Tribunal: TJSP
Processo: 2268176-18.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997037
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2268176-18.2020.8.26.0000, da Comarca de Lins, em que é impetrante RICARDO
SANCHES PEREIRA e Paciente RAFAEL LUCAS ALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente sem voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO
COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2268176-18.2020.8.26.0000 -Voto no 37.383
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Voto no 37.383
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Habeas Corpus no 2268176-18.2020.8.26.0000, Comarca de
Lins
Impetrante: Ricardo Sanches Pereira
Paciente: Rafael Lucas Alves
Vistos, etc...
1. Trata-se de Habeas Corpus, com
pedido liminar, impetrado por ilustre advogado em favor de Rafael
Lucas Alves, sob o argumento de que o paciente (denunciado por
tráfico de substância entorpecente e associação para tal fim) sofre
constrangimento ilegal por parte do E. Juízo de Direito da 1a Vara
Criminal da Comarca de Lins nos autos do Processo no

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Habeas Corpus Criminal no 2268176-18.2020.8.26.0000 -Voto no 37.383
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1504592-22.2020.8.26.0322, consistente na conversão da prisão
flagrancial em preventiva.
Postula-se
a
revogação
e,
subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares alternativas
ao cárcere, sob as seguintes alegações: a) “o paciente é primário,
portador de bons antecedentes, com residência fixa, não faz parte de
organização criminosa” (fls. 02); b) “grande parte da substância ilícita
apreendida foi encontrada com Moacir de Oliveira Martins (Obs. do Relator:
co-réu), que em sede policial assumiu que as drogas lhe pertenciam e que
os mesmos estavam reunidos a fim de usar drogas” (fls. 04); c) “o Juizo 'a
quo', não levou em consideração o provimento 62/2020”, emanado do
DD. Conselho Nacional de Justiça (idem); d) “não há, no corpo da
decisão atacada, fundamentação idônea a justificar a decretação da prisão,
inexistindo demonstração concretamente embasada nas circunstâncias
fáticas da situação apurada na ação penal” (idem); e) “a experiência nos
permite concluir que levando em consideração as condições pessoais do
paciente e as circunstâncias do caso concreto, mesmo em caso de
condenação, não será imposto o regime fechado, razão pela qual se torna
desproporcional a manutenção da prisão” (fls. 08).
Recusada a tutela preambular (fls. 21/3), a
honrada autoridade apontada como coatora prestou informações
(fls. 26/9). Sobreveio parecer da douta Procuradoria de Justiça
especializada no sentido da denegação (fls. 32/46).
2. Por primeiro saliente-se que a questão
trazida à baila na alínea b do segundo parágrafo do item anterior
se confunde com o mérito, e dele não se cuida nos estreitos e
sumaríssimos limites cognitivos da ação constitucional.

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3. De outro giro, em 06 de novembro de
2020, dia seguinte à Flagrância, a MM.a Juíza de Direito Dr.a Jane
Carrasco Alves Floriano converteu a prisão em preventiva,
assentando o seguinte:
“... A prova de materialidade decorre do auto de
exibição e apreensão de fls. 23/24 (porções grandes e menores de
maconha) e pelo laudo de constatação prévia de substância entorpecente
de fls. 55/58.
E os indícios suficientes de autoria em relação
aos autuados (Obs. do Relator: o paciente e o co-réu MOACIR DE
OLIVEIRA MARTINS) são resultantes dos depoimentos das testemunhas.
Segundo consta dos Autos, Policiais Militares
estavam em patrulhamento, quando avistaram uma moto, ocupada por dois
indivíduos, vindo no sentido contrário. Ao avistar a viatura, o piloto da moto
freou e o garupa saiu correndo, sendo perseguido pelos policiais. Na fuga,
ele dispensou uma sacola. Os policiais conseguiram abordá-lo, tratando-se
do autuado Moacir. Na sacola que havia sido dispensada, os policiais
encontraram 04 porções maiores de maconha e 08 porções menores do
mesmo entorpecente. Com Moacir, os policiais localizaram R$ 74,00. Com o
rapaz que pilotava a moto, os policiais encontraram, em seu bolso, 04
porções pequenas de maconha, semelhantes às encontradas com Moacir,
além de um telefone celular. Informalmente, aos policiais, Moacir disse que
estava indo com seu colega fazer uma entrega de entorpecente. Por sua
vez, Rafael confirmou, também informalmente, que estava fazendo entregas
de drogas e que usava o celular para desenvolver o comércio ilícito de
entorpecentes. Na Delegacia, Moacir assumiu a propriedade da droga
encontrada na sacola, mas alegou que ela se destinava ao consumo com
Rafael e com algumas amigas.
Não há falar em relaxamento da prisão em
flagrante, pois o Auto de Prisão em Flagrante está formal e materialmente
em ordem. Logo, o homologo.
Também não é o caso de concessão de liberdade

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provisória.
Por primeiro, o tráfico de drogas é delito
inafiançável, conforme previsão do art. 323, II, do Código de Processo
Penal, com redação dada pela Lei N.o 12.403/2011.
Ademais, estão presentes os requisitos da prisão
preventiva.
Os delitos em apuração (tráfico e associação para
o tráfico) têm pena máxima que supera 04 anos, de modo que observada a
exigência do artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal.
Além
disso,
o
autuado
Moacir
possui
condenações anteriores por tráfico de drogas (certidão de fls. 74/77), de
modo que também atendida a exigência do artigo 313, inciso II, do Código
de Processo Penal.
Quanto
a
Rafael,
embora
não
possua
antecedentes criminais, ao que parece, está envolvido com o comércio de
entorpecentes,
possivelmente
associado
com
pessoa
que
possui
antecedentes específicos.
Vale destacar que o delito de tráfico de drogas é
de nefasto potencial de corrupção moral e física, direta e indiretamente, da
sociedade. Trata-se de delito de natureza assemelhada à hedionda, cuja
prática causa sérios prejuízos à saúde pública.
Ainda, no caso específico, é possível que os dois
autuados estejam associados para o comércio de entorpecentes, dada à
quantidade considerável de entorpecentes apreendida em poder deles e,
também, pela informação de que estariam, de motocicleta, fazendo entrega
de entorpecentes.
E a prisão cautelar se faz necessária para a
garantia da ordem pública, pois há risco de que, em liberdade, os agentes
continuem com a atividade ilícita, já que esta é normalmente desenvolvida
às escondidas. Eventual concessão de liberdade provisória, por tal motivo,
causaria intranquilidade social.
De todo o contexto resulta evidente também que

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outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) seriam
insuficientes para a garantia que se busca” (fls. 98/100 dos autos
principais).
Anote-se q u e R a f a e l L u c a s e
o
c o - a c u s a d o
M O A C I R
D E
O L I V E I R A
M A R T I N S v i r i a m a s e r d e n u n c i a d o s , e m
1 2 d e n o v e m b r o p.p., como incursos nos artigos
33, caput, e 35, caput, ambos da Lei no 11.343/06
(fls. 135/8, idem).
4.
Não
se
exigia,
com
efeito,
superabundância de motivos, porquanto o essencial é o seguinte:
na espécie, o direito positivo veda a liberdade provisória.
De fato, a Constituição Federal, no artigo
5o, inciso XLIII (e o Código de Processo Penal, no artigo 323,
inciso II, com a nova redação instituída pela Lei no 12.403/2011),
estatui a inafiançabilidade da tortura, do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos fatos definidos
como crimes hediondos. Ora, fiança é, na conceituação do
renomadíssimo
MIRABETE,
“um
direito
subjetivo
constitucional do acusado, que lhe permite, mediante caução
e cumprimento de certas obrigações, conservar sua liberdade
até a sentença condenatória irrecorrível. É um meio utilizado
para obter a liberdade provisória: se o acusado está preso, é
solto; se está em liberdade, mas ameaçado de custódia, a
prisão não se efetua. É uma contracautela à prisão
provisória, (...)” - 'Processo Penal', 16a ed., ATLAS, 2004, pág.
442.

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Se a Carta Política (e o Código de Ritos)
impede a concessão de liberdade provisória mesmo com
prestação de fiança, ressai como corolário absolutamente lógico
que menos ainda sem fiança deferir-se-ia tal liberdade (por
conseguinte, no caso concreto, pelo mesmo naipe de razões,
não se revogaria a segregação preventiva).
A expressão “e liberdade provisória”,
existente no artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90, suprimida pela
Lei no 11.464/07, constituía mesmo redundância, segundo
jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal (v.g., as
decisões monocráticas corporificadas nos HCs de nos 90.765/SP
e 91.550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJUs de 02.04 e
31.05.07, respectivamente). Consoante registrou a Min.a Carmen
Lúcia no Habeas Corpus no 93.229-1/SP (julgado pela 1a Turma
do STF em 1o de abril de 2008), “a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão
suprimida”.
Demais disso, a disciplina do tráfico de
substância clandestina se encontra em lei especial - de no
11.343/06, artigo 44, caput -, inteiramente aplicável por aqui ao
vedar de forma expressa a outorga de benefício deveras similar
àquele pelo qual se bate, com proficiência, a d. Defesa. Nesse
sentido: “LIBERDADE PROVISÓRIA
Inadmissibilidade
Lei
antidrogas
Tráfico ilícito de drogas
Benefício vedado
expressamente pela lei normativa vigente
Manutenção da
prisão cautelar que é obrigatória, em virtude da gravidade do tipo
de delito, o qual revela temibilidade e periculosidade

Inteligência dos arts. 33, caput, e 44 da Lei 11.343/2006” - RT,

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865/599. O sublinhado vai por nossa conta.
Assim deliberou esta Augusta Quinta
Câmara Criminal, v.g., por ocasião do julgamento dos Habeas
Corpus nos 2121312-16.2017.8.26.0000, Comarca de Presidente
Prudente; 2123114-49.2017.8.26.0000, Comarca de Franca;
2125132-43.2017.8.26.0000, Comarca de Pindamonhangaba;
2126334-55.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Araraquara;
2129528-63.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Limeira;
2131638-35.2017.8.26.0000, Comarca de Campos do Jordão,
2136407-86.2017.8.26.0000, Comarca de Osasco (j. em 27 de
julho de 2017), 2137884-47.2017.8.26.0000 (Comarca de
Jacareí,
j.
em
03
de
agosto
de
2017),
2146742-67.2017.8.26.0000 (Comarca da Capital, j. em 10 de
agosto de 2017), 2133719-54.2017.8.26.0000 (Comarca de Itariri,
j. em 17 de agosto de 2017), 2156111-85.2017.8.26.0000
(Comarca de Barra Bonita, j. em 24 de agosto de 2017),
2150458-05.2017.8.26.0000 (Comarca de Osvaldo Cruz, j. em 31
de agosto de 2017), 2168999-86.2017.8.26.0000 (Comarca de
Guaratinguetá,
j.
em
14
de
setembro
de
2017),
2180692-67.2017.8.26.0000 (Comarca de São Vicente, j. em 21
de setembro de 2017), 2182328-68.2017.8.26.0000 (Comarca da
Capital,
j.
em
09
de
novembro
de
2017),
2227386-
94.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Dracena;
2227820-83.2017.8.26.0000,
Comarca
da
Capital;
2229143-26.2017.8.26.0000, Comarca de Itapecerica da Serra;
2230154-90.2017.8.26.0000,
Comarca
da
Capital
e
2230763-73.2017.8.26.0000, Comarca de Avaré (j. em 30 de

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novembro de 2017).
A propósito do quanto decidido nos autos
do Habeas Corpus no 104.339, pelo Colendo Supremo Tribunal
Federal (por maioria de votos:- inconstitucionalidade da parte do art. 44, da
Lei no 11.343/06, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos
de tráfico de drogas), fica consignado que esta Relatoria acompanha
as conclusões dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO
AURÉLIO
e
JOAQUIM
BARBOSA
no
sentido
da
constitucionalidade dessa norma proibitiva do benefício; afinal,
como por eles destacado, “... a criminalidade que paira no país
está umbilicalmente ligada à questão das drogas ...”, sendo que
“... foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no
tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a
fiança
e
a
liberdade
provisória
...”;
ademais,
“...
os
representantes do povo brasileiro e os representantes dos
estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade
prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de
entorpecentes, editou regras rígidas no combate ao tráfico de
drogas ........” (http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp;
11.05.2012).
5. E não se há falar em revogação da
prisão em virtude da pandemia ocasionada pelo coronavírus,
porquanto o único motivo a justificar a libertação seria a existência de
moléstia nova a rondar a sociedade - esta que se propagou a partir do
Oriente. Ocorre que, se assim se procedesse, cada intensificação
de doença (por exemplo, dengue hemorrágica, malária, H1N1,
tuberculose, sarampo, leptospirose e tantas outras) acarretaria a
eliminação/supressão da possibilidade de decretação de

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custódia preventiva, panorama deveras preocupante que não
nos parece fazer sentido.
6.
Demais
disso,
não
se
pode
maldizer ordem de recolhimento cautelar dirigida a pessoa
que, em conluio com o outro sujeito ativo (é a essência da
imputação), transportava 16 porções de maconha (pesando, no
total, 1.305,73g - conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls.
23/4 e laudo de constatação de fls. 55/8, ambos dos autos
originários).
As infrações atribuídas ao increpado são
demolidoras da integridade moral e mental de seus desditosos
alvos; submetem progressivamente os incautos ao cativeiro
existencial do vício morfético e ao mais deletério ócio, porque os
vitimados por essa chaga praticamente conduzem sua vida
produtiva ao epílogo.
7. Em decorrência do exposto, meu voto
denega a ordem.
Geraldo Wohlers
Relator