Tribunal: TJSP
Processo: 1013676-51.2017.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO.

MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. Conclusão do julgamento do recurso representativo de controvérsia Tema 106 pelo Superior Tribunal de Justiça. Estabelecimento de requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS. A modulação de efeitos afastou a observância dos

Ementa:
APELAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO.

MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. Conclusão do julgamento do recurso representativo de controvérsia Tema 106 pelo Superior Tribunal de Justiça. Estabelecimento de requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS. A modulação de efeitos afastou a observância dos critérios cumulativos em relação aos processos distribuídos anteriormente ao julgamento daquele recurso repetitivo. Dispensa de observância dos requisitos em relação ao processo "sub judice", distribuído anteriormente a 25.4.2018.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ALZHEIMER (CID G30). Ação de obrigação de fazer objetivando o reconhecimento do dever de fornecimento de medicamento e insumos em favor da parte autora. O Direito à saúde é assegurado pela regra do artigo 196 da Constituição Federal, que constitui norma de eficácia imediata. Dever do Estado. Obrigação solidária da União, Estados e Municípios, isolada ou conjuntamente, de garantir assistência à saúde da população. Incumbe ao Poder Judiciário atuar sem qualquer restrição ou limite diante da situação da recusa de fornecimento de tratamentos para preservação da saúde. Inocorrência de violação ao principio da autonomia entre os poderes. Omissão do Estado qualifica e legitima a atividade jurisdicional, sem representar qualquer ingerência indevida na área de competência do Poder Executivo. Inocorrência de ofensa ao princípio da isonomia, especialmente pela existência de relatório médico que constata a real necessidade do tratamento.

RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000084216
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação /
Remessa Necessária no 1013676-51.2017.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí,
em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ e Recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, são apelados NANCY CAMELINE JACÓ (POR CURADOR) e
RENATO AUGUSTO JACÓ (CURADOR(A)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL
NOGUEIRA E LEONEL COSTA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1013676-51.2017.8.26.0309 - no 20483
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No 20483
Apelação no 1013676-51.2017.8.26.0309
Assunto: Fornecimento de Medicamentos
Comarca: Jundiaí
Apelante: Município de Jundiaí
Apelado: Nancy Cameline Jacó e outro
Relator: Desembargador José Maria Câmara Junior
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DA
DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO
MEDIATO.
MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. Conclusão
do
julgamento
do
recurso
representativo
de
controvérsia Tema 106 pelo Superior Tribunal de
Justiça. Estabelecimento de requisitos cumulativos para
a concessão de medicamentos não constantes dos atos
normativos do SUS. A modulação de efeitos afastou a
observância dos critérios cumulativos em relação aos
processos distribuídos anteriormente ao julgamento
daquele recurso repetitivo. Dispensa de observância dos
requisitos em relação ao processo “sub judice”,
distribuído anteriormente a 25.4.2018.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS.
ALZHEIMER (CID G30). Ação de obrigação de fazer
objetivando o reconhecimento do dever de fornecimento
de medicamento e insumos em favor da parte autora. O
Direito à saúde é assegurado pela regra do artigo 196 da
Constituição Federal, que constitui norma de eficácia
imediata. Dever do Estado. Obrigação solidária da
União, Estados e Municípios, isolada ou conjuntamente,
de garantir assistência à saúde da população. Incumbe
ao Poder Judiciário atuar sem qualquer restrição ou
limite diante da situação da recusa de fornecimento de
tratamentos para preservação da saúde. Inocorrência
de violação ao principio da autonomia entre os poderes.
Omissão do Estado qualifica e legitima a atividade
jurisdicional, sem representar qualquer ingerência
indevida na área de competência do Poder Executivo.
Inocorrência de ofensa ao princípio da isonomia,
especialmente pela existência de relatório médico que

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constata a real necessidade do tratamento.
RECURSO NÃO PROVIDO.
MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ, inconformado com a r. sentença de
fls. 88/124 que julgou parcialmente procedente o pedido mediato, interpôs
recurso de apelação, sustentando, em síntese (i) a impossibilidade de prescrição
por médico particular; (ii) o não atendimento aos requisitos do Tema no 106; (iii)
excesso no valor da multa diária e (iv) o excesso no arbitramento dos honorários.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 347/352) e o
recurso foi regularmente processado.
O Ministério Público lançou parecer opinando pelo
desprovimento do recurso (fls. 163/165).
A Procuradoria Geral de Justiça também lançou parecer
opinando pelo desprovimento do recurso (fls. 171/176).
É o relatório.
Cumpre consignar que o Superior Tribunal de Justiça
concluiu o julgamento do tema 106, que envolve a questão do fornecimento dos
medicamentos não incorporados pelo SUS nos seguintes termos:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART.
1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO
CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE.
CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O
FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do
receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora
de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer
uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml
e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento
pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu

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que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora
recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a
ausência
de
condições
financeiras
para
aquisição
dos
medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência
farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio
da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os
Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de
inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos
constantes
em
listas
editadas
pelos
entes
públicos.
Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de
substituição
do
medicamento
pleiteado
por
outros
já
padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS
(Tema
106).
Trata-se,
portanto,
exclusivamente
do
fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M
da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras
alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão
dos medicamentos não incorporados em atos normativos do
SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia,
dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido.
Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015”
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).
O entendimento sedimentado, em sede de recurso
representativo de controvérsia, estabeleceu a presença cumulativa de requisitos
associados à incapacidade financeira do enfermo, registro do fármaco na ANVISA
e comprovação da ineficácia dos medicamentos padronizados.
Acontece que a Corte Superior de Justiça impôs a
modulação dos efeitos, exigindo a observância dos critérios e requisitos
estabelecidos no Tema 106 apenas para os processos distribuídos a partir daquele
julgamento.
Como o presente processo foi distribuído anteriormente a
25.4.2018, passo a apreciar o mérito dispensando a observância dos indigitados
requisitos.

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O ponto culminante que interessa para o tratamento da
matéria controvertida envolve o dever de prestar assistência e fornecer os
medicamentos e insumos para as pessoas que não reúnem condições financeiras
para o tratamento indispensável à preservação das condições de saúde.
Inegável a responsabilidade do Estado.
Reconheço
a
obrigação
de
assegurar
o
imediato
fornecimento dos medicamentos e insumos necessários para o tratamento
médico.
O art. 196 da Constituição Federal estabelece que a saúde
expressa direito de todos e dever do Estado. Interpreta-se, com isso, que
incumbe ao Poder Público desenvolver a tarefa de viabilizar o cumprimento da
promessa constitucional e fornecer os medicamentos pleiteados.
Trata-se de norma de eficácia imediata que assegura para
todo cidadão o direito à saúde, como dever do Estado, independentemente de
edição de qualquer ato normativo inferior para legitimar a observância ao direito
subjetivo material custodiado.
Ora, se a saúde direito público subjetivo do cidadão e
dever do Estado, é inadmissível que o Poder Público crie obstáculos ao
fornecimento do medicamento de que necessita o interessado, sob o fundamento
de que, nesta hipótese, haveria prioridade de interesse individual em detrimento
do coletivo.
Como se vê, diante da omissão do Poder Público que não
cumpre a sua obrigação, descortina-se o direito de manejar medida judicial para
buscar socorro perante o Poder Judiciário, se considerada a promessa
constitucional de inafastabilidade do controle jurisdicional em face de lesão ou
ameaça de lesão ao seu direito.
Também não procede a negativa de fornecimento gratuito

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do tratamento pleiteado, sob o fundamento de que foram prescritos por médico
particular ou porque não se encontram padronizadas e, em consequência,
incluídas na lista oficial elaborada, revela comportamento furtivo à plena
obediência dos preceitos constitucionais, além de ofender, definitivamente, o
direito do doente à assistência integral à saúde.
Certamente prestar atendimento à saúde precário ou
insuficiente para o tratamento prescrito é o mesmo que não o prestar.
Nesse sentido, anoto a posição da jurisprudência no
Supremo Tribunal Federal:
“O direito à saúde além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas representa
conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode
mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob
pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável
comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à
saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder
Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe
formular e implementar políticas sociais e econômicas que
visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados
no art. 196 da Constituição da República” (STF, RE 273.834,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 23/08/2000, DJ 18.09.2000).
Ademais, anoto que o relatório médico de fls. 20/22 é
juridicamente hígido e goza de total credibilidade para o fornecimento do
medicamento e insumos pleiteados.
Inadmissível a argumentação atinente à ofensa à isonomia.
O relatório médico assinado por profissional idôneo tem credibilidade suficiente
para atestar a necessidade do medicamento. Tudo isso é relevante para definir a
real necessidade do autor.
Não há falar na hipótese de invasão de matéria pelo Poder
Judiciário na Administração Pública. Como já se disse, incumbe ao Estado
observar as normas instituídas pela Carta Magna e garantir constitucionalmente

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ao cidadão o amplo acesso à saúde, inclusive com o fornecimento dos
medicamentos e/ou insumos de que necessita.
Ora, diante da parcimônia ou omissão do Estado, o
desenvolvimento da atividade jurisdicional não expressa qualquer ingerência
indevida na área de competência do Poder Executivo, vez que a parte pretende
tão somente o cumprimento do dever constitucional do Estado de preservar e
recuperar a saúde, valendo-se, para tanto, da interpretação empregada para a
regra do artigo 196 da Constituição Federal.
Na verdade, é da essência do papel do Poder Judiciário
atuar sem qualquer restrição ou limite diante da situação de litígio, como ocorre
em relação ao pedido de tratamento especializado não redunda, absolutamente,
em decisão que fere o principio da autonomia entre os poderes. Cabe ao
executivo avaliar quem são os necessitados, entre as pessoas que o procuram e os
meios e tratamentos que serão fornecidos gratuitamente a população. Por outro
lado, cabe ao judiciário avaliar os casos em que o Poder Público se nega a prestar
assistência a quem dele necessita, mesmo porque, ao Poder Judiciário cabe coibir
eventual violação aos princípios da isonomia e do interesse público.
Deixo assentado que o princípio da reserva do possível não
pode se sobrepor aos direitos fundamentais, de forma que o conflito de interesses
deve ser solucionado pela ponderação dos bens jurídicos em disputa, optando o
intérprete pela providência que mais se amolda ao caso.
Destaco valioso entendimento que alberga essa solução:
“[...] A Administração Pública deve suportar determinados
gastos não previstos especificamente, mas que constituem sua
responsabilidade. É assim, por exemplo, com relação às
calamidades públicas derivadas de força maior. Neste caso, a
vida e a saúde humana devem ter especial proteção do ente
público, até mesmo porque este é o seu interesse público
primário, o bem social” (TJSP, 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, Embargos de Declaração no
0000901-06.2010.8.26.0458/50001, Rel. Guerrieri Rezende,
DJu 26.03.2012).

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De outra banda, não prospera a alegação que pretende
sustentar a impossibilidade de fixação de astreintes em desfavor do Estado.
A
providência
sancionatória
expressa
verdadeiro
mecanismo de indução ou indutivo, servindo para influenciar e induzir o
sancionado ao comportamento que dele se espera diante da ordem judicial,
motivo pelo qual deve ser adequado, compatível e necessário. Certamente será
possível aplicar a medida de caráter coercitivo em face do Estado.
Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência:
“ORDINÁRIA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEDICAMENTO - ADMISSIBILIDADE - REQUISITOS
FÁTICOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO - COMPROVAÇÃO -
OBRIGATORIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE FORNECER
MEDICAMENTO AO NECESSITADO - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO
MANTIDA RECURSOS OFICIAL E DA RÉ DESPROVIDOS. OBRIGAÇÃO
DE FAZER - IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA À FAZENDA PÚBLICA -
POSSIBILIDADE - EXCEÇÃO NÃO PREVISTA PELO LEGISLADOR
RECURSOS OFICIAL E DA RÉ DESPROVIDOS. ORDINÁRIA -
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
-
FORNECIMENTO
GRATUITO
DE
MEDICAMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORAÇÃO DO
VALOR
ARBITRADO
RECURSO
DA
AUTORA
PARCIALMENTE
PROVIDO” (TJSP, 13a Câmara de Direito Público, Reexame
Necessário no 0004875-85.2010.8.26.0576, da Comarca de
São José do Rio Preto, Rel. Ferraz de Arruda, j. 08.02.2012).
No mesmo sentido posiciona-se o Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. APLICAÇÃO DE
MULTA
CONTRA
A
FAZENDA
PÚBLICA
(ASTREINTES).
POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.
1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento
sedimentado de que, em se tratando de obrigação de fazer, é
permitida ao Juízo a imposição de multa cominatória ao
devedor,
mesmo
que
seja
contra
a
Fazenda
Pública.
Precedentes: AgRg no REsp 1129903/GO, Rel.
Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 24/11/2010;
AgRg no Ag 1247323/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 01/07/2010; AgRg no REsp 1064704/SC,
Rel.
Ministro
Francisco
Falcão,
Primeira
Turma,
DJe
17/11/2008).
2. Agravo regimental não provido” (AgRg no REsp 1358472/RS,
Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j.
15/08/2013, DJe 22/08/2013).

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Bom que se diga que a medida de apoio tem por finalidade
influenciar na vontade do devedor para que seja cumprida a obrigação de fazer.
Trata-se de prerrogativa do magistrado que, analisando a natureza da obrigação
pode ou não fixar medida de apoio para coibir a parte ao cumprimento da
obrigação in natura. Nesse cenário, o que deve ser levado em conta na sua
fixação é apenas a adequação, compatibilidade e necessidade da medida. Por
isso, é preciso evitar quantificações exageradas ou simbólicas que levariam à
penúria ou ao descumprimento da obrigação de fornecimento dos medicamentos.
Feitas essas ponderações, considero adequado o valor
arbitrado pelo juízo “a quo”.
Em relação ao pedido de redução dos honorários
advocatícios, com a manutenção do valor pelos argumentos já expostos, de rigor
sua conservação.
Em razão da sucumbência recursal, nos termos do
parágrafo 11 do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, majoro os honorários
advocatícios em R$ 300,00.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator