Tribunal: TJSP
Processo: 2139132-43.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Prisão preventiva – Ilegalidade – Inocorrência – Presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Panorama atual da saúde mundial que, por si só, não é apto a justificar a pretensão – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000609624
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2139132-43.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é impetrante
PEDRO DIVINO DO NASCIMENTO e Paciente ELIAS CARDOSO DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2139132-43.2020.8.26.0000
Impetrante: Pedro Divino do Nascimento
Paciente: Elias Cardoso de Souza
Corréu: Jefferson Michel Ribeiro
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 25.349
HABEAS
CORPUS – TRÁFICO
DE
DROGAS – PRISÃO
PREVENTIVA – ILEGALIDADE – INOCORRÊNCIA – PRESENTES
OS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 312, DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL – PANORAMA ATUAL DA SAÚDE
MUNDIAL QUE, POR SI SÓ, NÃO É APTO A JUSTIFICAR A
PRETENSÃO – ORDEM DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus impetrado por PEDRO
DIVINO DO NASCIMENTO, em favor de ELIAS CARDOSO DE SOUZA,
com pedido liminar, apontando como autoridade coatora o Juízo de
Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto
(autos n° 1500797-73.2020.8.26.0559), que teria decretado a prisão
preventiva do paciente sem o devido amparo legal.
O paciente se encontra cautelarmente privado de
sua liberdade de locomoção porquanto incurso, em tese, no crime
tipificado no art. 33, caput, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006.
Resumidamente, o habeas corpus é impetrado sob os
seguintes fundamentos: (i) ausência dos requisitos autorizadores da
custódia cautelar; (ii) inidoneidade da fundamentação do r. decisum

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vergastado; (iii) presença de condições pessoais favoráveis à concessão
de liberdade provisória; (iv) desproporcionalidade da prisão
preventiva, ante a possível pena a ser aplicada ao caso; e (v) risco de
contaminação do paciente, em face da pandemia do COVID-19.
Requer, nestes termos, a revogação da prisão
processual. Subsidiariamente, pugna pela aplicação de medidas
alternativas ao cárcere.
A liminar foi indeferida às fls. 141/147.
Às fls. 151/155 foi acostado parecer da Douta
Procuradoria Geral de Justiça, manifestando-se pela denegação da
ordem.
É o relatório.
Não
sendo
esta
a
via
adequada
para
o
aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao
julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao disposto
no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se controlar a
legalidade do ato vergastado.
Com efeito, é aparentemente presente, na espécie, o
fumus comissi delicti, dada a prova da materialidade, consubstanciada
na apreensão de estupefacientes (cf. auto de exibição e apreensão de
fls. 73/74) e indícios suficientes de autoria delitiva, consubstanciados
no próprio contexto de flagrância (fls. 62 e 68/72).
Paralelamente,
constata-se
que
a
natureza,

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quantidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes
apreendidos (12 porções de cocaína, pesando 569,14 g e 17 porções de
maconha, pesando 131,46 g – fls. 82/84), são indicativos, em princípio
e em tese, da prática de expressiva ofensa ao objeto de tutela legal, a
saúde pública.
Tais circunstâncias, aliadas aos demais objetos
apreendidos (dinheiro, balança de precisão e plástico filme) indicam
aparente destinação das drogas à mercancia, o que evidencia, prima
facie, a propensão do paciente para a prática de atividades ilícitas,
demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a real
possibilidade de que, solto, volte a delinquir, mormente considerando-
se que o paciente tentou furtar-se à persecução penal, empreendendo
fuga (fls. 68/72), fato esse indicativo de que a concessão de liberdade
provisória implicaria sério risco à higidez da persecução penal.
Mais ainda, há que se ponderar que o paciente
tentou furtar-se à persecução penal, empreendendo fuga (fl. 29), fato
esse indicativo de que a concessão da liberdade provisória implicaria
sério risco à higidez da persecução penal.
Isso porque a fuga de investigado, após o
cometimento do delito, é fundamentação suficiente a embasar a
manutenção da custódia preventiva, ordenada para garantir a
aplicação da lei penal (confira-se: HC 239.269/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 19/11/2012).

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No mesmo sentido, confira-se: AgRg no HC
578.048/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020; RHC
79.529/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017 e HC
329.916/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 15/10/2015, DJe 06/11/2015.
Outrossim,
ainda
que
restassem
cabalmente
demonstradas pelo impetrante, “a presença de condições pessoais
favoráveis não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela.” (HC n. 472.912/RS,
Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em
05/12/2019, DJe 17/12/2019).
No mesmo sentido: STJ - Habeas Corpus no
49430/DF 2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel. Arnaldo Esteves
Lima. j. 09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF - HC N. 86.605-SP-
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES.
Ainda neste sentido “é firme a jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas
favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família
constituída, não obstam a segregação cautelar.” (AgRg no HC n.
127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
julgado em 05/05/2015, DJe 18/05/2015).

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Por essas razões, a concessão da ordem implica
intolerável vulneração da ordem pública, na acepção doutrinária do
termo1.
A expansão do comércio de drogas ilícitas coopera
com o desmantelamento de núcleos familiares e exige de parcela dos
criminosos que fazem a substância entorpecente chegar ao
consumidor final envolvimento com outros tipos de crime do tipo
tráfico de armas e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-dia,
no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos. No caso do
paciente, a substância entorpecente apreendida era ilícita e causa
danos irreversíveis à saúde de quem a consome e, em larga escala,
ameaça a saúde pública.
A mercancia da droga fomenta longa cadeia
criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente
equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente ordem
pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada
pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos,
propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário
determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8a Ed. Editora
Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a
própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 15a
ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade constitucional
que presume ofensivos à ordem pública os atos imputados aos
pacientes, e relativamente aos quais há clara intenção do Poder
Constituinte Originário de dar tratamento legal particularmente
rigoroso.
Nessa
ordem
de
ideias,
nem
tudo
que
é
constitucional é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos na
Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal não pode
ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção negativa qual
seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder Público na persecução
penal
, fenômeno hodierno que a Doutrina descreve como o
“garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos Übermaβverbot quanto a tutela deficiente

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de bens jurídicos constitucionalmente protegidos Untermaβverbot2.
Isso porque a constituição, em uma de suas
acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
As
garantias
constitucionais
outorgadas
aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre o Estado e estas
partes, tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa
(art. 3o, inciso I, da Constituição Federal), orientada à preservação da
dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do mesmo diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas regras
não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o arbítrio estatal e
edificar sociedade equilibrada, voltada para tornar digna a existência
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na
aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e a segurança,
evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos
fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou
processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está, poderá varrer por completo a
também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se
está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal” (destaques
constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o
princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a
Região,
Porto
Alegre,
n. 28,
mar.
2009.
Disponível
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso em: 12 jan. 2017.

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do ser humano, o que não seria possível por violação de direitos
fundamentais, ou por segregações inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, mas, ao
contrário, assentam-se na supremacia do interesse público traduzido
na finalidade última de propiciar existência digna ao ser humano.
Incide na espécie o comando inserto no Título II, da
Constituição da República, que trata “dos direitos e garantias
fundamentais” e que, portanto, não pode ser desconsiderado pelo
aplicador da lei.
Desta
forma,
quando
presente
prova
da
materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico ilícito
de entorpecente, o que concretamente ocorre na espécie, incidirá a
presunção constitucional de perigo à ordem pública (hediondez) deste
tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder ao paciente
um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade, atualmente
oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
Em análise precária, tal como deve ser nas tutelas de
urgência e, ainda, tendo em vista a própria extensão do conhecimento
do presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e na
Constituição.

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Tampouco comporta concessão a ordem ao argumento
de que o r. decisum seria eivado de vício de fundamentação.
Como é cediço, não é necessário que a decisão que
decreta a prisão preventiva seja extensa ou que possua minudência típica
de uma sentença condenatória, bastando que aponte indícios de autoria e
materialidade, além da indispensabilidade da segregação do agente (STJ,
5a Turma HC n° 2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).
Ademais, não se deve incorrer no “equívoco de afirmar
ter o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do delito. A abstração,
a hipótese, a conjectura são apanágio do doutrinador, do teórico, do cientista, do
jurisconsulto. Jamais do Magistrado que, mesmo quando empregue expressões de
cunho genérico, decide considerando as circunstâncias concretas do caso que tem
diante de si” (cf. habeas corpus n° 2130176-14.2015.8.26.0000, Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, Relator(a): Paulo Rossi, Julgado em 12 de agosto de
2.015, V.U.).
Por outro lado, a alegada desproporcionalidade da
custódia cautelar em razão da pena aplicável à espécie, é questão que
se confunde com o mérito da ação penal e que, portanto, naqueles
autos deve ser decidida, sob pena de supressão de instância e violação
ao princípio do Juiz Natural.
Também não se mostra cabível a concessão da
liberdade ao paciente, sob a alegação de que a r. decisão vergastada
atenta contra a sua saúde, tendo em vista a atual situação mundial em

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relação ao novo coronavírus, classificada como pandemia de
COVID-19, observando-se, neste aspecto, que a decisão cautelar
proferida pelo eminente Ministro Marco Aurélio Mello nos autos da
ADPF no 347/DF, não foi referendada pelo plenário do C. STF (j.
18.03.20).
Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelar ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se
encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas
autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios pelo
Coronavírus.
Isso porque o Estado vem adotando medidas
preventivas à propagação do vírus no âmbito do sistema prisional e
não há notícias de que o local em que o paciente se encontra segregado
apresente casos de contaminação.
Insta salientar, ademais, que a Recomendação no
62/2020 do CNJ, como o próprio nome determina, não possui caráter
cogente e, não obstante a alegação de que o paciente é portador de
doença grave, a saber, Hanseníase Virchowiana, não há qualquer
indicação de que esteja sendo privado do tratamento adequado na
unidade prisional em que se encontra segregado.
O Ministro do STF Edson Fachin, nos autos da AP
1030, proferiu decisão indeferindo prisão domiciliar mesmo frente à

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pandemia de COVID-19, uma vez que a Recomendação 62 do CNJ,
"por se tratar de mera recomendação, não confere direito subjetivo aos
detentos que se incluem nos denominados grupos de risco à obtenção de
benefícios excepcionais".
E na mesma linha, o Ministro do STF Luiz Fux
pontuou: "coronavírus não é habeas corpus" afirmando que "[o]s bons
propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios rigorosos
para a liberação excepcional do preso", delineando três critérios: "1)
obediência à legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual liberação do
preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora
do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento social ou,
ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos
presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema prisional
ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou particular".
Nesse mesmo sentido, caminha também a atual
orientação do Col. STJ.
Confira-se: STJ - HC no 576989, Relator o Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, decisão monocrática de
indeferimento liminar de processamento do habeas corpus, proferida
em 30/04/2020:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de
março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e
magistrados a adoção de medidas preventivas à

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propagação da infecção pelo novo Coronavírus/Covid-19
no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo,
contudo, isso não implica automática substituição da
prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim
parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre:
a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber
tratamento no estabelecimento prisional em que se
encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que
se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais
risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida”.
Também nesse sentido, confira-se STJ - HC 569.650-
RJ;
rel.
Min.
ANTÔNIO
SALDANHA
PALHEIRO;
Decisão
Monocrática, j. 30/03/2020; STJ – RCD no HC 568.805; Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA; Decisão Monocrática, j.
15/04/2020.
O panorama atual da saúde mundial, por si só, não
é apto, portanto, a justificar a concessão, ao paciente, da liberdade
provisória.
Por fim, não se mostra suficiente a adoção das
medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo
Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por ela
beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos inciso II, III, IV e V,

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e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos indica
sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em comento ou,
ainda, a frustração da persecução penal não é obstada pela (i)
proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando; (ii)
proibição de aproximação ou contato com a vítima; (iii) proibição de
ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv) pela imposição de
recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua a
determinação de suspensão da atividade econômica atual do paciente,
na medida em que não tem relação com o delito que lhe é atribuído;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, o mero fato
de recolher fiança não afastaria a existência dos pressupostos da
custódia cautelar, mormente considerando-se que nada garante que,
após paga a fiança, aquele por ela beneficiado não voltará a delinquir.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda que
haja, no momento, disponibilização de monitoramento eletrônico e
recursos humanos para realizar a respectiva fiscalização, tal
dispositivo não impede, por si só, eventual recalcitrância na prática de
crimes.
Assim, considerando-se haver, in concreto, fumus
comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os requisitos

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previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, razão pela qual
não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de locomoção do
paciente, tampouco se cogita a imposição de qualquer outra medida
cautelar dentre aquelas previstas no rol do art. 319, do mesmo
diploma legal.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
AMARO THOMÉ
RELATOR