Tribunal: TJSP
Processo: 0000445-77.2012.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial – Pedidos de fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e de afastamento da substituição desta pena por restritivas de direitos – Comércio de maconha cocaína e 'crack' que justificam a fixação do regime fechado – Benefício da suspensão da pena corporal por restritivas de direitos, concedido com base no

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial – Pedidos de fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e de afastamento da substituição desta pena por restritivas de direitos – Comércio de maconha cocaína e 'crack' que justificam a fixação do regime fechado – Benefício da suspensão da pena corporal por restritivas de direitos, concedido com base no art. 44 do Cód. Penal, que deve ser afastado por significar resposta estatal excessivamente branda em face do delito praticado, contribuindo à expansão de um ambiente de impunidade que fomenta a reincidência. Recurso provido.
Recursos defensivos – Pedido preliminar do corréu FELIPE de nulidade do processo sob o argumento da inépcia da denúncia – Desnecessidade de se descrever minuciosamente em que consistiu cada ação individual desenvolvida pelo apelante – Descrição fática contida na denúncia que não reduziu, dificultou e, muito menos, impossibilitou o exercício amplo do direito de defesa pelo sentenciado – Discussão que ficou superada, de qualquer modo, pelo advento da decisão condenatória – Precedentes do STJ – Pleito de mérito de ambos os acusados visando absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000725908
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0000445-77.2012.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é
apelante/apelado ALEX DA SILVA ARRUDA e Apelante FELIPE FERNANDES
DE MATOS SOUZA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO
aos recursos defensivos e DERAM PROVIMENTO ao ministerial para fixar o
regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e
afastar a substituição desta pena por restritiva de direitos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000445-77.2012.8.26.0590
2
VOTO no 14296
Apelação no 0000445-77.2012.8.26.0590
Comarca: SÃO VICENTE 1a VARA CRIMINAL
Apelante/apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelados/apelantes: ALEX DA SILVA ARRUDA e
FELIPE FERNANDES DE MATOS SOUZA
Tráfico de entorpecentes Recurso ministerial Pedidos de
fixação do regime fechado para o início do cumprimento da
pena privativa de liberdade e de afastamento da substituição
desta pena por restritivas de direitos Comércio de maconha
cocaína e 'crack' que justificam a fixação do regime fechado
Benefício da suspensão da pena corporal por restritivas de
direitos, concedido com base no art. 44 do Cód. Penal, que
deve
ser
afastado
por
significar
resposta
estatal
excessivamente
branda
em
face
do
delito
praticado,
contribuindo à expansão de um ambiente de impunidade que
fomenta a reincidência. Recurso provido.
Recursos defensivos Pedido preliminar do corréu FELIPE de
nulidade do processo sob o argumento da inépcia da denúncia
Desnecessidade de se descrever minuciosamente em que
consistiu cada ação individual desenvolvida pelo apelante

Descrição fática contida na denúncia que não reduziu, dificultou
e, muito menos, impossibilitou o exercício amplo do direito de
defesa pelo sentenciado Discussão que ficou superada, de
qualquer modo, pelo advento da decisão condenatória

Precedentes do STJ Pleito de mérito de ambos os acusados
visando absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas
Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a
destinação
das
drogas
ao
mercado
ilícito.
Recursos
desprovidos.
Inconformados com a decisão proferida pela i. Juíza da 1a Vara
Criminal da Comarca de São Vicente às fls. 242/246, por meio da qual
foram os sentenciados supramencionados condenados pela prática do
crime do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de
1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa,

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substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, contra
ela se insurgiram o i. Promotor de Justiça oficiante (fl. 248), bem como o
i. Advogado do sentenciado FELIPE (fl. 282) e o i. Defensor Público que
assiste o sentenciado ALEX (fl. 302), vindo as razões dos recursos às
fls. 249/258, 283/295 e 303/305, respectivamente.
Pugna o i. Promotor de Justiça pela fixação do regime fechado
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e pela
cassação da substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
O i. Advogado de FELIPE pleiteia, preliminarmente, a nulidade do
processo sob o argumento de que a denúncia é inepta, alegando, em
síntese, que a “inicial não descreve pormenorizada e expressamente os
fatos em relação à conduta do acusado, nos exatos termos preconizados
pelo artigo 41 do Código de Processo Penal” (fl. 286). No mérito, os ii.
Defensores de ambos os sentenciados requerem a absolvição, sob o
argumento da insuficiência de provas.
Contra-arrazoados os recursos (fls. 299/301, 308/311 e 331/verso),
a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo provimento do
apelo ministerial e desprovimento dos defensivos (fls. 336/345).
É o relatório.
Fica afastada a alegação de inépcia da denúncia, porquanto a
descrição fática nela contida não reduziu, dificultou e, muito menos,

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impossibilitou o amplo exercício do direito de defesa do sentenciado
FELIPE. Efetivamente, a referida peça acusatória contém a descrição do
fato criminoso com todas as suas nuances, bem como a indicação do
sentenciado como coautor, com a sua qualificação e o rol das
testemunhas acusatórias, preenchendo, assim, todos os requisitos
formais exigidos pela lei processual.
Como sabido, a validade da denúncia não depende de que o órgão
acusatório descreva cada gesto, cada movimento relativo à dinâmica da
ação perpetrada pelo agente, bastando a indicação da conduta-núcleo do
tipo penal em tese violado e a imputação de sua prática a pessoa
determinada.

O entendimento contrário levaria não somente ao absurdo de impor-
se ao Promotor de Justiça o dever de descrever inúmeras ações não
relevantes
para
o
conhecimento
da
causa,
como
a
própria
impossibilidade de responsabilização da quase totalidade dos criminosos,
ante a não existência de meios probatórios suficientes para retratar com
fidelidade absoluta os fatos pretéritos. Afinal, ainda que gravada uma
ação em vídeo, a descrição que dela farão duas pessoas que tenham
assistido a gravação será sempre diferente, como resultado da variada
sensibilidade humana na captação de imagens e sons e na compreensão
das experiências vividas.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência do Pretório Excelso apregoa
que não é necessária a descrição detalhada dos fatos:

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EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO
DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. CRIMES AMBIENTAIS. RESPONSABILIDADE DOS DIRIGENTES DA
PESSOA JURÍDICA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. 1. O trancamento da ação penal por
ausência de justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida,
atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria. 2. A
denúncia que descreve as condutas de corréu de forma sucinta, porém individualizada, estabelecendo
nexo de causalidade com os fatos, não é inepta. 3. A responsabilidade por crimes ambientais é, por
expressa previsão legal, atribuível aos dirigentes da pessoa jurídica. Precedentes. 4. O habeas corpus
não é a via processual adequada à análise aprofundada de matéria fático-probatória. 5. Ordem
denegada. (HC 101851, Relator Min. DIAS TOFFOLI, 1a Turma, julgado em 03/08/2010, DJe-200
DIVULG 21-10-2010 PUBLIC 22-10-2010 EMENT VOL-02420-03 PP-00481)
AÇÃO PENAL - ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA - TRANCAMENTO -
HABEAS CORPUS - EXCEPCIONALIDADE. A regra é ter-se apreciação da falta de justa causa pelo
juiz natural. Consubstancia exceção vir-se a trancar ação penal, sob tal ângulo, em habeas corpus,
mostrando-se indispensável, para tanto, que da leitura da denúncia surja o defeito. AÇÃO PENAL -
DENÚNCIA - ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - OBSERVAÇÃO. Contando a
denúncia com a exposição do fato criminoso, das circunstâncias bem como da qualificação do
acusado, da classificação do crime e do rol das testemunhas, descabe glosá-la. (HC 84841, Relator
Min. MARCO AURÉLIO, 1a Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00030 EMENT
VOL-02173-02 PP-00283)
Criminal. Denúncia: alegação de inépcia. Não é de ser considerada inepta a denúncia
se ela, embora de forma sucinta, oferece os elementos essenciais sobre as circunstâncias que
cercaram o delito, com menção do dia, hora, local, marca do veículo apreendido e suas demais
características, e encontrando-se relacionados os acessórios que teriam sido subtraídos pelo paciente
e demais acusados, no auto de apreensão que acompanhou a peça acusatória, tudo possibilitando a
defesa do paciente. (RHC 60497, Relator Min. ALDIR PASSARINHO, 2a Turma, julgado em
19/11/1982, DJ 17-12-1982 PP-03205 EMENT VOL-01280-03 PP-00764)
Seja como for, segundo a iterativa jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, a alegação de inépcia da denúncia é matéria que se
reputa logicamente superada pelo advento da sentença penal
condenatória:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
PREJUDICIALIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRREGULARIDADES
NO INQUÉRITO POLICIAL. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. NÃO CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO
PENAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. "O pedido de trancamento do processo por inépcia da
denúncia ou por ausência de justa causa para a persecução penal não é cabível quando já há
sentença, pois seria incoerente analisar a mera higidez formal da acusação ou os indícios da
materialidade delitiva se a própria pretensão condenatória já houver sido acolhida, depois de uma
análise vertical do acervo fático e probatório dos autos" (RHC 32.524/PR, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 17/10/2016). (...). (STJ, RHC 72647-SP, Rel. Min. RIBEIRO
DANTAS, 5a Turma, j. em 5.12.2017, DJe 13/12/2017)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO E LAVAGEM DE DINHEIRO.
SUCESSÃO DE MAGISTRADOS. NULIDADE DO PROCESSO. SÚMULA 280 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. OMISSÃO E DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA E DO
ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. MATÉRIA

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PREJUDICADA. ADOÇÃO DO RITO COMUM. NULIDADE. SÚMULA N. 283 DO PRETÓRIO
EXCELSO. REDUTOR DA PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. ART. 12
DA LEI N. 6.368/76. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. “A
superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido
reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi
viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Ministro
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/8/2015)" (STJ, REsp 1.465.966/PE, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/10/2017).
Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste aos corréus.
Em que pese o inconformismo manifestado nos apelos, é fácil
afirmar, após o exame do processado, que a solução condenatória era a
que se afigurava mais justa e adequada para a causa ante a abundância
de elementos de convicção a eles desfavoráveis.
FELIPE FERNANDES DE MATOS SOUZA e ALEX DA SILVA
ARRUDA foram processados e condenados às penas já mencionadas
porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia,
“traziam consigo 34 porções de maconha, 24 pedras de cocaína na forma
de 'crack' e 46 cápsulas contendo cocaína em pó, drogas que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, tudo para fins de comércio ilícito com
terceiros...” (fl. 1d).
Ainda segundo a denúncia, “os [acusados] estavam sentados no
local dos fatos, cada um mexendo em uma pochete, ocasião em que
avistaram os policiais, já próximos a eles. Ato contínuo, [os réus]
abandonaram as pequenas bolsas e tentaram fugir correndo, mas sem
êxito, porque foram perseguidos e imediatamente detidos. As pochetes
dos [sentenciados] foram apreendidas... [e dentro] de uma delas havia 34

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porções de maconha e 24 pedras de... 'crack'; na outra, havia 46
cápsulas de cocaína e R$ 27,00...” (fls. 1d).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de exibição
e apreensão de fls. 16/17 e no exame químico-toxicológico de fls. 76.
A autoria também restou induvidosa, nada obstante a negativa
apresentada pelos sentenciados em seus interrogatórios.
De fato, ALEX, ao ser ouvido na fase inquisitória, disse que,
“juntamente com seu amigo FELIPE, estavam consertando um cano em
uma residência..., quando viu passarem correndo dois indivíduos... logo
depois apareceram dois policiais [que o] abordaram [bem como] seu
amigo Felipe... foram revistados e nada de ilícito foi encontrado, e lhes foi
perguntado a quem pertenciam duas pochetes, [ocasião em que negou] a
propriedade...” (fl. 7). Em juízo, alegou que foi injustamente incriminado
pelos policiais, que “forjaram” a apreensão das drogas (fls. 191/196).
O sentenciado FELIPE, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia,
disse que “estava realizando um serviço de encanamento [juntamente
com ALEX] em uma residência no beco onde reside, quando... viu dois
indivíduos passando correndo... logo depois apareceram dois policiais
militares, os quais já estavam com duas pochetes nas mãos... [ele] e seu
amigo ALEX foram abordados, tendo os policiais dito que tais pochetes
lhes pertenciam... [negou] que estivesse comercializando drogas...,
acreditando que foram confundidos com os indivíduos que passaram por
ali correndo...” (fl. 9). Em juízo, manteve a negativa, voltando a dizer que

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fazia um serviço de encanamento e que tanto ele como FELIPE foram
agredidos pelos policiais (fls. 197/200).
Porém, as circunstâncias do fato ficaram bem esclarecidas pela
prova oral produzida em juízo, tendo os policiais militares autores da
prisão narrado de modo convergente como se procedeu a diligência que
redundou na apreensão dos entorpecentes mencionados na denúncia e a
identificação dos apelantes como os seus possuidores.
Esses policiais, Wellington Oliveira dos Santos (fls. 131/135) e
Fabio dos Santos (fls. 187/190), em depoimentos amplamente
coincidentes, relataram em juízo que “receberam denúncia anônima e
diligenciaram no local dos fatos, que é conhecido no meio policial, como
ponto de tráfico de drogas. ( ) Lá chegando, avistaram os acusados que
estavam mexendo cada um em uma pochete. ( )... ao se aproximarem,
foram notados pelos acusados, os quais largaram as pochetes e
tentaram fugir, mas foram alcançados e detidos. ( ) Dentro das pochetes
por eles dispensadas, havia maconha, cocaína, crack e certa quantia em
dinheiro” (cf. r. sentença, fl. 243).
No decorrer da instrução, foram ouvidas três testemunhas de
defesa.
Douglas Leite Fernandes (fls. 136/140) afirmou que “contratou Alex
para realizar serviço de encanamento, que não foi concluído em razão da
sua prisão. Entregou a chave da sua residência para [ele],... que

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contratou o corréu Felipe para ajuda-lo a realizar a obra...” (cf. r.
sentença, fl. 243).
Sérgio Luiz Izidorio (fls. 141/147) disse que “conhece os acusados
apenas de vista. No dia dos fatos, escutou o policial gritar para seu
colega: 'pega, que é um dos dois'... os [réus] estavam prestando serviço
de encanamento e foram presos por engano... os traficantes eram dois
menores que passaram correndo...” (cf. r. sentença, fl. 243).
Jessica Correia da Silva (fls. 148/156) informou que “conhece os
réus apenas de vista, mas no dia dos fatos presenciou a correria e
escutou o momento em que um policial gritou para o outro 'pega que é
um dos dois'... viu dois menores correndo e acredita serem eles os
traficantes... [também] escutou na noite anterior, o momento em que
Douglas contratou Alex para efetuar o serviço de encanamento, bem
como presenciou a execução da obra no dia seguinte” (cf. r. sentença, fl.
244).
Embora essas testemunhas tenham tentado respaldar a versão
apresentada pelos sentenciados, seus depoimentos devem ser recebidos
com reservas, uma vez que afirmaram que conheciam o corréu Alex
“apenas de vista” e, morando longe do local da prisão, não explicaram os
motivos de estarem exatamente em condições de presencia-la. Ademais,
conforme bem destacado pela MM. Magistrada sentenciante, essas
testemunhas “não deram explicação plausível para terem conhecimento
da contratação dos serviços de encanamento, da quantia paga [por

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Douglas] aos réus e dos dias supostamente contratados para a
realização de tais serviços, já que não conheciam os acusados
profundamente” (fl. 244).
Com efeito, os depoimentos apresentados por essas testemunhas
não são convincentes. Vê-se que se apresentaram para depor apenas
com o propósito de beneficiar os acusados, sem relevarem dados
concretos que revestissem de credibilidade suas narrativas.
De outra parte, os policiais militares foram categóricos em afirmar
que viram os réus mexendo nas pochetes apreendidas, tendo ambos
tentado fugir assim que perceberam a sua presença, abandonando-as; e
também que, em seguida, depois que foram detidos, constatou-se a
presença dos tóxicos no interior daquelas bolsas.
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais
tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão por
que não há que privar de valor probatório seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação dos
membros das corporações de segurança como ilegítima ou dissociada do
fim de proteção da ordem legalmente estabelecida, devendo ser afastada
a pecha de parcialidade de seus depoimentos sempre que ausente
indício sério acerca da existência de motivo real capaz de justificar uma
falsa incriminação.

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Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores do
país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há irregularidade
no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de
a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC 76.557-RJ, 2a Turma, Rel.
Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas -
que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de
11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p.
293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão
em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente
quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos
autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4. Agravo
regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No tocante à destinação dos entorpecentes ao comércio ilícito,
exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em particular do
avistamento dos sentenciados pelos policiais já mencionados mexendo
nas pochetes que continham os tóxicos de espécies diversas, bem como
da quantidade e forma de acondicionamento das substâncias
apreendidas (34 porções de maconha, 46 cápsulas contendo cocaína e
24 pedras de crack, embaladas e prontas para venda).
Cabe registrar que a defesa não trouxe aos autos qualquer
elemento de convicção capaz de demonstrar, sequer por indícios, a tese
de que a imputação criminosa teria decorrido de trama urdida pelos
mencionados policiais em desfavor do sentenciado policiais esses que,

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diga-se, nem sequer o conheciam anteriormente à prisão.
Frise-se, ainda, que não seria razoável supor que os policiais que
efetuaram as prisões se dispusessem a adquirir a significativa quantidade
de entorpecentes mencionada na denúncia, que tem alto valor no
mercado espúrio, com o exclusivo propósito de incriminar falsamente os
sentenciados, mormente se se considera que poderiam alcançar o
mesmo desiderato utilizando quantidades bastante inferiores de qualquer
espécie de entorpecente.
Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível concluir,
com tranquilidade, pela inviabilidade do pleito absolutório deduzido nos
apelos defensivos.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade, cabem algumas considerações.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade da fixação do
regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da

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condenação por crime hediondo ou equiparado”1, enunciada no § 1o do
art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela Lei no 11.464/2007).
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou
como, smj., não
poderia mesmo afastar a possibilidade de “o magistrado, em eventual
apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos
concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior
rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do
art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal”.
1 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena
inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do §
1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o
início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na
vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e
assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo
modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário
exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise,
em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime
prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do
indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante
do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste
artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da
obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou
equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249
DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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14
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro DIAS TOFFOLI, como demonstrado abaixo) têm repetidamente
afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas impede a fixação
do regime inicial fechado como consequência exclusiva da equiparação
do delito de tráfico de entorpecentes aos crimes hediondos, não obstando
a fixação desse regime quando decorrente da ponderação, pelo juiz, dos
elementos dispostos no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de 2015
[sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do
CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública. Real
possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em mesmos
local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição cautelar
mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime inicial fechado apenas por se tratar
de crime equiparado a hediondo. Concessão de habeas corpus de ofício tão somente para
determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus efeitos, proceda a nova
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§
2o e 3o, do CP. (HC 126385, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO
AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE
REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,
reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este Supremo
Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ. 27.6.2012. 2. Agravo
ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao juízo de 1o
grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/1990, a possibilidade de
imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se
ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE 844780, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015
PUBLIC 10-03-2015)
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c art.
40, inciso I, ambos da Lei no 11.343/06. Condenação. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da
droga (1.777 g de cocaína) sopesada como circunstâncias desfavoráveis, as quais justificam a
majoração da pena-base acima do mínimo legalmente previsto. Admissibilidade. Inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06. (...) Regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena.
Possibilidade. Condições subjetivas desfavoráveis que autorizam um regime prisional mais severo.
Precedentes. Quantidade de pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos. Prejudicialidade
da pretendida substituição, por expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I). Ordem denegada. 1.
Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga
apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. (...) 5. Não se constata

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ilegalidade flagrante na fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena de 7
(sete) anos, 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de reclusão aplicada ao paciente, pois essa tem por
base, como se verifica no acórdão da apelação, as condições subjetivas valoradas
negativamente. 6. A quantidade de pena privativa de liberdade imposta ao paciente torna
prejudicada, por si só, a pretendida substituição por pena restritiva de direitos, em razão de expressa
vedação legal (CP, art. 44, inciso I). 7. Habeas corpus denegado. (HC 127241, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG
03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015)
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico ilícito de drogas (art. 33 c/c o art. 40, inciso I, da
Lei no 11.343/06). Dosimetria da pena. Uso pelo magistrado da natureza e da quantidade da droga
como circunstâncias desfavoráveis, as quais justificam a majoração da pena-base acima do mínimo
legalmente previsto. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06. Quantidade de droga
apreendida (2,88 Kg de cocaína). (...) Regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena.
Possibilidade. Condições subjetivas desfavoráveis que autorizam um regime prisional mais
severo. Elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade de maior
rigor da medida. Precedentes. Quantidade de pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos.
Prejudicialidade da pretendida substituição, por expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I). Ordem
denegada. (...) 2. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza
da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3. A negativa
de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 não está lastreada
em presunções, ilações ou conjecturas, pois o acórdão do Tribunal de Regional Federal da 3a Região
apresentou elementos concretos que apontam que a paciente se dedicava à atividade criminosa,
ficando demonstrado que ela teria vindo outra vez ao Brasil, ao que tudo indica, com idêntico
propósito (transporte de drogas). (...). 5. Não se constata ilegalidade flagrante na fixação do
regime fechado para o início do cumprimento da pena de 7 (sete) anos de reclusão aplicada à
paciente, pois essa tem por base, como se verifica na sentença e no acórdão da apelação, as
condições subjetivas valoradas negativamente, tais como, circunstâncias e consequências do
crime. 6. A quantidade de pena privativa de liberdade imposta à paciente torna prejudicada, por si só,
a pretendida substituição por pena restritiva de direitos, em razão de expressa vedação legal (CP, art.
44, inciso I). 7. Habeas corpus denegado. (HC 126055, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,
julgado em 12/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 28-05-2015 PUBLIC
29-05-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a se ponderarem os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos denotam
uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem destaques
nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal fixou-se
no sentido de que é inviável a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. 2. É
possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente

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apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RHC 125077 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §
4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias específicas
do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que o autorizado
pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do CP). 4. Ordem denegada.
(HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO
PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1.
Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente
apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada. (HC 119515, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 03/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 09-12-2013
PUBLIC 10-12-2013)
Não se pode desprezar, ainda, que a sobredita decisão do Plenário
do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 2o,
§ 1o, da Lei 8.072/90, proclamada incidentalmente e, portanto, sem
efeito erga omnes , cede espaço a que siga a jurisprudência dos demais
tribunais
brasileiros
sustentando
opinião
diversa
quanto
à
constitucionalidade do citado dispositivo2.
Considere-se, ademais, que mesmo após a edição Resolução no 5
pelo Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012, por meio da qual foi
suspensa3 a execução da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça continuou a entender que
2 Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da Apelação Criminal no 0000738-25.2014.8.26.0510, da Eg. 6a Câmara
Extraordinária deste Sodalício (relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.), cuja clareza e recentidade justifica o
destaque do seguinte trecho: “No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado. Quanto ao crime de tráfico, tenho
que deve ser atendido o disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a menos que se queira
decidir 'contra legem', deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até prova em
contrário, de presunção de constitucionalidade. ( ) Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal dispositivo legal (art. 2o, § 1o) - assim
como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado não padece do vício da inconstitucionalidade, por justamente regular
e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem ter, por previsão
constitucional (CF, art. 5o, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), ela será observada no curso da execução penal”.
3 Porque declarada inconstitucional pelo STF quando do julgamento do Habeas Corpus no 97.256/RS.

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o regime fechado é obrigatório para os réus reincidentes, sendo o mais
apropriado também para os não reincidentes quando desfavoráveis as
circunstâncias judiciais.
Nesse sentido, v.g.:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME DIVERSO DO
FECHADO.
POSSIBILIDADE
EM TESE. CASO CONCRETO. PACIENTE REINCIDENTE.
ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. NÃO
CONHECIMENTO. 1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende
ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso,
sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 2. In casu, tratando-se de réu
reincidente, é inviável a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea b, do Código
Penal. A reincidência, seja específica ou não - tendo em vista que o legislador ordinário não fez
distinção alguma nesse sentido, sendo, por isso, irrelevante -, é circunstância que impede a fixação do
regime intermediário aos condenados à pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito). 3. Habeas
corpus não conhecido. (STJ, HC 313237 MG, Sexta Turma, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, j. em 24/02/2015, DJe 02/03/2015)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE
DROGAS. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ART. 312 DO CPP.
PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME INICIAL FECHADO.
CONDENADO PRIMÁRIO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ART. 33, § 3o DO CP. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação de segregar o
réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados
concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do
CPP. 2. Na sentença, a teor do art. 387, § 1o, do CPP, o Juízo de primeiro grau decidiu,
fundamentadamente, sobre a manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, ante
a periculosidade do recorrente, evidenciada por sua participação em organização criminosa voltada ao
tráfico transnacional de drogas e pelo transporte de grande quantidade de cocaína (6,560kg) para o
Qatar. 3. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu não
reincidente, condenado a pena superior a 4 anos de reclusão e não excedente a 8 anos, tendo em
vista a existência de circunstância judicial desfavorável, sopesada na primeira fase da dosimetria, e "a
culpabilidade acentuada em razão do envolvimento com organização criminosa", na forma do art. 33,
§ 3o do CP. Precedentes. 4. Recurso não provido. (STJ, RHC 34839 SP, Sexta Turma, Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. em 24/03/2015, DJe 06/04/2015)
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. REDUÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MANUTENÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME
SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. DECISÃO
MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A natureza e quantidade de entorpecente
apreendido constituem fundamentos aptos a elevar a pena-base acima do mínimo legal, sobretudo no
presente caso, em que foram apreendidas 85 pedras de crack, totalizando 12,77g da droga.
Precedente. 2. Não há que se falar em incidência da Súmula 269/STJ, a justificar o regime
semiaberto, porquanto, além de ser o réu reincidente, há circunstância judicial negativa, o que impõe a
fixação do regime fechado, bem como impossibilita a substituição da pena. 3. Agravo regimental a
que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1130774 RS 2009/0079472-8, Quinta Turma, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 24/04/2014, DJe 02/05/2014)
Mas a situação passou a exigir novo enfoque em razão de ter

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entendido o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 118.533 (Relatora
a Ministra CARMEN LÚCIA, j. em 23.06.2016), por maioria de votos4, que
o crime do artigo 33 da Lei 11.343/06, quando enquadrado na forma
“privilegiada” prevista no § 4o do mesmo artigo, não deve ser considerado
como delito equiparado a hediondo, ficando o agente, em consequência,
passível de ser agraciado não apenas com a redução das penas de um
sexto a dois terços, mas também a todos os demais benefícios previstos
na legislação em vigor relativamente aos delitos comuns.
Esse novo entendimento ressoou na jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, que, no julgamento da Petição no 11.796/DF
(Relatora a Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j.
23/11/2016), determinou a revisão da tese em sentido contrário que fora
fixada na apreciação do tema de recursos repetitivos número 600 (de que
era representativo, inicialmente, o REsp 1.329.088/RS, de relatoria do
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 13/03/2013)5, tendo ainda
cancelado o Enunciado da sua Súmula no 5126.
Não é demais ressaltar que o artigo 1.039 do Novo Código de
Processo Civil7 autoriza a aplicação automática das teses firmadas em
sede de recursos repetitivos a todos os processos em trâmite nos
Tribunais Superiores que versem sobre as matérias a elas relacionadas.
Analogamente, conforme disposto no inciso II do artigo 1.040 do mesmo
4 Ficaram vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio, estando ausente o Ministro Gilmar Mendes.
5 “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico
de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da
existência de uma figura privilegiada do crime”.
6 Súmula 512, do STJ: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas”.
7 Art. 1.039, NCPC: “Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre
idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada”.

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19
diploma,
as
decisões
proferidas
nas
instâncias
ordinárias
em
contrariedade a elas devem ser reexaminadas pelo órgão responsável
por sua prolação8.

De ser assim que a evolução observada recentemente na
jurisprudência dos Tribunais Superiores do País recomenda a alteração
do entendimento que vinha sendo mantido por esta 7a Câmara Criminal
assim como pela maioria dos ii. Desembargadores deste E. Tribunal de
Justiça de São Paulo , no sentido de que o crime de tráfico de drogas,
quando praticado por agente primário e de bons antecedentes, que não
se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa,
equipara-se aos crimes hediondos, sujeitando-se, portanto, às restrições
penais aplicáveis às formas típicas elencadas no “caput” e § 1o do artigo
33 da Lei Antidrogas (cf. artigo 2o da Lei 8.072/90).
Não é razoável concluir, contudo, que a adesão a esse novo
posicionamento inviabiliza a fixação dos regimes mais severos situações
como a destes autos, uma vez que, como mencionado acima, permanece
vigente no ordenamento jurídico a obrigação de que o juiz da causa, ao
deliberar a respeito do regime adequado em cada caso concreto, o faça a
partir do exame das demais suas circunstâncias, nos exatos termos do §
3o do art. 33 do Código Penal.
8 Art. 1.040, NCPC: “Publicado o acórdão paradigma: (...) II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o
processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a
orientação do tribunal superior”.

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20
Tendo o quadro probatório aqui produzido evidenciado que os
acusados estavam envolvidos na comercialização de tóxicos de espécies
diversas, dentre eles o crack, exatamente a droga que maior dano vem
provocando à saúde pública e, indiretamente, à segurança pública9 ,
era natural que a conclusão quanto ao regime apropriado a fase inicial de
cumprimento da pena corporal fosse no sentido do fechado. A proposta
de reprimir a conduta por ele praticada via dos regimes mais brandos, se
acatada, certamente seria naturalmente entendida como resposta estatal
excessivamente amena, contribuindo à criação de um ambiente de
impunidade entendido como o sentimento coletivo de que a atividade
persecutória penal se limita a um mero embate intelectual de argumentos
jurídicos, sem qualquer resultado prático ou repercussão social
que
fomenta a reincidência.
E, pelas mesmas razões, não podem ser aplicados na espécie os
benefícios do artigo 44 do Código Penal.
A Lei 11.343/06 contém expressa manifestação do legislador no
sentido da incompatibilidade dos benefícios dos artigos 44 e 77 do C.
Penal com o perfil criminológico de tais delitos e a necessidade hodierna
de sua maior repressão, por haver-se constituído o fenômeno da
expansão do tráfico de drogas em verdadeiro flagelo do mundo
contemporâneo.
9 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às drogas
impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário necessário para
sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das quadrilhas de
narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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21
É fato que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs no
97.256/RS (Relator Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
01/09/201010) e 104.339/SP (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, julgado em 10/05/201211), efetuando controle incidental de
constitucionalidade, decidiu ser inconstitucional a expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” constante do § 4o do art. 33 e
“caput” do artigo 44, da Lei 11.343/06, que impedia a substituição de
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes dos
artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta lei especial, por entender que
subtraía do Julgador a possibilidade de analisar a viabilidade da
substituição, contrariando, assim, o princípio da individualização da
pena12 e, também, ser inconstitucional a expressão “e liberdade
provisória” contida no “caput” do art. 44 da Lei 11.343/2006.
Ocorre que as mencionadas decisões em nada alteraram os
demais dispositivos da Lei 11.343/06, e tampouco afetaram os motivos
de ordem criminológica e de Política Criminal que determinaram sua
edição, do que se infere que ao Juiz da causa remanesce intocada a
10 EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À
GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5o DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA. (HC 97256, Relator Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC
16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333).
11 Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória.
Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de
análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar
anteriormente deferida. (HC 104339, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012).
12 Vide Resolução no 5 do Senado Federal, de 15 de fevereiro de 2012, do seguinte teor: “É suspensa a execução da expressão “vedada
a conversão em penas restritivas de direitos” do §4o do art. 33 da Lei 11.343, de 26 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS”.

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possibilidade de examinar as particularidades de cada caso, é dizer, a
presença das “condições objetivas e subjetivas” concernentes aos
mencionados benefícios (artigos 44, III, 77, II, do Código Penal, 5o, XLIII,
da Constituição Federal, e 312 e 313, do Código de Processo Penal).
Daí que, no caso em apreço, em razão da já mencionada
gravidade específica do fato, é natural concluir que o benefício não se
mostra adequado e suficiente a conformar resposta estatal compatível
com as exigências de ordem criminológica específicas do combate ao
tráfico de drogas13.
Há que considerar, no exame do cabimento dos benefícios
previstos na Lei 9.714/98, que referido diploma legal foi introduzido no
ordenamento jurídico com o fim de evitar o encarceramento nas
situações em que se pode vislumbrar caminhos alternativos para a busca
dos fins do Direito Penal. Não como uma licença indiscriminada para não
punir.
De fato, ao elaborar a Lei 9.714/98 (“Lei das penas alternativas”), o
legislador brasileiro nada mais fez do que modernizar o sistema de penas
do longevo Código Penal, nele introduzindo as modernas alternativas
13 Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2014, reiterou o entendimento da Corte no sentido de que é correto
afastar o benefício da substituição da pena corporal por restritivas de direitos com base na “quantidade e natureza da droga” apreendida:
“EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. [...] TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO
DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. (...) 3. Possibilidade de indeferir a substituição da pena por
restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente. (...) 5. Recurso
ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (STF, RHC no 122.804/MT, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, v.u.,
j. 30.09.2014, DJe 200). (No mesmo sentido: STF, HC no 119.515/AC, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, v.u., j.
03.12.2013, DJe 242).

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penais experimentadas nas últimas décadas em diversos países, as
quais vêm sendo adotadas gradativamente por toda a comunidade
internacional como resultado do trabalho da Organização das Nações
Unidas em prol de sua propagação14 (com destaque para a elaboração
das “Regras de Tóquio”) pelos sistemas jurídicos de todo o planeta15.
Sem dúvida foram essas inovações
que ocupam espaço
importante, mas restrito, na Polícia Criminal hodierna e são,
naturalmente, merecedoras de prestígio que inspiraram as reformas
legislativas que introduziram as novas alternativas e critérios de
aplicação das penas (ressalte-se o avanço trazido pelas Leis 9.099/95 e
9.714/98), especialmente com relação às infrações de menor gravidade,
de acordo com parâmetros estabelecidos claramente em lei e com
participação do órgão acusatório.
Não devem, porém, as mencionadas tendências, ser interpretadas
segundo uma visão geral e absoluta, voltada à supressão ou redução
extremada dos mecanismos de proteção social que implicam no
afastamento do indivíduo do convívio social16.
Efetivamente, não é possível equiparar o movimento em prol da
14 Nesse contexto cabe também destacar a tendência recente de uniformização das legislações penais dos países democráticos no
sentido de englobar institutos oriundos do direito da “Common Law” e do nosso sistema “romano-germânico” voltados a despenalização
de algumas condutas menos graves, a substituição das penas corporais por penas alternativas e, ainda, a humanização das penas
corporais.
15 Segundo EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Regras de Tóquio Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as
medidas não-privativas de liberdade, Introdução. São Paulo: Edições Paloma, 1998, págs. 27 e 29, a preocupação da Organização das
Nações Unidas em adotar as tais “regras de Tóquio” derivou principalmente da conclusão de que “a cadeia deve ser reservada àqueles
que pratiquem delitos mais graves e sejam perigosos”; que “A prisão, que por si mesma é dispendiosa, acarreta outros custos sociais”; e
que “é melhor impor sanções e medidas não-privativas de liberdade como condição para que as penas sejam proporcionais ao delito
cometido pelo delinquente e propiciem maiores possibilidades de reabilitação e reinserção construtiva na sociedade”.
16 De fato, não parece que prosperam as propostas “minimalistas” ou “abolicionistas” como as preconizadas por LUIGI FERRAJOLI em
Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, 3a ed - versión española (título original “Diritto e ragione - Teoria del garantismo
penale”). Valladolid: Ed. Trotta, 1998.

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redução
da
interferência
do
Direito
Penal
(por
meio
da
“descriminalização” de algumas condutas ou o abrandamento das
sanções de privação de liberdade e introdução de penas alternativas),
quer ao mencionado “abolicionismo”, quer a outras manifestações
extremadas que afloram naturalmente no curso do debate travado nesse
campo, fazendo-se necessária a crítica àqueles que, inclinados a uma
compreensão simplificada da dinâmica da evolução do Direito Penal,
trilham o caminho da generalização dos conceitos, estendendo a cultura
do abrandamento dos limites da repressão aos delitos de qualquer
espécie, praticados por agentes que como os sentenciados ALEX e
FELIPE violam de forma especialmente grave a ordem jurídico-penal
vigente.
Daí que, com o devido respeito às opiniões exaradas pelos ii.
Ministros do STF que compuseram a maioria no julgamento dos HCs. nos
97.256/RS e 104.339/SP retro mencionados, não há, por ora, razão
jurídica suficiente para ensejar a alteração do entendimento que vem
sendo mantido por esta 7a Câmara Criminal e parcela significativa dos
ii. Desembargadores deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo , no
sentido de que o crime de tráfico de drogas, mesmo aquele praticado por
agente primário e de bons antecedentes e que não se dedique às
atividades
criminosas
nem
integre
organização
criminosa,
só
excepcionalmente comporta a aplicação do instituto previsto no art. 44 do
Código Penal
interpretação essa que se sustenta ante a norma
constitucional que apregoa a necessidade de repressão especial aos
delitos de tráfico de drogas, indistintamente.

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Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos defensivos e DOU PROVIMENTO ao ministerial para fixar o
regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade e afastar a substituição desta pena por restritiva de direitos. Por
fim, embora se trate aqui de crime equiparado a hediondo, a ausência de
motivos para a decretação da prisão cautelar, com base nos artigos 283,
312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal, autoriza que os sentenciados
iniciem o cumprimento das penas impostas em Primeiro Grau somente
após o trânsito em julgado (cf. o decidido pelo STF quando do
julgamento, no dia 7.11.2019, das Ações Diretas de Constitucionalidades
de nos. 43, 44 e 54).
OTAVIO ROCHA
Relator