Tribunal: TJSP
Processo: 0002458-23.2017.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Novo julgamento em segunda instância pela 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo – Concessão da ordem em habeas corpus pelo STJ para nova avaliação da dosimetria das penas com verificação da possibilidade de incidência do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas – Penas redimensionadas. Bases reduzidas aos mínimos legais. Exasperação

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Novo julgamento em segunda instância pela 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo – Concessão da ordem em habeas corpus pelo STJ para nova avaliação da dosimetria das penas com verificação da possibilidade de incidência do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas – Penas redimensionadas. Bases reduzidas aos mínimos legais. Exasperação fundada na quantidade de drogas que configura bis in idem quando empregada na terceira etapa de dosagem conforme entendimento da Corte Superior – Inviável o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 – Regime inicial fechado – Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigos 44, I) – Apelo ministerial provido em parte para condenar a ré pelo crime do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500971
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002458-23.2017.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GABRIELA DOS SANTOS
TORRES SARMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso ministerial para condenar Gabriela dos Santos Torres
Sarmento como incursa no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Expeça-se mandado de prisão
após o trânsito em julgado. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002458-23.2017.8.26.0542 -Voto no 12035
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Apelação Criminal no 0002458-23.2017.8.26.0542 – Processo digital
1a Vara Criminal da Comarca de Osasco
Apelante: Ministério Público
Apelada: Gabriela dos Santos Torres Sarmento
Magistrada sentenciante: Dra. Gisele de Castro Catapano
Voto no 12035
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
Novo julgamento em segunda
instância pela 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo Concessão da ordem em habeas corpus
pelo STJ para nova avaliação da dosimetria das penas com
verificação da possibilidade de incidência do redutor do § 4o do
artigo 33 da Lei de Drogas
Penas redimensionadas. Bases
reduzidas
aos
mínimos
legais.
Exasperação
fundada
na
quantidade de drogas que configura bis in idem quando
empregada na terceira etapa de dosagem conforme entendimento
da Corte Superior Inviável o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06
Regime inicial fechado Incabível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigos
44, I) Apelo ministerial provido em parte para condenar a ré pelo
crime do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de fls.
225/228, cujo relatório se adota, que julgou improcedente a ação penal e
absolveu Gabriela dos Santos Torres Sarmento do crime do artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal.
Inconformado, o Ministério Público apelou pugnando 1) a
condenação da ré nos termos da denúncia, diante da suficiência de provas; 2)
a majoração das bases pela quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos; e 3) a fixação do regime inicial fechado (fls. 157/161).
A insurgência foi regularmente processada, contrariada (fls.
250/258) e julgada por esta Câmara Criminal, a qual por unanimidade, rejeitou
a preliminar suscitada pela Defesa e deu provimento ao recurso ministerial
para condenar Gabriela dos Santos Torres Sarmento como incursa no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento e 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583

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(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo (fls. 287/294).
Agora, em sede de habeas corpus no 582.333/SP (STJ)
impetrado em favor da apelada, julgado em 18.06.2020, o Relator Ministro Nefi
Cordeiro concedeu a ordem “para reconhecer a ocorrência de bis in idem e
determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que realize nova
dosimetria da pena da paciente, sopesando a quantidade e a variedade das
drogas apreendidas em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda”
(fls. 330/333).
É o relatório.
Prima facie, deve-se ressaltar a impossibilidade de
reanálise das provas, pois tal questão foi exaustiva e definitivamente dirimida
no v. Acórdão de fls. 313/318. Os questionamentos contidos no habeas corpus
impetrado perante do C. STJ limitam-se à ocorrência de bis in idem consistente
no uso da quantidade de drogas para fixar as penas-bases e negar o redutor
do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
Bem por isso, ressalvada a convicção pessoal dos
integrantes da Turma Julgadora no v. aresto de fls. 287/294, mas em
conformidade com o entendimento adotado pelo C. Superior Tribunal de
Justiça resta apenas reanalisar a dosimetria das penas e a possibilidade de
aplicação do aludido redutor.
Passa-se à análise das penas.
As bases foram fixadas acima dos mínimos em face da
expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas (38 porções de
maconha, com peso de 57,6 gramas; 59 porções de cocaína, em pó, com
massa de 50,2 gramas; e 336 porções de cocaína, na forma de crack, pesando
72,3 gramas pesos líquidos, cf. laudos de fls. 32/34 ou 64/66 e 162/164).
Contudo, no caso concreto e para se evitar bis in idem apontado pelo C.

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Superior Tribunal de Justiça, fixo-as nos patamares de 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; sem alterações na segunda etapa.
Na derradeira fase, correta a negativa do redutor do § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, porquanto os requisitos legais, restritivos e
cumulativos para sua aplicação não são a “quantidade ou a qualidade” das
drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da
fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação,
com base nas provas, se o réu é “primário”, “de bons antecedentes”, “não
integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades
criminosas” (§ 4o, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação
penal, com clareza solar, Gabriela “está envolvida com atividades criminosas”
porque trazia consigo, em conhecido ponto de tráfico (cf. depoimento dos
guardas municipais
mídia digital), quantidade de drogas muito acima do
razoável (38 porções de maconha, com peso de 57,6 gramas; 59 porções de
cocaína, em pó, com massa de 50,2 gramas; e 336 porções de cocaína, na
forma de crack, pesando 72,3 gramas), além de dinheiro; circunstâncias
concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade,
recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande
traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. Afinal,
“ponto de tráfico” significa “ponto de comércio ilícito” que entre suas medulares
características estão o “meio de vida à margem da legalidade”, a “organização
e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia”, a '”disputa
clandestina do sítio utilizado na atividade” e a “freguesia viciada” Ademais, não
se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e
assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em
abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no
caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC no 122594/SP Primeira
Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 DJe 07.10.2014; STJ -
AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis
Moura
J. 03.09.2013
DJe 17.09.2013; TJSP
Apelação no
0027092-46.2013.8.26.0050
15a Câmara de Direito Criminal
Relator J.

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Martins J. 08.05.2014).
Assim, as penas resultam definitivas em 05 (cinco) anos
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Fixa-se o regime inicial fechado, nos termos propostos
pelo Ministério Público, pois a gravidade concreta da conduta
já
minuciosamente analisada desautoriza e incompatibiliza o estabelecimento
de regime prisional mais brando (cf. artigos 59, III; c.c. 33, § 3o, do Código
Penal).
Confira-se, por oportuno:
(...) Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do
regime prisional inicial deve levar em consideração a
quantidade da pena imposta, a eventual existência de
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis
e
as
demais
peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a
quantidade de drogas apreendidas, por exemplo), para
que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz
do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se
mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão
do delito perpetrado (...) (AgRg no HC no 322.686/RJ, Rel.
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
25/08/2015, DJe 11/09/2015).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (CP, artigos 44, I).
Ex positis, dá-se parcial provimento ao recurso
ministerial para condenar Gabriela dos Santos Torres Sarmento como incursa

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no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor unitário mínimo. Expeça-se mandado de prisão após o trânsito
em julgado.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator