Tribunal: TJSP
Processo: 1500130-06.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366741
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500130-06.2018.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado WADSON DIAS
GONÇALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
apelo ministerial para condenar Wadson Dias Gonçalves ao cumprimento da pena
corporal de 07 (sete) anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o
pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, valorados como na r. sentença, sem
benefícios, por infração aos ditames do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, VI, ambos da
Lei no 11.343/2006, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500130-06.2018.8.26.0544 -Voto no 40.331
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Apelação Criminal no 1500130-06.2018.8.26.0544
Comarca de Franco da Rocha Vara Criminal
MMa. Juíza dra. Juliana Nobrega Feitosa
Apelante: Ministério Público
Apelado: Wadson Dias Gonçalves
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 40.331
1 Trata-se de apelação interposta pelo Ministério
Público contra a r. decisão que condenou Wadson Dias Gonçalves ao
cumprimento da pena corporal de três anos, dez meses e vinte dias de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, mais o pagamento
de trezentos e oitenta e oito dias-multa, fixados no piso mínimo,
substituída a corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, e em limitação de fim de
semana, por infração aos ditames do artigo 33, caput, e § 4o, c.c. o
artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 145/150).
Aduz o doutor Promotor de Justiça que a r. sentença
deve ser reformada, pleiteando a exasperação das reprimendas
básicas, em razão da quantidade e da natureza dos tóxicos
apreendidos em poder do acusado, e também pelo reconhecimento
dos seus maus antecedentes; o afastamento da aplicação do redutor
previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas; a majoração da pena
de multa aplicada; a cassação da substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, e a fixação do regime prisional inicial fechado
(fls. 162/168).

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O recurso ministerial foi contrarrazoado pela Defesa
do imputado, que postula o seu desprovimento, e a manutenção da
decisão monocrática (fls. 174/178).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor José Cláudio de Melo Costa, se pronunciou pelo
provimento do apelo ministerial (fls. 186/191).
Este, em síntese, é o relatório.
2- No caso vertente, há que se dar provimento ao
recurso ministerial.
A materialidade delitiva e a autoria do apelado na
prática do narcotráfico não foram objetos de questionamento recursal,
estando ambas devidamente demonstradas pelas provas produzidas
nos autos, mormente diante dos depoimentos judiciais harmônicos,
objetivos e coerentes dos policiais civis Eduardo Parpinelli Júnior e
Fábio Tadeu Braga (mídia), a incriminá-lo.
Já as penas aplicadas no caso concreto, bem como o
regime prisional inicial estabelecido para a reprimenda corporal,
ensejam modificação, como pleiteado no recurso acusatório.
Por primeiro, observa-se que a apreensão de 24
pedras de crack, 35 eppendorfs de cocaína e 21 porções de maconha,
evitou que fossem atingidas oito dezenas de usuários, com os efeitos

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nocivos bem conhecidos dessas drogas, notadamente os das duas
primeiras, de elevado poder viciante, a denotar as graves
consequências do crime recepcionado, e o maior grau de
reprovabilidade na conduta do réu, o que, aliado aos seus maus
antecedentes, visto que ostenta condenação definitiva anterior já
atingida pelo quinquênio depurador, pelo crime de furto (processo no
9306/2003 fls. 31/36), bem enseja o aumento das reprimendas
básicas em 1/5, nos termos do artigo 42, da Lei no 11.343/06, e do
artigo 59, do Código Penal.
Sobre o tema, inclusive, já se posicionou o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: - “Em se tratando dos crimes
previstos na Lei de Drogas, na fixação das penas, deve-se
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto
no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator
Ministro JORGE MUSSI, DJe: 19/12/2014).
Da mesma forma, consignou o Colendo Supremo
Tribunal Federal que “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-
base acima do mínimo legal” (RHC 122.598, Relator Ministro
TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/10/2014), vez que o “próprio
artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do
produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-

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base em razão da natureza da droga” (RHC 117.489/MS, Relatora
Ministra ROSA WEBER).
Também assiste razão ao Parquet quanto a dever
ser afastada a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei
Especial, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias
especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus
requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da
narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não
se observa no caso presente, vez que, a par do acusado ostentar os
maus antecedentes supracitados, foi surpreendido em atitude típica do
comércio espúrio, em local conhecido como ponto de venda de
drogas, na posse de, repita-se, 80 porções de três tóxicos distintos,
inclusive agindo juntamente com o menor de idade Hugo dos Santos
Oliveira, com clara divisão de tarefas, com quem foi apreendida a
quantia de R$ 40,00, acrescentando-se a isso, ainda, que o apelado
não fez qualquer comprovação quanto ao exercício de trabalho lícito
na época dos fatos, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto
Adjetivo, tudo a dar conta de que, em verdade, de há muito já se
dedicava, intensamente, a atividades criminosas, delas fazendo o seu
meio de vida, não preenchendo, pois, o segundo e o terceiro
requisitos necessários para a concessão de tão amplo benefício.
Nessa seara já se posicionou o Superior Tribunal de
Justiça:
-
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
QUANTIDADE
CONSIDERÁVEL
DAS
DROGAS
APREENDIDAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO

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LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
TRÁFICO
PRIVILEGIADO.
RECONHECIMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
ELEVADA
QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE
DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS.
AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRIMADO DO NE BIS IN IDEM.
QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS QUE, APESAR
DE TEREM JUSTIFICADO A EXASPERAÇÃO DA PENA-
BASE, NÃO DEFINIRAM A FRAÇÃO REDUTORA DO
PRIVILÉGIO,
MAS
APENAS
IMPEDIRAM
O
SEU
RECONHECIMENTO.
INEXISTÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. [...] - Consoante o disposto no artigo 42 da Lei
11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente. - No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal
em razão da quantidade elevada e variada dos entorpecentes
apreendidos, estando, portanto, em consonância ao dispositivo
legal mencionado. [...] - Não há bis in idem quando o Tribunal a
quo fixa a pena-base acima do mínimo por conta da quantidade
elevada da droga apreendida e afasta a aplicação do redutor do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação da
paciente à atividade criminosa. Precedentes. [...] - Habeas corpus
não conhecido”. (STJ - HC 379.203/SC, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em

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07/02/2017, DJe 10/02/2017)
E mais: - “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
REQUISITOS
NÃO
PREENCHIDOS.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE DA DROGA E
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
DELITO.
APREENSÃO
DE
PETRECHOS
E
ANOTAÇÕES
DO
COMÉRCIO
DE
ENTORPECENTE.
ENVOLVIMENTO
NA
PRÁTICA
DELITIVA. REGIME FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA.
IMPOSIÇÃO
JUSTIFICADA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. "Esta Corte Superior tem decidido que a
quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as
circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que
evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em
decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante
do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (HC
370.166/RS,
Rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/12/2016). 2. No tocante ao
regime, evidenciada a gravidade concreta da conduta, mormente
pela quantidade da droga, resta justificado o regime inicial
fechado, a teor dos arts. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal - CP e 42
da Lei Antidrogas. 3. Agravo regimental desprovido”. (STJ -
AgRg no AREsp 1390363/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe

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25/04/2019)
Nesses termos, fixadas as reprimendas básicas em
1/5 acima do mínimo legal, a seguir exasperadas em 1/6, pela causa
de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Tóxicos, e afastada a
aplicação do referido redutor, ficam as sanções finais estabelecidas
em sete anos de reclusão, mais o pagamento de setecentos dias-multa,
valorados como no r. decisum.
E dado o quantum de penas imposto, além das
circunstâncias acima expostas, não pode perdurar a decisão judicial
monocrática de fixação de mero regime prisional inicial semiaberto,
sendo também incabível a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, vez que ambos se constituem em benefícios
incompatíveis com a gravidade, em concreto, do crime praticado,
mormente em se tratando de réu que ostenta os antecedentes
criminais já mencionados, ainda nas condições em que se deu o
ilícito, de forma agravada, na companhia de menor de idade, e com a
apreensão de expressiva quantidade de porções de três drogas
diferentes, todas embaladas para venda, portanto prontas para serem
disseminadas na sociedade, o que o acusado já fazia, vez que
surpreendido
a
vendê-las,
observando-se,
assim,
as
graves
consequências que seriam alcançadas com sua forma de proceder,
tudo em consonância com os ditames do quanto determinado nos
artigos 33, § 3o, 44, I e III, e 59, todos do Código Penal, mais o artigo
42, da Lei no 11.343/2006, levando-se em conta, também, a natureza
do delito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em

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seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com
maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a
extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a
repressão ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive,
que os supramencionados dispositivos constitucionais, como a
própria Lei no 8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de
Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no
país pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o,
“a”, 6 e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das
leis se sobrepõe à todas as outras.
Nessa esteira já se manifestou o Superior Tribunal
de Justiça: - “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO DO REGIME
INICIAL FECHADO COM BASE NA QUANTIDADE E
NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E NA PRESENÇA DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DAS
PENAS.
PENA
SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
LEGAIS (ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...] 5. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a
quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não

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aplicação da minorante prevista no art. 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade
criminosa. 6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida
constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime
mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.
Precedentes. 7. Incabível a análise do pleito de substituição da
pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos,
visto que o quantum de pena fixado, superior a 4 anos de
reclusão, não comporta a concessão do benefício, a teor do art.
44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido”. (HC
352.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).
Também já se pronunciou o Supremo Tribunal
Federal nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. [...] FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO
EM
RAZÃO
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. [...] III
É
possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos.
Precedentes. IV Recurso desprovido”. (STF, RHC 136511/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em
27/09/2016).

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Isto posto, dá-se provimento ao apelo ministerial
para condenar Wadson Dias Gonçalves ao cumprimento da pena
corporal de 07 (sete) anos de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, mais o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, valorados
como na r. sentença, sem benefícios, por infração aos ditames do
artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006.
Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado de
prisão.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator