Tribunal: TJSP
Processo: 1017452-08.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. SECRETARIA DA SAÚDE. PLANTÃO. INCLUSÃO DA VANTAGEM NO CÁLCULO DO 13o SALÁRIO E FÉRIAS. Impossibilidade. Plantões que são realizados em caráter eventual e mediante opção do servidor. Retribuição pecuniária "pro labore faciendo". Inteligência do artigo 51 da LC no 1.157/11. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000162665
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1017452-08.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante CLEOMAR
QUEIROZ DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente sem voto), COIMBRA SCHMIDT E LUIZ SERGIO FERNANDES DE
SOUZA.
São Paulo, 6 de março de 2020.
MOACIR PERES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1017452-08.2019.8.26.0562 -Voto no 32.872
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VOTO No 32.872 (processo digital)
APELAÇÃO CÍVEL No 1017452-08.2019.8.26.0562 de Santos
APELANTE: CLEOMAR QUEIROZ DOS SANTOS
APELADA: ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ SENTENCIANTE: JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. SECRETARIA DA
SAÚDE. PLANTÃO. INCLUSÃO DA VANTAGEM NO
CÁLCULO DO 13o SALÁRIO E FÉRIAS. Impossibilidade.
Plantões que são realizados em caráter eventual e mediante
opção do servidor. Retribuição pecuniária “pro labore
faciendo”. Inteligência do artigo 51 da LC no 1.157/11. Recurso
improvido.
Cleomar Queiroz dos Santos, inconformada com a r. sentença que
julgou improcedente a ação (fls. 48/52), interpôs recurso de apelação.
Diz que é incontroverso que realiza plantões habitualmente. Entende
que se trata de remuneração, tanto que incluídos no cálculo do imposto de renda.
Invoca os artigos 7o, inc. VIII e XVII; 39, § 3o, da Constituição Federal. Assere que
todo trabalhador tem direito ao 13o salário com base na sua remuneração integral e
ao gozo de férias remuneradas acrescidas de 1/3. Cita a Lei Complementar no
987/06. Menciona jurisprudência na defesa de sua tese. Daí, pretender a reforma da
r. sentença (fls. 56/67).
Com as contrarrazões (fls. 70/79), subiram os autos.
É o relatório.
Objetiva a demandante, servidora pública pertencentes à Secretaria da
Saúde, por meio da presente ação, seja a ré condenada a proceder à inclusão dos
plantões prestados, na base de cálculo do 13o salário e do 1/3 constitucional de férias
(fls. 01/11).
Estabelece a Lei Complementar Estadual no 1.157/2011 que instituiu o
plano de cargos, vencimentos e salários, e regulamentou o regime de plantão para as
atividades de Agente Técnico de Assistência à Saúde, de Enfermeiro, de Técnico de

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Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem:
“Artigo 45 - As atividades de Agente Técnico de Assistência à Saúde,
de Enfermeiro, de Técnico de Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem prestadas
no âmbito das unidades de saúde da Secretaria da Saúde, das Autarquias a ela
vinculadas e das demais Secretarias e Autarquias integradas ao SUS/SP, inclusive
no IAMSPE, poderão ser realizadas sob a forma de Plantão, nos termos
estabelecidos por esta lei complementar.
[...]
§ 2o - O Plantão de que trata este artigo caracteriza-se pela prestação
de 12 (doze) horas contínuas e ininterruptas de trabalho pelos integrantes das classes
referidas, em unidades cujos serviços sejam prestados durante as 24 (vinte e quatro)
horas do dia.
Artigo 46 - O servidor integrante das classes a que se refere o artigo
45 desta lei complementar deverá manifestar por escrito, junto à autoridade
competente, seu interesse em cumprir Plantão.
§ 1o - O Plantão será cumprido independentemente da jornada de
trabalho a que estiver sujeito o servidor.
§ 2o - O servidor poderá cumprir, no máximo, 10 (dez) Plantões por
mês.
Artigo 51 - A importância paga a título de Plantão não será
incorporada aos vencimentos ou salários para quaisquer efeitos legais não incidindo
sobre ela vantagens de qualquer natureza.
Parágrafo único - A importância de que trata este artigo não sofrerá os
descontos previdenciários e de assistência médica”.
Verifica-se, portanto, que os plantões são realizados em caráter
eventual e mediante opção do servidor por escrito. A remuneração é recebida em
caráter eventual e a incorporação das horas prestadas é vedada expressamente
pela lei.
Ainda que realizados de forma habitual, os plantões possuem natureza
pro labore faciendo, e não têm caráter permanente, razão pela qual não se

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enquadram ao conceito de remuneração.
No que pertine a alegação de que há previsão na Constituição Federal
a respeito da incidência do 13o salário e das férias nos plantões, assentou esta
Colenda Sétima Câmara, “em que pese tenha a Constituição Federal estendido aos
servidores públicos, dentre outros, os direitos sociais ao décimo terceiro salário com
base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria, bem como o gozo de
férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário
normal (art. 7o, VIII e XVII e art. 39, §3o da CF/88), não se deve admitir a
interpretação ampliativa pretendida pela autora, eis que as verbas recebidas a título
de plantão não estão compreendidas nas expressões 'remuneração integral' ou
'salário normal'. É a lei de regência que prevê, expressamente, quais verbas
compõem a remuneração habitual para tais fins, não sendo este conceito passível de
interpretação ampliativa, tendo em vista que a Administração Pública está adstrita
ao princípio da legalidade.” (Ap. Cível no 1018878-34.2016.8.26.0506, Rel. Des.
Magalhães Coelho, j. 25.09.2018).
Nesse sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:
“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Auxiliares de Enfermagem.
Pretensão de inclusão das horas prestadas a título de plantão na base de cálculo do
13o salário, das férias e seu terço constitucional. Impossibilidade. Atividade
facultativa e voluntária. Verba de natureza eventual. Expressa proibição de
incorporação desta verba para todos os efeitos. Observância dos arts. 46 e 51 da
LCE no 1.157/11. Precedente. Sentença alterada. Recurso provido” (Ap. Cível no
1032117-97.2017.8.26.0562, Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi, j. 06.07.2018).
Por fim, para fins de fixação de honorários recursais, conforme o art.
85, §11 do Código de Processo Civil, majoram-se os honorários anteriormente
arbitrados para R$2.200,00, observando-se a concessão da justiça gratuita.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, para que subsista a r.
sentença.
MOACIR PERES
Relator