Tribunal: TJSP
Processo: 1515516-20.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
FURTO QUALIFICADO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) - NÃO ACOLHIMENTO – REQUISITOS AUSENTES PARA RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL – RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES ESPECÍFICOS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707750
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1515516-20.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FLAVIO
MATIAS ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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2
Apelação Criminal no 1515516-20.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo 11a Vara Criminal
Apelante: Flávio Matias Alves
Apelado: Ministério Público
Voto no 25241
FURTO
QUALIFICADO

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA
(PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA)
-
NÃO
ACOLHIMENTO
REQUISITOS AUSENTES PARA
RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL
RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES
ESPECÍFICOS

MANUTENÇÃO
DO
REGIME
FECHADO RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Flavio Matias
Alves contra a r. sentença de fls. 89/93, que o condenou pela prática do
crime previsto no art. 155, § 4o, II, do Código Penal, impondo-lhe a
pena privativa de liberdade de 02 anos e 04 meses de reclusão, a ser
cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 11
dias-multa.
Inconformado, recorre (fls. 101/110), pleiteando a
absolvição, argumentado com a atipicidade material da conduta
(princípio da insignificância). Subsidiariamente, requer o afastamento
da qualificadora de escalada e abrandamento do regime prisional.

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Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 114/123).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 131/135).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 47/48), no dia 27 de
junho de 2019, por volta das 02h50min, à Rua Carlo Carra, no 635 -
Jabaquara, cidade e comarca de São Paulo, Flavio Matias Alves,
subtraiu, para si, mediante escalada, 03 torneiras em alumínio,
avaliadas em de R$ 300,00, pertencentes à empresa vítima Nortix
Incorporadora e Construtora Ltda.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/04),
auto de exibição e apreensão (fl. 06) e demais elementos probatórios
constante nos autos.
A autoria, de igual modo, restou suficientemente
comprovada pela prova oral, incluindo a confissão do réu.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Na fase inquisitiva, o réu negou o furto das
torneiras, alegando que as encontrou no interior de um carrinho
de mercado abandonado, na rua (p.9). Em juízo, sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, confessou o crime de furto, mas
negou que tivesse efetuado a escalada. Sustentou que entrou no

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terreno por um vão existente na parte frontal do terreno, que
estava em construção. Disse que os objetos pareciam usados e
estavam dentro de uma lata. Trabalha com reciclagem e afirma
que pretendia revendê-los pelo seu peso. Negou, contudo, que
tivesse efetuado a escalada de qualquer muro. Afirmou que havia
um tapume, formado com telhas, que impediria o acesso direto de
pessoas no local. Com efeito, a confissão do réu, aliada às
declarações das testemunhas, cujas oitivas se deram no
transcorrer da instrução processual, traz a certeza necessária ao
arbítrio judicial acerca da autoria do fato delituoso imputado ao
denunciado. Os policiais ouvidos na data de hoje afirmaram que
se deslocaram até o local atendendo a ocorrência e, nas
imediações, nada encontraram. Continuaram o patrulhamento e,
em local próximo, avistaram o réu, que foi surpreendido na posse
das três torneiras. Questionado, o réu afirmou que havia
'encontrado' as torneiras abandonadas em um carrinho ali
próximo, algo inverossímil diante do estado de conservação dos
objetos. O policial Fábio, na audiência, em razão do lapso
temporal, não reconheceu o réu. Contudo, o policial João Roger
Mirando Pereira reconheceu o acusado. Ambos os policiais
afirmaram que o imóvel possui, na parte frontal, um muro,
divergindo apenas em relação à altura dele (a testemunha Fábio

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afirma que o muro possui 1,5m de altura, ao passo que a
testemunha João Roger Miranda Pereira sustenta que este possui
de 2 m a 2,5 m de altura). O policial João Roger afirmou, ainda,
que teve oportunidade de consultar as imagens gravadas no
interior do imóvel, reconhecendo o réu como sendo a pessoa que
viu transitando pelo local, onde as torneiras foram subtraídas.
Assim, o conjunto probatório carreado aos autos, como se vê,
mostra-se suficiente para a condenação do réu pelo crime de furto
qualificado por escalada. Não se cogita ser crime impossível, tão
somente pelo fato do local ser dotado de sistema de
monitoramento por câmaras, pois tal artefato não foi capaz de
impedir a ação delitiva do réu.1 O furto privilegiado não pode ser
reconhecido, diante da incompatibilidade com a qualificadora da
escalada.2 A qualificadora (escalada) também restou demonstrada
pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório, já que a prova
pericial não se efetivou (p. 73). Nesse sentido: Revisão Criminal.
Qualificadora. Escalada. Art. 155, §4o, II, do Código Penal. No
crime de furto, é possível a comprovação da qualificadora da
escalada pela prova oral quando a ação do agente não deixar
1 1 TJSP, Ap. 0007217-70.2013.8.26.0477, 6a Câmara Direito
Criminal, Des. Marcos Correa, j. 08/08/19.
2 Nesse sentido o entendimento do c. STJ, 5a T., REsp 1112926,
Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 01/10/09,
v.u.

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vestígios ou, tratando-se de crime não transeunte, houverem
desaparecido vestígios por motivos diversos, que não o decurso do
tempo.3 Assim, o crime se consumou. O agente se afastou do local
dos fatos. A prisão em flagrante não interrompeu o iter criminis.
Nesse sentido, dispõe a jurisprudência: HABEAS CORPUS.
DIREITO
PENAL.
FURTO
CONSUMADO.
RECONHECIMENTO EM SEDE DE RESP. INEXISTÊNCIA
DE ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO
DA
PENA.
AUSÊNCIA
DE
VIOLAÇÃO.
ORDEM
DENEGADA. (...) A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o
critério da saída da coisa da chamada esfera de vigilância da
vítima e se contenta com a verificação de que, cessada a
clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res
furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição
imediata. (STF HC n.o 108678/RS, Mina. Rosa Weber j.
17/04/12). No mesmo sentido: No que se refere à consumação do
crime de furto, esta Corte Superior e o Supremo Tribunal Federal
adotam a teoria da apprehensio, também denominada de amotio,
segundo a qual se considera consumado o mencionado delito no
momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que
3 TJSP, 2169644-77.2018.8.26.0000, 8o Grupo de Câmaras de
Direito Criminal, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, j. 06/08/19.

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não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo
prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da
vítima, de modo que não é possível o reconhecimento da forma
tentada, na hipótese (STJ, HC 246331/RS, Mina. Laurita Vaz, 5a
T., j. 03.02.14). Descabe falar-se em atipicidade da conduta, sendo
que a restituição das torneiras ocorreu somente em razão da
pronta atividade policial, que surpreendeu o réu na posse dos
objetos” (sic fls. 90/92).
Como exposto, o réu confessou a prática do furto.
Inegável a confiabilidade da confissão judicial do
apelante, por presumir-se livre dos vícios de inteligência e vontade,
tendo, então, um valor absoluto, servindo como base de decidir ainda
que fosse o único elemento incriminador. Demais disso, somente
perderia sua força se desmentida pelas provas restantes (cf. Adalberto
José de Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3a ed., Saraiva,
1994, pág. 99). E assim também é a jurisprudência majoritária (RTJ,
91/413; RT, 625/338 e 744/573; RJDTACrim, 3/155, 4/134, 11/140, 12/112,
15/47, 30/263, 44/79 e 46/254).
Realmente, interpretando a norma do art. 197 do
Código de Processo Penal, o Col. Supremo Tribunal Federal já deixou
assentado que “As confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela
sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que

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corroboradas por outros elementos de prova, inclusive circunstanciais” (STF,
2a T., Rec. Crim. 1.312/RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ, 88/371).
A confissão do acusado foi corroborada pelos
relatos dos policiais, que narraram terem recebido denúncia sobre a
ocorrência do furto, tendo avistado o réu em poder das três torneiras
furtadas. Com base em imagens da câmera de segurança, o policial
Roger reconheceu o acusado como sendo a pessoa que invadiu o
imóvel de onde as torneiras foram subtraídas.
O depoimento policial merece inteira acolhida, pois
não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade apta a
gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade de
vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoa inocente.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a garantia do
contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que as

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declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições justificam-
se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a data da
audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando incapazes de
infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório” (AREsp
1421896.
Relator
Ministro
Antônio
Saldanha
Palheiro,
DJe
01/03/2019).
Dessa forma, não há dúvida de ser o apelante o
autor do furto.
Não comporta acolhimento o pleito de absolvição
por alegada atipicidade material da conduta, rogando a incidência do
princípio da insignificância.
Além de não haver previsão legal da excludente de
tipicidade denominada pela doutrina e pela jurisprudência de
princípio da insignificância, os elementos probatórios atestam que os
bens subtraídos possuem valor econômico significativo - R$ 300,00
(trezentos reais).
Invocando recente pronunciamento do C. Supremo
Tribunal Federal, o reconhecimento de atipicidade material de
condutas com fundamento na insignificância exige redobrada cautela

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do aplicador da Lei, que não pode ignorar os efeitos marginas da
decisão que nega a existência de ofensividade da conduta do agente;
periculosidade social da ação; grau irrelevante de reprovabilidade do
comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada de
uma ação formalmente típica.
“O Plenário aduziu ser necessário ter presentes as
consequências jurídicas e sociais que decorrem do juízo de atipicidade
resultante da aplicação do princípio da insignificância. Negar a tipicidade
significaria afirmar que, do ponto de vista penal, as condutas seriam lícitas.
Além disso, a alternativa de reparação civil da vítima seria possibilidade
meramente formal e inviável no mundo prático. Sendo assim, a conduta não
seria apenas penalmente lícita, mas imune a qualquer espécie de repressão.
Isso estaria em descompasso com o conceito social de justiça, visto que as
condutas em questão, embora pudessem ser penalmente irrelevantes, não
seriam aceitáveis socialmente. Ante a inação estatal, poder-se-ia chegar à
lamentável consequência da justiça privada. Assim, a pretexto de favorecer o
agente, a imunização de sua conduta pelo Estado o deixaria exposto a uma
situação com repercussões imprevisíveis e mais graves. Desse modo, a aferição
da insignificância como requisito negativo da tipicidade, mormente em se
tratando de crimes contra o patrimônio, envolveria juízo muito mais
abrangente do que a simples expressão do resultado da conduta. Importaria
investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, traduzido pela

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ausência de periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela ausência de
reprovabilidade, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância do
resultado meramente material, acabasse desvirtuado o objetivo do legislador
quando formulada a tipificação legal. Aliás, as hipóteses de irrelevância penal
não teriam passado despercebidas pela lei, que conteria dispositivos a
contemplar a mitigação da pena ou da persecução penal. Para se conduzir à
atipicidade da conduta, portanto, seria necessário ir além da irrelevância penal
prevista em lei. Seria indispensável averiguar o significado social da ação, a
adequação da conduta, a fim de que a finalidade da lei fosse alcançada”
(Informativo de jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal n° 793,
de 3 a 7 de agosto de 2015).
Nesse sentido também se orienta o Col. STJ:
“(...) 2. Para a aplicação ou
não do princípio da insignificância, devem ser analisadas
as circunstâncias específicas do caso concreto, o que
esbarra na vedação do enunciado 7 da Súmula desta
Corte. 3. É firme nesta Corte o entendimento segundo o
qual a prática do delito de furto qualificado por escalada,
destreza, rompimento de obstáculo ou concurso de
agentes indica a reprovabilidade do comportamento do
réu, sendo inaplicável o princípio da insignificância. 4.
Agravo regimental a que se nega provimento..” (STJ,

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AgRg no REsp 1.432.283/MG, 6a Turma, Min. Maria
Thereza de Assis Moura, 10/06/2014).
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO.
VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10 % DO
SALÁRIO MÍNIMO. CONCURSO DE AGENTES.
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Consoante entendimento da
Suprema Corte, são requisitos para aplicação do princípio
da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a
ausência de periculosidade social na ação, o reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica provocada.
2. Para aplicação do princípio
da insignificância é considerado o valor total dos bens
subtraídos, que, no caso, é de R$ 279,00 (duzentos e
setenta e nove reais), superior a 10% do salário mínimo
vigente à época dos fatos, R$788,00 (setecentos e oitenta
e oito reais), o que evidencia a expressividade da lesão

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jurídica provocada.
3. A jurisprudência desta
Corte Superior é firme no sentido de que a prática do
delito de furto qualificado por concurso de agentes, caso
dos autos, indica a especial reprovabilidade do
comportamento, inviabilizando a aplicação do princípio
da insignificância.”4
O crime, consideradas as circunstâncias acima,
jamais pode ser considerado como insignificante. Os bens foram
avaliados em R$ 300,00. Não bastasse, o acusado é reincidente e ostenta
maus antecedentes ( específicos - fls. 17/18).
É inaplicável o referido princípio, ademais, quando
se trata de agente reincidente, de acordo com orientação do Col. STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
CRIME DE FURTO QUALIFICADO. CONCURSO
DE AGENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
REINCIDÊNCIA.
FORMA
QUALIFICADA.
1. A aplicação do princípio da insignificância, causa
4 STJ
AgRg no AREsp 1541656
Rel. Min. JOEL ILAN
PACIORNIK julg. 12/11/2019

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excludente da tipicidade material, demanda o exame do
preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos,
traduzidos no reduzido valor do bem tutelado e,
sobretudo, na favorabilidade das circunstâncias em que
cometido o fato criminoso e suas consequências jurídicas
e sociais.
2.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
já
firmou
entendimento de que não se aplica o princípio da
insignificância nos casos de reiteração de conduta
delitiva, salvo em situações excepcionais, quando a
medida for recomendável em razão das circunstâncias de
cada caso concreto.
No caso dos autos, a aplicação do princípio da
insignificância é inadequada, considerando tratar-se de
réu reincidente, bem como o fato de o crime ter sido
praticado na forma qualificada (em concurso de
agentes)”5

“O princípio da insignificância - que deve ser analisado
em conexão com os postulados da fragmentariedade e da
intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o
5 STJ - AgRg no HC 521476 Rel. Min. Jorge Mussi julg. 02/06/2020

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sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade
penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.
[...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição
do relevo material da tipicidade penal, a presença de
certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da
conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da
ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica
provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação
teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário
do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios
objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder
Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro
CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004.).
3. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o
princípio da insignificância não tem aplicabilidade em
casos
de
reiteração
da
conduta
delitiva,
salvo
excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias
entenderem ser tal medida recomendável diante das
circunstâncias concretas.
4. In casu, verifica-se contumácia delitiva do réu, em
especial
crimes
patrimoniais,
pois
ostenta
três

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condenações transitadas em julgado, o que demonstra seu
desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento
jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do
reconhecimento da atipicidade material, por não restarem
demonstradas as exigidas mínima ofensividade da
conduta e ausência de periculosidade social da ação.6
Por fim, a qualificadora de escalada igualmente
restou comprovada pela prova oral, em especial, pelas palavras dos
policiais, no sentido de que o acesso ao imóvel se deu mediante a
transposição do muro que o guarnecia. Roger declarou que o muro
possuía entre 2m a 2,2m de altura. E, nos termos do que dispõe o art.
167, do Código de Processo Penal, “não sendo possível o exame de corpo de
delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá
suprir-lhe a falta”.
Dessa forma, a perícia é prescindível para
comprovar a ocorrência da qualificadora da escalada quando a elevada
altura do obstáculo é informada pela prova oral.
Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ART.
155, § 4.o , INCISO II , DO CÓDIGO PENAL.
6 STJ - HC 576876 rel. Min. RIBEIRO DANTAS julg. 18/08/2020

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RECURSO INTERPOSTO PELA ALÍNEA C DO
PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE
COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS ACÓRDÃOS
CONFRONTADOS.
INEXISTÊNCIA
DE
SIMILITUDE
FÁTICA
ENTRE
OS
ARESTOS.
QUALIFICADORA REFERENTE À ESCALADA.
LAUDO
PERICIAL.
INEXIGIBILIDADE.
HIPÓTESE
NA
QUAL
AS
INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS CONCLUÍRAM QUE A INFRAÇÃO
NÃO
DEIXOU
VESTÍGIOS.
REEXAME
DE
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA N.o 07 DESTA CORTE. DECISÃO
MANTIDA
POR
SEUS
PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1.
A
demonstração
do
dissídio
jurisprudencial não se contenta com meras transcrições
de ementas, sendo absolutamente indispensável o cotejo
analítico nos moldes legais e regimentais. 2. É inviável o
recurso especial interposto pela alínea c do permissivo
constitucional quando não comprovada a similitude
fática entre os arestos confrontados. 3. A teor do que
dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal, o exame

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de corpo de delito, direto ou indireto, é indispensável
quando a infração deixar vestígios. Contudo, na hipótese
dos autos, as instâncias ordinárias, com base nas provas
apresentadas, concluíram que a dinâmica delitiva não
deixou vestígios a serem investigados por meio de perícia,
razão pela qual sua realização seria inócua. 4. Modificar
o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias,
sobretudo no que tange à existência ou não de vestígios
da infração, demandaria amplo reexame de provas, o que
sabe vedado na via eleita, conforme dispõe a Súmula n.o
07 desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido.7
Ademais, a altura do muro transposto pelo acusado
para alcançar o interior da residência não se confunde com vestígio da
infração. Trata-se somente da composição do muro de um imóvel,
realidade física que pode ser informada por qualquer meio.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, sopesadas as diretrizes do art. 59
do Cód. Penal, a base foi recrudescida na fração de 1/6 em razão dos
maus antecedentes (fl. 17 proc. no 0006382-54.2017), resultando em 02
7 STJ - AgRg no AREsp 327906 ES 2013/0135110-6 (STJ) publ.
19/09/2013

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anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa.
Na segunda fase, a agravante da reincidência (fl. 18,
proc. no 0074940-53.2018) foi corretamente compensada com a
atenuante da confissão espontânea.
A jurisprudência das Colendas Cortes Superiores é
pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se
configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva
anterior - é considerado como signo de maus antecedentes
(circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e como fator de
reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal).
Não é o caso destes autos, pois a exasperação por
maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidão diversa
daquela utilizada, na segunda fase, para reconhecimento da agravante
da reincidência.
Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos.
Aqui, então, não se verifica constrangimento ilegal a ser corrigido, pois
o acusado possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível
utilizar uma delas para considerar negativos os antecedentes e as
outras como agravantes da reincidência.
Nesse sentido o Col. STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS

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SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO
EM
CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM
NÃO
EVIDENCIADO.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL.
PRESENÇA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO.
MAJORAÇÃO
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
MOTIVAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA À SÚMULA 443/STJ. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
(...) 3. A jurisprudência desta Corte admite a utilização
de condenações anteriores transitadas em julgado como
fundamento para a fixação da pena-base acima do
mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus
antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem.
Assim, considerando a existência de uma condenação
transitada em julgado, que não restou sopesada na
segunda etapa do procedimento dosimétrico, não se
vislumbra, no ponto, flagrante ilegalidade” (STJ. HC
529632/SP. Relator Ministro Ribeiro Dantas.
Quinta Turma. DJe 23/09/2019).

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AGRAVO
REGIMENTAL
NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE EXASPERADA
EXCLUSIVAMENTE

EM

RAZÃO

DO
HISTÓRICO PENAL DO PACIENTE. NÃO
CONSIDERAÇÃO DO TIPO DE ARMA. BIS IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
DUAS
CONDENAÇÕES
DEFINITIVAS.

MAUS
ANTECEDENTES.

REINCIDÊNCIA.

FASES
DISTINTAS. FATOS DISTINTOS. 1. Contrariamente
ao alegado pela defesa, a exasperação da basal deu-se
única e exclusivamente em razão da análise do histórico
penal do paciente, e não considerando o tipo de arma
apreendida. 2. Não há nenhuma ilegalidade ou
teratologia no acórdão objurgado, tendo em vista que o
agravante ostenta duas condenações definitivas, uma
utilizada na primeira fase da operação dosimétrica para
valorar negativamente a vetorial dos maus antecedentes e
a outra como circunstância agravante. 3. Agravo
regimental desprovido. (STJ. HC 500384/SP. Relator
Ministro Antônio Saldanha Palheiro. Sexta Turma,
DJe 23/08/2019).
No mesmo caminhar a jurisprudência consolidada

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no STF:
Recurso ordinário em habeas
corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei no
11.343/06). Posse irregular de arma de fogo de uso
permitido (art. 12 da Lei no 10.826/03). Falsa identidade
(CP, art. 307). Condenação. Alegada valoração da mesma
circunstância na primeira e na segunda etapas da
dosimetria da pena em relação aos crimes de falsa
identidade e posse irregular de arma de fogo. Bis in
idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Embora
a reincidência, na linha de precedentes, não possa ser
considerada,
simultaneamente,
como maus
antecedentes (CP, art. 59, caput) na primeira etapa da
dosimetria e como circunstância agravante (CP, art. 61,
inciso I) na segunda etapa da dosimetria, esse não é o
caso dos autos. 2. O fundamento para a majoração da
pena-base na primeira etapa, como circunstâncias do
crime, está consubstanciado na audácia do recorrente,
que, após a fuga da penitenciária em que cumpria pena
por crime anterior, voltou a delinquir, fato que,
indiscutivelmente, confere maior grau de reprovabilidade
a sua conduta. 3. É evidente, portanto, que a justificativa

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do incremento na pena-base reside na prática de novos
crimes pelo recorrente após sua fuga do sistema
carcerário, e não na contumácia delitiva. 4. Logo, os
fundamentos subjetivos adotados na fixação da pena-base
do recorrente não se imiscuem na aplicação, em seu
desfavor, da agravante objetiva da reincidência (CP, art.
61, inciso I) na segunda etapa da dosimetria da pena, de
modo que não caracteriza o aventado bis in idem. 5.
Recurso ao qual se nega provimento” (STF. RHC
135547/MS.
Relator
Ministro
Dias
Toffoli.
Segunda Turma. DJe 27.04.2017).
Daí que, resumindo, eram sim possíveis as
majorações na 1a e na 2a fases, pelos maus antecedentes e pela
reincidência, porque coerentes com os princípios da proporcionalidade
e individualização da pena, de acordo com precedentes deste
colegiado e das Cortes Superiores, como mencionado alhures.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, a reprimenda foi tornada definitiva.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Por fim, como bem fundamentado na r. sentença, os
maus antecedentes e a reincidência são circunstâncias aptas a se
reconhecer que as condenações anteriores não produziram os efeitos

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desejados para a ressocialização, prevenção e repressão do crime, de
modo que a fixação do regime inicial fechado é medida que se mostra
mais adequada e necessária a essa finalidade.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator