Tribunal: TJSP
Processo: 0008299-17.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Agravo em execução penal. Prescrição. Inocorrência Sentenciado surpreendido na posse de porções de drogas. Falta grave. Oitiva judicial. Imprescindibilidade. Procedimento que determinou a regressão do sentenciado. Acatamento do entendimento predominante, pacífico e reiterado no âmbito do STJ. Nulidade. Ocorrência. Jurisdicionalização do procedimento de execução penal. Nulidade declarada de

Ementa:
Agravo em execução penal. Prescrição. Inocorrência Sentenciado surpreendido na posse de porções de drogas. Falta grave. Oitiva judicial. Imprescindibilidade. Procedimento que determinou a regressão do sentenciado. Acatamento do entendimento predominante, pacífico e reiterado no âmbito do STJ. Nulidade. Ocorrência. Jurisdicionalização do procedimento de execução penal. Nulidade declarada de ofício. Análise do mérito do recurso prejudicada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964304
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008299-17.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
GIOVANNI JESUS MANOEL DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para acolher a preliminar ventilada e
reconhecer a nulidade da decisão de fls. 81/82, determinando que outra seja
proferida após a oitiva judicial do agravante para justificação, ficando
prejudicada a análise do mérito do recurso interposto. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008299-17.2020.8.26.0502 -Voto no 13387
2
Voto no 13.387A
Agravo em execução no 0008299-17.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas
Agravante: Giovanni Jesus Manoel da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravo em execução penal. Prescrição. Inocorrência
Sentenciado surpreendido na posse de porções de
drogas. Falta grave. Oitiva judicial. Imprescindibilidade.
Procedimento
que
determinou
a
regressão
do
sentenciado.
Acatamento
do
entendimento
predominante, pacífico e reiterado no âmbito do STJ.
Nulidade.
Ocorrência.
Jurisdicionalização
do
procedimento de execução penal. Nulidade declarada de
ofício. Análise do mérito do recurso prejudicada.
Recurso provido.
Vistos,
Trata-se de agravo em execução interposto por Giovanni Jesus
Manoel da Silva contra a r. decisão do MM. Juízo de Direito da
Unidade Regional de Departamento de Execução Criminal DEECRIM
4a RAJ Campinas, que reconheceu a ocorrência de falta grave ocorrida
em 11/01/2020, consistente na posse de droga, e aplicou seus efeitos
legais (fls. 81/82).
O agravante pleiteia, preliminarmente, o reconhecimento da
prescrição ou a nulidade do procedimento administrativo pela falta de
oitiva judicial. No mérito, Busca a absolvição por ausência de provas da
autoria da conduta ou pela atipicidade da mesma; desclassificação da
conduta para falta disciplinar de natureza média; e afastamento da pena
de perda dos dias remidos (fls. 02/14).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008299-17.2020.8.26.0502 -Voto no 13387
3
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta (fls. 92/95).
A decisão hostilizada foi mantida a fl. 96.
Remetidos os autos a essa instância recursal, a douta
Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer pela rejeição das
preliminares e desprovimento do agravo (fls. 105/108).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso interposto.
Preliminarmente, rejeito a alegação de prescrição.
Segundo o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores,
ausente previsão legal específica na Lei de Execuções Penais a respeito
da matéria, deve ser aplicada a regra geral contemplada pelo Código
Penal.
Desse modo, aplica-se por analogia o disposto no artigo 109,
inciso VI, do Código Penal, utilizando como parâmetro o menor prazo
prescricional previsto em sua sistemática, três anos. Senão vejamos:
Habeas corpus. 2. Execução penal. Falta grave (fuga). 3.
PAD não homologado, ao fundamento de não ter sido
observado o prazo máximo de conclusão previsto no
Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008299-17.2020.8.26.0502 -Voto no 13387
4
Grande do Sul (prazo de 30 dias). 4. A jurisprudência do
STF é no sentido de que, diante da ausência de norma
específica quanto à prescrição da infração disciplinar,
utiliza-se, por analogia, o Código Penal (HC 92.000/SP,
Rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski,
1a
Turma,
DJe
30.11.2007). 5. Quanto ao prazo de 30 dias para o
encerramento do PAD, esta Corte já considerou que
compete privativamente à União legislar sobre direito
penal(HC 97.611/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2a Turma, DJe
7.8.2009). 6. Ordem denegada.” (STF, HC 114422/RS,
Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 06.05.2014,
DJe 27.05.2014).
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
“EXECUÇÃO.
FALTA
GRAVE.
PRAZO
DE
PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109,
INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE NÃO EVIDENCIADA. PERDA DOS
DIAS REMIDOS NA FRAÇÃO DE 1/3. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO.
INTERRUPÇÃO
DO
LAPSO
TEMPORAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS.
SÚMULAS/STJ
441,
534
E
535.
FLAGRANTE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONHECIDA DE OFÍCIO.
(...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
firmou-se no sentido de ser de três anos o prazo
prescricional para a aplicação de sanção disciplinar
decorrente do cometimento de falta grave, após a edição da
Lei n. 12.234/2010, utilizando-se, para tanto, do art. 109,
VI, do Código Penal, diante da falta de norma específica
quanto à prescrição em sede de execução. No caso, tendo
sido a infração cometida em 26/2/2012 e a decisão judicial
prolatada no dia 13/6/2013, verifica-se a inexistência do
transcurso do lapso da prescrição de 3 anos. (STJ, HC
280939 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em
15.09.2016, DJe 21.09.2016).
Destarte, considerando que a falta foi praticada em 11/01/2020,
patente que, independentemente dos eventuais marcos interruptivos, não
foi alcançado o lapso prescricional.
Entretanto, restou caracterizada a nulidade do procedimento de
apuração da falta disciplinar.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008299-17.2020.8.26.0502 -Voto no 13387
5
Isso porque a decisão que reconheceu a prática de falta
disciplinar de natureza grave impôs ao agravante a regressão ao regime
fechado sem sua prévia oitiva judicial de justificação.
É certo que o regramento constitucional acerca da competência
legislativa dos entes federativos estabelece a concorrência entre União,
Estados e Distrito Federal para legislar sobre direito penitenciário (art.
24, inciso I, da Constituição Federal).
Não por outro motivo, a Carta da República de 1988 recepcionou
o art. 59 da Lei de Execução Penal, que assim dispõe: “Praticada a falta
disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração,
conforme regulamento, assegurado o direito de defesa” (grifei). No
âmbito do Estado de São Paulo, aludida regulamentação está contida no
Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais (Resolução SAP no
144/2010), o qual, não se olvida, foi observado no presente caso (cf.
arts. 69 e seguintes de aludido regulamento).
Ressalte-se que o art. 118, §2o, da Lei de Execução Penal, nada
estabeleceu acerca da imprescindibilidade de que o reeducando seja
ouvido pelo Juiz das Execuções Penais
plausível, pois disposição
contrária implicaria flagrante contradição com o mencionado art. 59 do
mesmo texto normativo.
A despeito de tal realidade, outra é a interpretação dada ao tema
no âmbito do Superior Tribunal de Justiça para os casos em que o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008299-17.2020.8.26.0502 -Voto no 13387
6
reconhecimento da prática de falta grave implica efetiva regressão de
regime prisional.
Para a Corte Superior, em casos como o dos autos, a
jurisdicionalização do procedimento de execução da pena, preconizada
pelo art. 2o da Lei de Execução Penal, impõe que a oitiva do sentenciado
se dê à luz das garantias fundamentais do contraditório e da ampla
defesa, não podendo ser suprida por eventual manifestação na seara
administrativa, ainda que feita na presença de defensor.
Confira-se:
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA
GRAVE.
HOMOLOGAÇÃO
APÓS
REGULAR
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
FALTA
MÉDIA.
INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA
INADEQUADA.
REGRESSÃO
DEFINITIVA
DE
REGIME. OITIVA JUDICIAL DO SENTENCIADO.
NECESSIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. PERDA
DE
1/4
DOS
DIAS
REMIDOS.
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
ORDEM
CONCEDIDA
EM
PARTE. 1. A aplicação da falta grave deu-se mediante
regular procedimento administrativo disciplinar - PAD,
com rito próprio previsto na Lei de Execução Penal. 2. O
pedido de desclassificação da falta grave para falta média
não se coaduna com a via estreita do habeas corpus, dada a
necessidade, no caso, de incursão na seara fático-
probatória, incabível nesta sede. 3. Nos termos do art. 118,
§ 2o, da Lei de Execução Penal, é imprescindível, para a
regressão definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do
apenado em juízo, sob pena de nulidade. Precedentes. 4. O
juízo da execução não fundamentou a necessidade de perda
dos dias remidos no patamar máximo. Ao assim decidir,
deixou de exerceu um juízo de proporcionalidade, em
atenção ao disposto no art. 57 da Lei de Execução Penal. 5.
Ordem concedida parcialmente para anular a decisão
proferida pelo Juízo das Execuções, na parte em que
determinou a regressão definitiva de regime e a perda de
1/3 (um terço) dos dias remidos, determinando-se que outra

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008299-17.2020.8.26.0502 -Voto no 13387
7
seja proferida, com a observância da prévia oitiva judicial
do sentenciado e com a devida fundamentação da fração
relativa à perda dos dias remidos. (HC 407.808/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 13/10/2017).
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. FALTA
GRAVE. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME.
OITIVA
JUDICIAL
DO
SENTENCIADO.
NECESSIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. (...). 2.
Nos termos do art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal, é
imprescindível, para a regressão definitiva de regime
carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob pena de
nulidade. Precedentes.” (STJ, HC 329.802/SP, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 02/08/2016).
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2)
FALTA GRAVE. HOMOLOGAÇÃO APÓS REGULAR
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME. OITIVA
JUDICIAL
DO
SENTENCIADO.
NECESSIDADE.
ILEGALIDADE
MANIFESTA.
(3)
WRIT
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.
Com a judicialização da execução penal, que representou
um dos grandes passos na humanização do sistema penal,
não
se
pode
prescindir
da
defesa
técnica
no
acompanhamento da colheita da prova em sindicância para
apuração de falta grave. In casu, não se configurou a
ausência de defesa técnica no procedimento administrativo
disciplinar. 2. Nos termos do art. 118, § 2o, da Lei de
Execução Penal, é imprescindível, para a regressão
definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado
em juízo, sob pena de nulidade. Precedentes. 3. Writ não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para anular a
decisão proferida pelo Juízo das Execuções, no que
concerne à determinação da regressão definitiva de regime,
a fim de que outra seja proferida com a observância da
prévia oitiva judicial do sentenciado.” (STJ, HC 330797/SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 01/10/2015).
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. REGRESSÃO
DEFINITIVA
DE
REGIME
PRISIONAL.
FALTA
DISCIPLINAR. JUSTIFICAÇÃO POR ESCRITO PELO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008299-17.2020.8.26.0502 -Voto no 13387
8
ADVOGADO. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA
PESSOAL DO CONDENADO EM JUÍZO. ART. 118, § 2o,
DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a
inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio,
ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem
de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. -
Nos termos do art. 118, § 2o, da Lei n. 7.210/84 (LEP), o
condenado deve ser ouvido pessoalmente pelo magistrado
antes da regressão definitiva de regime, sendo insuficiente a
apresentação de justificação por escrito pelo advogado ou
pelo próprio condenado. Precedentes. - Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a
decisão proferida pelo Juízo das Execuções, no que
concerne à determinação da regressão definitiva de regime,
a fim de que outra seja proferida com a observância da
prévia oitiva judicial do condenado.” (STJ, HC 316703/RN,
Rel. Min. Ericson Maranho, j. 02/06/2015).
E essa diretriz jurisprudencial da Colenda Corte não pode ser
ignorada.
Assim, ressalvado meu entendimento sobre a matéria, acato a
orientação que vem sendo adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de
Justiça e reconheço a nulidade da decisão.
De conseguinte, ficam prejudicadas as demais teses aventadas.
Destarte, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
acolher a preliminar ventilada e reconhecer a nulidade da decisão de fls.
81/82, determinando que outra seja proferida após a oitiva judicial do
agravante para justificação, ficando prejudicada a análise do mérito do
recurso interposto.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008299-17.2020.8.26.0502 -Voto no 13387
9
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator