Tribunal: TJSP
Processo: 1509133-26.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
TÓXICO – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA DA PENA. Compensação configurada. O uso de uma condenação para majorar a pena pela reincidência permite que possa ser compensada com a atenuante de confissão. Reincidência que deve ser considerada como agravante e impeditiva de benefícios sem ofensa alguma ao princípio do non bis in idem. Regime mantido. Reincidência. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294744
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509133-26.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUCAS
CASTRO LOURENÇO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso, apenas para aplicar a compensação na segunda fase da dosimetria
da pena, redimensionando-a para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente), CESAR MECCHI MORALES E ÁLVARO CASTELLO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1509133-26.2019.8.26.0228 -Voto no 41644 k
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VOTO No: 41644
APELAÇÃO: 1509133-26.2019.8.26.0228
COMARCA: SÃO PAULO 4a VARA CRIMINAL
APELANTE: LUCAS CASTRO LOURENÇO
APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
MAGISTRADA "A QUO": MARIA PRISCILLA ERNANDES VEIGA OLIVEIRA
TÓXICO TRÁFICO DE DROGAS DOSIMETRIA DA PENA.
Compensação configurada. O uso de uma condenação para
majorar a pena pela reincidência permite que possa ser
compensada com a atenuante de confissão. Reincidência que deve
ser considerada como agravante e impeditiva de benefícios sem
ofensa alguma ao princípio do non bis in idem. Regime mantido.
Reincidência. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não se conformando com a R. decisão de fls.
71/81 dos autos, contra ela apresenta recurso de apelação
LUCAS CASTRO LOURENÇO pedindo sua reforma. O apelante foi
condenado por fato de 16 de abril de 2019, a cumprir em
regime fechado, seis anos e oito meses de reclusão e ao
pagamento de 666 dias-multa, como incurso no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06.
A Defensoria Publica pleiteia pela reforma da
dosimetria da pena, requerendo a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão ou
redução do aumento para 1/6; aplicação da causa de aumento
prevista no artigo 33, § 4.o, da Lei de Drogas, pois seu
afastamento, baseado na recidiva, configuraria bis in idem e
pela fixação de regime mais brando.
Recurso tempestivo, arrazoado, respondido
(fls. 125/135). Manifestando-se nos autos neste Grau o
Procurador de Justiça, se posicionou pelo não acolhimento do
pleito, mantendo a sentença em seus termos e extensão (fls.
149/163).
É O RELATÓRIO.
A materialidade delitiva restou comprovada
pelo Auto de Exibição e Apreensão de fls. 08/09 (23 porções
de maconha 30g), laudo de constatação fls. 18/20 e laudo
definitivo de substancia entorpecente fls. 68/70, positivo
para tetrahidrocannabinol.

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Apelação Criminal no 1509133-26.2019.8.26.0228 -Voto no 41644 k
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Em Juízo, CONFESSOU a prática do delito.
Afirmou que tinha saído da cadeia há 20 dias, tem uma filha
pequena, a mãe dela disse que precisava de coisas, envolveu-
se de novo no tráfico de drogas. As drogas estavam em uma
sacola, junto com R$19,00 que eram dele. Compra as drogas no
centro de São Paulo, aí revende perto de casa. (sentença
transcrição fls. 73)
Tal confissão é de ser acolhida nos moldes do
artigo 197 do Código de Processo Penal, pela perfeita
coerência com o restante da prova produzida nos autos. Assim
é que os policiais foram uníssonos quanto ao encontro do
apelante em local conhecido como de ponto de tráfico, com uma
lata onde estavam os entorpecentes.
Havendo prova suficiente para encaminhar a
autoria e materialidade do delito, era mesmo de rigor a
condenação.
A pena-base foi fixada no mínimo. Na segunda
fase a pena foi majorada em 1/3, diante da preponderância
entre a reincidência e a confissão.
A condenação ainda que especifica, seria
cabivel a compensação integral.
Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE
REINCIDÊNCIA
E
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
POSSIBILIDADE.
MULTIRREINCIDÊNCIA
NÃO
RECONHECIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem aferiu
apenas uma condenação transitada em julgado na segunda fase,
como agravante da reincidência, sendo as demais sopesadas na
primeira etapa da dosimetria, a título de maus antecedentes.
Logo, tendo sido utilizada tão somente uma condenação
definitiva para o incremento da pena na segunda fase, correta
a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão operada no acórdão impugnado. 2. Agravo regimental
a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1532368/MS, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019,
DJe 11/11/2019).
Neste julgado trouxe o seguinte teor que se
aplica ao caso: (...) Sobre o tema, a Terceira Seção, em
10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo
de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro
Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, por
serem
igualmente
preponderantes,
deve-se
compensar
a
atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência na segunda fase da dosimetria da pena. Em novo

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julgado, a Terceira Seção também se posicionou (Habeas Corpus
365.963/SP)
que
a
especificidade
da
reincidência
não
obstacutaliza sua compensação com a atenuante da confissão
espontânea. Ponderou, todavia, que nos casos em que o réu for
multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da
agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo
admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da
confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios
da individualização da pena e da proporcionalidade.
Desse
modo,
uma
vez
que
utilizada
uma
condenação como base da reincidência, deve ser compensada com
a atenuante da confissão, retornando a pena ao mínimo legal,
ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
A causa especial de diminuição de pena, artigo
33, § 4o da Lei 11.343/06, não se aplica diante da ausência
de primariedade. Aqui sim, a especificidade trouxe um plus,
eis que estava preso por tráfico e em menos de um mês retomou
o comercio de drogas, demonstrando sua dedicação ao tráfico.
Não se pode falar em ofensa ao princípio do
non bis in idem na fixação da pena em relação à reincidência
do apelante na medida em que sua aplicação como circunstância
agravante e, por vezes, impeditiva de benefícios, são
hipóteses previstas em lei e possuem natureza distinta.
Agravar a pena pela reincidência é previsão
contida no artigo 61, I, do Código Penal e deixar de aplicar
o benefício da redução previsto no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06, caracteriza-se pela ausência de primariedade e
nada
impede
que
ambas
as
hipóteses
sejam
aplicadas
simultaneamente.
Coaduno com a posição de que a substituição da
pena nos delitos de tráfico não seja medida socialmente
recomendável ante os efeitos nefastos do crime perpetrado,
além de não se mostrar como medida suficiente a reprimir e
coibir o crime em questão. Igualmente, entendo que o
Judiciário não deva flexibilizar o rigor mantido para os
delitos
de
tráfico,
até
para
que
os réus sintam a
responsabilidade de suas condutas, enquanto “câncer” social,
não se podendo fixar regime diverso do fechado.
O regime prisional deve ser mantido, sem
qualquer outro beneficio visto que anteriormente concedido
não se mostrou adequado para se evitar a reiteração do
apelante pela senda criminosa.

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Dessa forma, conhecendo do apelo, DOU PARCIAL
PROVIMENTO a ele, apenas para aplicar a compensação na
segunda fase da dosimetria da pena, redimensionando-a para 05
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator