Tribunal: TJSP
Processo: 1500160-57.2019.8.26.0301
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
PORTE ILEGAL DE ARMA – materialidade – prova oral, auto de apreensão, laudo e ausência de documentação legalmente exigida comprovam a materialidade delitiva – arma desmuniciada – absolvição por atipicidade da conduta – impossibilidade – crime de perigo abstrato que independe do municiamento da arma – negado provimento – inviável a desclassificação para o artigo 12 do Estatuto do

Ementa:

PORTE ILEGAL DE ARMA – materialidade – prova oral, auto de apreensão, laudo e ausência de documentação legalmente exigida comprovam a materialidade delitiva – arma desmuniciada – absolvição por atipicidade da conduta – impossibilidade – crime de perigo abstrato que independe do municiamento da arma – negado provimento – inviável a desclassificação para o artigo 12 do Estatuto do Desarmamento – apreensão do revólver no veículo conduzido pelo réu – improvimento ao apelo.
PORTE ILEGAL DE ARMA – autoria – confissão judicial corroborada pela prova coligida – de rigor a condenação do réu.
PENA – primeira fase – pena no mínimo – segunda fase – compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão – terceira fase – inexistência de causas de aumento e diminuição da pena – mantença – a pena privativa de liberdade não foi substituída por penas restritivas de direito em face da reincidência – reincidência em crime doloso – artigo 44, II, do CP – réu que se viu envolvido em outro crime de ameaça, dois meses antes dos fatos aqui tratados, com condenação ainda não definitiva, o que mostra que as penas restritivas de direito não alcançarão a finalidade da pena - mantença – improvimento ao apelo – pelos mesmos motivos não cabível a suspensão condicional da pena.
REGIME – inicial semiaberto – reincidente – mantença – regime mais brando – impossibilidade – improvimento ao apelo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498851
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500160-57.2019.8.26.0301, da Comarca de Jarinu, em que é apelante FABIO
ALEXANDRE SOARES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500160-57.2019.8.26.0301 -Voto no 23929
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Apelante(s): Fabio Alexandre Soares
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: Vara Única da Comarca de Jarinú
Juiz Prolator: Dr. Peter Eckschmiedt
Data do fato: 11/04/2019
PORTE ILEGAL DE ARMA materialidade prova oral, auto de
apreensão, laudo e ausência de documentação legalmente exigida
comprovam a materialidade delitiva
arma desmuniciada

absolvição por atipicidade da conduta impossibilidade crime de
perigo abstrato que independe do municiamento da arma negado
provimento inviável a desclassificação para o artigo 12 do
Estatuto do Desarmamento apreensão do revólver no veículo
conduzido pelo réu improvimento ao apelo.
PORTE ILEGAL DE ARMA
autoria
confissão judicial
corroborada pela prova coligida de rigor a condenação do réu.
PENA
primeira fase
pena no mínimo segunda fase
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão terceira fase inexistência de causas de aumento e
diminuição da pena mantença a pena privativa de liberdade não
foi substituída por penas restritivas de direito em face da
reincidência reincidência em crime doloso artigo 44, II, do CP
réu que se viu envolvido em outro crime de ameaça, dois meses
antes dos fatos aqui tratados, com condenação ainda não
definitiva, o que mostra que as penas restritivas de direito não
alcançarão a finalidade da pena - mantença improvimento ao
apelo
pelos mesmos motivos não cabível a suspensão
condicional da pena.
REGIME inicial semiaberto reincidente mantença regime
mais brando impossibilidade improvimento ao apelo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 14, da Lei no 10.826/03, à pena de 02 anos de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e no pagamento de 10 dias-multa.

O réu apelou2 pedindo o reconhecimento
da atipicidade da conduta porque a arma estava desmuniciada.
1 Folhas 133.
2 Folhas 153.

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Subsidiariamente requereu a desclassificação da conduta para aquela
prevista no artigo 12, da Lei no 10.826/03. Requereu, ainda, a fixação
de regime mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direito e a concessão de sursis.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
A prova oral, o auto de exibição e
apreensão5 e o laudo juntado6, que atestou a capacidade de arma de
fogo em realizar disparos, juntamente com a ausência de
documentação legalmente exigida, comprovam a materialidade do
delito de porte ilegal de arma de fogo.
Não há também como se acolher a tese
segundo a qual a arma desmuniciada torna o fato atípico.
Cediço que os delitos estatuídos no
Estatuto do Desarmamento, em especial o aqui apurado, são de
perigo abstrato, assim, criou o legislador uma presunção, juris et de
iure, ou seja, absoluta, de perigo de lesão ao bem jurídico, por razões
de política criminal, não comportando referida categoria relativização,
o que ocorre nos crimes de perigo concreto.
O bem jurídico tutelado nestes delitos é a
segurança pública e a paz social e não a incolumidade física, assim
irrelevante o fato de a arma de fogo estar ou não desmuniciada, tanto
é assim, que a lei em análise pune de forma autônoma o mero porte
de munição.
Neste sentido é inclusive o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça:
“A conclusão do Colegiado a quo se coaduna com a jurisprudência
deste Superior Tribunal de Justiça, pacificada nos autos do AgRg nos
3 Folhas 166.
4 Folhas 178.
5 Folhas 08.
6 Folhas 41

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EAREsp n. 260.556/SC, no sentido de que o crime previsto no art. 14
da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato
de a arma estar desmuniciada ou, até mesmo, desmontada,
porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física,
e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com o
porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com
determinação legal, revelando-se despicienda a comprovação do
potencial
ofensivo
do
artefato
através
de
laudo
pericial.
Precedentes”7
Não é diferente o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal:
“Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança
pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o
fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei
tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente. Precedentes: HC
104206/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJ de 26/8/2010; HC
96072/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, Dje de 8/4/2010;
RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma, DJe de 20/8/2009” 8.
Assim, típica a conduta do réu, em que
pese desmuniciada a arma de fogo.
Também não há que se falar em
atipicidade da conduta com a aplicação do princípio da insignificância,
já que, como já mencionado, o delito é de perigo abstrato à paz
pública.
Os crimes de perigo abstrato não são
passíveis de mensuração, sendo inviável afirmar tratar-se de mínima
ou grande lesão ao bem jurídico tutelado, descabendo a alegação de
insignificância ou ausência de lesividade ao bem jurídico.
Nesse sentido, já decidiu o E. Supremo
Tribunal Federal que: “Por se tratar de crime de perigo abstrato, no qual a
comprovação acerca do mero cometimento da conduta é suficiente a ensejar a tipicidade
do crime, não vinga a tese de atipicidade sob a argumentação de ausência de lesividade
do bem jurídico tutelado”9.
7 STJ HC 396863 / SP Rel. Min. Ribeiro Dantas Quinta Turma Dje 22/06/2017.
8 STF RHC 117566 / SP Rel. Min. Luiz Fux Julgamento: 24/09/2013.
9 STF - ARE: 929405 RS Rel. Min. EDSON FACHIN j. 30/03/2016.

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5
No
mais,
não
merece
guarida
a
desclassificação para o artigo 12 da Lei em apreço, uma vez que a
arma foi encontrada quando o réu a transportava em via pública e não
em sua residência ou em dependências de seu trabalho, o que afasta
a possibilidade de se aplicar o artigo almejado.
A autoria também restou inconteste, tanto
que sequer foi objeto de inconformismo.
O réu Fábio, em juízo, afirmou que
tentaram roubar sua motocicleta algum tempo antes dos fatos e, em
face disso, entrou em contato com uma pessoa e pegou uma arma
emprestada para se proteger. Afirmou que no dia acabou sendo
abordado por policiais e a eles esclareceu que possuía uma arma
desmuniciada embaixo do banco do seu veículo. Disse que trabalha
até tarde da noite. Foi conduzido à Delegacia.

Assim, o acusado admitiu que portava a
arma de fogo, fora de sua residência
seu veículo não é sua
residência não sendo possível a desclassificação para o artigo 12
da Lei 10.826/03..
E a sua confissão está em sintonia com o
restante da prova coligida.
O militar Luís, sob o crivo do contraditório,
afirmou que, na data dos fatos, estava supervisionando uma equipe.
Essa equipe abordou o automóvel e o motorista afirmou possuir arma
de fogo. No veículo foi localizado um revólver. O acusado foi
conduzido à Delegacia.
O policial civil Raul, em juízo, afirmou que,
na data dos fatos, recebeu uma denúncia de que havia um veículo
suspeito, circulando pela cidade. Em diligências, encontraram o
automóvel e em seu interior a arma desmuniciada. O réu lhe disse
que possuía a arma para sua proteção, pois tinha passado por uma
tentativa de roubo.
A testemunha Denílson declarou em juízo
que trabalha junto com o réu e que não presenciou os fatos descritos
na denúncia. Esclareceu que nada sabe a respeito da arma de fogo,

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apenas que o réu já sofreu tentativa de roubo. Afirmou que o lava-
carros onde trabalham funciona de madrugada.
Assim,
os
policiais
confirmaram
a
apreensão do revólver no veículo que o réu conduzia e Denilson, de
sua parte, confirmou que o réu havia sido vítima de tentativa de roubo.
Dessa forma, a autoria delitiva se infere
pela confissão do réu, que foi corroborada pelos depoimentos dos
policiais.
O argumento de que trazia a arma de fogo
consigo para a defesa não pode ser acolhido.
A posse ou o porte de arma de fogo,
mesmo que para a defesa pessoal, exigem procedimentos legais para
o registro e aquisição do porte de arma.
Isso não obstante, de se registrar que a
segurança pública é tarefa que incumbe exclusivamente ao Estado,
desautorizando assim o cidadão de armar-se para defender-se, pois,
caso contrário, estaria legitimando toda e qualquer pessoa a andar
armado diante da crescente criminalidade no país.
De rigor a condenação do réu.
Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase, ausentes circunstâncias
judiciais desfavoráveis, a base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase foram reconhecidas a
atenuante da confissão e a agravante da reincidência10, com
compensação entre elas, restando assim a pena inalterada.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento e diminuição da pena.
Considerando a reincidência, o regime
fixado foi o semiaberto, o que não merece reparos.
10 Folhas 112.

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Data maxima venia, a reincidência, por si
só, já impõe o regime aplicado na r. sentença.
Como esclarece SOUZA NUCCI11 o Código
Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente
o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum
de pena imposta. Porém tal entendimento acabou se alterando,
inclusive com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal de
Justiça, que permite a fixação do regime intermediário para réu
reincidente a quem tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos.
Assim, possível entender-se que o regime fechado, para penas iguais
ou inferiores a 4 anos, mesmo sendo o réu reincidente, não se mostra
automático.
Entretanto, o ponto a ser discutido é outro,
ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu
reincidente.
O próprio texto da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime
intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior
a 4 anos, inviável o regime aberto. Aliás, este é o entendimento de
FERNANDO GALVÃO12, ao esclarecer que a alínea c do §2o do artigo 33
do Código Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que
seja estabelecido o regime aberto.
Neste sentido é a orientação do Superior
Tribunal de Justiça.
“Nos termos do art. 33, §2o, do Código Penal, não há que se falar em
início da reprimenda no regime aberto quando o paciente é
reincidente (Precedentes)”13.
Inviável a fixação de regime mais brando.
A pena privativa de liberdade não foi
substituída por penas restritivas de direito em face da reincidência,
contra o que se insurgiu a Defesa sob o argumento de que a
11 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p.
12 Direito Penal: Parte geral 5a ed. São Paulo: Saraiva 2013 p. 672.
13 STJ HC 122756-DF rel. Felix Fischer 27.04.2009.

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reincidência não é específica.
Com
efeito,
a
reincidência
não
é
específica, mas a reincidência é em crime doloso, o que também
impede a concessão da benesse, nos termos do artigo 44, II, do
Código Penal. E, se não bastasse, o acusado viu se envolvido em
outro crime de ameaça14, dois meses antes dos fatos aqui tratados,
com condenação, ainda não definitiva, o que mostra que as penas
restritivas de direito não alcançarão a finalidade da pena.
Pelos mesmos motivos, impossível a
concessão do sursis.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
14 Folhas 113.