Tribunal: TJSP
Processo: 1501044-33.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que os recorrentes traziam consigo guardavam as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto

Ementa:

APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que os recorrentes traziam consigo guardavam as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que os recorrentes são reincidentes – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e com a reincidência dos apelantes – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – Inviabilidade de aplicação do instituto da detração – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000983137
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501044-33.2019.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que são apelantes
CLAYTON APARECIDO DANIS e JONATHAN DIAS DE SANTANA
COMISSARIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501044-33.2019.8.26.0545 -Voto no 2608
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VOTO no 2608
APELAÇÃO no 1501044-33.2019.8.26.0545
COMARCA: Bragança Paulista (2a Vara Criminal)
APELANTES: Clayton Aparecido Danis e Jonathan Dias de Santana
Comissário
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Laércio José Mendes Ferreira Filho
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição
Descabimento
Materialidade e autoria
comprovadas Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06
Prova cabal a demonstrar que os
recorrentes
traziam
consigo
guardavam
as
drogas
apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos policiais
coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o
decreto condenatório
Pena corretamente calculada, de
forma fundamentada e respeitado o critério trifásico

Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo
33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que os
recorrentes são reincidentes Regime fechado adequado e
compatível com a gravidade do delito e com a reincidência
dos apelantes
Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o
montante da pena imposta Inviabilidade de aplicação do
instituto da detração
RECURSO DEFENSIVO NÃO
PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa comum de Clayton Aparecido Danis e Jonathan Dias de Santana
Comissário contra a r. sentença de fls. 366/377, que os declarou incursos
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, condenando-os as penas: a)

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Clayton Aparecido Danis a 07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial
fechado, bem como pagamento de 700 (setecentos) dias-multa; b)
Jonathan Dias de Santana Comissário a 05 (cinco) anos de reclusão, no
regime inicial fechado, bem como pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa.
Nas razões de seu recurso (fls. 411/429),
pleiteia a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória;
b) a fixação da reprimenda basilar em seu patamar mínimo legal ou em
patamar de 1/8; c) a imposição de regime inicial de cumprimento de
pena diverso do fechado.
O
representante
do
Ministério
Público
apresentou contrarrazões (fls. 433/435).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 449/454).
É o relatório.
Consta dos autos que, no dia 21 de agosto de
2019, por volta das 14h10min, na Rua Antônio Fraulo, 1, CDHU, na

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cidade e Comarca de Bragança Paulista, CLAYTON APARECIDO
DANIS e JONATHAN DIAS DE SANTANA COMISSARIO, ora
apelantes, guardavam para venda, fornecimento ou entrega de qualquer
forma a consumo de terceiros, 51.5g (cinquenta e uma grana e 5
decigramas) de crack, acondicionados em 01 invólucro plástico e 0.9g
(nove decigramas) de cocaína, substâncias entorpecentes que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (05/06), pelo boletim de ocorrência (fls.
07/10), pelos autos de exibição e apreensão (fls. 16/17 e 19/20), pelo
auto de constatação preliminar (fls. 77/78), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 81/84) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu Jonathan Dias de Santana Comissário,
interrogado em juízo (mídia SAJ), confessou a prática delitiva,
afirmando que, na data dos fatos, estava em horário de almoço de seu
trabalho, quando uma pessoa entrou em contato e pediu para que fizesse
uma “entrega”. Encontrou-se com essa pessoa e pegou 50 gramas de
crack. Quando estava voltando, passou pelo CDHU e encontrou
Clayton. Conversaram um pouco e ofereceu uma carona para Clayton,
que morava nas proximidades. Clayton desconhecia a existência das

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drogas.
O réu Clayton Aparecido Danis, interrogado
em juízo (mídia SAJ), negou a prática delitiva, afirmando que, na data
dos fatos, havia acabado de sair da residência de sua tia, quando
Jonathan passou de moto e o cumprimentou. Jonathan perguntou onde
estava indo e lhe ofereceu uma carona. Depararam-se com uma viatura
policial, que ordenou que parassem, mas Jonathan empreendeu fuga.
Perguntou para Jonathan porque ele estava fugindo, mas ele não soube
explicar. Negou que os policiais tenham encontrado as drogas em seu
bolso. Não sabia da existência das drogas. Se soubesse, não teria pego
carona. Havia saído da prisão há um ano e meio e trabalhava como
ajudante de pedreiro.
Malgrado
a
aludida
versão
exculpatória
apresentada pelo acusado Clayton, desprovida de qualquer adminículo
probatório, restara frágil e precária, nessa linha de raciocínio, a prova
produzida no sentido de sua não incriminação, especialmente porque
frise-se, não trouxera qualquer álibi que lhe aproveite, conforme se lhe
competia, nos termos do disposto no artigo 156, do Código de Processo
Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não

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resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras do denunciado devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.
Com efeito, os policiais militares Gilberto
Reinaldo Godoy e Felipe Eduardo de Oliveira, ouvidos em juízo (mídia
SAJ), asseveraram que, na data dos fatos, efetuavam patrulhamento de
rotina ostensivo pelo local dos fatos, quando se depararam com os réus
em uma motocicleta, os quais, ao avistarem a viatura policial,
empreenderam fuga. Iniciaram acompanhamento e, em determinado
momento, os réus caíram do motociclo. Gilberto abordou o condutor e o
garupa saiu correndo, mas foi abordado por Felipe.Com um dos réus,
localizaram um celular, bem como anotações do tráfico. Com outro, foi
localizada a droga. O depoente Felipe asseverou, ainda, que o réu
Clayton, vulgo “Casinha” seria o gerente do tráfico na região.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até
porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do
contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque
não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive,
é entendimento da jurisprudência que:

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“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas

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corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge
Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
05/06/2014,
DJe
12/06/2014);
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que os réus traziam consigo e guardavam as
drogas
apreendidas
pelos
policiais
militares.
O
modo
de
acondicionamento dos entorpecentes, parte em uma grande porção, parte
pronta para o consumo, o encontro de anotações do tráfico, bem como a
dinâmica dos fatos que envolveram sua prisão evidenciam com
segurança que se destinavam à traficância ilícita, afastando-se a tese
defensiva de absolvição por insuficiência probatória.
Impunha-se, portanto, a condenação, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo
a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já
que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva
prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.

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E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do artigo 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação dos
réus pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
passando-se à análise das reprimendas impostas.
Na primeira fase da dosimetria das penas, em
relação a Jonathan, o juízo sentenciante fixou a pena-base no patamar
mínimo legal. Em relação a Clayton, o juízo monocrático acertadamente
fixou a pena-base acima do patamar mínimo legal, em virtude das
circunstâncias judiciais desfavoráveis, em especial por ser portador de
maus antecedentes, conforme bem fundamentou: “Os antecedentes

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criminais de Jonathan não recomendam exacerbação. Contudo, Clayton
é possuidor de maus antecedentes, conforme indicam as certidões de fls.
111/112. Os autos não fornecem elementos seguros para análise da
conduta social e da personalidade dos agentes. Os motivos,
circunstâncias e consequências do crime não diferenciam, quando
comparados com outros da mesma espécie, estes fatos de outros
praticados em situações semelhantes, não merecendo assim, este, maior
reprovabilidade. Não há participação de vítima no tráfico a ser
considerada na dosimetria da pena. Presente a circunstância judicial
acima exposta, que deve levar à exacerbação das penas-base, fixo as
penas de Clayton em 6 (seis) anos de reclusão e 600 dias-multa no
patamar mínimo legal. Para Jonathan, as penas serão fixadas em seu
limite mínimo legal em razão da ausência de circunstâncias
desfavoráveis.”
Note-se que a passagem de mais de cinco anos
não elimina os maus antecedentes, ao contrário do que ocorre quanto à
reincidência. Aliás, o período depurador do art. 64, inciso I, do Código
Penal serve, exatamente, para distinguir as condenações não atingidas
por ele, que caracterizam a agravante da reincidência, daquelas por ele
atingidas, que passam a configurar apenas maus antecedentes (como no
caso em tela), os quais podem e devem ser utilizados como
circunstâncias desfavoráveis na fixação da pena-base, afastando-se,
assim, a tese da defesa de bis in idem e de desconsideração dos maus
antecedentes.
Como se percebe da certidão de aludido
processo transcorreu o prazo legal de 05 (cinco) anos para

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reconhecimento da reincidência, consoante artigo 64, inciso I, do Código
Penal.
No entanto, diferentemente do quanto pretende
fazer crer a defesa, o entendimento que prevalece tanto em sede
doutrinária quanto na seara jurisprudencial é de que o Código Penal,
quanto aos maus antecedentes, filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou
seja, o decurso do prazo de cinco anos após o cumprimento ou extinção
da pena não elide a circunstância desfavorável em comento.
Vale dizer, ao contrário do que ocorre com a
reincidência, os maus antecedentes acompanham o agente por toda a
vida, pois atestam sua vida pregressa e sua personalidade orientada ao
ilícito.
Nesse sentido, é o entendimento pacífico do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ROUBO
SIMPLES.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRAZO
DEPURADOR
DE
CINCO
ANOS.
PENA-BASE
EXASPERAÇÃO.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
PRECEDENTES.
REGIME
INICIAL.
RÉU
REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS.
MODO FECHADO. 2. Este Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de que para configuração
dos maus antecentes, a análise das condenações anteriores

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não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto
no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código
Penal do Sistema da Perpetuidade (HC 389.141/SP, Rel.
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.80.2017, DJE.
18.08.2017) . 4. Agravo Desprovido.” (AgRg no REsp
1697968/RJ. Ministro Jorge Mussi. Quinta turma. j.
08.02.2018) Grifei
“Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante
considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda que tenha
transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das
penas e a infração posterior; pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência,
nos termos do artigo 64, I, do CP, são passíveis de serem consideradas como maus
antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias judiciais” (Julgamento
198.557/MG, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5a Turma, aos 13.03.2012
Informativo 493 STJ) Grifei
Na segunda fase da dosimetria das penas, em
relação ao réu Jonathan, incidiu a circunstância atenuante da confissão
espontânea, a qual foi plenamente compensada pela circunstância
agravante da reincidência. Em relação ao réu Clayton, não incidiram
circunstâncias atenuantes. Contudo, incidiu a circunstância agravante da
reincidência, razão pela qual o juízo de primeiro grau, em novo acerto,
exasperou sua reprimenda, no patamar de apenas 1/6 (um sexto).
Por fim, na terceira fase da dosimetria, não
incidiram causas de aumento ou diminuição da pena, tornando-a
definitiva. De fato, não é caso de aplicação do redutor previsto no artigo

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33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já que os recorrentes são reincidentes e
não fazem jus ao benefício. É imposição expressa da lei a não concessão
do benefício diante da presença de tal agravante.
Nesse sentido, o entendimento firmado perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
6. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. [...] 8.
Habeas corpus não conhecido” (STJ HC 427.620/SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe
20.03.2018) Grifei.
Importante ressaltar ser totalmente descabido
cogitar de bis in idem pelo fato de a reincidência ser considerada, num
momento, como circunstância agravante para elevar a pena e, em outro,
como causa impeditiva do benefício do referido parágrafo 4o, mesmo
porque ambos os ensejos decorrem de previsões legais expressas e
específicas, endereçadas a finalidades claramente diferentes.

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Nesse ritmo, cabe trazer à baila a glosa de
Guilherme de Souza Nucci:
“Reincidência para elevar a pena e impedir o benefício:
não há bis in idem, pois são campos diversos, usando-
se a mesma circunstância pessoal. [...] Quando se
menciona a reincidência como agravante, levando à
elevação da pena, pode-se voltar a tratar do mesmo
tema em matéria de benefícios penais, tais como a
concessão de sursis ou a substituição da pena privativa
de
liberdade
por
restritivas
de
direitos.
Na
individualização da pena, há três estágios. No primeiro,
quando se fixa o quantum da pena, há três fases.
Portanto, a mesma circunstância não pode incidir duas
ou mais vezes para elevar o montante da pena; nada
impede que se possa utilizá-la para impedir algum
benefício, de que espécie for. Não fosse assim, seria bis
in idem levar em conta, por exemplo, a personalidade
do acusado para fixar a pena-base e, depois, analisá-la
para efeito da escolha do regime de cumprimento da
pena. Mas não há dupla incidência, pois são campos
diversos de aplicação da circunstância, que pode,
inclusive, ser interpretada de variadas formas. Por isso,
a reincidência é elemento para o aumento da pena, mas
também serve de fator para ponderar a não concessão
do tráfico privilegiado” (Leis penais e processuais
penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7a
edição, 2013, p. 328). Grifei.
Cumpre ressaltar, ainda, que não há no

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ordenamento jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para
exasperação da pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério
subjetivo do juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do
caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
E isso foi devidamente observado pelo douto
magistrado a quo, no caso em apreço, pois as frações de exasperação
utilizadas tanto na primeira quanto na segunda fases da dosimetria da
pena se mostraram adequadas e fundamentadas a contento, valendo
mencionar alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de
Justiça, em casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida

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Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a

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eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.
Diante do delito praticado pelos apelantes, não
é caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão
e os apelantes são reincidentes, sendo incabível a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos. Nem se alegue, igualmente, ofensa
aos entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Egrégio
Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas,
ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção
de regime prisional mais brando no caso dos autos, mesmo porque já se

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viu que os réus são reincidentes.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora