Tribunal: TJSP
Processo: 1009606-18.2018.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Servidor Público Municipal – Guarulhos – Recálculo de vencimentos – Preliminar de nulidade da sentença por julgamento citra petita/infra petita acolhida – Sentença que não analisou todos os pedidos – Prosseguimento do julgamento nos termos do art. 1.013, § 3o, III do CPC – Progressão Horizontal – Pretensão de inclusão na base de cálculo da progressão horizontal as

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Servidor Público Municipal – Guarulhos – Recálculo de vencimentos – Preliminar de nulidade da sentença por julgamento citra petita/infra petita acolhida – Sentença que não analisou todos os pedidos – Prosseguimento do julgamento nos termos do art. 1.013, § 3o, III do CPC – Progressão Horizontal – Pretensão de inclusão na base de cálculo da progressão horizontal as vantagens dos quinquênios, sexta-parte, abono permanência e salário substituição – Descabimento - Inteligência do disposto no artigo 10, § 4o, da Lei Municipal no 4.274/1993 – Inclusão do abono de permanência na base de cálculo da sexta-parte – Descabimento – Verba indenizatória – Conversão da sexta-parte em quarta parte – Inadmissibilidade – Inconstitucionalidade do art. 97 da LOM de Guarulhos, que previa a conversão da sexta-parte em quarta-parte por ocasião da aposentadoria, declarada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça - Improcedência do pedido é medida de rigor.

Recurso provido em parte para acolher a preliminar de nulidade da sentença por julgamento citra petita e, considerando o artigo 1.013, §3o, CPC, julgar improcedente o pedido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000273447
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1009606-18.2018.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante SANDRA
REGINA LEAL, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS e
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS DE
GUARULHOS IPREF.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 24.381
APELAÇÃO CIVEL No 1009606-18.2018.8.26.0224
COMARCA: GUARULHOS
APELANTE: SANDRA REGINA LEAL
APELADOS:
INSTITUTO
DE
PREVIDÊNCIA
DOS
FUNCIONÁRIOS
PÚBLICOS MUNICIPAIS DE GUARULHOS IPREF E OUTRO
Juiz(a) de 1a Instância: Rodrigo Tellini de Aguirre Camargo
AÇÃO ORDINÁRIA Servidor Público Municipal Guarulhos
Recálculo de vencimentos Preliminar de nulidade da sentença
por julgamento citra petita/infra petita acolhida Sentença que
não analisou todos os pedidos Prosseguimento do julgamento
nos termos do art. 1.013, § 3o, III do CPC Progressão Horizontal
Pretensão de inclusão na base de cálculo da progressão
horizontal as vantagens dos quinquênios, sexta-parte, abono
permanência e salário substituição Descabimento - Inteligência
do disposto no artigo 10, § 4o, da Lei Municipal no 4.274/1993
Inclusão do abono de permanência na base de cálculo da sexta-
parte Descabimento Verba indenizatória Conversão da sexta-
parte em quarta parte Inadmissibilidade Inconstitucionalidade
do art. 97 da LOM de Guarulhos, que previa a conversão da sexta-
parte em quarta-parte por ocasião da aposentadoria, declarada pelo
Órgão Especial do Tribunal de Justiça - Improcedência do pedido
é medida de rigor.
Recurso provido em parte para acolher a preliminar de nulidade da
sentença por julgamento citra petita e, considerando o artigo
1.013, §3o, CPC, julgar improcedente o pedido.
Trata-se de ação pelo procedimento comum movida
por Sandra Regina Lea contra o Município de Guarulhos e o Instituto de
Previdência dos Funcionários Públicos Municipais de Guarulhos - IPREF,
alegando, em síntese, que é servidora pública municipal aposentada em
19/12/2016, e que conta com diversos adicionais e gratificações. Sustentou
que a Lei no 4274/93 estabeleceu a progressão de um grau a outro superior
dentro da respectiva referência, sendo que o artigo 10 §2o fixa os graus, as
pontuações e os percentuais respectivos e que os critérios estabelecidos pela

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legislação em foco determinam que na base de cálculo da Progressão
Horizontal sejam consideradas as vantagens da sexta-parte, quinquênios,
décimos, abono permanência e demais gratificações de caráter permanente.
Aduz que faz jus as diferenças da Progressão Horizontal, posto que o
município réu efetuou pagamento menor ao que realmente devido, existindo
diferenças à partir de 03/2013 e que refletem nos seus proventos até a
presente data, pois deixou de incluir na base de cálculo da Progressão
horizontal, as vantagens dos quinquênios, sexta-parte, abono permanência e
salário substituição, assim, devem ser condenados ao pagamento das
diferenças, acrescido de juros e atualização monetária desde a data que
deveriam ser pagas. Objetiva a inclusão do abono de permanência na base de
cálculo da sexta-parte desde 04/2013. Requer as diferenças no cálculo dos
quinquênios, pois não foi considerado o abono de permanência e o salário
substituição na sua base de cálculo, sustentando, ainda, que os percentuais
não foram devidamente aplicados, desconsiderando-se o tempo de serviço da
autora, e, portanto, pagando a menor os valores referentes à vantagem.
Assim, alega que existem diferenças no tocante ao pagamento da licença
prêmio e demais verbas rescisórias, posto que não consideraram o valor
realmente devido a autora, no tocante as vantagens da sexta-parte,
quinquênios
e
progressão
horizontal,
abono
permanência
e
salário
substituição. Aduz que paro o mês de dezembro de 2016, foi pago o chamado
salário de substituição, e que deveria compor a base de cálculo para
pagamento das vantagens da sexta-parte, quinquênios e progressão
horizontal, quarta-parte, abono de permanência, além das verbas rescisórias e
licença prêmio, o que não ocorreu. Por fim, objetiva a conversão da sexta-
parte em quarta parte, bem como reconhecidas as diferenças dos proventos
da autora.
A r. sentença de fls. 425/433 julgou improcedente a
ação e, em razão da sucumbência, condenou a autora ao pagamento dos
honorários advocatícios arbitrados em R$ 800,00, na forma do artigo 85,
parágrafo oitavo, do CPC.

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Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação
a fls. 435/449, aduzindo, preliminarmente, a nulidade da r. sentença pois citra
petita. No mérito, busca inverter o decidido, reiterando, em síntese, os
argumentos trazidos anteriormente.
Contrarrazões a fls. 454/465.
Não houve oposição ao julgamento virtual no prazo
estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial.
É o relatório.
Caracteriza-se, no caso presente, a sentença citra
petita - ou infra petita - posto que, não foram decididos todos os pedidos
realizados pela apelante, deixando o Douto Juízo “a quo” de julgar a demanda
em relação aos pedidos de pagamento dos quinquênios (no que se refere à
aplicação do percentual de 5%, a cada cinco anos, a partir de 04/2013) e de
pagamento da quarta-parte, devendo ser anulada.
Estando
a
causa
em
condições
de
imediato
julgamento, mostra-se desnecessária a devolução à origem, prosseguindo-se
nos termos do art. 1.013, § 3o, III do CPC.
No mérito, o recurso voluntário deve ser desprovido.
A
autora,
servidora
pública
do
Município
de
Guarulhos, objetiva o recálculo de vencimentos, para que: 1) na base de
cálculo da Progressão Horizontal sejam consideradas as vantagens da sexta-
parte, quinquênios, abono permanência e salário substituição; 2) inclusão do
abono de permanência na base de cálculo da sexta-parte desde 04/2013; 3)
na base de cálculo dos quinquênios sejam considerados o abono de
permanência e o salário substituição; e que os percentuais sejam devidamente
aplicados, considerando-se o tempo de serviço da autora; 4) a inclusão do

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salário de substituição, pago no mês de dezembro de 2016, na base de cálculo
das vantagens da sexta-parte, quinquênios, progressão horizontal, quarta-
parte, abono de permanência, além das verbas rescisórias e licença prêmio; 5)
a conversão da sexta-parte em quarta parte.
Pois bem.
No que se refere à progressão horizontal, assim
dispõe o artigo 10 da Lei Municipal no 4.274/1993:
Art. 10. Progressão é a passagem do servidor de um
grau para outro imediatamente superior dentro da
respectiva referência.
(...)
§ 2o Os graus, a pontuação e os percentuais
respectivos são os seguintes:
(...)
§ 3o O grau adquirido pelo servidor, será progressivo
até o limite previsto nesta Lei, não se extinguindo
em função de derivação vertical.
§ 4o A remuneração correspondente ao percentual
obtido pelo servidor será paga destacadamente,
passando a integrar o salário para todos os efeitos,
exceto para adicional por tempo de serviço, 6a e 4a
partes.
Conforme se extrai do artigo acima transcrito, será
atribuído determinado percentual a cada grau de progressão e a remuneração
correspondente ao percentual obtido será paga destacadamente, passando a
integrar o salário do servidor para todos os efeitos, “exceto para adicional por
tempo de serviço, 6a e 4a partes”.
Assim, diante da expressa vedação legal, não há que
se falar na inclusão dos valores referentes à progressão horizontal na base de
cálculo do quinquênio e da sexta-parte devida à autora.

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Ademais, quanto ao abono permanência, a pretensão
de incluí-lo nos proventos encontra óbice na legislação infraconstitucional.
Vejamos o que prevê o artigo 1o, XI da Lei no. 9.717/98:
Art. 1o Os regimes próprios de previdência social dos
servidores públicos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos
Estados
e
do
Distrito
Federal
deverão
ser
organizados,
baseados
em
normas
gerais
de
contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu
equilíbrio
financeiro
e
atuarial,
observados
os
seguintes critérios:
(...)
XI - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito
de percepção destes, do abono de permanência de
que tratam o §19 do artigo 40 da Constituição
Federal, o §5o do art. 2o e o §1o do art. 3o da
Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de
2003. (Redação dada pela Lei no. 10.887, de 2004).
E, conforme bem destacou o juiz a quo: “tal verba é
de caráter indenizatório e já é calculado com base nos rendimentos do
funcionário, não se incorporando para o fim de incidir na base de cálculo do
quinquênio e da sexta-parte. Caso contrário, representaria a incidência
recíproca ou "repique" com outras verbas, em afronta ao que prevê o artigo
37, XIV, da CF e artigo 115, XVI, da CE”.
A respeito da base de cálculo da sexta-parte devida
aos servidores públicos, o artigo 144 da Lei Municipal n°1.429/68, que dispõe
sobre o regime jurídico dos funcionários públicos do Município de Guarulhos,
tem a seguinte redação:
Art. 144 - Os funcionários que completarem 25
(vinte e cinco) anos de efetivo exercício, perceberão
mais sexta-parte dos vencimentos integrais, que a

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eles se incorporará para todos os efeitos.
Conclui-se, assim, que a base de cálculo da sexta-
parte deve ser a remuneração do cargo ocupado pelo servidor, que
compreende não somente o padrão fixado por lei, mas também as vantagens
pecuniárias pagas com habitualidade, excluindo as que têm caráter de
indenização, ajudas de custo e horas-extras e aquelas que são retiráveis do
servidor, ou seja, não se incorporam aos vencimentos por serem transitórias.
Assim, bem decidiu o juiz a quo que “não há como
prevalecer, também, a inclusão da verba de Décimos de Substituição
Remunerada na base de cálculo do quinquênio e da sexta-parte. Tal
gratificação possui natureza indenizatória, paga somente no caso do exercício
da jornada excepcional por substituição de servidor no exercício de suas
funções, o que não se coaduna com os requisitos legais para a sua
incorporação à base de cálculo dos benefícios acima indicados”.
Por fim, é vedada a incidência recíproca de
quinquênio e sexta-parte, sob pena de violação do art. 37, XIV, da
Constituição Federal.
Nesse mesmo sentido já decidiu este E. Tribunal de
Justiça
em
casos
análogos
envolvendo
os
servidores
públicos
da
Municipalidade de Guarulhos, destacando-se:
APELAÇÃO CÍVEL SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL
SEXTA-PARTE- BASE DE CÁLCULO Pretensão para
que o adicional seja calculado sobre os vencimentos
integrais A sexta-parte deve ser calculada sobre o
valor do vencimento padrão e demais verbas que
integram a remuneração do servidor, com exclusão
das
eventuais,
ocasionais
e
com
caráter
indenizatório,
sem
incidência
recíproca

Impossibilidade de inclusão dos quinquênios na base

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de
cálculo
da
sexta-parte,
sob
pena
de
caracterização
do
efeito
cascata
-
Progressão
horizontal que não deve ser incluída na base de
cálculo da sexta-parte em razão de expressa
vedação legal - Inteligência do disposto no artigo
10, § 4o, da Lei Municipal no 4.274/1993. Sentença
mantida Reexame necessário e recurso da autora
improvidos, com observação.
(TJSP; Apelação Cível 1041320-93.2018.8.26.0224;
Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
17/10/2013; Data de Registro: 23/10/2019)
APELAÇÃO

SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL
(GUARULHOS)

ADICIONAL
POR
TEMPO
DE
SERVIÇO (SEXTA-PARTE)
Pretensão inicial do
autor,
servidor
público
municipal,
voltada
ao
recálculo de seu adicional por tempo de serviço, na
espécie sexta-parte, de modo a fazer com que a base
de cálculo seja composta pelo valor de seus
vencimentos integrais inadmissibilidade Art. 144,
da Lei Municipal 1.429/1968 que determina o
cálculo da sexta-parte observando os vencimentos
integrais do servidor
expressão "vencimentos
integrais" que deve ser entendida como a soma do
vencimento padrão (salário-base) acrescido das
vantagens adicionais efetivamente recebidas pelo
servidor, salvo as eventuais e aquelas que já tenham
levando em consideração os adicionais temporais
(seja quinquênio, seja sexta-parte) quando de sua
constituição gratificação denominada "progressão
horizontal",
instituída
pela
Lei
Municipal
no
4.274/1993, que não deve ser incluída na base de
cálculo da sexta-parte por expressa disposição legal
inteligência do art. 10, §4o, da LM 4.274/1993

gratificação "décimos art. 21" que, ademais, já se

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encontram incluídos na base de cálculo
sentença
mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1040084-09.2018.8.26.0224;
Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador:
4a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 1a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12/08/2019; Data de Registro: 26/08/2019)
Quanto aos percentuais dos quinquênios, verifica-se
a fls. 466/525 que são pagos corretamente pelo IPREF, com o percentual de
5% (cinco por cento) a cada cinco anos, totalizando 25% (vinte e cinco por
cento).
Por fim, melhor sorte não socorre a apelante quanto
ao pedido de conversão da sexta-parte em quarta-parte com base no art. 97,
parágrafo único, da Lei Orgânica de Guarulhos1, pois o dispositivo foi
considerado inconstitucional por vício de competência pelo Órgão Especial
desta Corte, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no
0001853-59.2014.8.26.0000:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Artigo 97 da
Lei Orgânica do Município de Guarulhos, o qual institui o
percebimento de adicionais por tempo de serviço pelo
servidor
público
municipal
-
Inadmissibilidade
-
Remuneração dos servidores - Indevida ingerência do
Poder Legislativo em matéria de competência privativa do
Poder Executivo - Violação aos artigos 37, X, e 169, § 1o, I
e II, da CF/88 e artigos 5o, § 2o, 24, § 2o, item 1, 25 e 144,
todos da Constituição Paulista - ARGUIÇÃO ACOLHIDA.”
1 “Art. 97 - Ao servidor municipal é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço,
sempre concedido por quinquênio, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedido
após 20 (vinte) anos de serviço exclusivamente municipal, que serão incorporados aos
vencimentos, para todos os efeitos legais. Parágrafo único A sexta-parte se transformará em quarta-
parte, quando da aposentadoria”

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10
A
decisão
foi
posteriormente
confirmada
no
julgamento
da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no2083718-70.2014.8.26.0000,
na
qual
se
reconheceu,
com
efeitos
vinculantes e erga omnes, que o dispositivo é inconstitucional não apenas por
vício formal, mas também material, já que cria atribuições e despesas sem
dotação orçamentária:
“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 97 da Lei
Orgânica
do
Município
de
Guarulhos,
que
institui
quinquênios e sexta-parte em favor dos funcionários
públicos. Vicio formal de inconstitucionalidade, por desvio
de
poder
legislativo,
pois
se
trata
de
matéria
de
competência privativa do Poder Executivo. Violação frontal
ao texto constitucional que consagra a separação dos
poderes estatais. Criação de atribuições aos órgãos da
Administração e de despesas sem dotação orçamentária.
Ofensa aos artigos 37, X, e 169, § 1o, I e II, da CF/88 além
dos artigos 5o, § 2o, 24, § 2o, item 1, 25 e 144, todos da
Constituição
Bandeirante.
Inconstitucionalidade
configurada. Ação procedente.”
No mesmo sentido, precedentes deste Egrégio
Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL

ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO
E SEXTA PARTE)
PROGRESSÃO HORIZONTAL

Pretensão de impor à Administração Municipal o
recálculo dos quinquênios e da sexta-parte, para que
incidam
sobre
os
proventos
integrais

Inadmissibilidade - O artigo 97 da Lei Orgânica do
Município
de
Guarulhos
foi
reconhecido
INCONSTITUCIONAL pelo Órgão Especial desta Corte
Paulista
Impõe-se a aplicação dos artigos 143 e
144 do Estatuto dos Funcionários Públicos do
Município de Guarulhos (Lei Municipal no 1.429/68)
cc. art. 37, XIV, da CF/88 e art. 17, do ADCT

Incidência do quinquênio apenas sobre o salário-
base
e
da
sexta-parte
sobre
os
vencimentos

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11
integrais. PROGRESSÃO HORIZONTAL Inteligência
do art. 10 da Lei Municipal no 4.274/93
pedido
inicial de incidência do percentual de 30% -
descabimento
não preenchimento dos requisitos
legais
prova de que a autora possui faltas
injustificadas, que incidem dentre as hipóteses de
deduções legais. QUARTA PARTE transformação do
adicional
da
"sexta-parte"
em
"quarta-parte"
quando da aposentadoria
inadmissibilidade

declaração de inconstitucionalidade do art. 97 da Lei
Orgânica do Município de Guarulhos pelo Órgão
Especial desta Corte Paulista em fev.2014 pedido
de "quarta parte" que não possui qualquer amparo
legal. Reexame necessário e recursos voluntários da
Prefeitura Municipal e do Instituto de Previdência
parcialmente providos, restando prejudicado o apelo
da autora.
(TJSP; Apelação Cível 0001432-81.2011.8.26.0224;
Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador:
4a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
15/06/2015; Data de Registro: 18/06/2015)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL

INATIVO

BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO
REVISÃO DE PROVENTOS

SEXTA-PARTE
CONVERSÃO EM QUARTA-PARTE

INADMISSIBILIDADE
INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O
art. 97 da LOM de Guarulhos, que previa a conversão
da sexta-parte em quarta-parte por ocasião da
aposentadoria, foi declarado inconstitucional pelo
Órgão
Especial
do
Tribunal
de
Justiça.
2.
Inadmissibilidade de inovação da causa de pedir em
sede
recursal.
Pedido
improcedente.
Sentença
mantida. Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 3035709-04.2013.8.26.0224;
Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9a
Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12/03/2018; Data de Registro: 12/03/2018)
Dessa forma, de rigor a improcedência da ação.
Para
fins
de
prequestionamento,
consigne-se
inexistir ofensa às normas constitucionais e legais mencionadas nas razões e
contrarrazões recursais.

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12
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso para acolher a preliminar suscitada e, considerando o
artigo 1.013, §3o, CPC, julgar improcedente o pedido. Nos termos do art. 85,
§11o do CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para R$
1.000,00, em desfavor da autora.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator