Tribunal: TJSP
Processo: 1002022-16.2016.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
ção de imposto. Embargante que, ao não apresentar os arquivos magnéticos no formato determinado pela Portaria CAT no 17/99, com redação da Portaria CAT no 99/05, deixou de comprovar a origem dos créditos de ICMS. Sentença de improcedência. Recurso da embargante, buscando a reforma do julgado. Inadmissibilidade. Cabia à Embargante apresentar a documentação apta a demonstrar a idoneidade do creditamento e o recolhimento do imposto. Perícia judicial que restou inconclusiva, de modo a prevalecer a presunção de veracidade e legalidade que recai sobre a autuação. Multa de natureza punitiva que não excedeu o valor da obrigação principal. Questão relativa a não aplicabilidade da Lei Estadual no 13.918/09 que deve ser objeto de execução no bojo de anterior mandado de segurança impetrado pela ora embargante. Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1002022-16.2016.8.26.0014; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/02/2020; Data de Registro: 11/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Aroldo Viotti

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

11/02/2020

Data de publicação:

11/02/2020

Ementa:
ICMS. Substituição Tributária. Embargos à Execução Fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa. Creditamento indevido de imposto e ausência de recolhimento de complementação de imposto. Embargante que, ao não apresentar os arquivos magnéticos no formato determinado pela Portaria CAT no 17/99, com redação da Portaria CAT no 99/05, deixou de comprovar a origem dos créditos de ICMS. Sentença de

Ementa:
ICMS. Substituição Tributária. Embargos à Execução Fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa. Creditamento indevido de imposto e ausência de recolhimento de complementação de imposto. Embargante que, ao não apresentar os arquivos magnéticos no formato determinado pela Portaria CAT no 17/99, com redação da Portaria CAT no 99/05, deixou de comprovar a origem dos créditos de ICMS. Sentença de improcedência. Recurso da embargante, buscando a reforma do julgado. Inadmissibilidade. Cabia à Embargante apresentar a documentação apta a demonstrar a idoneidade do creditamento e o recolhimento do imposto. Perícia judicial que restou inconclusiva, de modo a prevalecer a presunção de veracidade e legalidade que recai sobre a autuação. Multa de natureza punitiva que não excedeu o valor da obrigação principal. Questão relativa a não aplicabilidade da Lei Estadual no 13.918/09 que deve ser objeto de execução no bojo de anterior mandado de segurança impetrado pela ora embargante. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000082365
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002022-16.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante COMPANHIA
BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AROLDO VIOTTI
(Presidente), RICARDO DIP E JARBAS GOMES.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002022-16.2016.8.26.0014 -Voto no 42.191.
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VOTO No 42.191
APELAÇÃO No 1002022-16.2016.8.26.0014, de São Paulo
APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA 1a INSTÂNCIA: ROBERTA DE MORAES PRADO
ICMS. Substituição Tributária. Embargos à Execução Fiscal. Auto de
Infração e Imposição de Multa. Creditamento indevido de imposto e
ausência
de
recolhimento
de
complementação
de
imposto.
Embargante que, ao não apresentar os arquivos magnéticos no
formato determinado pela Portaria CAT no 17/99, com redação da
Portaria CAT no 99/05, deixou de comprovar a origem dos créditos de
ICMS. Sentença de improcedência. Recurso da embargante,
buscando a reforma do julgado. Inadmissibilidade. Cabia à
Embargante apresentar a documentação apta a demonstrar a
idoneidade do creditamento e o recolhimento do imposto. Perícia
judicial que restou inconclusiva, de modo a prevalecer a presunção
de veracidade e legalidade que recai sobre a autuação. Multa de
natureza punitiva que não excedeu o valor da obrigação principal.
Questão relativa a não aplicabilidade da Lei Estadual no 13.918/09
que deve ser objeto de execução no bojo de anterior mandado de
segurança impetrado pela ora embargante. Recurso improvido.
I.
Embargos opostos por COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO à Execução Fiscal que lhe é movida pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO. Busca a declaração de insubsistência do débito de ICMS e multa constante do Auto de
Infração e Imposição de Multa no 3.151.424-8, lavrado em 29.04.2011 pelo Fisco Estadual por
apontada infração aos artigos 59, 269 e 270, do RICMS/00 (Decreto estadual 45.490/00), c.c.
artigos 1o, 3o, 4o e 7o, da Portaria CAT no 17/99, e por infração aos artigos 59, 269 e 270, todos do
RICMS (Dec. 45.490/00).
A embargante, segundo a autuação, creditou-se indevidamente de valores a título
de ressarcimento de ICMS recolhido em regime de substituição tributária já que não era caso de
ressarcimento , deixando de recolher o complemento de ICMS. Alega a embargante em síntese
que: a) a autuação baseou-se na divergência entre os valores lançados a título de ressarcimento
nos arquivos magnéticos da Portaria CAT no 17/99 e os valores apurados pela Fiscalização; b) os
valores foram corretamente escriturados e o creditamento foi regular; c) a ilegalidade da
capitulação das multas, porquanto genericamente previstas no art. 527, inciso II, “j”, do RICMS; d)
o caráter confiscatório das multas, porque aplicadas em percentuais muito superiores ao total do
tributo devido; e) a necessidade de observância da decisão proferida no Mandado de Segurança no
0022299-89.2012.8.26.0053, impetrado pela embargante, que reconheceu a inconstitucionalidade
dos juros aplicados com base na Lei no 13.918/09, afastando sua incidência. Pede a extinção da

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Execução Fiscal e, consequentemente, do crédito tributário, ou, subsidiariamente, o afastamento
da multa e dos juros moratórios.
A r. sentença de fls. 444/448, declarada a fls. 466/467, de relatório adicionalmente
adotado, julgou improcedente a ação, condenando a embargante ao pagamento de custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em no percentual mínimo previsto no
artigo 85, §§ 3o e 5o, do Código de Processo Civil.
Sobreveio apelação da embargante. Nas razões de fls. 446/469, alega,
preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois há necessidade de
complementação do laudo pericial. Quanto ao mérito, busca a inversão do julgado, sustentando em
resumo: a) os arquivos magnéticos apresentados pela apelante demonstram a existência dos
créditos extemporâneos e não podem ser desconsiderados pela Fiscalização sob o fundamento de
estarem em desacordo com a Portaria CAT no 17/99; b) a não apresentação dos arquivos no
formato não implica necessariamente o creditamento indevido de imposto; c) o tributo não pode ser
exigido somente com base no fato dos arquivos magnéticos não atenderem ao formato
estabelecido, pois isso configura tão somente descumprimento de obrigação acessória; d) a
ilegalidade da capitulação das multas, porquanto genericamente previstas no art. 527, inciso II, “j”,
do RICMS; e) o caráter confiscatório das multas, porquanto aplicadas em percentuais muito
superiores ao total do tributo devido; f) necessária a observância da decisão proferida no Mandado
de Segurança no 0022299-89.2012.8.26.0053, impetrado pela embargante, que reconheceu a
inconstitucionalidade dos juros aplicados com base na Lei no 13.918/09, afastando sua incidência;
g) a inconstitucionalidade dos juros de mora previstos na Lei no 13.918/09, porquanto superiores à
Taxa Selic, como já reconhecido pelo Col. Órgão Especial desta Corte.
Regularmente processado, o recurso foi contrariado a fls. 500/506, subindo os
autos. Este, em síntese, o relatório.
II.
Não comporta acolhimento a apelação.
Inicialmente, desacolhe-se a arguição preliminar de nulidade da r. sentença, por
haver supostamente desconsiderado as conclusões do laudo pericial. Sabido que o Juiz não está
adstrito ao laudo do perito, desde que possa validamente louvar-se em outros subsídios em
detrimento da perícia oficial. A esse propósito a regra do artigo 479 c.c. artigo 371, ambos do
Código de Processo Civil (“Art. 479 - O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no
art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as
conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.” c. c. “Art. 371 - O juiz

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apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e
indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”).
É de ser mantida a r. sentença em sua integralidade.
A empresa apelante foi autuada em 29.04.2011 pelas infrações fiscais assim
descritas no AIIM no 3.151.424-8 (fls. 104/105):
“I INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 944.452,91 (novecentos e
quarenta e quatro mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e noventa e um centavos), nos meses
citados nos Demonstrativos de Complemento/Ressarcimento anexos, através da indicação de
valores, a título de ressarcimento, relativos ao imposto retido por sujeição passiva por substituição,
no campo “Outros Créditos” da Guia de Informação e Apuração do ICMS GIA, em valor maior que o
apurado nos termos da disciplina estabelecida na Portaria CAT 17/99 e indicado no Demonstrativo de
Complemento/Ressarcimento anexo e demais documentos juntados.
INFRINGÊNCIA: Arts. 59, arts. 269, art. 270, do RICMS (dec. 45.490/00) c/c Arts. 1o, 3o,
4o, 7o e 9o da Portaria CAT 17/99.
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea “j” c/c §§ 1o e 10, do RICMS (Dec
45490/00).
2. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 73.624,37 (setenta e três mil,
seiscentos e vinte e quatro reais e trinta e sete centavos) nos meses citados nos Demonstrativos de
Complemento/Ressarcimento anexos, através da indicação de valores, a título de ressarcimento,
relativos ao imposto retido por sujeição passiva por substituição, no campo “Outros Créditos” da
Guia de Informação e Apuração do ICMS
GIA, sem que tenha comprovado a exatidão do valor
creditado por ter fornecido informações em meio magnético em condições que não possibilitaram a
leitura e tratamento dos dados, nos termos da disciplina estabelecida na Portaria CAT 17/99 e
indicado no Demonstrativo de Complemento/Ressarcimento anexo e demais documentos juntados.
INFRINGÊNCIA: Arts. 59, arts. 270, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea “j” c/c §§ 1o e 10o, do RICMS/00 (dec.
45490/00)”
A autuação contrariamente ao que se afirma - não está embasada exclusivamente
no descumprimento de obrigação acessória, consistente na ausência da entrega dos arquivos
magnéticos em conformidade com a Portaria CAT no 17/99. Não foi a embargante penalizada pelo
descumprimento de obrigação acessória.
Como se lê da impugnação oferecida pela Fazenda do Estado aos Embargos, “o
Auto de Infração citado na inicial foi lavrado em virtude de creditamento indevido. As autuações,
como já dito, em momento algum, como quer fazer crer a autora, se deram unicamente em razão
da falta de entrega dos arquivos magnéticos. A autora foi autuada por não ter conseguido

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comprovar a regularidade dos lançamentos de recebimento do imposto retido por substituição
tributária. Notificada e renotificada várias vezes para apresentar os arquivos magnéticos de acordo
com o exigido pela legislação vigente, ou seja, de acordo com as especificações constantes das
Portarias CAT 17/99 e 99/05, a autora limitou-se a entregar arquivos magnéticos fora das
especificações legais, o que a impediu de comprovar a legitimidade de seus créditos. É certo que a
legitimidade do crédito está condicionada à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na
legislação, conforme expressamente previsto no artigo 23 da Lei Complementar no 87/96 (...).” (fls.
244/245).
Ou seja, as infrações apontadas no auto infracional dizem respeito a creditamento
indevido de ICMS, a título de ressarcimento por substituição tributária, sem a comprovação da
origem desses créditos.
Por se tratar de hipótese de ausência de comprovação da origem dos créditos
lançados nas GIAS a título de “ressarcimento de substituição tributária”, incumbia à embargante
apresentar a prova da idoneidade das operações, o que não fez.
Determinada a realização de prova pericial, deixou a embargante de apresentar
documentação necessária para adequada análise da questão controversa por parte da perícia, que
restou inconclusiva. Destaca-se das conclusões do perito Valmir de Souza José:
“I) A perícia, por sua vez, concluiu o que segue:
a) A Portaria CAT no 17/99 estabelece disciplina para o complemento e o ressarcimento
do imposto retido por sujeição passiva por substituição.
b) A CBD se encontra enquadrada no método permanente da Portaria CAT no 17/99,
ficando sujeita a identificar o valor da base de cálculo da retenção de mercadoria saída, apurando
assim o valor de imposto a ser complementado ou do imposto a ser ressarcido (demonstrativo Modelo
1).
Para apuração do imposto a ser complementado ou a ser ressarcido, conforme previsto
na Portaria, deve ser adotado controle de estoque (arquivo magnético “demonstrativo Modelo 3” ) para
as mercadorias enquadradas na sujeição passiva por substituição, registrando-se a movimentação
quantitativa das entradas, saídas e saldos, avaliadas pela base de cálculo da retenção correspondente
e com identificação do valor de confronto.
c) A CBD, por ocasião dos trabalhos de fiscalização, foi regularmente notificada para
apresentar o arquivo magnético de controle de estoques e seus documentos correlatos nos moldes
estabelecidos pela Portaria CAT no 17/99, referente ao período objeto do AIIM.
Conforme exposto no processo administrativo (juntado em partes aos embargos), a
CBD apresentou arquivo magnético “CD” para atendimento da notificação.
Observa que este arquivo é submetido a análise (leitura e tratamento) obrigatória pelo
programa (software) fazendário próprio (verificador de informações relativas à substituição tributária),

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que analisa o arquivo gerado nos termos da Portaria em comento.
d) Ocorre que, para o período objeto do AIIM, o valor apurado a título de ressarcimento
do imposto nos arquivos magnéticos da Portaria CAT no 17/99 é divergente do valor lançado como
crédito do imposto na GIA do respectivo período.
Assim, não há respaldo de documentos fiscais e contábeis para demonstrar o VALOR
EXATO do lançamento do crédito do ICMS nas GIA s, tido como indevido pelo fisco, pois o valor
lançado não é aquele apurado pelos Demonstrativos Modelo 1 e 3 da CAT apresentados para o
respectivo período.
e) Isto porque, o conjunto documental retro analisado (CD ROM), especificamente o
“HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT 17/99”, demonstrou que a CBD utilizou metodologia de
utilização de SALDOS REMANESCENTES DE PERÍODOS ANTERIORES, da seguinte forma:
?
Se para determinado período, os Arquivos Modelos 1 e 3 da CAT gerassem saldo a
ressarcir do imposto, e não fosse lançado qualquer crédito do imposto em GIA deste
período, ou fosse lançado crédito do imposto em GIA menor do que o gerado pelos
Arquivos Modelos 1 e 3 da CAT, a CBD acumulava a diferença positiva (saldo
remanescente) para período posterior.
?
·Assim, no período seguinte, ela tinha este saldo remanescente, que somado ao
possível novo saldo a ressarcir do imposto gerado pelos Arquivos Modelos 1 e 3 da
CAT, lhe concederia direito ao crédito do imposto em GIA. E se este crédito não fosse
utilizado, ou fosse utilizado parcialmente, o saldo remanescente restava acumulado para
o período seguinte e assim por diante.
f) Desta forma, e considerando que apenas o programa (software) fazendário próprio
pode analisar os arquivos magnéticos gerados nos termos da Portaria em comento, a perícia não pode
validar a integralidade dos valores apurados pelo demonstrativo Modelo 1 transpassados para todos os
períodos do “ HISTÓRICO”.
g) O fato da perícia estar impossibilitada em verificar a validação desses arquivos pela
Fazenda, implica em ter condições apenas de atender ao Ponto Controvertido no que se refere a
demonstrar os montantes apurados por meio dos Demonstrativos Modelo 1 e 3 previstos na Portaria
CAT 17/99 e entregues pela CBD à perícia, e se esses montantes foram transpassados fidedignamente
para o “HISTÓRICO DE UTILIZAÇÃO DA CAT”.
A possível apresentação de outros documentos como Notas e Cupons Fiscais (*) que
originaram todo o processo relativo a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (**) que aqui se discute
(necessários a compor o formato exigido nos arquivos magnéticos previstos na Portaria CAT 17/99),
resultaria em conferências e confrontações a centenas de milhares de documentos fiscais de entradas,
saídas e seus respectivos lançamentos nos livros pertinentes, registros e remontagem do controle de
estoques.
(...)
h) Quanto a sistemática adotada pela CBD, da utilização do crédito acumulado de
períodos anteriores, ressalta a perícia que a constituição de crédito acumulado do imposto é hipótese
prevista pelo Artigo 71 do Regulamento do ICMS/00 para operações abrangidas pelo regime jurídico da

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substituição tributária com retenção antecipada do imposto, ou do diferimento, desde que obedecidas
as disposições quanto a aplicabilidade frente as vedações nos termos dos artigos do capítulo
específico do Regulamento do ICMS, que dispõe sobre o crédito acumulado do imposto.” (fls.
331/334).
Não é certo, “data vênia”, que a sentença tenha deixado de considerar o teor do
laudo pericial, embora a tanto não estivesse adstrita. O louvado deixou claro que a conclusão cuja
adoção é pretendida pela apelante, exposta a fls. 366, lastreou-se em sistemática de apuração
própria, que não é a prescrita na legislação de regência (Portaria CAT 17/99). Como salientado no
laudo a fls. 365: “Essa sistemática é denominada “Histórico da Utilização da CAT 17/99”, e é um
controle extrafiscal no qual são lançados os valores a serem ressarcidos apurados pelo Arquivo
MODELO 1 (CAT 17/99), que são acumulados ao longo dos períodos, gerando um saldo que pode
vir a ser utilizado através do lançamento do respectivo crédito na Apuração/GIA, de acordo a
necessidade, no mesmo período ou períodos subseqüentes.”
Como destacou a bem lançada sentença, “À evidência, não se pode admitir que o
contribuinte lance mão de procedimento de apuração de créditos de ICMS em desconformidade
com a legislação tributária e, após autuado, obtenha, judicialmente, a compensação. Com efeito, a
despeito de ser a maior rede varejista do país, com centenas de lojas e pontos de venda, e sem
número de transações de compra e venda por dia, não é dado à embargante impor ao Estado a
sua forma de escrituração, compensação e creditamento de ICMS, ao seu modo de arquivar e
organizar eletrônica ou magneticamente estas informações. É o contribuinte que tem de se adaptar
à legislação tributária, e não o contrário, ainda que tal lhe exija esforço financeiro e administrativo
acima do normal. Assim, considerando que a embargante não observou o formato e as normas
relativas à apuração do imposto, a autuação deve ser mantida. Aliás, nem mesmo a perícia foi
favorável à embargante. Embora instada pelo expert a apresentar os documentos que afirmou ter à
comprovação de seu direito, ela se quedou inerte, prejudicando qualquer análise da tese que
sustentou. Isto é, a prova precluiu à parte que a requereu, por sua própria desídia.” (fls. 446/447).
Remanesce hígida, portanto, a presunção de legalidade e veracidade que recai
sobre a autuação, e consequentemente, sobre a CDA, uma vez que deixou a empresa de
demonstrar a idoneidade dos créditos de ICMS, ônus que lhe tocava. Tampouco demonstrou que
as operações de saída das mercadorias teriam sido efetivamente praticadas em valores inferiores
ao presumido, não podendo se falar em ressarcimento de imposto, mas sim em complementação.
Em situação assemelhada envolvendo a apelante, decidiu esse Tribunal de Justiça
pela manutenção da autuação. Oportuno reproduzir, a esse respeito, as considerações da
Desembargadora Luciana Almeida Prado Bresciani, à guisa de fundamentação:

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“Afastada essa preliminar, o que resta é um cenário de ausência de prova
minimamente segura acerca da existência e da extensão dos créditos questionados pelo fisco,
insuficiente para infirmar a presunção de veracidade e legitimidade que acompanha os atos
administrativos, dentre eles o AIIM.
Conforme bem destacado pela embargada ao longo do processo, a infração descrita
no AIIM sob exame não é, no fundo, a falta de entrega dos arquivos magnéticos nos termos da
Portaria CAT 99/2005, e sim o exercício do direito de creditamento sem o preenchimento das
condições exigidas pela lei para tanto, quais sejam, “idoneidade da documentação e, se for o caso, à
escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação” (art. 23 da LCF 87/1996).
Consequentemente, a referida presunção de veracidade e legitimidade acompanha, no caso, essa
imputação de exercício irregular de direito dirigida contra a embargante, que, por isso mesmo, tinha o
ônus de provar o contrário. Como a embargante não se desincumbiu desse ônus, mesmo tendo sido
produzida a prova pericial que tanto desejava, não há como afastar a presunção de veracidade e
legitimidade que acompanha sobredita imputação e, via de consequência, a própria infração.
Note-se que a consequência do raciocínio até aqui desenvolvido é a perda de
relevância das alegações de inexistência do pressuposto fático (qual seja, falta de entrega dos
arquivo magnéticos nos termos da Portaria CAT 99/2005) e violação do princípio da irretroatividade
(por essa portaria), porquanto o AIIM é hígido independentemente da observância ou não do formato
estabelecido pela Portaria CAT 99/2005.” (2a Câmara de Direito Público, Apelação no
0160590-25.2012.8.26.0100, j. 12.02.2019):
O referido Acórdão restou assim ementado: “Embargos à execução fiscal ICMS
AIIM por creditamento indevido
Contribuinte que, notificado mais de uma vez, não entregou
tempestivamente os arquivos magnéticos no formato exigido pela Portaria CAT 99/2005
Perícia
judicial inconclusiva (a respeito da existência e da extensão do direito de creditamento) por conta de
conduta da embargante, consistente em não entregar tempestivamente os documentos solicitados
pelo perito
Apresentação extemporânea dos documentos com pedido de complementação de
perícia Indeferimento - Nulidade por cerceamento de defesa Não reconhecimento Preclusão
temporal caracterizada
Prova apta a afastar a presunção de veracidade e legitimidade que
acompanha os atos administrativos Não reconhecimento Prazo decadencial para constituição do
crédito tributário nesse tipo de situação Incidência do art. 150, § 4o, do CTN Multa de 100% do
valor do imposto
Caráter confiscatório
Não reconhecimento
Precedentes do STF e deste
Tribunal Juros de mora Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.918/2009 na
parte que autoriza taxa de juros superior aos índices da taxa SELIC
Admissibilidade - Questão
apreciada pelo C. Órgão Especial na Arguição de inconstitucionalidade no. 0170909-61.2012.8.26.0000
- Termo inicial desses juros - Deve ser o dia útil seguinte ao vencimento do tributo exigido, que, no
caso do regime de apuração periódica, ocorre no dia 20 do mês subsequente ao período de apuração
- Inteligência dos arts. 161, caput, do CTN e 2o, VI, do Anexo IV do RICMS Apelo da embargante
parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido, bem como desprovido o apelo da
embargada e parcialmente acolhido o reexame necessário para determinar a observância do art. 85, §
4o,
II,
do
CPC/2015.”
(TJSP,
2a
Câmara
de
Direito
Público,
Apelação
Cível
no
0160590-25.2012.8.26.0100, j. 12.02.2019, Rel. a Des. LUCIANA BRESCIANI)

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É o entendimento perfilhado pela jurisprudência desta Corte em situações
amoldáveis à espécie:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Preliminar de nulidade da r. sentença rejeitada
Autuação lavrada pelo creditamento indevido de ICMS, no período de dezembro/2001 a março/2002
Exigência de envio de informações por arquivos magnéticos Contribuinte que deixa de apresentar
os documentos fiscais, na forma correta, nos moldes exigidos pela CAT no 17/99, com a redação dada
pela CAT no 99/2005 Prova pericial que atestou a impossibilidade de verificação da legitimidade dos
créditos em razão da falta de entrega dos documentos necessários para tal análise Multa punitiva
de 100% sobre o valor do imposto devido que deve ser mantida, pois prevista na legislação e em
valor proporcional ao dano causado Termo inicial dos juros de mora que corresponde ao dia 21 do
mês subsequente ao período de apuração Inteligência do art. 96, II, da Lei Estadual no 6.374/89
Honorários advocatícios que só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária,
quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da
causa Impossibilidade in casu Sentença de parcial procedência mantida. Recursos voluntários
desprovidos.”
(TJSP,
11a
Câmara
de
Direito
Público,
Apelação
Cível
no
8000878-87.2013.8.26.0014, j. 12.11.2019, Rel. o Des. OSCILD DE LIMA JÚNIOR)
“APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS Auto de infração e
imposição de multa Ressarcimento do ICMS retido a maior pelo substituído tributário Portaria
CAT 17/99 - Creditamento indevido de ICMS E FALTA DE PAGAMENTO DO COMPLEMENTO DO
IMPOSTO
Laudo pericial que não comprovou a regularidade dos créditos - Presunção de
legalidade, legitimidade e veracidade do ato administrativo não afastada - MULTA PUNITIVA Multa
em valor superior a 100% do tributo devido que deve ser reduzida, ante seu caráter confiscatório -
Precedentes do C. STF - Sentença parcialmente reformada Recurso parcialmente provido.” (TJSP,
5a Câmara de Direito Público, Apelação Cível no 1000836-26.2014.8.26.0014, j. 18.03.2019, Rel. a
des. MARIA LAURA TAVARES)
“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCA - ICMS - Preliminar de nulidade
da sentença Afastada Infração por creditamento indevido de ICMS por substituição tributária -
Aplicação das Portarias CAT 17/99 e 99/05 - Necessidade de documentação em arquivos magnéticos
conforme determinação das referidas portarias Embargante que foi intimada a apresentar Notas e
Cupons Fiscais, mas permaneceu inerte Perícia que atestou a impossibilidade de verificação da
legitimidade dos créditos em razão da falta de entrega dos documentos necessários para tal análise
Creditamento não comprovado, de forma a legitimar a manutenção da autuação fiscal

Irretroatividade da Portaria CAT 99/2005 Não verificada Observância ao princípio do tempus regit
actum Multa confiscatória Não observada Multa aplicada que não excede ao patamar de 100% -
Afastamento dos juros de mora criados pela Lei n. 13.918/09 - Admissibilidade
R. sentença
parcialmente reformada
Recurso parcialmente provido.” (TJSP, 6a Câmara de Direito Público,
Apelação Cível no 0141550-57.2012.8.26.0100, j. 04.02.2019, Rel. a Des. SILVIA MEIRELLES)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1002022-16.2016.8.26.0014 -Voto no 42.191.
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“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL Empresa contribuinte de ICMS sujeita
ao regime de substituição tributária, autuada em razão de creditamento indevido do imposto.
Pretensão à desconstituição dos AIIM's no 3.064.997-3 e AIIM no 3.064.330-2. Descabimento. Não
foi realizada a entrega de arquivos magnéticos à autoridade fazendária nos termos da Portaria
CAT no 17/99 da Secretaria de Estado da Fazenda, com redação dada pela Portaria CAT no 99/05.
Identificadas severas inconsistências na documentação apresentada pela contribuinte. Não
configurada violação ao princípio da irretroatividade. Necessário observar a portaria vigente na
data de entrega do arquivo (tempus regit actum), uma vez que se trata de regra referente a
obrigação acessória. Ausente, ademais, violação ao princípio da confiança. Autuação não
resultou de simples presunção do Fisco, mas da prática de infração devidamente comprovada.
Finalmente, a prova pericial produzida não colaborou para o deslinde da controvérsia, porquanto
realizada sobre documentação inidônea. Precedentes deste Eg. Tribunal. Reconhecida a higidez
de ambos os autos de infração. MULTA Devida no percentual de 100%. Correta a capitulação
legal. Infração tipificada no art. 527, inciso II, alínea "j", do RICMS (Decreto Estadual no
45.490/00). Sua natureza punitiva não inviabiliza exigência de juros moratórios. JUROS Débitos
atualizados nos termos da Lei no 13.918/09. Descabimento. Inconstitucionalidade reconhecida no
Colendo Órgão Especial. Correção dos débitos estaduais não deve exceder o índice utilizado
pela União para atualização de seus débitos. Aplicável a SELIC. Precedentes. Pleito da autora
procedente apenas em relação a este ponto. Provido, em parte, o recurso da FESP. Não provido
o da autora.” (TJSP, 6a Câmara de Direito Público, Apelação Cível no 0035513-84.2011.8.26.0053,
j. 02.10.2017, Rel. o Des. EVARISTO DOS SANTOS)
Correta a r. sentença, ainda, no tocante à manutenção das multas aplicadas nos
itens I e II do AIIM. Não se trata de multas moratórias, e sim propriamente punitivas,
sancionatórias, aplicadas com fundamento no artigo 527, inciso II, alínea “j”, do Decreto Estadual
no 45.490/00, a prever na época da autuação:
“Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias,
instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de
Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração das Leis 9.399/96,
art. 1.o, IX, e 10.619/00, arts. 1.o, XXVII a XXIX, 2o, VIII a XIII, e 3.o, III):
(.....)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(.....)
j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores,
incluída a de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito
indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva
importância”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1002022-16.2016.8.26.0014 -Voto no 42.191.
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Multa punitiva que não exceda o valor da obrigação principal, isto é, do imposto
reclamado, não pode ser reputada confiscatória. Construção recente e uniforme da jurisprudência
do Pretório Excelso tem entendido que deixa de atender a parâmetro de razoabilidade e ao artigo
150, inciso V, da Constituição Federal, apenas a multa tributária, mesmo que de caráter
propriamente punitivo (como no caso), que exceda o valor do débito principal, quer dizer, do débito
relativo ao tributo. Nesse sentido: STF, Segunda Turma, AgRg no R.E. 754-554-GO, j. 22.10.2013.
Rel. o Min. CELSO DE MELLO; Primeira Turma, AI 838302 AgR, j. 25.02.2014, Rel. o Min.
ROBERTO BARROSO; Segunda Turma, RE 748257 AgR, j. 06.08.2013, Rel. o Min. RICARDO
LEWANDOWSKI.
Sendo assim, foi corretamente mantida a multa do Auto, que não excede 100% do
valor do tributo, tendo sido calculada exatamente no percentual de 100% (cem por cento) do valor
original do tributo devidamente atualizado.
Tampouco há ladeamento ao princípio da reserva legal ou da legalidade estrita na
previsão residual do art. 527, II, 'j”, do RICMS/00. O texto em que cominada a penalidade assim
prevê: “j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores, incluída a
de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente
escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância;”. A
descrição do auto infracional descreve hipótese de “crédito indevido do imposto”, e não era de
reclamar previsão casuística da sanção cominada a toda e qualquer infração tributária, na medida
em que esta última, a infração à lei fiscal, esteja prevista e tipificada.
Correta a r. sentença, ainda, quanto à não apreciação da alegação
inconstitucionalidade da Lei Estadual no 13.918/09. Conforme informado pela embargante-
apelante, Acórdão proferido no Mandado de Segurança no 0022299-89.2012.8.26.0053, datado de
21 de agosto de 2013, já determinou a utilização da taxa SELIC para a atualização dos juros
cobrados pelo Estado de São Paulo (fls. 228/233).
Nenhum reparo merece, em suma, a r. sentença, a subsistir por seus próprios
fundamentos.
Por fim, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, necessário
majorar a verba honorária advocatícia em 1% (um por cento), sobre aquela fixada pelo D. Juízo “a
quo”.

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Apelação Cível no 1002022-16.2016.8.26.0014 -Voto no 42.191.
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III.
Pelo exposto, negam provimento ao recurso.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento
virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento
deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI