Tribunal: TJSP
Processo: 0005348-05.2020.8.26.0032
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Agravo em execução penal. Marco inicial para progressão de regime. Data do preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 112 da LEP. Natureza declaratória da decisão que atesta a presença dos requisitos legais. Necessidade de retificação de cálculo para que conste como marco inicial a satisfação do requisito subjetivo, com o resultado favorável ao acusado em laudo de exame criminológico.

Ementa:

Agravo em execução penal. Marco inicial para progressão de regime. Data do preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 112 da LEP. Natureza declaratória da decisão que atesta a presença dos requisitos legais. Necessidade de retificação de cálculo para que conste como marco inicial a satisfação do requisito subjetivo, com o resultado favorável ao acusado em laudo de exame criminológico. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761007
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005348-05.2020.8.26.0032, da Comarca de São José dos Campos, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
MARCELO JORGE DA SILVA BILLER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao agravo em execução para determinar a retificação do
cálculo de fls. 11/12 para que conste como marco inicial para a progressão de
regime a data da satisfação de ambos os requisitos para obtenção do benefício,
ou seja, a da perícia favorável ao sentenciado (26 de maio de 2020). V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 12.771
Agravo em Execução no 0005348-05.2020.8.26.0032
Comarca: Araçatuba
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Marcelo Jorge da Silva Biller
Agravo em execução penal. Marco inicial para
progressão de regime. Data do preenchimento dos
requisitos estabelecidos no artigo 112 da LEP. Natureza
declaratória da decisão que atesta a presença dos
requisitos legais. Necessidade de retificação de cálculo
para que conste como marco inicial a satisfação do
requisito subjetivo, com o resultado favorável ao
acusado em laudo de exame criminológico. Recurso
provido.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo contra a r. decisão do MM. Juízo de
Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Araçatuba, que homologou o
cálculo de penas, considerando como marco inicial para a progressão ao
regime aberto a data em que o sentenciado Marcelo Jorge da Silva
Biller satisfez o requisito objetivo (fls. 15/16).
Alega o agravante, em síntese, que a decisão que reconhece o
preenchimento dos requisitos legais para a progressão de regime tem
natureza declaratória, de modo que o termo inicial do requisito objetivo
para a progressão ao regime aberto deve ser o dia em que o sentenciado
cumpriu ambos os requisitos e não apenas o requisito objetivo. Dessa

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forma, a data correta é aquela da constatação por laudo pericial de que o
sentenciado possuía mérito para a obtenção do benefício (fls. 01/06).
Pleiteia o provimento do agravo para que seja retificado o
cálculo de penas.
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta (fls. 19/22).
A decisão hostilizada foi mantida (fl. 28).
Remetidos os autos a essa instância recursal, a douta
Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer, manifestando-se pelo
provimento do agravo, porém para que seja considerada como data-base
para obtenção do benefício a data na qual foi deferida a progressão para
o regime semiaberto (fls. 60/64).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à
análise do mérito.
O recurso comporta provimento.

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Consoante entendimento jurisprudencial do C. Supremo Tribunal
Federal e as duas turmas da Terceira Seção do C. Superior Tribunal de
Justiça, o marco inicial para a progressão de regime é o dia em que o
apenado preencheu os requisitos do artigo 112 da lei no 7.210/84.
Confira-se:
(...) 4. Na execução da pena, o marco para a progressão de
regime será a data em que o apenado preencher os
requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do
cumprimento da reprimenda no regime anterior. 5. A
decisão que defere a progressão de regime tem natureza
declaratória, e não constitutiva. 6. Deve ser aplicada a
mesma lógica utilizada para a regressão de regime em
faltas graves (art. 118, LEP), em que a data-base é a da
prática do fato, e não da decisão posterior que reconhece a
falta. 7. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem
concedida. (STF. HC 115254, Relator(a): Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 25-02-2016
PUBLIC 26-02-2016). (grifo meu)
(...) 1. Revisão da jurisprudência da Quinta Turma desta
Corte Superior, para adequar-se ao posicionamento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal no HC 115.254,
Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 15/12/2015, DJe 26/2/2016, no sentido de que a
data inicial para a progressão de regime deve ser aquela em
que o apenado preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de
Execução Penal, e não a data da efetiva inserção do
reeducando no atual regime. 2. Aplica-se à progressão de
regime, por analogia, o regramento da LEP sobre a
regressão de regime em caso de falta grave (art. 118), que
estabelece como data-base a prática do fato, e não da
decisão posterior que reconhece a infração. 3. É de se
considerar a necessidade de que os direitos sejam
declarados à época adequada, de modo a evitar que a
inércia estatal cause prejuízo ao condenado. 4. Agravo
regimental a que se dá provimento. (STJ. AgRg no REsp
1582285/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016). (grifo
meu).
(...) 1. Revisão da jurisprudência da Sexta Turma desta
Corte Superior, para alinhar-se ao posicionamento do

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Supremo Tribunal Federal e da Quinta Turma de modo a
fixar, como data-base para subsequente progressão de
regime, aquela em que o reeducando preencheu os
requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal e não
aquela em que o Juízo das Execuções deferiu o benefício. 2.
Consoante o recente entendimento do Supremo Tribunal, a
decisão do Juízo das Execuções, que defere a progressão de
regime - reconhecendo o preenchimento dos requisitos
objetivo e subjetivo da lei (art. 112 da LEP) - é
declaratória, e não constitutiva. Embora se espere
celeridade da análise do pedido, é cediço que a providência
jurisdicional, por vezes - como na espécie - demora meses
para ser implementada. 3. Não se pode desconsiderar, em
prejuízo do reeducando, o período em que permaneceu
cumprindo pena enquanto o Judiciário analisava seu
requerimento de progressão. 4. Habeas corpus não
conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para
restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais. (HC
369.774/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 07/12/2016).
(grifo meu)

Nesse sentido, inclusive, este Egrégio Tribunal de Justiça firmou
essa tese no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas no 2103746-20.2018.8.26.0000, confira-se:
“A decisão que defere a progressão de regime tem natureza
meramente declaratória. O lapso temporal para aquisição de
benefícios deve ser a data em que foi efetivamente alcançado
o requisito objetivo para a concessão da benesse. Deferido o
direito de progressão, o lapso inicial para contagem deve
retroagir ao tempo que o reeducando alcançou o direito à
progressão. Orientação do Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça”.
Ressalte-se, contudo, que o reconhecimento de que a decisão que
defere a progressão de regime tem natureza declaratória implica no
reconhecimento de que a data correta para fins de cálculo de pena é

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aquela no qual ambos os requisitos foram satisfeitos pelo sentenciado.
Dessa forma, assiste razão ao Ministério Público, que pleiteia a
retificação do cálculo de penas para que conste como data correta a do
laudo pericial favorável ao agravante, indicando, portanto, o
cumprimento do requisito subjetivo, que ocorreu em data posterior à
satisfação do requisito objetivo.
Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME.
DECISÃO
DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
ENTENDIMENTO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
DATA-BASE
PARA
FUTURA
PROGRESSÃO.
DATA
EM
QUE
FORAM
PREENCHIDOS
OS
REQUISITOS
OBJETIVO
E
SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. ART.
112
DA
LEI
DE
EXECUÇÃO
PENAL.
EXAME
CRIMINOLÓGICO. ADEQUAÇÃO PARA AFERIR O
REQUISITO SUBJETIVO. MATÉRIA NÃO ANALISADA
NO
ARESTO
COMBATIDO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU.
DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1.
O Supremo Tribunal Federal, no HC n. 115.254/SP, passou a
adotar o posicionamento de que, por ter a decisão que
concede a progressão de regime natureza meramente
declaratória, o marco inicial para a concessão do benefício é a
data do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art.
112 da Lei de Execução Penal. 2. No caso em análise, embora
preenchido anteriormente o requisito objetivo pelo paciente,
o lapso inicial a ser considerado para fins de promoção
carcerária é o momento em que foi implementado o último
requisito legal, o qual, segundo a Corte estadual, foi atestado
por meio de "Informações Psicológicas e Relatório Social,
elaborados em 31 de julho de 2019 e assinados por psicólogo
e assistente social respectivamente, atestando o mérito do
paciente para a obtenção da almejada progressão de regime",
ocasião em que entendeu estar preenchido o requisito
subjetivo 3. Nesse contexto, verifica-se que o Tribunal de
origem, ao definir como termo inicial para fins de progressão

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de regime o momento em que atingidos os requisitos objetivo
e subjetivo para o regime aberto, decidiu em consonância
com a jurisprudência deste Sodalício. 4. A alegação defensiva
de que o exame criminológico não seria instrumento
adequado para aferir o preenchimento ou não do requisito
subjetivo pelo apenado, não foi objeto de deliberação pela
autoridade impetrada, circunstância que impede qualquer
manifestação deste Sodalício sobre o tópico, sob pena de se
configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de
instância. 5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu
do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e
não concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de
constrangimento ilegal a ser sanado. 6. Agravo regimental
desprovido. (AgRg no HC 540.250/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe
16/03/2020).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo em
execução para determinar a retificação do cálculo de fls. 11/12 para que
conste como marco inicial para a progressão de regime a data da
satisfação de ambos os requisitos para obtenção do benefício, ou seja, a
da perícia favorável ao sentenciado (26 de maio de 2020).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator