Tribunal: TJSP
Processo: 0005839-35.2018.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-11
Data de publicação: 2020-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000833546
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005839-35.2018.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante/apelado
ALESSANDRO RODRIGUES DE OLIVEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM dos recursos, NEGARAM PROVIMENTO ao apelo defensivo
e DERAM PROVIMENTO ao recurso ministerial, para reformar a r. sentença
a fim de condenar Alessandro Rodrigues de Oliveira, como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, no mínimo legal. Após o
trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em nome do réu. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 11 de outubro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005839-35.2018.8.26.0047 -Voto no 26.613
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VOTO no 26.613
APELAÇÃO no 0005839-35.2018.8.26.0047
COMARCA: Assis 2a Vara Criminal e da Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher
Apelantes/Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO
ALESSANDRO RODRIGUES DE OLIVEIRA
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público pleiteando
a condenação do réu nos termos da peça incoativa Apelo
defensivo pretendendo o abrandamento da pena Provas
francamente incriminadoras para a prática do crime de tráfico
de drogas Condição de usuário de drogas que não elide a
concomitante atividade de traficância Crime de perigo
abstrato, não se exigindo que o infrator seja flagrado no
próprio ato de venda da mercadoria proibida – Pena base
exasperada pelos maus antecedentes
Réu duplamente
reincidente, com agravamento proporcional da pena

Descabimento do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06 por expressa vedação legal Impossibilidade de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos
Necessidade de imposição de tratamento mais rigoroso ao
traficante Regime prisional fechado que melhor atende às
finalidades da pena
Crime equiparado a hediondo,
ensejando a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo
de delito Personalidade deturpada, causadoras de risco à
ordem pública, de quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade Cálculo da detração está afeta ao Juízo da
Execução Negado provimento ao apelo defensivo e dado
provimento ao recurso ministerial.

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Apelação Criminal no 0005839-35.2018.8.26.0047 -Voto no 26.613
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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 358/366,
acrescenta-se
que
o
réu
ALESSANDRO
RODRIGUES
DE
OLIVEIRA foi condenado, como incurso no art. 28 da Lei n.
11.343/06, à pena de 05 (cinco) meses de prestação de serviços à
comunidade, regulamentando-se na execução.
Inconformados, apelam o Ministério Público e a defesa,
pretendendo, respectivamente: (i) a condenação do réu pelo crime de
tráfico de drogas, nos termos da peça incoativa (fls. 382/386); (ii) o
abrandamento
da
pena
aplicada
para
a
de
advertência
e,
subsidiariamente, a redução do prazo da prestação de serviços à
comunidade, para 01 (um) mês (fls. 451/454).
Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento dos
apelos (fls. 472/475 e 509/513).
É o relatório.
A r. sentença recorrida merece reforma, vez que, pela
prova colacionada aos autos, a condenação do réu nos termos da peça
incoativa é de rigor.
A materialidade está comprovada pelo auto de exibição
e apreensão de fls. 66, pelo laudo de constatação preliminar de fls. 71/73
e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 94/96.

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E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque mantinha em depósito 13 (treze) porções de
maconha e 10 (dez) porções de crack, existindo a certeza visual do
crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar Kleber, em juízo, relatou
que estava em patrulhamento de rotina, quando um transeunte parou a
guarnição e relatou local em que estava ocorrendo o tráfico de drogas,
com indicação do endereço, conhecido como ponto de venda de
entorpecentes. Dirigiram-se para o local apontado, que se tratava de um
imóvel, e lá encontraram o réu, na posse de 10 (dez) pedras de crack, as
quais trazia consigo, além de terem sido apreendidas mais 12 (doze)
porções menores de maconha e 01 (uma) maior. Na ocasião, o réu
admitiu que estava em poder do crack apreendido, que se destinaria ao
seu consumo, mas negou a propriedade da maconha. Ressaltou que o réu
estava sozinho no local dos fatos, não trazia consigo dinheiro ou
apetrechos, além de que estava sóbrio no momento da abordagem.
No mesmo sentido foi o depoimento de seu colega de
farda, o policial Vitor, confirmando a existência de denúncia da
mercancia nefasta e sua confirmação em diligências que culminaram na
prisão do réu na posse de drogas.

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Sobre o depoimento dos policiais, importante frisar que
eles exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei.
Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque
coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram na fase
inquisitiva. Além disso, não tinham eles qualquer motivo para incriminar
pessoa inocente.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outro lado, em suma, o réu negou a traficância,
dizendo que apenas as porções de crack lhe pertenciam e se destinavam
ao consumo pessoal, tendo sido indevidamente imputadas a ele, pelos
policiais, a maconha e a mercancia nefasta.
Contudo, sua versão ficou isolada e não foi respaldada

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pela prova produzida sob o crivo do contraditório.
Não há provas nos autos a demonstrar injusta prisão ou
perseguição policial. Nítida a intenção de tentar desqualificar a atuação
dos policiais para se eximir da responsabilidade que lhe é atribuída,
mesmo porque não consta dos autos qualquer notícia de reclamação
efetuada por ele, por via própria, da conduta dos policiais.
Ademais, o informante não presenciou os fatos,
limitando-se a confirmar que o réu é consumidor de entorpecentes.
E o fato de o recorrente ser eventualmente usuário de
drogas não elide a concomitante atividade de traficância, que muitas
vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a saúde
pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de
comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.

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Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347
grifei)
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3
Araçatuba
1a Câmara Criminal Relator: David Haddad

11.08.97 V.U. grifei)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade, a variedade e a forma de
acondicionamento das drogas, prontas para o consumo de terceiros, a
sua prisão em ponto de traficância, bem como a não apreensão de
apetrechos destinados ao consumo dos entorpecentes. O crime de tráfico
de drogas restou bem tipificado e comprovado, pelo que o réu deve ser
condenado nos termos do art. 33 da Lei 11.343/06, tal qual postulado
pelo órgão ministerial.

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Ainda, por conclusão lógica, ficam também rechaçadas
as teses ventiladas pela i. defesa em suas razões de apelação.
Passa-se à dosimetria da pena.
Na primeira fase, verifica-se que o réu ostenta maus
antecedentes, como se vê das diversas condenações trazidas a fls.
294/297, pelo que exaspero a pena base em 1/5 (um quinto).
Na segunda fase, de se reconhecer a agravante da
reincidência, conforme demonstrado a fls. 297/297 (autos n.
0000055-53.2013.8.26.0047
e
0020092-48.2006.8.26.0047),
com
aumento da pena em 1/3 (um terço), haja vista a duplicidade de
condenações para este fim.
Ao final, descabida a aplicação do privilégio, por
expressa vedação legal, tendo em vista a reincidência e os maus
antecedentes ostentados pelo réu.
Assim, estabelecida a pena base 1/5 (um quinto) acima
do piso legal pelos maus antecedentes e agravada de 1/3 (um terço) pela
dupla reincidência, resulta definitiva a pena de 08 (oito) anos de
reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, no mínimo
legal.
Ainda, descabida a substituição da pena privativa de

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liberdade por restritiva de direitos, haja vista o quantum de pena, bem
como a reincidência e os maus antecedentes. Ademais, o crime de tráfico
de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é
preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de
tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão
do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial deve ser o fechado, para atender ao
parâmetro da reprovabilidade. A gravidade do crime recomenda a
fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, por se
tratar de crime equiparado a hediondo, ensejando a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, notadamente pela reincidência e
pelos maus antecedentes ostentados pelo réu, que insiste na
criminalidade.

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A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida
em regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel. Min.
Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel. Des.
Paulo Rossi).
Descabida a detração penal, nos moldes da nova
redação penal conferida ao § 2o do art. 387 do Código de Processo
Penal, pela Lei no 12.736, de 30 de novembro de 2012.
O d. juízo ad quem não possui prerrogativa de efetuar a
detração penal, isto porque é de competência originária do Juízo das
Execuções criminais, sob pena de inaceitável supressão de instância, que
consoante o art. 66, III, alínea c, da Lei de Execução Penal, tem
melhores condições para aferir o integral cumprimento da pena imposta.

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Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA
SUPERIOR A QUATRO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. DETRAÇÃO PENAL.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
1. Conquanto primário o paciente, bem como fixada a pena base no
mínimo legal pelo reconhecimento de circunstâncias judiciais
favoráveis, não há como aplicar o regime aberto para o desconto de
sanção superior a quatro anos, dado que o estabelecimento do
regime prisional deve atender aos limites contidos no art. 33, § 2o,
do Código Penal.
2. Ao condenado à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, desde que primário e favoráveis as circunstâncias
judiciais, é de se impor o regime semiaberto para o início do
cumprimento da sanção, a teor do art. 33, § 2o, b, do Estatuto Penal.
3. Eventual abatimento do período em que permaneceu o réu
preso cautelarmente será operado pelo Juízo das Execuções, a
quem compete, pelo art. 66, III, c, da Lei no 7.210/84, proferir
decisão sobre detração penal.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 169072/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 10/06/2010, DJe 01/07/2010)(negrito nosso).
Destarte, a r. sentença merece reparo para que a ré seja
condenada como incursa nas penas do art. 33 da Lei 11.343/06.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO dos
recursos, NEGO PROVIMENTO ao apelo defensivo e DOU

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PROVIMENTO ao recurso ministerial, para reformar a r. sentença a
fim de condenar Alessandro Rodrigues de Oliveira, como incurso no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa,
no mínimo legal. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de
prisão em nome do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator