Tribunal: TJSP
Processo: 0026469-45.2016.8.26.0577
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
APELAÇÃO. Art. 28, da Lei no 11.343/2006. Recurso defensivo. Pedido de absolvição por atipicidade da conduta. Pedido subsidiário: aplicação da pena de advertência.
1. Da tipicidade da conduta. 1.1. Impossibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade do tipo penal previsto no art. 28, da Lei no 11.343/2006. Recurso Extraordinário no 635.659 ainda pendente de julgamento. Norma penal que

Ementa:
APELAÇÃO. Art. 28, da Lei no 11.343/2006. Recurso defensivo. Pedido de absolvição por atipicidade da conduta. Pedido subsidiário: aplicação da pena de advertência.
1. Da tipicidade da conduta. 1.1. Impossibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade do tipo penal previsto no art. 28, da Lei no 11.343/2006. Recurso Extraordinário no 635.659 ainda pendente de julgamento. Norma penal que tem como objeto a tutela da saúde pública. Precedentes. 1.2. Afastamento da tese de atipicidade da conduta em razão da aplicação do princípio da insignificância. Crime de perigo abstrato. Precedentes.
2. Dosimetria da pena que comporta reparo. Réu primário e de bons antecedentes. Quantidade pequena de maconha encontrada na sua posse. Possibilidade de aplicação da pena de advertência, em observância ao princípio da proporcionalidade.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000882120
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0026469-45.2016.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante
LEONARDO
HENRIQUE
SARAIVA
MIZUMOTO,
é
apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
conheceram do recurso e, no mérito, deram parcial provimento para aplicar a
pena de advertência ao apelante Leonardo Henrique Saraiva Mizumoto, nos
termos do art. 28, inciso I, da Lei no 11.343/2006. Mantida, no mais, a r.
Sentença, por v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0026469-45.2016.8.26.0577 -Voto no 1473
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Voto no 1473
Apelação Criminal no 0026469-45.2016.8.26.0577
Apelante: Leonardo Henrique Saraiva Mizumoto
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juízo de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos
APELAÇÃO. Art. 28, da Lei no 11.343/2006. Recurso
defensivo. Pedido de absolvição por atipicidade da
conduta. Pedido subsidiário: aplicação da pena de
advertência.
1. Da tipicidade da conduta. 1.1. Impossibilidade de
reconhecimento da inconstitucionalidade do tipo penal
previsto no art. 28, da Lei no 11.343/2006. Recurso
Extraordinário
no
635.659
ainda
pendente
de
julgamento. Norma penal que tem como objeto a tutela
da saúde pública. Precedentes. 1.2. Afastamento da tese
de atipicidade da conduta em razão da aplicação do
princípio da insignificância. Crime de perigo abstrato.
Precedentes.
2. Dosimetria da pena que comporta reparo. Réu
primário e de bons antecedentes. Quantidade pequena
de maconha encontrada na sua posse. Possibilidade de
aplicação da pena de advertência, em observância ao
princípio da proporcionalidade.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública do Estado de
São Paulo em favor de LEONARDO HENRIQUE SARAIVA MIZUMOTO
contra r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Carlos Gutemberg de Santis
Cunha, da 4a Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos/SP que,
julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia, condenou-o à pena de
prestação de serviços à comunidade pelo prazo de cinco meses, como incurso no art.
28, da Lei no 11.343/2006 (fls. 140/144).
Em razões de recurso, pugna a Defensoria Pública pela absolvição do
acusado em razão da atipicidade da conduta. Para tanto, argumenta que o suposto

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delito imputado ao apelante é de tamanha irrelevância jurídica, ferindo
superficialmente o bem jurídico tutelado, não merecendo prosperar a ação penal em
referência, eis que compatível com o princípio da insignificância. Por outro lado, ao
invocar precedente deste E. Tribunal de Justiça, sustenta que o tipo penal previsto no
art. 28, da Lei no 11.343/2006 é inconstitucional, por violar diversos princípios
constitucionais, dentre eles, os princípios da igualdade, da inviolabilidade, da
intimidade, da vida privada e da ofensividade. Destarte, considerando que o fato
imputado ao apelante é apenas formalmente típico, faltando a dimensão da tipicidade
material, requer sua absolvição. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da pena de
advertência ao caso em epígrafe. Ressalta que o i. Magistrado a quo não motivou, de
maneira idônea, a aplicação da prestação de serviços à comunidade (fls. 153/160).
Oferecidas as contrarrazões (fls. 164/168), a Douta Procuradoria de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 177/184).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível, sendo que a defesa se valeu da via
impugnativa
adequada.
Foi interposto tempestivamente, observando-se as
formalidades exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A
defesa possui legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção
de provimento diverso daquele obtido em sentença.
II Da apelação interposta pelo réu Leonardo
II.1 - Dos fatos provados
O ora apelado foi denunciado pela prática do delito tipificado no art.
28, da Lei no 11.343/2006, porque, no dia 30 de agosto de 2016, pela manhã, na

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Avenida São José, via pública, Centro, na cidade de São José dos Campos, trazia
consigo, para consumo pessoal, 02 (duas) porções de droga "Cannabis sativa L.",
conhecida como maconha, pesando aproximadamente 4,29g, sem autorização legal e
em desacordo com a determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, policiais civis efetuavam diligências de rotina no
local mencionado, ocasião em que avistaram o acusado em conduta suspeita e
resolveram abordá-lo, oportunidade em que, no bolso de sua calça, foram
encontradas as drogas acima citadas. O acusado confirmou aos policiais que a droga
destinava-se a seu consumo próprio.
Ao final da instrução, o réu foi condenado pela prática do delito
previsto no art. 28, da Lei no 11.343/2006.
A condenação foi correta.
A persecução penal foi instaurada por termo circunstanciado (fls.
01).
A materialidade delitiva foi comprovada pela apreensão dos
entorpecentes e pelo resultado do exame químico-toxicológico, sendo apurada a
presença de 02 porções de maconha (peso líquido 4,29g) (fls. 07, 34/36).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do ora apelante
com os entorpecentes.
Em juízo, o policial civil Shoichi Katsumoto confirmou os relatos
prestados em sede policial. No dia dos fatos, estava em operação próximo à
comunidade do “Banhado”, quando avistou o acusado subir a escadaria do local. Foi,
então, abordado. Realizada busca pessoal, foram encontrados na sua posse duas
porções de maconha, tendo sido o acusado encaminhado ao distrito policial para
lavratura do termo circunstanciado.
Os relatos, note-se, são convergentes. Não há contradições. Não há,
dessa forma, motivos para que a prova oral seja desconsiderada.
Nesse ponto, não merece prosperar a linha argumentativa que procura

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desqualificar a prova oral consistente em depoimentos fornecidos por agentes
policiais. Afinal, não há, nos autos, elementos que afetem a idoneidade daqueles
policiais. Na verdade, por estarem investidos no exercício de importante função
pública, gozam de uma natural credibilidade. Trata-se de uma presunção de que
somente cederá quando infirmada por outros elementos de convicção. Assim,
importante valor probatório deve ser conferido àqueles depoimentos. A questão, note-
se, não é nova na jurisprudência conforme ilustram os seguintes julgados:
Prova criminal
Testemunhal - Tráfico de entorpecentes -
Depoimentos de policiais que efetuaram a apreensão

Credibilidade - Os funcionários da Polícia merecem, nos seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não
ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto
isso não ocorra e desde que não defendem interesse próprio, mas
agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o
convencimento do julgador.
(STJ, ACR 147980, Relator: Jarbas Mazzoni).
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio
de prova idôneo a resultar na condenação do paciente,
notadamente
quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no
presente caso 3. Se as instâncias ordinárias entenderam
suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao
reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta
Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado,
porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-
probatória, inviável nessa via estreita do writ.
(STJ, HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma,
j. 02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em
flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos
autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua
imprestabilidade.
(STJ, HC n.o 404.514- PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a
Turma, j. 06/03/2018)

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De mais a mais, o sistema probatório abraçado em nossa legislação
afastou-se do sistema de provas legais segundo o qual os valores probatórios são
previamente indicados pelo legislador. Ao contrário, adotou-se o sistema do livre
convencimento racional. Dessa forma, as provas devem ser avaliadas em seu
contexto. As provas produzidas levam à reconstrução histórica dos acontecimentos.
Esta reconstrução, por sua vez, é posta em confronto com a imputação. Se dela
houver identidade que afaste a possibilidade de ocorrência de fatos diversos, haverá
coincidência a qual é imperiosa da procedência e, portanto, do édito condenatório.
Na fase preliminar, Leonardo afirmou que é usuário de drogas há
cerca de dois anos. Na data dos fatos, dirigiu-se até a região do Banhado e lá
comprou duas porções de maconha de um desconhecido, pelo valor de R$ 5,00. Ao
sair do local, foi abordado por policiais que efetuaram revista e encontraram o
entorpecente no seu bolso (fls. 03). Em juízo, tornou-se revel (fls. 112/113).
A reconstrução histórica dos fatos, portanto, torna induvidosa a posse,
pelo réu, das porções de maconha com ele encontradas.
II.2 - Da qualificação jurídico-penal
A defesa pugna pelo reconhecimento da atipicidade da conduta imputada
ao apelante. Para tanto, argumenta que o suposto delito imputado ao apelante é de
tamanha irrelevância jurídica, ferindo superficialmente o bem jurídico tutelado, não
merecendo prosperar a ação penal em referência, eis que compatível com o princípio da
insignificância. Por outro lado, ao invocar precedente deste E. Tribunal de Justiça,
sustenta que o tipo penal previsto no art. 28, da Lei no 11.343/2006 é inconstitucional,
por violar diversos princípios constitucionais, dentre eles, os princípios da igualdade, da
inviolabilidade, da intimidade, da vida privada e da ofensividade.
Razão não lhe assiste.
Com efeito, o debate em torno da constitucionalidade do art. 28 da Lei
de Drogas é, sobretudo, um problema de identificação do bem jurídico tutelado pela
norma incriminadora. Para alguns, o alvo da tutela penal é a saúde pública, bem

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jurídico difuso do qual é titular a própria coletividade. Para outros, recai
exclusivamente sobre a saúde individual do usuário de entorpecentes. Para os adeptos
da segunda corrente a ingerência do Direito Penal mostrar-se-ia indevida e
inconstitucional. Argumentam que o Direito Penal moderno, produto do combate aos
abusos do Estado Absoluto, retira o seu fundamento de validade a partir da ideia de
lesividade. Assim, a ingerência penal por meio de processos de criminalização só é
devida quando se mostrar indispensável para a proteção do bem jurídico, não se
mostrando legitima a proibição de comportamentos que, em última análise, não
lesam interesses de terceiros.
A questão, contudo, não é pacífica tendo sido reconhecida a
repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso
Extraordinário 635.659 ainda pendente de julgamento.
De todo modo, a posição contrária reune sólidos argumentos. Há forte
corrente que enxerga no art. 28 da Lei de Drogas a proteção à saúde pública, ainda
que de forma indireta. E, nesse sentido, o tipo penal em questão não estaria punindo a
autolesão, mas sim o risco que o consumo de drogas traz à propria coletividade:
prejuízos à saúde pública, fomento ao tráfico de drogas e à criminalidade organizada.
Em se admitindo que o bem jurídico tutelado possui essa natureza
difusa, as alegações de violação ao princípio da lesividade não prosperam. Nesse
sentido, tem sido o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA USO
PRÓPRIO.
CONDUTA
TÍPICA.
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE
EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. READEQUAÇÃO DA PENA.
REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
MODO
ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

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1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da
ordem, de ofício.
2. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente
pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na
Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral
(Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
ainda
prevalece
neste
Superior
Tribunal
de
Justiça
o
entendimento de que não houve a descriminalização do porte de
drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n.
11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão
de penas alternativas para o infrator ((HC n. 453.437/SP,
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe
15/10/2018; HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 11/2/2019).
(...)
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim
de redimensionar a pena do paciente, tão somente em relação à Ação
Penal n. 2011.01.1.236994-8, para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser
cumprida em regime aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, bem
como para substituir a pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções
Criminais.
(STJ, HC 535785 / DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J:
05/12/2019, DJe: 15/12/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE
DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. FALTA GRAVE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Apesar de o tipo não mais cominar pena privativa de liberdade,
não houve descriminalização da conduta prevista no art. 28 da
Lei n. 11.343/2006. Assim, a teor dos precedentes desta Corte, a
posse de drogas no curso da execução, ainda que para uso
próprio, constitui falta grave, nos moldes do art. 52 da LEP, pois
o preso que pratica fato previsto como crime doloso durante o
resgate das penas não demonstra comportamento adequado, apto
a atrair os benefícios do sistema progressivo.
2. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 528947 / DF, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J:
26/11/2019, DJe: 29/11/2019)
Aliás, nessa esteira tem caminhado essa E. 16a Câmara de Direito

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Criminal, conforme ilustram os seguintes julgados:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de
absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e
materialidade bem demonstradas. Pedido de desclassificação do
crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28, da
Lei n. 11.343/06. Cabimento. Quantidade de drogas e demais
circunstâncias que não revelaram a prática da traficância.
Aplicação do princípio in dubio pro reo. Pretensão de
reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo que
criminaliza o porte de drogas para consumo pessoal.
Descabimento. Crime que atenta contra a saúde pública.
Inexistência de declaração de inconstitucionalidade pelo STF.
Dispositivo vigente. Acusado que ostenta maus antecedentes.
Pena de prestação de serviços à comunidade que se mostra
adequada frente ao seu histórico criminal. Recurso parcialmente
provido.
(TJSP; Apelação Criminal 1502653-65.2018.8.26.0196; Relator
(a): Leme Garcia; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Franca - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento:
16/12/2019; Data de Registro: 16/12/2019)
Tráfico de entorpecentes. Sentença desclassificatória, seguida
pela absolvição do réu pela atipicidade do fato, sob o
argumento
de
ser
o
artigo
28,
da
Lei
11.343/06,
inconstitucional. Impossibilidade. Tese em discussão em sede
de RE 635659/SP, revelando-se a decisão sub judice medida
precipitada. No mais, sequer caso de desclassificação seria,
diante das circunstâncias do flagrante e da quantidade e variedade
de drogas encontradas em poder do réu. Razão assiste ao pleito
ministerial quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Acusado flagrado em poder de 15 porções de cocaína, com peso
de 15 gramas, e 12 pedras de crack, pesando 2 gramas, além de R$
30,00. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais
militares. Conhecido ponto de mercancia espúria. Quantidade
incompatível com o status de usuário. Condenação. Bases
determinadas nos mínimos legais. Acusado primário e possuidor
de bons antecedentes. Possibilidade de reconhecimento de tráfico
privilegiado, diante da pouca quantidade de entorpecente
apreendido e da ausência de provas quanto à dedicação à atividade
criminosa. Penas finais em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-
multa, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos. Parcial provimento ao apelo ministerial.
(TJSP; Apelação Criminal 1500426-52.2018.8.26.0536; Relator
(a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Foro de São Vicente - 1a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 10/11/2015; Data de Registro: 28/09/2019)

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TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Recurso defensivo
Nulidade do feito, diante da inobservância do art. 210 do CPP,
pela quebra da incomunicabilidade das testemunhas Ausência de
imparcialidade não caracterizada Credibilidade não infirmada
em juízo - Preliminar afastada. Absolvição Impossibilidade
Realidade do delito e autoria comprovadas Quadro probatório
que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e
materialidade, bem como o dolo de mercancia Desclassificação
para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas Inviabilidade
Dedicação
ao
tráfico
comprovada
pelas
circunstâncias
evidenciadas no flagrante e no transcorrer da instrução criminal
Inconstitucionalidade do mencionado art. 28 da Lei no
11.343/06 não constatada - Possibilidade de pequeno reparo na
pena, diante da menoridade relativa do réu Causa de aumento
bem reconhecida na espécie, configurada quando o delito é
praticado nas proximidades de escola, sendo irrelevante o dolo
dirigido a alcançar maior concentração de pessoas - Regime inicial
fechado necessário para dissuadir o autor do crime Recurso
parcialmente provido (voto no 40043).
(TJSP; Apelação Criminal 1500617-52.2018.8.26.0066; Relator
(a): Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Barretos - 1a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 01/08/2019; Data de Registro: 01/08/2019)
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. Apelo
defensivo. Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/06.
Inocorrência. Dispositivo penal que tutela a saúde pública.
Efeitos
nocivos
das
substâncias
entorpecentes.
Vício,
dependência, transtornos familiares e fomento ao tráfico de
drogas. Materialidade de autoria bem comprovadas. Laudo
pericial, termo circunstanciado e depoimento dos policiais
responsáveis pela apreensão. Depoimento policial válido.
Ausência de inconsistências e máculas nas declarações.
Condenação mantida. Pena bem dosada. Apelo improvido.
(TJSP; Apelação Criminal 0000379-55.2016.8.26.0397; Relator
(a): Otávio de Almeida Toledo; Órgão Julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Foro de Nuporanga - Vara Única; Data do
Julgamento: 18/12/2017; Data de Registro: 19/12/2017)
Nessa linha, afasta-se a alegação de inconstitucionalidade. A Lei
11.343/2006 teve por objetivo fornecer tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas
e seus crimes correlatos, indicando as preocupações do legislador com a danosidade
social causada pelo consumo de entorpecentes que, por sua vez, é alimentado pelo
comércio ilícito de drogas, o qual sabidamente traz consequências à saúde pública.

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De mais a mais, não há que se falar em atipicidade da conduta pela
aplicação do princípio da insignificância. Insta observar que segundo jurisprudência
assente nos Tribunais Superiores pátrios, o crime de posse de drogas para consumo
próprio é de perigo abstrato, sendo certo que a pequena quantidade de droga constitui
elemento do tipo penal em questão, não sendo possível a aplicação do princípio da
insignificância em tais casos. Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO
PENAL.
POSSE
DE
DROGA
PARA
USO
PRÓPRIO.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. APLICAÇÃO DA MEDIDA
EDUCATIVA DE 04 MESES DE PROGRAMA OU CURSO
EDUCATIVO.
INCIDÊNCIA
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
PLEITO
DE
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06.
INVIABILIDADE. AI NO RESP N.o 1.135.354/PB. RECURSO
ORDINÁRIO DESPROVIDO.
1. "A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que o
crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.
11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena
quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em
questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância"
(RHC 34.466/DF, 6.a Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de
27/05/2013).
2. A Corte Especial deste Tribunal Superior, no julgamento da
Arguição de Inconstitucionalidade no RESP 1.135.354/PB, decidiu
ser inviável a arguição de questões constitucionais em recurso
especial, tendo em vista que a via própria para o exame do pleito de
declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.o
11.343/2006 é o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal
Federal.
3. Recurso ordinário desprovido.
(STJ, RHC no 43.693/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, J:
21/08/2014, DJe: 02/09/2014)
HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE
ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
PERICULOSIDADE
SOCIAL
DA
AÇÃO.
EXISTÊNCIA.
CRIME
DE
PERIGO
ABSTRATO
OU
PRESUMIDO.
PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.
I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva

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estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal
suportado pelo paciente.
II A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar
a
conduta
atípica
exige
sejam
preenchidos,
de
forma
concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da
conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação;
(iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv)
relativa inexpressividade da lesão jurídica.
III
No caso sob exame, não há falar em ausência de
periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de
entorpecente é crime de perigo presumido.
IV É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não
se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a
entorpecentes.
V A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por
abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo
em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso
indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e
dependentes de drogas.
VI Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade
ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material
do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento
do uso indevido de substância entorpecente.
VII Habeas corpus prejudicado.
(STF, HC 102.940/ES, 1.a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe 05/04/2011.)
II.3 - Da individualização da pena
O acusado é primário e não registra antecedentes criminais (fls. 68). A
quantidade de entorpecentes não era excessiva, havendo o registro do encontro de 02
porções de maconha, com peso líquido de 4,29g (fls. 07, 34/36).
Diante de tal quadro, resta desproporcional a pena de prestação de
serviços à comunidade pelo prazo de cinco meses imposta na r. sentença condenatória.
Assim, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei de Drogas, imponho ao acusado a pena de
advertência sobre os efeitos das drogas.
III Do voto
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e,
no mérito, dou parcial provimento para aplicar a pena de advertência ao
apelante Leonardo Henrique Saraiva Mizumoto, nos termos do art. 28, inciso I,

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da Lei no 11.343/2006. Mantida, no mais, a r. Sentença.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica