Tribunal: TJSP
Processo: 1000636-77.2018.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Suspensão da Exigibilidade
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – ICMS – CRÉDITO EXTEMPORÂNEO – Autuação lavrada em face da embargante, ao fundamento de não ter apresentado documentação fiscal em consonância com as exigências previstas na Portaria CAT no 17/1999 - Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do crédito fazendário, bem como à anulação da autuação - Pretensão subsidiária

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – ICMS – CRÉDITO EXTEMPORÂNEO – Autuação lavrada em face da embargante, ao fundamento de não ter apresentado documentação fiscal em consonância com as exigências previstas na Portaria CAT no 17/1999 - Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do crédito fazendário, bem como à anulação da autuação - Pretensão subsidiária à exclusão ou redução da multa, assim como à aplicação dos índices da taxa SELIC quanto aos juros de mora – R. sentença de parcial procedência, somente para reconhecer a decadência parcial.

PRELIMINARES – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA - Prescindibilidade da produção de prova contábil - Prova documental suficiente para apreciação da demanda – DECADÊNCIA – Comprovação de que houve o pagamento (ainda que a menor) do tributo – Aplicação do prazo decadencial previsto no art. 150, §4o, do CTN – Decadência parcial reconhecida nos termos da r. sentença.

MÉRITO – Alegação da embargante de que teria se utilizado de créditos extemporâneos que não afasta a necessidade de apresentação da documentação fiscal em conformidade com as exigências previstas na Portaria CAT no 17/1999 - Necessidade de atendimento às formalidades exigidas pelas normas de regência do imposto, a fim de que seja possibilitado ao Fisco proceder à correta apuração das operações realizadas, bem como dos valores recolhidos – Inobservância do requisito previsto no art. 3o, §2o, 1, da Portaria CAT no 17/1999 - Descumprimento de obrigação acessória que autoriza a lavratura da autuação - Inteligência do art. 113, do Código Tributário Nacional - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.

MULTA - Sanção pecuniária que foi aplicada com a devida fundamentação, no patamar de 100% do valor do imposto – Não configuração do caráter confiscatório - Entendimento do E. STF.

JUROS - Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no 13.918/2009 reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Recálculo dos juros, afastando-se os índices de juros da Lei no 13.918/2009 - Incidência da Taxa SELIC - Necessidade de recálculo do AIIM. Observação, ainda, no que tange à necessidade de se averiguar, na fase de liquidação do julgado, a necessidade de exclusão dos juros da base de cálculo da multa.

Verba honorária aplicada pelo Juízo "a quo" por equidade – Manutenção.

R. sentença parcialmente reformada, mantendo-se, no entanto, a parcial procedência do pedido.

RECURSO DE APELAÇÃO DA EMBARGANTE PARCIALMENTE PROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DE FESP DESPROVIDO.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000756181
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1000636-77.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada/apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso de apelação
da embargante e negaram provimento ao apelo da FESP, V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000636-77.2018.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 2/45
VOTO No 16.956 (processo digital)
PROCESSO No 1000636-77.2018.8.26.0014
No NA ORIGEM: 1000636-77.2018.8.26.0014
COMARCA: SÃO PAULO (Vara das Execuções Fiscais
Estaduais)
APTE/APDO:
COMPANHIA
BRASILEIRA
DE
DISTRIBUIÇÃO
APTE/APDO: ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUÍZA DE PRIMEIRO GRAU: Roberta de Moraes Prado

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO
E
IMPOSIÇÃO
DE
MULTA

ICMS

CRÉDITO
EXTEMPORÂNEO Autuação lavrada em face da embargante,
ao fundamento de não ter apresentado documentação fiscal em
consonância com as exigências previstas na Portaria CAT no
17/1999 - Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do
crédito fazendário, bem como à anulação da autuação - Pretensão
subsidiária à exclusão ou redução da multa, assim como à
aplicação dos índices da taxa SELIC quanto aos juros de mora
R. sentença de parcial procedência, somente para reconhecer a
decadência parcial.
PRELIMINARES

CERCEAMENTO
DE
DEFESA

INOCORRÊNCIA - Prescindibilidade da produção de prova
contábil - Prova documental suficiente para apreciação da
demanda
DECADÊNCIA
Comprovação de que houve o
pagamento (ainda que a menor) do tributo Aplicação do prazo
decadencial previsto no art. 150, §4o, do CTN Decadência
parcial reconhecida nos termos da r. sentença.
MÉRITO Alegação da embargante de que teria se utilizado de
créditos extemporâneos que não afasta a necessidade de
apresentação da documentação fiscal em conformidade com as
exigências previstas na Portaria CAT no 17/1999 - Necessidade de
atendimento às formalidades exigidas pelas normas de regência do
imposto, a fim de que seja possibilitado ao Fisco proceder à
correta apuração das operações realizadas, bem como dos valores
recolhidos Inobservância do requisito previsto no art. 3o, §2o, 1,
da Portaria CAT no 17/1999 - Descumprimento de obrigação
acessória que autoriza a lavratura da autuação - Inteligência do art.
113, do Código Tributário Nacional - Precedentes deste E.
Tribunal de Justiça.
MULTA - Sanção pecuniária que foi aplicada com a devida
fundamentação, no patamar de 100% do valor do imposto Não
configuração do caráter confiscatório - Entendimento do E. STF.
JUROS - Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no

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13.918/2009 reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte -
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Recálculo dos juros,
afastando-se os índices de juros da Lei no 13.918/2009 - Incidência
da Taxa SELIC - Necessidade de recálculo do AIIM. Observação,
ainda, no que tange à necessidade de se averiguar, na fase de
liquidação do julgado, a necessidade de exclusão dos juros da base
de cálculo da multa.
Verba honorária aplicada pelo Juízo “a quo” por equidade
Manutenção.
R. sentença parcialmente reformada, mantendo-se, no entanto, a
parcial procedência do pedido.
RECURSO
DE
APELAÇÃO
DA
EMBARGANTE
PARCIALMENTE PROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DE FESP DESPROVIDO.
Vistos.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos pela
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO em face da
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Aduz a
embargante ser empresa submetida ao regime de substituição
tributária do recolhimento do ICMS, figurando como substituída
tributária. Alega que, a fim de comprovar o ressarcimento do ICMS
recolhido a maior, cumpriu os requisitos exigidos pelo art. 66-B, II, da
Lei Estadual no 6.374/1989, bem como da Portaria CAT no 17/1999,
quais sejam a entrega de arquivo magnético contendo o controle de
estoque de mercadorias e os totais das bases de cálculo de entrada e
saída para aferição dos valores de ressarcimento. Sustenta que o Fisco
lavrou Auto de Infração e Imposição de Multa ao fundamento de que
o valor declarado em GIA foi superior àquele a que faria jus a título de
creditamento, na medida em que teriam sido verificados valores
inferiores nos arquivos do mês correspondente. Argumenta que não há

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qualquer irregularidade nos valores indicados e declarados, pois foi
utilizado o procedimento do crédito extemporâneo, no qual são
acumulados os créditos dos meses anteriores. Aduz, ainda, que o Fisco
lavrou autuação tendo por base a totalidade do creditamento, e não a
diferença entre o suposto valor a maior e o valor indicado,
configurando irregular presunção de creditamento indevido. Aponta,
também, a decadência parcial do crédito tributário fazendário, na
medida em que deve ser aplicado ao caso em tela a previsão do art.
150, §4o, do Código Tributário Nacional, bem como que o valor das
multas aplicadas deve ser reduzido, pois superiores a 100% do valor
do tributo. Por fim, sustenta que os juros de mora devem ser
recalculados, tendo por base os índices da taxa SELIC, e não aqueles
da Lei no 13.918/2009, de acordo com o julgamento do mandado de
segurança
no
0022299-89.2012.8.26.0053.
Pugna
pelo
reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário fazendário,
e, no mérito, pela extinção da execução fiscal ajuizada.
Subsidiariamente, pleiteiam o afastamento da multa de ofício, ou sua
redução, bem como pelo recálculo dos juros de mora tendo por base
os índices da taxa SELIC.
Custas devidamente recolhidas pela embargante (fls.
27/32).
Documentos acostados à petição inicial (fls. 78/412).
Apresentada impugnação aos embargos à execução fiscal
(fls. 419/431). Manifestação à impugnação às fls. 434/451.
Sobreveio r. sentença de fls. 452/459, proferida em

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14.06.2019,
cujo
relatório
adoto,
que
julgou
parcialmente
procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
“Em face do exposto, e considerando o mais que dos autos
consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos à
execução, para o fim de reconhecer a decadência dos créditos
referentes a fatos geradores ocorridos antes de 19/05/2006.
Custas e despesas proporcionalmente distribuídas, nos termos
do art. 86 do Código de Processo Civil.
Levando em conta os critérios previstos nos incisos I a IV do §
2° do artigo 85 do CPC, condeno as partes ao pagamento de
honorários advocatícios, que arbitro, por equidade, em R$
1.000,00 (mil reais) em favor da embargante e R$ 10.000,00 (dez
mil reais) em favor da embargada, atenta ao trabalho e êxito de
cada uma.
P.R.I.C.” (fl. 459)
Opostos
embargos
de
declaração
pela
empresa
embargante (fls. 485/492), sobreveio r. decisão rejeitando-os (fls.
500/501).
Apela a FESP (fls. 464/480), alegando, em suma, que: a)
não houve decadência do direito de constituição do crédito tributário,
na medida em que deve ser considerado o prazo previsto no art. 173,
do Código Tributário Nacional, e não aquele disposto no art. 150, §4o,
do referido diploma legal; b) subsidiariamente, deve haver a
condenação da embargante ao pagamento dos pertinentes ônus
sucumbenciais. Pugna pela reforma da r. sentença nos pontos
mencionados.
Recurso tempestivo, isento de preparo por determinação
legal (art. 1.007, §1o, do CPC/2015), processado com contrarrazões
(fls. 495/499).
Apela também a embargante (fls. 505/522), aduzindo,
em síntese, que: a) preliminarmente, houve cerceamento de seu direito

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de defesa, ante o indeferimento da produção da prova pericial contábil
requerida, ensejando a anulação da r. sentença proferida pelo Juízo “a
quo”; b) no mérito, deve ser reconhecida a nulidade da autuação
lavrada, pois o crédito tributário foi constituído com base em
presunção de creditamento indevido; c) subsidiariamente, deve haver
a anulação da multa aplicada, ou a redução de seu montante, eis que
supera o valor de 100% do tributo; d) os juros de mora devem ser
recalculados, tendo por base os índices da taxa SELIC, afastando-se a
aplicação dos índices previstos na Lei no 13.918/2009. Pugna pela
reforma da r. sentença nos termos apontados.
Recurso tempestivo, com preparo devidamente recolhido
(fls. 523/526), processado com contrarrazões (fls. 532/540).
É o relatório.
A r. sentença guerreada foi proferida e publicada na
vigência do Código de Processo Civil de 2015, e é sob a ótica desse
diploma processual que será analisada sua correção ou não.
1. Preliminares
1.
Cerceamento de defesa
Alega a embargante, em seu recurso de apelação (fls.
505/522), que teve seu direito de defesa cerceado, em virtude do
indeferimento da produção de prova pericial contábil.
Reputo que referida preliminar merece ser afastada. Isto
porque, a documentação acostada aos autos já se mostra suficiente

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para demonstrar as razões que determinaram a lavratura da autuação à
embargante, bem como do modo e dos valores apurados pelo Fisco
que teriam ensejado o suposto creditamento indevido do ICMS.
Não se desconhece aqui o fato de a apelante ter se
referido a julgados em casos análogos em que foi determinada a
produção de prova contábil. Ocorre que, no caso concreto, verifico
que a prova pericial se mostra desnecessária para o aclaramento de
quaisquer controvérsias, haja visto que a prova documental, por si só,
traz elementos capazes de permitir a apreciação da demanda.
Colaciono julgado desta C. 13a Câmara de Direito
Público, de Relatoria do Exmo. Des. Spoladore Dominguez, em caso
análogo ao ora analisado, envolvendo também a ora embargante
Companhia Brasileira de Distribuição:
“TRIBUTÁRIO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

CREDITAMENTO INDEVIDO E NÃO PAGAMENTO DE
ICMS
DIFERENÇA DE VALORES CONSTANTES NOS
ARQUIVOS MAGNÉTICOS EXIGIDOS PELA PORTARIA CAT No
17/99 E AQUELES DISCRIMINADOS NAS GIA'S Alegação de
que
houve
aproveitamento
de
crédito
extemporâneo.
PRELIMINAR Cerceamento de defesa e nulidade da sentença
Afastamento - Julgamento conforme as provas produzidas nos
autos Preliminar rejeitada. MÉRITO Embargante que deixou
de apresentar os documentos fiscais que suportariam o constante
no arquivo magnético
Impossibilidade de se verificar a
legitimidade dos valores creditados - Autuação mantida - MULTA
PUNITIVA 100% do valor do tributo Ausência de confisco -
JUROS DE MORA - Fazenda Estadual que, ao tempo do
ajuizamento dos embargos, ainda insistia na cobrança de juros na
forma da Lei n. 13.918/09, e impugnou os embargos se insurgindo
contra a redução - Comportamento nos autos que revela a
resistência à pretensão da embargante
Correta, assim, a
determinação de recálculo do débito, afastando-se a incidência da
Lei Estadual no 13.918/09, com aplicação da taxa SELIC - TERMO
INICIAL - Incidência a partir do dia 21 do mês subsequente ao da
apuração de cada fato gerador, tendo em vista que, no caso de
regime periódico de apuração, o prazo para recolhimento do

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imposto é o dia 20 do mês subsequente ao período de apuração
Mora que se caracteriza somente a partir do vencimento -
HONORÁRIOS - Pretensão de fixação por equidade Cabimento -
Demanda de valor elevado e sem complexidade. Apelo da Fazenda
do Estado de São Paulo não provido e apelo da embargante
parcialmente provido.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1000757-47.2014.8.26.0014;
Relator: Spoladore
Dominguez;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro das
Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 29/01/2020; Data de Registro:
30/01/2020)
Não é demais lembrar que o juiz é o destinatário das
provas, apreciando-as sempre em consonância com os fatos e
circunstâncias dos autos, competindo-lhe, ainda, o indeferimento das
diligências inúteis ou meramente protelatórias, em consonância com
os artigos 370 e 131, ambos do CPC/2015.
Ainda, o Juízo “a quo” bem fundamentou sua r. sentença
de fls. 452/459, apontando todos os pontos tido como controvertidos,
permitindo que se admitisse o julgamento antecipado do feito, nos
termos do art. 355, I, do CPC/2015, sem que houvesse qualquer
prejuízo às partes.
2.
Decadência parcial
No recurso de apelação interposto pela FESP (fls.
464/480), a apelante aduz que não se operou a decadência parcial
do crédito tributário fazendário, pleiteando a reforma da r.
sentença.
Quanto a esse ponto, sustenta a embargante que teria
ocorrido a decadência parcial do débito tributário, referente às
operações de ICMS realizada no mês de fevereiro de 2006 (item 1.1

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da autuação
fl. 183), pois deveria ser considerado o prazo
decadencial previsto no art. 150, §4o, do Código Tributário Nacional.
A FESP, por sua vez, alega que não se operou a
decadência do crédito tributário, na medida em que o prazo legal para
a contagem do prazo decadencial encontra-se disposto no art. 173, do
Código Tributário Nacional.
No caso dos autos, o tributo discutido é o ICMS, o qual
está sujeito à modalidade de lançamento por homologação, previsto
no art. 150, do Código Tributário Nacional. Nessa espécie de
lançamento, o contribuinte antecipa o pagamento do tributo, a
despeito de prévio exame da autoridade administrativa que
posteriormente realizará a homologação.
Contudo, quanto ao lançamento por homologação do
tributo, importa, no presente caso, apresentar duas hipóteses possíveis:
1) Hipótese em que o contribuinte deixa de proceder ao
recolhimento do tributo, ou seja, deixa de realizar o pagamento
antecipado de forma integral. No caso aplica-se o art. 173 do CTN, em
consonância com o entendimento atual do E. STJ, como se verá a
seguir.
2) Hipótese em que o contribuinte recolhe o tributo, mas
o Fisco dentro do prazo devido não procede à homologação, pois
considera ter havido erro no montante recolhido, ou seja, entende que
o pagamento antecipado não foi feito de forma integral. No caso,
aplica-se o art. 150, §4o do CTN, em consonância com o entendimento

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atual do E. STJ, como se verá a seguir.
A relevância do enquadramento do caso concreto em uma
das situações acima previstas, faz-se presente na medida em que
implica diferentes sujeições ao prazo decadencial. Nesse sentido, não
havendo o pagamento antecipado do tributo sujeito ao lançamento por
homologação, aplica-se o disposto no art. 173, incisos e parágrafo
único do CTN, que assim estabelecem:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver
anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo
extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele
previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a
constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito
passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao
lançamento.”
Por sua vez, em se tratando de pagamento a menor do
tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial é
aquele previsto no art. 150, §4o, do CTN que assim prevê:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto
aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
[...]
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco
anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo
sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo
se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
Neste sentido, é o entendimento do E. STJ no julgamento
do AgRG nos Embargos de Divergência em REsp 1.199.262-MG, de

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Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL.
ICMS.
DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE
DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A
MENOR
EM
DECORRÊNCIA
DE
SUPOSTO
CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, §
4o, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC).
1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos
embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita
dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para
o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito
de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em
decorrência de creditamento indevido.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp
973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria
do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art.
173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da
previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo,
fraude ou simulação.
3. '[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do
contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais
diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme
estabelece o § 4o do art. 150 do CTN' (AgRg nos EREsp.
216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
DJ 10.4.2006).
4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte
dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou
não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa
finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação,
despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não
realizou o pagamento integral do tributo.
5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada
mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente
da escrituração do tributo apurado em determinado período
(princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada
(glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o
débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí
sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da
aplicação do art. 150, § 4o, do CTN.
6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro
ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário
em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se
observar o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.

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7. Agravo regimental não provido.” (grifei e negritei)
Diante da análise do caso em tela, verifica-se que a
embargante apresentou comprovação do recolhimento antecipado
do tributo. Isto porque, de acordo com a “Conta Fiscal por mês de
referência”, documento este emitido pela Coordenadoria da
Administração Tributária (fls. 174/179), ficou constatado que a
embargante procedeu à entrega de GIA's ao Fisco, referentes aos
períodos de 01/2006 a 12/2006.
Assim, levando-se em conta que o Fisco considerou que
houve o recolhimento a menor do tributo, ensejando o
creditamento indevido da empresa embargante, de rigor que seja
aplicado o quanto disposto no art. 150, §4o, do Código Tributário
Nacional, de forma que o prazo decadencial quinquenal se inicia a
partir da ocorrência do fato gerador.
No caso ora em exame, o AIIM foi lavrado em face da
embargante em 19.05.2011 (fl. 18), fundamentando-se que houve o
recolhimento indevido do ICMS em vinte e um meses, abrangidos
entre 01.02.2006 e 01.04.2008 (itens 1.1 a 1.21 da autuação fl. 183).
Com isso, de rigor o reconhecimento da decadência
parcial do crédito tributário fazendário, referente aos itens 1.1 e
1.2 do AIIM lavrado (fls. 183), tendo em vista que o fato gerador
de tais parcelas ocorrerem respectivamente em 01.02.2006 e
01.05.2006, tendo por prazos decadenciais finais 01.02.2011 e
01.05.2011, respectivamente, e que a autuação foi lavrada em
19.05.2011, mantendo-se a r. sentença neste ponto.

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Apelação / Remessa Necessária no 1000636-77.2018.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 13/45
Afasto, assim, tanto a preliminar arguida pela FESP,
quanto a preliminar arguida pela empresa embargante.
1. Mérito
Trata-se de embargos à execução fiscal nos quais a
empresa embargante foi autuada em virtude do creditamento indevido
de ICMS, ao fundamento de que os valores indicados nas GIA's
apresentadas, a título de ressarcimento do tributo, foram maiores em
relação àqueles apurados nos períodos correspondentes.
A embargante sustenta que não houve qualquer
irregularidade quanto aos valores indicados nas GIA's, na medida em
que teria se valido da utilização de créditos extemporâneos,
compensando-os nos meses subsequentes.
Compulsando os autos, verifico que foi lavrado em face
da embargante Auto de Infração e Imposição de Multa (no
3.152.533-7 fls. 180/183), em 19.05.2011, no qual constou que a
empresa teria cometido a seguinte infração tributária:
“I Infrações relativas ao crédito do imposto:
Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
83.068,08 (oitenta e três mil, sessenta e oito reais e oito centavos),
nos períodos de 2006 a 2008, nas datas e valores especificados no
demonstrativo denominado Anexo 1, juntados ao presente AIIM.
Estes créditos constam em GIAs Operações Próprias Outros
Créditos Campo 57 Detalhamento dos créditos Cód. 00719 e
00728, a título de 'Ressarcimento de ICMS' que teria sido pago a
maior em operações com mercadorias diversas, sujeito a
substituição tributária.
Os créditos foram feitos sem que tenha sido observada a
disciplina prevista na Portaria CAT 17, conforme se comprova
pelas cópias dos documentos juntados a seguir:
- Notificação e 2a Notificação.
- Arquivo magnético entregue e recibo de arquivo eletrônico da
mídia fornecido ao contribuinte.

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- Gias e relatório mod 1
apresentadas pelo contribuinte
relativas a todos os meses em que a empresa foi autuada, sendo:
- Relatório do CIMS Operações Próprias
- Relatório do ICMS Operações Próprias Detalhes Campo
57.
- Relatório da Port CAT 17/99 mod 1 Apuração do imposto
a ser complementado ou a ser ressarcido.
- Demonstrativos dos registros de validação, rejeição e de
alertas do arquivo magnético entregue pelo contribuinte, relativo
aos períodos verificados.
- Quadro comparativo dos valores constantes do mod. 1
entregue pelo contribuinte no arquivo magnético x mod. 1,
calculado nos termos da Port CAT 1799 e Gia detalhes campo
57.
Infringência: arts. 59, arts. 269, art. 270, do RICMS (Dec.
46.490/00), e Port CAT 17/99 e demais alterações.
Capitulação da multa: art. 527, inc. II, alínea 'j' c/c §§1o e 10,
do RICMS/00 (Dec. 45.490/00).” (fl. 180)
De acordo com a fundamentação constante na autuação,
tem-se que a embargante foi autuada em virtude de não ter procedido
à comprovação do recolhimento do ICMS devido nos termos exigidos
pela Portaria CAT no 17/1999.
No que se refere ao regime de creditamento de ICMS,
dispõe o art. 23, da Lei Complementar no 87/1996 que “o direito de
crédito, para efeito de compensação com débito do imposto,
reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias
ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado
à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos
prazos e condições estabelecidos na legislação”.
No âmbito do Estado de São Paulo, a compensação do
crédito de ICMS é disciplinada pela Lei no 6.374/1989, que em seu
art. 38, prevê, “in verbis”:
“Artigo 38 - Para a compensação, é assegurado ao
contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se
do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1.o

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do artigo 36, relativamente a mercadoria entrada, real ou
simbolicamente, em seu estabelecimento ou a serviço a ele
prestado, em razão de operações ou prestações regulares e
tributadas.
§ 1o - O direito ao crédito do imposto condiciona-se à
escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento
dos demais requisitos exigidos pela legislação.”
Ainda, o Decreto 45.490/2000 (RICMS), preceitua em
seu art. 61, §1o, que o direito à compensação de créditos de ICMS
deve atender a todos os requisitos previstos na legislação regente.
Nesse cenário, tem-se que o direito à compensação de
créditos referentes ao ICMS é assegurado ao contribuinte, desde que
este proceda ao cumprimento de uma série de requisitos formais,
necessários para que o Fisco detenha condições de averiguar e apurar
as operações realizadas.
Dentre as exigências existentes, destaca-se aquela
prevista no art. 3o, §2o, 1, da Portaria CAT no 17/1999, então vigente à
época da ocorrência dos fatos geradores do ICMS discutido no caso
em tela, da seguinte maneira:
“Art. 3o O contribuinte substituído enquadrado no método
permanente identificará o valor da base de cálculo da retenção de
mercadoria saída e apurará o valor de imposto a ser
complementado ou do imposto a ser ressarcido, mediante o
cumprimento dos procedimentos estabelecidos neste Capítulo.
(...)
§ 2o Deverá ser elaborado demonstrativo no livro Registro de
Saídas, após o fechamento dos registros do período de apuração,
sob o título 'Método Permanente - Apuração do Imposto a ser
Complementado ou a ser Ressarcido', obedecendo ao modelo 1
anexo a esta Portaria, que conterá:
1- sob o título "Apuração da Base de Cálculo da Retenção", o
montante correspondente ao período de apuração, calculado pela
soma dos respectivos valores extraídos das colunas próprias do
controle de estoque previsto no parágrafo anterior, de acordo com
a alíquota interna a que estiverem submetidas as mercadorias, sob
as denominações.” (grifei)

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Referido
ato
normativo,
portanto,
exige
que
o
contribuinte do imposto adote procedimentos específicos para a
demonstração das operações relativas à circulação de mercadorias,
pelos quais o contribuinte deve apresentar os valores correspondentes
a cada período de apuração das operações de mercadorias realizadas.
Salienta-se aqui que a elaboração dos documentos,
conforme expressamente previsto na Portaria CAT no 17/1999, deve
atender aos exatos moldes dos anexos 3 e 4 constantes no ato
normativo, a fim de que sejam uniformizados os procedimentos de
apuração das operações de circulação de mercadorias.
Estabelece-se, com isso, uma obrigação acessória aos
contribuintes do ICMS, a qual deve ser cumprida pelo sujeito passivo
da relação tributária, de acordo com previsão do art. 113, do Código
Tributário Nacional. Ainda, “a obrigação acessória, pelo simples fato
da
sua
inobservância,
converte-se
em
obrigação
principal
relativamente à penalidade pecuniária”, conforme preceitua o §3o, do
referido diploma legal.
Não se considera aqui a impossibilidade de creditamento
de ICMS pela empresa embargante. Contudo, o que não se pode
admitir é que o contribuinte forneça as informações referentes ao
recolhimento do tributo da maneira que entender como adequada (no
caso, extemporaneidade do recolhimento do ICMS), pois é preciso
que sejam seguidos os procedimentos exigidos na legislação
pertinente.
Com isso, ao contrário do alegado pela ora empresa

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apelante, a aplicação das penalidades contidas no AIIM não decorrem
de mera presunção, mas sim de descumprimento de obrigação
acessória que, por sua vez, impede que o Fisco proceda à apuração da
certeza e da liquidez das operações realizadas e dos valores
eventualmente recolhidos, obstando o direito da embargante ao
ressarcimento do imposto retido.
Sobre esse ponto, bem pontuou o Juízo “a quo”, quando
fundamenta que “não se pode admitir que o contribuinte lance mão
de
procedimento
de
apuração
de
créditos
de
ICMS
em
desconformidade com a legislação tributária e, após autuado,
obtenha, judicialmente, a compensação.” (fl. 455).
Destaco que esta C. 13a Câmara de Direito Público, assim
como outras C. Câmaras deste E. Tribunal de Justiça já se
manifestaram em casos análogos ao ora analisado, que também
envolviam a empresa Companhia Brasileira de Distribuição, no
tocante ao não atendimento da contribuinte às formalidades exigidas
pela Portaria CAT no 17/1999:
“RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. CREDITAMENTO DE ICMS EXTEMPORÂNEO EM
OPERAÇÕES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE
DE OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DA PORTARIA CAT 99/07.
Preliminar. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Os documentos
anexados à inicial e demais peças processuais são suficientes ao
deslinde da controvérsia. Prova pericial refeita que esclareceu
todos
os
quesitos
anteriormente
apresentados.
Valoração
adequada das provas pelo juiz que é seu destinatário. Mérito.
Pretensão à desconstituição da Certidão de Dívida Ativa lavrada
em decorrência de creditamento extemporâneo de ICMS,
decorrente de operações realizadas em regime de substituição
tributária. Necessidade de observância às regras da Portaria CAT
99/07. Ausência de irretroatividade da norma, uma vez que se
pretende o creditamento já sob a égide das novas regras. Laudo
pericial que, embora atestasse a existência de crédito acumulado a

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ser aproveitado, anotou a inidoneidade dos lançamentos que,
feitos sob a forma da anterior Portaria CAT 17/99, ainda vinham
desacompanhados das respectivas notas e cupons fiscais.
Inobservância aos requisitos e formalidades previstos nas normas
de regência do ICMS para a correta realização do creditamento
que prejudica a atividade fiscalizatória. Impossibilidade de se
admitir que o contribuinte implemente procedimento de apuração
de créditos de ICMS em desconformidade com a legislação
tributária e, uma vez autuado, obtenha, judicialmente, a
compensação dos créditos. Multa que deve ser aplicada e no
patamar de 100% da operação principal (tributo exigido),
percentual que, embora elevado, não é ilegal nem confiscatório,
como já decidido pelo STF. Majoração da verba honorária em
favor da FESP, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do
CPC/15. Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP;
Apelação
Cível
0132866-80.2011.8.26.0100;
Relator: Djalma
Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público;
Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 17/04/2019; Data de Registro:
17/04/2019)
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL TRIBUTÁRIO ICMS
CREDITAMENTO INDEVIDO 1. Cerceamento de defesa e
nulidade da sentença Desnecessidade de produção das provas
periciais contábil e de engenharia O juiz é destinatário da prova,
cabendo-lhe indeferir as diligências inúteis ou protelatórias

Sentença bem fundamentada
2. Creditamento decorrente de
aquisição de energia elétrica por supermercado Atividades de
cunho eminentemente comercial, que não ensejam processo de
industrialização Tese firmada pelo C. STJ no julgamento do
REsp 1.117.139/RJ, de recursos repetitivos (tema 242) Decisão
que aproveita ao Estado de São Paulo 3. Portaria CAT 17/99
Gravação em arquivo magnético em dissonância com a Portaria
CAT no 99/2005
Informações que devem ser prestadas de
acordo com as exigências formais existentes no momento do
pedido de creditamento Inexistência de afronta ao princípio da
retroatividade
Crédito aproveitado sem a comprovação
documental de sua existência 4. Transferência Estabelecimento
centralizador Autuada que deixou de cumprir as determinações
contidas no art. 102 do RICMS Possibilidade de os Estados
disciplinarem a matéria (art. 155, II c.c. art. 24, I, da CF) 5.
Decadência parcial do crédito tributário Ocorrência Aplicação
do art. 150, § 4o, do CTN e não do art. 173, I, do CTN O
creditamento indevido do ICMS caracteriza-se como recolhimento
a menor do tributo, passando a fluir do fato gerador o prazo de
cinco anos para que o Fisco proceda ao pagamento da diferença
eventualmente apurada
6. Nulidade do título executivo

Alegação de pagamento de valores nele expressos
Não

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ocorrência 7. Exigência de ICMS em saídas a título de doação
Não há distinção entre circulação de mercadoria mediante venda
ou doação (art. 24, § 1o, 1, da LE no 6.374/89, com a redação
alterada pela LE 10.619/00 e art. 37, § 1o, I, do RICMS) 8. Multa
aplicada
pelo
descumprimento
do
dever
instrumental

Possibilidade
Não ocorrência de "bis in idem"
9. Multa
aplicada de conformidade do art. 527, II, "j", do RICMS Redução
a 100% do principal pela sentença Inexistência de confisco 10.
Violação ao princípio da confiança Não ocorrência - Fisco que
atuou nos estritos ditames da legislação constitucional e
infraconstitucional 11. Honorários de sucumbência Adoção do
princípio da equidade, mais consentâneo para a hipótese (art. 85, §
8o, do CPC) Verba devida também aos patronos da embargante,
na proporção de seu proveito econômico (art. 85, § 14, do CPC).
Preliminar rejeitada e recurso provido em parte.” (TJSP; Apelação
Cível 1000047-02.2016.8.26.0323; Relator: Reinaldo Miluzzi;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Lorena -
SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento:
07/10/2019; Data de Registro: 11/10/2019)
No tocante aos precedentes acima apontados, verifica-se
que a embargante já foi autuada em outras oportunidades também pelo
descumprimento da obrigação acessória em virtude do não
atendimento das exigências legais constantes na Portaria CAT no
17/1999. Com isso, o caso em tela não representa situação única, já
estando a embargante ciente da impossibilidade de apresentar
documentação fiscal na forma que vinha realizando.
Em assim sendo, reputo correta a autuação lavrada
pelo Fisco, ao menos quanto ao seu mérito.
3.
Da Multa
No que se refere à multa da autuação, a embargante
sustenta que a multa imputada carece de fundamentação, devendo ser
anulada. Subsidiariamente, alega que, por superar o limite de 100% do
valor do tributo, caracteriza-se como de caráter confiscatório, devendo

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ser reduzida.
Sobre esse ponto, reputo que não há qualquer
irregularidade quanto à aplicação e o valor das multas, devendo
ambas alegações serem rejeitadas ambas alegações, pelas razões que
passo a expor.
Em primeiro momento, esclareço que a multa imposta
pelo Fisco à empresa embargante foi devidamente fundamentada,
constando no AIIM lavrado que, em virtude do cometimento de
infração tributária, a capitulação da multa deu-se a partir da previsão
do “art. 527, inc. II, alínea 'j' c/c §§1o e 10, do RICMS/00 (Dec.
45.490/00)” (fl. 180).
Quanto ao valor das multas, o disposto no art. 527, II, “j”,
do RICMS, é claro ao assim dispor:
“Art. 527 - O descumprimento de obrigação principal ou das
obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto Sobre
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica
sujeito às seguintes penalidades (Lei no 6.374/89, art. 85):
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas
alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno - multa
equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito
indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do
recolhimento da respectiva importância.”
Reputo que a multa é revestida de efeito intimidador, e
visa a desestimular a prática de novas infrações. No caso, a multa em
questão trata-se de penalidade imposta por infração à legislação
tributária, mediante expressa determinação legal.
Ademais, a multa não se mostra confiscatória, tendo em

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vista que o percentual é amparado pela legislação acima mencionada e
mostra-se no patamar fixado como aceitável pelo E. STF para multas
punitivas. Nesse sentido, o Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento no 727.872/RS, de 28.04.2015, em que o E. STF reiterou
o entendimento de que a multa punitiva não poderá ultrapassar 100%
do valor do tributo, sob pena de caracterização do efeito confiscatório,
vedado pela Constituição Federal:
“[...] Considerando as peculiaridades do sistema constitucional
brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de
tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter
pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o
sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a
Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado
que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação
principal. Com base em tais razões, entendo pertinente adotar
como limites os montantes de 20% para multa moratória e 100%
para multas punitivas.”
Assim, não há que se falar em efeito confiscatório quanto
ao percentual de 100% da multa punitiva, atendendo esta ao princípio
da proporcionalidade e do não confisco, consoante entendimento desta
C. 13a Câmara de Direito Público, a exemplo da Apelação no
0058875-87.2011.8.26.0224, Relator RICARDO ANAFE, j. em
13.09.2017:
“Apelação Cível. Anulatória de Débito Fiscal. Autos de
Infração e Imposição de Multa lavrados ante a falta de
recolhimento do ICMS oriundos de operações de saída de
mercadorias para a Zona Franca de Manaus Ausência de
comprovação da internação das mercadorias por meio de
declaração emitida pela Suframa Impossibilidade de anulação do
auto de infração Válida a aplicação da alíquota de 18%, para as
mercadorias devolvidas, assim como a multa punitiva (100%)
Mesmo sob o sistema constitucional da imunidade, há necessidade
de prova fidedigna de ingresso da mercadoria na zona de livre
comércio, o que não se sucede - Sentença confirmada. Nega-se
provimento ao recurso interposto e à remessa oficial.
[...]
Ex ante, observo que, insofismavelmente, duas são as espécies

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de multas tributárias, quais sejam, a multa moratória decorrente
do inadimplemento da obrigação tributária, pura e simples, e a
multa punitiva derivada de infração formal fiscal (in exemplis:
sonegação e ausência de escrituração contábil). A multa moratória
fita exclusivamente uma indenização à Administração, enquanto a
multa punitiva, como deflui do próprio nome, impõe uma pena ao
contribuinte.
Nesse diapasão, não podem ser confundidas as duas multas,
pois o berço de cada uma é inteiramente diverso, assim como a
finalidade, razão pela qual incide a multa moratória nas hipóteses
de denúncia espontânea, como, aliás, mui bem esclarece Paulo de
Barros Carvalho, cujo magistério permitome transcrever, para
melhor elucidação da problemática:
'Modo de exclusão da responsabilidade por infrações à
legislação tributária é a denúncia espontânea do ilícito,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos
juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela
autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa
de apuração (CTN, art. 138). A confissão do infrator, entretanto,
haverá de ser feita antes que tenha início qualquer procedimento
administrativo ou medida de fiscalização relacionada com o fato
ilícito, sob pena de perder seu teor de espontaneidade (art. 138,
parágrafo único). A iniciativa do sujeito passivo, promovida com a
observância desses requisitos, tem a virtude de evitar a aplicação
de multas de natureza punitiva, porém não afasta os juros de mora
e a chamada multa de mora, de índole indenizatória e destituída do
caráter de punição. Entendemos, outrossim, que as duas medidas
juros de mora e multa de mora por não se excluírem mutuamente,
podem ser exigidas de modo simultâneo: uma e outra." (in Curso
de Direito Tributário, p. 322/323).
Na hipótese não há acumulação de multas, sendo assinada
apenas e tão-somente a multa punitiva.
Ainda, não há falar em efeito confiscatório por força do
percentual assinado na multa punitiva, porquanto o percentual
de 100% do valor do imposto (Lei no 6.374/89, artigo 85, inciso I,
alínea “f”) não guarda nenhum efeito de confisco, na medida em
que atinge apenas e tão-somente o valor principal, não
propiciando, outrossim, enriquecimento sem causa, pois esse
inclusive já se sucedeu pelo contribuinte, ao arrepio da lei.”
(negritei)
“In casu”, consoante “Demonstrativo do Débito Fiscal”
(fls. 182 e 183), observo que a multa aplicada corresponde ao valor
de 100% do tributo cobrado, não havendo de se falar em redução
de seu patamar, tampouco em caráter confiscatório ou

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arrecadatório.
2.1.1 Em relação à exclusão dos juros da base de
cálculo da multa.
Observo que não é possível de imediato verificar se
efetivamente ocorreu a inclusão de juros na base de cálculo das
multas, o que será verificado quando da liquidação. De todo modo,
razão assiste ao apelante neste particular.
A questão da metodologia do cálculo das multas devidas
por infração à legislação tributária previstas no RICMS e a sua relação
com os ditames da Lei Estadual no 6.374/89 já foi tratada por esta C.
Câmara de Direito Público, a título de exemplo, em v. acórdão de
relatoria
do
Exmo.
Des.
Souza
Meirelles
(Apelação
no
3002122-30.2013.8.26.0405; Comarca: Osasco; Órgão julgador: 13a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 22/10/2014; Data de
registro: 29/10/2014), do qual participaram também os Exmos. Des.
Peiretti de Godoy e Ferraz de Arruda, verbis:
“Apelação Cível e Reexame Necessário Mandado de
segurança Pretensão de que crédito tributário consubstanciado em
AIIM seja recalculado, afastando-se a incidência de juros na forma
preconizada pela Lei Estadual no 13.918/2009, bem como para que
a base de cálculo das multas seja o valor singelo do principal, sem
acréscimo de encargos Procedência Inconformismo da Fazenda
Estadual Descabimento Reconhecimento pelo C. Órgão Especial
da inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco aos art.
85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89, com redação da Lei Estadual
no 13.918/2009 Juros moratórios que, em matéria tributária, estão
limitados à SELIC, por força da existência de legislação federal
que serve como norma geral a ser observada pelos Estados no
âmbito da competência concorrente conferida no art. 24, I da
CRFB Interpretação conforme a Constituição Republicana para
que os juros incidam na forma da legislação bandeirante até o
limite da SELIC.
Multas tributárias - Base de cálculo - Impossibilidade de

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inclusão dos juros Arcabouço normativo, seja pretérito ou ulterior
às inovações trazidas pela Lei Estadual no 13.918/2009, que não
contempla a incidência do encargo, mas apenas de correção
monetária, cuja incidência isolada foi suspensa no âmbito estadual
por força do art. 2o da Lei Estadual no 10.175/98 Penalidade que,
ademais, só passa a ser devida a partir de sua imposição, sendo
inviável cômputo de juros moratórios na sua base de cálculo,
porque, neste caso, o encargo incidiria sobre período durante o
qual não existia obrigação de pagamento.
SENTENÇA MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO E
APELO VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.
(...)
Como se infere da leitura da Lei Estadual no 13.918/2009, o
art. 96, II, ao qual faz remissão o § 9o do art. 85 ao tratar da base
de cálculo da multa, não autoriza a incidência de juros sobre o
valor do principal, senão estabelece a incidência do encargo a
partir do 2o mês subsequente à lavratura do AIIM, em confirmação
ao quanto exposto alhures, no sentido de que só há mora quanto à
multa após sua imposição.
Como neste novo contexto normativo também inexiste índice
de correção monetária autônomo, englobando a taxa declarada
inconstitucional tanto aquela quanto os juros (cf. apontado no
precedente
do
C.
Órgão
Especial
em
arguição
de
inconstitucionalidade), remanesce inviável o cômputo de encargos
na definição da base de cálculo da multa, a qual, portanto, deve
incidir sobre o valor singelo do principal.
E, se o Decreto Estadual no 55.437/2010, ao dar nova
redação ao art. 565, § 4o do RICMS/2000 sugeriu a possibilidade
de inclusão dos juros na base de cálculo das multas o que
tampouco se vislumbra extrapolou os limites da Lei Estadual no
13.918/2009, não podendo ser aplicado.
Realmente, à vista do exposto, a interpretação dada pelo
Fisco para incluir na base de cálculo das multas juros e correção
não parece a mais adequada, porque não se coaduna ao próprio
conceito de mora e, ainda, leva ao inconveniente de,
potencialmente, possibilitar a incidência de juros sobre juros
(aqueles integrantes da base de cálculo da multa, em acréscimo
dos devidos pelo eventual não-pagamento da penalidade no prazo
preconizado).
Por epítome, insta consignar que a interpretação ora
proposta não gera nenhum prejuízo ao Fisco, pois, sobre o imposto

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Apelação / Remessa Necessária no 1000636-77.2018.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 25/45
e a multa não-pagos, inexiste qualquer restrição à incidência dos
juros e correção (embora limitados à SELIC, nos termos supra),
cada qual com seus respectivos termos a quo (fato gerador e não
pagamento, respectivamente) havendo, portanto, plena indenização
pelo inadimplemento.
Restringe-se,
apenas,
a
inclusão
dos
juros
na
quantificação da multa, isto é, na atividade de aplicar a alíquota
prevista em lei sobre a base de cálculo, certo que, esta última, à
míngua de critério independente de atualização monetária, deve
corresponder ao valor singelo do principal (in casu: imposto
inadimplido e créditos indevidamente escriturados).
Entender de modo diverso, permitiria desarrazoado
aumento da multa, em vilipêndio aos princípios da razoabilidade
e proporcionalidade, o que não se pode admitir.”
Como visto nos bem lançados argumentos do precedente
supracitado, não é possível a inclusão de juros moratórios na base de
cálculo de multas eventualmente aplicadas em virtude de infrações à
legislação tributária, sob pena de se estar agasalhando indevido excesso
de exação.
2.1.2. Dos Juros de Mora do AIIM
Já no que se refere ao índice aplicável aos juros de
mora do AIIM em análise, reputo que a alegação da embargante, ora
apelante, comporta provimento, pelos motivos a seguir expostos.
A FESP sustenta, tanto em sede de impugnação aos
embargos à execução (fl. 430) como em contrarrazões (fl. 529), que já
procedeu ao recálculo dos juros com base na taxa SELIC (em virtude
do
julgamento
do
mandado
de
segurança
no
0022299-89.2012.8.26.0053).
Cabe salientar que o mandado de segurança no

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0022299-89.2012.8.26.0053 trata-se de autos que tramitaram na
forma física, não tendo a FESP trazido cópias do referido processo.
No entanto, é possível extrair do andamento processual
do mandado de segurança no 0022299-89.2012.8.26.0053 constante
no “site” deste E. Tribunal de Justiça, notadamente do conteúdo da r.
sentença e v. acórdão proferido naqueles autos, que este foi impetrado
por Companhia Brasileira de Distribuição (ora embargante), Novasoc
Comercial Ltda, Sé Supermercados Ltda e Barcelona Comércio
Varejista e Atacadista S/A em face do Delegado Regional Tributário
“reclamando ordem para não aplicação aos seus débitos da taxa de
juros previstas no artigo 96, §1o, da Lei 6.374/89, na redação da Lei
13.819/09, ante sua flagrante inconstitucionalidade” (r. sentença
proferida em 28.09.2012 dos autos do mandado de segurança).
Por sua vez, a r. sentença que denegou a segurança pela
inadequação da via eleita, foi reformada por v. acórdão proferido em
21.08.2013 pela C. 12a Câmara de Direito Público, de relatoria do
Exmo. Des. Venicio Salles (conforme informações extraída do SAJ),
acolhendo-se, assim, o recurso de apelação dos impetrantes, nos
seguintes termos:
“Assim, é de se acolher o recurso para que o valor devido seja
atualizado pela taxa Selic, já que os juros cobrados pelo Estado de
São Paulo são superiores a esta. O valor devido deve ser apenas
recalculado com aplicação da Selic, podendo ser eventualmente
objeto de cobrança com base na mesma CDA.”
Consta, ainda, que o decidido nos autos do mandado de
segurança no 0022299-89.2012.8.26.0053 transitou em julgado em
01.11.2016 (consoante informação extraída do agravo regimental

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cível no 0022299-89.2012.8.26.0053/50002 constante no SAJ).
Desta feita, é possível verificar que houve um provimento
jurisdicional para que os juros incidentes sobre os débitos fiscais dos
mencionados impetrantes (incluindo-se a ora embargante) não fossem
calculados pela Lei no 13.918/2009.
No entanto, sem a cópia dos autos do mandado de
segurança não é possível extrair se referido provimento jurisdicional
foi concedido em algum caso específico ou se foi concedido para
obstar a aplicação dos juros da Lei no 13.918/2009 para quaisquer
débitos fiscais que viessem a ter os impetrantes.
Por outro lado, extrai-se da cópia da Certidão da Dívida
Ativa no 1.157.889.311 (fls. 78/83) que, ao contrário do alegado pela
FESP, no caso em exame, os juros de mora foram calculados
diariamente, a partir de 23.12.2009, conforme Lei 13.918/2009 e
Resoluções SEFAZ, “verbis”:
“Fundamento Legal:
A importância supra se refere: a) ao ICMS exigido através do
AIIM acima descrito; b) multa aplicada com base no RICMS, por
infração aos artigos do mesmo regulamento, conforme anotação
lançada no item 'fundamento legal' para cada referência supra
identificada. Termos iniciais de correção e de juros do imposto
devido e das multas aplicadas identificados em cada quadro de
referência acima descritos. Atualização Monetária da MULTA:
Artigos 97 parágrafo primeiro item 2, 109 e 113 parágrafo quarto
da Lei 6374/89, e artigos 667 parágrafo único e 631 ambos do
Decreto 33118/91. Atualização Monetária do ICMS: artigo 97 da
Lei 6374/89. Juros de Mora de um por cento (1%) por mês ou
fração, calculado sobre o ICMS atualizado, nos termos do artigo
96 da Lei 6374/89 até 31/12/98; e a partir de 01/01/99,
equivalentes a Taxa Referencial do sistema Especial de Liquidação
e Custódia - SELIC, para Títulos Federais, acumulada
mensalmente, nos termos do artigo 1o e §§ da Lei 10.175/98; Os
juros serão calculados diariamente a partir de 23/12/2009,
conforme Lei 13.918/2009 e Resoluções SEFAZ.
Termo Inicial dos juros de mora sobre a multa: a partir do

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segundo mês subsequente ao da lavratura do AIIM (artigo 96, II,
"a" da Lei 6374/89).” (fl. 83)
Neste ponto, saliento que não é possível a atualização dos
débitos tributários à luz dos critérios introduzidos pela Lei Estadual no
13.918/2009, que alterou a redação do art. 96 da Lei Estadual no
6.374/89 para estabelecer taxa de juros superior à Selic, utilizada pela
União para o mesmo fim.
A Lei Estadual 13.918/2009 deu nova redação aos artigos
85 e 96 (dentre outros) da Lei estadual no 6.374/89 (que instituiu o
ICMS), dispondo taxa de juros de mora de 0,13% (treze décimos por
cento) ao dia (§1o do artigo 96).
O Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de
Justiça
julgou
parcialmente
procedente
a
Arguição
de
Inconstitucionalidade dos arts. 85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89,
com a redação dada pela Lei Estadual 13.918/09, assim ementada:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Arts. 85 e 96
da Lei Estadual no 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual
no 13.918/09 Nova sistemática de composição dos juros da mora
para os tributos e multas estaduais (englobando a correção
monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser
reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o
patamar mínimo da taxa SELIC Juros moratórios e correção
monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente,
institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário Ambos
os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24,
inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da
União, dos Estados e do DF §§ 1o a 4o do referido preceito
constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação
entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz
normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos
Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do
interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em
oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-
membros não podem fixar índices de correção monetária
superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE no

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183.907-4/SP e ADI no 442) CTN que, ao estabelecer normas
gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças
públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa
de 1% ao mês, “se a lei não dispuser de modo diverso” Lei voltada
à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos
tributos federais que, destarte, também se insere no plano das
normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no
particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF Padrão da
taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos
créditos tributários da União a partir da edição da Lei no 9.250/95,
não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual Taxa
SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte
inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação
dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como
compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente
público para cumprir suas funções Fixação originária de 0,13% ao
dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a
proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória,
não podendo o Poder Público em sede de tributação agir
imoderadamente Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da
arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em
consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI no
442 Legislação paulista questionada que pode ser considerada
compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na
atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à
utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a
declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação
que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-
las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique
adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) Procedência
parcial da arguição.” (Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j.
27.2.2013).
Ora, com lastro no RE no 183.907-4/SP julgado pelo E.
STF decidiu-se na arguição pela incompetência das unidades
Federadas para a fixação de índices de correção monetária de créditos
fiscais em percentuais superiores aos fixados pela União. Ora, é
justamente este o caso, eis que, nas palavras do eminente Des. Relator
designado Paulo Dimas Mascaretti “A fixação originária de 0,13% ao
dia, nos termos da Lei, equivale à taxa de 3,9% ao mês ou 46,8% ao

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ano; a taxa Selic encontra-se neste momento num patamar de 7,25%
ao ano”.
O E. STF, no precedente aludido, entendeu que os índices
de correção de débitos fiscais federais, em se tratando de norma de
direito financeiro, funcionam como norma geral em relação aos
Estados, verbis:
SÃO PAULO. UFESP. ÍNDICES FIXADOS POR LEI LOCAL
PARA CORREÇÃO MONETÁRIA. ALEGADA OFENSA AO ART.
22, II E VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Entendimento
assentado pelo STF no sentido da incompetência das unidades
federadas para a fixação de índices de correção monetária de
créditos fiscais em percentuais superiores aos fixados pela União
para o mesmo fim. Ilegitimidade da execução fiscal embargada no
que houver excedido, no tempo, os índices federais. Recurso
parcialmente provido. (RE 183907, Relator(a): Min. ILMAR
GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000, DJ 16-04-2004
PP-00054 EMENT VOL-02147-14 PP-02659)
Assim, a Lei Estadual Paulista deveria adotar fator de
correção e/ou taxas de juros iguais ou inferiores aos utilizados pela
União, o que efetivamente não ocorreu no dispositivo legal ora em
comento.
Deste modo, salta aos olhos que o índice estabelecido na
Lei Estadual no 13.918/2009, englobando juros e correção monetária,
superou em muito o padrão da taxa SELIC, utilizada para
recomposição dos débitos tributários da União.
E neste sentido há vários precedentes desta C. Câmara de
Direito Público, sendo citados, a título de exemplo, os seguintes:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FISCAL

EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE
REJEITADA
-
-
INSURGÊNCIA
DA
EXECUTADA

PRETENSÃO
AO
RECÁLCULO DOS JUROS APLICADOS ACIMA DA TAXA
SELIC.
POSSIBILIDADE
DE
PENHORA
DE
ATIVOS

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FINANCEIROS NÃO CONHECIMENTO A decisão agravada
não tratou da penhorabilidade das contas da empresa

Impossibilidade de apreciação pela segunda instância Violação
ao princípio da dialeticidade. JUROS MORATÓRIOS EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE CABIMENTO Matéria de ordem
pública cognoscível de plano, sendo desnecessária, no caso,
qualquer dilação probatória Precedentes MÉRITO Cômputo
de juros acima da taxa SELIC, conforme Lei Estadual no
13.918/09
Inconstitucionalidade já declarada pelo Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça NULIDADE DO TÍTULO
NÃO OCORRÊNCIA A correção da taxa de juros não implica
em nulidade do título, importando somente a adequação do seu
valor - Precedentes desta C. Câmara Julgadora e do E. Superior
Tribunal de Justiça. Decisão parcialmente reformada para acolher,
em parte, a objeção de pré-executividade - Agravo de instrumento
não conhecido em parte (possibilidade de penhora) e parcialmente
provido na outra (afastar taxa inconstitucional de juros, mas sem
nulidade
do
título)”.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2022012-13.2019.8.26.0000; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí -
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/06/2019; Data
de Registro: 13/06/2019)
“Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Exceção de pré-
executividade Arguição só guarda pertinência quando revolver
condições da ação ou seus pressupostos, ou seja, toda matéria de
ordem pública que pode ser conhecida ex officio pelo magistrado,
desde que não dependa de prova. Afastamento dos juros aplicados
pela Lei n. 13.918/2009 Declarada inconstitucional Pedido de
alteração do cálculo Alteração do cálculo que não retira a
certeza, liquidez e exigibilidade da dívida inscrita - Regularidade
da CDA, porquanto atende os requisitos legais. Garantia do juízo
com precatórios vencidos
Inadmissibilidade
Precatório
alimentar. Honorários advocatícios que não deveriam ser fixados
Entendimento pacífico do STJ no sentido de cabimento de
honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando
extinta a execução fiscal A execução fiscal não foi extinta, de
maneira que uma vez fixados os honorários, devem ser mantidos.
Decisão que acolheu a exceção, determinando o prosseguimento da
execução com recálculo das CDAs adequando-se os juros ao índice
da Taxa Selic, mantida. Nega-se provimento ao recurso
interposto”. (TJSP; Agravo
de
Instrumento
2214134-24.2017.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Anafe; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - SEF -
Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 18/04/2018; Data
de Registro: 20/04/2018)
“ANULATÓRIA - DÉBITO DE ICMS - AFASTAMENTO DA
TAXA DE JUROS (QUE ENGLOBA TAMBÉM CORREÇÃO
MONETÁRIA) PREVISTA NA LEI ESTADUAL No 13.918/09,

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QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ARTIGO 96, DA LEI
ESTADUAL No 6.374/89 ÍNDICE QUE SUPERA O PADRÃO
DA TAXA SELIC, EM AFRONTA AOS ARTIGOS 24, I E §§1o
AO 4o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OFENSA TAMBÉM
AO PATAMAR ESTABELECIDO NO ARTIGO 161, §1o, DO
CÓDIGO
TRIBUTÁRIO
NACIONAL

INCONSTITUCIONALIDADE
DA
LEI
ESTADUAL
EM
QUESTÃO JÁ DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL
DESTA CORTE
NESTE DIAPASÃO, EM QUE PESE
PRESENTE O INTERESSE PROCESSUAL DA AUTORA, A
HIPÓTESE É MESMO DE RECÁLCULO DO DÉBITO FISCAL
COM O AFASTAMENTO DA NORMA ESTADUAL DECLARADA
INCONSTITUCIONAL, INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA
PRETENDIDA NULIDADE DE CDA, EIS QUE A AUTORA É
DEVEDORA CONFESSA DE ICMS DECLARADO E NÃO PAGO,
DONDE SE DENOTA QUE O VALOR PRINCIPAL DO TRIBUTO
NÃO APRESENTA MÁCULA DE QUALQUER NATUREZA

SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO AFASTADA PARA DECLARAR-SE A PROCEDÊNCIA
PARCIAL
COM
O
CONSEQUENTE
RECÁLCULO
DA
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COM OBSERVÂNCIA DA TAXA
SELIC, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO”.
(TJSP;
Apelação
Cível
1008135-62.2016.8.26.0506; Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto -
2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/10/2017;
Data de Registro: 05/10/2017)
Assim, de rigor que seja determinado o recálculo do
AIIM no 3.152.533-7 fls. 180/183), para que conste a aplicação dos
juros de mora com base na taxa SELIC, em virtude do quanto
decidido pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de
Justiça
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000,
que
reconheceu
a
parcial
inconstitucionalidade dos arts. 85 e 96, da Lei Estadual no 6.374/1989,
com a redação dada pela Lei Estadual 13.918/09 (processo no
0170909-61.2012.8.26.0000).
Diante do exposto, conclui-se pelo parcial provimento

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do recurso de apelação da empresa embargante, a fim de que a r.
sentença seja reformada no tocante à necessidade de recálculo do
AIIM no 3.152.533-7, com a aplicação dos juros de mora com base
na taxa SELIC, bem como quanto à exclusão de juros moratórios
na base de cálculo da multa, a ser verificado em fase de
liquidação. Quanto ao mérito da autuação, reputo que este deve se
manter inalterado.
3.
Da
aplicação
dos
honorários
advocatícios
sucumbenciais por equidade.
No que se refere à pretensão subsidiária da FESP em seu
recurso de apelação, relacionada à insurgência quanto à fixação dos
honorários advocatícios sucumbenciais por equidade, reputo que seu
pleito também não comporta provimento.
Saliente-se que o ordenamento jurídico sempre rejeitou a
ocorrência de locupletamento sem causa e considero que se fosse
utilizada a regra prevista no art. 85, § 3o. do CPC/2015, haveria a
fixação de valor excessivo para trabalho não compatível.
Cuida-se de situação em que é necessária a apreciação
equitativa do juiz quanto à fixação da verba honorária, sob pena da
simples aplicação de percentual sobre o valor do proveito econômico
ocasionar em decisão que afronta critérios de razoabilidade e
proporcionalidade.
Nesta perspectiva, de rigor a fixação, por equidade,
dos honorários advocatícios, em valor comedido e condizente com

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a complexidade do trabalho desenvolvido pelo profissional do
direito.
Entendo que no caso concreto devem ser aplicados os
dispositivos do art. 85 e seus parágrafos 2o e 8o do CPC/2015,
“verbis”:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao
advogado do vencedor.
(...)
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo
de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu
serviço.
(...)
§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz
fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o
disposto nos incisos do § 2o.”
Sobre os critérios de fixação da verba honorária, válida a
lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, verbis:
“30 .Critérios para fixação dos honorários.
São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação
dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que
conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu
constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na
comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo
despendido pelo causídico desde o início até o termino da ação, são
circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo
Juiz quando da fixação dos honorários de advogado. O magistrado
deve fundamentar sua decisão, dando as razões pelas quais está
adotando aquele percentual na fixação da verba honorária.
(...)
§ 8o: 38. Fixação equitativa. O critério da equidade deve ter em conta
o justo, não vinculado à legalidade. Fixar honorários por equidade
não significa, necessariamente, modicidade” (Código de Processo
Civil Comentado; Revista dos Tribunais; 16a Edição; 2016. P. 475,

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477, grifei).
Repise-se que, considerando os critérios da atual
legislação processual civil e as particularidades do caso concreto, não
parece adequada a solução de fixar os honorários em percentual
referente ao proveito econômico a ser obtido.
Neste sentido é valido trazer à baila excertos de julgados
dos Tribunais Superiores colacionados na obra de Humberto Teodoro
Júnior (Novo Código de Processo Civil Anotado; Editora Forense, Rio
de Janeiro; 20 ed; 2016, P. 109. Aqueles julgados mencionados por
Humberto Theodoro Júnior, apesar de terem sido proferidos na
vigência do CPC/1973, aplicam-se à solução do caso concreto, porque
aqueles posicionamentos também se amoldam à interpretação
sistemática do CPC/2015:
“Princípios norteadores: 'Não fixados os honorários advocatícios em
observância aos princípios da equidade, da proporcionalidade e da
isonomia, devem ser alterado o montante determinado pelo tribunal
de origem' (STJ, REsp 530.601/MG, Rel. Min. Nancy Andrigni, 3a
Turma, Jul. 14.12.2004, DJ 01.02.2005).
Equidade, ausência de condenação. 'Não havendo condenação, a
legislação não vincula o julgador a nenhum percentual ou valor certo.
Cabendo ao julgador arbitrar a verba honorária, utilizando
percentuais sobre o valor da causa ou, ainda, fixa-la em valor
determinado. Considerando as peculiaridades do caso concreto,
mostra-se razoável arbitrar o valor relativo à verba honorária em 5%
sobre o valor dos créditos prescritos, com base no parâmetro da
equidade (art. 20, § 4o do CPC) '(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no
REsp 1.053.095/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, Jul.
16.10.2012, Dje 25.10.2012)
Razoabilidade. 'os honorários devem se pautar pela razoabilidade de
seu valor, daí porque devem guardar autêntica relação com os valores
em discussão' (STJ, REsp 443.746/RS, Rel. Min. Franciulli Neto, 2a
Turma, jul. 04.05.2004, DJ 30.08.2004).
'A verba honorária fixada consoante apreciação equitativa do juiz
(art. 20, § 4om do CPC), por decorrer de ato discricionário do

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Apelação / Remessa Necessária no 1000636-77.2018.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 36/45
magistrado deve traduzir-se num valor que não fira a chamada 'lógica
do razoável' [...], pois em nome da equidade não se pode baratear a
sucumbência nem elevá-la a patamares pinaculares' (STJ, REsp
147.346/PR, Rel. Min. Cesa Asfor Rocha, 4a Turma, Jul. 24.11.1997,
RSTJ 105/355).”
No mesmo sentido do aqui decidido, colaciono v. aresto
desta Colenda 13a. Câmara de Direito Público, de Relatoria do Exmo.
Des. Spoladore Dominguez, quanto à possibilidade de arbitramento de
honorários advocatícios por apreciação equitativa do magistrado nos
casos em que a fixação de percentual acarreta montante excessivo a
título de verba honorária:
“AÇÃO ANULATÓRIA AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO
PROCON/SP FORNECIMENTO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA
NÃO CONTRATADOS Sentença de improcedência, com determinação
de remessa necessária.
REEXAME NECESSÁRIO Manifesta inadmissibilidade Inteligência
do art. 496 do CPC Não conhecimento.
PRELIMINAR Nulidade da r. sentença Inocorrência Motivação
sucinta que não se confunde com ausência de fundamentação
Entendimento do A. STF Rejeição.
MÉRITO Processo administrativo que transcorreu regularmente,
observados o contraditório e a ampla defesa Violação ao art. 39,
“caput” e inciso I, do CDC caracterizada Fornecimento de serviços
de telefonia não contratados, com ulterior cobrança e negativação
Empresa reincidente que não adotou, de imediato, as providências
pertinentes para minimizar ou reparar os efeitos do ato lesivo
Ausência de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no proceder do
órgão autuador Precedente desta C. Câmara Manutenção.
HONORÁRIOS Valor excessivo Fixação equitativa de rigor
Inteligência do art. 85, § 8o, do CPC Precedente Reforma.
Sentença reformada, apenas, para alterar a fixação dos honorários
advocatícios.
Reexame necessário não conhecido e apelo parcialmente provido.
[...]
Por derradeiro, em relação aos honorários advocatícios, a sua
fixação, com base no valor da causa (R$ 6.414.648,89 fl. 22), implica,
de fato, valor demasiadamente excessivo.
É cediço que, nas ações em que for inestimável ou irrisório o
proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito

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baixo, o juiz fixará o valor dos honorários advocatícios por equidade,
desde que atendidos os parâmetros previstos nos incisos do § 2o, do
artigo 85 do CPC, como se vê de seu § 8o.
A razão de ser do § 8o, do artigo 85, do CPC deve ser
considerada, também, quando o valor dos honorários advocatícios se
mostrar excessivo, considerando, como no caso, cuidar-se de
demanda que se resolveu com base em prova documental pré-
constituída (processo administrativo e outros documentos), de modo a
não exigir instrução probatória, em que pese o grau de zelo do
profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e a
importância da causa, além do tempo consumido.
Dessa forma, não obstante a consideração pelo grau e zelo do
profissional e a natureza e importância da causa para a parte
demandante, além do tempo utilizado, não se justifica o
desproporcional valor de mais de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais)
fixado na origem (10% do valor da causa), se considerado o proveito
econômico obtido, a título de honorários advocatícios, se aplicado o
artigo 85, § 3o, incisos I, II e III do CPC, repita-se, porquanto, afora
as peculiaridades do caso e a adequação aos parâmetros previstos
nos incisos do § 2o, do artigo 85, do CPC, tal valor, afrontaria o
critério de razoabilidade.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1053774-70.2017.8.26.0053; Relator Spoladore Dominguez; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
24/04/2019; Data de Registro: 29/04/2019)
Também, em julgado recente, já foi fixado o
entendimento de fixação de honorários por equidade por esta C. 13a
Câmara de Direito Público, em execução fiscal, a fim de evitar
enriquecimento ilícito da parte contrária, “verbis”:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PAGAMENTOS EFETUADOS SOB
REGIME
TRIBUTÁRIO
DISTINTO
QUE
DEVEM
SER
CONSIDERADOS. MULTA LIMITADA A 100% DO TRIBUTO. 1,
Pretensão à reforma de decisão que rejeitou a exceção de pré-
executividade oposta em execução fiscal. 2. Conforme entendimento
do STJ, a alegação de pagamento dos títulos levados à execução é em
tese possível de ser arguida por exceção de pré-executividade, sempre
que a comprovação se evidenciar mediante prova pré-constituída. 3.
Na hipótese dos autos, a executada pagou R$ 662.347,53, quando
deveria ter pagado R$ 759.466,30, uma vez que optou por sistema de
tributação equivocado. Execução fiscal que desconsiderou os valores

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adimplidos e ainda fixou multa abusiva. Acolhimento parcial da
exceção de pré-executividade que se impõe. 4. Multa fixada além do
patamar legalmente admitido. Entendimento pacificado no STF no
sentido de que a multa não pode ultrapassar 100% do valor da
obrigação principal (tributo devido). 5. Honorários advocatícios
fixados, excepcionalmente, por equidade, diante da diminuta
complexidade da demanda e para evitar enriquecimento sem causa,
pois o arbitramento em percentual atingiria cifra exorbitante.
Inteligência dos arts. 85, §2o e §8o do CPC. 6. Decisão reformada
para acolher em parte a exceção de pré-executividade e determinar o
prosseguimento da execução apenas com relação ao débito efetivo,
limitada a multa a 100% sobre a nova base de cálculo. Recurso
parcialmente provido”.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2025623-71.2019.8.26.0000; Relator
(a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções
Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 22/05/2019; Data de Registro:
22/05/2019)
Por sua vez, não se desconhece a existência de precedente
da C. Segunda Seção do E. STJ que firmou o seguinte entendimento
no julgamento do REsp no 1.746.072, publicado em 29.03.2019,
“verbis”:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO
DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS
REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL
OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, §
8o). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu
expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários
advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do
julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos
honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no
CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de
pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que
não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e
(a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4o); b) no
CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o
proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando
(b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de

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determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação
dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de preferência de
critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos
honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das
hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro,
quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre
o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo
condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes
bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo
vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o
proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85,
§ 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que
for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor
da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por
apreciação equitativa (art. 85, § 8o).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do
referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de
que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no
patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre
o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou
(III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85
transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se
permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para
as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito
econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II)
o valor da causa for muito baixo.
6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários
advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito
econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido. (REsp
1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão
Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
13/02/2019, DJe 29/03/2019)
Todavia, cumpre salientar que não há efeito
vinculante de mencionado julgado do E. STJ, cuja ementa acima foi
transcrita,
Reputo que a condenação em honorários advocatícios é
algo que depende de análise das peculiaridades de cada caso concreto,
de sorte que os argumentos utilizados no Resp no 1.746.072/PR para
justificar a fixação de honorários em percentual naqueles autos não se
transplantam automaticamente a outros casos concretos.

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Ademais, a meu sentir, o entendimento esposado por
aquela C. Corte Superior no Resp 1.746.072/PR não afasta a
possibilidade de aplicação de honorários por apreciação
equitativa também nos casos em que a fixação de percentuais
escalonados ocorreria em flagrante violação aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, propiciando o locupletamento
desmedido do destinatário da verba honorária como é o caso
destes autos, cujo arbitramento em percentual ocasiona o pagamento
de montante exorbitante, levando-se em consideração a complexidade
desta causa.
Aliás, o posicionamento desta subscritora na presente
oportunidade se encontra de acordo com julgado do E. Superior
Tribunal de Justiça, proferido pela Colenda Segunda Turma, nos autos
do Recurso Especial n. 1.789.913-DF, em v. acórdão unânime,
proferido em 12.02.2019, de que foi Relator o Exmo. Min. Herman
Benjamin (publicado no DJE de 11.03.2019):
“Processual Civil. Execução fiscal. Acolhimento da exceção de pré-
executividade.
Arbitramento
dos
honorários
advocatícios.
Interpretação conjunta do art. 85, § 3o. E 8o. Do CPC/2015, destinada
a evitar o enriquecimento ilícito ou desproporcional possibilidade.
No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida pelos
entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo sido
consolidado o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não
estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no art. 20, parágrafo 3o., do
CPC/1973.
A leitura do 'caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que,
atualmente, nas causas envolvendo a fazenda pública, o órgão julgador
arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou
não da sentença, na primeira hipótese, passará o juízo a fixar,
imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, parágrafo 3o.,
do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado
somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos
honorários é o valor da condenação ou proveito econômico obtido pela parte
vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não
for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo
corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa

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no parágrafo 6o., os limites e critérios do parágrafo 3o. Serão observados
independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até
nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); d) o
juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária, ou seja,
desvinculado dos critérios acima -, teria fixado reservado para situações de
caráter excepcionalíssimo, quando 'inestimável' ou 'irrisório' o proveito
econômico, ou quando o valor da causa se revelar 'muito baixo'.
No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada pelo
acolhimento da singela exceção de pré-executividade, na qual apenas se
informou que o débito foi pago na época adequada.
O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor mínimo
estabelecido no art. 85, § 3o., do CPC, almejado pela recorrente, porque o
legislador pretendeu que a apreciação equitativa do magistrado (§8. do art.
85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto
ou baixo ou inestimável' e porque 'entendimento diverso implicaria ofensa
aos princípios da vedação do enriquecimento sem causa, razoabilidade e
proporcionalidade' (fls. 108/109, e-STJ).
A regra do art. 85, parágrafo 3o., do atual CPC - como qualquer norma
reconheça-se não comporta interpretação exclusivamente pelo método
literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente
vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo
legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento
jurídico.
Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8 do CPC/2015) deve ser
interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia
consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na
hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz
dos parâmetros do art. 20, § 3o., do CPC/1973 (atual art. 85, , § 2o., do
CPC/2015.
Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência
do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um
lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se
o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor
na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também
no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-
se, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade,
deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou
a respeito de determinado tema.
A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que confere
efetividade aos princípios constitucionais, da independência dos poderes e
da isonomia entre as partes com efeito, é totalmente absurdo conceder que
somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos honorários,
quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não existindo, em
contrapartida semelhante raciocínio na hipótese em que a verba honorária se
mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da
complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho
realizado pelo advogado.
A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o

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Apelação / Remessa Necessária no 1000636-77.2018.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 42/45
juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja,
para majorar honorários irrisórios, o próprio termo 'equitativo' será em si
mesmo contraditório.
Recurso especial não provido.”
No mesmo sentido do posicionamento ora manifestado
por esta Relatora também se encontra o voto vencido da Ministra
Nancy Andrighi, constante no v. acórdão proferido pela Segunda
Seção do Colendo STJ no RESP 1.746.072/PR, julgado em
13.02.2019 (publicado em 29.03.2019):
“....3. é admissível a fixação de honorários advocatícios por
equidade em patamar inferior a 10%, seja porque o conceito de
inestimável inserido no art. 85, parágrafo 8o., do CPC/105,
compreende não apenas o proveito econômico inquantificável, mas
também o proveito econômico vultoso ou de grande valor, seja
porque não há justificativa teórica para que se permita a fixação
acima de 20%, mas nãos e permita a fixação abaixo de 10%,
especialmente porque a razão de existir do dispositivo, remunerar
adequadamente a atividade desenvolvida pelo advogado é comum a
ambas as hipóteses.
.....De início, relembre-se que a possibilidade de fixação de
honorários advocatícios por equidade nas causas de valor irrisório ou
de valor exorbitante é questão há muito pacificada nesta Corte, sendo
até mesmo despiciendo citar as centenas de julgados que
consolidaram esse entendimento, sempre com fundamento na
interpretação do art. 20, parágrafo 4o., do CPC/1973.
A questão merece nova reflexão, todavia, a partir da entrada em
vigor do novo Código de Processo Civil, especialmente diante do que
dispõe o seu artigo 85, § 1o., §2o, §6o e §8.
....
Examinando este novo conjunto normativo, percebe-se, em
primeiro lugar, que o art. 85, parágrafo 1o., do CPC/2015, apenas
melhor delimita as espécies de processos ou de incidentes em que
deverão ser fixados os honorários advocatícios, fornecendo ao
intérprete uma baliza segura acerca da necessidade de serem
arbitrados honorários, por exemplo, em cumprimento provisório de
sentença, questão que foi amplamente debatida na vigência do
CPC/73 e que, inclusive foi objeto de tese jurídica firmada em recurso
especial repetitivo (Resp 1.291.736/PR, Corte Especial, DJe
19.12.2013)
.....
Essa breve introdução é relevante para demonstrar que cada novo
dispositivo da legislação processual em vigor, no que se refere aos

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honorários advocatícios, possui uma finalidade bastante específica,
devendo nesse contexto, pois, ser examinado o art. 85, parágrafo 8o.,
do CPC/15, dispositivo que, a partir de três situações causa de
proveito econômico estimável, causa de proveito econômico irrisório
ou valor da causa muito baixo
permite o arbitramento dos
honorários advocatícios pelo critério da equidade.
Neste aspecto, é induvidoso que esta Corte continuará autorizada,
nas situações acima mencionadas e em caráter excepcional, mesmo
após a entrada em vigor do CPC/15, a majorar os honorários
arbitrados nas instâncias ordinárias quando aviltantes ou nitidamente
insuficientes para remunerar o trabalho desenvolvido pelo advogado.
Sobressai controvérsia, todavia, se ainda está esta Corte
autorizada, também em caráter excepcional, a reduzir os honorários
arbitrados nas instâncias ordinárias quando exorbitantes.
Para solver essa questão, é preciso destacar desde logo que o
significado do termo inestimável é 'que não se pode estimar ou
avaliar; incalculável', o que sugere, em princípio, a possibilidade de
arbitramento dos honorários advocatícios por equidade estaria
adstrita às hipóteses em que o proveito econômico, a condenação ou o
valor da causa não for suscetível de quantificação.
Não se pode olvidar, todavia, que o dicionário Michaelis também
atribui ao termo inestimável uma segunda acepção semântica, como
sendo aquilo 'que tem enorme valor'.
Além disso, sublinhe-se ainda que o dicionário Caldas Aulete
empresa ao termo inestimável igualmente uma terceira significação, a
saber, de 'imenso'.
É correto afirmar, pois, que os conceitos de enorme valor e de
imenso se aplicam não apenas ao inquantificável, mas também àquilo
que, após efetivamente quantificado, possua um valor ou um tamanho
muito acima do normal ou da média.
Desse modo, em se tratando de causa cujo proveito econômico é
inestimável em todas as acepções semânticas, a fixação dos
honorários deverá ocorrer por apreciação equitativa, tratando-se de
hipótese que excepciona a rígida criterização pretendida pelo art. 85,
§ 2o., do CPC/15, inclusive para propiciar, em caráter excepcional, a
redução dos honorários advocatícios fixados somente a partir da
referida baliza e que, em razão disso, revelem-se exorbitantes”
Cumpre ressaltar, ainda, julgado recente do Colendo STJ
sobre o tema, em que também se decidiu pela fixação equitativa de
honorários advocatícios:
“Processual Civil. Recursal especial. Fixação de honorários
advocatícios. Art. 85, § 8o, do CPC/2015. Valor excessivo.

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Apreciação equitativa. Possibilidade. Recurso especial não provido
(REsp. 1864.345/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.03.2020).
Em razão de todo o apresentado, a fixação da verba
honorária por equidade deve ser mantida nos termos da r. sentença.
Assim, de rigor o não provimento do recurso de
apelação interposto pela FESP também neste ponto.
Observa-se, ainda, que eventuais embargos de
declaração serão julgados em ambiente virtual (Resolução
549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada pela
Resolução 772/2017).
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ
EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006),
mas mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito
de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais
referidos na fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação da embargante e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação da FESP, reformando-se a r.
sentença nos pontos acima indicados, mantendo-se, no mais, os seus
próprios fundamentos e os acima acrescidos.

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FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora