entanto, como essa última
circunstância foi considerada como agravante, deve ser afastada nessa
fase processual. Assim, redimensiono a pena-base para 13 anos e 06
meses de reclusão.
Na segunda fase, mantido o acréscimo de 1⁄4, pela
presença das agravantes da reincidência (fls. 273 e 286/287 - proc.
0001559-20.2015) e por ter sido o crime praticado contra irmão, a pena
resulta em 16 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão.

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Ao contrário do alegado pela defesa, não há bis in
idem decorrente do reconhecimento dos maus antecedentes e
reincidência.
A jurisprudência das Colendas Cortes Superiores é
pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se
configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva
anterior - é considerado como signo de maus antecedentes
(circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e como fator de
reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal).
Não é o caso destes autos, pois a exasperação por
maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidões diversas
daquelas utilizadas, na segunda fase, para impor majoração pela
agravante da reincidência.
Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos.
Aqui, então, não se verifica constrangimento ilegal a ser corrigido,
pois o acusado possui mais de uma condenação definitiva, sendo
possível utilizar uma delas para considerar negativos os antecedentes
e as outras como agravantes da reincidência.
Nesse sentido o Col. STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO EM CONCURSO FORMAL.

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DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA.

BIS
IN
IDEM
NÃO
EVIDENCIADO.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL. PRESENÇA DE TRÊS
CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA.
INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 443/STJ.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO (...) 3. A jurisprudência desta Corte admite
a utilização de condenações anteriores transitadas em
julgado como fundamento para a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos
maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in
idem. Assim, considerando a existência de uma
condenação transitada em julgado, que não restou
sopesada na segunda etapa do procedimento
dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, flagrante
ilegalidade” (STJ. HC 529632/SP. Relator Ministro
Ribeiro Dantas. Quinta Turma. DJe 23/09/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENA-BASE EXASPERADA EXCLUSIVAMENTE
EM RAZÃO DO HISTÓRICO PENAL DO

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PACIENTE. NÃO CONSIDERAÇÃO DO TIPO DE
ARMA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DUAS
CONDENAÇÕES
DEFINITIVAS.

MAUS
ANTECEDENTES.

REINCIDÊNCIA.

FASES
DISTINTAS. FATOS DISTINTOS. 1. Contrariamente
ao alegado pela defesa, a exasperação da basal deu-se
única e exclusivamente em razão da análise do histórico
penal do paciente, e não considerando o tipo de arma
apreendida. 2. Não há nenhuma ilegalidade ou
teratologia no acórdão objurgado, tendo em vista que o
agravante ostenta duas condenações definitivas, uma
utilizada na primeira fase da operação dosimétrica para
valorar negativamente a vetorial dos maus antecedentes e
a outra como circunstância agravante. 3. Agravo
regimental desprovido. (STJ. HC 500384/SP. Relator
Ministro Antônio Saldanha Palheiro. Sexta Turma,
DJe 23/08/2019).
No mesmo caminhar a jurisprudência consolidada
no STF:
Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de
drogas (art. 33 da Lei no 11.343/06). Posse irregular de
arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei no
10.826/03). Falsa identidade (CP, art. 307). Condenação.

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Alegada valoração da mesma circunstância na primeira e
na segunda etapas da dosimetria da pena em relação aos
crimes de falsa identidade e posse irregular de arma de
fogo. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido.
1. Embora a reincidência, na linha de precedentes, não
possa ser considerada, simultaneamente, como maus
antecedentes (CP, art. 59, caput) na primeira etapa da
dosimetria e como circunstância agravante (CP, art. 61,
inciso I) na segunda etapa da dosimetria, esse não é o caso
dos autos. 2. O fundamento para a majoração da pena-
base na primeira etapa, como circunstâncias do crime,
está consubstanciado na audácia do recorrente, que, após
a fuga da penitenciária em que cumpria pena por crime
anterior, voltou a delinquir, fato que, indiscutivelmente,
confere maior grau de reprovabilidade a sua conduta. 3. É
evidente, portanto, que a justificativa do incremento na
pena-base reside na prática de novos crimes pelo
recorrente após sua fuga do sistema carcerário, e não na
contumácia delitiva. 4. Logo, os fundamentos subjetivos
adotados na fixação da pena-base do recorrente não se
imiscuem na aplicação, em seu desfavor, da agravante
objetiva da reincidência (CP, art. 61, inciso I) na segunda
etapa da dosimetria da pena, de modo que não caracteriza

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o aventado bis in idem. 5. Recurso ao qual se nega
provimento”
(STF.
RHC
135547/MS.
Relator
Ministro Dias Toffoli. Segunda Turma. DJe
27.04.2017).
Daí que, resumindo, eram sim possíveis as
majorações na 1a e na 2a fases, pelos maus antecedentes e pela
reincidência,
porque
coerentes
com
os
princípios
da
proporcionalidade e individualização da pena, de acordo com
precedentes deste colegiado e das Cortes Superiores, como
mencionado alhures.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, a reprimenda é tornada definitiva.
Em razão do quantum de pena e tratando-se de
crime hediondo, correta a fixação do regime inicial fechado.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso,
para redimensionar as penas para 16 anos, 10 meses e 15 dias de
reclusão, mantida, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator