Tribunal: TJSP
Processo: 3000574-96.2013.8.26.0363
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000110920
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
3000574-96.2013.8.26.0363, da Comarca de Mogi-Mirim, em que são apelantes
JOSUEL LOURENCO e DIEGO APARECIDO CANDIDO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "repelidas as preliminares,
negaram provimento aos recursos, confirmando-se a r. sentença por seus próprios
fundamentos.v.u. Após o trânsito em julgado das condenações, expeçam-se mandos
de prisão.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), SALLES ABREU E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
VOTO no: 42.531
Apelação Criminal no: 3000874-96.2013.8.26.0363
Comarca: Mogi Mirim.
Vara de origem: 2a Vara.
Juíza prolatora da sentença: Fabiana Garcia Garibaldi
Apelantes: Diego Aparecido Candido e Jesuel Lourenço.
Apelado: Ministério Público.

Vistos
Cuida-se de apelações interpostas por DIEGO APARECIDO
CANDIDO e JESUEL LOURENÇO contra a r. sentença publicada em 24 de
outubro de 2018, lançada a fls. 321/327, que os condenou pela prática do delito
descrito no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 à pena de 5 anos e 10 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e 583 diárias de multa, no piso, tudo em razão
de fatos ocorridos em 12 de janeiro de 2013.
O recorrente Diego persegue a absolvição por insuficiência
probatória, enfatizando a negativa. Alternativamente, pede a redução da pena (fls.
354/356).
Já o recorrente Jesuel, preliminarmente suscita nulidades da r.
sentença ao argumento de que não houve o enfrentamento de todas as teses
defensivas, bem como quanto ao reconhecimento fotográfico, questionando a
validade já que não atendeu os requisitos previstos no art. 226 do Código de
Processo Penal. No mérito, busca a absolvição por ausência de provas, pois estas

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foram amparadas apenas no depoimento policial, negando credibilidade aos das
testemunhas da defesa e invocando o princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente,
pede a desclassificação do delito de tráfico para o disposto no art. 28 da Lei
11.343/06 e o abrandamento do regime prisional, com a substituição da pena
corporal por alternativas (fls. 357/374).
Constam as contrarrazões (fls. 376/383) e o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 381/400), que opina pelo desprovimento dos
recursos.
É o relatório.
As preliminares suscitadas pelo recorrente Josuel não procedem, e no
mérito os apelos também não comportando provimento.
Não existe a alegada carência de fundamentação, porquanto o
magistrado da origem, ainda que implicitamente, expendeu os motivos pelos quais
entendeu comprovadas a autoria e materialidade do crime, o que afasta, por óbvio, a
tese defensiva.
É certo que após analisar as provas produzidas, concluiu-se estar
comprovado o delito imputado aos denunciados bem como o fato de serem eles os
autores. Não há, portanto, falar em nulidade. Nula estaria a r. sentença se houvesse
omissão sobre ponto que deveria ter sido decidido e não foi.
Ademais, é cediço que o Juiz, além de não estar obrigado a responder
a todas as alegações das partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundamentar sua decisão, também não deve ater-se aos fundamentos indicados por
elas e, tampouco, responder um a um todos os argumentos, principalmente quando
estiverem prejudicados pela admissão de tese com eles incompatível, como se
verificou no caso em tela.

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Tampouco há qualquer irregularidade no reconhecimento do agente
realizado na fase judicial, pois é certo que as formalidades exigidas pelo art. 226 do
Código de Processo Penal não são obrigatórias, só devendo ser observadas quando
assim for possível. O próprio Colendo Supremo Tribunal Federal já assinalou:
“Reconhecimento pessoal, que mesmo sem atender rigorosamente ao disposto no
art. 226 do CPP, não é de molde a ensejar a anulação da prova assim obtida.”
(STF 238/258).
No mesmo sentido:
“[...] A jurisprudência desta Corte Superior entende que a
inobservância das formalidades legais para o reconhecimento
pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de
exigência, mas apenas recomendação, sendo válido o ato quando
realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente
quando amparado em outros elementos de prova [...]” (STJ, 6a
Turma, HC 278.542/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz,
04.08.15, DJE 18.08.15).
Rejeita-se, pois, a matéria preliminar.
No mais, com todo respeito ao entendimento contrário, a condenação
dos recorrentes foi justa e merecida.
A materialidade do delito está consubstanciada no auto de exibição e
apreensão de fls. 20/21, nos laudos de constatação de fl. 14 e vo e de exame químico-
toxicológico de fl. 320, e na prova oral colhida (fls. 235 e 267-CD).
A autoria atribuída aos apelantes também é induvidosa.
Eles foram condenados porque tinham em depósito e guardavam,
para fins de tráfico, 114 papelotes de “cocaína” (17g), sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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Eles negaram a prática delitiva, admitindo, tão somente, serem
usuários de drogas. Entretanto, as negativas restaram dissociadas do conjunto
probatório.
Com efeito, os policiais militares Eleandro e Gustavo (fls. 3, 5 e CD)
receberam denúncia anônima de que no local eram embalados entorpecentes e após
prévia observação por cima do muro da casa, constaram que havia cinco indivíduos
preparando droga para a venda, quando um deles percebeu a presença policial e
advertiu os demais, logrando deter apenas Fábio e Wesley. No imóvel, localizaram
os documentos pessoais de Josuel e de Diego, bem como o veículo de Willian, que
estava estacionado defronte a casa. O policial Gustavo reconheceu os três fugitivos
(os acusados e Willian), por meio de fotografias, na referida casa apreendendo
porções de “cocaína” e petrechos utilizados para o acondicionamento da droga, como
tesoura, prato, balança, fita isolante e dinheiro.
Sempre bom lembrar que inexiste nos autos motivos para que os
policiais contrariassem os apelantes somente para acusá-los falsa e graciosamente,
merecendo seus depoimentos incriminatórios total credibilidade, conforme
entendimento jurisprudencial dominante a respeito de casos semelhantes:
RJTACRIM 47/133, RJTACRIM 49/263 e STF HC 73.518/SP Rel. Min. CELSO
DE MELLO DJ 18.10.1996 p. 39.846.
Ressalte-se que o depoimento da testemunha Ivair nada acrescentou
aos fatos ou à veracidade da versão exculpatória de Josuel, limitando-se a atestar sua
boa conduta social e a condição de usuário de drogas.
Então, pelas circunstâncias acima expostas, diante do flagrante em
local conhecido pela prática de tráfico de drogas, após denúncia anônima com
prévio monitoramento da ação típica de comércio ilícito e a apreensão dos
entorpecentes, documentos pessoais dos acusados na casa e petrechos utilizados para
a pesagem e acondicionamento das drogas, não há dúvidas da prática de tráfico de

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drogas pelos recorrentes.
Além do mais, o fato de serem usuários de entorpecentes não exclui o
de estarem também envolvidos com o tráfico, pois é comum usuários praticarem o
comércio ilegal exatamente para sustentar o próprio vício.
Destarte, não há dúvida acerca do comércio nefasto praticado pelos
recorrentes, sendo incogitável a absolvição pretendida; bem como o acolhimento do
pedido desclassificatório para o crime de porte para consumo pessoal, podendo, como
alegado acima, coexistir as características de traficante e usuário.
De rigor a manutenção da condenação nos exatos termos expostos
em Primeiro Grau.
No que concerne à dosimetria da pena, a r. sentença tampouco
comporta reparo.
As penas-base foram fixadas 1/6 acima do patamar mínimo diante
dos maus antecedentes de ambos os recorrentes (fls. 29 e 39 Josuel, e 42 Diego,
do apenso específico), em definitivo já que não era mesmo o caso de se aplicar o
redutor do parágrafo quarto na última etapa em virtude da ausência de primariedade
dos acusados.
A gravidade concreta do delito do ilícito tráfico de drogas e o dano
social que ele provoca, autoriza mesmo o regime fechado adotado, bem como faz
com que as penas alternativas não sejam adequadas nem suficientes para reprimir e
reprovar a conduta do agente criminoso. A substituição acabaria gerando um
incentivo à prática do comércio nefando de estupefacientes, causando à sociedade a
sensação de impunidade e banalização do delito.

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Ante o exposto, repelidas as preliminares, nega-se provimento aos
recursos, confirmando-se a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado das condenações, expeçam-se mandos de
prisão.

Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator