Tribunal: TJSP
Processo: 0001004-82.2018.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas -Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de desclassificação da conduta para o crime previsto no artigo 28, da Lei de Drogas - Fração da reincidência readequada - Regime inicial fixado com critério - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000295395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001004-82.2018.8.26.0603, da Comarca de Birigüi, em que é apelante
CARLOS ROBERTO XAVIER, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001004-82.2018.8.26.0603 - Voto no 21.186
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0001004-82.2018.8.26.0603 Birigui
Apelante: Carlos Roberto Xavier
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 21.186
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas -Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de desclassificação da conduta para o
crime previsto no artigo 28, da Lei de Drogas - Fração da
reincidência readequada - Regime inicial fixado com critério -
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 233/246, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal para condenar CARLOS ROBERTO
XAVIER, devidamente qualificado nos autos do processo, como
incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial fechado e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta
e seis) dias-multa, no valor mínimo legal.
Pretende,
com
o
presente
recurso
(fls.
273/276), a reforma da r. sentença para condenar o recorrente na
conduta do artigo 28, da Lei no 11.343/06. Subsidiariamente busca a
diminuição das penas aplicadas.
Regularmente processado o recurso interposto,

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com o oferecimento das contrarrazões de fls. 280/282, vieram os
autos a esta Instância, tendo, a Douta Procuradoria Geral de Justiça,
opinado pelo desprovimento (fls. 296/317).
É o relatório.
O recurso merece ser provido em parte.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, no dia 09 de
julho de 2.018, por volta das 15h10, na Rua Egídio Navarro, no 200,
Vila Bandeirantes, na cidade de Birigui, trazia consigo e guardava
22,29 gramas de cocaína, substância essa entorpecente determinante
de dependência física e psíquica, sendo que o fazia sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo restou apurado, policias militares
atendiam a uma ocorrência na Vila Bandeirantes, quando um senhor
que não quis se identificar afirmou que um indivíduo que trajava a
camiseta do Brasil estaria vendendo drogas na esquina da Rua Egídio
Navarro com a Rua São Pedro, onde antigamente estava instalado o
“Bar do Gauchinho”.
O informante acrescentou que o traficante
havia acabado de receber um objeto de um motoqueiro e estaria com
a droga em suas mãos, razão pela qual os policiais militares
prontamente se dirigiram para o local.

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Ao avistar a aproximação policial, CARLOS
jogou uma sacola para o interior do bar e pulou o muro da residência
situada ao lado, onde reside Silvani Luiz Franco. Ato contínuo,
arremessou um saco de pão no telhado na casa e foi detido pelos
policiais.
Em revista pessoal, nada ilícito foi encontrado
na posse de CARLOS. Todavia, no interior do saco de pão os
milicianos apreenderam uma porção maior de cocaína, em forma de
crack, que estava escondida dentro de um pão francês. Já na sacola
antes dispensada no bar encontraram dez porções menores da
mesma droga, embaladas em plástico e prontas para a venda, razão
pela qual CARLOS foi preso em flagrante delito. (cf. denúncia de fls.
95/96).
A materialidade delitiva está comprovada nos
autos pelo boletim de ocorrência de fls. 08/10, auto de exibição e
apreensão de fls. 11, laudo de constatação (fl. 13) e laudo positivo do
exame químico-toxicológico para maconha de fls. 32/34.
A autoria, também, é certa quanto ao tráfico de
drogas
Tal como consta na r. sentença que acolho
como razão de decidir, “O acusado, na delegacia, disse que é usuário
de drogas e, na data dos fatos, havia pego uma porção de crack no
Portal da Pérola e passou na casa de sua amiga Silvani, onde fez o
uso do entorpecente. Afirmou que no momento em que estava saindo
da residência, avistou os policiais militares e voltou para dentro do

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imóvel, onde, nos fundos, jogou um saco de pão em que continha um
pão francês e a porção de crack dentro.
Alegou que foi abordado pelos policiais, mas
que não resistiu a prisão e negou que estivesse praticando o tráfico
de drogas, afirmando que apenas uma porção de crack lhe pertencia.
Por fim, alegou que os policiais deram alguns tapas em sua cabeça,
mas que não ficou lesionado (fl. 06).
Em juízo, alterou a sua versão, passando a
dizer que toda a droga apreendida era de sua propriedade e que, no
dia dos fatos, havia comprado 25g de crack pela quantia de R$ 500,00
reais, resultando em 12 invólucros, mas que até sua apreensão, já
havia consumido 02 porções. O acusado afirmou que empreendeu
fuga dos policiais e que dispensou a droga, mas, no momento de sua
apreensão, foi agredido pelos policiais com chutes nas costelas e em
seu peito, sendo ameaçado também com uma barra de ferro. Por fim,
o acusado disse que estava consumindo droga juntamente com uma
amiga de nome Silvani (fls. 200/201)”(fl.236).
Ora,
o
réu
não
admitiu
a
traficância,
simplesmente buscou descaracterizar o nefasto comércio aduzindo
ser viciado e usuário de drogas, sendo certo que nos interrogatórios
sempre se mostrou consciente a apontar sua versão para os fatos o
que afasta a pretensão defensiva de realização de laudo pericial a
cerca da condição de usuário, pois como apontado na r. sentença,
não existe qualquer necessidade dessa prova somente solicitada pela
defesa na fase das alegações finais, sem que pudesse influir na
causa.

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A suposta condição de usuário/traficante do réu
não justificava na espécie a realização do exame buscado, pois como
afirmado pelo Julgador a quo ao afastar a pretensão defensiva,
“Primeiro, porque o acusado, em sua resposta escrita de fls. 141/144,
em nenhum momento requereu a realização do exame, fazendo-o
somente em sede de alegações finais. Nem mesmo durante a
audiência de instrução, momento em que o réu, ao ser interrogado,
disse ser usuário, a defesa pleiteou a realização do exame (fls.
200/201), operando-se, assim, a preclusão consumativa. Segundo,
porque, apesar do réu ter afirmado ser usuário de droga, demonstrou,
em seu interrogatório judicial, plena capacidade de raciocínio e boa
memória auditiva, respondendo a todas as perguntas dentro da
normalidade, não deixando qualquer suspeita sobre sua capacidade
de compreensão da ilicitude do fato e de sua autodeterminação. O
exame de dependência toxicológica só é indispensável a fim de aferir.
a capacidade mental do acusado para entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Não há nos
autos, entretanto, qualquer indício de que a ré necessitasse desta
aferição. Ademais, conforme inteligência do artigo 184 do CPP, o
exame toxicológico pode ser negado, se for dispensável ou
desnecessário ao esclarecimento da verdade, como é o caso. Ainda
que se admita que o réu seja usuário de maconha, a simples condição
de usuário não é o bastante a justificar a oportunidade do exame de
dependência química, pois sua efetiva necessidade emana da
existência de indicativos fáticos geradores de dúvida acerca da
normalidade psíquica do acusado, em decorrência do vício,
impossibilitando-o de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se
de acordo com ele. Evidenciada sua dispensabilidade, a não feitura

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do referido exame deixa de caracterizar cerceamento de defesa. De
outra parte, a jurisprudência é pacífica no sentido de ser
inquestionável a existência do tráfico se o agente é preso em
flagrante, portando e guardando substância entorpecente depois de
reiteradas denúncias sobre sua atividade criminosa. É o caso dos
autos. Em outras palavras, somente quando o conjunto probatório
autorizar suspeita razoável de que o réu é dependente, com
características próprias de perturbação mental consequente ao uso de
drogas, é que justifica a realização de exame de dependência
toxicológica, pois sua necessidade não decorre de singela afirmação
do agente de que é consumidor de tóxico ou de injustificada pretensão
da defesa. Assim, revelando-se válida a fundamentação adotada no
decreto condenatório, como se verá doravante, a ausência da
realização do exame pericial não enseja o alegado cerceamento de
defesa, ainda mais se não demonstrado prejuízo concreto ao réu. Por
fim, relevante anotar que, na fase policial, o réu sequer assumiu a
totalidade
da
droga
apreendida.”(fl.
235),
razão
pela
qual
desnecessária a realização da perícia médica na espécie.
Com efeito, os policiais militares, ouvidos em
juízo (mídia audiovisual), em depoimentos harmônicos e coesos,
disseram que receberam informações de que estava ocorrendo tráfico
de drogas no local dos acontecimentos.
Tal como constou na r. sentença e não foi
afastado no recurso defensivo, realmente a prova da traficância é
segura, pois “os policiais militares Wesley Ricardo Coalhato e Aiglo
Pereira Lopes, ouvidos em ambas as fases da persecução penal,
disseram que estavam atendendo uma ocorrência de desinteligência,

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quando foram informados por um transeunte, que um rapaz estava
praticando tráfico de drogas em determinado local e foi passada suas
características. Em diligência, avistaram o referido indivíduo em frente
ao antigo “bar do Gauchinho”, que ao perceber a presença da equipe,
empreendeu fuga para dentro do bar e dispensou uma sacola,
continuou sendo acompanhado até pular o muro da residência vizinha
e dispensou algo no telhado desta mesma casa e adentrou o interior
do imóvel. Alegaram que dentro do imóvel havia uma pessoa
dormindo, identificada como Silvani, e que, ao ser questionada,
afirmou que conhecia o rapaz pela prática do tráfico de drogas, mas
que ele não residia naquela casa. Em buscas, encontram o que foi
dispensado pelo acusado, tratando-se de 10 invólucros de crack e 01
porção bruta de crack, que estava dentro de um pão. O acusado foi
questionado, tendo dito que os entorpecentes era para uso próprio
(fls. 03, 04 e 200/201)”(fl. 237).
Diferentemente do que alega a defesa, as
declarações dos policiais que atenderam a ocorrência tem valor
importante e merecem total credibilidade. Seria impensável que o
Estado, sem qualquer motivo concreto, desprezasse os depoimentos
daqueles que ele mesmo constituiu e confiou a tarefa de resguardar a
segurança pública. A propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o

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restante da prova” (TJSP Apelação no 1.364.617/5
Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”(STJ, AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10.05.2011).
De fato, pela observância da prova colhida,
pela forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do
apelante, e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido
(crack), é evidente a destinação para entrega a consumo de terceiros.
Importante salientar, ainda, que o fato de o
recorrente não estar comercializando os entorpecentes apreendidos
no exato momento da prisão, “em nada altera o deslinde da demanda,
pois sendo o tráfico crime de perigo abstrato, não exige que se efetive
a oferta da droga a terceiro para sua configuração, uma vez que o
bem jurídico tutelado é a saúde pública, devendo ser condenável a
mera
possibilidade
de
distribuição
gratuita
ou
onerosa
do
entorpecente.” (Apelação Criminal no 0002687-44.2014, 15a Câmara
de Direito Criminal, Rel. Des. Willian Campos, j. em 11.08.2016).
Desse feito, a conduta do apelante se subsumi
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, a conduta de “trazer consigo” substância
entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com determinação

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legal ou regulamentar”. Assim, não há que se falar, na espécie, na
desclassificação do crime, sendo irrelevante o fato de o apelante ser
usuário de droga, condição que não é incompatível com a traficância,
a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção
do alegado vício (TJSP, Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel.
Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
A
conduta
do
apelante
se
subsumiu
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo” substância
entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
De rigor, portanto, manter a condenação do
apelante como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, não
havendo que se falar em insuficiência probatória ou a tese
desclassificatória para admitir o artigo 28 da Lei de Drogas.
Passando à análise das penas, na primeira
fase, em atenção ao disposto no artigo 59, do Código Penal e artigo
42, da Lei no 11.343/06, verifica-se que o recorrente ostenta bons
antecedentes, sendo certo, ainda, que as circunstâncias e
consequências do delito não extrapolaram os limites inerentes ao
próprio tipo penal, bem como a quantidade de drogas não se mostrou
deveras exacerbada a ponto de exigir uma resposta penal mais
enérgica, razão pela qual se mantem a pena-base no mínimo legal
cominado à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o

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pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal,
montante este adequado para a reprovação e prevenção do crime por
ele cometido.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, tendo em
vista que o acusado é reincidente (cf. certidão de objeto e pé de fl
123), além de constar com outra anotação de reincidência de fl. 124,
cabe, aqui, realizar uma pequena modificação na r. sentença com
vistas a readequar a fração para o patamar de 1/5 (um quinto) diante
dessas duas anotações consideradas, de modo a totalizar 06 (seis)
anos de reclusão, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-
multa, no valor unitário mínimo, pena esta que torno definitiva ante a
ausência de causas de aumento ou de diminuição da pena na
derradeira fase.
O Juízo a quo agiu com serenidade ao não
aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Isso
porque, o apelante é reincidente, não cabendo aplicar referida causa
de diminuição da pena.
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, além da
reincidência do réu, a hediondez do delito por equiparação, a
gravidade e nocividade concreta da conduta, também evidenciada
pela natureza das drogas apreendidas, o que recomenda que o
desconto das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime
mais severo.

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Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos ante a ausência de contemplação
dos requisitos objetivos (incisos do artigo 44, do Código Penal).
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso, tão somente para readequar as penas do réu
para o montante de 06 (seis) anos de reclusão, bem como ao
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo,
mantendo-se no mais, nos termos em que proferida, a r. sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator