Tribunal: TJSP
Processo: 0006018-82.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial visando a (i) aplicação da fração mínima do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade; e (iii) o afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Redutor que deve ser aplicado em seu grau mínimo em face da

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial visando a (i) aplicação da fração mínima do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade; e (iii) o afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Redutor que deve ser aplicado em seu grau mínimo em face da quantidade e natureza das drogas apreendidas (08 porções de maconha, 33 de cocaína e 25 de 'crack') – Regime fechado que é o único adequado à espécie, ante as condições pessoais do agente e a gravidade intrínseca do fato – Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos – Prisão provisória do apelante que é determinada nesta oportunidade, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000211745
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0006018-82.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado PEDRO CAMARGO CARDOSO DA SILVA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso ministerial para elevar as penas impostas ao acusado PEDRO
CAMARGO CARDOSO DA SILVA para 4 anos e 2 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 416 dias-multa, no mínimo valor
unitário, determinando seja expedida incontinenti ordem de prisão
(provisória) contra ele, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc.
Penal. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO no 13465
Apelação no 0006018-82.2017.8.26.0635
Comarca: SÃO PAULO 26a VARA CRIMINAL
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: PEDRO CAMARGO CARDOSO DA SILVA
Tráfico de entorpecentes Recurso ministerial visando a (i)
aplicação da fração mínima do redutor de penas previsto no
§ 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) a fixação do regime
fechado para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade; e (iii) o afastamento da substituição da pena
corporal por restritivas de direitos – Redutor que deve ser
aplicado em seu grau mínimo em face da quantidade e
natureza das drogas apreendidas (08 porções de maconha,
33 de cocaína e 25 de 'crack') Regime fechado que é o
único adequado à espécie, ante as condições pessoais do
agente e a gravidade intrínseca do fato Inviabilidade da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
ante a expressa proibição de concessão do benefício aos
condenados a penas privativas de liberdade superiores a
quatro anos
Prisão provisória do apelante que é
determinada nesta oportunidade, nada obstante o decidido
pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de
nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos
requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos
termos da fundamentação contida no acordão. Recurso
provido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juiz da 26a Vara
Criminal da Comarca da Capital às fls. 151/152, por meio da qual foi
PEDRO CAMARGO CARDOSO DA SILVA condenado pela prática do
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06, ao
cumprimento de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de 166 dias-multa, substituída a pena corporal por duas
restritivas de direito, contra ela se insurgiu a i. Promotora de Justiça
oficiante à fl. 162, arrazoando o recurso às fls. 163/168.

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3
A i. Promotora pleiteia a aplicação da fração mínima do redutor
de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, a cassação
da substituição da pena corporal por penas alternativas e a imposição
do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 172/177), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu provimento (fls. 184/186).
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que a i. Promotora de Justiça oficiante
insurge-se exclusivamente com relação à dosimetria das penas, ao
regime fixado para o desconto da pena privativa de liberdade e a sua
substituição por restritivas de direitos, não trazendo argumentos
voltados a criticar outros aspectos da decisão recorrida.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
os pleitos deduzidos no apelo (tantum devolutum quantum
appellatum), nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Pois bem.
Assiste razão à i. Promotora de Justiça quando pugna pela
aplicação da fração mínima de redução das reprimendas prevista no §
4o do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Isto porque a regra do mencionado § 4o não foi instituída pelo

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legislador
para
atuar
como redutora automática das penas
correspondentes ao tráfico de drogas, senão com o escopo de
disponibilizar ao Juiz um espectro mais amplo de opções no momento
de individualizar as penas correspondentes a esse delito.
Com efeito, ante a necessidade de individualização da pena
criminal e sua aplicação de modo proporcional, é natural que o redutor
previsto no § 4o do aludido artigo 33 fique reservado às situações de
menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o
agente
comercializa
drogas
menos
“pesadas”,
em
pequena
quantidade, apenas para sustentar o próprio vício ou de modo
eventual, atuando de modo pouco incisivo na emancipação da
toxicomania, o que não se vislumbra no caso em apreço.
Daí porque o Superior Tribunal de Justiça vem afirmando,
repetidamente, que é legítimo afastar o benefício acima, mesmo em
sendo o réu primário e presentes os demais requisitos, quando
expressiva a quantidade ou natureza da droga apreendida [sem
destaques nos originais]:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta
Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do
entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54
pedras de crack - "50 embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no REsp: 1302590 RS 2012/0016349-7, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, j. 11/03/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130
PEDRAS DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há
ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao
artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar
seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte
Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes
apreendida em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às

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atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos
legais. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1295751 PR 2010/0061321-9,
Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 14/05/2013, SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 23/05/2013)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.
RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ALEGAÇÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
POSTULAÇÃO
PELA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA
NO
MÍNIMO
LEGAL.
PREPONDERÂNCIA
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO PELA VIA
ELEITA. PRECEDENTES. 1. (...) 3. Existindo provas de que o paciente se dedica à
traficância de substâncias ilícitas, não há como aplicar-se a causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 4. Diante da inalteração do quantum da condenação do
paciente, a pretensão à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se
encontra prejudicada, pois aquela restou superior a quatro anos de reclusão, não satisfazendo o
requisito necessário previsto no art. 44, I, do CP, para a obtenção da pretendida benesse. (...) 7.
Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. (HC: 256344 RJ
2012/0211511-0, Relator: Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/PR), j. 02/05/2013, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MINORANTE DO
ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI
11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE
VIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável
é a utilização do habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e
rito célere, para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a
sentença condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal quando devidamente
fundamentada a negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da "conduta
habitual e reiterada" na traficância, adotada como meio de vida. 3. Ordem parcialmente
conhecida e, nessa extensão, denegada. (HC: 132275 SP 2009/0055863-0, Relator: Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 06/10/2009, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
03/11/2009)
De acordo com a denúncia, o sentenciado foi surpreendido na
posse de 08 porções de maconha (24,5g), 33 de cocaína (9,4g) e 25
de crack (7,7g), estas últimas drogas sendo altamente lesivas à
saúde, dado seu altíssimo poder viciante o crack sendo ainda a
espécie que mais rapidamente se expande no meio social1. Daí infere-
se naturalmente uma afetação especialmente grave à saúde pública, o
bem jurídico tutelado pelos tipos penais da Lei no 11.343/2006 (e,
indiretamente, da segurança pública2), razão que já seria suficiente
para justificar o afastamento do benefício de redução de penas
1 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição no 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga
“pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
2 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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6
previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, concedido pelo i.
Julgador a quo.
Entretanto, como nestes autos o Ministério Público visa somente
a aplicação da fração mínima do redutor, cumpre observar a proibição
de julgamento extra petita, alterando-se a fração de redução aplicada
originalmente na terceira fase do cálculo, de 2/3 (dois terços) para 1/6
(um sexto), de modo a ficarem as reprimendas definitivamente fixadas
em 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, também de rigor a sua alteração, do aberto
para o fechado.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade
da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”3,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
Lei no 11.464/2007).
3 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena inferior
a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do §
1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto
para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09,
já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes
hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela
exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias
constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou
equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias
não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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7
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não
poderia mesmo afastar
a possibilidade de “o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do
indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida
em preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar
(art. 312 do CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia
da ordem pública. Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso
em flagrante, traficando em mesmos local e modus operandi. 5. Condenação
superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição cautelar mantida em idênticos
fundamentos. (...) 8. Fixação de regime inicial fechado apenas por se tratar de crime
equiparado a hediondo. Concessão de habeas corpus de ofício tão somente para
determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus efeitos,
proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os
critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC 126385, Relator Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060

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8
DIVULG 26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTE.
AUSÊNCIA
DE
IMPUGNAÇÃO
DOS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. INVIABILIDADE DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O
INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado
para início do cumprimento de pena, reportando-se somente à hediondez do delito, é
contrária ao que decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840,
Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ. 27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento.
Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao juízo de 1o grau que
reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/1990, a possibilidade de
imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso,
atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE 844780, Relator(a):
Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem
destaques nos originais]:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o
regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente
apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega
provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC
04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA
PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE
DIREITOS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para
incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar
mínimo. 2. Circunstâncias específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao
condenado regime mais severo que o autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221,

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9
Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
No caso em apreço, revelando o quadro probatório que o
acusado
dedicava-se
ao
tráfico
de
drogas
de
alto
poder
estupefaciente, como a cocaína e o “crack” esta, como já dito, a
droga que maior dano vem provocando à saúde pública e,
indiretamente, à segurança pública4 , era natural que a conclusão
quanto ao regime apropriado a fase inicial de cumprimento da pena
corporal fosse no sentido do fechado. A proposta de reprimir a
conduta por ele praticada via dos regimes mais brandos, se acatada,
certamente seria naturalmente entendida como resposta estatal
excessivamente amena, contribuindo à criação de um ambiente de
impunidade
entendido como o sentimento coletivo de que a
atividade persecutória penal se limita a um mero embate intelectual de
argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou repercussão
social
que fomenta a reincidência.
Por fim, com a imposição da fração mínima do redutor de penas
previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, tornou-se inviável a
substituição da pena corporal imposta a PEDRO por restritivas de
direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos
condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos,
contida no artigo 44, inciso I, do Código Penal.
Sopesados os elementos de convicção examinados neste voto,
de rigor a determinação da prisão provisória do acusado, com base
nos fundamentos a seguir destacados.
4 Vide notas 1 e 2.

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10
A propósito, desde logo deve ser ressaltado que o caso
concreto encerra circunstâncias específicas, não se amoldando ao
entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal, quando do
julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e
54, no dia 7.11.2019.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, por
ocasião desse julgamento, assumiu, por maioria de votos, posição
contrária ao automático início da execução da pena após decisão
condenatória em Segundo Grau de Jurisdição, assentando a
constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (redação
dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da tira de
julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo
Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Nada obstante, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte nas referidas ações de controle abstrato restringiu-se à
possibilidade de efetivar-se a execução antecipada de acórdão
condenatório proferido em segunda instância, não tendo havido
pronunciamento, revestido de efeito geral e de eficácia vinculante,
quanto à vedação de decretação da prisão preventiva, se presentes os
requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro

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LUIZ EDSON FACHIN5, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não
as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que PEDRO foi surpreendido com
significativa quantidade de tóxicos de espécies diversas, dentre elas
cocaína e crack
como já ressaltado, drogas altamente lesivas à
saúde pública, parece evidente que a não decretação de sua prisão
provisória de imediato poderia trazer sérias consequências à ordem
pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a ele
impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais6, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão provisória7.
5 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
6 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São
direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
7 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

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12
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO8, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
Dada a gravidade do delito perpetrado por PEDRO, a sua
liberdade coloca em risco a ordem pública.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”9, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social10, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura11.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
8 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
9 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
10 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
11 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).

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da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América12, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública13.
De fato, a lei norte-americana14 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente15; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
12 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
13 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
14 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
15 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)16.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar17,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
16 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
17 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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15
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/201118).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre PEDRO pende
condenação penal, com a concretização de sua culpabilidade e
quantificação de reprimenda corporal a ser iniciada em regime
fechado, é razoável supor que ele se sinta agora definitivamente
18 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se
ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para prosseguir
alhures na prática de crimes semelhantes como é de todos sabido,
ante a ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a
ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr esse
desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA19 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
19 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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17
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the community”)20.
Em suma, a prisão provisória de PEDRO CAMARGO
CARDOSO DA SILVA é imprescindível não só para preservação da
ordem pública como, também, para assegurar a aplicação da lei
penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
20 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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18
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil21.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial para elevar as penas impostas ao acusado PEDRO
CAMARGO CARDOSO DA SILVA para 4 anos e 2 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 416 dias-multa,
no mínimo valor unitário, determinando seja expedida incontinenti
ordem de prisão (provisória) contra ele, com esteio no mencionado
artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
21 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.