Tribunal: TJSP
Processo: 1500527-09.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva perfeitamente comprovadas - Decisão condenatória que deve ser mantida - Impossibilidade de absolvição Penas fixadas com critério - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva perfeitamente comprovadas - Decisão condenatória que deve ser mantida - Impossibilidade de absolvição Penas fixadas com critério - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000360787
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500527-09.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
GIDEON LUZ DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso.
Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que negava
provimento ao recurso, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500527-09.2019.8.26.0228 - Voto no 21.382
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500527-09.2019 São Paulo
Apelante: Gideon Luz dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 21.382
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Autoria e
materialidade delitiva perfeitamente comprovadas - Decisão
condenatória que deve ser mantida - Impossibilidade de
absolvição Penas fixadas com critério - Regime semiaberto
Possibilidade
Afastamento do caráter hediondo do tráfico
privilegiado pela Lei no 13.964/2019
Impossibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 149/158 cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar GIDEON LUZ DOS SANTOS,
devidamente qualificado nos autos do processo, como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial
fechado, mais o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
no mínimo valor legal.
Pretende-se, com o presente recurso, a
reforma da r. sentença, objetivando a absolvição do apelante, sob o
fundamento da insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer
aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 em
seu patamar máximo, a fixação do regime inicial diverso do fechado,

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bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos (fls. 177/188).
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 192/196, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo seu não provimento (fls. 206/212).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 06 de janeiro de 2019,
por volta das 21h00, na Travessa Falando de Flores, altura do no 55,
Iguatemi, nesta cidade e comarca da Capital, trazia consigo, para fins
de entrega a terceiros, 12 (doze) porções de “maconha”, pesando
aproximadamente 23g (vinte e três gramas), 22 (vinte e dois)
invólucros de cocaína, pesando 17,8g (dezessete gramas e oito
decigramas) e 17 (dezessete) porções de crack, com peso
aproximado de 3,5g (três gramas e cinco decigramas), sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser

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mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial como em Juízo, foram suficientes
para atestar a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, quanto à
sua autoria. Além disso, a materialidade do delito previsto no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, restou comprovada nos autos pelo
boletim de ocorrência de fls. 02/04, auto de constatação de fls. 08/10
e pelo laudo positivo do exame químico-toxicológico de fls. 122/125.
O insurgente, em solo policial, optou pelo
silêncio (fl. 13). Em Juízo, não obstante tenha sido devidamente
intimado da audiência de instrução e julgamento designada (cf.
certidão de fl. 135), a ela não compareceu, razão pela qual foi
decretada a sua revelia, desinteressando-se pela sorte do processo
(fl. 149).
Os policiais que efetuaram a prisão do apelante
em depoimentos sólidos, coesos e harmônicos entre si, corroboraram,
na íntegra, a narrativa dos fatos apresentada na denúncia,
asseverando que, no dia e hora ali consignados, estavam em
patrulhamento de rotina quando viram o réu agachado na viela, em
local conhecido como ponto de tráfico, sendo que, ao constatar a
aproximação dos agentes, correu e dispensou ao solo uma sacola
contendo entorpecente variados, além de uma quantia em dinheiro,
em notas trocadas. Questionado, o apelante confessou informalmente
a traficância (cf. mídia digital).
As declarações dos policiais militares que

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atenderam à ocorrência têm valor relevante e merecem total
credibilidade, uma vez que se tratam de agentes do Estado no
exercício de função pública, razão pela qual há que se presumir
legítimos os relatos por eles ofertados, mormente quando em
consonância com as demais provas colhidas nos autos. A propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
Desse modo, pela observância da prova
colhida, pela forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem
do apelante, tendo os policiais afirmado expressamente que o réu
confessou informalmente que estava praticando a mercancia nefanda,
pela quantidade, variedade e pela natureza do entorpecente
apreendido (cocaína, crack e “maconha”), bem como a forma como
estava acondicionado, era evidente a destinação para entrega a

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consumo de terceiros.
Assim, percebe-se que conduta do réu se
subsumiu perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto
alternativo, que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo”
e “guardar” substância entorpecente, “sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar”
Pelo exposto, de rigor manter a condenação do
recorrente, como incurso no artigo supramencionado, da Lei de
Drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória.
Inviável, ainda, a desclassificação para o delito inserto no artigo 28 da
Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato de o recorrente ser usuário
de drogas, condição que não é incompatível com a traficância, a qual
é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção do
alegado vício (TJSP, Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des.
J. Martins, j. 15.08.2013).
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas e do regime
prisional.
Observa-se que as penas foram fixadas em
consonância com os critérios definidos em lei, em montante adequado
para a reprovação e prevenção do crime cometido pelo apelante, nos
termos dos artigos 59, caput do Código Penal, c.c. o artigo 41, da Lei
no 11.343/06, não merecendo reparo em seu quantum, consoante

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criteriosa fundamentação do MM. Juiz a quo, nos seguintes termos:
“O réu é primário, razão pela qual fixo sua pena base
no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo, correspondente a um
trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos
(art. 43 da Lei 11.343/06), em razão da situação
econômica do réu.
Embora presente a atenuante do art. 65, inciso I, do
Código Penal, não há reflexos na pena, posto que já
fixada no patamar mínimo legal.
Aplico a causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena de
1/2, resultado em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250
dias quantidade de entorpecentes encontrada, porque
parte das drogas apreendidas (crack, cocaína e
maconha) induz seus usuários ao rápido vício, o que
traz maior reprovabilidade à conduta e porque o réu já
respondeu a ato infracional análogo ao tráfico na Vara
da Infância e Juventude (fls. 16), o que indica
habitualidade na traficância.
Ante a ausência de outras circunstâncias atenuantes
ou agravantes, bem como de causas de aumento ou
de diminuição a serem apreciadas, torno a pena acima
fixada como definitiva” (fls. 156/157)
Anote-se que, ao contrário do que sustenta a
defesa, impossível a aplicação da causa de diminuição de pena
inserta no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.3473/06, no maior patamar
legalmente previsto, na medida em que a quantidade, bem como a
diversidade de drogas apreendida um total de 51 (cinquenta e uma
porções), entre “maconha”, cocaína e crack, pesando, juntas,
aproximadamente
44,3g
(quarenta
e
quatro
gramas
e três
decigramas)
justifica a adoção de fração diversa do máximo
cominado.

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Nesse sentido, já se posicionou o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME
DE
TRÁFICO
DE
DROGAS.
CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA, PREVISTA
NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DO
REDUTOR
JUSTIFICADA
EM
RAZÃO
DA
QUANTIDADE DA DROGA. REGIME PRISIONAL
INICIAL
FECHADO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
1.
Esta
Corte
firmou
jurisprudência no sentido da possibilidade de
fixação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da
Lei n.o 11.343/06 em patamar diverso do máximo de
2/3 (dois terços), em razão da qualidade e da
quantidade de droga apreendida. 2. Consoante
preceituam os arts. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal,
e 42 da Lei de Tóxicos, embora a sanção imposta seja
inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a grande
quantidade de droga apreendida em poder do réu -
aproximadamente 4,12 kg (quatro quilogramas e doze
centigramas)
de
maconha
-
não
autoriza
o
cumprimento de pena reclusiva em regime diferente do
fechado, tampouco sua substituição por medidas
restritivas de direitos. 3. Agravo regimental a que se
nega provimento” (AgRg no REsp no 1349370/SC, Rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, T5 Quinta Turma, j. em
20.06.2013).
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
merece reparo a r. sentença, devendo ser fixado o semiaberto. Não se
desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a causa
especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação contida
no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado

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pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes

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de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas

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medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de

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cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de

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liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de fixar o regime inicial
semiaberto, mantendo-se, no mais, nos termos em que proferida, a r.
sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator