Tribunal: TJSP
Processo: 0004267-43.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-24
Data de publicação: 2020-12-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049401
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004267-43.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
RAFAEL DE JESUS EMIDIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 24 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004267-43.2020.8.26.0154 - Voto no 38.829.
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Agravo em Execução Penal no 0004267-43.2020.8.26.0154.
Comarca de São José do Rio Preto.
Agravante: Ministério Público.
Agravado: Rafael de Jesus Emidio.
Voto no 38.829.
1. Inconformado com a decisão da MMa
Juíza de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal da Comarca de São José do Rio Preto

DEECRIM 8a RAJ, que determinou a retificação do cálculo de
liquidação das penas do sentenciado Rafael de Jesus Emidio, para
constar o lapso de 40% para a progressão de regime prisional, em
virtude das alterações promovidas no artigo 112 da Lei de
Execução Penal pela Lei no 13.964/2019, o Ministério Público
agravou
buscando
a
elaboração
de
novo
cálculo,
com
determinação de cumprimento de 60% do total da pena para o
deferimento
da
referida
benesse,
sustentando
ser
esse
o
percentual
correto
a
ser
utilizado
para
os
sentenciados
reincidentes, ainda que não específicos. Requer, para fins de
prequestionamento, o pronunciamento expresso desta Corte, no
tocante ao artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal, e artigos 110,
111, 112, V e VII, todos da Lei de Execução Penal.
Regularmente
processado
o
recurso
e
mantida a decisão agravada, pelo provimento opinou a douta
Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. O agravado cumpre pena de cinco anos

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e dez meses de reclusão, pela prática do delito de tráfico de
drogas (fls. 25/26).
Formulado pela defesa requerimento de
retificação do cálculo de liquidação das penas com base nas
alterações promovidas pela Lei no 13.964/2019, para aplicação do
percentual de 40% para a progressão de regime prisional, ele foi
deferido pela douta juíza, fundamentando a decisão nos seguintes
termos: “Vistos. Trata-se de execução de sentenciado contra quem
pesa condenação anterior, que não foi por crime hediondo, cumprindo,
agora, condenação por crime hediondo. Conforme decisão do TJSP, que
vem
alterando
decisões
deste
Deecrim
na
matéria:
...frente
à
inquestionável lacuna advinda da ausência da melhor técnica na
elaboração da nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, não
há como ser mantido o entendimento, adotado pela Magistrada de
primeiro grau e expressamente previsto no antigo § 2o do art. 2o da Lei
dos Crimes Hediondos, revogado pela Lei no 13.964/19, segundo o qual,
ao condenado por crime hediondo que seja reincidente, lastreada esta
condição em prévia condenação definitiva por delito de qualquer
natureza, ou seja, comum ou hediondo, exige-se o cumprimento de 3/5
(três quintos) ou 60% (sessenta por cento) da pena, para que contemple
o requisito objetivo adstrito à progressão de regime prisional. Eis a
redação do novel art. 112 da Lei de Execução Penal nos pontos que
guardam relação com a tese ora em discussão, quais
sejam, seus incisos V e VII: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (...); V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário; (...); VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Ao omitir a situação do apenado reincidente por crime comum e
condenado por delito hediondo, o legislador criou evidente lacuna, que,
em consonância com a previsão legal contida no parágrafo único do art.

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2o do Código Penal, deve ser interpretada
em favor do agravante, o qual, consequentemente, passa a ser
considerado primário, enquadrando-se no inciso V do art. 112 da Lei de
Execução Penal. Esse entendimento vem sendo adotado pelo Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive por esta Terceira Câmara
de Direito Criminal: TJSP: “O Agravante não é primário, mas também,
muito
menos,
reincidente
específico
em
crimes
hediondos
ou
equiparados. Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112,
da Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei
no 8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o
cumprimento de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por
crime hediondo ou equiparado, restou expressamente revogado pela Lei
no 13.964/2019. Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não
incluiu as hipóteses de progressão de regime para condenado em
crimes hediondos ou equiparados, que seja reincidente, não específico
(genérico), não restando outra solução tratá-lo como se primário. Deve
incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação da lei, a mais
benéfica, sendo exigível, no caso, para fins de progressão de regime,
que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60% (3/5),
como o era antes da entrada em vigor da Lei no 13.964/2019” (AEP no
0001823-37.2020.8.26.0154, Terceira Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Luiz Antonio Cardoso, j. e p. em 12/06/2020). Diante de tal quadro,
determina-se novo cálculo das penas, passando a exigir, para satisfação
do requisito objeto referente à progressão de regime prisional, o
cumprimento de 40% da reprimenda adstrita ao delito de natureza
hedionda, dando-se vista às partes.” (fls. 23/24), e contra isso se
insurge o agravante.
No exame do inconformismo, desde logo se
observa que o agravado ostenta uma condenação por tráfico
privilegiado e outra por tráfico tipificado no artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06, de modo que não se trata de reincidência
específica, como exige o artigo 112, VII, da Lei de Execução

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Penal, ante a alteração legislativa promovida pela Lei no
13.964/2019, razão pela qual está correta a respeitável decisão
atacada.
Com efeito, o artigo 2o, § 2o, da Lei de
Crimes Hediondos foi revogado pela Lei no 13.964/2019, a qual
trouxe também alteração no artigo 112, “caput”, da Lei de
Execução Penal, que passou a vigorar em seus incisos V e VII com
a seguinte redação: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário” e “VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Como se vê, o artigo 112, VII, da Lei de
Execução Penal, que prevê o resgate de 60% da pena para fins de
progressão de regime prisional, exige agora expressamente seja o
apenado reincidente “na prática de crime hediondo ou equiparado”,
não mais bastando a reincidência genérica, como é o caso dos
autos, em que o sentenciado foi condenado anteriormente por
delito comum (tráfico privilegiado) e depois condenado por crime
classificado como hediondo (tráfico de entorpecentes na conduta
tipificada no artigo 33, “caput”, da Lei Antidrogas), de modo que
não há falar em reincidência específica e, por isso mesmo, foi
correta a aplicação supletiva do previsto no artigo 112, V, do
mesmo diploma legal, com a imposição de cumprimento do lapso
de 40% da sanção para a progressão de regime de prisão.
Embora não se ignore que as alterações
promovidas pela Lei no 13.964/2019 tenham acabado por se omitir
em hipóteses como a dos autos, -em que o agravado não é primário e

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tampouco reincidente em delito hediondo ou equiparado-, é bem de ver
que tal norma até agora não foi alterada e muito menos julgada
inconstitucional, de modo que deve prevalecer a aplicação do
inciso V do artigo 112, da Lei de Execução Penal, à míngua de
outra disposição mais específica, por ser mais benéfica aos
sentenciados que se enquadrem nessa situação.
De fato, se a nova redação do dispositivo
legal é plurívoca, deverá ela ser lida de modo a beneficiar o
sentenciado.
Assim tem decidido esta Corte em casos
análogos (Agravo em Execução Penal no 0004448-67.2020.8.26.0502,
Relator
Desembargador
Figueiredo
Gonçalves,
julgado
em
15.06.2020;
Agravo
em
Execução
Penal
no
0007534-78.2020.8.26.0071, Relator Desembargador Nelson Fonseca
Júnior, julgado em 26.06.2020; Agravos em Execução Penal no
0002714-24.2020.8.26.0521
e
0002736-82.2020.8.26.0521,
Relator
Desembargador
Alberto
Anderson
Filho,
ambos
julgado
em
26.06.2020;
Agravo
em
Execução
Penal
no
0004868-72.2020.8.26.0502, Relator Desembargador Xisto Rangel,
julgado
em
17.06.2020;
Agravo
em
Execução
Penal
no
0004887-78.2020.8.26.0502,
Relator
Desembargador
Silmar
Fernandes, julgado em 15.06.2020; Agravo em Execução Penal no
0001778-96.2020.8.26.0521, Relator Desembargador Luís Augusto de
Sampaio Arruda, julgado em 29.05.2020 e Agravo em Execução
Penal no 0001480-89.2020.8.26.0041, Relatora Desembargadora Ivana
David, julgado em 29.04.2020), alinhando-se ao entendimento
adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de
que, “Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual
de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente
específico (reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma

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progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] VII
- 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado; Também não deve incidir a
fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos,
sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime,
uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais
benéfica
ao
executado,
porquanto
o
texto
do
dispositivo
considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo. (...)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de
drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas,
deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque
embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo
percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido pela
nova lei citada” (HC no 533.016, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 13.02.2020, DJe de 31.03.2020).
Ressalta-se, por fim, a desnecessidade de
pronunciamento expresso deste Tribunal a respeito dos diversos
dispositivos
legais
citados
pelo
agravante,
bastando
o
enfrentamento da “quaestio juris” trazida no recurso, pois, como já
decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, “é posicionamento
assente nesta Corte que não é necessário ao julgador enfrentar os
dispositivos legais citados pela parte ou obrigatória a menção dos
dispositivos legais em que fundamenta a decisão, desde que enfrente as
questões jurídicas postas na ação e fundamente, devidamente, seu
convencimento” (AgRg no REsp 1.305.728/RS, 2a Turma, Relator
Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 21.05.2013, DJe
28.05.2013).
Diante disso, nada havendo que alterar na
respeitável decisão agravada, é de rigor o desprovimento do
recurso.

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8
3.
Destarte,
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -