Tribunal: TJSP
Processo: 1002352-41.2018.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
Apelação – Ação Ordinária – Ato Administrativo – Nulidade – Empresa vencedora de licitação – Cumprimento do contrato administrativo – Posterior contratação emergencial pelo Poder Público mediante dispensa de licitação, tendo como vencedora empresa diversa – Alegação da Administração de prática de sobrepreço por parte da autora, impondo as penalidades de impedimento em licitar e contratar com a

Ementa:
Apelação – Ação Ordinária – Ato Administrativo – Nulidade – Empresa vencedora de licitação – Cumprimento do contrato administrativo – Posterior contratação emergencial pelo Poder Público mediante dispensa de licitação, tendo como vencedora empresa diversa – Alegação da Administração de prática de sobrepreço por parte da autora, impondo as penalidades de impedimento em licitar e contratar com a Administração Pública por dois anos; retenção dos créditos pertencentes de R$ 2.230.966,67 e reconhecimento do prejuízo ao erário público, no montante de R$ 7.830.152,10 – Alegação da autora de que não houve nenhuma infração contratual, tampouco qualquer prejuízo ao erário, visto que foi vencedora em regular processo licitatório, devidamente cumprido, inclusive com fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP), o qual não apontou qualquer irregularidade na licitação – Requerimento expresso e justificado para produção de prova pericial formulado pela autora, em cumprimento à determinação judicial - Julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, I, do CPC (vigente), com a improcedência do pedido inicial – Cerceamento do direito à produção de provas caracterizado – Dilação probatória que se afigura necessária para constatação se houve ou não sobrepreço, e em havendo, qual seu montante – Admissibilidade – Necessidade de cognição plena e exauriente – Precedente do E. STJ e desta E. 11a Câmara de Direito Público – Sentença de improcedência anulada – Acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa para determinar o prosseguimento do feito com a análise da prova pericial pleiteada e posterior dilação probatória, em seus trâmites legais.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000955574
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1002352-41.2018.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
apelante CONVIDA REFEIÇÕES LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO BERNARDO DO CAMPO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Preliminar acolhida para anular
a r. sentença de primeiro grau. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO DIP (Presidente sem voto), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA
JÚNIOR.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL no 1002352-41.2018.8.26.0564
APELANTE: CONVIDA REFEIÇÕES LTDA
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO
VOTO No 17609
Apelação – Ação Ordinária – Ato Administrativo –
Nulidade – Empresa vencedora de licitação – Cumprimento
do contrato administrativo – Posterior contratação
emergencial pelo Poder Público mediante dispensa de
licitação, tendo como vencedora empresa diversa –
Alegação da Administração de prática de sobrepreço por
parte da autora, impondo as penalidades de impedimento
em licitar e contratar com a Administração Pública por dois
anos;
retenção
dos
créditos
pertencentes
de
R$
2.230.966,67 e reconhecimento do prejuízo ao erário
público, no montante de R$ 7.830.152,10 – Alegação da
autora de que não houve nenhuma infração contratual,
tampouco qualquer prejuízo ao erário, visto que foi
vencedora em regular processo licitatório, devidamente
cumprido, inclusive com fiscalização do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo (TCESP), o qual não
apontou
qualquer
irregularidade
na
licitação
–
Requerimento expresso e justificado para produção de
prova pericial formulado pela autora, em cumprimento à
determinação judicial - Julgamento antecipado da lide, na
forma do art. 355, I, do CPC (vigente), com a
improcedência do pedido inicial – Cerceamento do direito à
produção de provas caracterizado – Dilação probatória que
se afigura necessária para constatação se houve ou não
sobrepreço, e em havendo, qual seu montante –
Admissibilidade – Necessidade de cognição plena e
exauriente – Precedente do E. STJ e desta E. 11a Câmara de
Direito Público – Sentença de improcedência anulada –
Acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa
para determinar o prosseguimento do feito com a
análise da prova pericial pleiteada e posterior dilação
probatória, em seus trâmites legais.
Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela de
urgência ajuizada por CONVIDA REFEIÇÕES LTDA em face do MUNICIPIO DE
SÃO BERNARDO DO CAMPO argumentando, em síntese, que tem como objeto
principal o fornecimento de refeições coletivas; foi contratada por meio do termo

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de prestação de serviço SA. 200.2 no. 024/2016, derivado do pregão presencial n.o
10.002/2016, firmado em 14/04/2016 com duração inicial de 12 meses, com
possibilidade de prorrogação até 60 meses. Passados 15 meses da vigência
contratual o Munícipio optou por não renovar o contrato, realizando no dia
21/07/2017 a contratação emergencial mediante dispensa de licitação, tendo como
vencedora a empresa Pró-Saúde. Em 29/08/2017, a autora recebeu notificação da
ré imputando a prática de conduta ilícita pela diferença dos preços, entre a
proposta apresentada 15 meses após para execução do processo emergencial e a
primeira proposta da licitação, pois a proposta em contratação emergencial tinha
um preço menor que a do contratado anterior, imputando-lhe prejuízo causado ao
erário público. A autora, em 11/09/2017, apresentou defesa em sede
administrativa, alegando que não houve nenhuma infração contratual, pois foi
vencedora em regular processo licitatório inclusive com fiscalização do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo, que julgou regulares a licitação e o contrato,
porém, em 09/11/2017, a ré enviou nova notificação rejeitando sua defesa,
impondo à autora as seguintes penalidades: impedimento de licitar e contratar com
a Administração por dois anos; retenção dos créditos pertencentes de R$
2.230.966,67 e reconhecimento do prejuízo ao erário público, no montante de R$
7.830.152,10. Ao recurso administrativo, negou-se provimento. Pede a
procedência do pedido para que seja declarada a nulidade das sanções impostas
ou, subsidiariamente, que a pena de ressarcimento incida apenas sobre o efetivo
dano ao erário, que deverá ser apurado em sede de liquidação, bem como que a
pena de impedimento de licitar e contratar seja limitada a não mais que 02 meses.
A r. decisão às fls. 2124 indeferiu a tutela de
urgência.
Contestação e Reconvenção às fls. 2149/2159,
argumentando, em síntese, que no decorrer da contratação o Poder Público,
exercendo seu direito, deflagrou uma contratação emergencial, a qual confirmou
que o preço que a Municipalidade vinha adimplindo era substancialmente superior
ao que chegou na licitação emergencial. Assim, imputou à autora as sanções
administrativas pela ilicitude na atuação contratual com sobrepreço aos valores
pactuados com a Administração. Alega, ainda, que a autora, na proposta

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apresentada na contratação emergencial, reduziu o valor em R$ 10.384,59, por
profissional, em relação ao valor lançado em 21/03/2016; a proposta apresentada
em 2016 foi 57% maior do que o ofertado na contratação emergencial, o que
denota o injustificável sobrepreço praticado pela autora, com evidente prejuízo ao
erário municipal. Alega, ainda, que a aplicação das sanções encontra respaldo
legal, na medida em que caracterizada a pratica de preços excessivos e onerosos
ao Poder Público. Pugnou pela improcedência do pedido. Quanto ao pedido
reconvencional, alega a Municipalidade reconvinte que, diante do dano apurado, a
autora deverá ressarcir os cofres públicos em R$ 5.671.197,10, como medida
mitigatória dos danos causados na contratação mediante a prática de
superfaturamento. Pede a procedência do pedido reconvencional, com a
consequente condenação da autora no ressarcimento do prejuízo apurado.

Réplica às fls. 2222/2228, reiterando os termos da
inicial. No mais, alega, em resumo, que a pretensão da reconvinte está
diretamente relacionada com a improcedência da pretensão do reconvindo; a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União colacionada não serve como
parâmetro para solução do caso, pois diversa do caso em análise; o preço
praticado pela empresa vencedora foi inferior às pesquisas de mercado; presume-
se que o preço objeto da pesquisa não foi manipulado. Além disso, há suspeita de
conluio entre agentes públicos para retirar a reconvinda da contratação
emergencial. Alega, ainda, que as propostas apresentadas deixam claro que não
houve superfaturamento em questão e, sim, subfaturamento na contratação
emergencial. Ainda assim, aduz que não há embasamento jurídico e econômico.
Pugnou pela improcedência do pedido reconvencial.
Especificação de provas às fls. 2276/2277 (réu)
pugnando pelo julgamento antecipado da lide e fls. 2278/2280 (autora) requerendo
a produção de prova pericial, para constatação se houve ou não sobrepreço, e em
havendo, qual seu montante.

A r. sentença às fls. 2286/2291 julgou improcedente o
pedido principal, condenando a autora, em razão da sucumbência, ao pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 8% do

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valor atualizado da causa; bem como julgou procedente o pedido formulado na
reconvenção. Em razão da sucumbência, condenou a reconvinda a arcar com as
custas, despesas processuais e verba honorária fixada em 5% do valor da
condenação.
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação
às fls. 2311/2342. Aduz, preliminarmente, a nulidade da r. sentença em virtude do
cerceamento de defesa. No mérito, pugna pela inversão do julgado, com a
procedência do pedido inicial.
Contrarrazões às fls. 2390/2393, requerendo a
manutenção da r. sentença.
Oposição ao julgamento virtual (fls. 2444).
É O RELATÓRIO.
A preliminar de cerceamento de defesa comporta
acolhimento.
Com efeito, após o oferecimento da contestação e
réplica, o juízo a quo, às fls. 2274, determinou que as partes especificassem as
provas que pretendiam produzir, justificando-as.
Em cumprimento ao aludido comando judicial, o réu
se manifestou às fls. 2276/2277, pugnando pelo julgamento antecipado.
Por seu turno, a autora requereu a produção de prova
pericial, para constatação se houve ou não sobrepreço, e em havendo, qual seu
montante (fls. 2278/2280).
Contudo, o juízo a quo houve por bem proferir
sentença, com o julgamento do pedido nos termos do art. 355, I, do CPC (vigente),
desconsiderando o protesto de produção de prova pericial formulado pela autora;

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e procedeu ao julgamento antecipado da lide, decidindo pela improcedência do
pedido inicial e procedência do pedido reconvencial.
Em que pese o entendimento do nobre magistrado de
primeiro grau, deve ser reconhecida, na espécie, a preliminar de nulidade da
sentença em virtude do cerceamento de defesa, consubstanciado na negativa à
necessária dilação probatória.
Ressalte-se que “a melhor doutrina lembra que o
juízo de primeiro grau não é o único órgão julgador, visto que o processo poderá
ser julgado em sede de apelação. Em razão disso, o juiz de primeiro grau deve
evitar dois erros; indeferir provas pertinentes porque já se convenceu em sentido
contrário ou ainda indeferir provas porque, em seu entender, a interpretação do
direito não favorece o autor. Nesses casos, a interrupção abrupta do processo,
sem a realização de provas, constitui cerceamento de defesa, gerando a anulação
da sentença e dispêndio desnecessário de tempo e de dinheiro”1.
Ou seja, “em matéria de julgamento antecipado da
lide, predomina a prudente discrição do magistrado, no exame da necessidade ou
não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso
concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório”
(STJ, 4a Turma, REsp 3.047, rel. Min. Athos Carneiro).
Aliás, resta claro que, no caso sub judice, imperiosa a
realização de prova pericial para constatação se houve ou não sobrepreço, e em
havendo, qual seu montante.
Ora, em atendimento ao despacho de fls. 2274, a
requerente requereu e justificou expressamente a produção de prova pericial, com
vistas à demonstração de que não houve nenhuma infração contratual, tampouco
qualquer prejuízo ao erário, visto que foi vencedora em regular processo licitatório,
devidamente cumprido, inclusive com fiscalização do Tribunal de Contas do
1 Daniel Amorim Assumpção Neves; Manual de Processo Civil volume único, 3a ed., 2011,
São Paulo, Método, p. 399.

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Estado de São Paulo - TCESP, o qual não apontou qualquer irregularidade na
licitação.
Isso somente reforça a necessidade de dilação
probatória para análise dos fatos controvertidos.
Vale
dizer,
“existindo
necessidade
de
dilação
probatória para aferição de aspectos relevantes da causa, o julgamento
antecipado da lide importa em violação do princípio do contraditório,
constitucionalmente assegurado às partes e um dos pilares do devido processos
legal” (STJ, 4a Turma, REsp 7.004, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).
Nesse sentido, há precedente em caso amoldável à
espécie nesta E. 11a Câmara de Direito Público, com a seguinte ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
JACAREÍ

Guarda Civil
Adicional de Periculosidade,
Horas Extraordinárias, Intervalo e Adicional
Noturno
Pagamento das diferenças e seus
devidos reflexos
Requerimento expresso e
justificado para produção de provas formulado
pelo autor, em cumprimento à determinação
judicial - Julgamento antecipado da lide, na forma
do art. 330, I, do CPC, com a improcedência do
pedido
Cerceamento do direito à produção de
provas caracterizado Dilação probatória que se
afigura necessária à análise de diversas questões
controvertidas, de modo a possibilitar a cognição
plena e exauriente
Recurso provido para o fim
de
anular
a
r.
sentença
e
determinar
o
prosseguimento do feito com a análise das
provas pleiteadas e posterior dilação probatória,
em seus trâmites legais. (Ap. n. 0007891-26.2010,
E. Rel. Des. Oscild de Lima Junior)

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Portanto, a anulação da r. sentença de origem é
medida de rigor.
Consigne-se,
para
fins de pré-questionamento,
inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões recursais.
Ante o exposto, acolho a preliminar de cerceamento
de defesa para anular a r. sentença, determinando o prosseguimento do feito em
seus trâmites legais, com análise do pedido de produção de prova pericial
formulado pela autora, ora apelante, observada a necessária dilação probatória.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator