Tribunal: TJSP
Processo: 2080575-34.2018.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Licitações
Órgão julgador: Maurício Fiorito
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – REVISÃO TARIFÁRIA - Decisão de 1o grau que acolheu o pedido de tutela antecipada para sustar a revisão extraordinária da tarifa – Irresignação da concessionária agravante - Decisão liminar proferida pelo Des. Kléber Leyser de Aquino determinando a suspensão da decisão agravada – Controvérsia sobre a possibilidade de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – REVISÃO TARIFÁRIA - Decisão de 1o grau que acolheu o pedido de tutela antecipada para sustar a revisão extraordinária da tarifa – Irresignação da concessionária agravante - Decisão liminar proferida pelo Des. Kléber Leyser de Aquino determinando a suspensão da decisão agravada – Controvérsia sobre a possibilidade de revisão extraordinária do contrato de concessão em virtude da formalização do Termo de Ajustamento de Conduta entre o Município de Sumaré e o Ministério Público do Estado de São Paulo – Previsão contratual de revisão tarifária extraordinária quando ocorrer desequilíbrio na Taxa Interna de Retorno (TIR) – Análise técnica e índice determinado pela Agência Reguladora dos Serviços de Saneamento das Bacias dos Rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí (ARES – CPJ) – Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato – Contrato de concessão que se mantém hígido - Agravante alega que a prestação do serviço se mantém em continuidade, sem a adoção de encampação, retrocessão ou caducidade da concessão pelo município – Admissibilidade – Revisão é medida razoável e proporcional - Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
1
Registro: 2020.0000090174
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2080575-34.2018.8.26.0000, da Comarca de Americana,
em que é agravante BRK AMBIENTAL - SUMARÉ S.A., são
agravados MUNICÍPIO DE SUMARÉ e MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto),
ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
MAURÍCIO FIORITO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2080575-34.2018.8.26.0000 -Voto no 16.774
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Agravo de Instrumento no 2080575-34.2018.8.26.0000
Agravante: BRK AMBIENTAL - SUMARÉ S.A.
Agravados: Município de Sumaré e Ministério Público do Estado de
São Paulo
Interessado: Oderbrecht Ambiental Sumaré S/A
Comarca: Americana
Voto no 16.774
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO CIVIL
PÚBLICA - CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
REVISÃO TARIFÁRIA - Decisão de 1o grau que acolheu
o pedido de tutela antecipada para sustar a revisão
extraordinária da tarifa Irresignação da concessionária
agravante - Decisão liminar proferida pelo Des. Kléber
Leyser de Aquino determinando a suspensão da decisão
agravada Controvérsia sobre a possibilidade de revisão
extraordinária do contrato de concessão em virtude da
formalização do Termo de Ajustamento de Conduta entre o
Município de Sumaré e o Ministério Público do Estado de
São Paulo
Previsão contratual de revisão tarifária
extraordinária quando ocorrer desequilíbrio na Taxa Interna
de Retorno (TIR) Análise técnica e índice determinado
pela Agência Reguladora dos Serviços de Saneamento das
Bacias dos Rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí (ARES
CPJ) Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato Contrato de concessão que se mantém hígido -
Agravante alega que a prestação do serviço se mantém em
continuidade, sem a adoção de encampação, retrocessão ou
caducidade da concessão pelo município Admissibilidade
Revisão é medida razoável e proporcional - Decisão
reformada Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por BRK
Ambiental Sumaré S/A contra decisão de fls. 2.143/2.147 que, nos
autos de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado de
São Paulo, acolheu o pedido de tutela antecipada para suspender a
revisão da tarifa do serviço público de água e esgoto no Município de
Sumaré, com retorno aos valores fixados no contrato originário de
concessão, preservando o valor tarifário módico, sob pena de multa de
R$ 100.000,00 (cem mil reais), com limite a ser eventualmente fixado

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no momento oportuno.
Pugna a agravante (fls. 01/37) pela reforma da r. decisão,
sustentando, que a revisão tarifária extraordinária está prevista no
contrato de concessão, que decorre do Termo de Ajuste de Conduta
firmado entre o próprio MP e o Município de Sumaré e que contou com
a análise técnica da Agência Reguladora dos Serviços de Saneamento
das Bacias dos Rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí - ARES PCJ.
Com tais argumentos, pede a concessão do efeito
suspensivo, para, ao final, ser dado provimento ao presente agravo de
instrumento, reformando a decisão atacada (fls. 2.143/2.147, dos autos
principais).
Foi deferida a liminar pelo original Relator Desembargador
Kléber Leyser de Aquino suspendendo a r. decisão e mantendo a
revisão tarifária (fls. 781/789)
O recurso foi distribuído, recebido e respondido.
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por BRK
Ambiental Sumaré S/A contra decisão de fls. 2.143/2.147 que, nos
autos de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado

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de São Paulo, acolheu o pedido de tutela antecipada para suspender a
revisão extraordinária da tarifa do serviço público de água e esgoto no
Município de Sumaré.
Em 10/12/2015, foi firmado Termo de Ajuste de Conduta
(TAC) entre o Município de Sumaré e o Ministério Público do Estado
de São Paulo, para cessar o lançamento de esgoto in natura nas águas
da bacia dos rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí.
Através do Ofício OFE-GP 012/2016, de 22/03/2016, o
Município de Sumaré comunicou à Agência Reguladora de Saneamento
das Bacias dos Rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí (ARES PCJ) a
formalização de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) junto ao
Ministério Público do Estado de São Paulo para redução dos prazos
para execução das obras de construção, instalação e funcionamento dos
sistemas de coleta, transporte e tratamento de esgoto do Município,
antecipando a universalização do tratamento adequado dos esgotos em
Sumaré do ano 2028 para o ano 2022, solicitando também o
correspondente reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de
Concessão.
A Agência Reguladora dos Serviços de Saneamento das
Bacias dos Rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí (ARES-PCJ), apontou a
necessidade de revisão no índice de 10,5%, divididos em parcelas
anuais de 3,62%, aplicadas a partir de janeiro de 2017, para manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

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O MP e o Município reconheceram e concordaram com
a correspondente revisão da tarifa, nos exatos termos da Cláusula
1.2 do TAC:
1.2 - Da revisão do equilíbrio econômico-financeiro do
Contrato de Concessão
1.2.1 - Com a assinatura deste Aditivo, a alteração do Plano
de Metas será submetida à Entidade de Regulação,
juntamente com os estudos técnicos já elaborados pela
Concessionária para que seja instaurado o devido e
imprescindível
processo
administrativo
para
revisão
extraordinária
do
equilíbrio
econômico-financeiro
do
Contrato de Concessão.
Posteriormente, o Ministério Público do Estado de São
Paulo propôs Ação Civil Pública sob a alegação de nulidade da
licitação, com fundamento da ausência de previsão das obrigações do
TAC no objeto da concessão e, subsidiariamente, a declaração de
caducidade da concessão em razão da transferência do controle
acionário da Odebrecht Ambiental Sumaré S/A para a BRK Ambiental
Sumaré S/A.
Por sua vez, o Município de Sumaré ajuizou ação
anulatória visando à anulação do referido TAC (Processo no 1011002-
97.2017.8.26.0019, tramitando na 2a Vara Cível do Foro de
Americana).
O MM Juiz decidiu pela conexão entre as ações acima
descritas e, em sede de tutela provisória, determinou a suspensão da
revisão tarifária em relação à ACP e, em relação à ação anulatória,

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declarou a ilegitimidade passiva da BRK Ambiental Sumaré S/A.
A decisão que “desconsiderou a contestação da agravante
apresentada na ação anulatória diante de sua ilegitimidade de parte
passiva” não foi conhecida em 28/05/2018, em decisão monocrática do
então relator Desembargador Kléber Leyser de Aquino, em razão de
não estar contemplada no rol taxativo do art. 1.015, do Código de
Processo Civil, não podendo ser objeto de agravo de instrumento.
A E. Presidência da Seção de Direito Público confirmou
este entendimento ao negar provimento ao Agravo Interno respectivo,
em 26/09/2019 (fls. 2.128/2.131).
Pois bem.
Considerando que o Agravo de Instrumento em apreço
versa apenas sobre a pertinência da tutela provisória deferida, cabe
limitar a cognição a este ponto, não sendo objeto de recurso a questão
referente à decisão que reconheceu a conexão da Ação Civil Pública e
da Ação Anulatória.
Em sede liminar, foi deferida a suspensão da r. decisão,
mantendo a revisão tarifária extraordinária.
O recurso merece ser provido.

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É de conhecimento deste Juízo que o Município de
Sumaré, a empresa BRK Ambiental Sumaré S/A e o Ministério Público
do Estado de São Paulo são litigantes em outras demandas judiciais.
Também é necessário dizer que em nenhuma demanda
judicial entre os litigantes aqui mencionados houve a decretação de
nulidade do contrato de concessão no 141/2014, celebrado em
19/12/2014, devendo prevalecer o que nele foi acordado.
O contrato de concessão prevê em suas cláusulas que a
remuneração pela concessionária se dará através de tarifa (item 3.3.1),
prevê também a revisão extraordinária do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, quando houver variação da taxa interna de
retorno (TIR) contratualmente prevista (item 3.5.5) e que a entidade
regulatória deverá se manifestar acerca do pedido de revisão (item
3.5.4.3).

A referida entidade reguladora trata-se da Agência
Reguladora dos Serviços de Saneamento das Bacias dos Rios
Piracicaba, Capivari e Jundiaí - ARES PCJ criada com base nas Leis
Federais no 11.107/05 (Consórcios Públicos) e no 11.445/07
(Saneamento Básico) sendo a entidade competente para a revisão da
tarifa (art. 23, IV, da Lei 11.445/07) e se manifestou no sentido da
necessidade de revisão tarifária em virtude de ter ocorrido o
desequilíbrio na Taxa Interna de Retorno pelos gastos adicionais que a
concessionária deveria proceder em atendimento a determinação do

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TAC firmado.
Embora o Município de Sumaré tenha sido subscritor do
protocolo de intenções ARES-PCJ e o tenha ratificado pela
promulgação da Lei Municipal no 5.410/12, delegando a ela a
capacidade regulatória, a Municipalidade sustenta que após a sua
retirada da ARES-PCJ (em 05/12/2017), não mais se submeteria às suas
decisões.
Esta situação foi objeto do Mandado de Segurança no
1010699-74.2017.8.26.0604 impetrado pela empresa BRK (ora
agravante), em face do ato do atual prefeito do município de Sumaré.
A MM Juíza concedeu a segurança em 22/01/2019 para
manter a ARES-PCJ como a agência reguladora competente, afastando
a criação de uma agência reguladora municipal criada pela Lei
Municipal no 5.960/2017 e submetendo a Municipalidade aos seus atos
regulatórios.
Diante disso, deve prevalecer o que foi decidido nos termos
do Parecer Consolidado ARES-PCJ no 25/2016-CRÓ, em relação ao
índice de revisão tarifária de 10,50% a partir do ano de 2017 (fl.
300/323) destes autos):
A aplicação dos desequilíbrios calculados para investimentos
no SES e energia elétrica no fluxo de caixa da Concessão
desequilibra a Taxa Interna de Retorno (TIR) contratual de
8,56% (oito inteiros e cinquenta e seis centésimos por cento)

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para 6,66% (seis inteiros e sessenta e seis centésimos por
cento), necessitando revisão de 10,50% (dez inteiros e
cinquenta centésimos por cento) nas tarifas de água e esgoto
a partir de 2017 para reequilíbrio econômico-financeiro do
Contrato de Concessão, conforme apresentam as Tabelas 12
e 13.
Assim, o índice de revisão atendeu ao que foi previsto no
Contrato de Concessão e na própria legislação. É o que se depreende da
leitura do art.9o da Lei no 8.987/95:
Art. 9o - A tarifa do serviço público concedido será fixada
pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada
pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no
contrato.
E, ainda, ao que se prevê no protocolo de intenções ARES-
PCJ, ratificado pela Lei Municipal no 5.410/12, dado que se mantém
hígida a competência da Agência Reguladora para determinar a revisão
tarifária.
Ainda, não se pode deixar de considerar, que o serviço
público de água e esgoto à população sumareense continua sendo
prestado desde 2017, pela BRK Ambiental Sumaré S/A.
Em verdade, não consta dos autos que o Município tenha
realizado a intervenção (item 18 do contrato de concessão) ou qualquer
das modalidades de extinção da concessão: a encampação, a
retrocessão, a caducidade e a reversão do serviço público concedido
(item 19), como previsto no contrato original de concessão (fls. 39/104).
A agravante declara com precisão que “o próprio

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Município, na qualidade de Poder Concedente, determina e cobra da
BRK providências em cumprimento ao Contrato de Concessão (doc.
31) e ainda fiscaliza o serviço executado (doc. 32), reconhecendo
inequivocamente a regular prestação do serviço objeto da concessão
pela BRK, tratada pela Prefeitura Municipal como a concessionária do
serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário no
Município de Sumaré”.
Desta forma, se a agravante se mantém efetivamente
prestando o serviço, nada mais justo que lhe seja concedido o direito à
revisão tarifária que, definido ao final de 2017, até o momento não lhe
foi possibilitada como medida de necessária contraprestação.
Isto posto, dá-se provimento ao agravo de instrumento.
DECIDO.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso, mantendo-se a liminar anteriormente deferida para reformar a
r. decisão proferida pelo Juízo a quo.
MAURICIO FIORITO
Relator