Tribunal: TJSP
Processo: 1052711-73.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Ação anulatória. ICMS. Substituição tributária. Auto de Infração e Imposição de Multa. Imputação de infrações decorrentes de recebimento de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal. Responsabilidade solidária. Elementos de prova que demonstram a regular aquisição e estocagem dos produtos e a regularidade das operações discutidas. Impossibilidade de reconhecimento de presunção de interesse

Ementa:
Ação anulatória. ICMS. Substituição tributária. Auto de Infração e Imposição de Multa. Imputação de infrações decorrentes de recebimento de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal. Responsabilidade solidária. Elementos de prova que demonstram a regular aquisição e estocagem dos produtos e a regularidade das operações discutidas. Impossibilidade de reconhecimento de presunção de interesse comum para a responsabilização solidária. Parcial procedência da ação corretamente proclamada. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762448
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1052711-73.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado ZOO VAREJO DIGITAL LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), OSVALDO MAGALHÃES E PAULO
BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1052711-73.2018.8.26.0053 -Voto no 17.698 - D
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Apelação no 1052711-73.2018.8.26.0053 (Digital)
Apelante: Estado de São Paulo
Apelada: Zoo Varejo Digital Ltda.
Comarca: São Paulo
Juíza sentenciante: Dra. Carolina Martins Clemencio Duprat Cardoso
2o Juiz: Des. Osvaldo Magalhães
Voto no 17.698
Ementa:
Ação anulatória. ICMS. Substituição tributária.
Auto de Infração e Imposição de Multa.
Imputação
de
infrações
decorrentes
de
recebimento
de
mercadorias
desacompanhadas
de
documento
fiscal.
Responsabilidade solidária. Elementos de
prova que demonstram a regular aquisição e
estocagem dos produtos e a regularidade das
operações
discutidas.
Impossibilidade
de
reconhecimento de presunção de interesse
comum para a responsabilização solidária.
Parcial procedência da ação corretamente
proclamada. Recurso improvido.
A r. sentença de fls. 3.280/3.294, cujo relatório é adotado,
julgou parcialmente procedente a ação para, demonstrada a boa-fé da
autora na contratação, afastar a imputação indicada no “item I” do Auto de
Infração e Imposição de Multa no 4.066.916-6, mantendo a imputação
indicada no “item II” da mesma autuação e relativa a descumprimento das

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obrigações acessória, limitando os juros exigidos à taxa Selic.
O apelo é do Estado de São Paulo que persegue a
manutenção da infração imposta no “item I” do auto de infração, ao
argumento de que a empresa contratada foi declarada irregular, o que
afasta a declaração de boa-fé nas operações, diante da ausência de
demonstração de tratativas comerciais e que sequer foi apresentado
comprovante de pagamento em relação à totalidade das notas fiscais
discutidas na ação, sem comprovação de quitação (fls. 3.298/3.325).
O
recurso
foi
processado
e
respondido
às
fls.
3.330/3.349.
É o relatório.
Nada impede o conhecimento do recurso.
Trata-se de ação em que se objetiva anular o Auto de
Infração e Imputação de Multa (AIIM) no 4.066.916-6, copiado às fls. 59/61 e
que, em síntese, imputa à empresa autora a prática das seguintes infrações:
I. infração relativa a recebimento e transporte de
mercadorias desacompanhadas de documentação
fiscal nos meses de janeiro, março, abril, maio e junho
de 2011 em relação a mercadorias adquiridas de X
Computer Comércio Importação e Exportação de
Informática Ltda - EPP, empresa que posteriormente
teve a inscrição estadual declarada nula; e
II. infração por deixar de escriturar documentos fiscais
relativos à entrada de mercadorias no estabelecimento.
A r. sentença recorrida manteve a imputação indicada no
“item II” supra, apenas limitando os juros nela exigidos à taxa Selic e a
autora não apresentou recurso voluntário. Assim, a discussão recursal limita-

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se à imputação descrita no “item I”.
E em relação a esse aspecto, de acordo com a autuação,
a autora infringiu, entre outros, os artigos 203 e 11, inciso XII, do RICMS
assim dispostos:
Artigo 203 - O destinatário da mercadoria ou do serviço
é obrigado a exigir documento fiscal hábil, com todos
os requisitos legais, de quem o deva emitir, sempre
que obrigatória a emissão.
Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do
imposto devido:
XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente
concorrer para a sonegação do imposto;
Quanto a infração do artigo 203 do RICMS, é necessário
saber se a posterior declaração de inaptidão pode desqualificar as notas
fiscais anteriormente expedidas e, em caso positivo, se a autora pode ser
responsabilizada solidariamente pelo débito de ICMS.
É certo que a verificação fiscal declarou a nulidade da
inscrição estadual de X Computer Comércio Importação e Exportação de
Informática Ltda - EPP, diante do que, não obstante a apresentação das
notas fiscais discutidas às fls. 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 82 e 86, estes
documentos não podem ser considerados emitidos adequadamente pelo
estabelecimento vendedor.
O posterior reconhecimento de inidoneidade da pessoa
jurídica emitente pode desqualificar a nota fiscal emitida em favor da autora,
com o que há subsunção da imputação descrita no artigo 203 do RICMS.
Resta saber se a autora pode ser responsabilizada
solidariamente para o recolhimento do imposto.

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No artigo 124, I, do CTN, caracterizam-se como
responsáveis solidários todas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
Contudo, na hipótese não se demonstrou o interesse
comum da autora na irregularidade operada pela empresa contratada.
Observe-se que:
(...) referido “interesse comum” não se restringe ao
interesse jurídico, mas é bem mais amplo, no sentido
de considerar interesses econômicos, sociais ou de
qualquer outra natureza. Nesse sentido, lembramos a
possibilidade
de
as
autoridades
administrativas
cobrarem do consumidor final o imposto sobre
circulação
de
mercadorias
não
recolhido
pelo
comerciante que deixou de emitir nota fiscal (como
efetivamente aconteceu no Estado de São Paulo),
tendo em vista que o não pagamento do imposto, pelo
comerciante, dá margem à redução do preço da
mercadoria, o que interessa ao consumidor final.
(FERNANDES, 2013)1
Há comprovação da realidade das operações discutidas,
inclusive prova de pagamento, e não se discute a prova de transporte, tanto
que a imputação é de recebimento de mercadorias. Além disso, também
restou claro que à época das operações, a contribuinte contratada estava
regular.
Nesse sentido, a autora afirmou sua boa-fé na
negociação comercial, o que está amparado na prova dos autos,
notadamente nas notas fiscais apresentadas em relação a contratos
1 FERNANDES, Edison Carlos, Responsabilidade Tributária, in Curso de Direito Tributário, coord.
Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: Saraiva, 14a edição, 2013, página 295.

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similares com empresas concorrentes (fls. 87/94), de modo a demonstrar
que adquiriu as mercadorias com preços compatíveis com os de mercado.
Note-se que, ainda em relação à mesma contratada,
constata-se a emissão da Nota Fiscal no 15.584, datada de 03/06/2011 (fl.
90), que sequer foi objeto da autuação.
Além disso, salvo em relação à Nota Fiscal no 13.813, de
valor de R$ 3.520,00, consta prova do pagamento e quitação de todos os
documentos fiscais discutidos nos autos, como se vê dos comprovantes de
pagamento apresentados às fls. 130, 131, 132/133, 136, 138, 140, 141 e
142.
Portanto, na hipótese não é possível reconhecer
presunção de interesse comum para sonegação do imposto, diante do que é
inviável a manutenção da imputação de responsabilidade solidária no
recolhimento do tributo, descrita no “item I” da autuação.
Com tais fundamentos, era mesmo de ser afastada a
imputação descrita no “item I” da autuação, com o que fica mantida a r.
sentença recorrida.
Pelo fato da sucumbência recursal, a verba honorária
devida pela fazenda publica à autora fica majorada para R$ 4.000,00.
Pelo exposto, o voto é pelo IMPROVIMENTO do recurso.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator