Tribunal: TJSP
Processo: 1042903-55.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Energia Elétrica
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
1. Prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica – Pedido de repetição de indébito tributário (PIS e COFINS) – Direito de crédito representativo de repasse econômico indevido de contribuições ao PIS e COFINS que já haviam sido incluídas e pagas nas faturas de fornecimento de energia elétrica, durante o período de 08/15 a 03/18 – Alegação de inserção ilegal, na

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
1. Prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica – Pedido de repetição de indébito tributário (PIS e COFINS) – Direito de crédito representativo de repasse econômico indevido de contribuições ao PIS e COFINS que já haviam sido incluídas e pagas nas faturas de fornecimento de energia elétrica, durante o período de 08/15 a 03/18 – Alegação de inserção ilegal, na respectiva fatura de distribuição, de contribuições destinadas aos PIS e COFINS, notadamente no Ambiente de Contratação Livre (ACL) – Contribuições que teriam sido repassadas ao consumidor livre na fatura de fornecimento de energia elétrica, nos termos das Leis nos. 10.637/02 e 10.833/03 - Ilegitimidade da empresa concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo do processo – Mera concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica que apenas retém, recolhe e repassa o tributo respectivo ao titular do crédito tributário – Precedentes – Manutenção da sentença.
2. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000085832
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1042903-55.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes IBG -
INDÚSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA e IBG CRYO INDUSTRIA DE GASES
LTDA, são apelados COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ - CPFL e
COMPANHIA PIRATININGA DE FORÇA E LUZ - CPFL.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, negaram provimento ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Antonio Carlos Guidoni.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente), J. M. RIBEIRO DE PAULA, SOUZA MEIRELLES E SOUZA
NERY.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1042903-55.2018.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 29.681- 2/9
VOTO No 29.681
COMARCA: CAMPINAS
APELAÇÃO CÍVEL No. 1042903-55.2018.8.26.0114
APELANTES: IBG INDÚSTRIA BRASILEIRA DE GASES LIMITADA
E OUTRA
APELADAS: COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ E OUTRA
JUIZ PROLATOR: JOSÉ FERNANDO STEINBERG
APELAÇÃO CÍVEL.
1. Prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica
Pedido de repetição de indébito tributário (PIS e COFINS)
Direito de crédito representativo de repasse econômico indevido
de contribuições ao PIS e COFINS que já haviam sido incluídas e
pagas nas faturas de fornecimento de energia elétrica, durante o
período de 08/15 a 03/18 Alegação de inserção ilegal, na
respectiva fatura de distribuição, de contribuições destinadas aos
PIS e COFINS, notadamente no Ambiente de Contratação Livre
(ACL) Contribuições que teriam sido repassadas ao consumidor
livre na fatura de fornecimento de energia elétrica, nos termos das
Leis nos. 10.637/02 e 10.833/03 - Ilegitimidade da empresa
concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo do
processo Mera concessionária de serviço público de distribuição
de energia elétrica que apenas retém, recolhe e repassa o tributo
respectivo ao titular do crédito tributário
Precedentes

Manutenção da sentença.
2. Recurso não provido.
Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença de fls.
756/758, cujo relatório se adota, que julgou extinto o processo, sem
resolução do mérito, por ilegitimidade passiva das rés, fixando
honorários advocatícios de cinco por cento (5%) sobre o valor atribuído à
causa. O valor da causa original é de R$ 334.667,56 (fls. 01/22).
As autoras apelaram (fls. 770/795), alegando, em síntese, que a
sentença é nula, por falta de adequada fundamentação, já que diversos

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argumentos de direito não foram apreciados pelo MM. Juiz a quo. A ação não
visa discutir a correção ou não da incidência/repasse econômico de PIS e
COFINS sobre as faturas de energia elétrica. O que se pretende é demonstrar
que o repasse econômico e o pagamento das contribuições devidas ao PIS e
COFINS ocorreram quando da compra de energia elétrica no Ambiente de
Contratação Livre ACL, ou seja, no momento da emissão da fatura de
fornecimento. As contribuições ao PIS e COFINS, já repassadas
economicamente ao consumidor livre na fatura de fornecimento, não podem
ser novamente inseridas na fatura de distribuição, em face do valor
transacionado. Novos repasses econômicos das contribuições jamais
poderiam ter ocorrido nas faturas de distribuição no período objeto da ação
(08/15 a 03/18). Cada tributo tem seu respectivo fato gerador: no caso do
PIS/COFINS, o auferimento de receita; no caso do ICMS, a circulação e
disponibilidade jurídica da mercadoria. A cobrança indevida realizada pelas
rés é patente, pois, independentemente da existência de dois (2) contratos,
cada um visa regular uma etapa do mesmo fato jurídico, sendo que cada
momento tem sua tributação correlata. Em virtude do enriquecimento ilícito,
os valores devem ser restituídos em dobro.
Houve resposta (fls. 877/893).
A E. 12a Câmara de Direito Privado declinou de sua
competência, determinando a redistribuição do presente recurso (fls.
905/906).
É o relatório.
O recurso desmerece provimento.
Inicialmente, repele-se a prejudicial arguida pelas autoras em seu

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recurso (fls. 770/795). Embora sucinta, a sentença ora impugnada descreveu
suficientemente as razões de direito para acolher a preliminar de
ilegitimidade passiva arguida pelas rés em contestação (fls. 509/523) e, em
consequência, extinguir o feito, sem resolução do mérito, com base no artigo
485, inciso VI, do Código de Processo Civil vigente. Portanto, ao contrário
do que aduzem as autoras, nenhuma mácula compromete o pronunciamento
jurisdicional de 1a instância.
Ao meritum.
Pretendem as empresas autoras, em resumo, a condenação das
rés a ressarcirem o valor atualizado de R$ 334.667,56, em dobro, que
representaria o repasse econômico indevido de contribuições ao PIS e
COFINS que já haviam sido incluídas e pagas nas faturas de fornecimento de
energia elétrica, durante o período de 08/15 a 03/18. Ainda segundo as
autoras, seria inviável a inserção, na respectiva fatura de distribuição, de
contribuições destinadas aos PIS e COFINS, notadamente no Ambiente de
Contratação Livre (ACL), as quais já foram repassadas ao consumidor livre
na fatura de fornecimento de energia elétrica, nos termos das Leis nos.
10.637/02 e 10.833/03.
Sem razão as autoras.
Embora tenham pertinência subjetiva para figurar no polo ativo
do processo, as autoras são carecedoras da ação relativamente às rés (CPFL
Paulista e CPFL Piratininga), concessionárias de serviço público, por
ilegitimidade passiva. Como meras concessionárias de serviço público de
distribuição de energia elétrica, tais entidades apenas retêm, recolhem e
repassam o tributo ao respectivo titular do crédito tributário.

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In casu, as rés (CPFL Paulista e CPFL Piratininga),
concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica, não
respondem aos termos da ação, pois não são titulares do crédito oriundo dos
tributos (PIS e COFINS) incidentes sobre as operações em tela. Não é por
outro motivo que a simples participação das rés no repasse dos tributos não
lhes confere legitimidade passiva. Ainda que a cobrança seja feita pelas
concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica, é certo
que elas assim o fazem na condição de meras substitutas tributárias, pois não
recolhem o tributo para si, mas para os destinatários do crédito, que é quem o
recebe em repasse.
A respeito desses temas, vejam-se alguns precedentes
jurisprudenciais meramente ilustrativos deste E. Tribunal de Justiça,
inclusive desta C. 12a Câmara de Direito Público: (1) AC 557.915.5/1
Comarca de São Paulo - 12a Câmara de Direito Público Relator: J.
M. Ribeiro de Paula julgado em 12/08/09; (2) AC 889.081.5/0
Comarca de São Paulo - 7a Câmara de Direito Público Relator:
Guerrieri Rezende julgado em 25/05/09; (3) AC 848.210.5/0
Comarca de São Paulo - 10a Câmara de Direito Público Relator:
Antonio Celso Aguilar Cortez
julgado em 18/05/09; (4) AC
983.669.0/0 Comarca de Jundiaí - 31a Câmara de Direito Privado
Relator: Francisco Casconi
julgado em 31/03/09; (5) AI
830.826.5/5
Comarca de São Paulo - 12a Câmara de Direito
Público Relator: Edson Ferreira da Silva julgado em 18/03/09;
(6) AC 719.833.5/7 Comarca de São Paulo - 9a Câmara de Direito
Público
Relator: João Carlos Garcia
j. 11/03/09; (7) AC
773.717.5/3 Comarca de São Paulo - 1a Câmara de Direito Público

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Relator: Luís Francisco Cortez j. 17/02/09.
Ainda: “(...) O STJ firmou jurisprudência segundo a qual,
em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a
legitimidade é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica
(...)” (REsp 442.710/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, j. 27/06/2006, DJ 02/08/2006).
O entendimento acima referendado, de maneira análoga, tem
inteira aplicabilidade ao caso vertente, de modo que as concessionárias de
serviço público de distribuição de energia elétrica, como na espécie, não têm
legitimidade passiva para responder aos termos de ação movimentada por
consumidor em face de incidência tributária.
Seguem outros precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE ICMS
PROPOSTA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ARTIGOS 927
DO CCB E 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC: PREQUESTIONAMENTO
AUSENTE. SÚMULA 211/STJ. A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É A DE
QUE, NOS CASOS DE DISCUSSÃO SOBRE A COBRANÇA DE ICMS, A
LEGITIMIDADE PASSIVA É DO ESTADO, E NÃO DA CONCESSIONÁRIA DE
ENERGIA ELÉTRICA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO
RECURSO ESPECIAL.
1. Inexistiu o prequestionamento da matéria relativa aos artigos 927 do CCB e 42,
parágrafo único, do CDC, ou seja, sobre eles não se manifestou o Tribunal de
origem, de modo que não consta no acórdão recorrido qualquer menção a respeito
da disciplina normativa neles contida.
2. O prequestionamento, como requisito de admissibilidade para a abertura da
instância especial, é admitido não só na forma explícita, mas, também, implícita, o

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que não dispensa, nos dois casos, o necessário debate da matéria controvertida, o
que não ocorreu.
3. A jurisprudência desta Corte Superior assentou o entendimento de que, nos casos
de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não
da concessionária de energia elétrica (EDcl no AgRg no REsp. 1.359.399/MG, Rel.
Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 6.9.2013; AgRg no REsp. 1.342.572/SP, Rel.
Min. CASTRO MEIRA, DJe 25.3.2013).
4. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 386.917/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 30/11/2015);
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE
ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR
FINAL.
LEGITIMIDADE
ATIVA
'AD
CAUSAM'.
ESPECIAL
EFICÁCIA
VINCULATIVA
DO
ACÓRDÃO
PROFERIDO
NO
RESP
1.299.303/SC.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD).
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os
valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados
no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica).
2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-
SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade
ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha
por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada de energia elétrica.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos
casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e
não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.
4. A Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo

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contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD
(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes.
Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente
para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final.
(EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013);
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
ENERGIA
ELÉTRICA.
DEMANDA
CONTRATADA.
RESTITUIÇÃO
DE
INDÉBITO.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DA
CONCESSIONÁRIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. DEMONSTRAÇÃO.
AUSÊNCIA.
1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do artigo 535 do Código
de Processo quando não se verifica qualquer obscuridade, omissão ou ausência de
fundamentação no aresto atacado.
2. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad
causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada
de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao
tributo para o Estado. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1342572/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013).
Enfim, respeitado o convencimento das empresas autoras, a
sentença deve ser mantida, haja vista a ilegitimidade passiva das
concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica para
responder aos termos da presente ação, ficando prejudicada, por via reflexa, a
análise das demais matérias suscitadas nos autos pelas partes.
Para fins de incidência do disposto no artigo 85, § 11o, do
Código de Processo Civil, os honorários ficam majorados em dois por cento

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(2%).
É o que se decide.
Posto isso, nega-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA

Relator
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