Tribunal: TJSP
Processo: 1502555-81.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498515
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1502555-81.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante WELLINGTON
ALVES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea e
compensá-la com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda final do
acusado para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, cf. fundamentação acima exposta.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 1502555-81.2019.8.26.0540
Comarca de Mauá 2a Vara Criminal
Apelante: Wellington Alves dos Santos
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.687
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Wellington Alves dos Santos a 7 anos de
reclusão, a começar no regime fechado, sem prejuízo do pagamento
de 700 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por conta de
violar o disposto no art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/2016. Está
preso.
O apelante postula (i) a fixação da pena-base no mínimo
legal, sustentando que os maus antecedentes foram estabelecidos
com base na mesma condenação utilizada para a majoração pela
reincidência, bem como que a quantidade de drogas apreendidas foi
ínfima; (ii) o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea; (iii) a compensação de mencionada circunstância com

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a agravante da reincidência; (iv) a aplicação do redutor previsto no
§4o do art. 33 da Lei de Tóxicos, na fração máxima; (v) o
abrandamento do regime prisional; (vi) a incidência da detração
prevista no art. 387, §2o, do Cód. de Processo Penal; (vii) a
conversão da reprimenda corporal em penas alternativas; (viii) a
concessão do benefício da justiça gratuita; e, (ix) o direito de
recorrer em liberdade.
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento.
O feito em tela diz respeito a 36 porções de maconha, 163
pinos de cocaína e 108 pedras de crack, pesando, respectivamente,
as massas líquidas de 140,7g, 129,2g e 32,4g.
É o relatório.

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Voto n. 50.687
Consta dos autos que, no dia 25 de dezembro de 2019,
por volta das 8h26min, na Travessa Itaparica, 329, JD. Oratório, na
cidade de Mauá, o acusado trazia consigo, para fins de tráfico, 36
porções de 'cannabis sativa', pesando 140,7g, 163 pinos de cocaína,
pesando 129,2g, e 108 pedras de crack, pesando 32,4g, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
O apelo comporta parcial provimento, cf. adiante
justifico.
-1-
Hipótese de réu confesso e de recurso exclusivo deste, em

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que sequer se abriu debate acerca da materialidade delitiva e de seu
envolvimento nos fatos em comento, daí porque, como únicos
temas em discussão, remanescem aqueles consignados nas razões
recursais, os quais passo a enfrentar nos tópicos seguintes.
Segundo
apurado,
policiais
militares
efetuavam
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, quando perceberam
que o sentenciado tentou empreender fuga no momento em que
notou a presença policial.
Realizada a abordagem, foram apreendidas as diversas
porções de drogas e a quantia de dinheiro, dentro da mochila que o
irrogado trazia em seu poder.
-2-
A reprimenda comporta modificação.

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-2.1-
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, no
patamar de 1/5, por conta dos maus antecedentes do réu, bem como
pela quantidade de substâncias proscritas encontradas em seu
poder.
De fato, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes
sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem
justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, HC
516068/PR, j. 1.10.2019).
No caso dos autos, foram apreendidos, com o
sentenciado, 140,7g de maconha, 129,2g de cocaína e 32,4g de
crack.

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Cf. decisão publicada na RT 546/327 para fazer um
fininho ou bagana de maconha são necessários 0,33g da referida
droga, de modo que no caso 'sub judice' teríamos cerca de 426
porções individuais deste estupefaciente.
Realce-se que, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a
0,02g do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida
(129,2g)
representa,
aproximadamente,
6.460
porções
“insuportáveis”, ensejando quadro de overdose (Delton Croce e
Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a edição,
Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo
Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a edição,
1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013;
TJESP, Apelação Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a reforçar
o vil comércio.
Outrossim, o réu trazia consigo o suficiente para cerca de

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129 porções de crack (ou um total de 32,4g, dividido por 0,25g,
suficientes para 1 porção, considerando critérios dos seguintes
julgados: TJRS, Apelação Crime No 70057661944, Primeira
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio
Baptista Neto, Julgado em 12/02/2014; e, TJPR - 5a C. Criminal -
AC - 1322898-1 - Paranaguá - Rel.: RUY ALVES HENRIQUES
FILHO - Unânime - J. 30.07.2015).
Portanto, correta a majoração da sanção básica, com
fundamento na quantidade de substâncias proscritas.
Nesse mesmo sentido, aliás, é o entendimento do e.
Superior Tribunal de Justiça (HC 523503/SP, rel. Min. Leopoldo de
Arruda Raposo, j. em 17.10.2019).
Por sua vez, observo que o sentenciado possui duas
condenações definitivas pela prática do nefasto comércio, tendo

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sido uma delas considerada como maus antecedentes (proc.
000012-18.2015, cert. fl. 37) e a outra como reincidência (proc.
0004930-02.2014, cert. fl. 38).
Neste ponto, a despeito do alegado pela Defesa, não se há
falar em 'bis in idem', isso, porque, cf. a jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça, “(...) Nada impede que, singularmente
apreciadas, sejam levadas em consideração duas condenações
transitadas em julgado: a primeira, como maus antecedentes, com
influência na fixação da pena-base, e a segunda, como reincidência,
com acréscimo na segunda fase do cálculo penal. O que não se
admite, sob pena de 'bis in idem', é a valoração de um mesmo fato,
em momentos diversos da fixação da pena (...)” (HC n.o
133.326/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 22/11/2011, DJe 02/12/2011 e HC n.o 163.903/SP, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em
25/10/2011, DJe 09/11/2011).
No mesmo sentido: AgRg no HC 500384/SP, rel. Min.

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Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 13.8.2019.
Aliás, a hipótese dos autos, considerando-se que a
condenação precedente é específica na narcotraficância, bem como
a quantidade de estupefacientes apreendidos com o réu, justificaria
majoração até mesmo em montante superior, em apreço aos
preceitos da razoabilidade e proporcionalidade quando comparado
este feito a outros assemelhados (HC 467755/SP, j. 24.9.2019).
Todavia, ausente recurso ministerial para tal finalidade,
mantenho o 'quantum' de aumento consignado na r. sentença (1/5),
evitando-se incorrer em 'reformatio in pejus'.
-2.2-
Na segunda etapa, é de ser reconhecida a circunstância

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atenuante da confissão espontânea, sobretudo em se considerando
que o sentenciado assumiu a prática delitiva quando de seu
interrogatório judicial.
Com efeito, o verbete sumular n. 545 da E. Corte
Superior orienta que “Quando a confissão for utilizada para a
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal” (3a Seção

Aprovada em 14.10.2015 DJe 19.10.2015).
Em seguida, diante do reconhecimento da agravante da
reincidência,
a
qual,
aliás, remanesceu incontroversa, as
circunstâncias hão de ser compensadas.
O E. STJ firmou entendimento, em sede de recurso
repetitivo, no sentido de que “É possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão

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espontânea com a agravante da reincidência” (REsp 1.341.370/MT,
Recurso Repetitivo, rel. Min. SEBASTIÃO REIS JUNIOR, 3a
Seção, DJe 17.4.2013 Tema 585).
E, tendo em vista que referido tema não faz distinção em
relação à presença de recidiva específica, impõe-se reconhecer a
compensação.
Nesse sentido, o recente julgado do e. Superior Tribunal
de Justiça:
“(...) 3. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso
Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o
entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto,
'é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação
da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência'. Recentemente, em 11/10/17, no julgamento do

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Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que
a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação
com a atenuante da confissão espontânea. (...)” (HC 550876 / SP,
rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 6.2.2020).
-2.3-
E, na derradeira etapa, agiu com acerto o MM. Juiz ao
afastar o redutor previsto no art. 33, §4o da Lei n. 11.343/06, uma
vez não preenchido o pressuposto legal da primariedade.
Ora, se não é primário ele não cumpriu os requisitos para
merecimento do redutor (leia-se o teor do art. 33, §4o da Lei
11.343/2006, 'verbis', “desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes”).
A referida causa de diminuição de pena está vinculada à

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adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo e
não há de ser aplicada quando constatada a hipótese de reincidência
ou maus antecedentes (STF HC 170450 AgR/SP 2a T. rel.
Min. Gilmar Mendes j. 28.6.2019).
Assim, redimensiono a reprimenda final do sentenciado
para 6 anos de reclusão, além do pagamento de 600 diárias de
multa.
-3-
Quanto ao mais, mantém-se o regime mais gravoso para
início da execução.
O crime é hediondo.
Não obstante, sabe-se que a obrigatoriedade do programa

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inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório
Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC
111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Ainda assim, observado o disposto no art. 33, §§2o e 3o
do Cód. Penal, temos que o regime fechado melhor se amolda ao
caso concreto em vista da quantidade e natureza dos
estupefacientes apreendidos, bem como pelos maus antecedentes e
reincidência do réu, sobretudo porque específicos na traficância.
Oportuno destacar que, em matéria jornalística veiculada
na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015, noticiou-se estudo
indicativo de que ao menos 1.685 pessoas morreram no Est. de S.
Paulo em 2013 após terem consumido cocaína, uma média de cinco
óbitos diários.
E, “Segundo especialistas, o crack é 'cinco vezes mais

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potente que a própria cocaína e produz dependência com muita
facilidade e quase imediatamente após seu primeiro ou segundo uso
(...) Os efeitos produzidos ao usuário são basicamente iguais ao da
cocaína, porém muito mais intensos (...)' (João Gaspar Rodrigues,
Tóxicos, Bookseller, 2001, p. 63)” (RT, 838/571).
Sem dúvida, não se pode negar a nocividade da cocaína
em pedra, que apresenta maior lesividade ao organismo humano,
tornando o usuário, em curto período de tempo, “escravo do desejo
de consumir o entorpecente”.
Note-se, por oportuno, que “A cocaína fumada na forma
de crack (...) possui ação farmacológica comparável à cocaína” (v.
Toxicologia Forense cit., cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Nesse sentido, confira-se precedente do E. Superior
Tribunal de Justiça:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. (...)
REINCIDÊNCIA. CABÍVEL O REGIME INICIAL FECHADO.
AGRAVO DESPROVIDO. (...) A fixação do regime inicial
fechado baseou-se na reincidência, dada a previsão constante no
art. 33, § 2o, alínea b, do Código Penal. De fato, a fixação do
regime prisional não está condicionada somente ao 'quantum' da
pena. Precedentes. (...)” (AgRg no HC 510192/PR, j. 25.6.2019).
E, ainda:
“(...) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO
PRÓPRIO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
REGIME
FECHADO CABÍVEL. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA
269/STJ. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE
RECLUSÃO.
CONDENADO
REINCIDENTE.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) Na hipótese, apesar de o

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montante da pena (5 anos e 10 meses de reclusão) comportar, a
princípio, o regime inicial semiaberto, a necessidade do regime
mais gravoso encontra-se lastreada na reincidência do paciente,
nos termos do art. 33, § 2o, 'a' e 'b', e § 3o, do Código Penal,
inexistindo, portanto, coação ilegal a ser sanada por esta Corte
(...).” (AgInt no HC 473799 / SC, j. 13.12.2018).
-4-
Ressalte-se, ainda, não ser cabível a detração.
Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão deu-se
em 25.12.2019 (fl. 1), convertido o flagrante em preventiva na
audiência de custódia realizada no dia seguinte (fls. 40/43),
mantido preso por 1 mês e 3 dias até a edição da r. sentença (fls.
90/94), lapso temporal insuficiente para tal fim.

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-5-
Outrossim, sequer é cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não
preenchidos os requisitos objetivos previstos no art. 44, I e II do
Cód. Penal (pois a pena final é superior a quatro anos de reclusão e
o acusado é reincidente em crime doloso), nem o pressuposto
subjetivo estabelecido no inc. III daquele mesmo dispositivo legal
(sabendo-se que a considerável quantidade e a natureza letal das
drogas crack e cocaína -, não recomendam o deferimento do
benefício em favor do réu, assim como o registro de maus
antecedentes).
-6-
No mais, sobre o pedido de justiça gratuita, não consta
tenha sido formulado tal requerimento pelo sentenciado na origem.

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Embora a concessão da gratuidade seja admissível a
qualquer tempo, a fim de se evitar supressão de instância e, por
conseguinte, eventual vilipêndio ao duplo grau de jurisdição, fica a
consignação para que o pedido seja apresentado, inicialmente, em
primeira instância.
-7-
Por fim, a pretensão do apelante de recorrer em liberdade
restou prejudicada, eis que veio ao conhecimento deste subscritor
somente quando o apelo já se encontrava em termos para
julgamento.
Sem prejuízo, não se antevê nenhuma arbitrariedade na
manutenção da custódia preventiva para garantia da ordem pública
e para prevenir a aplicação da norma criminal.

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Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido
de que não existiria lógica em deferir ao condenado, nas condições
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe
28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime

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praticado tráfico de substâncias entorpecentes equiparado a
hediondo, nas circunstâncias em que cometido, diante da natureza,
variedade e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas,
demanda maior rigor na avaliação de tal possibilidade.
Verifica-se que a custódia cautelar foi decretada
inicialmente para garantia da ordem pública, aplicação da lei penal
e conveniência da instrução penal (fls. 40/43) e a necessidade da
manutenção daquela medida foi devidamente justificada na r.
sentença, consignando S. Exa. ainda estarem presentes os requisitos
legais postos no art. 312 do Cód. Penal.
Impossível olvidar, mais uma vez, os maus antecedentes
e a recidiva, ambos específicos, anotados em seus antecedentes
criminais. A propósito, oportuno destacar jurisprudência da E.
Corte Superior firmada em caso análogo: RHC 120305/MG, j.
17.12.2019.

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-8-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, meu voto DÁ
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para reconhecer a
circunstância atenuante da confissão espontânea e compensá-la
com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda
final do acusado para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, cf.
fundamentação acima exposta.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE