Tribunal: TJSP
Processo: 1006089-68.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO – Ação de cobrança – Prefeitura Municipal de Guarulhos – Funcionário público estatutário não concursado – Cargo em comissão, de livre provimento e exoneração ad nutum – Verbas rescisórias – Férias vencidas e proporcionais, acrescidas do 1/3 constitucional, ante a previsão constitucional aplicável à espécie – Sentença de parcial procedência mantida. RECURSO

Ementa:
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO – Ação de cobrança – Prefeitura Municipal de Guarulhos – Funcionário público estatutário não concursado – Cargo em comissão, de livre provimento e exoneração ad nutum – Verbas rescisórias – Férias vencidas e proporcionais, acrescidas do 1/3 constitucional, ante a previsão constitucional aplicável à espécie – Sentença de parcial procedência mantida. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000501077
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006089-68.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE GUARULHOS, é apelado ALLAN DIAS DOURADO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 20.713
APELAÇÃO No 1006089-68.2019.8.26.0224 e REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: Prefeitura Municipal de Guarulhos (ré).
APELADO: Allan Dias Dourado (autor).
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO Ação de cobrança
Prefeitura Municipal de Guarulhos
Funcionário público
estatutário não concursado
Cargo em comissão, de livre
provimento e exoneração ad nutum Verbas rescisórias Férias
vencidas e proporcionais, acrescidas do 1/3 constitucional, ante a
previsão constitucional aplicável à espécie Sentença de parcial
procedência mantida. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME
NECESSÁRIO NÃO PROVIDOS.
Trata-se de apelação interposta pela Prefeitura Municipal de
Guarulhos (fls. 375/384) em ação de cobrança que lhe move Allan Dias
Dourado contra a r. sentença que julgou parcialmente procedente a
demanda (fls. 360/362), para condenar a ré ao pagamento das férias
proporcionais de 09/12 avos do período de 2016/2017 ao autor, levando-
se em conta sua última remuneração, com correção monetária desde a
data em que deveria ter ocorrido o pagamento (Súmula 43, STJ), ou seja, a
data da exoneração, e incidência de juros moratórios desde a citação. A
atualização monetária deverá observar o fixado no julgamento do Tema
810 pelo E. STF, aplicando-se até 25 de março de 2015 como índice a TR
(art. 1o-F da Lei no 9.494/1997 com a redação dada pela Lei no 11.960/2009), e, após
essa data, o IPCA-E, portanto, deve-se utilizar a tabela modulada do E.
TJSP. Os juros moratórios deverão ser calculados com base no índice de
remuneração básica da caderneta de poupança, nos termos do art. 1o-F
da Lei no 9.494/1997 com a redação dada pela Lei no 11.960/2009 (Tema
810 de E. STF). Por fim, ante a sucumbência recíproca das partes, ambas

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foram condenadas ao pagamento de 50% das custas e despesas
processuais, bem como honorários de sucumbência fixados em R$
1.000,00 para cada patrono, nos termos do artigo 85, § 8o, do CPC. O
pedido foi julgado improcedente quanto ao pedido de licença prêmio.
Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 389).
A ré, irresignada, apela para a reforma da r. sentença, alegando,
em síntese, que tudo o que era devido ao autor, a título de rescisão, foi
pago corretamente. Alega que, quanto à licença prêmio, há expressa
vedação legal no âmbito do Município; trata-se de benefício voltado ao
servidor público efetivo. Afirma, outrossim, que não há direito ao
pagamento dos valores pretendidos, tendo em vista a declaração de
inconstitucionalidade da lei. Subsidiariamente, postula a isenção das
custas.
O recurso foi processado, contrariado (fls. 393/400), e os autos
subiram a este E. Tribunal de Justiça, anotando-se o pedido de
gratuidade formulado pelo autor nas contrarrazões.
É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.
Ab initio, anote-se não ser possível analisar, neste segundo grau,
o novo pedido de gratuidade judiciária, formulado pelo autor apenas em
contrarrazões recursais, sob pena de supressão de instância, anotando-se,
também, que a municipalidade não se manifestou quanto a tal aspecto.
Ademais, nada obsta que a qualquer tempo tal pedido seja postulado e
regularmente examinado em primeiro grau.
No mérito, cuida-se de demanda destinada à cobrança de verbas
rescisórias advindas do exercício de cargo comissionado pela autora na
Prefeitura Municipal de Guarulhos.

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Outrossim, pelo conjunto probatório documental, verifica-se que
o autor foi admitido em 23/03/2011, para exercer cargo em comissão de
Assessor de Gabinete IV (fls. 173). Em 19/04/2013 passou ao cargo de
Assessor de Gabinete III (fls. 172). Posteriormente, em 23/12/2014, passou
a Assessor de Gabinete (fls. 171) e, por fim, em 18/12/2015, passou a
Assessor de Gabinete de Coordenador Municipal fls. 171), cargo onde foi
exonerado, a partir de 01/01/2017, por conta da declaração de
inconstitucionalidade da Lei no 7.430/2015, que criou o referido cargo,
com modulação de efeitos.
Em que pese o entendimento contrário, a r. sentença, quanto ao
recebimento das férias, está correta.
Confira-se a r. sentença para a compreensão da demanda:
“O autor exerceu cargo em comissão do período de 23/03/2011 a
31/12/2016, quando houve a declaração de inconstitucionalidade de seu
cargo em comissão atual.
Por sua vez, o Município de Guarulhos afirma que o cargo ocupado pelo
autor, declarado inconstitucional, não gera os vínculos pretendidos pela
requerente, não produzindo os efeitos almejados, sendo ainda cargo de livre
nomeação e exoneração, não fazendo jus às verbas pretendidas.
Importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade das Leis
Municipais que criou o cargo em comissão ocupado pelo autor, por si só, não
autoriza o Município a deixar de pagar verbas salariais ou devidas em razão do
trabalho já prestado pelo servidor, sob pena de se admitir o enriquecimento
ilícito da Administração.
Em caso semelhante: 'Note-se que a autora foi nomeada para o exercício
de cargo comissionado (assessor legislativo II) e, ainda que declarado nulo o
ato de nomeação, sem aptidão para gerar efeito jurídico, a decisão na ação civil
pública certamente não determinou a exoneração sem o pagamento das verbas
devidas pelo trabalho prestado, sob pena de se admitir o trabalho gratuito, ou
análogo à condição de escravo. (....) A supressão desses pagamentos envolve
enriquecimento sem causa do Município, repudiado pelo nosso ordenamento
jurídico, ainda que declarada a nulidade do ato de nomeação' (TJSP, Apelação
no 0072029-75.2011.8.26.0224, 7a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Coimbra Schmidt, j 27/07/2015).
A condição de cargo em comissão tampouco é hábil para suprimir os
direitos aqui pleiteados pela autora, que faz jus ao pagamento de férias e seu
terço constitucional.
E da leitura do extrato de fls. 222 nota-se que de fato resta ao autor a
indenização de 9/12 referente ao período de 2016/2017, bem como o terço
constitucional”.
Deveras, como constou da r. sentença, é devido o pagamento das
férias vencidas e proporcionais, com o respectivo adicional constitucional

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de 1/3.
Com efeito, conforme o disposto no art. 39 da Constituição
Federal, encontra-se a possibilidade de aferição de direito ao autor,
naquilo que couber, em desagravo à violação do art. 37, sem violar os
princípios fundamentais dos arts. 5o e 7o de nossa Carta Magna:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no
âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os
servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações
públicas.
(...)
§ 3o. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o,
IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o
exigir.

Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
(...) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
Portanto, as férias relativas ao período aquisitivo anterior, com o
seu respectivo pagamento de 1/3 constitucional, e, como no caso, também
de maneira proporcional, para que não se permita o enriquecimento sem
causa da Administração.
Nesse sentido, inclusive, vem decidindo esta Corte Paulista em
casos quejandos, inclusive da Comarca de Guarulhos:
“Processual Civil
Sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública
Municipal Reexame Necessário Obrigatoriedade Leitura do artigo 496,
inciso II e § 2o, do CPC, à luz do entendimento assentado na Súmula 490 do
STJ e na Súmula 423 do STF. Apelação Funcionário público comissionado no
Município de Guarulhos Assessor de implementação de políticas públicas -
Inconstitucionalidade da lei local que criou os cargos comissionados

Exoneração Ressarcimento de licença-prêmio não paga no período trabalhado
Possibilidade Permissivo da própria legislação local Sentença mantida
Precedentes desta Colenda Câmara. Processual Civil Prequestionamento
Desnecessidade de menção aos dispositivos legais referidos pela parte em
suas razões de recurso. NEGA-SE PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO
APELO” (Apelação Cível no 1045232-98.2018.8.26.0224; Des. Rel. Afonso
Faro Jr; j. em 15/01/2012)
“APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Município de Guarulhos.
Extinção do cargo em comissão ocupado pelo requerente, por força da r. decisão
proferida
na
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
n.
2074201-70.2016.8.26.0000, na qual se reconheceu a inconstitucionalidade

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dos cargos criados pela Lei Municipal n. 7.430/15. Decisão com efeitos
somente a partir de 1o de janeiro de 2017, data da exoneração da servidora.
LICENÇA-PRÊMIO. Direito previsto na Lei Municipal n. 1.429/68, inclusive para
os ocupantes de cargo em comissão. Sentença de parcial procedência
reformada. Recurso provido” (Apelação Cível no 1045431-23.2018.8.26.0224;
Desa. Relatora Heloísa Martins Mimessi; j. em 05/09/2019)
“RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM. 1. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Ação proposta antes
do transcurso do prazo quinquenal. 2. PROCESSO CIVIL. FALTA DE
INTERESSE DE AGIR. Inocorrência. Existência do interesse de agir, já que não
houve adesão à proposta de pagamento pela via administrativa e é controverso
o direito ao recebimento das verbas. 3. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL.
CARGO
COMISSIONADO.
VERBAS
REMUNERATÓRIAS.
Contratação de servidor público municipal em cargo comissionado. Posterior
declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal n° 7.430/2015 pelo C.
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Nulidade do ato administrativo de
nomeação que não obsta o direito do servidor ao recebimento das verbas
remuneratórias constitucionalmente previstas, décimo terceiro salário e férias e
seu terço proporcional, bem como ao recebimento da licença prêmio
proporcional, nos termos do art. 78, §5o, da Lei Municipal n° 1.429/68,
observados o cumprimento dos seus requisitos. Precedentes deste E. Tribunal
de Justiça. 4. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. Impossibilidade de
recebimento pelos ocupantes de cargos em comissão. Vedação prevista no
artigo 34 da Lei Municipal 6.814/11. 5. Sentença de parcial procedência
mantida no mérito, reformada apenas para determinar o pagamento das férias
e terço constitucional do período de 29.01.2015 a 28.01.2016. Recurso do
particular parcialmente provido e recursos fazendário e ex officio desprovidos”
(Apelação Cível no 1046160-49.2018.8.26.0224; Des. Relator Marcelo
Berthe; j. em 26/07/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL VERBAS RESCISÓRIAS
CARGO COMISSIONADO

MUNICÍPIO DE GUARULHOS Pretensão de recebimento de verbas decorrentes
da extinção de cargo em comissão ocupado, em razão da declaração de
inconstitucionalidade da Lei Municipal no 7.430/15 Direito ao recebimento de
férias, terço constitucional e licença-prêmio
Art. 39, § 3o da Constituição
Federal - Decisão de declaração de inconstitucionalidade com modulação de
efeitos a partir da data da exoneração do autor Licença-prêmio Direito
previsto na Lei Municipal no 1.429/68, sem aplicação do art. 34 da Lei
Municipal no 6.814/11 Precedentes deste E. Tribunal - Correção monetária
IPCA Juros moratórios Lei 11.960/09 Sentença mantida - Recurso do
Município não provido” (Apelação Cível no 1043569-51.2017.8.26.0224; Des.
Relator Maria Laura Tavares; j. em 25/07/2019)
“Apelação Cível - Servidor público municipal Ex-servidor municipal que ocupou
de 2005 a 2017 cargos em comissão no Município de Guarulhos - Pretensão
voltada à indenização a título de férias vencidas e proporcionais, de licença
prêmio e multa decorrentes da rescisão - Pedido parcialmente acolhido em
primeira instância - Declaração de inconstitucionalidade das Leis Municipais no
7.119/13, n° 7.337/14 e n° 7.430/2015 pelo C. Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça que não obsta o pagamento de verbas decorrentes do
trabalho efetivamente prestado - Direito a férias, acrescidas do terço,
constitucionalmente assegurados - Licença prêmio - O § 5o do art. 78, com a
redação dada pela Lei Municipal no 4.736/95, garante aos funcionários
nomeados em comissão, por ocasião da exoneração ou cessação do
comissionamento, a percepção em pecúnia proporcional da licença prêmio,

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respeitadas as demais disposições deste Capítulo - Sentença mantida.
Recursos do Autor e da Municipalidade não providos” (Apelação Cível
1017451-38.2017.8.26.0224; Des. Rel. Marrey Uint; 3a Câmara de Direito
Público; j. 28/05/2019)
Assim, é o caso de não prover o apelo da ré.
É o que basta para manter a r. sentença, cujos fundamentos e
conclusão não foram infirmados pelas razões recursais, apenas anotando-
se que, quanto à licença prêmio, tendo em vista a ausência de recurso do
autor, nada pode ser modificado no julgado.
Quanto aos acréscimos correção monetária e juros de mora
já foi determinada a observância das decisões do E. STF e do C. STJ
acerca do tema. Assim, quanto ao cálculo das diferenças apuradas são
devidas a correção monetária e juros de mora, conforme retro explicado,
observando-se o entendimento do E. STF, no tema 810, e do C. STJ, no
tema 905, conforme as teses fixadas e o trânsito em julgado dos feitos em
que foram fixadas.
A verba honorária foi fixada dentro dos parâmetros legais
vigentes (R$
800,00), cumprindo, ainda, majorá-la para R$ 900,00
(novecentos reais), contra a Municipalidade, a título de acréscimo pela fase
recursal.
Quanto ao mais, a Lei Estadual no 11.608/2003 expressamente
dispõe que o Estado, suas autarquias e fundações estão isentos da taxa
judiciária.
Por fim, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no v. acórdão, como
ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais”
(STJ, EDCL. no RMS no 18.205/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 18/04/2006), mas,
mesmo assim, para que não se diga haver óbice recursal, dou por
prequestionados todos os artigos de lei referidos nesta fase recursal.

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Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo da ré e ao reexame
necessário.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator