Tribunal: TJSP
Processo: 1000260-96.2015.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leme de Campos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA – Inocorrência – Viabilização de amplo debate acerca da prova pericial – Impossibilidade de alegar a nulidade da Perícia face aos métodos ali adotados – Crítica que adentra à avaliação judicial que deve ser feita sobre ela e não sobre a sua validade. Rejeição da preliminar.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Autuação tributária fundada na aquisição de mercadoria

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA – Inocorrência – Viabilização de amplo debate acerca da prova pericial – Impossibilidade de alegar a nulidade da Perícia face aos métodos ali adotados – Crítica que adentra à avaliação judicial que deve ser feita sobre ela e não sobre a sua validade. Rejeição da preliminar.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Autuação tributária fundada na aquisição de mercadoria desacompanhada de nota fiscal – Prova pericial pela qual se evidencia que, em parte, as operações compreenderam movimentação a débito da conta de estoques, não revelando entrada de mercadoria – Quanto às movimentações que ficaram sem demonstração, possibilidade de se proceder ao levantamento fiscal, utilizando-se inclusive de quaisquer "meios indiciários" para apuração do movimento real tributável – Necessidade de considerar a base de cálculo apontada pelo Experto, sobre a qual deve incidir o débito de ICMS – Multa punitiva – Limitação ao percentual de 100% em relação à dívida principal – Taxa de juros – Aplicabilidade da taxa SELIC – HONORÁRIOS – Readequação para excluir o critério da equidade – Legislação que impõe prioritariamente a utilização do proveito econômico como base de cálculo da verba honorária – Ajustes somente em relação a este aspecto da decisão singular. Negado provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário, dando-se parcial provimento ao apelo da autora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000621368
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1000260-96.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado/apelante GESTAMP BRASIL INDÚSTRIA DE AUTOPEÇAS S.A.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a matéria preliminar, negaram
provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário e deram parcial provimento
ao recurso da autora, nos termos do voto do Eminente Relator V.U. Sustentou oralmente
o Dr. Jorge Henrique Fernandes Facure.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.
São Paulo, 3 de agosto de 2020.
LEME DE CAMPOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1000260-96.2015.8.26.0014 SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1000260-96.2015.8.26.0014 – SÃO
PAULO.
RECTE: JUÍZO “EX OFFICIO”.
APTE/APDA:
GESTAMP
BRASIL
INDÚSTRIA
DE
AUTOPEÇAS S.A.
APDA/APTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
JUIZ DE 1o GRAU: ROBERTA DE MORAES PRADO.
VOTO No 35.904
CERCEAMENTO DE DEFESA Inocorrência Viabilização
de amplo debate acerca da prova pericial Impossibilidade de
alegar a nulidade da Perícia face aos métodos ali adotados
Crítica que adentra à avaliação judicial que deve ser feita sobre
ela e não sobre a sua validade. Rejeição da preliminar.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS Autuação
tributária fundada na aquisição de mercadoria desacompanhada
de nota fiscal Prova pericial pela qual se evidencia que, em
parte, as operações compreenderam movimentação a débito da
conta de estoques, não revelando entrada de mercadoria
Quanto às movimentações que ficaram sem demonstração,
possibilidade de se proceder ao levantamento fiscal, utilizando-
se inclusive de quaisquer “meios indiciários” para apuração do
movimento real tributável Necessidade de considerar a base
de cálculo apontada pelo Experto, sobre a qual deve incidir o
débito de ICMS Multa punitiva Limitação ao percentual de
100% em relação à dívida principal
Taxa de juros

Aplicabilidade
da
taxa
SELIC

HONORÁRIOS

Readequação para excluir o critério da equidade Legislação
que impõe prioritariamente a utilização do proveito econômico
como base de cálculo da verba honorária Ajustes somente em
relação a este aspecto da decisão singular. Negado provimento
ao reexame necessário e ao recurso voluntário, dando-se
parcial provimento ao apelo da autora
Cuida-se
de
embargos
à
execução
fiscal

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manejados pela empresa GESTAMP BRASIL INDÚSTRIA DE
AUTOPEÇAS S.A contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
A r. sentença de fls. 1.533/1.543, cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
“[...] Em face do exposto, e considerando o mais
que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os
embargos à execução, para o fim de (i) reduzir a base de cálculo do
imposto para R$ 22.766.304,51 (vinte e dois milhões, setecentos e sessenta
e seis mil, trezentos e quatro reais e cinquenta e um centavos); (ii) reduzir
a multa punitiva para o equivalente a 100% do imposto devido; e (iii)
afastar a aplicação dos critérios previstos na Lei13.918/09 para o cálculo
dos juros de mora, aplicando-se, em seu lugar, a taxa SELIC.
Custas
e
despesas
proporcionalmente
distribuídas, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil.
Levando em conta os critérios previstos nos
incisos I a IV do § 2° do artigo 85 do CPC, condeno as partes ao
pagamento de honorários advocatícios, que arbitro, por equidade, em R$
70.000,00 (setenta mil reais) em favor da embargante e R$ 30.000,00
(trinta mil reais) em favor da embargada, atenta ao trabalho e êxito de
cada uma. [...]”
Recorre a FESP às fls. 1.548/1.565. Invoca, em
preliminar, a ocorrência de cerceamento de defesa diante da ausência de
esclarecimentos por parte do Perito Judicial. Aduz, nesse sentido, inexistir
qualquer identificação da nota fiscal de entrada comprovando o ingresso da

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mercadoria. Aponta a nulidade do laudo pericial por admitir a
comprovação do direito alegado com base em planilhas e não em
documentos fiscais idôneos. Indica haver presunção legal imposta em
desfavor do adquirente que permite a entrada de mercadoria em seu
estabelecimento sem documentação fiscal, tornando-se solidário pelo
pagamento do imposto, nos termos do art. 11, XI, §1o, do RICMS.
Sustenta, por fim, a inexistência de efeito confiscatório em relação às
multas punitivas aplicadas.
Apela também a empresa autora às fls.
1.573/1.610. Argumenta pela impossibilidade de se adotar presunções sem
relação de causalidade, sendo que, no caso, isso só poderia acontecer em
relação à entrada de mercadoria efetiva, apurada com base nas
movimentações de estoque, de acordo com registros da empresa de
inventário (art. 74, da Lei 6.374/89), o que não aconteceu na hipótese, em
que houve apenas análise dos registros contábeis por parte do Fisco. Alega,
quanto ao ponto, que, embora o Perito não tenha localizado a origem do
saldo remanescente, isso não significa tratar-se de entrada sem nota. Aduz
haver erro na definição do fato gerador e sujeito passivo, tendo em vista
haver autuação pela entrada de mercadoria, quando só se pode tributar
ICMS em função da saída de mercadoria do estabelecimento do
contribuinte. Registra a necessidade de se admitir a existência de crédito
em respeito ao princípio da não cumulatividade. Quanto à multa, ainda que
limitada a 100%, argumenta representar caráter confiscatório. E, por fim,
no tangente aos honorários advocatícios, pleiteia a fixação tomando-se
como base os critérios objetivos da legislação processual, não se podendo

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admitir a equidade.
Contrarrazões às fls. 1.614/1.636 (autora) e fls.
1.640/1.647 (FESP).
É o relatório.
Trata-se de embargos à execução fiscal, voltado à
desconstituição do crédito tributário especificado no AIIM no 3.048.307-4.
Consta da autuação o cometimento de duas
infrações: (i) recebimento, entre dezembro/2001 a dezembro/2004, de
mercadorias no valor total de R$ 62.914.031,57, desacompanhadas de
documentação fiscal, conforme “Relação das entradas” INV (inventário) e
DIV (diversos) - infringência ao art. 203 do RICMS; e (ii) não emissão,
neste mesmo período, de notas fiscais no valor de R$ 78.203.233,33, antes
de iniciada a saída da mercadoria, conforme “Relação das saídas” INV -
infringência ao art. 125, I, do RICMS.
Esta
última
foi
cancelada
em
sede
de
procedimento administrativo, remanescendo discussão apenas em relação à
primeira infração.
Ajuizou a autora a presente demanda, registrando,
em linhas gerais, ter a Fazenda presumido que as movimentações contábeis
referentes à Relação de Entradas INV e DIV, constantes de sua escritura
contábil, representariam, em verdade, ingresso e saída de mercadorias, no
estabelecimento do contribuinte, desacompanhadas de notas fiscais.
Contudo,
segundo
alega,
tais
registros

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representam, em verdade, ajustes contábeis relacionados a produtos
acabados (no caso do INV) e produtos em elaboração (no caso do DIV).
Assim, não se trata de movimentação de mercadorias, sem nota fiscal, mas
meros ajustes na contabilidade voltados a conciliar os progressos físicos de
produção com os documentos fiscais da empresa.
Apoia-se
nos
seguintes
argumentos:
(i)
impossibilidade de adotar presunções não estabelecidas em lei; (ii) erro na
definição do fato gerador e sujeito passivo, tendo em vista haver autuação
pela entrada de mercadoria, quando só se pode tributar ICMS em função
da saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte; (iii) a
legislação, no caso, só prevê a cobrança de multa para a infração, não
havendo se falar em cobrança do tributo; (iv) subsiste crédito em respeito
ao princípio da não cumulatividade; (v) diante da complexidade de sua
operação, com movimentação de mais de 1.300 itens de estoque, em 37
células produtivas, mostra-se impossível praticar o controle exato do
estoque em sintonia com a produção, razão pela qual precisou proceder aos
ajustes contábeis, o que não significa ter havido entrada de mercadorias,
sem documentação fiscal.
Pois bem.
Inicialmente, é preciso rechaçar a argumentação
da FESP quanto ao cerceamento de defesa ou nulidade da prova pericial.
Quando
da
determinação
judicial
para
a
realização de perícia contábil, foi oportunizada às partes a indicação de
assistente técnico e formulação de quesitos (fls. 960/961), diligência
atendida pela FESP às fls. 1.012/1.015.

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O Perito respondeu aos seus questionamentos no
primeiro laudo (fls. 1.058/1.063).
Quando da elaboração do Laudo Pericial
Complementar (fls. 1.339/1.382), a FESP apresentou, em duas
oportunidades, Parecer Pericial Complementar (fls. 1.501/1.505; e fls.
1.518/.1522), tendo havido amplo debate sobre a Perícia como elemento
probatório.
Em todo caso, na condição de destinatário da
prova, cabe ao magistrado decidir sobre eventual extensão da fase
probatória, especialmente porque lhe compete atuar tendo como norte a
formação de sua convicção, como se depreende da leitura do art. 370 do
Código de Processo Civil.
Nesse sentido, não se pode alegar a nulidade da
Perícia face aos métodos ali adotados. Tal crítica adentra à avaliação
judicial que deve ser feita sobre o laudo e não sobre a sua validade.
A bem da verdade, no concernente à Perícia, o
ponto central da argumentação trazida pela FESP compreende a falta de
identificação da nota fiscal de entrada. Contudo, isto sequer representa o
núcleo da controvérsia em si, a qual, conforme será visto adiante, restringe-
se à análise se, de fato, ocorreu referida entrada ou se as operações
debatidas tratavam-se de meros ajustes contábeis.
Daí porque as prejudiciais invocadas pela FESP
não merecem acolhimento, passando-se ao mérito da causa.
É preciso notar, de plano, que a autora exerce
atividade de industrialização de componentes automotivos, produção e

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comercialização de peças, partes e acessórios usados em veículos
automotores, montagem e fabricação de ferramentais.
De fato, sua operação é complexa e não há
dúvida, nesse sentido, quanto à possibilidade de haver movimentação a
débito da conta de estoques, a qual não necessariamente revela entrada de
mercadoria por compra de materiais. Entrementes, isso deve estar lastreado
em documentação robusta capaz de evidenciar a regularidade do
expediente.
Nestes termos, para saber se houve aquisição de
mercadoria desacompanhada de nota fiscal ou se, em verdade, houve
aumento da conta “estoques” em função de ajuste contábil, é preciso apoiar-
se inevitavelmente no trabalho pericial juntado aos autos (Perícia de fls.
1.023/1.076, complementada às fls. 1.339/1.382).
E, no concernente à parte mantida da autuação, o
laudo pericial chegou em algumas conclusões, as quais dever ser
reproduzidas nesta sede:
(i) quanto ao Lançamento “DIV”, concluiu-se não
ter havido entrada de mercadorias de R$ 15.480.193,63;
(ii) quanto ao Lançamento “INV”, revisitada a
análise pericial anterior por meio de amostragem estatística (com
seleção de 350 registros), a conclusão foi no sentido de que
98,6% das operações (correspondente a R$ 14.641.239,95)
também não revelaram entrada de mercadoria; e
(iii) no tangente ao Lançamento “outros”, o laudo

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complementar não alterou a convicção assentada anteriormente,
tendo havido como justificativa o procedimento de ajuste
contábil de apenas R$ 1.162.335,57.
Sendo assim, somadas as análises das três
relações supra mencionadas, chegou-se à base de cálculo de R$
22.766.304,46 como resultado da subtração de R$ 31.283.769,15 (soma de
R$ 15.480.193,63
relacionada ao “DIV”
, R$ 14.641.239,95

relacionada ao “INV” e R$ 1.162.335,57 relacionada a “outros”) do
montante de R$ 54.050.073,61 (base de cálculo constante na CDA - fls.
120/130).
Confira-se, nesse sentido, a tabela elaborada pelo
Perito à fl. 1.377.
Quanto às movimentações que ficaram sem
demonstração, não se pode apontar qualquer irregularidade por parte do
Fisco, o qual, ante a carência de maiores informações, restringiu sua
avaliação à análise das informações fiscais obtidas à época, utilizando-se
do método do levantamento fiscal.
Há previsão legal quanto à possibilidade de se
proceder ao levantamento fiscal, utilizando-se inclusive de quaisquer
“meios indiciários” para apuração do movimento real tributável. Aliás, tal
movimento pode ser arbitrado quando não se apresentam elementos
necessários à sua comprovação, que foi justamente o que ocorreu (art. 74,
§1o, §5o, da Lei no 6.374/89; art. 509 do RICMS).
Nada obstante, nessa hipótese, a legislação

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também impõe presunção acerca da omissão de operações tributáveis,
cabendo ao contribuinte o ônus da prova quanto à não ocorrência dos
fatos geradores ou do pagamento do imposto (art. 74-A da Lei no 6.374/89;
509-A do RICMS).
Assim, ao contrário do sugerido pela empresa
autora, não se trata da adoção de presunção sem relação de causalidade.
Conforme se afere do AIIM no 3.048.307-4 (fls.
133/138), foram expedidas à época diversas notificações ao contribuinte,
buscando-se identificar a origem dos registros, exigência que, ao que
parece, não surtiu efeito naquele momento.
Como visto, não cabe ao Fisco o ônus de
comprovar ter havido mero lançamento a débito nas contas de estoque.
Esse encargo, em verdade, cabe à investigada, a qual, embora não tenha
desincumbindo-se dele durante a investigação fiscal, fê-lo de maneira
parcial no bojo da produção da prova pericial acostada nesse processo.
Com a assunção da possibilidade de haver
movimentação a débito da conta de estoques, só resta cominar ao
contribuinte a comprovação quanto à ausência de entrada de mercadorias
desacompanhadas de notas fiscais. Sem tal demonstração, presume-se ter
ela ocorrido, expediente o qual, como já arrazoado acima, é adequado do
ponto de vista legal.
Disto, o cenário não pode ser outro senão
considerar a base de cálculo apontada pelo Experto, sobre a qual deve
incidir o débito de ICMS.
Por pertinente, transcrevo abaixo as irretocáveis

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considerações exaradas pela magistrada singular, as quais adoto como
razão de decidir:
“[...] A conclusão da fiscalização quanto à
entrada de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal decorreu da
verificação da escrita fiscal da própria empresa, na qual ela mesma
informa os dados referentes à entrada e saída de mercadorias de seu
estoque, justamente para possibilitar a fiscalização pelo agente público.
Defende a embargante que o levantamento fiscal
previsto no artigo 74 da Lei 6.374/89 só é permitido se verificado o
estoque físico da empresa, assim como só se presume a ocorrência de
operação tributável se constatada a entrada física da mercadoria, nos
termos do artigo 509-A, inciso V, do RICMS.
Entretanto, não há na legislação previsão de
necessidade de checagem física das mercadorias entradas, também
servindo para sua constatação a análise da escrituração fiscal das
entradas e saídas de mercadorias.
[...]
Como se vê, a verificação do monte real
tributável pode se dar até mesmo por elementos indiciários, não se
exigindo a verificação in loco das mercadorias existentes no estoque.
Nesta esteira, a apuração feita pela fiscalização,
baseada na escrita fiscal da própria contribuinte, conforme previsto na
legislação, não encontra qualquer óbice, inexistindo qualquer vício na
autuação. [...]” (grifos nossos)

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Pelas
mesmas
razões,
não
prospera
a
argumentação de inexistir substrato para a cobrança do tributo ou de existir
crédito a ser abatido pela empresa.
A embargante responde pelo pagamento do
imposto na entrada ou na saída das mercadorias. Ausente a nota, não há
como verificar a ocorrência de recolhimento anterior de tributo a ensejar a
compensação.
Quanto à multa, bem agiu a magistrada singular.
Com efeito, partilho do posicionamento no
sentido do valor da obrigação principal funcionar como limitador da norma
sancionatória, de sorte que a abusividade estaria configurada nas hipóteses
de multas arbitradas acima do montante de 100% daquele valor (Recurso
Extraordinário com Agravo no 836.828/RS, publicado em 10.02.2015
Ministro Roberto Barroso).
Sendo assim, a multa aplicada pelo órgão
tributante não se mostra razoável e precisou ser ajustada ao
posicionamento da Corte Superior, tal qual determinado pelo juízo “a
quo”.
Nesse sentido, já decidiu esta C. 6a Câmara de
Direito Público:
“APELAÇÃO Ação anulatória de débito fiscal
Não recolhimento de ICMS Multa de mais de 300% sobre o débito
Pretensão de anulação do AIIM Procedência Reforma que se impõe Multa
punitiva, de fato, excessiva e de caráter confiscatório Auto de infração que
não merece ser anulado, contudo Subsiste o débito de ICMS e a infração,

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com a correspondente penalidade Redução da multa ao patamar de 100%
do débito fiscal Precedentes Apelação e reexame necessário parcialmente
providos.” (Ap. no 0020677-43.2010.8.26.0053, Rel. Des. MARIA
OLÍVIA ALVES)
De outra banda, quanto aos juros, a Lei no
13.918/09 (que alterou os arts. 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89)
instituiu nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos
e multas estaduais (englobando a correção monetária), estabelecendo taxa
de 0,13% ao dia.
Ocorre que, por envolver questão de direito
financeiro, a competência para legislar sobre a matéria é concorrente dos
entes federativos (art. 24, I, CF), de modo que os Estados devem submeter-
se às normas gerais criadas pela União.
Em outras palavras, a Lei no 13.918/09 deveria
obedecer aos limites impostos pela Lei Federal no 9.250/95, mas não o fez,
porquanto o percentual de 0,13% ao dia (art. 96, § 1o da Lei no
13.918/2009) superou aquele imposto pela taxa SELIC.
Daí,
a
inconstitucionalidade
da
referida
legislação.
Não por menos, o C. Órgão Especial, para
compatibilizar a legislação paulista com a CF, julgou parcialmente
procedente a arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C. 13a
Câmara de Direito Público, decidindo que “[...] a taxa de juros adotada
(que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à

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utilizada pela União para o mesmo fim [...]” (Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo
Dimas Mascaretti, Órgão Especial, j. de 27.02.2013).
Assim, a aludida taxa de juros não deve exceder
àquela incidente na cobrança dos tributos federais (atualmente, a taxa
SELIC), não se podendo cumulá-la com outro fator a guisa de atualização
monetária.
É esse o entendimento desta 6a Câmara de Direito
Público:
“APELAÇÃO
-
Mandado
de
Segurança
Preventivo ICMS - Programa Especial de Parcelamento (PEP) Pedido de
adesão com cálculo juros de mora pela SELIC Segurança denegada -
Pretensão de inversão do julgamento Possibilidade Inconstitucionalidade
do estabelecimento da nova sistemática de juros de mora para os tributos
e multas estaduais, por aplicação da Lei Estadual no 13.918/09 Arguição
de Inconstitucionalidade (no 0170909-61.2012.8.26.0000) parcialmente
acolhida pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal
Compatibilidade da Lei Paulista com a Constituição Federal, desde que a
taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária),
seja igual ou inferior àquela utilizada pela União para o mesmo fim Poder
Público vinculado ao princípio da Legalidade Impossibilidade de se
adotar taxa de juros já reconhecida como inconstitucional Precedentes
Provimento do recurso.” (Ap. no 0032319-08.2013.8.26.0053, Rel. Des.
Maria Olívia Alves, j. 09.06.2014).

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“AÇÃO ORDINÁRIA Lei no 13.918/09 que teve a
parcial inconstitucionalidade declarada incidentalmente pelo Colendo
Órgão Especial Manutenção da decisão neste ponto Multa punitiva sem
efeito confiscatório Percentual dentro da razoabilidade Sentença
parcialmente
alterada.
Recurso
provido
em
parte.”
(AC
no
1016974-82.2013.8.26.0053 de que fui relator).
No mesmo sentido, precedentes deste Eg.
Tribunal de Justiça:
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -
ICMS - Adesão ao Programa Especial de Parcelamento de débitos - Juros
de mora calculados nos termos da Lei Estadual no 13.918/2009 -
Pretensão de correção do débito, com exclusão dos juros, tidos por
inconstitucionais
e
aplicação
do
teto
da
Taxa
SELIC
-
Inconstitucionalidade da Lei Estadual n.o 13.918/09 reconhecida pelo C.
Órgão Especial desta Corte - Sentença de procedência mantida - Recurso
não provido.” (Ap. no 1001295-19.2014.8.26.0114, Rel. Des. Luiz
Ganzerla, j. 12.08.2014).
“MANDADO
DE
SEGURANÇA.
Débito
tributário. Parcelamento. Juros moratórios. Inconstitucionalidade da Lei
Estadual no 13.918/2009, a teor do decidido pelo C. Órgão Especial em
Arguição de Inconstitucionalidade. Aplicação da taxa SELIC. Lei
Estadual no 10.175/1998. Manutenção da sentença. Recurso desprovido.”
(Ap. no 4024154-12.2013.8.26.0114, Rel. Des. Marcelo Semer, j.

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Apelação / Remessa Necessária no 1000260-96.2015.8.26.0014 SÃO PAULO
14.04.2014).
“APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança -
Pretensão de ver reconhecida a ilegalidade da aplicação da taxa de juros
com base na Lei no 13.918/209 ao débito de ICMS objeto de parcelamento,
entendendo que estes não podem ser superiores à Taxa Selic - Taxa de
juros aplicada ao caso que não pode ser superior à utilizada pela União -
Sentença concessiva da segurança - Recursos improvidos.” (Ap. no
0032990-31.2013.8.26.0053,
Rel.
Des.
Maria
Laura
Tavares,
j.
04.08.2014).
Por fim, verifico haver equívoco em relação à
fixação dos honorários, a atrair alguns ajustes.
Embora os valores em questão sejam altos, o que
refletirá na quantia estipulada para os honorários, não se pode sob esse
pretexto optar-se pela aplicabilidade do §8o, do art. 85, do CPC/15.
Com efeito, referido dispositivo, em sentido
oposto ao que havia sido feito na legislação processual anterior, previu a
fixação equitativa somente para casos de proveito econômico inestimável,
irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo.
Patente a escolha do legislador quanto à exclusão
da exorbitância como critério de aplicabilidade da norma em apreço. Até
porque, analisando-se sistematicamente o art. 85 e seus parágrafos, percebe-
se a insistência dogmática da legislação processual em evidenciar o
“proveito econômico” como base de cálculo preferencial para

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determinação dos honorários advocatícios. Se assim é, o método da
equidade deve ser aplicado somente em caráter residual e pela via da
interpretação restritiva; ou seja, apenas nas hipóteses aludidas acima.
Conforme recentemente decidido pelo C. STJ:
“[...] a equidade prevista pelo § 8o do referido artigo somente pode ser
utilizada subsidiariamente, quando não foi possível o arbitramento pela
regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa” (STJ,
AgInt no REsp no 1.771.319/RS, rel. Min. MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 01.04.2019).
No mesmo sentido:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA.
NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL
OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8o).
PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O novo Código de Processo Civil -
CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos
honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do
vencido. 2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do
julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos
honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no
CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de
pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não

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houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas
execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4o); b) no CPC/2015 tais
hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for
inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito
baixo (art. 85, § 8o). 3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o
processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na
conjugação dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de preferência de
critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos
honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses
legais prévias impede o avanço para outra categoria. 4. Tem-se, então, a
seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação,
devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2o);
(II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e
20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico
obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar
o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §
2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for
inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa
for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa
(art. 85, § 8o). 5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o §
2o do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de
que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no
patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o
valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III)
do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra

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excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos
honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que,
havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo
vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito
baixo. 6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários
advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito
econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.” (REsp
1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão
Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019,
DJe 29/03/2019).
Tal entendimento tem sido absorvido também por
esta Eg. Corte:
“Apelação. Obrigação de fazer. Fornecimento de
tratamento médico multidisciplinar para paciente portador de Diabetes
Mellitus tipo 2. Fixação de honorários sobre o valor atribuído à causa
(CPC, 85, §§2o e 3o). Pretensão de redução não acolhida. Impugnação ao
valor da causa ou sua correção de ofício que não ocorreram, razão pela
qual o valor fixado deve prevalecer para efeito do disposto no art. 85, §2o,
do CPC. Aplicação do art. 85, §8o, do mesmo diploma que é subsidiária,
de tal sorte que não deve prevalecer sobre a hipótese de fixação dos
honorários em percentual do valor atribuído à causa. Precedentes deste
Tribunal.
Sentença
mantida.
Recurso
improvido.”
(Ap.
no
1004508-47.2015.8.26.0292, Rela. Desa. PAOLA LORENA, j. de
24.09.2019).

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“APELAÇÃO.
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. Arbitramento dos honorários advocatícios. Pretensão à
aplicação das disposições do art. 85, § 3o, I, do CPC. Possibilidade.
Critérios da legislação processual aplicáveis nos casos em que há
possibilidade de mensuração do proveito econômico. O valor da
obrigação de fornecimento de medicamento é estimável. Precedentes.
RECURSO PROVIDO.” (Ap. no 1003712-66.2019.8.26.0114, Rel. Des.
ALVES BRAGA JUNIOR, j. de 23.09.2019).
Ainda, seguem julgados desta C. 6a Câmara:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Honorários
advocatícios Omissão quanto à possibilidade de apreciação equitativa no
caso concreto Inocorrência Hipótese em que incide a regra geral prevista
no art. 85, §2o, do CPC Arbitramento da verba honorária em percentual
incidente sobre o proveito econômico obtido Rejeição dos embargos.” (ED
no 2087003-95.2019.8.26.0000/50000, Rela Desa MARIA OLÍVIA
ALVES, j. 23.09.2019).
“ALVARÁ JUDICIAL Pretensão à restituição de
valores pagos indevidamente após o falecimento da servidora aposentada
Possibilidade Prova do falecimento e da continuidade do depósito da
pensão R. sentença de procedência. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Fixação por equidade Impossibilidade de arbitramento por apreciação

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equitativa além das situações legalmente autorizadas Proporcionalidade e
razoabilidade já contempladas no §3o do art. 85 do CPC com a previsão
de patamares inferiores quando a Fazenda Pública é parte, não cabendo
ao intérprete aprofundar a assimetria exaustivamente disciplinada pelo
Legislador. Negado provimento ao recurso do réu e provido o recurso
adesivo da parte autora.” (Ap. no 1015394-07.2019.8.26.0053, Rel. Des.
Reinaldo Miluzzi, j. de 05.09.2019).
Assim, ao menos até que surja interpretação
diversa em caráter vinculante, especialmente por parte daqueles a quem
cabe extrair a significação da legislação federal, refuto a possibilidade de
aplicação analógica ou extensiva do §8o do art. 85 do CPC/15.
Desta forma, julgado o pedido parcialmente
procedente, com recálculo do valor de tributo cobrado, será preciso tomar
como base de cálculo o proveito econômico aplicável a cada uma das
partes, considerando-se, para tanto, o seguinte: (i) valor de tributo cobrado
equivocadamente para delimitação dos honorários em desfavor da FESP;
(ii) valor de tributo mantido para delimitação dos honorários em desfavor
da empresa autora.
Feito isso, por haver ente estatal em um dos polos
da demanda, a fixação seguirá a tabela especificada nos incisos do §3o do
art. 85 do CPC/15, definindo-se o percentual oportunamente quando da
liquidação (art. 85, §4o, II).
Em suma, ressalva a questão da verba honorária,
nenhuma reforma merece a r. sentença monocrática, eis que proferida em

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consonância com os argumentos acima articulados.
Por fim, já é entendimento pacifico não estar
obrigado o julgador a citar todos os artigos de lei e da Constituição Federal
para fins de prequestionamento. Nessa esteira, ficam consideradas
prequestionadas todas as matérias e disposições legais discutidas pelas
partes.
Isto posto, rejeitada a preliminar, nega-se
provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário, dando-se
parcial provimento ao apelo da autora.
LEME DE CAMPOS
Relator