Tribunal: TJSP
Processo: 9002699-88.2019.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000134487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
9002699-88.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante THIAGO DE
JESUS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram uma das preliminares arguidas,
anulando o procedimento disciplinar a partir da oitiva das testemunhas e, por decorrência,
todos os atos subsequentes, inclusive a decisão judicial de fls. 33/36-verso, de
homologação da falta grave cometida por Thiago de Jesus em 30 de abril de 2018. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 9002699-88.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 2/10
Agravo
em
Execução
no
9002699-88.2019.8.26.0050
São Paulo
Agravante: Thiago de Jesus
41.599
1. Thiago de Jesus agrava da decisão proferida
nos autos da execução no 693.938, em trâmite perante a 1a Vara das
Execuções Criminais da Comarca da Capital, em que se reconheceu
a prática, pelo recorrente, de falta disciplinar grave em 30 de abril de
2018, determinando-se a perda de um terço dos dias eventualmente
remidos anteriormente à data da infração (fls. 33/36-verso). Aduz,
preliminarmente, que não fora citado da sindicância instaurada, tal
qual previsto no artigo 64, II, do Regimento Interno Padrão dos
Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo. Afirma que a
ausência de citação fere o devido processo legal, especialmente o
contraditório e a ampla defesa. Alega, ainda, nulidade da sindicância,
igualmente por violação ao contraditório e ampla defesa, em
decorrência da ausência imotivada do agravante na inquirição das

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 9002699-88.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 3/10
testemunhas, em afronta ao artigo 72, §3o, do mencionado Regimento
Interno. Sustenta preliminarmente ainda que o prazo para apuração
da infração, previsto no artigo 62 do Regimento Interno Padrão,
escoou-se antes de concluído o processo administrativo, pleiteando o
reconhecimento de sua nulidade por esse motivo. Também como
preliminar, argumenta que não houve sua oitiva judicial previamente
ao reconhecimento da prática de infração disciplinar, infringindo-se os
princípios da jurisdicionalização da execução criminal e do juiz
natural, bem como o artigo 118, §2o, da Lei de Execução Penal.
Pugna, assim, pela decretação de nulidade do processo disciplinar
em que baseada a homologação judicial da falta. Quanto ao mérito,
postula a absolvição ou a desclassificação para a hipótese de infração
média, destacando a incidência do princípio da proporcionalidade (cf.
fls. 39/43).
Contraminuta às fls. 46/54. Manifestou-se a
Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso às fls.
66/68.
2. Consta dos autos que o apenado foi alvo de
processo disciplinar, em virtude de fato ocorrido em 30 de abril de
2018, consistente em desrespeito a servidor público responsável por
seus cuidados médicos. Foi, assim, instaurada sindicância, imputando-

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 9002699-88.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 4/10
lhe a prática de falta grave de ofensa ao dever de respeito, infração
que foi reconhecida judicialmente (cf. decisão de fls. 33/36-verso).
3. A preliminar inicialmente suscitada
de
nulidade do procedimento disciplinar por ausência de citação não
merece acolhida.
O Regimento Interno dos Estabelecimentos
Prisionais do Estado de São Paulo expressamente prevê, em seu
artigo 64, que “após a instalação dos trabalhos, a autoridade
apuradora deve providenciar o que segue: I data, hora e local da
audiência; II
citação pessoal do preso acerca da acusação,
cientificando-o sobre o comparecimento à audiência na data e
hora designados, acompanhado de advogado; III intimação das
testemunhas da administração”.
E, com efeito, consta de fls. 14/verso termo de
cientificação do recorrente “sobre a instauração, em 04 de maio de
2018, do PAD Procedimento Administrativo Disciplinar no 093/2018,
que tem por escopo investigar a ocorrência narrada na Comunicação
de Evento no 102/2018”, devidamente firmado por Thiago em 10 de
agosto de 2018, com informação sobre a necessidade de seu
comparecimento à sala de audiência, acompanhado de advogado. No
referido termo, todavia, Thiago informou não possuir defensor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 9002699-88.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 5/10
constituído.
Assim, foi regularmente atendida a regra do
regimento interno, não se cogitando, portanto, de qualquer nulidade
por ausência de citação. Quanto à defesa do sentenciado, embora
não possuísse defensor constituído, foi-lhe nomeado defensor da
FUNAP, que acompanhou a oitiva das testemunhas e apresentou
defesa nos autos do Processo Administrativo Disciplinar (fls. 12/14 e
19-verso/21).
4. Por outro lado, deve ser reconhecida
nulidade no procedimento administrativo disciplinar ante a
ausência imotivada do agravante quando da inquirição das
testemunhas.
Com efeito, o § 3o do artigo 72 do RIPPESP
estipula que “as testemunhas da administração que se sentirem
constrangidas ou ameaçadas pelo acusado devem prestar seu
depoimento sem a presença daquele, desde que com a anuência da
autoridade apuradora”. O texto do dispositivo do Regimento, portanto,
pressupõe a presença do sentenciado na oitiva das testemunhas.
De acordo com a reprodução do procedimento
disciplinar que instrui o presente agravo, foram ouvidas duas
testemunhas da administração (fls. 12/14) e não há qualquer

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 9002699-88.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 6/10
comprovação de que o sentenciado tenha acompanhado tais oitivas,
bem como não existe qualquer manifestação da autoridade apuradora
a respeito da ausência deste.
Além da inobservância ao quanto disposto no
RIPPESP, o prejuízo ao direito de defesa do agravante nesse
ponto é evidente.
Como pontua Gustavo Badaró, “O direito de
defesa apresenta-se bipartido em: (1) direito à autodefesa; e (2)
direito à defesa técnica. (...) O direito à autodefesa se divide em: (1)
direito de presença; (2) direito de audiência; (3) direito de postular
pessoalmente.
O
direito
de
presença
é
exercido
com
o
comparecimento em audiências pelo acusado. A sua presença
permitirá uma integração entre a autodefesa e a defesa técnica na
produção da prova. Muitos fatos e pormenores mencionados por
testemunhas são do conhecimento pessoal do acusado que, por estar
diretamente ligado aos fatos, poderá auxiliar o defensor na
formulação de perguntas e na demonstração de incongruências ou
incompatibilidades do depoimento. Assim, a restrição da participação
do acusado na audiência de oitiva de testemunhas pode implicar séria

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 9002699-88.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 7/10
violação do direito de defesa como um todo” 1.
Logo, há que se assegurar ao sentenciado a
oportunidade de acompanhar a oitiva das testemunhas para que,
desse modo, possa, caso queira, exercer amplamente sua
autodefesa. Aliás, não se olvida ser a autodefesa modalidade de
direito de defesa disponível, ao contrário da defesa técnica; contudo,
no caso dos autos, sequer foi dada ao agravante oportunidade para
se manifestar sobre o interesse ou não em exercer tal faculdade.
Ademais, como destacado pelo Superior Tribunal
de Justiça quando do julgamento do REsp 1.378.557 - RS2, em sede
de recurso repetitivo, “(...) verifica-se que a defesa do sentenciado
no procedimento administrativo disciplinar revela-se muito mais
abrangente em relação à sua oitiva prevista no art. 118, § 2o, da
LEP. Nota-se que os procedimentos não se confundem. Ora, se
de um lado, o PAD visa apurar a ocorrência da própria falta
grave, com observância do contraditório e da ampla defesa, bem
como a aplicação de diversas sanções disciplinares pela
autoridade administrativa; de outro, a oitiva do apenado tem
1 BADARÓ, Gustavo Henrique, Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 54 -
destacado.
2 STJ, 3a Seção, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 23.10.2013.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 9002699-88.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 8/10
como único objetivo a aplicação da sanção concernente à
regressão de regime, exigindo-se, por óbvio, que já tenha sido
reconhecida a falta grave pelo diretor do presídio. (...)”. O que, por
conseguinte, requer seja garantido ao sentenciado o pleno exercício
de seu direito de autodefesa durante o procedimento administrativo
de apuração da falta disciplinar.
Nulo, pois, o procedimento administrativo em tela
a partir da inquirição das testemunhas sem a devida presença do
sentenciado, e, por decorrência, todos os atos subsequentes,
inclusive a decisão judicial de homologação da falta grave.
Confira-se, a propósito, excerto de julgado do
Superior Tribunal de Justiça: “(...) a Sexta Turma deste Tribunal
entende da leitura do disposto no art. 59 da Lei de Execução Penal
que resta clara a opção do legislador em determinar que a apuração
de falta grave se dê mediante a instauração de adequado
procedimento específico, qual seja, procedimento administrativo
disciplinar (PAD), indispensável para se verificar a configuração da
falta grave, sob pena de se ter a produção unilateral de provas, a
violar, portanto, o devido processo legal, o que, num Estado
democrático de direito, soa de todo desarrazoado. No caso, não
merece reforma o acórdão local, porquanto a inexistência de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 9002699-88.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 9/10
comprovação acerca da notificação do apenado para se defender
apropriadamente no PAD
viola a ampla defesa, consoante a
jurisprudência deste Tribunal. Excerto no mesmo sentido: a
judicialização da execução penal representa um dos grandes
passos na humanização do sistema penal. Como corolário da
atividade judicial encontra-se o devido processo legal, de cujo
feixe de garantias se notabiliza a ampla defesa (HC n. 185.295/RS,
Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE),
Rel. p/ Acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe 30/11/2011 grifo nosso)”. (STJ, AgRg no Resp n° 1229208/RS,
Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, T6 Sexta Turma, julgado em
13 de março de 2012) destacado.
5. Diante do reconhecimento de nulidade do
procedimento administrativo disciplinar em razão da ausência
imotivada do agravante quando das oitivas das testemunhas, resta
prejudicada a análise dos demais argumentos deduzidos no presente
agravo.
6. Ante o exposto, acolhem uma das preliminares
arguidas, anulando o procedimento disciplinar a partir da oitiva das
testemunhas e, por decorrência, todos os atos subsequentes,
inclusive a decisão judicial de fls. 33/36-verso, de homologação da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 9002699-88.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 10/10
falta grave cometida por Thiago de Jesus em 30 de abril de 2018.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado