Tribunal: TJSP
Processo: 1001123-81.2020.8.26.0368
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – FARMÁCIA - LEI MUNICIPAL No 3.133/15 – PRETENSÃO AO FUNCIONAMENTO DO REFERIDO ESTABELECIMENTO SEM AS LIMITAÇÕES CONSTANTES DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL - IMPOSSIBILIDADE. 1. Competência Municipal, para legislar a respeito da atividade empresarial, visando o interesse público local, nos termos do

Ementa:
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – FARMÁCIA - LEI MUNICIPAL No 3.133/15 – PRETENSÃO AO FUNCIONAMENTO DO REFERIDO ESTABELECIMENTO SEM AS LIMITAÇÕES CONSTANTES DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL - IMPOSSIBILIDADE. 1. Competência Municipal, para legislar a respeito da atividade empresarial, visando o interesse público local, nos termos do disposto no artigo 30, I, da CF, reconhecida. 2. Aplicação da Súmula Vinculante no 38, da jurisprudência reiterada e consolidada, do E. STF. 3. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 4. Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, não caracterizada. 5. Ordem impetrada em mandado de segurança, concedida, em Primeiro Grau de Jurisdição. 6. Sentença recorrida, reformada. 7. Ordem, denegada, invertido o resultado inicial da lide. 8. Recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte impetrada, providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900053
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001123-81.2020.8.26.0368, da Comarca de Monte Alto, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE MONTE ALTO, é apelado MA CONDE
DROGARIA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao apelo da parte impetrada e ao reexame necessário. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001123-81.2020.8.26.0368 -Voto no 26160 - AL
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VOTO No 26160
APELAÇÃO No 1001123-81.2020.8.26.0368
COMARCA: Monte Alto
APELANTE: Prefeitura do Município de Monte Alto
APELADA: MA Conde Drogaria Ltda.
INTERESSADO: Prefeito do Município de Monte Alto
REEXAME NECESSÁRIO: artigo 14, § 1o, da Lei Federal
12.016/2009
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Gilson Miguel Gomes da Silva
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO MANDADO
DE SEGURANÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO FARMÁCIA - LEI MUNICIPAL No
3.133/15
PRETENSÃO AO FUNCIONAMENTO DO
REFERIDO
ESTABELECIMENTO
SEM
AS
LIMITAÇÕES CONSTANTES DO REFERIDO DIPLOMA
LEGAL - IMPOSSIBILIDADE. 1. Competência Municipal,
para legislar a respeito da atividade empresarial, visando o
interesse público local, nos termos do disposto no artigo 30,
I, da CF, reconhecida. 2. Aplicação da Súmula Vinculante
no 38, da jurisprudência reiterada e consolidada, do E. STF.
3. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça
e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 4.
Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento
e correção, não caracterizada. 5. Ordem impetrada em
mandado de segurança, concedida, em Primeiro Grau de
Jurisdição. 6. Sentença recorrida, reformada. 7. Ordem,
denegada, invertido o resultado inicial da lide. 8. Recursos
oficial e de apelação, apresentado pela parte impetrada,
providos.
Trata-se de recursos oficial e de apelação, interposto
contra a r. sentença de fls. 96/103, que concedeu a ordem impetrada em
mandado de segurança, para determinar o funcionamento do
estabelecimento farmacêutico, durante a semana, sem a limitação de
horário estabelecida na Lei Municipal no 3.133/15. Em razão da
sucumbência, a parte vencida foi condenada, ainda, ao pagamento das
custas e despesas processuais, na forma da legislação pertinente, sem a
imposição dos honorários advocatícios, por força do disposto no artigo

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Apelação Cível no 1001123-81.2020.8.26.0368 -Voto no 26160 - AL
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25 da Lei Federal no 12.016/09.
A parte impetrada, nas razões recursais, sustentou,
em resumo, a inversão do resultado inicial da lide.
O recurso de apelação, tempestivo e isento de
preparo, foi recebido nos regulares efeitos e respondido.
É o relatório.
Pondere-se, desde logo, o seguinte: a) existência de
reexame necessário, tendo em vista o disposto no artigo 14, § 1o, da Lei
Federal no 12.016/09; b) desnecessidade de remessa dos autos à Douta
Procuradoria-Geral de Justiça, para manifestação, ante o r. parecer de fls.
94/95, oferecido pela D. Promotoria de Justiça.
Os recursos oficial e de apelação, apresentado pela
parte impetrada, merecem provimento, respeitado, contudo, o
entendimento em sentido contrário manifestado pelo Digno Juízo de
Primeiro Grau de Jurisdição.
Trata-se de mandado de segurança, objetivando o
funcionamento do estabelecimento farmacêutico, durante a semana e,
inclusive, nos feriados, sem a limitação de horário estabelecida na Lei
Municipal no 3.133/15.
Os elementos de convicção produzidos nos autos

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não autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte
impetrante na petição inicial. Isso porque, é impossível vislumbrar a
presença de qualquer irregularidade ou ilegalidade no ato administrativo
ora impugnado, passíveis de reconhecimento e correção.
Pois bem. É induvidosa a competência Municipal
para legislar a respeito da atividade empresarial, visando o interesse
público local, nos termos do disposto no artigo 30, I, da CF.
Aliás, a Súmula Vinculante no 38, da jurisprudência
reiterada e consolidada, do E. STF, dispõe o seguinte: “É competente o
Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento
comercial.”
De outra parte, não há falar na necessidade e
possibilidade
de
ponderação
de
outros
princípios
e
direitos
constitucionais, eventualmente aplicáveis à hipótese concreta, sob pena
de invalidação da referida Súmula Vinculante, o que é inadmissível.
Outrossim, confira-se, a propósito da matéria
jurídica ora debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e,
inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público, a seguir:
“Mandado de segurança. Direito administrativo.
Funcionamento
de
estabelecimento
comercial.
Farmácias e Drogarias. Legislação municipal com
estabelecimento de plantões. Lei Complementar
Municipal no 09/2004. Impetrante que persegue direito
a funcionamento independentemente da previsão de
plantão ao fundamento de autorização pela Medida

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Provisória no 881/2019. Assunto de interesse local.
Prevalência da regra municipal. Segurança ora
denegada. Recursos, voluntário e oficial, providos.”
(TJSP; Apelação no 1002043-96.2019.8.26.0495; Rel.
o Des. Luís Fernando Camargo de Barros Vidal; E. 4a
Câmara de Direito Público; Julgado em 16.7.20;
destaques acrescidos)
“Mandado de segurança. Estabelecimento comercial.
Farmácia. Pretensão de funcionamento ininterrupto,
independentemente de escalas e plantões fixados pelo
Município. Descabimento. Súmula vinculante no 38
do E. Supremo Tribunal Federal. Lesão a direito
líquido e certo não demonstrada. Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação no 1002608-72.2019.8.26.0491; Rel.
o Des. Borelli Thomaz; E. 13a Câmara de Direito
Público; Julgado em 10.7.20; destaques acrescidos)
“MANDADO DE SEGURANÇA Estabelecimento
comercial. Farmácias e drogarias. Lei Municipal que
estabelece horário de funcionamento. Possibilidade.
Interesse
local.
Entendimento
majoritário
da
jurisprudência.
Precedentes.
Recurso
provido,
cassadas liminar e segurança.”
(TJSP; Apelação no o 0005483-17.2011.8.26.0619; Rel.
Des. Evaristo dos Santos; E. 6a Câmara de Direito
Público; julgado em 17.09.12).
“DIREITO MUNICIPAL - Horário de funcionamento
dos estabelecimentos comerciais - Constitucionalidade
da legislação municipal - Competência descrita no
artigo 30, inciso I, da CF - Consequência do
reconhecimento constitucional do Município como
ente
federativo
-
Precedentes
doutrinários
e
jurisprudenciais - Recurso não provido.”
(TJSP; Apelação no 9191530-72.2002.8.26.0000; Rel.
Des. Fermino Magnani Filho; E. 5a Câmara de Direito
Público; julgado em 12.04.10).
Finalmente, a fixação de horários e a escala de
plantões, inclusive, nos feriados, para o funcionamento de farmácias,

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não afronta o princípio constitucional da livre concorrência.
Portanto, a denegação da ordem impetrada em
mandado de segurança é de absoluto rigor, invertido o resultado inicial
da lide, nos exatos termos da fundamentação. Custas e despesas
processuais, na forma da legislação pertinente. Honorários advocatícios,
decorrentes da sucumbência, incabíveis, na espécie, tendo em vista o
disposto no artigo 25 da Lei Federal no 12.016/09.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO aos
recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte impetrada, para os
fins acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
Relator