Tribunal: TJSP
Processo: 1003821-57.2019.8.26.0348
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
r da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

- "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

- Observa-se que a multa em exame tem como objetivo assegurar o cumprimento da
obrigação principal, de forma que seu valor não pode ser irrisório tampouco exorbitante, sob pena de não compelir a requerida a observar a determinação judicial ou de ser mais vantajoso para o requerente receber a multa do que o bem inicialmente pleiteado.

Não provimento das apelações e da remessa necessária que se tem por interposta.
(TJSP; Apelação Cível 1003821-57.2019.8.26.0348; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 18/09/2020; Data de Registro: 18/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos

Relator(a):

Ricardo Dip

Comarca:

Mauá

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

18/09/2020

Data de publicação:

18/09/2020

Ementa:

MEDICAÇÃO. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.

- Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico "I Diritti della Personalità", lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar

Ementa:

MEDICAÇÃO. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.

- Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico "I Diritti della Personalità", lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

- "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

- Observa-se que a multa em exame tem como objetivo assegurar o cumprimento da
obrigação principal, de forma que seu valor não pode ser irrisório tampouco exorbitante, sob pena de não compelir a requerida a observar a determinação judicial ou de ser mais vantajoso para o requerente receber a multa do que o bem inicialmente pleiteado.

Não provimento das apelações e da remessa necessária que se tem por interposta.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000761616
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003821-57.2019.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que são apelantes
PREFEITURA MUNICIPAL DE MAUÁ e ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
FRANCISCO FERREIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

AC 1003821-57.2019.8.26.0348 –TJSP
C.D.Púb. –NMV -Voto 56.861
2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1003821-57.2019.8.26.0348
Procedência:
Mauá
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.861)
Apelantes:
Municipalidade de Mauá
Fazenda do Estado de São Paulo
Apelado:
Francisco Ferreira da Silva
MEDICAÇÃO.
CUSTEIO
PELO
PODER
PÚBLICO.
-
Adriano
DE
CUPIS,
no
merecidamente
clássico “I Diritti della Personalità”, lecionou que a
tutela complementar da vida, da integridade física e
da saúde reclama a garantia dos meios econômicos
e
financeiros
idôneos
a
prover
os
cuidados
necessários à preservação ou reintegração desses
bens da personalidade, e observou que o Estado se
obriga a assegurar o fornecimento desses meios
para tornar possível a gratuidade da cura dos
necessitados.
-
“O
art.
196
da
Constituição
Federal
estabelece como dever do Estado a prestação de
assistência à saúde e garante o acesso universal e
igualitário do cidadão aos serviços e ações para
sua promoção, proteção e recuperação. O direito à
saúde, como está assegurado na Carta, não deve
sofrer
embaraços
impostos
por
autoridades
administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele” (RE 226.835 -STF, j.
14-11-1999).
-
Observa-se que a multa em exame tem como
objetivo assegurar o cumprimento da

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C.D.Púb. –NMV -Voto 56.861
3
obrigação principal, de forma que seu valor não
pode ser irrisório tampouco exorbitante, sob pena
de
não
compelir
a
requerida
a
observar
a
determinação judicial ou de ser mais vantajoso para
o requerente receber a multa do que o bem
inicialmente pleiteado.
Não provimento das apelações e da remessa
necessária que se tem por interposta.
RELATÓRIO:
1.
Francisco Ferreira da Silva ajuizou demanda de
obrigação de fazer contra o Município de Mauá e a
Fazenda do Estado de São Paulo, com o escopo de obter
o gratuito fornecimento da medicação Nintedanibe (Ofev)
150mg, propícia à terapia de fibrose pulmonar idiopática,
mal de que é portador.
2.
A r. sentença, confirmando a tutela de urgência (e-
págs. 26-9) julgou procedente o feito, condenando as
demandadas ao fornecimento da medicação no prazo de
quinze dias úteis, enquanto durar o tratamento, mediante
apresentação de receita médica atualizada a cada três
meses,
assinalando
multa
diária
de
R$
1.000,00.
Condenou o Município de Mauá ao pagamento de
honorários sucumbenciais em R$ 1.000,00. Recomendou-
se o reexame necessário (e-págs. 132-4).
3.
Do decidido, apelaram os demandados.

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C.D.Púb. –NMV -Voto 56.861
4
O Município de Mauá alega (i) ilegitimidade passiva
ad causam, sustentando a incompatibilidade entre a tese
da responsabilidade solidária (firmada pelo ST) e a
necessidade
de
atentar
para
a
preponderância
de
competências de cada ente da federação nos serviços
prestados pelo Sistema Único de Saúde - SUS (ii)
restrições orçamentárias e a sobreposição de direito
individual
em
detrimento
da
coletividade;
pediu
a
revogação da tutela provisória e a redução equitativa da
multa (e-págs. 189-94).
Ao par desses argumentos, a Fazenda paulista,
sustentando, em resumo, (i) o não preenchimento dos
requisitos estabelecidos no REsp 1.657.156, (ii) o caráter
programático do art. 196 da Constituição federal, (iii) não
se tratar de medicamento integrante do sistema público
de dispensação de fármacos, (iv) ofensa aos princípios da
separação dos poderes, da universalidade, da igualdade,
e das normas regentes dos certames licitatórios, e (v)
redução da multa diária (e-págs. 201-16).
Respondeu-se ao recurso (e-págs. 223-41).
É o relatório em acréscimo ao da sentença,
conclusos os autos recursais em 3 de agosto de 2020 (e-
pág. 243).
VOTO:
4.
O STJ, em 26 de abril de 2017, decidiu afetar o
REsp 1.657.156 à sistemática de recurso repetitivo, e, em
consequência,
determinar
a
suspensão,
em
todo
o
território
nacional,
dos
processos
que
versem

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5
“obrigatoriedade
de
fornecimento,
pelo
Estado,
de
medicamentos não incorporados em atos normativos do
Sistema Único de Saúde”.
Ocorre que aos 25 de abril de 2018 o STJ julgou,
sob o rito do art. 1.036 do Código de processo civil, o
mérito do REsp 1.657.156, fixando a tese de que possível
a concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos
do
SUS,
desde
que
presentes,
cumulativamente, os requisitos da
“(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento
da
moléstia,
dos
fármacos
fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o
custo do medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.”
Aquela Corte modulou, todavia, expressamente, os
efeitos do referido acórdão, entendendo que “os critérios
e requisitos estipulados somente serão exigidos para
os processos que forem distribuídos a partir da
conclusão do presente julgamento”.
Deste modo, aplicam-se, na espécie, os critérios
definidos no julgamento do REsp 1.657.156, ajuizado o
feito em 30 de abril de 2019.

5.
Exibiu-se com a petição inicial, nestes autos,
relatório médico prescrevendo o uso do medicamento
nintendanibe 150mg para a terapia de Fibrose pulmonar

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6
idiopática (Médico Valter Eduardo Kusnir -CRM 670.54 -e-
págs. 11-2).
Afirma o relatório médico que o fármaco pleiteado
tem sua “comprovada eficácia para tal doença, atestado
em
diversas
publicações
médicas
científicas,
sendo
aprovado pela ANVISA e disponível comercialmente no
Brasil com o nome comercial Ofev, porém não incluído em
protocolos clínicos do Ministério da Saúde”, noticiando
que
“Com o tratamento, está sendo demonstrada por
exames de capacidade pulmonar, além de um
aumento
significativo
da
sobrevida
dos
pacientes, uma melhora da qualidade de vida
dos mesmos. Isto se dá porque ao uso deste
medicamento, ocorre um retardo na evolução da
doença” (e-pág. 12)
Há, ainda, relato do uso de outras medicações sem
sucesso,
a
exemplo
da
azitromicina,
prednisona
e
acetilcisteína (e-pág. 11).
Esse diagnóstico médico não foi pontualmente
adversado pelas demandadas em suas manifestações (e-
págs. 47-52 e 53-9).
Dessa maneira, há prova bastante quanto à matéria
de fato, havendo elementos suficientes para comprovar
que
o
autor
utilizou
as
alternativas
terapêuticas
fornecidas gratuitamente pelo Estado, não sendo essas
eficazes para o caso concreto.
6.
Observe-se, ainda, que o custeio do medicamento
pleiteado pelo Poder Público corresponde à indicada

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7
incapacidade financeira do requerente, conforme se extrai
do documento juntado aos autos, sendo assistido pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo (e-pág. 10).
7.
Há, ainda, registro do fármaco objeto junto à
Agência Brasileira de Vigilância Sanitária
Anvisa, (e-
págs. 12).
Assim, verifica-se, in casu, o preenchimento dos
requisitos definidos no julgamento do REsp 1.657.156
para a concessão de medicamento não incorporado em
atos normativos do SUS.
8.
Adriano de CUPIS, no merecidamente clássico I
Diritti
della
personalità,
lecionou
que
a
tutela
complementar da vida, da integridade física e da saúde
reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros
idôneos a prover os cuidados necessários à preservação
ou
reintegração
desses
bens
da
personalidade,
e
observou
que
o
Estado
se
obriga
a
assegurar
o
fornecimento
desses
meios
para
tornar
possível
a
gratuidade da cura dos necessitados (Milão: Dott. Giuffrè,
1973, p. 148).
Nossa Constituição federal, em seu art. 196,
afirmou que:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido
mediante
políticas
sociais
e
econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação”.
A
jurisprudência
dos
Tribunais
superiores,
a

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C.D.Púb. –NMV -Voto 56.861
8
despeito de que dissidie quanto à natureza da norma
inscrita no art. 196 da Constituição federal de 1988, vale
dizer, se norma de eficácia contida (ou restringível) ou
se norma programática, é consensual em que se aplique
ela de imediato, pois, ainda a entender-se programática,
essa norma
“não
pode
converter-se
em
promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir,
de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável
dever,
por
um
gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao
que determina a própria Lei Fundamental do
Estado” (AgR no RE 271.286 -STF, j. 12-9-2000).
O fato de haver, irrecusavelmente e de comum, um
déficit não só restritamente normativo mas, assim o
advertiu
Sérvulo
CORREIA,
um
déficit
de proteção
normativa da saúde, não exclui a necessidade de que se
assegure de logo a proteção correspondente:
“A inexistência ou insuficiência de normas
jurídicas
escritas
(afirmou
o
professor
de
Lisboa) não dispensa o juiz de descobrir e
aplicar o Direito” (“Introdução ao Direito da
Saúde”, in VV.AA. Direito da saúde e bioética.
Lisboa: Lex, 1991, p. 45).
Não faltaria até quem preferisse uma propositada
lacuna
legislativa
nesse
tema
(cf.
a
paradigmática
reflexão
epilogal
com
o
impressivo
título
“Faut-il
légiférer?”
a
que
se
lançou
FRANCE
QUERÉ,
in
L'éthique et la vie. Paris: Odile Jacob, p. 325-32).
Todavia, é avistável, sobretudo em Estados nos quais,
por força de suas dimensões territorial e pessoal, avulte a

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polaridade no Poder Judiciário (brevitatis causa, GOMES
Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 578), o inevitável risco de a
lacuna de leis superar-se judicialmente em desarmonia
variada com os critérios que de comum se propõem à
consideração
prudencial
do
legislador:
a
saber,
articulações entre o social, o político e o jurídico, ou mais
agudamente entre a ciência, a ética e o direito (como fez
ver MARIE-THÉRÈSE MEULDERS-KLEIN, La production
de normes em matière bioéthique, in VV.AA.. De la
bioéthique au bio-droit. Paris: direção de Claire Neirinck,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris,
1994, p. 43).
De toda a sorte, os direitos fundamentais entre
os quais se conta o direito de ser assistido na
enfermidade (cf. PEREZ. Rafael Gomez. El libro de los
derechos. Madri: El Drac, 1995, p. 72), como direito
imediatamente derivado do direito à vida (BLÁZQUEZ.
Niceto. Los derechos del hombre. Madrid: BAC, 1980, p.
114 et sqq.) exigem o direito de jurisdição (COLAUTTI.
Carlos. Derechos humanos. Buenos Aires: Universidad, p.
93-5), a ponto mesmo de afirmar-se que, em muitas
ocasiões, sua tutela “se identifique com os instrumentos
de sua proteção judicial” (LUÑO, Antonio Enrique Perez.
Los derechos fundamentales. Madri: Tecnos, 1995, p. 80).
A esse propósito, é de Agustín GORDILLO a gráfica
referência de a privação de justiça generalizada para a
tutela dos direitos humanos equivaler ao testemunho de
que “o rei está nu” (VV.AA. Derechos humanos. Buenos
Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998, p.
VII-1).
É de Jorge MIRANDA este registro:

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10
“Por definição, os direitos fundamentais têm de
receber,
em
Estado
de
Direito,
protecção
jurisdicional. Só assim valerão inteiramente
como direitos, ainda que em termos e graus
diversos consoante sejam direitos, liberdades e
garantias ou direitos económicos, sociais e
culturais” (Manual de direito constitucional.
Coimbra: ed. Coimbra, 1998, tomo IV, p. 232).
9.
No âmbito da legislação infraconstitucional, após a
Lei n. 8.080/1990 (de 19-9), dispor ser a saúde “um
direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover
as
condições
indispensáveis
ao
seu
pleno
exercício” (art. 2o), indicou entre os objetivos do Sistema
Único de Saúde -SUS
“a assistência às pessoas por intermédio de
ações de promoção, proteção e recuperação da
saúde, com a realização integrada das ações
assistenciais e das atividades preventivas” (art.
5o, inc. III),
e enunciou em seu art. 7o:
“As ações e serviços públicos de saúde e os
serviços privados contratados ou conveniados
que integram o Sistema Único de Saúde (SUS),
são desenvolvidos de acordo com as diretrizes
previstas no art. 198 da Constituição Federal,
obedecendo ainda aos seguintes princípios:
(...)
II- integralidade de assistência, entendida como
conjunto articulado e contínuo das ações e
serviços preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os
níveis de complexidade do sistema”.

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C.D.Púb. –NMV -Voto 56.861
11
Os modos regulares como, para adquirir e fornecer
equipamentos exigíveis, deve atuar o Estado
segundo
previdente planejamento não podem marginar o direito
fundamental de recebê-los os necessitados.
Norma
programática,
ou
talvez
de
aplicação
imediata
tal o afirmou o saudoso Ministro FRANCIULLI
NETTO, do egrégio Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp
212.346, j. 4-2-2002) , acaso de eficácia contida (rectius:
restringível, na referência de MICHEL TEMER), a do art.
196 da Constituição federal de 1988, não pode, em todo
caso, ser limitada por práticas administrativas que, em
vez das diretrizes dessa norma constitucional, lancem-se
a tardias sendas burocráticas, reticentes em atender a um
direito fundamental, como se arrola o da saúde (art. 6o da
Cf-88), sobretudo posta em risco manifesto uma vida
humana,
vida
que
é
o
mais
nobre
dos
bens
da
personalidade.
10.
A separação de poderes ou funções da soberania
política não afasta do Judiciário a competência para a
apreciação de possível lesão de direito individual, objeto
da espécie. Não há maltrato, neste âmbito, do princípio
da conformidade funcional com a incidência normativa em
pauta.
Não é de admitir que, no aventável confronto entre
o
bem
jurídico
vida
e
os
interesses
político-
administrativos,
prevaleçam
estes
àquele:
não
há
discricionariedade admissível da Administração Pública
que se compagine com possível abdicação do dever de
suprir o necessário para preservar a vida humana, bem
jurídico fundamental.

AC 1003821-57.2019.8.26.0348 –TJSP
C.D.Púb. –NMV -Voto 56.861
12
A discricionariedade dos governos é a escolha dos
meios propícios à salvaguarda do bem comum: “al
governo, diz muito bem Danilo CASTELLANO (La verità
della politica. Milão: Scientifiche Italiane, 2002, p. 58),
non è data la scelta del fine ma solamente quella dei
mezzi”,
sobretudo
quando
se
trate
de
bens
da
personalidade, porque não há bem comum possível com o
maltrato daqueles bens, maxime o da vida.
Recruta-se, a propósito, de ementa de julgado do
egrégio Supremo Tribunal Federal:
“O art. 196 da Constituição Federal estabelece
como
dever
do
Estado
a
prestação
de
assistência
à
saúde
e
garante
o
acesso
universal e igualitário do cidadão aos serviços e
ações
para
sua
promoção,
proteção
e
recuperação. O direito à saúde, como está
assegurado
na
Carta,
não
deve
sofrer
embaraços
impostos
por
autoridades
administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele” (RE 226.835, Rel. Min.
ILMAR GALVÃO, j. 14-12-1999).
Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes
administrativas e a invocação de óbices orçamentários,
não podem eles, à conta de reserva do possível, impor
restrições à larga fundamentalização do bem da saúde
pela Constituição Federal brasileira de 1988.
Não é de admitir, com efeito, que a cláusula de
“reserva do possível”, exatamente por sua principalidade
econômica, importe na negativa dos direitos fundamentais
de primeira geração ou primeira dimensão, restringindo-
se, pois, ao âmbito dos direitos de segunda geração (ou
dimensão: cf. INGO WOLFGANG STALET. A eficácia dos

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C.D.Púb. –NMV -Voto 56.861
13
direitos fundamentais. 8a ed. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 2007, p. 301 et sqq.), só se reconhecendo,
quanto aos direitos de primeira geração, a possibilidade
de cláusulas restritivas diretamente autorizadas pela
Constituição
(v.
QUEIROZ.
Cristina.
Direitos
fundamentais. Coimbra: 2002, p. 203 et sqq.).
O
tema,
pois,
entre
nós,
é
juspositivo-
constitucional, o que define, por óbvio, a atuação do
Poder Executivo e limita a do Poder Judiciário, ainda que
não se deva, de iure condendo, afastar a prudência de
um juízo realista como o exprimido por Manfred LÜTZ com
as vistas postas no ordenamento jurídico alemão:
“Por isso
com base evidentemente em um
instinto sadio a ninguém veio ainda à mente a
idéia,
catastrófica
do
ponto
de
vista
do
financiamento, de conferir à saúde o grau de
bem
tutelado
na
Constituição”
(cito
pela
tradução italiana, Il piacere della vita. Milão:
San Paolo, 2008, p. 15; o destaque não é do
original).
Sequer, de resto, cabe admitir a restrição do direito
à saúde dentro nos lindes frequentemente invocados da
Lei complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, porque,
como se asseverou alhures (Ag 668.496 deste Tribunal de
Justiça), se se permitisse essa restrição, todo julgamento,
no Direito Público, que condenasse entes estatais a
determinadas ações, ficaria adstrito à sua conformidade
com
o
anteriormente
planejado
pela
Administração
Pública. Em outras palavras, admitida a tese sustentada
pela recorrente, essa Lei de Responsabilidade Fiscal só
concederia ao Judiciário a possibilidade de decidir contra
o Poder Público se, no orçamento desse Poder, já

AC 1003821-57.2019.8.26.0348 –TJSP
C.D.Púb. –NMV -Voto 56.861
14
houvesse previsão do desate condenatório.
11.
A normativa constitucional (arg. art. 198 da
Cf-88), e também a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de
1990 a dispor sobre as condições de promoção, proteção
e recuperação da saúde, e, além de outras providências,
para a organização e o funcionamento dos serviços
correspondentes
fundam
o
juízo
de
solidariedade
competencial dos distintos níveis do poder público da
federação brasileira no que respeita ao fornecimento
gratuito de medicamentos, postos os requisitos que o
imperem.
É reiterado, a esse propósito, o entendimento
jurisprudencial que conclui ser da
“competência
solidária
entre
a
União,
os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios a
responsabilidade pela prestação do serviço de
saúde à população, sendo o Sistema Único de
Saúde
composto
pelos
referidos
entes,
conforme pode se depreender do disposto nos
arts. 196 e 198, § 1o, da Constituição Federal”
(REsp 656.296, j. 21-10-2004).
No mesmo sentido, lê-se na ementa de precedente
da 1a Turma da mesma Corte de Justiça que
“O Sistema Único de Saúde é financiado pela
União,
Estados-membros,
Distrito
Federal
e
Municípios, sendo solidária a responsabilidade
dos
referidos
entes
no
cumprimento
dos
serviços
públicos
de
saúde
prestados
à
população. Legitimidade passiva do Município
configurada” (REsp 439.833, j. 28-3-2006).
O STF, ao julgar o mérito de recurso extraordinário

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com
repercussão
geral
sobre
o
tema,
reiterou
a
jurisprudência da Corte no sentido da responsabilidade
solidária dos entes federados na prestação de tratamento
médico (RE 855.178, j. 3-5-2015).
Ressalvada que se entenda às entidades públicas
a faculdade de estabelecer a metódica de compensação
dos
dispêndios
correspondentes,
não
se
autoriza,
contudo, impor restrições administrativas aos particulares
para
a
persecução
de
uma
garantia
prevista
na
Constituição federal.
12.
A universalidade

da prestação de
saúde há de entender-se em sua acepção reflexa (e não
direta), é dizer, universalidade reflexa enquanto comum
(ou referente) a muitos indivíduos. E, por sua mesma
caracterização, atenderá à situação que eles suportem a
referência do mesmo universal. Ora, essa referência é
exatamente o estado de necessidade da prestação.
Dessa
maneira,
a
universalidade
reflexa
da
prestação de saúde realiza-se na medida em que se
atende à necessitas individual.
Logo, salvo se se provasse não corresponder a
situação do autor à necessidade terapêutica, seu estado
patológico realiza o suposto atrativo da universalidade do
procedimento.
13.
O tema da igualdade ante a lei não pode passar à
margem da consideração do tratamento diferenciado,
segundo o exijam as circunstâncias, pena de converter-se
a igualdade em uniformismo absoluto (cf. LUÑO, Antonio
Enrique Pérez. Dimensiones de la igualdad. 2. ed. Madri:

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16
Dykinson, 2007, p. 28-31), com que, em vez de igualdade,
se estaria diante de simples igualitarismo, o que se torna
extremadamente gráfico se se põe em tela, p.ex., a
situação, na linguagem de Robert CHARVIN e Jean-
Jacques
SUEUR,
do
homme
en
souffrance
nomeadamente os deficitários físicos e mentais (Droits
de l'homme et libertés de la personne. 3. ed. Paris: Litec,
2000, p. 255 et sqq.).
14.
Frequente é desfiar-se a pretensão de só se
admitirem a diagnose e o fornecimento de medicações ou
equipamentos prescritos por médicos do quadro dos
servidores do Estado ou padronizados em protocolos
estatais, o que implica a negativa, a priori, do valor de
todas as prescrições originárias de médicos particulares.
Ou por outra, o acolhimento desse pleito importaria (a) na
presunção de mala praxis de todos os médicos não-
funcionários, (b) no controle da liberdade médica relativa
à terapêutica
liberdade, que, positivamente, consiste
numa
faculdade
de
eleição
de
meios
terapêuticos
atribuída à prudência pessoal de cada médico (cf. G.
MÉMETEAU, “La liberté thérapeutique du médecin”, in
VV.AA. Droit médical et hospitalier. Paris: Litec, 1993,
fasc. 16) e (c) na negativa da liberdade do paciente em
consentir numa dada terapêutica. Ainda que a liberdade
de terapia suporte limitações, elas não podem ditar-se
mediante a discriminação dos médicos privados. Quanto a
eventuais abusos, não se pode ignorar a possibilidade de
sua responsabilização civil, corporativa e até mesmo
penal.
15.
Não custa acrescentar, no que concerne à prova
juntada aos autos, o que enuncia o inciso VIII, do
Capítulo I, do vigente Código de Ética Médica aprovado

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pela Resolução n. 1.931, de 17 de setembro de 2009, do
Conselho Federal de Medicina:
“O médico não pode, em nenhuma circunstância
ou
sob
nenhum
pretexto,
renunciar
à
sua
liberdade profissional, nem permitir quaisquer
restrições ou imposições possam prejudicar a
eficiência e a correção de seu trabalho”
E em seu inciso XVII:
“As
relações
do
médico
com
os
demais
profissionais
devem
basear-se
no
respeito
mútuo, na liberdade e independência de cada
um, buscando sempre o interesse e o bem-estar
do paciente.”
Recorta-se ainda desse mesmo Código, em seu art.
16:
“Nenhuma disposição estatutária ou regimental
de hospital ou instituição pública ou privada
poderá limitar a escolha, por parte do médico,
dos meios a serem postos em prática para o
estabelecimento
do
diagnóstico
e
para
a
execução
do
tratamento,
salvo
quando
em
benefício do paciente.”
16.
No plano, por fim, de uma indicada situação de
risco à saúde ou de um detrimento à qualidade da própria
existência corporal, a cautelaridade há de prevenir, no
confronto de bens jurídicos, o de mais valia, qual o objeto
amplo do direito fundamental à vida: in dubio pro vita.
A preocupação quanto ao erário não deve ser
absolutamente descartada, mas o Estado tem a obrigação
de proporcionar meios para a possível tutoria da saúde.

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Lembra-me aqui a passagem com que, inaugurando seu
Da Biologia à ética (Campinas: Psy. 1994, tradução
brasileira, p. 17-8), JEAN BERNARD alude à “meada
bastante infernal” que enreda, com frequência, os casos
bioéticos (e biojurídicos). Exemplifica ele, a propósito,
que, em duas ilhas do mar Mediterrâneo na Sardenha e
em Chipre , a talassemia é enfermidade comum. Calha
que os gastos para o tratamento da talassemia maior
infantil agravam o orçamento dessas ilhas e tornam
inviável o tratamento adequado de crianças afetadas por
doenças curáveis. Sem embargo disso, mediante enxerto
de medula óssea seria possível curar a talassemia maior.
O problema é que cada um desses enxertos custaria mais
de 50 mil dólares.
Mas que fazer diante dessa quase aporia? Dar
prevalência
a
uma
indefinida
e
abstrata órbita de
possíveis contempláveis pela atuação pública na saúde,
ou preferir a satisfação de uma situação concreta e
limitada?
Digno é de notar que se tropeça, ainda uma vez e
tão longe de sua gênese, num problema fundamental que
já
se
agitara
no
pensamento
grego:
a
que
dar
prevalência? Ao direito, ut norma, ou aos fatos? Ao
abstrato, sob o modo agora de um platonismo de regras
ou de política governamental, ou à realidade da vida, ao
concreto a que primeiramente se dirigia Aristóteles? Ex
facto ius oritur e ius est implicitum factu ― disse BALDO,
comentando um texto de ALFENO: lógica e justiça não há
no sacrifício real e concreto de uma pessoa em abstrato e
virtual benefício de outros.
A fundamentalização do direito à saúde
porque

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conexionado ao da vida é direito de primeira geração ou
dimensão, e, pois, individual, não parecendo justificar-se
uma solução, em rigor, ablatória calcada seja em um
conjecturável
direito
universal
à
saúde,
seja
na
preferência do interesse público secundário ao interesse
público primário que, por sua mesma definição, não pode
menosprezar bens pessoais.
Precedente
deste
Tribunal
de
Justiça
ora
acolhido destacou, com o voto de relação do Des.
BARRETO FONSECA:
“Nenhuma
violação
existe
ao
princípio
da
separação dos poderes (artigo 2o da Constituição
da República), quando o judiciário aplica a lei ao
caso
concreto,
fazendo
valer
determinações
constitucionais e legais (artigos 196 e 197, ambos
da Constituição da República, artigos 219, 222 e
223, os três da Constituição Paulista, e caput do
artigo 2o da Lei no. 8.080/90) não cumpridas pelos
outros
poderes.
Não
se
podem
estabelecer
prioridades em prejuízo de direitos constitucionais.
Nem se afronta o princípio do acesso igualitário e
universal à saúde. Pelo contrário, tratar igualmente
quer dizer considerar as desigualdades entre as
necessidades e possibilidades.
Nos orçamentos da apelante deve ter constado
verba para despesas com saúde (inciso II do § 2o
do artigo 198 da Constituição da República), de
sorte que não ocorre nenhuma afronta aos caput e
§§ do artigo 167 e aos §§ 5o, 8o e 9o do artigo 165,
ambos da Constituição da República, bem como
que incide o inciso IV do artigo 24 da Lei no.
8.666/93, quanto à não alegada necessidade de
licitação. Os artigos 15 e 16 da Lei complementar
no. 101/00 também foram preservados. Não há que
se temer a Lei de Responsabilidade Fiscal, além de
que a vida e a saúde devem ter prioridade sobre
outras despesas” (AC 651.358).

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Nessa linha, inviável a restrição da satisfação de
um direito fundamental mediante o recurso a critérios
administrativos.
17.
Diagnosticou-se que o requerente é portador de
fibrose pulmonar idiopática, prescrevendo-se o uso do
fármaco nintendanibe 150mg, cujo custeio pelo Poder
Público corresponde à indicada necessidade do autor,
com presunção iuris tantum.
18.
A multa estatuída no § 1o do art. 536 do novo
Código de processo civil, pode aplicar-se aos entes
públicos enquanto parte processual, não a inibindo a
normativa de regência.
Razoável, quer me parecer, a fixação de multa
diária
no
valor
de
R$
100,00
para
o
caso
de
descumprimento da decisão.
Observa-se que a multa em exame tem como
objetivo assegurar o cumprimento da obrigação principal,
de forma que seu valor não pode ser irrisório tampouco
exorbitante, sob pena de não compelir a requerida a
observar a determinação judicial ou de ser mais vantajoso
para o requerente receber a multa do que o bem
inicialmente pleiteado.
Para tanto, o inc. I do § 1o do art. 537 do novo
Código de processo civil reserva ao magistrado a
prerrogativa de proceder à revisão da multa a qualquer
tempo para manter sua finalidade coercitiva, não havendo
formação de coisa julgada quanto ao seu valor.
19.
Observa-se,
por
fim,
em
ordem
ao

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prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao
recurso
extraordinário,
que
todos
os
preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO
ISSO,
meu
voto
nega
provimento
à
remessa obrigatória, que se tem por interposta, e aos
apelos da Fazenda do Estado de São Paulo e do
Município de Mauá, mantendo a r. sentença prolatada nos
autos de origem n. 1003821-57.2019 da 1a Vara Cível da
Comarca de Mauá.
Fixam-se
os
honorários
totais
devidos
pelos
requeridos em 11% do valor da causa, nos termos do §11
do art. 85 do Código de processo civil.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator
(com assinatura eletrônica)