Tribunal: TJSP
Processo: 1000701-31.2019.8.26.0663
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Geraldo Xavier
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:
r 116/2003). Exercícios de 2007 a 2010. Prestação dos serviços em localidade diversa daquela da sede da pessoa jurídica. Competência para tributar do município em cujo território ocorreram os fatos geradores. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de 2007 a 2010. Alegação de não incidência sobre receitas provenientes de serviços de locação de guindastes com fornecimento de mão-de-obra habilitada. Improcedência. Contrato complexo que extrapola a simples atividade de locação de bens móveis. Atividade que se enquadra na hipótese prevista no item 17.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/03. Precedentes da corte. Recursos denegados.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000701-31.2019.8.26.0663; Relator (a): Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de Votorantim - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 17/12/2020; Data de Registro: 14/06/2021)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Geraldo Xavier

Comarca:

Votorantim

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/12/2020

Data de publicação:

14/06/2021

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de autos de infração. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Remoção, tratamento e destinação final de resíduos. Período de janeiro de 2005 a dezembro de 2005. Decadência. Configuração. Inexistência de pagamento antecipado. Lançamento de ofício após o transcurso de cinco anos, contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de autos de infração. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Remoção, tratamento e destinação final de resíduos. Período de janeiro de 2005 a dezembro de 2005. Decadência. Configuração. Inexistência de pagamento antecipado. Lançamento de ofício após o transcurso de cinco anos, contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado. Aplicação do disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Remoção, tratamento e destinação final de resíduos (item 7.09 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003). Exercícios de 2007 a 2010. Prestação dos serviços em localidade diversa daquela da sede da pessoa jurídica. Competência para tributar do município em cujo território ocorreram os fatos geradores. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de 2007 a 2010. Alegação de não incidência sobre receitas provenientes de serviços de locação de guindastes com fornecimento de mão-de-obra habilitada. Improcedência. Contrato complexo que extrapola a simples atividade de locação de bens móveis. Atividade que se enquadra na hipótese prevista no item 17.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/03. Precedentes da corte. Recursos denegados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000454465
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1000701-31.2019.8.26.0663, da Comarca de Votorantim, em que é
apelante/apelado RECOLIX RESÍDUOS INDUSTRIAIS LTDA. e Apelante JUÍZO
EX
OFFICIO,
é
apelado/apelante
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
VOTORANTIM.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.U.
Sustentou oralmente o dr. Felipe Gonçalves de Oliveira Macedo OAB/SP 402666.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) E JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
GERALDO XAVIER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação 1000701-31.2019.8.26.0663
Apelantes: Município de Votorantim
Recolix Resíduos Industriais Limitada
Apelados: Município de Votorantim
Recolix Resíduos Industriais Limitada
Comarca: Votorantim
Voto 47. 339.
Apelação. Ação anulatória de autos de infração. Imposto
sobre serviços de qualquer natureza. Remoção, tratamento
e destinação final de resíduos. Período de janeiro de 2005 a
dezembro de 2005. Decadência. Configuração. Inexistência
de pagamento antecipado. Lançamento de ofício após o
transcurso de cinco anos, contados do primeiro dia útil do
exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado.
Aplicação do disposto no artigo 173, I, do Código
Tributário Nacional.
Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Remoção,
tratamento e destinação final de resíduos (item 7.09 da lista
anexa à Lei Complementar 116/2003). Exercícios de 2007
a 2010. Prestação dos serviços em localidade diversa
daquela da sede da pessoa jurídica. Competência para
tributar do município em cujo território ocorreram os fatos
geradores. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de
2007 a 2010. Alegação de não incidência sobre receitas
provenientes de serviços de locação de guindastes com
fornecimento de mão-de-obra habilitada. Improcedência.
Contrato complexo que extrapola a simples atividade de
locação de bens móveis. Atividade que se enquadra na
hipótese prevista no item 17.05 da lista anexa à Lei
Complementar 116/03. Precedentes da corte. Recursos
denegados.
Cuida-se de ação anulatória de autos de
infração promovida por Recolix Resíduos Industriais Limitada em face do
município de Votorantim.
Alega a autora nulos os autos de infração que
deram ensejo à cobrança; assevera decadência do período de janeiro de 2005 a

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dezembro de 2005, porquanto decorrido mais de lustro entre os fatos geradores
do imposto e a notificação do auto de infração; argui indevida a exigência do
tributo pelo município, porquanto os fatos geradores da cobrança deram-se em
outro município; sustenta que o imposto há de ser pago no local da prestação, ou
seja, onde desenvolvida a atividade principal contratada de tratamento e
disposição dos resíduos; assevera não incidir o imposto no tocante a receitas
oriundas de serviços de locação de guindastes com fornecimento de mão-de-obra
habilitada contratados com terceiros, visto como não se configura prestação de
serviço, mas antes obrigação de dar.
Acolhidos, em parte, os pedidos, reconheceu-
se decadência e declarou-se indevida as diferenças do imposto no tocante a
receitas oriundas de serviços de remoção, tratamento e destinação final de
resíduos. Daí por que apelam tempestivamente as ambas as partes. A autora
almeja acolhimento integral do quanto expendido na petição inicial. O
município, por sua vez, insiste na legitimidade da exação.
Recebidos e processados, os recursos foram
contrariados.
Eis, sucinto, o relatório.
Os apelos não comportam provimento.
Com efeito.
No que toca ao argumento de decadência, está-
se que tal merece abrigo quanto aos créditos do imposto do período de janeiro de
2005 a dezembro de 2005. Se não vejamos.
De acordo com o artigo 173, I, do Código
Tributário Nacional, o Fisco tem cinco anos para constituir, via lançamento, o
seu crédito. O prazo conta-se, em regra, do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
No caso dos autos, como se trata de
lançamento por homologação, aplica-se, em princípio, o disposto no artigo 150, §
4o, do Código Tributário Nacional. Entretanto, ante a inexistência de pagamento
antecipado, impende considerar, como termo “a quo” do prazo de decadência,

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aquele mencionado no precedente parágrafo.
Aplica-se aqui o seguinte julgado do Superior
Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro Ari Pargendler:
“TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. Tributos
Sujeitos ao Regime do Lançamento por Homologação. Nos tributos sujeitos ao
regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o
crédito tributário se rege pelo art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional, isto
é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato
gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de
lançamento por homologação, aquele em que ocorre o pagamento antecipado do
tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de
lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito
tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário
Nacional. Embargos de divergência acolhidos” (embargos de divergência no
recurso especial 101.407/SP).
A notificação dos lançamentos de ofício
verificou-se em 29 de dezembro de 2010 (folhas 1.718 e 1.719). Portanto, depois
de se escoar o lustro decadencial, contado do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que os lançamentos poderiam ter sido efetuados. Daí a extinção do
direito de constituir os créditos do período de janeiro de 2005 a dezembro de
2005.
Quanto à cobrança do ISS sobre serviços de
remoção, tratamento e destinação final de resíduos no município de Votorantim,
cumpre perquirir quem, na espécie, é competente para exigir o tributo.
As notas fiscais de folhas 81 a 83 demonstram
a obrigação do prestador de retirar os resíduos do estabelecimento em
Votorantim e transportá-los para o local onde ocorreria o tratamento e a
disposição final (Paulínia). Evidente que as atividades-fim para que foi
contratado o prestador de serviços são o tratamento e a disposição final
ambientalmente adequada dos resíduos, sendo certo que os serviços de remoção e
transporte dos materiais configuram atividades-meio.

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Evidente, portanto, ser o imposto devido ao
município do local em que desenvolvida a atividade principal contratada, onde se
considera efetivamente prestado o serviço, nos termos do artigo 3o, VI, da Lei
Complementar 116/03.
Sobre ser competente para tributar o município
onde fica o estabelecimento do prestador dos serviços ou o município em que
efetivamente prestados estes, o Superior Tribunal de Justiça já proclamou:
“Embora a lei considere local da prestação de
serviço, o do estabelecimento prestador (art. 12 do Dec.-lei 406/68), ela pretende
que o ISS pertença ao Município em cujo território se realizou o fato gerador.
“É o local da prestação do serviço que indica o
Município competente para a imposição do tributo (ISS), para que se não vulnere
o princípio constitucional implícito que atribui àquele (município) o poder de
tributar as prestações ocorridas em seu território.
“A lei municipal não pode ser dotada de
extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no
território do Município onde não pode ter voga.
“Recurso
a
que
se
nega
provimento,
indiscrepantemente.” (recurso especial 41.867-4-RS, relator Ministro Demócrito
Reinaldo);
“AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO DE
INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO ISS COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EMPRESA DE
CONSERVAÇÃO E LIMPEZA COM SEDE EM OUTRO MUNICÍPIO

ENTENDIMENTO PACIFICADO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ.
(...) Cinge-se a controvérsia à fixação da competência para cobrança do ISS, se é
do Município onde se localiza a sede da empresa prestadora de serviços,
conforme determina o artigo 12 do Decreto-Lei n. 406/68, ou do Município onde
aqueles são prestados. A egrégia Primeira Seção desta colenda Corte Superior de
Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a
cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços em que se deu a

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ocorrência do fato gerador do imposto. Essa interpretação harmoniza-se com o
disposto no artigo 156, III, da Constituição Federal, que atribui ao Município o
poder de tributar as prestações ocorridas em seus limites territoriais. 'In casu',
incide o óbice disposto na Súmula 83 deste Sodalício, 'verbis': 'Não se conhece
do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou
no mesmo sentido da decisão recorrida'. Agravo regimental provido, para
conhecer do agravo de instrumento, mas negar provimento ao recurso especial
interposto pela Sul América Serviços Médicos Ltda.” (agravo regimental no
agravo de instrumento 607.881/PE, relator Ministro Franciulli Netto).
De reconhecer, pois, na esteira da orientação
pretoriana acima transcrita, ser o município em cujo território deu-se o fato
gerador o competente para cobrar o imposto. Irrelevante, a tal propósito, a
situação da sede da pessoa jurídica.
Por fim, cumpre agora analisar a legitimidade,
ou não, da cobrança de ISS no tocante a receitas oriundas de serviços de locação
de poliguindastes.
Da análise da prova documental verifica-se
que há locação de equipamentos com operador para realização de serviços de
montagem para terceiro tomador de seus serviços (folhas 856/858).
Patente, pois, que não se cuida de mera
locação de bens móveis, mas também de prestação de serviços de mão-de-obra
temporária, os quais enquadram-se na hipótese prevista no item 17.05 da lista
anexa à Lei Complementar 116/03. Afinal, a autora contrata os serviços com a
finalidade de executar suas atividades para terceiros tomadores de seus serviços.
Daí a obrigatoriedade da retenção do ISS.
No mesmo sentido já decidiu esta corte:
“APELAÇÃO

Ação
declaratória
c.c.
consignatória ISS Incidência sobre 'locação de serviços'. Admissibilidade.
Hipótese que não se confunde com locação de bens móveis. Precedentes do STF.
Impossibilidade de extinção do crédito tributário, ante a ausência de identificação
de competências e valores do tributo questionado. Recurso desprovido.”

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(apelação 9087628-64.2006.8.26.0000, relator Desembargador João Alberto
Pezarini);
“ISS
Município de Jaú
Pretensão da
impetrante a que seja cancelada a exigibilidade do tributo Segurança denegada
Alegações inconvincentes quanto a dedicar-se aquela à locação de bens móveis
pura e simples
Objetivos sociais da impetrante compatíveis com o
fornecimento de mão de obra específica
Recurso não provido.” (apelação
0117336-55.2005.8.26.0000, relator Desembargador Erbetta Filho);
“DECLARATÓRIA
CUMULADA
COM
REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO SUCESSIVO DE CONSIGNAÇÃO
EM PAGAMENTO ISSQN Locação de empilhadeiras com fornecimento de
mão-de-obra Contrato de natureza mista Existência da prestação de serviços
junto com tal atividade Inaplicabilidade da Súmula Vinculante no 31 na espécie
Tributação cabível, à luz do subitem 17.05 da lista trazida pela LC no 116/03
Improcedência do pleito inaugural nesta sede Recursos oficial e voluntários
providos
Sucumbência invertida
Sentença reformada.” (apelação
9146285-62.2007.8.26.0000, relator Desembargador Silva Russo).
Eis excertos da decisão cuja ementa se acaba
de transcrever:
“(...) Como resta incontroverso nestes autos, a
empresa "Ideal Guindastes e Equipamentos Limitada" contratou a apelada para a
movimentação interna de seus materiais, mediante a locação de guindastes, com
o fornecimento dos respectivos operadores (fls. 42/57).
“Nesse passo, embora o aluguel de bens
móveis não se encaixe juridicamente na acepção constitucional do termo serviço
para fins de incidência do ISS (cf. STF in RE n° 116.121/SP, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Marco Aurélio, publicado no DJ de 25/05/2001), o contrato firmado
pela apelada possui natureza mista, na espécie, havendo a efetiva prestação de
serviços junto com tal atividade.
“Isto porque, devendo aludidos operadores
terem habilitação técnica para manobrar os guindastes da apelada e sendo eles

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tanto dela empregados, quanto por ela ofertados sob sua responsabilidade para
executarem o objeto contratual, a cessão dos mesmos não caracteriza mera
atividade-meio no caso vertente, mas, sim, préstimo coadjuvante e essencial para
a movimentação interna de materiais.
“Ademais, a especificidade da capacitação
exigida dos operadores para tal labor revela o cunho técnico deste serviço, de
modo que sua consecução pela apelada enquadra-se no subitem 17.05 da lista
trazida pela Lei Complementar n° 116/03, cujo artigo 1o dispõe:
“'O Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza,- de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se
constituam como atividade preponderante do prestador.'”
“Com efeito, não tratando as atividades da
apelante somente de locação pura e simples de bens móveis, porém, de obrigação
de dar acompanhada de obrigação de fazer, a Súmula Vinculante n° 31 mostra-se
inaplicável neste caso.”
Em suma: ao decisório “a quo” não se pode
por emenda.
Posto isso, nega-se provimentos ao apelo.
Geraldo Xavier
Relator