Tribunal: TJSP
Processo: 1002132-37.2016.8.26.0136
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Tavares de Almeida
Órgão colegiado: 24a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA - prestação de serviços de telefonia - inversão do ônus probatório - incidência - art. 6o, viii, do cdc - verossimilhança da alegação e hipossuficiência técnica - reconhecimento.

ré - reiteradas cobranças por contato telefônico e mensagens eletrônicas - não comprovação da exigibilidade do débito de responsabilidade do autor -

Ementa:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA - prestação de serviços de telefonia - inversão do ônus probatório - incidência - art. 6o, viii, do cdc - verossimilhança da alegação e hipossuficiência técnica - reconhecimento.

ré - reiteradas cobranças por contato telefônico e mensagens eletrônicas - não comprovação da exigibilidade do débito de responsabilidade do autor - comportamento desidioso - DANO MORAL - configuração - FATO - PERDA DE TEMPO ÚTIL - TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - OFENSA A DIREITO DA PERSONALIDADE - QUANTUM - FIXAÇÃO - RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - art. 8o do cpc.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - BALIZAMENTO - ART. 85, § 2o, DO CPC - FIXAÇÃO - PATAMAR MÉDIO - MITIGAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA - MANUTENÇÃO.

APELO DA RÉ NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000029302
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002132-37.2016.8.26.0136, da Comarca de Cerqueira César, em que é apelante
TELEFÔNICA BRASIL S/A, e apelado RICARDO APARECIDO RIBEIRO GARCIA
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 24a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores DENISE ANDRÉA
MARTINS RETAMERO (Presidente sem voto), SALLES VIEIRA E WALTER
BARONE.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
TAVARES DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1002132-37.2016.8.26.0136 -Voto no
2
APELAÇÃO No 1002132-37.2016.8.26.0136
APELANTE: VIVO TELEFÔNICA BRASIL S/A
APELADO:
RICARDO
APARECIDO
RIBEIRO
GARCIA
(JUSTIÇA
GRATUITA)
COMARCA: CERQUEIRA CÉSAR
JUÍZA DE 1o GRAU: FERNANDA OLIVEIRA SILVA
SENTENÇA PUBLICADA EM 10.11.2017
VOTO No 9992
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA -
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - INVERSÃO DO ÔNUS
PROBATÓRIO
-
INCIDÊNCIA
-
ART.
6o,
VIII,
DO
CDC
-
VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA -
RECONHECIMENTO.
RÉ - REITERADAS COBRANÇAS POR CONTATO TELEFÔNICO E
MENSAGENS
ELETRÔNICAS
-
NÃO
COMPROVAÇÃO
DA
EXIGIBILIDADE DO DÉBITO DE RESPONSABILIDADE DO AUTOR -
COMPORTAMENTO DESIDIOSO - DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO -
FATO - PERDA DE TEMPO ÚTIL - TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO
CONSUMIDOR - OFENSA A DIREITO DA PERSONALIDADE -
QUANTUM
-
FIXAÇÃO
-
RESPEITO
AOS
PRINCÍPIOS
DA
RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - ART. 8o DO CPC.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - BALIZAMENTO - ART. 85, § 2o, DO CPC
- FIXAÇÃO - PATAMAR MÉDIO - MITIGAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -
SENTENÇA - MANUTENÇÃO.
APELO DA RÉ NÃO PROVIDO.
VISTOS.
Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
indenizatória, cujo relatório da sentença se adota, julgada nos seguintes termos: “... Ante o
exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão do autor para DETERMINAR que a
requerida TELEFÔNICA BRASIL S/A (i) realize atualização cadastral em seu banco de
dados e cesse as cobranças feitas à terceiros não titulares na linha móvel (14)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1002132-37.2016.8.26.0136 -Voto no
3
99744-6055; e (ii) CONDENAR a ré ao pagamento de indenização por danos morais no
valor de R$ 2.000,00, a ser corrigido monetariamente desde a publicação desta sentença e
acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a citação, e assim o faço nos termos do
inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil. Condeno a ré ao pagamento das
custas e despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 15% do valor da
condenação” (fls. 59/62).
Rejeitaram-se os embargos de declaração interpostos pela ré
(fls. 71/72). Apelou. Exalta que não há prova da cobrança abusiva e que sempre se
disponibilizou para prestar esclarecimentos sobre o ocorrido. Argumenta que eventual falha
reflete mero aborrecimento não indenizável. Insurge-se contra o valor fixado a título de
danos morais e da verba honorária (fls. 74/83).
O autor contrarrazoou (fls. 88/91).
É O RELATÓRIO.
Trata-se de relação de consumo. Passível a inversão do ônus
da prova. O art. 6o, VIII, da Lei 8.078/90 não a restringe apenas em relação à
verossimilhança da alegação, mas também quando da hipossuficiência técnica, hipótese em
apreço. Sobre o tema, ensinamento doutrinário:
“Reza o art. 6o, VIII, do CDC que é direito básico do
consumidor 'a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências'. Note-se
que a partícula 'ou' bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus
da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso. Não há qualquer
outra exigência no CDC, sendo assim facultado ao juiz inverter o ônus da prova inclusive
quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação,
pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e
não o contrário, impondo provar o que é em verdade o 'risco profissional' ao - vulnerável

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1002132-37.2016.8.26.0136 -Voto no
4
e leigo - consumidor.” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Cláudia Lima Marques,
Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, 4a edição, 2013, Ed. Revista dos Tribunais, págs. 291/292).
Por seu turno, a ré não nega as chamadas telefônicas visando
à cobrança. Argumenta apenas que a questão poderia ser resolvida administrativamente ou
mediante o bloqueio das ligações que se dizem incômodas. Necessário observar que não há
prova de que débito é de responsabilidade do autor. Insistentemente foi instado por
ligações e mensagens via telefonia móvel para que quitasse de dívida em nome de terceiro.
Incontroversa a falha da atividade.
A situação ultrapassou o mero dissabor. Ofendeu a direito da
personalidade. Notório o transtorno a que o autor se submeteu. Ademais, perdeu tempo útil
para a resolução do problema na esfera administrativa e na judicial. Trata-se do que a
doutrina denomina de Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. Em situação similar,
precedente do Superior Tribunal de Justiça no Agravo em Recurso Especial no 1.260.458 -
SP (2018/0054868-0). Reconhece-se o dano moral (in re ipsa). Dispensa comprovação. Em
casos análogos, precedentes da Corte:
DANOS
MORAIS.
Cabimento.
Responsabilidade
civil
extracontratual. Prestação de serviços. Cobrança reiterada
de dívida de terceiro, por ligações telefônicas diárias e
diversas
mensagens.
Comportamento
desidioso
da
prestadora dos serviços. Consumidor que não obteve solução
do problema na via administrativa. Desvio produtivo
evidenciado. Indenização fixada, mas não na quantia
pretendida. Razoabilidade e proporcionalidade. Sentença
parcialmente
provida.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSP;
Apelação
Cível
1057246-04.2018.8.26.0002;
Relator (a): Fernando Sastre Redondo; Órgão Julgador: 38a Câmara de
Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 7a Vara Cível; Data
do Julgamento: 29/07/2019; Data de Registro: 29/07/2019)
RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos morais - Autor que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1002132-37.2016.8.26.0136 -Voto no
5
recebia mensagens e ligações de cobrança, em média, 5
(cinco) vezes ao dia de segunda à sábado - Débito de terceiro
- Prática abusiva - Aplicação do CDC e teoria do desvio
produtivo - Incidência no caso concreto - Dano moral
arbitrado em R$6.000,00 - Adequação - 'Astreintes' mantida -
Ré que foi comunicada via canal eletrônico do SAC e
manteve sua conduta - Recurso improvido. (TJSP; Apelação
Cível 1094546-94.2018.8.26.0100; Relator (a): J. B. Franco de Godoi;
Órgão Julgador: 23a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível -
17a Vara Cível; Data do Julgamento: 31/07/2019; Data de Registro:
31/07/2019)
No que diz respeito à quantificação do valor indenitário, o
pressuposto é a justa recomposição do padecimento anímico. A verba não tem como
premissa o enriquecimento da vítima, ao tempo em que também se reveste do caráter
punitivo e desestimulador, visando a que a ofensora não reitere o ato. Nesse sentir,
equânimes os R$ 2.000,00 fixados na origem, consonantes aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade (art. 8o do CPC). Não comporta mitigação.
Por fim, para o balizamento da verba honorária, o juízo
atendeu ao grau de zelo do profissional, ao lugar da prestação do serviço, à natureza e
importância da causa, ao trabalho realizado e ao tempo exigido. Respeitou os critérios do
art. 85, § 2o, do CPC. Fixou-a no patamar médio de 15% sobre o valor da condenação. Não
comporta mitigação.
Pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao apelo. Na fase
recursal, nos termos art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 20%
sobre o valor da condenação.
TAVARES DE ALMEIDA
RELATOR