Tribunal: TJSP
Processo: 1500100-61.2019.8.26.0632
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564552
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500100-61.2019.8.26.0632, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que é apelante
PEDRO HENRIQUE RIBEIRO VILAS BOAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial
provimento ao recurso interposto por Pedro Henrique Ribeiro Vilas Boas, para fixar a
pena em 2 anos, 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa face a aplicação do
§ 4o do art.33 da Lei 11.343/06, fixaram o regime aberto com substituição da pena por
uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviço à comunidade e
pagamento de 10 dias multa, e determinaram o retorno dos autos ao juízo de origem
para aplicação do disposto no art. 28-A do CPP, vencido em parte o revisor, nos termos
de sua declaração de voto. Expeça-se alvará de soltura clausulado se por al não estiver
preso.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
PAULO ROSSI
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500100-61.2019.8.26.0632
Comarca de Santa Fé do Sul - 3a Vara
Apelante: Pedro Henrique Ribeiro Vilas Boas
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36475

EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES DE DROGAS RECURSO DA DEFESA
- ABSOLVIÇÃO
IMPOSSIBILIDADE
Demonstradas
satisfatoriamente a autoria e a materialidade do crime de
tráfico de entorpecente, de se manter a condenação do agente,
decretada em primeiro grau.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
VIABILIDADE
Vetor
negativo afastado. Pela disposição contida no art. 42 da Lei n.
11.343/06, a natureza e quantidade da droga devem ser
analisadas conjuntamente para efeito de majoração da pena -
base, não se justificando a sua elevação exclusivamente em
razão da quantidade e natureza apreendida não ser expressiva.
ALTERAÇÃO DO REGIME - Condenado não é reincidente e
a pena aplicada é inferior a 4 (quatro) anos, podendo, desde o
início, ser cumprida em regime aberto, conforme preceitua o §
2.o, c, do referido dispositivo legal.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA Verifica-se, ainda, a necessidade
de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, pois o apelante preenche os requisitos objetivo e
subjetivo do art. 44, do Código Penal.
Recurso parcialmente provido, com determinação de
cumprimento do artigo 28-A do Código de Processo Penal .
Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por Pedro
Henrique Ribeiro Vilas Boas, contra a r. sentença datada de 11 de janeiro
de 2020 prolatada pelo MM. Juiz da 3a Vara da Comarca de Santa Fé do
Sul, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no patamar mínimo, em regime inicial fechado,
por ter violado o artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 (fls.301/314).
A defesa em razões, postula pela absolvição, ante
a fragilidade da prova, subsidiariamente, a aplicação do §4o do artigo 33,
da Lei de Drogas, sem eu grau máximo, consequentemente, a concessão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do regime aberto e a conversão da pena corporal por restritiva de direitos,
prequestionando a máteria (fls.338/353).
Em contrarrazões, o Ministério Público requereu
a manutenção da decisão (fls.357/361).
D. Procuradoria Geral de Justiça, pelo
improvimento do recurso da defesa (fls. fls.393/402).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 20 de junho de
2019, às 18h20min, na Rodovia dos Barrageiros, altura do Km 92, nesta
cidade e comarca de Santa Fé do Sul, Pedro Henrique Ribeiro Vilas Boas
transportava e trazia consigo, para entrega ao consumo de terceiros, 10
(dez) porções de Cannabis sativa L (skunk), com peso total de 179,96
gramas; 1 (uma) porção de Tetrahidrocannabiol THC, na forma de haxixe,
com peso de 0,10 gramas; 1 (uma) porção de cocaína, pesando 2,32
gramas; e 35 (trinta e cinco) comprimidos de MDMA (ecstasy), sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A denúncia foi oferecida (fls.111/103).
A denúncia foi recebida aos 23 de julho de 2019
(fls.105). O réu foi citado e apresentou defesa prévia (fls.229 e 130/147).
A r. sentença, transitou em julgado para o
Ministério Público aos 21 de janeiro de 2020 (fls.363).
A materialidade do delito está demonstrada pelo
boletim de ocorrência (fls.09/12), auto de exibição e apreensão (fls.13/15),
laudo de constatação (fls.36/40), laudos de exames toxicológicos (fls.95/97
e 112/114), bem como pela prova produzida.
Interrogatório em Juízo, o acusado confessou a
autoria do delito, disse que ele e seus amigos adquiriram a droga. Fizeram

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
uma “vaquinha”. Eram mais ou menos vinte pessoas. A droga seria usada
em uma festa no rancho. A festa era de uma república de estudantes da
Unesp. Um amigo seu comprou a droga na cidade de São José do Rio
Preto. Inicialmente não seria ele o encarregado pelo transporte da droga,
mas como ficou por último acabou levando. Pagou R$ 150,00 por sua
parte. Sabia da quantidade da droga. Estavam no carro sua namorada na
época e seu amigo. Já tinha feito este tipo de compra de drogas uma vez.
Quem adquiria ou transportava a droga não ganhava nada. Tem dezenove
anos. Não respondeu processo anterior. Reside na cidade de Fernandópolis.
Fez esse tipo de transporte de drogas outras duas vezes. Era comum
comprar a droga e já levar as embalagens para o fracionamento da droga. A
droga foi adquirida na cidade de São José do Rio Preto. Faz uso de drogas
desde os quatorze anos. Faz uso de maconha, cocaína, haxixe, LSD e
ecstasy (sistema audiovisual).
O policial Pedro Henrique Cotrim, relatou que, a
abordagem ocorreu em fiscalização de polícia, sem nenhuma suspeita. Não
conhecia o réu. Era o réu quem dirigia o carro. O automóvel era um Celta,
com a placa de Fernandópolis. Abordaram o veículo e a princípio foi uma
abordagem normal. Em seguida começaram a fazer uma entrevista com o
denunciado, perguntar da onde ele vinha, onde ia, o que levava no carro e
ele se mostrou muito nervoso, motivo que levou os policiais a realizarem
uma vistoria mais minuciosa no veículo. O réu desceu do automóvel e
então encontraram a droga no porta-malas. A maioria das drogas era
Skank, tinha também LCD, salvo engano, cocaína e uma pequena porção
de haxixe. Na mochila, além das drogas havia duas pochetes em algumas
embalagens zip lock. O réu disse que ia para uma festa em Ilha Solteira e
que outros amigos tinham lhe dado dinheiro para ele levar a droga a fim de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
consumirem juntos. Estava com o réu a namorada e um amigo, que
disseram saber que tinha algo no veículo, mas não sabiam a quantidade. O
amigo que acompanhava Pedro disse que sabia que tinha droga, mas não
recorda se ele fazia parte dos que tinham juntado dinheiro para comprar as
drogas (sistema audiovisual).
O policial Eder Fazolli, relatou que, na noite dos
fatos, sabiam da existência de uma festa na região de Ilha Solteira, então
intensificaram o patrulhamento na Rodovia dos Barrageiros. Foi dada sinal
de parada obrigatória para o veículo do réu, e questionado o condutor, ele
alegou que estava indo para uma festa. Desocuparam o veículo para que
realizassem a vistoria. O réu foi questionado se no interior do carro havia
drogas, armas ou algo ilícito, ao que ele informou que havia drogas para
consumo. O denunciado entregou uma pequena quantidade de
entorpecentes. Prosseguindo-se a vistoria veicular diante do nervosismo do
réu, foram encontradas as demais drogas, haxixe, ecstasy. As drogas
estavam no porta-malas, em uma mochila. Foram localizados também,
saquinhos plásticos do tipo zip lock. A principio eram embalagens vazias,
mas em uma revista mais minuciosa, ao soltar os saquinhos havia
compridos de ecstasy dentro. Pedro era o condutor do veículo. Os
passageiros somente alegaram que estavam indo para festa e questionados
se sabiam das drogas, eles disseram que não. O depoente indagou
pessoalmente o acusado, no momento em que ele entregou cigarro disse
que era pra consumo, depois que foram encontradas as demais drogas ele
disse que estava levando para mais pessoas consumirem na festa. O réu
disse que haviam comprado os entorpecentes em várias pessoas (sistema
audiovisual).
Em seu depoimento judicial, a testemunha

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Vinicius Cavariani de Souza, que estava no carro onde transportada a
droga, confirmou a versão dada pelo acusado. Narriu que foi ouvido pela
polícia quando da prisão do réu. Recorda-se do seu depoimento. Estava no
carro como réu. Tinha conhecimento da droga que o réu trazia no carro. A
droga era para uso próprio do réu. A droga veio da cidade de São José do
Rio Preto. A droga foi comprada através de um “vaquinha”entre várias
pessoas. Dirigiam-se a uma festa na cidade de Ilha Solteira, em uma
república de estudantes da Unesp. Apenas as pessoas que contribuíram
com o dinheiro iriam receber a droga. O réu não entregaria a droga para
quem não tinha comprado anteriormente. Não ia usar a droga, porque não
tinha ajudado na compra. Não tinha dinheiro na ocasião. A droga seria
usada no rancho. A droga estava no porta malas do carro, acondicionada
em potes de vidro, em uma sacola. Não sabe a quantidade da droga.
Higor Rogério de Paula Toniciolli, disse que
conhece o réu há um tempo. Trabalhou com o réu em uma padaria. Tem
conhecimento de que o réu é usuário de drogas. Não tem conhecimento de
que o réu vendia drogas. Soube que o réu foi preso porque estava
vendendo drogas. O réu ia a uma festa. É comum nestas festas uma pessoa
comprar a droga com dinheiro de contribuição de todos e depois distribuir.
Já foi em festas deste tipo. Já usou drogas. Pelo que sabe o réu é de família
boa e não teve envolvimento em outro crime.
Gabriel Lima Carvalho, disse que conhece o réu
faz cinco ou sete anos. É amigo de adolescência do réu. Já frequentou
festas em que o réu estava. Soube que o réu estava em uma festa e pegaram
ele com drogas no carro. Pelo que sabe o pessoal se reunia e cada um
contribuía com uma quantia em dinheiro para a compra de drogas. Uma
pessoa comprava a droga. Era feita uma “vaquinha”. A festa era privada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Pelo que soube Pedro ficou encarregado da compra da droga. Pedro é
usuário de drogas. Pelo que sabe ele não teve envolvimento anterior em
crime. Pedro é de família boa.
A versão do apelante, não pode sobrepor aos
testemunhos prestados pelos policiais, principalmente quando a defesa não
fez qualquer prova capaz de desconstituir ou desacreditar a veracidade
desses depoimentos.
Como se vê, de forma coesa, segura e harmônica,
dos policiais narraram como ocorreu a diligência com a prisão do acusado
e a apreensão da droga, informaram que a abordagem ocorreu em razão de
patrulhamento rotineiro e não havia suspeita direta ou específica sob o
acusado. Não conhecia o réu. Era ele quem dirigia o veículo. Durante a
abordagem realizada o acusado mostrou nervosismo, o que levou os
policiais a realizar uma vistoria mais detalhada do veículo. Encontraram
Skank, comprimidos de LSD, Cocaína, ma pequena porção de Haxixe e na
mochila havia ainda duas pochetes e algumas embalagens Zip Lock para
separação de droga. O acusado disse que ia a uma festa em Ilha Solteira e
que alguns amigos deram dinheiro a ele para que ele trouxesse a droga para
que consumissem juntos. A namorada e o amigo que estavam no veículo
com o acusado disseram ter conhecimento da existência das drogas no
carro, mas não da quantidade.
Como é cediço, o testemunho policial é de grande
valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade reduzida em razão de
tal condição, salvo na presença de indícios concretos que possam desaboná-
lo, no sentido de serem eles desafetos do acusado ou quisessem
indevidamente prejudicá-lo, o que não se demonstrou, nem sequer por
indícios, no curso do presente feito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
In casu, não há dúvida razoável de que os
policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar os
apelantes, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente considerado
tais depoimentos testemunhais na formação do juízo de condenação e de
tipicidade.
À propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria do
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as quais
formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A
palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova
que se produza nos autos, por serem revestidos de presunção de
veracidade(...).TJMS,
AC
no
2011.000352-9/0000-00,
Rel.
Des.
Claudionor Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
“PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO DE
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA
LEI
11.343/06.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA.
RECURSO
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. MÉRITO. PLEITO PELA CONDENAÇÃO.
SUSTENTADA
A
SUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
QUANTO
À
PARTICIPAÇÃO
DO
ACUSADO
NO
CRIME
IMPUTADO
NA
DENÚNCIA. TESE ACOLHIDA. EVIDÊNCIAS DOS AUTOS QUE
APONTAM PARA O RÉU COMO TRAFICANTE DE ENTORPECENTES.
PROVA INDICIÁRIA SUFICIENTEMENTE CORROBORADA EM JUÍZO
PELA PROVA ORAL COLHIDA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE . 2. PENA. APENAMENTO FIXADO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUNTO AO MINIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO
FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, DO CP.RECURSO PROVIDO”.
(grifei) (TJPR - 3a C.Criminal - AC - 1162979-9 - Cascavel - Rel.: Sônia
Regina de Castro - Unânime - - J. 20.03.2014).
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência
do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6
- SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
“é possível a utilização de elementos informativos
para a formação da convicção do julgador quando corroborados por
outras provas judicializadas, haja vista ter sido a condenação
fundamentada em substrato probatório produzido sob o pálio do
contraditório judicial.” (STJ - AgRg no AREsp 262.655/SP, Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
06/06/2013, DJe 14/06/2013).
A
propósito,
revela-se
já
consolidado
o
entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “inexiste

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
qualquer restrição a que servidores policiais sejam ouvidos como
testemunhas. O valor de tais depoimentos testemunhais - especialmente
quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-los pelo
só fato de emanarem de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal” (STF - HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de Mello,
Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Não entendo que os depoimentos dos policiais
devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso
de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam qualquer interesse
em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um
inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de
suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de policiais
explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a validade
dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece,
nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a
verdade, como qualquer testemunha (Processo penal, 10. ed., São Paulo:
Atlas, 2000, p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já foi
decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de
policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial
não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado
não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório- (TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado.
17. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA - TESTEMUNHA
Depoimentos de
policiais militares Valor Probante - Inexistência de testemunhas civis
Irrelevância: “O simples fato das testemunhas de acusação serem policiais
não é obstante para que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que
estes sejam recebidos com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP. 206.259-3/4
j. 04.06.1996 rel. Des. Segurado Braz RT 732/623).
É importante destacar que, não obstante a prova
testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos dos policiais
que estavam presentes no dia do delito, esta circunstância não têm o
condão de, por si só, e tirar a credibilidade necessária à formação de um
juízo de condenação, mormente quando harmônica com os demais
elementos existentes nos autos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ademais, é sabido que em delitos da natureza do
caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra, restringe-se às
declarações dos policiais envolvidos na operação, uma vez que é muito
difícil que outras pessoas, sejam consumidores, traficantes ou testemunhas,
na maioria das vezes temerosas pelas consequências que tal ato possa
acarretar, forneçam informações ou prestem depoimentos em feitos
envolvendo tóxicos.
A jurisprudência pátria já firmou entendimento
nesse sentido, conforme demonstra o aresto do colendo Superior Tribunal
de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SENTENÇA
FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM TESTEMUNHOS
PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO.
ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os depoimentos dos policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do réu sejam considerados na
sentença como elemento de prova amparador da condenação, desde que
colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais
elementos de cognição, tal como na hipótese, em que a expressiva
quantidade de droga apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com
crack, revela não ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e
4- Omissis. (HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
Assim, vislumbra-se que na espécie o depoimento
dos policiais que efetuaram o flagrante, em sua essência, foi caracterizado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pela coerência e consonância, apresentando, tanto na fase inquisitorial
quanto em Juízo, uma única versão sobre os fatos acontecidos, sem
contradições relativas ao essencial da atitude típica, de modo que nada
existe nos autos capaz de desabonar suas palavras, não havendo, decerto,
quaisquer indícios de que fosse desafeto do acusado, ou mesmo de que
quisesse indevidamente prejudicá-lo, sendo, portanto, impositiva a
consideração e valoração de suas palavras como prova perspicaz e indene
para embasar a condenação.
A propósito:
Ementa: DIREITO PENAL - TRÁFICO DE
DROGAS - CONDENAÇÃO CONFIRMADA. PROVA SEGURA A
INDICAR A AUTORIA DELITIVA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS,
SEGUROS E COESOS, EM CONFRONTO COM CONTRADITÓRIAS
PROVAS PRODUZIDAS PELA DEFESA - APLICAÇÃO DAS PENAS.
PROPORÇÃO DA MULTA COM A PRIVATIVA DE LIBERDADE -
INDENIZAÇÃO CIVIL. DECOTE. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.
COLETIVIDADE COMO VÍTIMA. I - São plenamente admitidos no
processo penal os depoimentos de policiais que participam das prisões
dos acusados em geral, não podendo ser proibidos ou ignorados só por
originarem-se de agentes estatais que lidam no front do combate ao
crime. Assim, desde que revestidos de idoneidade, merecem ser
considerados, e para que sejam recebidos com reservas se exige a prova
de vingança, perseguição ou vício intrínseco que possam torná-los
imprestáveis para embasar uma sentença condenatória. II (...). III
(...). (Apelação Criminal n° 1.0210.09.063890-4/001 - Relator: Des.
Adilson Lamounier. Comarca de Pedro Leopoldo/MG. Data de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Julgamento: 05/10/2010. Data da publicação da súmula: 20/10/2010.
(grifei).
Assim, em que pese todo o empenho levado a
efeito pelo ilustre causídico na defesa do apelante, tem-se que as provas
carreadas não padece de nenhuma irregularidade, sendo suficientes para
permitir a formação de um Juízo de certeza de que o apelante, efetivamente
praticou o delito pelo qual foi processado e encontra-se condenado.
Por fim, insubsistente a tentativa de derruir a
prova estabelecida pelas palavras dos policiais, estando demonstrado o
envolvimento do apelante no tráfico de drogas, não havendo falar em
absolvição, devendo ser mantido o decreto condenatório.
A propósito:
“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA NEGATIVA DO
RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA
DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE
(...) APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. I Impossível a decretação da absolvição
quando a demonstração da autoria e da materialidade do crime decorrem
de elementos probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira Turma Criminal - Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel.
Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J. 22.2.2011).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia.
Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a
conduta do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm.
Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
No caso, o réu transportava as substâncias
entorpecentes que seriam consumidas por diversas pessoas em uma festa,
fato este confirmado pelas próprias testemunhas de defesa.
Ademais, as testemunhas foram uníssonas em
alegar que tiveram conhecimento de que o acusado fora pego
transportando drogas para consumir juntamente de outros amigos em um
rancho e que fizeram uma “vaquinha” para adquiri-las.
Inviável, portanto, o pleito da Defesa de absolvição
por insuficiência probatória.
Inviável, igualmente, a desclassificação da
conduta do réu para o crime do artigo 33, § 3o, da Lei no11.3432/06,
(oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem).
Para a desclassificação do crime de tráfico de
drogas para o crime do artigo 33, § 3o, da Lei no11.343/2006, são
necessários quatro requisitos, quais sejam "a) agir em caráter eventual
(sem continuidade ou frequência); b) atuar sem o objetivo de lucro (não é
viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa
do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta da
droga); d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto."
Ademais, o próprio depoimento do réu, corrobora
a assimilação de que o réu trazia consigo quantidade significativa de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
substâncias entorpecentes e que estas drogas haveriam de ser difundidas
ilicitamente entre diversas pessoas, e não de maneira fortuita com pessoa
do seu relacionamento, tudo a conferir ainda maior respaldo à condenação
pelo crime de tráfico de substâncias entorpecentes e inviabilizar a
desclassificação para o delito previsto no art. 33, § 3o, da Lei 1121.343/06,
sendo relevante frisar que a difusão de drogas para terceiros, ainda que
efetuada gratuitamente, constitui uma das modalidades pelas quais o crime
de tráfico pode ser praticado, conforme expressamente proclama o caput,
do art. 33, da lei 11.343/06.
Traçados
esses
argumentos
e
restando
evidenciado o propósito de difusão ilícita das substâncias entorpecentes,
rejeita-se o pedido de absolvição por insuficiência de provas e o pleito de
desclassificação da conduta para o delito de uso compartilhado de
substâncias entorpecentes.
Mantém-se, portanto, a condenação do réu pelo
crime de tráfico de drogas.
Por fim, cumpre consignar que:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por
elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos."
(RJTJESP 115/207).

Da aplicação da pena.
As penas foram fixadas sob o seguinte
fundamento:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Reconheço, em favor do acusado, a atenuante da menoridade
relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, uma vez que à época do delito ele tinha
dezenove anos de idade, consoante comprova o documento de pág. 21.
Embora qualificada, incide a atenuante da confissão
espontânea (art. 65, inciso II, alínea "d", do Código Penal), tendo em conta que foi utilizada
como elemento de convicção para a formação da culpa.
Não cabe, aqui, a aplicação da causa especial de diminuição
de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Isso porque, embora o réu não ostente antecedentes criminais,
a habitualidade com que realizava o transporte e aquisição da droga, como por ele mesmo
relatado, denuncia seu envolvimento reiterado na prática da narcotraficância.
Tudo isso posto, passo a individualizar a pena, de modo
fundamentado e seguindo os parâmetros do artigo 68, caput, do Código Penal.
Na primeira fase da dosimetria, verifico que as circunstâncias
do crime foram graves, tendo em vista que envolveu elevada quantidade e variedade de drogas
dez porções de maconha (skunk), uma de haxixe e uma de cocaína e trinta e cinco
comprimidos de ecstasy (págs. 13/15) -, algumas de alta potencialidade lesiva - cocaína,
ecstasy e skunk.
Assim sendo, considerando a existência de um vetor negativo e
levando em conta sua preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, nos termos do
art. 42 da Lei no 11.343/2006, fixo a pena base proporcionalmente em 7 (sete) anos e 6 (seis)
meses de reclusão.
Na segunda fase, concorrem as atenuantes da confissão
espontânea e da menoridade relativa, de modo que atenuo a pena, para cada circunstância
atenuante, em 1/6 (um sexto), reconduzindo-a ao patamar mínimo de 5 (cinco) anos de
reclusão.
Por fim, na terceira fase, ausentes causas de diminuição e
aumento, torno definitiva a pena privativa de liberdade em 5 (cinco) anos de reclusão.
Fixo a pena de multa em 500 (quinhentos) dias multa, de forma
proporcional à sanção corporal aplicada, sendo que cada dia multa em 1/30 (um trigésimo) do
valor do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, frente à inexistência de informações
quanto à situação econômica do réu.
Com fundamento no art. 33, §§ 2o, alínea "a", e 3o, do Código
Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena reclusiva em regime fechado, diante da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
variedade, quantidade e lesividade das drogas apreendidas, que demonstram a necessidade de
regime mais gravoso do que o permitido em tese pela pena aplicada.
(...).
Diante do quantum de pena fixado e da natureza do crime
praticado, não cabe substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de
direitos nem sua suspensão condicional, por força do que dispõem os arts. 44, inciso I, e 77,
caput, ambos do Código Penal (fls.311/313).
Da redução da pena-base
Em relação à quantidade e natureza da droga,
analisada em desfavor do réu para fins de exasperação da pena-base, com
base no art. 42 da Lei 11.343/06, tenho que, em que pesem os judiciosos
argumentos desenvolvidos pelo Juiz sentenciante, não deve perdurar, eis
que, conforme se verifica dos autos, não foi apreendida vultosa quantidade
de entorpecente [10 (dez) porções de Cannabis sativa L (skunk), com peso
total de 179,96 gramas; 1 (uma) porção de Tetrahidrocannabiol THC, na
forma de haxixe, com peso de 0,10 gramas; 1 (uma) porção de cocaína,
pesando 2,32 gramas; e 35 (trinta e cinco) comprimidos de MDMA
(ecstasy)]. Assim, embora entenda que a natureza (cocaína) seja de elevada
lesividade, tenho que, ante a quantia apreendida, deve ser aplicada a pena-
base no mínimo legal.
Convém ressaltar, que de acordo com o disposto
no art. 42 da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no art. 59
do Código Penal: i) a natureza e a quantidade da substância ou produto; i) a
personalidade e; i) a conduta social do agente. Sendo assim, pela redação
do dispositivo, ambas (natureza e quantidade) devem ser analisadas
concomitantemente e não de maneira individualizada, como fez o juiz, o
que me leva a decotar tal moduladora da pena-base.
Sobre o tema, a seguinte jurisprudência:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PENA-BASE - ELEVAÇÃO
EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - PEQUENA
PORÇÃO DE COCAÍNA - REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL - REGIME
PRISIONAL FECHADO - PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS
BRANDO - RÉU REINCIDENTE - REGIME MANTIDO - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. Afigura-se desarrazoada a elevação da
pena-base única e exclusivamente em razão da natureza e quantidade de
droga apreendida, se o agente foi surpreendido transportando 21g (vinte e
um gramas) de cocaína, impondo-se a sua redução ao mínimo legal.
Tratando-se de réu reincidente, condenado à pena superior a quatro e
inferior a oito anos, deverá iniciar o cumprimento da pena imposta no
regime fechado, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2.o, alínea "b", c.c §
3.o, do Código Penal. (Encontrado em: 2a Câmara Criminal 30/04/2013 -
30/4/2013
Apelação
APL
00069725620128120001
MS
0006972-56.2012.8.12.0001 (TJ-MS) Des. Romero Osme Dias Lopes).
E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO ILÍCITO
DE
DROGAS
- PENA-BASE -
PEDIDO
DE
REDUÇÃO - MAJORAÇÃO APENAS EM RAZÃO DA NATUREZA DA
DROGA
(COCAÍNA)
- AUMENTO INJUSTIFICADO
-
PENA
PRIMÁRIA REDUZIDA - RECURSO PROVIDO. Pela disposição contida
no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e quantidade da droga devem
ser analisadas conjuntamente para efeito de majoração da pena-base, não
se
justificando
a
sua
elevação
exclusivamente
em
razão
da natureza da pequena porção de cocaína aprendida. Redução operada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(APL 00030425620148120002/TJ-MS - Relator Des. Romero Osme Dias
Lopes jul.18/11-2014).
Mesmo com o afastamento do vetor negativo, não
haverá reflexo pena.
Da aplicação do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06
Verifica-se, que o Magistrado não aplicou a causa
especial de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, muito
embora no caso em exame verifica as circunstâncias exigidas para a
aplicação da referida minorante.
Anota-se, ainda, que a causa de redução trazida
pela nova lei se coloca como direito do réu e não faculdade do julgador, se
presentes estão os requisitos exigidos pela norma penal. E prevendo a lei
um limite mínimo (1/6) e um limite máximo (2/3) para redução da pena
imposta, somente a justificação de forma concreta, segura e pontual
autoriza a redução diferenciada, o que deve ser ficar demonstrado nos
autos e explicitada pela r. sentença.
Além disso, não se pode presumir que o apelante
dedicava-se a atividade criminosa ou integrava organização voltada para
esse fim, porquanto inexistem provas seguras nos autos neste sentido.
Assim sendo, o réu tecnicamente primário, de
bons antecedentes, não há provas de que integrem organização criminosa,
bem como não há como afirmar ser o réu dedicado às atividade criminosa.
Na realidade, é necessária a comprovação do cidadão se dedicar
rotineiramente às atividades criminosas, fato não demonstrado in casu,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sendo medida de rigor a incidência do redutor sobre a pena base fixada.
Ensina o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:
"Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à
redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece
aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput
ou § 1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não
cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado
anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts.
63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não
ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às
atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-
se de pena mais branda." ((NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 4.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 361).
A natureza e a quantidade da substância
entorpecente apreendida não se apresentam relevantes a ponto de justificar
a não redução da pena.
Sobre o tema, a seguinte jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO
DE DROGAS - PENA-BASE - REDUÇÃO - - NECESSIDADE -
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PELA INCIDÊNCIA
DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI No 11.343/06
-
POSSIBILIDADE
-
CARÁTER
HEDIONDO
DO
DELITO
-
MANUTENÇÃO - FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO -
POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - CABIMENTO -
CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - RÉU ASSISTIDO POR
DEFENSOR DATIVO - INTELIGÊNCIA DO ART. 10, INCISO II, DA LEI
ESTADUAL No 14.939/03. Deve ser reduzida a pena-base aplicada se,
nesta instância, for considerada favorável ao acusado, circunstância
judicial que havia sido valorada de forma negativa na sentença.- Tendo
em vista a pequena quantidade de droga apreendida com o acusado, deve
o quantum de redução pela incidência da minorante prevista no § 4o, do
art. 33, da Lei 11.343/06, ser aumentado para 2/3 (dois terços).- O crime
de tráfico de drogas, mesmo com o reconhecimento da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, preserva o
seu caráter de crime equiparado a hediondo, em observância à súmula
512 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.- Não obstante tratar-se de
delito equiparado a hediondo, no caso concreto, impõe-se a fixação do
regime prisional aberto, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, em razão da ínfima da quantidade de
droga apreendida.- Tratando-se o acusado de hipossuficiente, assistido
por Defensor Dativo, deve ser isentado do pagamento das custas
processuais, nos termos do art. 10, II, da Lei Estadual no 14.939/03. V.V.
(...). (APR 10515140021004001 MG - Relator: Agostinho Gomes de
Azevedo- Julgamento: 30/04/2015 - Órgão Julgador: Câmaras Criminais /
7a CÂMARA CRIMINAL Publicação:08/05/2015).
Entendo, cabível a aplicação do redutor previsto
no § 4o do artigo 33, da Lei no11.343/06, vejo que, se todas as
circunstâncias do art. 59 do Código Penal favorecem o apelante.
A esse respeito:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

“Encaixando-se a hipótese no disposto no § 4.o
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 tratando-se de réu primário, de bons
antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre
organização criminosa, é de rigor a aplicação da causa de diminuição,
quando favorável ao réu.” (HC 133.962/SP, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 14/09/2009).
Este é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA
LEI N.o 6.368/76. COMBINAÇÃO DE DISPOSIÇÕES DE DUAS LEIS.
CRIAÇÃO DE TERCEIRA NORMA. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO
DA TURMA. VIABILIDADE. BENEFÍCIO CASSADO PELO TRIBUNAL
A QUO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA.
PRESUNÇÃO DE QUE A PACIENTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. ORDEM CONCEDIDA.1. Entende a colenda Sexta Turma
do egrégio Superior Tribunal de Justiça, de forma majoritária, ser viável a
combinação de disposições favoráveis de distintas leis a fim de beneficiar
o réu (preceito sancionador do art. 12 da Lei n.o 6.368/76 com a causa de
diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06).2. Deve ser cassado o
acórdão que negou o benefício sem fundamentação adequada, com
menção à quantidade de droga e ao fato de os corréus terem sido
condenados por associação para o tráfico, bem como presumindo que a
paciente poderia integrar organização criminosa.3. Considerando que a
paciente é primária e sem antecedentes criminais e que a pena-base foi

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
fixada no mínimo legal, deve ser restabelecida a sentença de primeiro
grau, que reduziu sua reprimenda para 1 ano de reclusão.4. Ordem
concedida para restabelecer a sentença que reduziu a pena da paciente a
1 ano de reclusão.” (STJ. HC 94.244/SP. Rel.a Min.a Maria Thereza de
Assis Moura. 6.a Turma. j. 15/09/2009. DJe 28/09/2009).
A diminuição de pena prevista no § 4o do artigo
33 da Lei n. 11.343/06, destaca-se que não existe formula matemática
estabelecida em lei, cabendo ao magistrado, dentro dos parâmetros legais,
analisar as peculiaridades de cada caso e estabelecer a fração mais justa e
adequada à repreensão e prevenção do delito.
O patamar de redução varia entre o mínimo de 1/6
e o máximo de 2/3, sendo que a margem de discricionariedade posta ao
juiz é grande, de forma que a eleição do quantum a ser decotado exige
fundamentação extraída de elementos concretos, existentes nos autos.
Na busca do índice ideal deve-se considerar, com
preponderância sobre as moduladoras previstas no artigo 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida, nos exatos termos do
artigo 42 da Lei n. 11.343/06, desde que tais circunstâncias não tenham
sido consideradas na primeira fase da dosimetria penal, sob pena de
caracterização do vedado bis in idem, como já explicado alhures.
A esse respeito, calha a lição do jurista Guilherme
de Souza Nucci (in Código Penal comentado: 4. ed. Niterói, RJ: Impetus,
2010. p. 140):
“Critérios para a diminuição da pena: o
legislador não estipulou quais seriam, apenas mencionando dever o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como
sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código
Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: “o juiz, na
fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no
art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
No caso em epígrafe, diante da quantidade de
droga encontrada com o recorrente, somando-se ao fato de nenhuma das
vetoriais do art. 59 do Código Penal ter sido considerada desfavorável ao
acusado e dentro de um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, reputo
cabível a aplicação do privilégio no patamar de 1/2 (metade), quantum este
que se revela justo e adequado à gravidade da conduta perpetrada.
Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:
A quantidade e natureza da droga apreendida
podem interferir na escolha do percentual da causa de diminuição do § 4o
do art. 33 da Lei de n. 11.343/2006. Precedentes. 3. O quantum da
condenação (3 anos e 4 meses), a primariedade, a análise parcialmente
desfavorável das circunstâncias judiciais e a natureza da droga
apreendida (crack) permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena
privativa de liberdade no regime semiaberto, conforme art. 33, § 2o, alínea
b, do CP, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial
semiaberto." (HC 291.332/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado
em 15/10/2015, DJe 21/10/2015).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE
DROGAS PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO CONJUNTO PROBATÓRIO
ROBUSTO CONDENAÇÃO MANTIDA PENABASE REDUZIDA AO
MÍNIMO LEGAL CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO
ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS MANTIDO O PATAMAR DE 1/2
PARCIALMENTE PROVIDO. I A prova carreada aos autos não deixa
dúvidas quanto à prática do crime de tráfico de drogas. Autoria
comprovada pelos depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante,
de um usuário de drogas, bem como pela confissão do réu, tanto na fase
policial, quanto em juízo. Condenação mantida. 2 Pena-base reduzida ao
mínimo legal. Circunstâncias do crime decotada pois a fundamentação
adotada não demonstra maior gravidade do crime. Quanto à quantidade
de droga, tenho que não é possível sua análise de forma dissociada da
natureza, como fez o sentenciante a quo ao considerar a quantidade na
primeira e a natureza na terceira fase da dosimetria da pena. Diante disso,
afasto referida moduladora da primeira fase da dosimetria. 3 Mantenho a
redução da pena em 1/2 (metade) pela incidência da causa de diminuição
do tráfico privilegiado, quantum este que se apresenta adequado para que
a reprimenda seja proporcionalmente necessária e suficiente para
reprovação do crime, ante a natureza da droga cocaína Em parte com o
parecer, dou parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir a
penabase ao mínimo legal, restando a reprimenda final em 02 anos e 06
meses de reclusão e pagamento de 250 dias- multa, em regime inicial
aberto, substituída por duas restritivas de direitos” (Processo
00306189020158120001 MS - Orgão Julgador 3a Câmara Criminal
Julgamento 18 de Maio de 2017 Relator Des. Dorival Moreira dos Santos);

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Nestes termos, resultando a pena em definitiva em
02 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 250 dias-multa.
Da alteração do regime e substituição da pena
por restritiva de direitos
Ressalte-se, que em julgamentos pretéritos este
Relator, em face da natureza hedionda do delito de tráfico, defendia o
entendimento de que era inviável a fixação de outro regime que não fosse o
fechado, tendo como incabível também a substituição da pena por
restritivas de direitos, alterei esse entendimento.
A jurisprudência mais recente do Pretório Excelso
e do Colendo STJ deixa claro a possibilidade de fixação do regime aberto e
a substituição da pena corporal por restritivas de direitos aos delitos da
nova lei de tóxicos - Lei no 11.343/06.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes
arrestos:
Habeas
Corpus.
2.
Tráfico
ilícito
de
entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de
reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do
cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos
previstos no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal. 4. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente
do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos
dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida. (STF, 2a Turma, HC
1012195/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, v.u., j. 24.04.2012; pub.
DJe de 15.05.2012).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006.
CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA
VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA
REPRIMENDA RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO
INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E
DESTE STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE
NO MÍNIMO. QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO APREENDIDO.
MODO ABERTO DEVIDO. CONSTRANGIMENTO DEMONSTRADO. 1.
A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da
reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a
sua entrada em vigor. 2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal
Federal e deste Superior Tribunal, constatada a possibilidade de
substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas, deve ser
afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o
cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.
3. Considerando o quantum de pena definitivamente irrogado, menor que
4 (quatro) anos de reclusão, a favorabilidade de todas as circunstâncias
previstas no art. 59 do CP e a quantidade de material tóxico capturado,
flagrante a ilegalidade na manutenção do regime fechado, sendo devida a
fixação do modo aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §
2o, alínea c, e § 3o, do CP. 4. Ordem concedida para, afastando-se a
vedação legal à permuta e o óbice à imposição de regime inicial diverso
do fechado, substituir a reprimenda reclusiva por duas restritivas de
direito, a serem designadas pelo Juízo da Execução, e fixar o regime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aberto para o início do cumprimento da sanção, determinando-se, por fim,
a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo
não estiver preso. (STJ, 5.a Turma, HC 218572/RJ, Rel. Ministro Jorge
Mussi, v.u., j. 19.06.2012; pub. DJe de 27.06.2012).
"[...] REGIME INICIALMENTE FECHADO DE
CUMPRIMENTO DE PENA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO.
NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. RECONHECIMENTO, POR MAIORIA,
DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO
FECHADO.
ALTERAÇÃO,
ANTE
A
INEXISTÊNCIA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS OU REINCIDÊNCIA,
PARA
O
REGIME
ABERTO.
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
POSSIBILIDADE JURÍDICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
QUE
DECLAROU,
INCIDENTALMENTE,
A
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA OMNES
CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO FEDERAL.
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO PROIBITIVO DA NORMA
CONTEMPLADA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. RÉU QUE
OSTENTA OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO
PENAL. CONVERSÃO VIÁVEL. LIBERDADE PROVISÓRIA. SOLTURA
DETERMINADA EM DECORRÊNCIA DA CONVERSÃO POR PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS" (Apelação Criminal n. 2012.028610-2, Rel.
Des. Jorge Schaefer Martins).
Assim, diante da atual orientação dominante nos
Tribunais Superiores e do quantum de pena aplicada na espécie, hei por
bem fixar o regime aberto para o cumprimento da reprimenda corporal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
estabelecida, com base no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.
Da mesma forma, tendo o delito sido perpetrado
sem violência ou grave ameaça, e considerando que a pena fixada não
supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa
por restritivas de direitos (art. 44, do CP), a qual substituo, por restritiva de
direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, a critério da
Vara das Execuções Criminais e pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa em
seu valor mínimo.
Verifica-se que por este v. Acórdão, desta 12a
Câmara, desclassificou o crime, para aquele que, em tese, seria
contemplado pelo acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei
13.364/2019, artigo 28-A do Código de Processo Penal.
Noto, que é evidente ser a modificação no artigo
28-A do Código de Processo Penal é mais benéfica ao Apelante,
contemplando, aspectos de Lei Material e Processual, uma Lei Penal em
sentido amplo, considerando, ainda, o Princípio da Isonomia, entendo que
a lei deve retroagir, para oportunizar ao Apelante que devidamente
intimado, para atender o previsto no “caput”, do artigo 28-A, do Código de
Processo Penal, confessar o delito, nos termos do presente Acórdão,
cabendo ao Ministério Público, propor ou não, dentro de suas atribuições o
acordo de não persecução penal.
Com eventual homologação, deverá o mesmo ser
fiscalizado e surtir os demais efeitos nos termos da lei.
Saliento, que no caso de não homologação do
acordo ou descumprimento, passa a transcorrer o prazo para transito em
julgado do presente Acordão.
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
recurso interposto por Pedro Henrique Ribeiro Vilas Boas, para reduzir a
pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, alterar o regime inicial de
cumprimento da pena para o aberto e, substituir a pena por restritiva de
direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, a critério da
Vara das Execuções Criminais e pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa em
seu valor mínimo.
Expeça-se alvará de soltura clausulado, se por al,
não estiver preso.
Remetam-se os autos à 1a Instância, para
cumprimento artigo 28-A, do Código de Processo Penal, nos termos do
que consta do presente acordão.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 19286
Apelação Criminal no 1500100-61.2019.8.26.0632
Comarca: Santa Fé do Sul
Apelante: Pedro Henrique Ribeiro Vilas Boas
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Com a devida vênia da d. maioria, entendo
ser o caso de desclassificação da conduta para a prevista no artigo 33, § 3o,
da Lei no 11.343/06 (“oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”).
Não se discute a apreensão das drogas
referidas na denúncia em poder do apelante Pedro Henrique Ribeiro Vilas
Boas, admitida por ele, pelo amigo que o acompanhava no veículo, Vinícius
de Souza, e pelos policiais autuantes.
Ocorre que, conforme relatado pelos policiais,
já no momento da abordagem o réu afirmou que as drogas eram produto de
vaquinha entre amigos que participariam de uma festa, tendo ele se
encarregado de levar as substâncias até o local do evento. Esta versão,
apresentou-a o réu ao ser interrogado em Juízo, versão confirmada em Juízo,
ainda, pela testemunha presencial Vinícius de Souza. Confirmada também, em
linhas gerais, pelas testemunhas de defesa Higor Tonciolli e Gabriel Carvalho,
que, afirmando ser de seu conhecimento a condição de usuário do réu,
salientaram que era comum, nas festas de amigos, que alguém se encarregasse
de levar drogas para consumo compartilhado.
O quadro probatório apresentado, em sua
inteireza, confere respaldo à versão do réu, isto é, de uso compartilhado de
drogas entre amigos, o que desafia a desclassificação para a figura acima
referida.
É certo que a quantidade de drogas é
considerável (10 porções de maconha pesando 179g; 1 porção de haxixe
pesando 0,1g; 1 porção da cocaína pesando 2,3g; e 35 comprimidos de
ecsasy). Quantidade que, contudo, não inviabiliza a desclassificação porque se
destinava, segundo a prova vencedora, ao consumo de vários indivíduos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
As penas, seguindo o mesmo critério
adotado pelo eminente Relator (base no mínimo, inalterada na segunda fase pela
confissão ora reconhecida e pela menoridade do réu aqui incide a Súmula no 231, do
C. Superior Tribunal de Justiça), estabiliza-se em 6 meses de detenção em
regime aberto e 700 dias-multa de ver que a figura típica em questão não
prevê aplicação do privilégio , impondo-se declarar extinta a privativa de
liberdade pelo cumprimento, haja vista que o réu permaneceu preso
cautelarmente por tempo superior (de 20/06/2019 a 23/07/2020), solução esta
que torna desnecessária qualquer consideração acerca imposição de pena
alternativa ou de outra medida diversa da prisão.
Sendo assim, pelo meu voto, DAVA
PROVIMENTO ao apelo de Pedro Henrique Ribeiro Vilas Boas em
maior extensão, para desclassificar a conduta para a prevista no artigo 33, §
3o, da Lei no 11.343/06, redimensionar as penas para 6 meses de detenção,
em regime aberto, e 700 dias-multa, no piso, e declarar extinta a privativa
de liberdade, pelo cumprimento integral, mas a d. maioria entendeu
diversamente.
Amable Lopez Soto
revisor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
31
Acórdãos
Eletrônicos
PAULO ANTONIO ROSSI
1192245E
32
33
Declarações de
Votos
AMABLE LOPEZ SOTO
12AFF681
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500100-61.2019.8.26.0632 e o código de confirmação da tabela acima.