Tribunal: TJSP
Processo: 0008145-05.2015.8.26.0201
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS, porte ilegal de arma de fogo e receptação – pretendida a absolvição por insuficiência de provas – não acolhimento – autoria, materialidade e FINALIDADE MERCANTIL comprovadas – porte ilegal de arma de fogo – crime de perigo abstrato e de mera conduta -receptação – conjunto probatório seguro em demonstrar que o réu tinha conhecimento da origem ilícita do bem – DOSIMETRIA –

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS, porte ilegal de arma de fogo e receptação – pretendida a absolvição por insuficiência de provas – não acolhimento – autoria, materialidade e FINALIDADE MERCANTIL comprovadas – porte ilegal de arma de fogo – crime de perigo abstrato e de mera conduta -receptação – conjunto probatório seguro em demonstrar que o réu tinha conhecimento da origem ilícita do bem – DOSIMETRIA – maus antecedentes e rEINCIDÊNCIA IMPEDEm A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06, sem caracterização do bis in idem – penas pecuniárias reajustadas – regime inicial fechado adequadamente estabelecido – recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000738995
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008145-05.2015.8.26.0201, da Comarca de Garça, em que é apelante FABIO
AUGUSTO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 16 anos e 04
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1028 dias-multa, no
valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0008145-05.2015.8.26.0201
Comarca de Garça 1a Vara Judicial
Apelante: Fábio Augusto da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 25.645
TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE
FOGO
E
RECEPTAÇÃO

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

NÃO ACOLHIMENTO AUTORIA, MATERIALIDADE
E FINALIDADE MERCANTIL COMPROVADAS

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO CRIME DE
PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA -
RECEPTAÇÃO CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO
EM
DEMONSTRAR
QUE
O
RÉU
TINHA
CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM
DOSIMETRIA

MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA
IMPEDEM
A
APLICAÇÃO
DO
REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI No
11.343/06, SEM CARACTERIZAÇÃO DO BIS IN IDEM
PENAS PECUNIÁRIAS REAJUSTADAS
REGIME
INICIAL
FECHADO
ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDO

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Fábio
Augusto da Silva contra a r. sentença de fls. 521/529, que o
condenou pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, da
Lei 11.343/2006, 16, inc. IV, da Lei no 10.826/2003, e 180, caput, do
Código Penal, c. c. os artigos 29 e 69, ambos do Código Penal, ao
cumprimento de 16 anos e 04 meses de reclusão, no regime inicial

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fechado, e ao pagamento de 1.140 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Pela mesma decisão, foi absolvido da acusação da
prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei no 11.343/2006,
com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal e, da
acusação da prática do delito do art. 12 da Lei no 10.826/2003, com
fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
Inconformado, recorre (fls. 593/601), pleiteando a
absolvição
por
fragilidade
do
material
probatório.
Subsidiariamente,
almeja
a
redução
das
penas
impostas,
entendendo que foram aplicadas de forma exacerbada.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
606/608).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 615/618).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 03/04 e 235/237),
FÁBIO AUGUSTO DA SILVA, qualificado nos autos, foi
denunciado com Neusa Marques de Souza (feito desmembrado pp.
306/307 autos 0006669-29.2015.8.26.0201), como incurso nos artigos
33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006, c. c. a Lei 8.072/90,

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artigos 12 e 16, IV, da Lei 10.826/2003, e artigo 180, caput, do Código
Penal, c. c. artigos 29, caput, e 69, ambos do Código Penal, porque,
em data e local incertos, nesta cidade e comarca, em conluio e
previamente ajustados, teriam se associado para o fim de praticar o
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. Ainda, no dia
1o de setembro de 2015, por volta das 16 horas, na Rua Vereador
Felício Botino no 281, SEAC III e IV, em Garça, agindo em concurso,
tinham em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 3
porções de cocaína, com peso aproximado de 1.287,020gramas, 1
porção de crack, com peso aproximado de 1.021,520gramas, 8
porções de maconha, com peso aproximado de 4.896,7770 gramas,
substâncias que determinam dependência física e psíquica, sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação
legal
e
regulamentar. Também, no interior da residência, possuíam dois
revólveres da marca Taurus, calibre 38, com numeração suprimida,
bem como um revólver da marca Taurus, calibre 32, número 593707,
de uso permitido, 4 cartuchos íntegros calibre 12, 3 cartuchos
íntegros calibre 22, 7 cartuchos íntegros calibre 32, 41 cartuchos
íntegros calibre 38, 16 cartuchos íntegros longos calibre 22, e 1
silenciador de arma de fogo, tudo sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, que encontravam-se aptos

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a realização de disparos. Por fim, que os réus teriam adquirido,
recebido e ocultado, em proveito próprio ou alheio, um revólver da
marca Taurus, calibre 32, número 593707, sabendo tratar-se de
produto de crime de furto.
Narra a denúncia que policiais civis dirigiram-se
à residência da ré a fim de cumprir mandado de busca domiciliar
(processo 0006549-83.2015.8.26.0201), diante de fundadas suspeitas
de que ela guardava entorpecente para o traficante F.A.S., tendo
logrado localizar vultosa quantidade de entorpecentes, armas de
fogo, munições, silenciador, milhares de embalagens para
acondicionar entorpecentes, balanças digitais e celular.
A denúncia foi recebida em 21.06.2016 (fl. 327), e
o réu citado por edital (p. 329). Em 29.08.2016, foi determinada a
suspensão do processo e do prazo prescricional, nos termos do
artigo 366 do Código de Processo Penal (fl. 335). O mandado de
prisão preventivo expedido em cumprimento à decisão de 7 de
outubro de 2015 (fls. 228/229) foi cumprido aos 28 de julho de 2017
(fls. 368/369). O réu foi citado pessoalmente (fl. 393) e constituiu
defensor (fl. 397).
Ao final da instrução processual, sobreveio
condenação pelos delitos de tráfico de drogas, porte ilegal de arma

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de fogo e receptação.
A materialidade delitiva restou demonstrada
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 06), boletim de ocorrência (fls.
11/16), auto de exibição e apreensão (fls. 21/25), laudos periciais das
armas de fogos e do exame químico-toxicológico (fls. 42/44, 93/113,
122/124 e 289/294, e demais elementos probatórios constantes nos
autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Diversamente do que sustenta a Defesa, não há se
falar em prova contaminada.
A Polícia Judiciária formulou pedido de busca (pp.
18/20) com lastro nas investigações que vinham sendo realizadas como dá
conta o relatório do Setor de Investigações Gerais (pp. 17/19) em
consonância com os elementos colhidos no inquérito (pp. 7/8) e a prova oral
(pp. 400 e 402).
O cumprimento do mandado de busca culminou na
apreensão de farta quantidade de mais de um tipo de entorpecente, de armas
e munições, além de aparelho celular que continha foto do réu no cartão de
memória (pp. 21/25, 58/59, 79/80, 400 e 402).
As diligências policiais foram realizadas de forma

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escorreita, encontram-se indicadas detalhadamente nos autos e foram
corroboradas em juízo sob as garantias do contraditório e da ampla defesa.
Como se nota, a acusação não está sustentada apenas
na delação. As investigações, como afiançaram os policiais ouvidos em
juízo, davam conta que o réu, pessoa conhecida dos meios policiais e que já
esteve preso pela prática de tráfico nos anos de 2009, 2010 e 2011,
continuava a coordenar o tráfico no Jardim São Lucas, bairro em que ele
residia, guardando drogas na casa de Neuza (p. 400), e que agia de tal
forma - guardando drogas e armas em residências de pessoas que não eram
envolvidas com o crime -, a fim de dificultar o trabalho da Polícia (p. 402).
Nada há nos autos que infirme a palavra dos policiais
ouvidos em juízo, Delegado de Polícia e Investigadora contra os quais
sequer algo foi alegado.
Ora, atentaria contra a lógica desmerecer a palavra de
agentes incumbidos pelo Estado para apurar crimes. Nada há nos autos que
macule sua palavra, cujo valor probatório é aferido pelos critérios
ordinariamente aplicados.
No caso, a tese defensiva de que o réu sofre perseguição
não encontra amparo num mínimo de provas, não tendo a Defesa se
desincumbido do ônus probatório (CPP, artigo 156). Os agentes públicos
não foram contraditados e o próprio réu disse não conhecer as testemunhas

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e não saber se tinham algo contra ele (p. 403). O que há, em verdade, é a
atuação legítima das Polícias para apuração e repressão de grave crime
cometido por réu afeito à prática delitiva.
Nesse cenário, o fato de o sobrinho do réu ter sido visto
fugindo em posse de droga, o que levou a instauração de outro inquérito (p.
400 e 402), não altera o deslinde desta ação penal, sobretudo porquanto o
réu continuava a coordenar o tráfico e estava guardando drogas em casas
de moradores do bairro a fim de dissimular a prática delitiva.
Desse modo, verifico que o contexto fático-probatório
rechaça a tese defensiva segundo a qual a corré agiu para proteger terceiros,
dentre eles o marido. Veja-se que as testemunhas não se reportaram à corré
e ao marido dela como pessoas conhecidas dos meios policiais. Disseram que
o marido da ré é pessoa idosa e adoentada, e que o réu vinha escondendo
drogas na casa de pessoas insuspeitas (pp. 400 e 402). Tais narrativas estão
em conformidade com as informações sobre a vida pregressa da ré (pp.
2436/249) e com o decidido em superior instância nos autos desmembrados
(pp. 459/470).
Concernente aos delitos de posse de arma de usos
permitido e restrito, o acervo probatório igualmente é robusto, haja vista a
palavra insuspeita dos policiais sobre as investigações, o cumprimento do
mandado de busca pormenorizado nos autos e laudos (pp. 21/38, 42/44,

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93/113, 122/124 e 289/294, 400 e 402).
A
prova
pericial
realizada
pelo
Instituto
de
Criminalística aponta que armas e munições estavam aptas e eficazes à
realização de disparos (pp. 93/113).
O objeto jurídico em comento é a segurança pública e a
paz social. Trata-se de crimes de perigo abstrato, para cuja caracterização
não se reclama demonstração de efetiva exposição da coletividade a risco
mediante utilização da arma e da munição.
No tocante à supressão de numeração de armamento a
prova pericial também é conclusiva (pp. 97/104).
Contudo, tendo em vista que as condutas previstas na
Lei 10.826/03 deram-se em um mesmo contexto fático, que os dois delitos
implicam violação de idêntico bem jurídico (incolumidade pública) e a
unidade de desígnios revela apenas uma conduta ilícita, entendo que deva
ser aplicada a consunção e, por conseguinte, a pena cominada ao delito
mais grave (artigo 16, inciso IV).
Também o delito de receptação encontra-se comprovado
de forma cabal, pois há prova testemunhal acerca do delito precedente furto
de uma arma (pp. 67/68 e 401).
A prova do elemento subjetivo do tipo penal em
comento é tirada das circunstâncias que envolvem os fatos e a conduta do

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agente, invertendo-se o ônus da prova da posse de boa-fé. A apreensão, tal
como ocorreu no caso em análise, constitui prova de autoria, da
materialidade e do elemento subjetivo do tipo.
À guisa de esclarecimentos, os crimes de receptação e
posse de arma são autônomos, têm naturezas jurídicas distintas, tutelam
bens jurídicos diversos e possuem momentos consumativos também
diversos, de modo que, não há absorção” (sic, fls. 525/526).
A testemunha Gustavo Danilo Pozzer, delegado
de polícia, ouvida em juízo, apresentou depoimento substancial,
declarando “que o réu é pessoa conhecida dos meios policiais e já esteve
preso pela prática de tráfico anteriormente, nos anos de 2009, 2010 e 2011,
e havia informações de que ele continuava a coordenar o tráfico no Jardim
São Lucas, bairro em que ele residia, guardando drogas na casa de Neuza e
da mãe dele. Segundo descreveu, por ocasião do cumprimento de mandados
de busca, foi informado por Neuza que na manhã daquele dia (busca
realizada às 16horas) o réu entregou pacotes de droga para que guardasse e
indicou o local onde os havia guardado, latas de mantimentos, onde
constatou haver embrulhos contendo três revólveres, munições de vários
calibres, um silenciador de arma, um telefone celular, alguns invólucros de
cocaína. Prosseguindo as buscas, no quarto de Neuza, sob a cama, havia
tabletes grandes de maconha, microtubos vazios de cores diferentes,

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saquinhos utilizados para embalar maconha, os quais Neuza dissera que
havia esquecido que estavam lá. Tudo foi levado à Delegacia,
aproximadamente sete quilos de droga entre maconha, cocaína e crack.
Segundo disse Neuza na ocasião, o réu foi quem deixou tudo em sua casa.
No local residiam apenas Neuza e seu marido, pessoa idosa e adoentada.
Havia informações de que o réu residia em frente ao local. Na casa da mãe
do réu nada de ilícito foi encontrado, porém ao chegar próximo de lá viu o
sobrinho do réu, de alcunha “Nenê do Jardim São Lucas”, fugindo em
posse de porções de drogas, algumas delas que deixou cair e que foram
apreendidas dando origem a outro inquérito. Fábio esteve foragido, tendo
sido preso no mês de julho. Neuza dissera ter conhecimento do
envolvimento do réu com o tráfico de drogas e ficou temerosa com relação à
segurança dela” (sic, mídia).
A testemunha Vanila Gonçalves Ferreira, policial
civil, asseverou em juízo “que estava realizando investigações sobre a
prática de tráfico pelo réu que, segundo informações, estava guardando
drogas e armas em residências de pessoas que não eram envolvidas com o
crime a fim de dificultar o trabalho da Polícia. Na casa de Neuza, vizinha
da mãe do réu, foram localizadas arma e drogas, que tal pessoa disse ter
recebido do réu. O réu já era conhecido dos meios policiais pela prática de
tráfico. Soube que Neuza recebeu visita de advogada do réu na

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penitenciária para que mudasse seu depoimento. A mãe do réu era vizinha
de Neuza e o réu residia defronte. Soube que “Nenê”, sobrinho do réu e que
reside com a mãe deste, fugiu ante a aproximação dos policiais e deixou cair
drogas no percurso” (sic, mídia).
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP.
Ministro
Reynaldo
Soares
da

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Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do
caso concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3.
Eventuais e pontuais contradições justificam-se pelo
lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e
a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde
da demanda quando incapazes de infirmar a autoria
delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
A
testemunha
Adalberto
Santos
Arantes,
informou “ser proprietário da arma de fogo, Taurus, calibre 32, cano curto
- que foi furtada há aproximadamente um ano e meio, e posteriormente
localizada pela Polícia em uma casa no Jardim São Lucas” (sic, mídia).
Em juízo, o acusado Fábio Augusto da Silva,
negou as práticas delitivas, alegando “ter sido injustamente acusado,

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não teria como entrar com droga em Garça, pois todas as vezes que vinha
visitar sua mãe foi abordado por policiais militares. Já residiu na casa
indicada, porém fazia cinco meses que estava morando em Marília. Que,
ficou sabendo dos fatos por intermédio de sua mãe. Negou qualquer ligação
com Neuza, a quem conhece de vista e apenas cumprimentava e que ela
tirou uma foto sua juntamente com a família em um aniversário de seu
sobrinho. Nunca viu as testemunhas e desconhece motivo que tivessem
para incriminá-lo. Esteve preso e, ao deixar a prisão, mudou-se para
Marília, não sabendo se Neuza tinha algum envolvimento com drogas.
Quando indagado sobre possível envolvimento de seu sobrinho com drogas,
o qual fora visto fugindo, disse que havia informações de que ele estava
“mexendo”. Já respondeu a processo por tráfico, mas havia parado. Por fim,
disse que Neuza mencionou seu nome a fim de proteger outra pessoa, foi
coagida a apontá-lo. Logo que saiu de Garça foi abordado pelo Delegado
Tramontina o qual lhe disse que se fizesse algo errado na cidade seria preso
novamente. Disse que a corré foi coagida pela Polícia para acusá-lo” (sic,
mídia).
Destaca-se, neste ponto, que é dever do apelante,
quando deduz versão exculpatória, produzir elementos probatórios
aptos a demonstrar sua ausência de responsabilidade, ônus do qual
ele não se desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do

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artigo 156 do Código de Processo Penal, não havendo, portanto, que
se falar em incidência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo
386 do Código de Processo Penal, sendo de rigor, portanto, a
manutenção do édito condenatório.
Outrossim, o crime de tráfico é classificado como
de ação múltipla, de modo que é prescindível a visualização de atos
de venda ou entrega de drogas pelo policial, bastando que qualquer
dos núcleos do tipo penal do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06
estejam configurados, o que se verificou in concreto.
A certeza quanto à finalidade mercantil evidencia-
se pelas circunstâncias da abordagem, após cumprimento de ordem
judicial, os agentes da lei localizaram no interior da residência
grande quantidade e diversidade de drogas (3 porções de cocaína,
com peso aproximado de 1.287,020gramas, 1 porção de crack, com
peso aproximado de 1.021,520gramas, 8 porções de maconha, com
peso aproximado de 4.896,7770 gramas), além de diversas armas de
fogo, munições, um silenciador, milhares de embalagens para
acondicionar entorpecentes, de cores diversas, para embalar
cocaína, crack e maconha, balanças digitais e aparelhos celulares.
A condenação pelo crime previsto no art. 33,
caput, da Lei de Drogas, portanto, era mesmo a única solução

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admissível.
À luz dos relatos policiais, restou evidenciado,
ainda, que o réu praticou os delitos de porte ilegal de arma de fogo
e de receptação.
O delito tipificado na Lei de Armas é de perigo
abstrato, o que significa dizer que não é necessária para sua
configuração a lesão a um bem jurídico ou a colocação deste bem
em risco real e concreto, mas tão somente que a conduta praticada
pelo agente se amolde ao comportamento descrito no tipo penal,
como de fato ocorreu no caso em questão, não havendo que se falar
em atipicidade.
A prova dos autos não deixa dúvida de que o
acusado recebeu a arma, objeto de furto (cf. documentos de fls.
67/68 e 401), em situação na qual, evidentemente, tinha pleno
conhecimento de sua origem ilícita.
Afinal,
recebeu
o
artefato
sem
qualquer
documentação e, ressalte-se, acompanhado de outros produtos
ilícitos, ou seja, de considerável quantidade e variedade de drogas.
No mais, inviável a absorção do crime de
receptação pelo porte de arma, porquanto o recebimento do objeto
ilícito se deu em momento diverso daquele em que o réu foi

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flagrado na posse da arma e a receptação não era meio necessário
para a prática do crime mais grave.
Nesse sentido:
REGIMENTAL.

RECURSO
ESPECIAL.
RECEPTAÇÃO E PORTE DE ARMA DE FOGO
DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO. AFASTAMENTO. RECURSO
IMPROVIDO.
1. É inaplicável o princípio da consunção entre os
delitos de receptação e porte ilegal de arma de fogo, por
ser diversa a natureza jurídica dos tipos penais.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1494204/RS, Rel. Ministro JORGE
MUSSI,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
07/03/2017, DJe 27/03/2017)
HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE
HOMICÍDIO QUALIFICADO, PORTE ILEGAL
DE
ARMA
DE
USO
PERMITIDO
E
RECEPTAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
INAPLICABILIDADE.

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1. Esta Corte Superior de Justiça possui orientação no
sentido de que os crimes de receptação e porte ilegal de
arma de fogo são autônomos e possuem momentos
consumativos diversos, não havendo que falar,
portanto, em consunção. Assim, o réu que porta
ilegalmente arma de fogo, cuja origem sabe ou deveria
saber ser decorrente de produto de crime, deve
responder por ambos os delitos, em concurso material.
[...]
4. Ordem denegada. (HC 168.171/RS, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 04/10/2011, DJe 09/11/2011).
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA
E RECEPTAÇÃO DOLOSA. PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTONOMIA DE CONDUTAS. CONCURSO
MATERIAL. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte admite a revaloração
da prova ou de dados explicitamente admitidos e

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delineados no decisório recorrido, não se caracterizando
o vedado reexame do material de conhecimento.
2. Caso o agente adquira a arma sabendo ser ela
fruto de um delito, estará cometendo um crime
contra o patrimônio no momento em que se
apoderar da res. Se depois mantiver consigo a
arma, circulando com a mesma ou mantendo-a
guardada, estará cometendo o delito de porte ou
posse ilegal (os quais possuem uma objetividade
jurídica diversa e momentos consumativos
ulteriores).
3. Na receptação, sabe-se que o dolo, consistente na
prévia ciência da origem ilícita do bem, é de difícil
comprovação, porque estágio meramente subjetivo do
comportamento, devendo ser apurado das demais
circunstâncias que cercam o fato e da própria conduta
do agente. No caso, ambos estão a evidenciar a prévia
ciência da origem criminosa por parte do recorrido. Se
a numeração estava raspada quando da apreensão da
arma, ou o acusado já recebeu o revólver nesse estado, o
que permitiria afirmar que tinha ciência da sua origem

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ilícita, pois é certo que quem recebe arma com
numeração raspada tem ciência da sua origem ilícita,
ou o próprio acusado raspou a numeração, o que faz
com que também se possa afirmar que conhecia a
origem ilícita do revólver quando recebeu, tanto que
queria apagar a numeração original, para evitar futura
identificação da arma.
4. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no REsp
908.826/RS,
Rel.
Ministra
JANE
SILVA
(DESEMBARGADORA
CONVOCADA
DO
TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 30/10/2008,
DJe 17/11/2008).
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas e
do regime prisional.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Tráfico de entorpecentes
Na primeira fase, sopesadas as diretrizes do art.
59 do Código Penal e do art. 42 da Lei no 11.343/06, a pena-base foi
fixada 1⁄2 (metade) mínimo legal, ou seja, em 07 anos e 06 meses de

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reclusão e pagamento de 750 dias-multa, com valor unitário
mínimo, considerando a grande quantidade, variedade e natureza
das drogas apreendidas, especialmente o crack, com alto poder
lesivo, e em razão dos maus antecedentes do réu (certidões de fls.
257 e 439), o que se mostrou correto.
Ao contrário do alegado pela defesa, a majoração
mostrou-se adequada, com fundamento no art. 42, da Lei de
Drogas, tendo em vista a quantidade expressiva de drogas
apreendida, além da diversidade e natureza (maconha, cocaína e
crack).
Relevante esclarecer que o Col. Supremo Tribunal
Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a “natureza” (ou
“qualidade”)
e
quantidade
do
entorpecente
destinado
à
comercialização configura critério hábil para a exasperação da pena
dos traficantes (“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL, rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
O legislador brasileiro, ao instituir a norma do
artigo 42, da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no
momento da fixação das penas dos delitos previstos nessa lei
especial, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto,
a personalidade e a conduta social do agente”, e isto “com

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preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal”.
Na segunda fase, presentes as agravantes dos
arts. 61, I (reincidência, fl. 431) e 62, II, CP, as penas foram
exasperadas em mais 1/3, ou seja, em 1/6 para cada agravante,
totalizando 10 anos de reclusão e pagamento de 1000 dias-multa,
no mínimo legal.
Acertada também a valoração da agravante do
art. 62, II, na medida em que “A propósito, a corré, condenada em
primeira instância (pp. 411/415), foi absolvida em segunda com
fundamento no artigo 22 do Código Penal, por v. Acórdão que considerou
ter ela agido sob coação moral irresistível, tendo mantido em depósito
substâncias proscritas em obediência às determinações do réu (pp. 459/470)
(cf. fl. 524 da r. sentença)
A jurisprudência das Colendas Cortes Superiores
é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente
se configura quando o mesmo fato - a mesma condenação
definitiva anterior - é considerado como signo de maus
antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e
como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61 também
do Código Penal).
Não é o caso destes autos, pois a exasperação por

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maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidões diversas
daquelas utilizadas, na segunda fase, para impor majoração pela
agravante da reincidência.
Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos.
Aqui, então, não se verifica constrangimento ilegal a ser corrigido,
pois o acusado possui mais de uma condenação definitiva, sendo
possível utilizar uma delas para considerar negativos os
antecedentes e as outras como agravantes da reincidência.
Nesse sentido o Col. STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO
EM
CONCURSO
FORMAL.

DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN
IDEM NÃO EVIDENCIADO. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL.
PRESENÇA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO.
MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MOTIVAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA À SÚMULA 443/STJ. WRIT NÃO

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CONHECIDO.

ORDEM
CONCEDIDA
DE
OFÍCIO (...) 3. A jurisprudência desta Corte admite a
utilização de condenações anteriores transitadas em
julgado como fundamento para a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, diante da valoração negativa
dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis
in idem. Assim, considerando a existência de uma
condenação transitada em julgado, que não restou
sopesada na segunda etapa do procedimento
dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, flagrante
ilegalidade” (STJ. HC 529632/SP. Relator Ministro
Ribeiro Dantas. Quinta Turma. DJe 23/09/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENA-BASE EXASPERADA EXCLUSIVAMENTE
EM RAZÃO DO HISTÓRICO PENAL DO
PACIENTE. NÃO CONSIDERAÇÃO DO TIPO
DE ARMA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.
DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. MAUS
ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. FASES
DISTINTAS.

FATOS
DISTINTOS.
1.
Contrariamente ao alegado pela defesa, a exasperação

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da basal deu-se única e exclusivamente em razão da
análise do histórico penal do paciente, e não
considerando o tipo de arma apreendida. 2. Não há
nenhuma ilegalidade ou teratologia no acórdão
objurgado, tendo em vista que o agravante ostenta
duas condenações definitivas, uma utilizada na
primeira fase da operação dosimétrica para valorar
negativamente a vetorial dos maus antecedentes e a
outra como circunstância agravante. 3. Agravo
regimental desprovido. (STJ. HC 500384/SP. Relator
Ministro Antônio Saldanha Palheiro. Sexta
Turma, DJe 23/08/2019).
No
mesmo
caminhar
a
jurisprudência
consolidada no STF:
Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de
drogas (art. 33 da Lei no 11.343/06). Posse irregular de
arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei no
10.826/03).
Falsa
identidade
(CP,
art.
307).
Condenação.
Alegada
valoração
da
mesma
circunstância na primeira e na segunda etapas da
dosimetria da pena em relação aos crimes de falsa

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identidade e posse irregular de arma de fogo. Bis in
idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Embora
a reincidência, na linha de precedentes, não possa ser
considerada,
simultaneamente,
como maus
antecedentes (CP, art. 59, caput) na primeira etapa da
dosimetria e como circunstância agravante (CP, art.
61, inciso I) na segunda etapa da dosimetria, esse não é
o caso dos autos. 2. O fundamento para a majoração da
pena-base na primeira etapa, como circunstâncias do
crime, está consubstanciado na audácia do recorrente,
que, após a fuga da penitenciária em que cumpria pena
por crime anterior, voltou a delinquir, fato que,
indiscutivelmente,
confere
maior
grau
de
reprovabilidade a sua conduta. 3. É evidente, portanto,
que a justificativa do incremento na pena-base reside
na prática de novos crimes pelo recorrente após sua
fuga do sistema carcerário, e não na contumácia
delitiva. 4. Logo, os fundamentos subjetivos adotados
na fixação da pena-base do recorrente não se imiscuem
na aplicação, em seu desfavor, da agravante objetiva
da reincidência (CP, art. 61, inciso I) na segunda etapa

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da dosimetria da pena, de modo que não caracteriza o
aventado bis in idem. 5. Recurso ao qual se nega
provimento” (STF. RHC 135547/MS. Relator
Ministro Dias Toffoli. Segunda Turma. DJe
27.04.2017).
Daí que, resumindo, eram sim possíveis as
majorações na 1a e na 2a fases, pelos maus antecedentes e pela
reincidência,
porque
coerentes
com
os
princípios
da
proporcionalidade e individualização da pena, de acordo com
precedentes deste colegiado e das Cortes Superiores, como
mencionado alhures.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, as reprimendas são tornadas definitivas.
Incabível, ainda, a aplicação do redutor previsto
no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu é
portador de maus antecedentes e reincidente, circunstâncias
expressamente impeditivas, pois comprovam fazer do tráfico seu
meio de vida.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que
a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda
fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é

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consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. -
No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-se
com lastro na reincidência do acusado, que ostenta condenação definitiva,
evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Não há se
falar em bis in idem pelo uso da reincidência em fases distintas da
dosimetria da pena, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico
seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. Precedentes1.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei no
11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já
que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas
ao infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por
1 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe
13/11/2017

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infração ao art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o
agravamento da pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação
do redutor do art. 33, § 4o, da referida norma”2.
Porte ilegal de arma de fogo e Receptação.
Na
primeira
fase,
em
razão
dos
maus
antecedentes já mencionados, a pena-base, para ambos os delitos,
foi fixada 1/8 acima do mínimo legal, em 03 anos, 04 meses e 15 dias
de reclusão, e pagamento de 53 dias-multa, no mínimo legal (art. 16,
IV, da Lei no 10.826/03) e 01 ano, 04 meses e 15 dias de reclusão e 53
dias-multa (para a receptação).
Nessa fase, as penas de multa devem seguir os
mesmos critérios utilizados para o cálculo da pena privativa de
liberdade.
Assim, de acordo com as frações utilizadas em
primeiro grau (1/8), as penas devem ser fixadas da seguinte forma:
a) para o delito da lei de armas, em 03 anos, 04 meses e 15 dias de
reclusão e pagamento de 11 dias-multa; b) para o crime de
receptação, em 01 ano, 01 mês e 15 dias de reclusão e 11 dias-
multa, no piso.
Na segunda fase, as penas foram exasperadas em
1/3, ou seja, 1/6 para cada agravante, totalizando 04 anos e 06 meses
2 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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de reclusão e 14 dias-multa (delito da lei de armas) e 01 ano e 10
meses de reclusão e 14 dias-multa (receptação).
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
diminuição, as penas são tornadas definitivas.
Pela regra do concurso material de crimes (art. 69,
do CP), as penas devem ser somadas, totalizando 16 anos e 04
meses de reclusão e pagamento de 1028 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
No que tange ao regime penitenciário, anoto que
a identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, bem como os critérios do artigo 42 da Lei 11.343/2006,
quando se tratar de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse
sentido: STJ HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a
Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pela quantidade de pena, superior a 08 anos, pelos maus
antecedentes e pela reincidência do apelante e pela quantidade,
diversidade e natureza da droga apreendida (maconha, cocaína e

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crack), a atrair a incidência do artigo 42 da Lei de Tóxicos. Há
precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS 6a T. rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP 6a T.
rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013;
HC 278530/SP
5a T.
rel. Min. Marco Aurélio Bellizze
j.
22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza
da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o

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bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do
delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo,
não há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
O artigo 33, §3o, do Código Penal remete ao artigo
59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse

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sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
Por fim, correta a negativa de substituição da
pena privativa de liberdade, não apenas pelo quantum e pena, pela
natureza do crime, mas também por ser o réu reincidente em crime
doloso, incidindo a vedação prevista no artigo 44, inciso II, do
Código Penal.

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Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para redimensionar as penas para 16 anos e 04 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1028 dias-
multa, no valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator