Tribunal: TJSP
Processo: 1529663-46.2022.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2024-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2024.0000082068
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1529663-46.2022.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FREED
RINCON DOS SANTOS e JOSÉ VICTOR ANDRADE STETER DE RESTREPO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento nos termos do voto do revisor, Des. Costabile e
Solimene. Vencido o relator sorteado, Des. Alex Zilenovski, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE,
vencedor,
ALEX
ZILENOVSKI
(Presidente),
vencido,
ALEX
ZILENOVSKI (Presidente) E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 7 de fevereiro de 2024.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Seção de Direito Criminal – 2a Câmara
Apelação n. 1529663-46.2022.8.26.0228
Comarca da Capital 21a Vara Criminal
Apelantes: Freed Rincon dos Santos e José Victor Andrade Steter Restrepo
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 56.843
Declaração de voto parcialmente divergente
Pese a recorrente qualidade dos pronunciamentos do e.
Relator, aqui, tão-somente em relação à dosimetria, ouso formular
divergência para confirmar integralmente a respeitável sentença. De modo
que deixo destacado que todo o mais é seguido por este subscritor,
especialmente os teores das condenações e suas fundamentações,
qualificadamente destacados no voto do e. Rel. sorteado. Tomo então a
liberdade de remeter àqueles indicadores encontráveis na manifestação do e.
Des. Alex T. M. Zilenovski voto em anexo.
O MM Juiz condenou Freed a 9 anos, 4 meses e 15 dias de
reclusão, sem prejuízo do pagamento de 937 dias-multa, enquanto José
recebeu penas de 6 anos, 3 meses de reclusão e 625 dias-multa, ambos
começando no regime fechado e sem direito à detração ou imposição de
alternativas.
O voto-condutor reconhece bis in idem no emprego das
quantidades em duas fases distintas, na fixação das básicas e na recusa do
redutor.
Nesse ponto é que apresento minha divergência, pois o
MM Juiz, na respeitável sentença, refutou o redutor por conta de
circunstâncias e não as quantidades.
Evidentemente, chamam a atenção o armazenamento e
transporte de 28 quilos e meio de cocaína, 11 quilos e 400 gramas de
maconha e 5 quilos e quatrocentos gramas do novo K2.
O rigor na primeira fase (mais 1⁄4) e na contagem das
recidivas de Freed (metade a mais) deriva da conduta social de ambos os
increpados e não das escolhas pessoais do MM Juiz. Orientou-se pelos arts.
59 do Cód. Penal e 42 da lei n. 11.343/2006, que prestigiam a operação

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axiológica posta na r. sentença.
Aliás, Freed, triplamente reincidente, especialista em
coisas do tráfico (duas condenações antecedentes pela mesma infração),
nem faria jus à recidiva.
Fosse exagerado o MM Juiz e não teria absolvido por
insuficiência de provas ambos os acusados em relação à parte da denúncia
que lhes imputava falta em relação ao art. 35.
A meu sentir, pela minuciosa fundamentação posta em
primeira instância, destacando circunstâncias atinentes ao profissionalismo
da traficância flagrada com quase 50 quilos de três tipos populares de
estupefacientes, não se há falar em bis in idem.
As quantidades e a natureza das drogas são circunstâncias
que incrementam o desvalor da conduta, autorizando uma pena-base acima
do mínimo legal, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06 (STF, HC no
132.600, relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 19/04/2016, DJ
30/05/2016; HC no 107.784, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado
em 09/08/2011, DJ 05/09/2011; STJ, AgRg no HC no 778.760/SC, relator
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe
de 23/8/2023; AgRg no HC no 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no HC no
807.687/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado
em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023; AgRg no HC no 756.962/SC, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de
4/10/2022, entre outros). No caso em tela, são mais de 40 kg de maconha e 4
k de cocaína. Pelo que entendo razoável a pena-base estabeelcida na decisão
recorrida, não havendo que ser modificada, em sede revisional. Anoto que a
quantidade não precisa ser utilizada na terceira fase a fim de afastar o
redutor (o que implicaria "bis in idem"), na medida em que consta que o
requerente é reincidente (e específico), situação que impede, por si só, a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da
Lei no 11.343/06. Farei declaração, se necessário. Nós já reconhecemos a
necessidade de rigor com grandes quantidades: Embargos Infringentes
1500167-38.2022.8.26.0594/50000
relator Francisco Orlando, sessão
15/5/2023.
A apreensão de expressiva (significativa) quantidade de
drogas deve ser considerada (STJ Habeas Corpus n. 688.099-SP, da Vara
Criminal da Comarca da Estância Turística de Olímpia
Rel. Min.

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MARCELO NAVARRO RIBEIRO DANTAS, j. 11/03/2022, p. 05; STJ
Quinta Turma
Habeas Corpus 409.324/MS
Rel. Min. REYNALDO
SOARES DA FONSECA, Dje 28/11/2017; TJSP 1a Câmara de Direito
Criminal Apelação n. 0003398-60.2016.8.26.0400, da Vara Criminal da
Comarca da Estância Turística de Olímpia Pres. Rel. Des. PÉRICLES DE
TOLEDO PIZA JÚNIOR, V.U., j. 12/08/2019, p. 14; TJSP 3a Câmara de
Direito Criminal
Apelação n. 1501484-76.2019.8.26.0400, da Vara
Criminal da Comarca da Estância Turística de Olímpia Rel. Des. JAYME
WALMER DE FREITAS, V.U., j. 11/05/2022, p. 14; TJSP 4a Câmara de
Direito Criminal
Apelação n. 0002613-30.2018.8.26.0400, da Vara
Criminal da Comarca da Estância Turística de Olímpia
Rel. Des.
ROBERTO TEIXEIRA PINTO PORTO, V.U., j. 10/09/2019, p. 04/05;
TJSP

5a
Câmara
de
Direito
Criminal

Apelação
n.
0000638-88.2018.8.26.0588
Rel. Des. JOSÉ DAMIÃO PINHEIRO
MACHADO COGAN, V.U., j. 17/06/2019; TJSP 5a Câmara de Direito
Criminal Apelação n. 0003223-66.2016.8.26.0400, da Vara Criminal da
Comarca da Estância Turística de Olímpia Rel. Des. TRISTÃO RIBEIRO,
V.U., j. 5/07/2018; TJSP 6a Câmara de Direito Criminal Apelação n.
1500237-40.2020.8.26.0557, da Vara Criminal da Comarca da Estância
Turística de Olímpia Rel. Des. ANTÔNIO CARLOS MACHADO DE
ANDRADE, V.U., j. 31/10/2022, p. 05; TJSP
6a Câmara de Direito
Criminal Apelação n. 1500166-87.2021.8.26.0400, da Vara Criminal da
Comarca da Estância Turística de Olímpia Rel. Des. FARTO SALLES,
V.U., j. 09/06/2022, p. 05/06; TJSP 7a Câmara de Direito Criminal
Apelação n. 0003192-75.2018.8.26.0400, da Vara Criminal da Comarca da
Estância Turística de Olímpia
Rel. Des. AGUINALDO DE FREITAS
FILHO, V.U., j. 04/09/2019, p. 07; TJSP 7a Câmara de Direito Criminal
Apelação n. 0001633-83.2018.8.26.0400, da Vara Criminal da Comarca da
Estância Turística de Olímpia Rel. Des. ALBERTO ANDERSON FILHO,
V.U., j. 13/03/2019, p. 5; TJSP 8a Câmara de Direito Criminal Apelação
n. 1500631-96.2021.8.26.0400, da Vara Criminal da Comarca da Estância
Turística de Olímpia
Rel. Des. JUSCELINO BATISTA, V.U., j.
08/08/2022, p. 04; TJSP 9a Câmara de Direito Criminal Apelação n.
1502980-77.2018.8.26.0400, da Vara Criminal da Comarca da Estância
Turística de Olímpia
Rel. Des. SILMAR FERNANDES, V.U., j.
10/02/2020, p. 10; TJSP 11a Câmara de Direito Criminal Apelação n.
0005553-02.2017.8.26.0400, da Vara Criminal da Comarca da Estância
Turística de Olímpia
Rel.a Des.a ABEN-ATHAR DE PAIVA
COUTINHO, V.U., j. 04/09/2019, p. 03; TJSP 15a Câmara de Direito
Criminal Apelação n. 1500647-84.2020.8.26.0400, da Vara Criminal da

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Comarca da Estância Turística de Olímpia Rel.a Des.a GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI, V.U., j. 05/07/2022, p. 12; TJSP 15a Câmara de
Direito Criminal
Apelação n. 0002061-02.2017.8.26.0400, da Vara
Criminal da Comarca da Estância Turística de Olímpia
Rel. Des.
CLÁUDIO ANTONIO MARQUES DA SILVA, V.U., j. 03/10/2019, p. 07).
O preceito da proporcionalidade [gravidade real medida
pela densidade do quanto apurado em relação à dosimetria], a meu sentir,
não comporta redução de qualquer das penas ao mínimo.
Por conta disso, votei por desprover os recursos.
ROBERTO SOLIMENE
(assinatura eletronicamente)

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VOTO No 33.107 RELATOR - 2a CÂMARA
APELAÇÃO No 1529663-46.2022.8.26.0228
COMARCA: SÃO PAULO
JUÍZO DE ORIGEM: 21a Vara Criminal
APELANTES: FREED RINCON DOS SANTOS e
JOSÉ VICTOR ANDRADE STETER DE RESTREPO
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Peço vênia à Douta maioria para declarar o voto que proferi como
Relator Sorteado, a saber:
Adotado o relatório da r. sentença atacada (fls. 334/348),
acrescenta-se que os apelantes por infração ao artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, foram condenados, sendo FREED RINCON DOS SANTOS às penas de
09 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 937 dias-
multa, no mínimo legal e JOSÉ VICTOR ANDRADE STETER DE RESTREPO às
sanções de 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, no piso. Os acusados
foram absolvidos da imputação constante do artigo 35 da Lei 11.343/2006, com
fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, apelaram os acusados.
JOSÉ VICTOR pleiteia o reconhecimento das atenuantes da
confissão espontânea e menoridade relativa, a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 e a substituição da sanção
reclusiva por restritiva de direitos. Pede, ainda, o afastamento da pena de multa e
do perdimento do veículo, de propriedade de seu genitor. Por fim, pede a aplicação
da detração e concessão do benefício da justiça gratuita (fls. 380/399).
FREED, por sua vez (fls. 405/417), pugna pela absolvição por

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ausência de elementos probantes aptos a sustentar a condenação decretada.
Foram apresentadas contrarrazões e a douta Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo não provimento dos recursos (fls. 446/454).
É o relatório.
Observo o desenvolvimento regular e válido do processo, razão
pela qual passo ao exame do mérito.
Consta da inicial acusatória que, em local e data incertos, porém
anteriormente ao dia 21 de dezembro de 2022, JOSÉ VICTOR ANDRADE STETER
DE RESTREPO e FREED RINCON DOS SANTOS associaram-se, ao menos entre eles,
para o fim específico de praticarem, reiteradamente ou não, os crimes previstos no
artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006.
Consta, ainda, que, no dia 21 de dezembro de 2022, na alça de
acesso do pedágio da rodovia Anhanguera para o Rodoanel, altura do número 22 ,
Jaraguá, nesta cidade e comarca, JOSÉ VICTOR ANDRADE STETER DE RESTREPO
transportava, para venda de qualquer forma ao consumo de terceiros, 5000 (cinco
mil) porções de cocaína, com massa total de 28,5kg (vinte e oito quilos e
quinhentos gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta, outrossim, que, no dia 21 de dezembro de 2022, na Rua
Amizade, altura do número 1287, Município de Cotia, FREED RINCON DOS SANTOS
armazenava, para venda de qualquer forma ao consumo de terceiros 9 (nove)
porções de maconha com massa total de 11,4kg (onze quilogramas e quatrocentos
gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade restou comprovada pelo auto de prisão em
flagrante, pelo boletim de ocorrência (fls. 31/34), pelo auto de exibição e
apreensão das substâncias entorpecentes e do veículo Renault Sandero utilizado
para transporte das drogas (fls. 35/36), pelas conclusões técnicas dos laudos de

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constatação (fls. 38/42 e 43/46) e de exames químico-toxicológicos das
substâncias apreendidas (fls. 124/126 e 282/284), bem como pela prova oral
colhida.
Os policiais civis Elias e Júlio, ouvidos sob o crivo do contraditório e
da ampla defesa, reconheceram os réus em audiência Relataram que estavam
trabalhando em uma operação que visava coibir o tráfico de drogas. Em
investigação anterior, os policiais tinham apurado que um veículo Sandero de cor
prata, de placas OQN6B02, era responsável por distribuir drogas em diversas
cidades da região de Cotia e Carapicuíba. Receberam informações privilegiadas
acerca do referido veículo Sandero, que estaria retirando drogas de um imóvel
localizado na Rua Amizade, no 1287, na cidade de Cotia, e levando para diversos
pontos de vendas. Diante das informações, passaram a monitorar o veículo pelo
Sistema Detecta, até que constataram que estava trafegando no Rodoanel, sentido
Rodovia Anhanguera. Então, passaram a diligenciar na região, até que localizaram
o veículo Sandero no pedágio do Rodoanel, perto da alça que dá acesso à Rodovia
Anhanguera. Conseguiram abordar o condutor do veículo Sandero, o réu JOSÉ
VICTOR, que disse que inicialmente trabalhava como Uber, mas tinha partido para
a traficância. O policial Elias não soube dizer se o veículo Sandero pertencia ao réu
JOSÉ. Assim que abordado, JOSÉ confessou que estava transportando drogas e que
recebia apenas pelo transporte. Em seguida, JOSÉ VICTOR indicou onde as drogas
estavam armazenadas, um compartimento secreto, localizado em uma caixa de
som, no porta-malas. Também havia um instrumento para abrir cofres. O
compartimento secreto foi aberto no local, segundo o policial Júlio. Já o policial
Elias disse que o compartimento secreto foi aberto na delegacia, mediante
orientação do réu JOSÉ. No interior do compartimento foram encontrados 10
pacotes fechados a vácuo, contendo cocaína. Em cada pacote havia 500 porções
individuais de cocaína. Foi dada voz de prisão em flagrante ao acusado JOSÉ
VICTOR. Segundo o policial Júlio, o proprietário do Sandero era o pai do réu JOSÉ.
Logo depois, os policiais civis saíram da delegacia e foram até o imóvel situado na
Rua Amizade, no 1287, na cidade de Cotia, onde o réu JOSÉ tinha informado que

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era o local em que retirava as drogas. O réu JOSÉ não deu nomes de quem estava
em Cotia com as drogas e não acompanhou os policiais até Cotia. Quando chegaram
ao local, constataram que havia várias residências no mesmo terreno. Foram
recepcionados por uma senhora chamada Maria, que era a responsável pelas casas
do local e autorizou o ingresso dos policiais no imóvel. Ao chegar, os policiais
encontraram uma espécie de área de lazer ou bar desativado. Acessaram o local e
no interior de um freezer encontraram grandes quantidades de porções de
cocaína, maconha e droga sintética K2. A cocaína estava em porções individuais, no
interior de um saco maior, com embalagem a vácuo, sendo o acondicionamento
semelhante àquele encontrado no carro de JOSÉ. A maconha e o K2 ainda não
estavam fracionados, ambos estavam em porções maiores ou “tijolos”, como disse
o policial Júlio. O K2 parecia “sementes”, como disse o policial Elias. A senhora
Maria disse que o réu FREED RINCON usava aquele local e apontou onde ele
estava. Maria desconhecia a presença de drogas no freezer e ficou surpresa. O
policial Elias não soube dizer se havia contrato de locação ou de comodato com o
réu FREED. Para o policial Júlio, a senhora Maria explicou que o local era locado
para FREED parar o carro dele, era uma garagem. Após a apreensão das drogas e
indicação da senhora Maria, os policiais abordaram o réu FREED, que estava nas
proximidades do local, próximo de seu veículo Palio cinza. Indagado, FREED
confessou que era o responsável pelas drogas e que recebia quantia para mantê-las
em depósito naquele local. FREED não falou sobre JOSÉ. Os policiais não
conheciam os réus previamente. A pedido da defesa, o policial Elias olhou para as
fotografias de fls. 267/271 e disse que o local fotografado a fls. 268 tem
semelhança com o local dos fatos. Reconheceu o freezer retratado a fls. 270. A fls.
269 é um corredor que dá acesso às casas debaixo, inclusive à casa da senhora
Maria. O policial Júlio disse que as drogas apreendidas foram fotografadas na
delegacia.
A testemunha de defesa, senhora Maria Liduína Nascimento, ouvida
em juízo, disse que estava dormindo e ouviu rapazes chamando na rua. Achou que
fossem pessoas da Igreja Universal, mas eram dois policiais armados, que disseram

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que tinham recebido uma denúncia. Saiu para a rua. Os policiais perguntaram por
FREED, mas disse que ele não morava ali. Disse que FREED cuidava de seus
cachorros, porque ficava a semana inteira fora de casa, trabalhando como babá.
Nunca ouviu ou viu nada de errado sobre FREED. Declarou que o réu FREED ia de
manhã e à tarde dar comida a seus cachorros. Em troca, nos finais de semana, o réu
FREED deixava o carro em sua garagem. Disse que “era uma coisa pela outra”.
Afirmou que o local em que estava o freezer fica no nível da rua, é uma garagem
aberta, que tem teto e portão, mas não tem paredes. FREED amarrava o portão.
Como ficava fora a semana toda, não soube dizer se mais alguém além de FREED
parava o carro naquela garagem. Seus cães ficavam ali também. Pelo que sabe,
ninguém mais usava essa garagem. Disse aos policiais que FREED cuidava de seus
cachorros e, em troca, permitia que ele usasse sua garagem. Não disse aos policiais
que locava a garagem para FREED. Não sabe se FREED parava o carro durante a
semana naquela garagem. Não conhece o carro de FREED, mas sabe que é cinza. No
dia da prisão de FREED, indicou que ela estava na casa dele. Os policiais não
quiseram levá-la presa. O freezer era seu e estava desligado fazia tempo, desde
2019. Disse que tivera um buffet. Depois dos fatos, deu o freezer para o ferro-velho
porque não tem como controlar. Não sabia que havia drogas em seu freezer. Não
conhece o réu JOSÉ. Não sabe distinguir o veículo de marca Sandero e não sabe
dizer se ele ia até sua casa. O réu FREED é tio de sua neta, mas não tinha muito
conhecimento sobre ele e não o considerava de sua família. Disse que mora no
local de aluguel faz 20 anos. Afirmou que é evangélica e não mexe com drogas.
Interrogado em juízo, o réu JOSÉ VICTOR disse que fez “uma
besteira”. Afirmou que trabalhava como Uber e aceitou uma corrida, em que o
passageiro ofereceu R$ 200,00 para que levasse uma caixa de som para alguém. A
caixa de som estava em seu porta-malas. Não sabia que a caixa de som tinha
drogas. Imaginou que houvesse coisa errada. Não falou nada para o passageiro, que
não conhecia. Deveria entregar a caixa para um tal “Negão”. Só soube que havia
drogas na delegacia. Disse que já transportou coisas para passageiros, mas para
esse passageiro foi a primeira vez. Não conhecia os policiais ou o corréu FREED

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anteriormente. Conheceu o corréu na delegacia. Tem 21 anos de idade. Nunca foi
preso e não teve passagens pela Fundação Casa. O carro Sandero era de seu pai e
estava em nome do ex-dono. Não conhece a senhora Maria Liduína que
testemunhou.
Em juízo, o réu FREED RINCON isse que estava em sua casa e foi
preso sem drogas. No dia anterior, fora abordado pelos mesmos policiais que
testemunharam, que disseram que trabalhavam em Carapicuíba. Foi abordado
porque seu carro Palio cinza é rebaixado e tem aro 18. Os policiais perguntaram
onde morava e no dia seguinte, às 10h, chegaram os mesmos policiais em seu
portão, chamando pelo nome e perguntando sobre drogas. Pularam o portão e o
levaram para a casa da avó de sua sobrinha. Disse que é mentira a confissão
policial. Não conhecia o corréu JOSÉ. Não contou ao delegado sobre a abordagem
pelos mesmos policiais na data anterior porque disse que preferia ficar em
silêncio. Sua relação com a senhora Maria é porque ela é avó de sua sobrinha e
usava a garagem de Maria para guardar seu veículo, em troca de cuidar dos
cachorros dela. Asseverou que utilizava a garagem mais às sextas-feiras e aos finais
de semana. Disse que não tinha conhecimento sobre o freezer com as drogas. Já foi
preso e condenado em dois processos por tráfico de drogas. Estava em regime
aberto. Tem 28 anos de idade. Foi a casa da senhora Maria com os policiais e viu as
drogas no banco traseiro da viatura. Não foi apresentado ao freezer da senhora
Maria.
Nem se alegue que os policiais envolvidos na operação quiseram
prejudicar os réus ou justificar a sua atuação, movidos por sentimentos torpes.
Aliás, é preciso repudiar, definitivamente, os ataques injustificados
a depoimentos prestados por policiais. Sua qualidade de funcionários públicos
infunde credibilidade, pois são chamados a depor sobre fatos que presenciaram ou
vivenciaram.
Há a considerar, ainda, que não parece crível que funcionários
públicos saiam pela via pública com entorpecentes e escolham, de forma aleatória,

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quem vão prejudicar naquele dia para justificarem sua atuação perante a
sociedade; tudo a demonstrar o acerto da decisão condenatória.
Conforme devidamente salientado pelo d. Magistrado a quo, “ficou
cabalmente evidenciado que o réu José Victor estava transportando grande
quantidade de cocaína. Ficou isolada nos autos a versão exculpatória de JOSÉ, no
sentido de que não sabia que estava transportando drogas, mas suspeitava de que
“havia coisa errada”. Em solo policial, JOSÉ VICTOR já havia confessado que estava
transportando drogas e recebia por isso. Também os policiais confirmaram a
confissão de JOSÉ, quando ouvidos em solo policial e novamente em juízo. Para
disfarçar o transporte ilícito, o réu JOSÉ colocou as drogas num compartimento
adaptado e secreto, localizado dentro de uma caixa de som, que estava no porta-
malas. Ficou claro que a caixa de som foi aberta ainda no local dos fatos, após
indicação do próprio réu José, o que motivou a prisão em flagrante, conforme
afirmado pelo policial Julio em juízo. O policial Elias disse, em audiência, que a caixa
foi aberta na delegacia, após indicação do réu José; o que, todavia, não feriu a
verdade e nem fraturou a prova amealhada. Por certo que a caixa foi aberta no local,
caso contrário os policiais não teriam localizado as drogas e nem prendido JOSÉ em
flagrante por tráfico, assim como o próprio réu José teria se apressado a alertar para
prisão imotivada em audiência de custódia, o que não aconteceu. Mas a caixa
também foi aberta na delegacia, como disse o policial Elias, até para mostrar ao
delegado o compartimento adaptado para o transporte. Fato é que o réu JOSÉ nada
alegou sobre a localização das drogas no carro que possa invalidar a ação policial.
Em linha totalmente diversa, o réu JOSÉ confessou o transporte ilícito na delegacia e,
em juízo, não negou o transporte das drogas, optando por dizer que apenas não
tinha ciência porque era motorista de aplicativo Uber e as drogas pertenciam ao
passageiro que encomendara a corrida. Na verdade, não convenceu este juízo a
alegação de JOSÉ, de desconhecimento do conteúdo ilícito escondido no carro que
dirigia. As drogas só foram localizadas pelos policiais no porta-malas porque o
próprio JOSÉ indicou onde estavam ocultas. Eram quilos de cocaína, num
compartimento secreto da caixa de som, tudo acondicionado em 10 pacotes fechados

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a vácuo, para ocupar espaço menor. Em cada pacote, havia 500 porções de cocaína,
num total de 5.000 porções prontas para distribuição e comércio de varejo. E
questionado pelos policiais sobre quem era o fornecedor das drogas, JOSÉ indicou um
endereço em Cotia. Os policiais foram honestos em dizer que o réu JOSÉ não forneceu
nomes, mas apenas o endereço. Se quisessem prejudicar FREED, os policiais teriam
afirmado que José declinara seu nome, mas não foi o que se viu. Os policiais agiram
com isenção e contaram realmente o que aconteceu. Pois bem. Chegando ao
endereço declinado por JOSÉ, os policiais encontraram um terreno com várias casas
e foram recebidos pela testemunha de defesa Maria, que se identificou como a
responsável pelas casas e autorizou o ingresso dos policiais. Numa área daquele
terreno, que sugeria um bar desativado, os policiais encontraram um freezer e,
dentro dele, grandes quantidades de cocaína, maconha e droga sintética K2. A
cocaína estava em porções individuais, dentro de um saco maior, com embalagem a
vácuo. A maconha e o K2 ainda não estavam fracionados, ambos estavam em porções
maiores ou “tijolos”, como explicou o policial Julio. O K2 parecia “sementes”, como
disse o policial Elias. Diante de tantas drogas dentro de seu freezer, a testemunha
Maria viu-se numa situação difícil de explicar. Maria negou ter ciência sobre a
existência das drogas e demonstrou surpresa. Para salvar sua própria pele, Maria
contou que aquela área era utilizada pelo réu FREED e que ele, em troca pelo uso do
espaço, alimentava os cães de Maria. Claro que Maria poderia estar envolvida na
traficância, já que era a responsável pelas casas e pelo freezer. Contudo, essa prova
não veio aos autos e ela não foi sequer presa em flagrante ou denunciada. Maria
indicou aos policiais onde poderiam achar FREED, ali nas proximidades. Os policiais
seguiram a dica e localizaram FREED, que confessou que era o responsável pelas
drogas guardadas no freezer e que recebia pagamento para mantê-las em depósito
naquele local. Os réus JOSÉ e FREED agiram da mesma forma, ou seja, um não citou o
nome do outro. E novamente deve ser ressaltada a isenção dos policiais, que disseram
que FREED não falou sobre JOSÉ. Merece destaque o fato de que a cocaína
apreendida no carro de JOSÉ estava em embalagens a vácuo, da mesma forma que a
cocaína encontrada no freezer, sob os cuidados do réu FREED, conforme detalharam
os policiais em juízo. Tornou-se evidente que o réu FREED guardava as drogas no

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freezer e que o réu JOSÉ VICTOR distribuía as drogas para os pontos de vendas.
Trabalhavam juntos. Na verdade, ambos possuíam posição de destaque na teia do
tráfico, levando-se em conta as grandes quantidades de drogas apreendidas no
freezer, sob os cuidados de FREED, e no carro, para transporte por JOSÉ”.
Diante disso, o que se percebe é que a prova coligida é harmônica e
leva ao reconhecimento inescusável da autoria delitiva. A condenação dos réus
pelo tráfico, como já referido, é medida de rigor, sendo impossível o acolhimento
do pleito absolutório de FREED.
Passa-se, pois, à análise das penas.
As básicas foram majoradas de acordo com a quantidade e natureza
das drogas apreendidas, o que deve ser afastado a fim de evitar bis in idem,
porquanto a quantidade e lesividade das drogas será utilizada na terceira fase,
resultando em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, para cada um.
Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
NOCIVIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS
IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM
JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
OCUPAÇÃO LÍCITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA
REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO.
DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO
DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA
REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado,

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utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal
da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos
abstratamente pelo legislador.
2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz,
passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória
ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da
proporcionalidade e da individualização da pena.
3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico
privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre
organização criminosa.
4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para
admitir a modulação da fração de redução do § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e
natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido
consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira
Seção do STJ).
5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser
utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena,
para afastamento da diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras
circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação
do agente à atividade criminosa ou a integração a organização
criminosa.
6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a
partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da
qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura

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constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena.
7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a
valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para
exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado
8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva,
não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico
privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da
presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de
repercussão geral). .
9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de
ocupação
lícita
não
implicam
presunção
de
dedicação
à
narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta
Turma, DJe de 16/6/2021).
10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa
com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP,
relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019).
11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de
representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de
análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento
pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita
violação da competência originária para o julgamento de habeas
corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).
12 . Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio
de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de
30/9/2022.)

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Na segunda fase, não há atenuante a ser reconhecida “visto que ambos
negaram envolvimento com os entorpecentes. José negou a traficância, negou ciência
sobre a existência das drogas, embora tenha admitido que as drogas estavam em seu
carro. E FREED negou qualquer envolvimento com as drogas no freezer de Maria.
Também não há atenuante da menoridade em favor de JOSÉ, eis que na data dos
fatos, o réu já possuía 21 anos de idade, certo que o artigo 65, inciso I, do Código
Penal estabelece que haverá a atenuante se o réu for menor de 21 anos na data do
fato, o que não é o caso aqui”. Já em relação a FREED, com três condenações aptas a
reconhecer a reincidência, sendo duas delas específicas, devido aumento de 1⁄2,
perfazendo 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750
(setecentos e cinquenta) dias-multa.
Não era mesmo caso de aplicar a causa redutora. FREED é reincidente.
Já em relação a JOSÉ VICTOR, em que pese sua primariedade, a vultosa quantidade
de droga apreendida, além da variedade cocaína, maconha e k2, somando mais
de 45kg evidenciam a potencialidade lesiva da conduta do acusado. Ressalta-se,
ainda, que o transporte de drogas é função primordial da prática do delito em
questão, de modo que devidamente demonstrada nos autos sua dedicação a
atividades criminosas.
Em seguida, correto o regime inicial fechado, decorrente das
circunstâncias do caso concreto, em especial o transporte de diversidade de
drogas.
Ademais, os réus foram presos em flagrante em dia 21 de dezembro
de 2022. O tempo de prisão não os favorece para a fixação de regime mais brando.
Incontroverso, ainda, que o veículo foi utilizado para transporte de
drogas, de modo que seu perdimento está em consonância com o disposto no
artigo 243, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil e
artigo 63, inciso I, da Lei no 11.343/06.
Nesse sentido, a tese de repercussão geral, resultante no tema 647

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do Supremo Tribunal Federal: “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor
econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se
perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua
modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou
qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243,
parágrafo único, da Constituição Federal".
Do mesmo modo decide o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4o,
DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA.
QUANTIDADE RELAVANTE DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DO
REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PERDIMENTO DE BEM.
VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA CRIMINOSA. POSSIBILIDADE.
REVISÃO DA PREMISSA FÁTICA. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. De acordo com o entendimento firmado neste
Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida
constituem elementos aptos a ensejara modulação da minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em grau distinto do
máximo.
2. No caso, foi apreendida com o réu expressiva
quantidade de maconha. Como tal vetorial não foi considerada
quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa
especial de diminuição e a incidência do grau mínimo de redução.
3. Embora a pena privativa de liberdade tenha sido
estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão, as instâncias
de origem destacaram, para a fixação do regime fechado, em
especial, a apreensão de considerável quantidade de maconha,

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bastante a atingir grande número de usuários, justificando, assim, a
necessidade de uma resposta penal mais efetiva.
4. A jurisprudência desta Corte preleciona que é
possível a pena de perdimento sempre que ficar comprovada a
conduta
comissiva
ou
omissa
do
proprietário
do veículo
transportador das mercadorias irregulares, nos termos do art. 96, I,
c/c o art. 95, I e II, ambos do Decreto-Lei n. 37/1966, como no caso
dos autos, não havendo a alegada violação ao art. 120 do CPP.
5. No caso, o Tribunal de origem deixou assentada a
premissa fática de que ficaram comprovadas, no deslinde da
controvérsia, a autoria do ora recorrente para a prática do crime de
tráfico que lhe foi imputado e o perdimento do bem utilizado para a
prática delitiva.
Modificar o posicionamento da Corte local demandaria
o inevitável reexame do suporte fático-probatório dos autos, o que é
vedado nesta via especial, ante a Súmula n. 7/STJ.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.964.625/MG, relator Ministro
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe
de 27/5/2022.)
Por fim, acertada a condenação nas custas processuais, que tem
amparo legal (Lei Estadual no 11.608/03), cabendo ao Juízo da Execução avaliar a
miserabilidade do sentenciado, examinando suas condições socioeconômicas para
o pagamento, sem prejuízo para o seu sustento e de sua família.
A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o réu,

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ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao
pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo
Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado, enquanto perdurar seu estado
de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita,
conforme determina o art. 12 da Lei 1.060/50. Precedentes. A isenção somente
poderá ser concedida ao réu na fase da execução do julgado, porquanto esta é a
fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a
possibilidade de sua alteração após a data da condenação” (REsp. 400.682, Rel
Min. Laurita Vaz, DJ 17/11/2003,). No mesmo sentido: REsp. 262.961, Rel. Min.
José Arnaldo da Fonseca, DJ 17.06/2002; REsp. 263.021, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, DJ 18.03/2002 e REsp. 81.304, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 14/09/98.
Pelo meu voto, DAVA PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para
reduzir as penas de JOSÉ VICTOR ANDRADE STETER DE RESTREPO para 05 anos
de reclusão, e 500 dias-multa e de FREED RINCON DOS SANTOS para 07 anos e 06
meses de reclusão, e 750 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença.
ALEX ZILENOVSKI Desembargador

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