Tribunal: TJSP
Processo: 1007263-41.2015.8.26.0196
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO, COM APLICAÇÃO DE MULTA, POR TER A AUTORA OBTIDO CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS, DE ICMS, POR MEIO DE OPERAÇÕES COMERCIAIS COM EMPRESA FORNECEDORA POSTERIORMENTE CONSIDERADA INIDÔNEA. Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário. Creditamento efetuado pela recorrente que não pode ser considerado como pagamento antecipado do tributo.

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO, COM APLICAÇÃO DE MULTA, POR TER A AUTORA OBTIDO CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS, DE ICMS, POR MEIO DE OPERAÇÕES COMERCIAIS COM EMPRESA FORNECEDORA POSTERIORMENTE CONSIDERADA INIDÔNEA. Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário. Creditamento efetuado pela recorrente que não pode ser considerado como pagamento antecipado do tributo. Inaplicabilidade do artigo 150, § 4o, do CTN e incidência do artigo 173, I, do mesmo diploma legal. Pleito de anulação do auto de infração e da consequente obrigação de pagar multa ou, subsidiariamente, a redução da multa. Sentença que julgou improcedente a ação. Reforma em parte, apenas no tocante à multa. Súmula no 509, do STJ. Ausência de prova do transporte das mercadorias. Ademais, fisco que constatou a simulações das operações realizadas pelas vendedoras. Falta de elemento probatório da efetiva realização da operação comercial. Boa-fé não demonstrada. Multa punitiva aplicada. Necessidade de minoração, limitando-a a 100% do valor do tributo exigido. Princípios constitucionais do não-confisco, proporcionalidade e razoabilidade. Parâmetros de abusividade fixados pelo STF. Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000035939
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007263-41.2015.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante FACPEL
COUROS E TRANSPORTES RODOVIÁRIO DE CARGAS LTDA - EPP, é
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U, (Sustentou oralmente o Dr.
Luis Artur Ferreira Pantano - OAB/SP no 250.319).", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007263-41.2015.8.26.0196
Apelante: Facpel Couros e Transportes Rodoviário de Cargas Ltda - EPP
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: Franca
Voto no 13939
APELAÇÃO.
AÇÃO
ANULATÓRIA.
AUTO
DE
INFRAÇÃO, COM APLICAÇÃO DE MULTA, POR TER
A AUTORA OBTIDO CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS, DE
ICMS, POR MEIO DE OPERAÇÕES COMERCIAIS
COM EMPRESA FORNECEDORA POSTERIORMENTE
CONSIDERADA
INIDÔNEA.
Pretensão
ao
reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário.
Creditamento efetuado pela recorrente que não pode ser
considerado como pagamento antecipado do tributo.
Inaplicabilidade do artigo 150, § 4o, do CTN e incidência
do artigo 173, I, do mesmo diploma legal. Pleito de
anulação do auto de infração e da consequente obrigação de
pagar multa ou, subsidiariamente, a redução da multa.
Sentença que julgou improcedente a ação. Reforma em
parte, apenas no tocante à multa. Súmula no 509, do STJ.
Ausência de prova do transporte das mercadorias. Ademais,
fisco que constatou a simulações das operações realizadas
pelas vendedoras. Falta de elemento probatório da efetiva
realização da operação comercial. Boa-fé não demonstrada.
Multa punitiva aplicada. Necessidade de minoração,
limitando-a a 100% do valor do tributo exigido. Princípios
constitucionais do não-confisco, proporcionalidade e
razoabilidade. Parâmetros de abusividade fixados pelo
STF. Apelação parcialmente provida.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a
r. sentença de fls. 736/744, que julgou a ação improcedente, tornando
sem efeito a tutela de urgência concedida e condenando a autora a arcar
com as custas e honorários, esses fixados em 10% sobre o valor
atualizado da causa.
Em razões recursais, a autora aduz, em breve

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síntese, i) decadência relativa às notas fiscais no 1078, 1106 e 1155, nos
termos do art. 150, §4o, do CTN, uma vez que as operações ocorreram
mais de cinco anos antes da notificação de lançamento, mediante a
lavratura do AIIM, datado de 22.07.2010, de modo que todas as
operações anteriores 11.07.2005 estariam consumadas pela decadência;
ii) subsidiariamente, que se reconheça a decadência dos créditos de
ICMS registrados até julho de 2005, nos termos do art. 173, I, do CTN;
iii) no mérito, defende a boa-fé nas operações, visto que ao seu tempo,
já que ocorridas entre 2005 e 2007, não havia qualquer ato de
fiscalização noticiando a inidoneidade das empresas, apuração iniciada
em meados de 2009; iv) as operações de fato ocorreram; v) sentença
está desconsiderando as provas documentais de pagamentos existentes
nos autos, o que torna desnecessária a perícia; vi) a multa aplicada
ofende os princípios da proporcionalidade e não-confisco, visto que
superior a 300% do imposto exigido, motivo pelo qual deve ser
cancelada. Pleiteou a reforma da sentença para que a ação seja julgada
procedente, além da concessão de efeito suspensivo recursal (fls.
769/787).
Foram apresentadas contrarrazões reiterando os
termos da contestação (fls. 795/796).
É o relatório.
Recurso tempestivo e preparado. Posto isso, recebo-
o em seus regulares efeitos, consignando-se a ausência de fumus boni
iuris à pretendida suspensão da exigibilidade do débito.
Cuida-se de ação ordinária ajuizada com o objetivo

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de que seja anulado o Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) n°
3.132.173-2, no valor total de R$ 226.450,16 (imposto R$ 42.896,96,
juros de mora R$ 31.282,26 e multa R$ 152.271,00) (fls. 58),
reconhecendo suas nulidades e decadência parcial ou, subsidiariamente,
sejam afastados os juros inconstitucionais e cancelada a multa, por
ofensa à razoabilidade e à vedação do confisco.
Na exordial, narra haver sido acusada de
creditamento indevido de ICMS no valor de R$ 35.849,95, nos meses
de abril, maio e julho de 2005 e janeiro e agosto de 2006, pelo
lançamento de entradas com suporte em notas fiscais emitidas pela
Francouros de Araraquara Comercial Ltda., bem como se creditado
indevidamente de ICMS no valor de R$ 7.046,95, no mês de junho de
2007, com suporte em notais fiscais emitidas por Aracouro Comercial
Ltda..
Na exordial, defende a ocorrência de decadência
relativa às notas fiscais no 1078, 1106 e 1155, nos termos do art. 150,
§4o, do CTN, uma vez que as operações teriam ocorrido cinco anos
antes da notificação de lançamento, mediante a lavratura do AIIM,
datado de 22.07.2010, de modo que todas as operações anteriores
11.07.2005 estariam consumadas pela decadência, ou, subsidiariamente,
que se reconheça a decadência dos créditos de ICMS registrados até
julho de 2005, nos termos do art. 173, I, do CTN.
No mérito, defende a boa-fé nas operações, as quais
de fato teriam ocorrido, e que ao seu tempo, já que firmadas entre 2005
e 2007, não havia qualquer ato de fiscalização noticiando a

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inidoneidade das empresas, apuração iniciada em meados de 2009. Por
fim, assevera que a multa aplicada ofende os princípios da
proporcionalidade e não-confisco, porquanto superior a 300% do
imposto exigido, motivo pelo qual deve ser cancelada.
A ação foi julgada improcedente.
A propalada decadência foi afastada, nos termos do
art. 173, I, do CTN, visto que as operações impugnadas datariam de
11.07.2005 e a autuação de 22.07.2010, de modo que a decadência
apenas ocorreria em 01.01.2011, visto que quando a lei fala em
“exercício” seguinte, refere-se ao exercício fiscal de um ano.
Quanto ao mérito da questão, entendeu-se que a
autora deixou de provar suas alegações, pois deixou de manifestar
interesse na realização de prova pericial, da qual não poderia prescindir,
e a multa seria legal e os juros de mora já calculados pela Lei Estadual
no 13.918/09.
Pois bem.
Deve ser mantido o afastamento do pleito de
decadência parcial, na forma lançada em sentença.
Com efeito, no caso, o creditamento efetuado pela
recorrente não pode ser considerado como pagamento antecipado do
tributo em valor inferior, como pretende. A autuação da recorrente se
deu por creditamento indevido, irregular, e não por falta de pagamento,
parcial ou integral, do ICMS.

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Por isso, quanto à decadência, não se aplica a regra
do artigo 150, § 4o, do CTN (hipótese de lançamento por homologação
com pagamento antecipado pelo contribuinte), mas a do artigo 173, I,
do mesmo diploma legal, como reconhecido em sentença. Confira-se:
Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,
contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que
o lançamento poderia ter sido efetuado.
A este respeito, nos comentários ao artigo 173 do
CTN, em “Código Tributário Nacional Comentado”, de Eliana Calmon
e outros, Editora Revista dos Tribunais, 6a edição, 2013, pág. 830,
consta o seguinte:
A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de
que não ocorrendo o pagamento antecipado, ou no
caso de fraude, dolo, ou simulação, nos tributos de
lançamento por homologação, o prazo decadencial
começa a contar do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado,
nos termos do art. 173, I, do Código Tributário
Nacional. Nesta hipótese, o lançamento será feito de
ofício pelo fisco (STJ, REsp 766.050/PR, AgRg nos
EREsp
216.758/SP,
EREsp
276.142/SP,
REsp
973.733/SC). (g. n.)
Na hipótese, os fatos geradores do ICMS que se
pretende fulminados pela decadência ocorreram julho de 2005, de sorte
que seu prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2006 (primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado) e findou em 01/01/2011. Considerando que o AIIM no

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3.132.173-2 foi lavrado em 22/07/2010, não ocorreu a decadência.
No mérito, o AIIM merece ser mantido, uma vez
que, em vista da documentação, não foi suficientemente provada a
efetiva ocorrência das transações.
A autora não se prestou ao esclarecimento dos
detalhes do transporte nem tampouco trouxe evidência de que os
produtos teriam lhe sido de fato entregues, circunstâncias essas
fundamentais à demonstração do alegado.
Observa-se das informações presentes nas notas
fiscais, pertinentes às operações com ambas as empresas, diferentes
nomes de entregadores, provenientes de municípios diversos (São Paulo-
SP, Arapiraca-AL, Ibaté-SP, Araraquara-SP fls. 65/70 e 90/91), sem que
se saiba sequer o responsável pelo frete.
Ademais, vale dizer que consta da apuração
administrativa que a Francouros nunca adquiriu mercadorias nos
fornecedores indicados nas notas fiscais de entradas, uma vez que
estavam inativos nas datas das operações; nunca realizou vendas à
ordem nem vendas diretas, pois não circulavam mercadorias pelo seu
estabelecimento e, consequentemente, nunca teria adquirido ou vendido
mercadorias, sendo que suas operações teriam sido, portanto, todas
simuladas (fls. 201).
Quanto à empresa Aracouro, concluiu a autoridade
administrativa que essa faria parte de um grupo de empresas criadas
para simular operações comerciais e, assim, gerar e transferir créditos

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de ICMS para indústrias calçadistas através de notas fiscais inidôneas,
ou seja, com a finalidade de fraudar o fisco paulista, e que os veículos,
indicados como transporte na compra e venda de mercadorias, não
existem ou são incompatíveis para o transporte das mercadorias (fls.
531).
Temos por certo que o adquirente de boa-fé não
pode ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas
pela empresa vendedora, porém, desde que comprovada a efetiva
movimentação da mercadoria, fato que o exime da presunção da
irregularidade das transações.
Assim, não restou comprovada a existência das
operações comerciais a embasar as notas fiscais tidas como inidôneas,
não se configurando, assim, a boa-fé da autora adquirente.
Neste sentido, aliás, é entendimento já consolidado
no Superior Tribunal de Justiça de que deve recair sobre o contribuinte
o ônus de comprovar ter a operação de compra e venda efetivamente se
realizado:
“RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
OPERAÇÃO MERCANTIL. NOTAS FISCAIS DECLARADAS
INIDÔNEAS.
COMPROVAÇÃO
DA
REALIZAÇÃO
DA
OPERAÇÃO
COMERCIAL.
ÔNUS
DA
PROVA
DO
CONTRIBUINTE. TRIBUNAL DE ORIGEM. SOBERANIA NA
ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA
7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
[...]
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça
pacificou-se no sentido de que o adquirente de boa-fé não pode
ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas
pela empresa vendedora, sendo certo que, nesse caso, é possível

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o aproveitamento de crédito de ICMS relativo às referidas notas
fiscais. Todavia, para tanto, é necessário que o contribuinte
demonstre, pelos registros contábeis, que a operação de
compra e venda efetivamente se realizou, incumbindo-lhe,
portanto, o ônus da prova.
3. O disposto no art. 136 do CTN não dispensa o
contribuinte, empresa compradora, da comprovação de que as
notas fiscais declaradas inidôneas correspondem a negócio
efetivamente realizado” (REsp n.o 623.335/PR, Rel. Ministra
DENISE ARRUDA, Primeira Turma, j. 07/08/2007, g.n.).
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça editou,
recentemente, a Súmula no 509, que afirma que: “é lícito ao
comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de
nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a
veracidade da compra e venda” (g.n.).
E tal requisito não se deixa afastar mesmo quando
apenas posteriormente a nota fiscal é declarada inidônea:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria,
cuja
nota
fiscal
(emitida
pela
empresa
vendedora)
posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o
aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra
e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade
somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes
das Turmas de Direito Público [...])
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na
exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da
documentação pertinente à assunção da regularidade do
alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco,

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razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN,
segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação tributária
independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante)” (REsp 1148444/MG, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
14/04/2010, DJe 27/04/2010).
Isso porque, não obstante o fato do ato declaratório
de inidoneidade somente produzir efeitos a partir de sua publicação, não
havendo provas coesas da veracidade da própria operação, remanesce
insustentável a presunção de boa fé do adquirente.
Nesse
sentido,
pois,
ante
a
verificação
da
inidoneidade dos créditos tributários adquiridos pelo pagamento das
mercadorias,
imprescindível
seria
a
comprovação
do
efetivo
recebimento dos bens para que não sobejassem dúvidas acerca da
venda, o que, todavia, inexiste nos autos.
Nessa linha, também entende este Eg. Tribunal de
Justiça:
“ICMS. Colina. Aquisição de mercadoria de contribuinte
inidôneo. Crédito do imposto, decorrente de operação
regularmente escriturada. Empresa vendedora declarada
inidônea. 1. Inidoneidade. Presunção. A declaração de
inidoneidade dos documentos fiscais surte efeito retroativo e
coloca sob dúvida a documentação fiscal referente ao período
suspeito. Tal presunção pode ser ilidida por prova do
adquirente de tais documentos corresponderem a operação
mercantil
regularmente
realizada
e
escriturada.
2.
Inidoneidade. Presunção. Prova. Demonstrada a inidoneidade

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dos documentos, cabe ao adquirente a prova da regularidade
da operação demonstrando de quem comprou, o efetivo
transporte e entrega da mercadoria, o pagamento do preço, a
quem o pagamento foi feito, as cautelas tomadas, enfim, todas
as circunstâncias que possam afastar sua participação por
dolo ou culpa na fraude fiscal. Na falta de tal prova prevalece
a presunção de irregularidade dos lançamentos. 3. Fraude
fiscal. Prova da regularidade da operação. A empresa
adquirente demonstrou a regular escrituração da operação, o
pagamento via bancária em nome da vendedora e o pagamento
via bancária em nome da transportadora; está estabelecida a
mais de 400 km da vendedora e não há dúvida de que a
operação (a compra dos lingotes) ocorreu. Nesse contexto, a
autuação exigia a prova, indiciária pelo menos, de que a
empresa adquirente tinha conhecimento da simulação e da
fraude. A inexistência da prova milita em prol da boa fé da
autora. Procedência. Recurso da Fazenda desprovido”
(Apelação no 0000636-84.2007.8.26.0142, Rel. Torres de
Carvalho, j. 10/10/2011, g.n.).
“ICMS.
Creditamento indevido. Inidoneidade por
simulação de existência de estabelecimento. O adquirente pode
creditar-se do imposto pago em operação com fornecedor
depois declarado inidôneo, se demonstrada a boa fé e
realidade de operação mercantil. Advertida em decisão anterior
da insuficiência da prova apresentada com a inicial, a autora
nada acrescentou; resta apenas a demonstração que o
fornecedor não estava estabelecido no endereço declarado, de
modo que ali a transportadora contratada pela autora não pode
ter carregado a mercadoria. A não demonstração dos detalhes
da relação comercial enfraquece o valor probante da
documentação escriturada, que costuma estar em ordem; fica
afastada a boa fé da autora, ante a não demonstração da
efetiva realização da operação mercantil como descrito nos
documentos fiscais e comerciais. Improcedência. Apelação da
autora desprovida” (Apelação no 0006788-09.2010.8.26.0510,
Rel. Torres de Carvalho, j. 07/10/2013, g.n.).
Desse modo, uma vez não comprovada pela autora a
efetiva comercialização das mercadorias objeto do AIIM, nem mesmo
seu transporte e entrega, o que apenas reforça a fragilidade das

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alegações, entendo que não restou comprovada a boa-fé da apelada,
nem demonstrada a veracidade das compras, pelo que de rigor a
manutenção do ato administrativo impugnado.
No tocante à alegada abusividade da multa, esta foi
arbitrada nos termos do art. 527, II, alínea “c” do RICMS:
“Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal
ou das obrigações acessó-rias, instituídas pela legislação do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações
de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades:
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
c) crédito do imposto, decorrente de entrada de
mercadoria no estabelecimento ou de aquisição de sua
propriedade ou, ainda, de serviço tomado, acompanha-do de
documento que não atender às condições previstas no item 3 do
§ 1.o do artigo 59 - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por
cento) do valor indicado no documento como o da operação ou
prestação, sem prejuízo do recolhimento da importância
creditada;”.

Com efeito, a Corte Suprema entende que o valor da
obrigação principal deve funcionar como limitador da norma
sancionatória, de sorte que a abusividade restaria configurada nas
hipóteses em que as multas fossem arbitradas acima do montante de
100% daquele valor.
Nesse sentido, o voto do Ministro Roberto Barroso,
proferido no julgamento do Agravo Regimental em Recurso
Extraordinário com Agravo no 836.828/RS, publicado em 10.02.2015:

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“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE
120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO
TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. A
multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o
descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na
legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à
atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias,
conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção,
deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em
percentuais
mais
rigorosos,
respeitados
os
princípios
constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado
entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal
deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de
modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima
do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às
multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de
20%.
Precedentes.
O
acórdão
recorrido,
perfilhando
adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para
100%. Agravo regimental a que se nega provimento”.
Desse modo, houve na hipótese violação aos
princípios constitucionais do não-confisco, da razoabilidade e da
proporcionalidade, devendo-se a multa ser limitada a 100% do valor do
débito, conforme disposição legal aplicada ao caso e jurisprudência
predominante.
Desta feita, o recurso merece parcial provimento
para reformar a r. sentença, para julgar a ação parcialmente procedente,
apenas no tocante à redução da multa, a fim de que esta não ultrapasse
100% do valor da obrigação principal.
Pela sucumbência parcial, condeno as partes a

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arcar, cada uma, com metade das custas e despesas processuais, além de
honorários advocatícios de R$ 2.500,00 ao patrono da parte adversa,
arbitrados por equidade, e majorados em R$ 300,00, a título de
honorários recursais.
Ante o exposto, e pelo meu voto, dou parcial
provimento à apelação.
MARCELO SEMER
Relator