Tribunal: TJSP
Processo: 1075082-84.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Mauro Conti Machado
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-09-15

Ementa:
Recursos. Embargos à execução. Título extrajudicial. Parcial procedência. Insurgência das partes. Embargante que aponta nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Inocorrência. Alegada incerteza do título. Insubsistência. A certeza a que se refere o art. 783 do CPC diz respeito à exatidão do título – que deve conter os sujeitos da relação jurídica, a natureza da obrigação, seu modo e

Ementa:
Recursos. Embargos à execução. Título extrajudicial. Parcial procedência. Insurgência das partes. Embargante que aponta nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Inocorrência. Alegada incerteza do título. Insubsistência. A certeza a que se refere o art. 783 do CPC diz respeito à exatidão do título – que deve conter os sujeitos da relação jurídica, a natureza da obrigação, seu modo e tempo de cumprimento – , e não à impossibilidade de impugnação de sua existência. Contratos de mútuo que previram a possiblidade de o credor, a seu alvedrio, optar pela compra de quotas da empresa Wings, no lugar do pagamento do dinheiro tomado. Hipótese, contudo, em que a opção não se concretizou, consoante conjunto probatório amealhado aos autos. Débito exigível. Honorários sucumbenciais devidos pelo embargante. Correção da base de incidência. Verba que deve ser calculada sobre a diferença apurada entre o valor inicialmente cobrado (atualizado pela CDI) e aquele reconhecido pela r. sentença, que determinou a atualização do débito pela tabela prática desta Eg. Corte. Honorários recursais impostos ao embargante, nos termos do art. 85, §11 do CPC.

Apelo do embargante improvido; acolhido o recurso do credor.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000748101
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1075082-84.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ORCALINO MAGALHÃES FILHO, é apelado/apelante SETÍMIO DE OLIVEIRA
SALA.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso do embargado
e negaram provimento ao apelo do embargante. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOVINO
DE SYLOS (Presidente) e COUTINHO DE ARRUDA.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
MAURO CONTI MACHADO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1075082-84.2018.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 41.998 – Flavia
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VOTO No: 41.998
APEL. No: 1075082-84.2018.8.26.0100
COMARCA: São Paulo
JUÍZA 1a INST.: Mônica Di Stasi Gantus Encinas
APTEs. e APDOs., reciprocamente: Orcalino Magalhães Filho e Setímio de
Oliveira Sala
Recursos. Embargos à execução. Título extrajudicial.
Parcial
procedência.
Insurgência
das
partes.
Embargante que aponta nulidade da sentença por
ausência de fundamentação. Inocorrência. Alegada
incerteza do título. Insubsistência. A certeza a que se
refere o art. 783 do CPC diz respeito à exatidão do título
que deve conter os sujeitos da relação jurídica, a
natureza da obrigação, seu modo e tempo de
cumprimento , e não à impossibilidade de impugnação
de sua existência. Contratos de mútuo que previram a
possiblidade de o credor, a seu alvedrio, optar pela
compra de quotas da empresa Wings, no lugar do
pagamento do dinheiro tomado. Hipótese, contudo, em
que a opção não se concretizou, consoante conjunto
probatório amealhado aos autos. Débito exigível.
Honorários sucumbenciais devidos pelo embargante.
Correção da base de incidência. Verba que deve ser
calculada sobre a diferença apurada entre o valor
inicialmente cobrado (atualizado pela CDI) e aquele
reconhecido pela r. sentença, que determinou a
atualização do débito pela tabela prática desta Eg.
Corte. Honorários recursais impostos ao embargante,
nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Apelo do embargante improvido; acolhido o recurso do
credor.
Recursos
interpostos contra a r. sentença de fls.
1.021/1.030, cujo relatório é adotado, que julgou parcialmente procedentes
embargos à execução, tão somente para afastar a incidência da CDI aos contratos
de mútuo executados, determinando o recálculo do débito pelos índices da tabela
prática desta Eg. Corte. Ante a sucumbência recíproca, determinado que cada

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parte arque com as custas e despesas processuais a que deu causa, bem como,
com os honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 10% do valor
retificado da execução.
Recorre o credor, pretendendo a redistribuição dos
honorários advocatícios, porquanto o executado decaiu em grande parte de seu
pedido, apontando como desproporcional a divisão estabelecida na r. sentença.
Pugna para que a verba honorária por ele devida recaia sobre o proveito
econômico obtido pelo devedor, no importe de R$ 2.198.921,55.
Apela o embargante, arguindo nulidade da r. sentença pela
ausência de fundamentação legal, ao ter empregado conceitos indeterminados,
apresentando motivos que ensejariam decisão relativa à ação de cobrança,
deixando de enfrentar argumento atinente à inadequação da via eleita. No mérito,
afirma não estarem configurados os requisitos legais para a execução,
especialmente quanto à certeza do título, que deve ser expressa e imediatamente
identificável, o que não se observa “in casu”, pela simples existência da cláusula
de opção de compra de quotas sociais. Sustenta ser inequívoca a opção de
compra realizada pelo exequente, que atuou na empresa por mais de um ano,
deixando-a antes mesmo de ser formalizado seu ingresso.
Apelos recebidos e respondidos; subiram os autos para
reexame da controvérsia
É a suma do necessário.
Em que pesem as razões elencadas pelo embargante, não
medra sua insurgência.
Inicialmente, de rigor seja rechaçada a alegada nulidade da

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decisão vergastada pela ausência de fundamentação legal.
Basta uma simples leitura da r. sentença para se
compreender que o MM. Juízo “a quo” analisou com acuidade os elementos dos
autos, concluindo pela inexistência de opção de compra pelo embargado, a
corroborar a certeza do título executado.
Não se vislumbra a utilização de conceitos indeterminados,
muito menos de omissão acerca dos dispositivos legais aplicáveis à hipótese,
especialmente se considerado que a questão controvertida se resumia à análise
da alegada condição de sócio de fato do exequente
dirimida pela vasta
documentação produzida nos autos.
Em verdade, o que se vê aqui é a discordância da parte com
os fundamentos do “decisum”, circunstância que não autoriza a temerária
alegação de ausência de motivação.
Salienta-se, ademais, que o magistrado, ao proferir sua
decisão, não está obrigado a analisar todas as questões formuladas pelas partes
para formar seu convencimento, de modo que não prospera a aludida nulidade.
Quanto ao mérito, melhor sorte não lhe assiste.
Insiste o devedor em aludir que o título que embasa a
execução não possui o atributo “certeza”, exatamente pela previsão expressa de
que o pagamento do mútuo poderia se dar mediante a opção, pelo credor, da
compra de 40% das quotas sociais da empresa Wings.
Ora, a certeza a que se refere o art. 783 do CPC não diz
respeito à impossibilidade de impugnação da própria existência da obrigação, mas

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tão somente, à sua exatidão, ou seja, o título deve trazer bem delimitados os
sujeitos envolvidos, a natureza da obrigação, o modo e o tempo para seu
cumprimento.
Nesse sentido, José Miguel Garcia Medina observa que
“'Obrigação certa não significa obrigação em relação à qual há 'certeza' quanto à
sua existência. Tendo em vista que não há, no curso do processo de execução,
manifestação jurisdicional sobre a existência ou inexistência da dívida, não se
pode afirmar que 'obrigação certa' seja aquela que, sem dúvida, existe. Aliás,
fosse esse o sentido da expressão, tal requisito jamais restaria configurado, já que
a simples possibilidade de oposição de embargos impede que se reconheça na
obrigação contida no título executivo a característica da incontestabilidade, e,
assim sendo, a 'certeza da existência da obrigação' seria sempre impossível
(nesse sentido, na doutrina brasileira, cf. Cândido Dinamarco, Execução civil cit.,
n. 328, p. 490-491; na doutrina italiana, Romano Vaccarella, Titolo esecutivo... cit.,
p. 143). Por obrigação certa deve-se considerar aquela que é exata, precisa. Por
isso, deve-se definir obrigação certa como aquela que tem precisamente definidos
os elementos da obrigação, isso é, os sujeitos, a natureza e o objeto da relação
jurídica sobre o qual incidirá a execução (cf. o que escrevemos, de modo mais
aprofundado, em Execução civil cit., 2002, n. 3.2.2.3, p. 132 ss., 2. ed., 2004, n.
11.2.3, p. 190 ss.). Semelhantemente, para Elio Fazzalari, se o título executivo
deve indicar exaurientemente o direito nele configurado, por certeza se deve
entender 'necessária clareza' quanto aos elementos do direito (Lezioni... cit., v. 2,
n. 5, p. 10). De modo similar escreveu Paolo d'Onofrio, para quem a certeza está
configurada quando estão suficientemente identificados os elementos do direito: 'Il
diritto è certo quando è sufficientemente identificato il debitore ed il creditore
nonchè la cosa dovuta, sia poi una res, una pecunia, un facere, od um non facere.
La certezza riguarda pertanto la mera identificazione, non la spettanza' (Commento

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al Codice di Procedura Civile, v. 2, n. 827, p. 3)”.1
Sob tal aspecto, evidenciada está a certeza dos contratos de
mútuo a afastar a pretensa extinção do feito executivo.
Quanto à matéria de fundo, efetivamente não há que se falar
em opção de compra pelo embargado/credor.
De uma leitura apressada dos documentos acostados aos
autos, poder-se-ia até concluir que o exequente, Orcalino, atuava como sócio de
fato, razão pela qual, não haveria débito inadimplido.
Contudo, após adequada apreciação de todo o conjunto
probatório amealhado, é diversa a conclusão a que se chega.
Não se ignora que Orcalino realizou três empréstimos, que
somados, perfazem a quantia de R$ 4.550.000,00 (fls. 185/196), e cujos contratos
preveem, igualmente, na cláusula 2.1.1 que “As Partes esclarecem que o valor do
Mútuo é um adiantamento promovido pelo Mutuante e que poderá, a critério do
Mutuante, ser utilizado por ele para a aquisição de quotas representativas de 40%
(quarenta por cento) do capital da Wings Brasil Restaurantes Ltda (CNPJ/MF no
17.343.513/0001-06), que será a detentora da operação dos restaurantes Hooter's
no Brasil” (fls. 186, 190 e 194), destacando-se que a opção de compra foi prevista,
expressamente, como uma faculdade do credor.
Também não se olvida que houve a indicação de pessoas
de seu convívio pessoal para atuarem na empresa Wings em especial, seu filho,
André Barretos Magalhães, e a senhora Yara Nassif.
1 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 3a ed. em e-book baseada na 5. ed.
Impressora, RT, nota IV ao art. 783

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Não obstante, tal qual restou bem elucidado pela magistrada
de piso, não há comprovação nos autos de que referidas pessoas agiam em nome
ou a mando do suposto sócio Orcalino.
Aliás, e tal fato é de extrema importância no contexto dos
autos, os litigantes eram amigos íntimos há mais de 40 anos
questão
incontroversa
, e a indicação realizada por Orcalino apenas confirmava sua
intenção de se tornar sócio da Wings, futuramente.
Atente-se que não há, no instrumento de mútuo, de que
vencido o prazo para adimplemento do empréstimo, automaticamente o credor
estaria comprando as quotas, quitando o débito.
É importante destacar que, em momento algum, o
embargado negou que houvesse efetivo desejo de se tornar sócio da Wings.
Nem se poderia presumir que a opção ocorreu pelo tão só
acompanhamento das atividades da Wings por mais de um ano, inclusive, com a
disponibilização de novos empréstimos de menor monta , exatamente porque
tal atividade estava nitidamente atrelada à sua intenção de se tornar sócio da
empresa, facilitado tal acesso às informações pelo próprio grau de intimidade entre
Orcalino e Setímio.
Mas o que realmente coloca uma pá de cal acerca da não
concretização da opção de compra é a correspondência eletrônica trocada entre
os advogados das partes.
O advogado da Wings, em e-mail encaminhado em
10/11/2014 (fls. 738/741), apresenta planilhas que demonstram a composição

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societária à época e as sugestões de modificações necessárias.
Observe-se que na primeira planilha
relativa à então
situação atual , o embargado não consta no quadro societário (fl. 739), passando
a ser incluído na proposta de fl. 740, com 40% de participação, com a opção de
adição de mais 10% a serem retirados das partes de outros sócios.
Em 03/12/2014, o advogado do embargado enviou uma
minuta do contrato de Opção de Compra de Quotas, segregado em dois
instrumentos, de acordo com reunião realizada (fl. 707).
Ao responder, o patrono da Wings informa que acrescentou
a seguinte cláusula:
"4.5.1. A dívida relativa aos Créditos de Magalhães passa a
ser regida por meio do presente Instrumento e passa a ser
garantida por meio nota promissória 'pro-solvendo' acima
referida, de modo que os 03 (três) contratos de empréstimo
e suas anexas notas promissórias, por meio dos quais
Magalhães
emprestou
a
Sala
o
valor
total
de
R$4.550.000,00 (constantes no Anexo I), e que constituíram
e constituem os Créditos de Magalhães Contra Sala, são ora
sucedidos e substituídos a partir da data de assinatura do
presente Instrumento, que passa a regular a íntegra dos
direitos e obrigações existentes entre as Partes, garantidos
pela anexa nota promissória, no valor total de R$
R$4.550.000,00 e com data de vencimento para 24 (vinte e
quatro) meses a contar da data de assinatura do presente
Instrumento." (fl. 706)
Da leitura de referida cláusula é facilmente compreensível
que, para a empresa, o empréstimo realizado por Orcalino Magalhães a Setímio
Sala continuava vigente exatamente pela ausência de opção de compra das
quotas sociais.

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Portanto, à míngua de provas de que Orcalino teria optado
pela compra de 40% das quotas da Wings, ratificada pelo posicionamento da
empresa perante tais fatos
inclusive pelas tratativas para que o embargado
ingressasse na sociedade, que restaram frustradas , e com o reconhecimento de
que remanescia débito inadimplido, era mesmo de rigor fosse mantida a
exigibilidade dos títulos executivos, apenas com o afastamento da taxa CDI como
índice de atualização da dívida.
Por outro lado, no tocante ao apelo interposto pelo
embargado, razão lhe assiste.
O art. 86 do Estatuto de Rito dispõe que “Se cada litigante
for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles
as despesas”.
Ora, se o embargado apenas decaiu quanto ao índice
utilizado para atualização do débito com o afastamento da taxa CDI e imposição
da tabela prática deste Sodalício , é sobre a diferença indevidamente cobrada
que deve ser calculada a verba honorária devida.
Assim, os honorários de sucumbência devidos pelo credor
ao patrono do embargante devem corresponder a 10% da diferença apurada entre
o valor cobrado inicialmente e aquele recalculado nos termos da r. sentença aqui
objurgada, ou seja, que determinou a atualização do débito pela tabela prática
desta Corte.
Desse modo, nega-se provimento ao recurso interposto pelo
embargante, acolhendo-se o apelo do exequente, determinando-se que os
honorários advocatícios sucumbenciais devidos ao patrono do devedor incidirão
apenas sobre o excesso de execução no caso, a diferença encontrada entre o

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valor cobrado com a incidência da CDI e aquele a ser apurado, com a aplicação da
tabela prática do Eg. TJ/SP.
Derradeiramente, considerando-se o desacolhimento da
irresignação recursal do devedor, nos termos do art. 85, §11 do CPC ficam
majorados os honorários devidos ao patrono do embargado para 12% do valor
atualizado da execução, nos termos da r. sentença.
Posto isto, nega-se provimento ao apelo do embargado e dá-
se parcial provimento ao recurso do credor.
MAURO CONTI MACHADO
RELATOR