Tribunal: TJSP
Processo: 1501408-30.2018.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
Apelação - Tráfico de drogas – sentença condenatória pelo art. 33, caput, e §4o, da Lei n. 11.343/06. Recurso defensivo – Busca a absolvição, ou a desclassificação para delito descrito no art. 28, da Lei de Drogas, ou, ainda, a fração máxima de redução da pena, a fixação de regime inicial aberto e penas restritivas de direitos. Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de 25 porções de

Ementa:
Apelação - Tráfico de drogas – sentença condenatória pelo art. 33, caput, e §4o, da Lei n. 11.343/06. Recurso defensivo – Busca a absolvição, ou a desclassificação para delito descrito no art. 28, da Lei de Drogas, ou, ainda, a fração máxima de redução da pena, a fixação de regime inicial aberto e penas restritivas de direitos. Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de 25 porções de maconha com o réu que admitiu a posse e traficância de drogas em delegacia, mas se retratou em juízo – Depoimentos de Guardas Civis relatando que viram o réu e mais dois sujeitos no ponto de tráfico de drogas, um eles, arrolado como testemunha (Kauê), entregando algo para o sujeito que vestia blusa preta com detalhe cinza; o sujeito que pegou o dinheiro fugiu, permanecendo no local apenas o réu e o comprador de droga (Kauê). Na posse do réu encontraram 25 porções de maconha e R$ 14,00 em dinheiro trocado. A testemunha Kauê só portava a chave da moto e documento pessoal. Manutenção da condenação que é de rigor. Dosimetria – Pena-base fixada no mínimo legal. Na segunda fase, de ofício, reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, porém sem reflexo nas penas- Na terceira fase, manutenção da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por ausência de recurso Ministerial suscitando tal ponto. Manutenção do regime inicial fechado, eis que justificado. Inaplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito – Vedação legal – Recurso da defesa desprovido. De ofício, reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, porém sem reflexo nas penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000325812
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501408-30.2018.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante ANDERSON
FELIPE FERNANDES DA CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo defensivo, e de ofício, reconhece-se a circunstância atenuante da menoridade
relativa, porém, sem reflexos nas penas, e mantendo, no mais, a r. sentença por seus
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 8 de maio de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501408-30.2018.8.26.0548 -Voto no 10.841
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Voto 10.841
Apelação no 1501408-30.2018.8.26.0548
Comarca: Campinas 3a Vara Criminal
Apelante: Anderson Felipe Fernandes da Cruz (preso - 20 anos na data do fato)1
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação - Tráfico de drogas sentença condenatória pelo art. 33,
caput, e §4o, da Lei n. 11.343/06. Recurso defensivo Busca a
absolvição, ou a desclassificação para delito descrito no art. 28, da
Lei de Drogas, ou, ainda, a fração máxima de redução da pena, a
fixação de regime inicial aberto e penas restritivas de direitos.
Materialidade e autoria comprovadas Apreensão de 25 porções
de maconha com o réu que admitiu a posse e traficância de drogas
em delegacia, mas se retratou em juízo Depoimentos de Guardas
Civis relatando que viram o réu e mais dois sujeitos no ponto de
tráfico de drogas, um eles, arrolado como testemunha (Kauê),
entregando algo para o sujeito que vestia blusa preta com detalhe
cinza; o sujeito que pegou o dinheiro fugiu, permanecendo no
local apenas o réu e o comprador de droga (Kauê). Na posse do réu
encontraram 25 porções de maconha e R$ 14,00 em dinheiro
trocado. A testemunha Kauê só portava a chave da moto e
documento pessoal. Manutenção da condenação que é de rigor.
Dosimetria Pena-base fixada no mínimo legal. Na segunda fase,
de ofício, reconhecimento da circunstância atenuante da
menoridade relativa, porém sem reflexo nas penas- Na terceira
fase, manutenção da aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por ausência de recurso
Ministerial suscitando tal ponto. Manutenção do regime inicial
fechado, eis que justificado. Inaplicabilidade da substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direito Vedação
legal Recurso da defesa desprovido. De ofício, reconhecimento
da circunstância atenuante da menoridade relativa, porém sem
reflexo nas penas.
Ao relatório da r. sentença de fls. 188/195, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito, Dr. André Pereira de Souza, ora adotado, acrescento que Anderson
Felipe Fernandes da Cruz foi condenado à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 250 dias-multa, no mínimo legal, como
1 Solto na audiência de custódia, aos 30.10.2018 fls. 35/37.
Foi revogada a liberdade provisória, aos 02.08.2019, por descumprimento das condições fixadas, e
porque foi preso por outro processo, por tráfico de drogas, conforme fls. 90, 93 e 111.

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incurso no art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06.
Vedado o recurso em liberdade.
Não houve recurso Ministerial.
Inconformado, apelou o réu. Busca a absolvição, ou a
desclassificação para delito descrito no art. 28, da Lei de Drogas. Busca a fração máxima
de redução da pena, a fixação de regime inicial aberto e penas restritivas de direitos (fls.
213/220).
Processado o recurso, com contrarrazões (fls. 225/235), os
autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 253/259).
É o relatório.
Narra a denúncia que aos 29 de outubro de 2018, por volta de
9:14 hora, na Avenida Júlio Raimundo Granja, bairro Vila Lemos, comarca de Campinas,
Anderson Felipe Fernandes da Cruz2 trazia consigo, para fins de tráfico, 25 porções de
maconha (peso 35,8 gramas), substância entorpecente, sem autorização legal ou
regulamentar.
Segundo o apurado, Guardas Municipais em patrulhamento
pelo local, conhecido ponto de tráfico, avistaram Anderson e outro sujeito não identificado
2 Solteiro, 20 anos de idade (05.07.1998), 2o grau completo, desempregado a uma semana fls. 22/23.
Registro criminais, além deste processo v. fls. 90. O réu, em liberdade provisória nestes autos, foi preso
em flagrante em 16.01.2019, por tráfico de drogas, foi condenado em Primeiro Grau.

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realizando a venda de substância entorpecente para o usuário Kauê Guimarães Carbona.
Diante disso, os Guardas Municipais decidiram abordá-los.
Porém, ao se aproximarem, o sujeito desconhecido saiu correndo e empreendeu fuga,
permanecendo no local somente o denunciado e o usuário Kauê, o qual confirmou que
estava ali para adquirir uma porção de maconha (fls. 04).
Consta, ainda, que no bolso da frente da blusa do denunciado
foram localizadas 25 porções de maconha, que seriam por ele comercializadas, além da
quantia de R$ 14,00, proveniente da mercancia ilícita de drogas, enquanto que Kauê nada
portava de ilícito, sendo liberado.
Consta que Anderson, ao ser interrogado pela Autoridade
Policial, confessou a prática do tráfico de drogas, dizendo que receberia R$ 1,00 por porção
de maconha vendida e que o dinheiro apreendido em seu poder era proveniente do tráfico
(fls. 06).
A denúncia foi recebida em 06.08.2019 (fls. 112)
A materialidade delitiva restou comprovada pelo Auto de
Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência (fls. 12/14), Auto de Exibição e Apreensão
(fls. 15), Laudo de Constatação (fls. 19/21) e Laudo de Exame Químico Toxicológico (fls.
47/49), tudo em consonância com as demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Narra o histórico do boletim de ocorrência que Guardas
Municipais apresentaram o réu em delegacia, bem como arrolaram uma testemunha, que
também foi ouvida, e apresentaram, ainda, as drogas e dinheiro. Relataram que durante o
patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, viram 03 indivíduos,

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que são o réu, a testemunha e um terceiro que fugiu. Narraram que a referida testemunha
(Cauê) entregava dinheiro para o terceiro sujeito, que vestia blusa preta com detalhes cinza.
Com a aproximação dos Guardas, esse terceiro sujeito descrito fugiu, sendo que o réu e
Cauê (testemunha) ficaram no local. O réu tinha em seu poder 25 porções de maconha e R$
14,00 em dinheiro trocado. A testemunha Cauê só portava a chave da moto e documento
pessoal. O réu disse aos Guardas que estava lá para vender drogas, porque precisava de
dinheiro por motivo de gravidez da esposa. A testemunha Cauê disse que foi ao local
comprar drogas e entregou o dinheiro para o sujeito que fugiu ao ver a viatura (fls. 13/14).
Em sede inquisitorial, o réu confessou a traficância de drogas.
Disse que recebeu 'convite' de um rapaz desconhecido para 'trabalhar' com venda de drogas
(maconha) e que começou a vender hoje, e ia ganhar R$ 1,00 por porção vendida. Hoje foi
abordado pelos Guardas Municipais que localizaram em seu poder 25 porções de maconha
e R$ 14,00, valor proveniente da venda de drogas. Levou um tombo de motocicleta na data
de ontem e daí as lesões que apresenta, inclusive um corte na mão direita. Está arrependido
(fls. 10).
O Guarda Municipal Isac Eduardo Cardoso relatou, assim
como o fizera na fase investigatória, que durante o patrulhamento, avistou 03 sujeitos em
ponto de tráfico de drogas. Um deles saiu correndo e não foi detido. O réu e a testemunha
ficaram no local. Com o réu foram encontradas 25 porções de maconha, e a testemunha
Kauê disse que estava ali para comprar drogas. O réu admitiu a traficância de drogas no
local.
No mesmo sentido o depoimento do também Guarda
Municipal Rogério Gonzaga Siqueira, que ratificou os relatos apresentados na fase
extrajudicial. Confirmou que o local é ponto de tráfico de drogas e que avistaram 03
sujeitos, o réu e mais dois. Um desses dois saiu correndo, ficando ali só o réu e a
testemunha Kauê. Com o réu encontraram as porções de drogas. Kauê disse que estava ali
apenas comprando droga.

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Como se vê, os Guardas Municipais foram firmes e coesos
em seus depoimentos, os quais são válidos a ensejar condenação criminal, excetuadas as
hipóteses em que seja infirmado pelo restante das provas, o que, a toda evidência, não é o
caso destes autos.
Inquestionável a validade do depoimento prestado pelos
Guardas Civis. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes
públicos não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser testemunhas em
processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados
em juízo, constituem-se prova idônea à condenação"
(STJ, 6a Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006;
p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL
DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de

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ofício, da repressão penal [...]" (STF, 1.a Turma, HC n.°
73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96:
in DJU 18.10.96).
Deveras, não é crível que os Guardas Municipais
incriminariam o acusado de forma gratuita. Nada que ofereça relevância nos autos nos
conduz a entender que tais depoimentos não mereçam total credibilidade.
No mais, seria leviano considerar que tais Agentes públicos,
credenciados pelo Estado para a segurança pública, colocariam em risco sua profissão, ao
forjar um flagrante, apenas para prejudicar um desconhecido e que, segundo a Defesa, trata-
se de cidadão inocente.
A referida testemunha Kauê, em delegacia, disse que estava
no local para comprar drogas para seu uso e que havia entregado a quantia de R$ 5,00 para
o sujeito que fugiu quando avistou a aproximação da Guarda Municipal. Não chegou a
pegar a droga, porque a pessoa de quem estava comprando saiu correndo. Foi abordado
pelos Guardas e revistado e levado para a delegacia para maiores esclarecimentos (fls. 08).
Versão do réu, em Juízo, negativa de autoria, e, portanto, se
retratando da confissão apresentada em delegacia: disse que foi ao local, junto com Kauê,
para comprar drogas e foi abordado pelos Guardas Civis.
Ocorre que nem Kauê disse que foi ao local junto com o réu.
Ao contrário, pelo seu depoimento, não conhecia os dois sujeitos que estavam lá. Em
segundo lugar, Kauê disse que sequer recebeu a droga porque o traficante para quem ele
entregou dinheiro fugiu com a chegada dos Guardas Municipais. E se assim foi, ou seja, se
o traficante fugiu, o réu não explicou como tinha em seu poder 25 porções de maconha.
Destarte, apesar dos esforços da Defesa, vê-se que o conjunto

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probatório deixou fora de dúvidas de que o réu praticou o crime de tráfico de drogas,
conforme a narrativa acusatória, o que afasta a possibilidade de absolvição ou, ainda,
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06.
Com efeito, a prisão em flagrante, o relato dos Guardas
Municipais, a quantidade de maconha apreendida (25 porções, com peso bruto de 60
gramas), e as circunstâncias do caso concreto, incluindo ser o local um ponto de tráfico de
drogas, tudo evidencia a prática de tráfico.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa
finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente,
a substância, também caracteriza o crime em questão.
Diante do contexto em que a abordagem se deu, isto é, ponto
de traficância de drogas, com evasão do comparsa do réu, outra não poderia ser a conclusão
de que os entorpecentes se destinavam ao tráfico e não ao consumo próprio.
Mantida a condenação, portanto, passo à análise da
dosimetria.
Na primeira fase, a pena-base permaneceu no mínimo legal,
05 anos reclusão, e 500 dias-multa.
Na segunda etapa, não foram consignadas alterações.
Contudo, verifico que está presente a circunstância atenuante da menoridade relativa,
porém, não há reflexos nas penas, nos termos da Súmula 231, do C. STJ.
O próprio C. STF, já decidiu:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO PENA ABAIXO DO
MÍNIMO
LEGAL

CIRCUNSTÂNCIAS

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ATENUANTES
IMPOSSIBILIDADE
NEGATIVA
DE SEGUIMENTO. 1. O Tribunal de Justiça do Estado do
Amazonas confirmou o entendimento do Juízo quanto à
condenação do réu pela prática do delito de roubo majorado.
Assentou a impossibilidade de incidência da atenuante
referente à confissão espontânea, considerada a fixação do
pena-base no mínimo legal. No extraordinário, o recorrente
aponta a violação dos artigos 1o, inciso III, e 5o, inciso XLVI,
da Constituição Federal. Diz inconstitucional o verbete no
231 da Súmula do Superior Tribunal Justiça. Afirma ter a
decisão implicado excesso que corresponde a sanção sem
culpa. 2. O acórdão impugnado revela interpretação de
normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso
ao Supremo. Confiram a ementa do acórdão recorrido:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
ROUBO
MAJORADO.
DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO
MÍNIMO LEGAL. INVIÁVEL A REDUÇÃO DA PENA
CORPÓREA. SÚMULA 231 DO STJ. AFASTAMENTO
DA REFERIDA SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE NESTA
SEDE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N.o
10, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO
IMPROVIDO. I Impossibilidade de se reduzir a pena
corpórea, uma vez que a pena-base se encontra no quantum
mínimo, a circunstância atenuante da confissão espontânea
não incidiu sobre a mesma, seguindo o entendimento da
Súmula n.o 231 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal". II No que tange
ao apelo defensivo, no sentido de afastar a aplicação da
Súmula no. 231, do Superior Tribunal de Justiça, invoco o
teor da Súmula Vinculante n.o 10, do Supremo Tribunal
Federal que assim dispõe, verbis: “Viola a cláusula de reserva
de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal
que,
embora
não
declare
expressamente
a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. III
Recurso conhecido e improvido. À mercê de articulação
sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter
a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo
102 da Constituição Federal. No mais, o Tribunal, no
recurso extraordinário no 597.270/RS, da relatoria do ministro
Cezar Peluso, reafirmou o entendimento jurisprudencial e
concluiu pela impossibilidade de a circunstância atenuante
conduzir à fixação da pena abaixo do mínimo legal. 3.
Nego seguimento ao extraordinário. Deixo de fixar os
honorários recursais previstos no artigo 85, § 11, do Código
de Processo Civil de 2015, por tratar-se, na origem, de
processo
criminal,
descabendo,
portanto,
referida

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condenação. 4. Publiquem. Brasília, 16 de fevereiro de 2017.
(a) Ministro Marco Aurelio de Mello”.

Na derradeira fase, ausentes causas de aumento, a r. sentença
aplicou o redutor de pena (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), na fração de 1⁄2, de modo que
a pena totalizou 02 anos e 06 meses de reclusão, e 250 dias-multa.
A Defesa busca a concessão do referido redutor de pena na
fração máxima. Sem razão, contudo.
Respeitado o posicionamento adotado na r. sentença, entendo
que não seria o caso de incidência de tal causa de diminuição, pois todas as circunstâncias
do caso concreto indicam que estava se dedicando à atividade criminosa. E o fato de ter
sido preso em flagrante novamente, pouco tempo após ser libertado neste processo, vindo a
ser condenado por tráfico de drogas (certidão de fls. 90), reforçam a dedicação do réu às
atividades criminosas. Assim sendo, era incabível, a meu ver, o redutor de pena neste caso.
De todo modo, não houve recurso Ministerial suscitando tal
ponto, e o pleito da Defesa não comporta acolhimento.
Mantém-se o regime fechado como o inicial para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, eis que bem justificado. Todo indivíduo que
participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Incabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade

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por restritiva de direitos. Sabemos que é vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da
Lei de Drogas, vez que se trata de crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, já se
decidiu:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34

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a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício e, ainda, com a concessão
de sursis, nos termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Diante do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo
defensivo, e de ofício, reconhece-se a circunstância atenuante da menoridade relativa,
porém, sem reflexos nas penas, e mantendo, no mais, a r. sentença por seus fundamentos.
Ely Amioka
Relatora