Tribunal: TJSP
Processo: 0010042-07.2015.8.26.0577
Classe: Apelação Criminal / Crimes Resultante de Preconceito de Raça ou de Cor
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073708
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0010042-07.2015.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que
é apelante RAFAEL AUGUSTO DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V.U. Esteve presente a I. Defensora, Dra. Yohana Haka.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0010042-07.2015.8.26.0577
Origem: 5a Vara Criminal/São José dos Campos
Magistrada: Dra. Cristina Inokuti
Apelante: RAFAEL AUGUSTO DE SOUZA
Apelado: Ministério Público
Voto no 36443
APELAÇÃO CRIMES DE PRECONCEITO DE RAÇA OU
COR Incitação a discriminação Acusação de ser a
publicação de incitação ao ódio e preconceito contra
determinadas regiões do Brasil Dolo não configurado
Absolvição - Necessidade
Recurso defensivo
provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto por
RAFAEL AUGUSTO DE SOUZA contra a r. sentença de fls.
189/192 que o condenou por incursão ao art. 20, caput, da Lei
7.716/89,
a
02 anos de reclusão, em regime aberto,
substituídos por prestação de serviços à comunidade, cumulada
com prestação pecuniária de 04 salários mínimos, mais 10 dias-
multa, no piso.
Consta da denúncia, resumidamente, que no dia
26 de outubro de 2014, em horário não determinado, durante a
noite, RAFAEL praticou e incitou discriminação e preconceito de
procedência nacional, por intermédio das mídias sociais. Segundo
consta, logo depois de apurado o resultado da eleição presidencial,
o réu postou em seu perfil no facebook o seguinte comentário: “vamos
separar o Sul, Sudeste e Centro-oeste do Norte e Nordeste, vão se ferrar,

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povo ignorante, saiu para protestar quis mostrar ser leão mais votaram feito
jumentos, parabéns o Brasil merece seus governantes, país de merda, tenho
vergonha de morar aqui, a classe inteligente de eleitores do nossa parte digna
está de luto, o povo é cego, não consegue ver tudo de ruim nesse pais,
inconformado...” (sic). Ciente de tal publicação, Thaísa Bravo-
Valenzuela e Silva, descontente com a discriminação e preconceito,
dirigiu representação ao Ministério Público, sendo instaurado o
inquérito policial (fls. 46/48).
Inconformado, busca a absolvição afirmando
não ter sido demonstrado o animus injuriandi em sua conduta, pois
jamais teve a intenção de ofender ou incitar a discriminação contra
os nordestinos e, portanto, ausente o dolo, aponta atipicidade de
suas declarações que nunca tiveram cunho racista nem intenção de
incitar o ódio, tendo agido por mero descontentamento, sem
conotação ofensiva de qualquer natureza. Alternativamente, quer a
redução da prestação pecuniária que alega não ter condições de
adimplir ou, ao menos, a desclassificação para a conduta prevista
no art. 140, § 3o, do Código Penal (fls. 214/221).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 226/233), a
Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 245/246).
Relatei.
Ouvido na Polícia RAFAEL confessou ter se
manifestado
por
meio
da
rede
social
da
internet
seu
descontentamento com o resultado das eleições presidenciais, mas
se disse surpreso ao saber que a denunciante foi Thaísa, sua colega
desde a infância, com quem estudou no ensino médio e se referiu a
ele como “autor” e “indivíduo” como se não o conhecesse. Afirmou,
ainda, que em sua postagem falou sobre a situação atual do país,
indignado com tudo que estava acontecendo, tendo sido “coisa de
momento” num “estado de emoção muito forte e passado um tempo retirei o
que havia postado, porque já estava mais calmo e que jamais agiria desta

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forma com qualquer pessoa ou nacionalidade” (sic) (fls. 29).
Em juízo manteve a mesma narrativa repetindo
ter feito a publicação logo após o resultado das eleições,
inconformado com o fato da população ter feito vários protestos e
manifestações e, ao final, ter votado em candidato da situação.
Confirmou ter feito a postagem num momento de nervosismo e
reforçou que tempos depois, antes mesmo de qualquer comentário
negativo ou reclamação, retirou o comentário. Afirmou que não
tinha intenção em disseminar o ódio e nunca discriminou ninguém do
nordeste, com quem sempre conviveu. Alegou que se insurgiu por
conta do grande número de votos que a candidata alcançou naquelas
regiões e que, se o mesmo tivesse acontecido na região sul a teria
citado em lugar das regiões do norte e nordeste. Disse que foi
imaturo e se arrepende de sua manifestação, que teve cunho
político, não tendo qualquer problema com a denunciante Thaísa
que conhece desde a infância e frequentou sua casa, mantendo
contato com ela, ainda, pelo facebook.
Adalto de Souza Cruz veio em defesa do amigo
e, embora não tenha facebook, ficou sabendo da postagem feita por
ele pouco após a eleição para presidente da república. Disse que
conhece o réu desde o ano 2000 apontando-o como pessoa de boa
índole que não bebe, não fuma, não briga e só fez esse comentário,
nunca tendo presenciado qualquer atitude racista por parte dele.
Informou, ainda, que a babá que cuidou dele na infância era
cearense.
Essa a prova dos autos.
Guilherme de Souza Nucci ensina que: ”Há crime
de discriminação racial por parte de quem praticar a segregação contra uma
pessoa
ou
um
grupo
de
pessoas,
perfeitamente
identificado
com
características similares de certa região do Brasil, de determinado grupo
religioso, de certo agrupamento de orientação sexual, enfim, de pessoa ou
pessoas
apontadas,
em
sociedade,
como diferentes da
maioria”.
In

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http://www.guilhermenucci.com.br/artigo/auto-racismo-e-legitimo-e-
constitucional.
Não há dúvidas de que o réu, num momento em
que os ânimos políticos estavam exaltados e as opiniões sobre o
melhor caminho a ser seguido em nosso país era defendido com
muita paixão, fez eco aos brados ouvidos em diversos cantos do
país, reclamando a “separação” de regiões cujos habitantes tinham
opiniões divergentes.
Não há demonstração, contudo, de dolo na
conduta ou mesmo de intenção deliberada de ofender ou
disseminar o ódio, nem de praticar a segregação contra um grupo
de pessoas identificado como diferente da maioria.
Até porque foi esse grupo, majoritário, que na
opinião do réu foi determinante para a eleição da presidente.
Percebe-se, assim, como alegado por sua
combativa defesa, ter havido mero desabafo político, dentro dos
limites e garantias para a liberdade de expressão e pensamento.
O fato, ainda, de ter apagado por vontade
própria
as
postagens,
pouco
tempo
depois,
demonstra
arrependimento em ter apoiado opiniões e sentimento que,
infelizmente, durante e ao final da disputa eleitoral de 2014,
separou amigos de longa data abalando, inclusive, algumas relações
familiares.
Ausente,
assim,
o
dolo
necessário
à
configuração do crime e, portanto, sem prova suficiente, a
absolvição é medida que se impõe.
Nesse sentido já discorreu Guilherme de Souza
Nucci no Código de Processo Penal Comentado, 7a edição, pg. 672:

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“Prova
insuficiente
para
a
condenação:
é
outra
consagração do princípio da prevalência do interesse do
réu
in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas
sólidas para a formação de seu convencimento, nem pode
indicá-las na fundamentação de sua sentença, o melhor
caminho é a absolvição”.
Na mesma esteira:
“Nunca é demais lembrar que a condenação criminal
exige certeza e, se dúvida houver, só pode ser resolvida
em
favor
do
acusado”.
(Apelação
Criminal
no
895.928-3/9 Rel. Des. Vico Mañas).
“O Direito Penal não opera com conjecturas ou
probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e
da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir
condenação”. (AP. 162.055 TaCrimSP Rel. Goulart
Sobrinho).
Assim, uma vez que as provas produzidas nos
autos não trazem a necessária segurança sobre a responsabilidade
criminal do réu, ausente demonstração cabal de seu dolo, menciono
duas máximas a respeito do assunto, já que esgotados os
fundamentos fáticos e jurídicos que lastrearam minha decisão
final:
“A sentença pode ser justa ou injusta, porque os homens
necessariamente se equivocam, porém, na dúvida, deve o
prudente magistrado absolver” (Eduardo Couture).
“Se um elemento do processo vos perturba, inquieta e
impede de chegar uma total certeza, numa palavra, se
conservais a dúvida, por mais ligeira, não hesiteis em
absolver, pois é preferível deixar sair em liberdade um
culpado do que castigar um inocente, visto que pouco
importa a opinião pública, porque ninguém tem o direito
de vos pedir contas como magistrado” in Rene Floriot,
Erros Judiciários, Porto, Portugal, 1970.

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Posto isto, DOU PROVIMENTO à apelação
interposta para absolver RAFAEL AUGUSTO DE SOUZA, com
fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, da acusação
de ter infringido o art. 20, caput, da Lei 7.716/89.
EDISON BRANDÃO
Relator