Tribunal: TJSP
Processo: 1027448-39.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Ação ordinária – ICMS - Pretensão de recolhimento do tributo sobre a energia elétrica efetivamente utilizada e não sobre a demanda contratada para o período – Admissibilidade – Precedentes - Sentença de procedência – Recursos desprovidos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391494
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1027448-39.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado MOTEL CHUÁ LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., considerado interposto o oficial, com observação, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1027448-39.2018.8.26.0053 -Voto no 28.163/20
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VOTO No 28.163/20
APELAÇÃO No 1027448-39.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: MOTEL CHUÁ LTDA.
Ementa: Ação ordinária ICMS - Pretensão de recolhimento do
tributo sobre a energia elétrica efetivamente utilizada e não sobre a
demanda contratada para o período
Admissibilidade

Precedentes - Sentença de procedência Recursos desprovidos,
com observação.
I Trata-se ação declaratória de inexistência de relação jurídico-
tributária, na qual pretende a autora a exclusão do ICMS exigido sobre a
demanda contratada, mas não utilizada, de energia elétrica, fazendo assim que a
exação se limite apenas a energia elétrica efetivamente consumida no período.
Requer a contribuinte, ainda, a repetição do indébito.
A r. sentença de fls. 318/320, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação.
Recorre a Fazenda do Estado, pugnando pela inversão do julgado.
Recurso regularmente processado e respondido.
É o relatório.
II Considera-se interposto o reexame necessário, em razão de
condenação da Fazenda do Estado em primeira instância sem anotação da
remessa oficial.
Feito tal registro, os recursos, “data venia”, não comportam
provimento.
Inicialmente, não há que se falar em ilegitimidade de parte por parte
da autora, porquanto, conforme entendimento pacificado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, por meio do REsp no 1.299.303-SC, processado sob a
sistemática dos recursos repetitivos, o consumidor final tem legitimidade para

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propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito nas hipóteses de
incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica e não
consumida
Ademais, embora a autora não seja, formalmente, contribuinte ou
responsável pelo tributo, é inquestionável que suporta o ônus econômico do
mesmo, eis que consumidora de energia elétrica e, como tal, responsável pelo
pagamento das contas mensais, por meio das quais o tributo é repassado.
Logo, a autora possui legitimidade ativa para discutir a questão em
juízo.
Sobre o mérito, em que pesem as razões recursais da Fazenda do
Estado, a matéria encontra-se pacificada no âmbito do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, consoante julgamento afetado pela sistemática dos recursos
repetitivos (Tema no 63, REsp 960.476/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe
11.03.2009):
“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA
CONTRATADA
E
NÃO
UTILIZADA.
INCIDÊNCIA
SOBRE
TARIFA
CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA
EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir
do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de
15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre
tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de
celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de
demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de
compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação
de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não
há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia
de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha

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jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de
incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada
pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo
fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado
em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente
utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda
medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da
Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou
maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em
parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor
correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5.
Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/08”.
Esta orientação, observa-se, acabou por cristalizar-se na Súmula no
391 do referido tribunal superior, segundo a qual “o ICMS incide sobre o valor
da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada".
Logo, incorporados os fundamentos acima, tem-se que o caso é
mesmo de procedência da ação.
Em reforço, confiram-se os precedentes, dentre outros, deste
Egrégio Tribunal de Justiça em casos semelhantes ao presente:
“APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Extinção do
processo pela ilegitimidade passiva ad causam - Parcialmente afastada - Ilegitimidade
ativa ad causam Rejeitada Sobre a demanda de energia elétrica reservada e não
consumida não pode incidir o ICMS, já que somente ocorre a circulação se a energia
elétrica tiver sido efetivamente entregue e consumida - Aplicação da Súmula no 391 do E.
STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à
demanda de potência efetivamente utilizada" R. sentença reformada Preliminares
parcialmente
afastadas
e,
no
mérito,
recurso
provido”
(Apelação
no
1016990-79.2016.8.26.0037, Rel. Des. Silvia Meirelles, j. em 04/12/2017);

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“APELAÇÃO
CÍVEL.
ICMS.
ENERGIA
ELÉTRICA.
DEMANDA
CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa. Descabimento.
Admissibilidade de propositura da ação pelo consumidor final. Questão pacificada pelo C.
STJ por meio do julgamento do REsp no 1.299.303/SC, processado sob a sistemática dos
recursos repetitivos. 2. Pretensão de afastar a cobrança de ICMS sobre a “demanda
reservada de potência”, bem como restituir ou compensar os valores pagos a maior.
Cabimento. Não pode incidir o ICMS sobre a demanda de energia elétrica reservada e não
consumida, já que somente ocorre a circulação se a energia tiver sido efetivamente
entregue e consumida. Precedentes do C. STJ e desta E. Corte. Entendimento sedimentado
pela Súmula no 391 do STJ. Possibilidade de repetição de indébito. Valores apurados em
liquidação de sentença. Aplicação da taxa SELIC no que tange à atualização monetária e
juros
de
mora.
Sentença
reformada.
Recurso
provido”
(Apelação
no
0029266-87.2011.8.26.0053, Rel. Des. Heloísa Mimessi, j. 26/03/2018).
“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE
INDÉBITO ICMS. 1. Legitimidade ativa ad causam Entendimento firmado pelo Superior
Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que o consumidor final
tem legitimidade para propor ação relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica
Preliminar rejeitada. 2. Incidência de ICMS sobre demanda contratada ou reservada de
energia elétrica Descabimento Exação sobre a energia efetivamente consumida Fato
gerador, representativo da circulação (saída do estabelecimento do fornecedor), que se
opera no momento do consumo da energia elétrica ou de sua efetiva utilização pelo
consumidor final Mera disponibilização não pode fundamentar a exação Inteligência da
Súmula n.o 391 do Superior Tribunal de Justiça Direito de repetição - Encargos da mora
Lei n.o 11.960/09 Inaplicabilidade Verba de natureza tributária Utilização da Taxa SELIC
após o trânsito em julgado Antes disso, porém, a título de correção monetária, deve ser
utilizado o IPCA-E Pedido inicial julgado procedente Reforma da sentença tão somente
quanto ao termo inicial dos juros de mora Recurso provido em parte” (Apelação no
1015082-31.2019.8.26.0053, Rel. Des. Osvaldo de Oliveira, j. 18/03/2020).
Por fim, observada a prescrição quinquenal, com o objetivo de
evitar-se discussão desnecessária na fase de liquidação e execução da repetição

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de indébito, cumpre impor, desde já, a orientação dos tribunais superiores acerca
da correta forma de incidência dos juros e correção monetária, quais sejam:
“A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de
indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo
pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são
calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra
isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a
utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros
índices” (REsp. no 1.495.146-MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
22/02/2018, tema no 905);
“O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda
Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a
Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio
constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); (...)” (RE no 870.947-SE, rel.
Min. Luiz Fux, j. 20/09/2017, tema no 810).
Portanto, segundo depreende-se dos referidos julgados, nas
condenações oriundas de relação jurídica tributária, afasta-se, em relação aos
juros moratórios, o disposto no artigo 1oF da Lei no 9.494/97, com a redação dada
pela Lei no 11.960/09. Já no tocante à correção monetária deve ser aplicado o
Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), ou seja, para todas
as condenações impostas à Fazenda Pública.
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da
verba honorária devida pela autora em 2% sobre o montante arbitrado pelo juízo
de origem, com base no artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento aos recursos para

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manter a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, com
observação da prescrição quinquenal e dos consectários legais para a repetição de
indébito.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator