Tribunal: TJSP
Processo: 1500474-37.2019.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição e desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição e desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e com a reincidência do apelante – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639021
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500474-37.2019.8.26.0613, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que é apelante
DANILO APARECIDO LOPES PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500474-37.2019.8.26.0613 -Voto no 2084
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VOTO no 2084
APELAÇÃO no 1500474-37.2019.8.26.0613
COMARCA: São José do Rio Pardo (2a Vara Judicial)
APELANTE: Danilo Aparecido Lopes Pereira
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Fernanda Helena Benevides Dias
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição e desclassificação para a conduta prevista no artigo
28 da Lei no 11.343/06 Descabimento Materialidade e
autoria comprovadas
Prova cabal a demonstrar que o
recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas
para fins de tráfico Depoimentos policiais coerentes e coesos,
os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório
Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e
respeitado o critério trifásico Impossibilidade de aplicação da
redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06 Regime fechado adequado e compatível com a
gravidade do delito e com a reincidência do apelante

RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Danilo Aparecido Lopes Pereira contra a r. sentença de fls.
166/174, que o declarou incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso
III, ambos da Lei no 11.343/2006, condenando-o à pena de 07 (sete) anos,

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11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, no regime inicial de
cumprimento de pena fechado e ao pagamento de 793 (setecentos e
noventa e três) dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 179/192), pleiteia
a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória; b) a
desclassificação da conduta para a tipificada no artigo 28 da Lei no
11.343/06; c) a diminuição da reprimenda imposta; d) a fixação de regime
inicial de cumprimento de pena diverso do fechado; e) a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O representante do Ministério Público apresentou
contrarrazões (fls. 211/218).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso da defesa (fls. 225/243).
É o relatório.
O recurso defensivo não comporta provimento.
Consta da denúncia que, no dia 29 de novembro
de 2019, no período da tarde, nas proximidades do estabelecimento
comercial denominado “Bar do João”, local destinado a espetáculos e
diversões de qualquer natureza, localizado na Av. Maria Ap. Salgado
Bragheta, Vila Formosa, na cidade e comarca de São José do Rio Pardo,
DANILO APARECIDO LOPES PEREIRA, ora apelante, agindo em
conluio e previamente ajustado com outros indivíduos ainda não

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identificados, guardava, tinha em depósito e vendia 11 eppendorfs
contendo cocaína, pesando cerca de 18,3g, droga causadora de
dependência química ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 06/07),
pelo auto de exibição e apreensão (fl. 08), pelo auto de constatação
preliminar (fl. 10), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls.
159/161)
o qual apontou o caráter entorpecente das substâncias
apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, interrogado em juízo (mídia SAJ), negou a
prática delitiva, afirmando que, na data dos fatos, estava nos arredores do
bar, de propriedade de sua família e, ao fazer uso de cocaína, os policiais
lhe abordaram e lhe imputaram o delito de tráfico.
Malgrado
a
aludida
versão
exculpatória,
desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,
nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não
incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi
que lhe aproveite, conforme se lhe competia, nos termos do disposto no
artigo 156, do Código de Processo Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em

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pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa, vai
de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la. Em
suma, as palavras do denunciado devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.
Por outro lado, Por seu turno, os policiais
militares Emilio Mariano do Prado e Rivaldo Luciano Tonhão, ouvidos em
juízo (mídia SAJ), asseveram que o local mencionado na denúncia é
conhecido por ser ponto de venda de drogas e, na data dos fatos, no
período da tarde, quando em patrulhamento de rotina, visualizaram o
acusado e outro individuo revezando-se na venda de entorpecentes, eis que
atendiam pessoas e dirigiram-se a uma moita, pegavam algo, entregavam
para as pessoas e recebiam dinheiro em troca. Solicitaram apoio à outra
equipe policial, a qual compareceu ao local, mas o segundo traficante já
não estava mais lá. Realizaram a abordagem de Danilo, mas nada de ilícito
foi localizado com ele. Cerca de uma hora depois, receberam informações
de que uma pessoa com as mesmas características de Danilo estava
traficando no local. Dirigiram-se novamente para o local e lograram êxito
em abordá-lo, desta vez localizando consigo dois pinos de cocaína.
Dirigiram-se até a moita onde haviam visualizado as drogas serem
escondidas anteriormente e lá localizaram o restante dos entorpecentes,
com embalagens da mesma cor e tamanho das encontradas com Danilo.
Informaram, outrossim, que o bar estava aberto e havia movimentação de

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pessoas enquanto o acusado efetuava o tráfico.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento dos
entorpecentes, em porções individuais e prontas para o consumo, parte em
uma grande porção, bem como sua quantidade evidenciam com segurança
que se destinavam à traficância ilícita, afastando-se a tese defensiva de
absolvição por insuficiência probatória.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até porque
as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do
contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se
demonstrou
que
tivessem
interesse
concreto
de
incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de
prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é
entendimento da jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);

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“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam
a apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo,
sob a garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo
somente em razão de sua condição profissional” (Apelação
Criminal n° 990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles
Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio
de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente
quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo
legal. Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC
236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado
em 05/06/2014, DJe 12/06/2014);
Impunha-se, portanto, a condenação, não havendo
cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que
suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no
artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,

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produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados
no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime
previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à
sua consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP
70/371).
Outrossim, a causa de aumento de pena prevista
no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 também restara configurada.
Com efeito, o apelante foi flagrado exercendo a traficância em frente a um
bar, ou seja, local destinado a espetáculos e diversões de qualquer
natureza. Se não bastasse, os milicianos informaram que o estabelecimento
comercial estava aberto e havia circulação de pessoas no momento em que
abordaram o acusado, configurando-se, pois, referida causa de aumento.

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Portanto, deve ser mantida a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343/06, passando-se a análise da reprimenda imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o juízo
sentenciante acertadamente fixou a pena-base acima patamar mínimo legal,
na razão de 1/6 (um sexto), tendo em vista as circunstâncias judiciais
desfavoráveis, conforme bem fundamentou: “Na primeira fase, de acordo
com o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, prepondera sobre o
previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
In casu, o réu ostenta maus antecedentes, já que possui condenações com
trânsito em julgado pelos crimes de furto anteriores à prática do delito
objeto de investigação destes autos (cf. certidões de fls. 89/95, referente
aos autos de no 0004351-57.2011.8.26.0575, 0005982-36.2011.8.26.0575,
0006003-12.2011.8.26.0575,
0006128-43.2012.8.26.0575,
0006746-22.2011.8.26.0575,
0006924-68.2011.8.26.0575
e
0007928-43.2011.8.26.0575). Assim, fixo a pena-base em 1/6 acima do
mínimo legal, a saber, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.”
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes. Contudo, incidiu a circunstância
agravante da reincidência, razão pela qual o juízo monocrático, em novo
acerto, exasperou a reprimenda em 1/6 (um sexto).
Na terceira fase da dosimetria, não incidiram

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causas diminuição da pena. De fato, não é caso de aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já que o recorrente é
reincidente e não faz jus ao benefício. É imposição expressa da lei a não
concessão do benefício diante da presença de tal agravante. Ademais, tal
dispositivo ofende o princípio da proporcionalidade das penas, uma vez
que a reprimenda deve ser proporcional à reprovabilidade da conduta e não
é aceitável que a pena do crime de tráfico de entorpecentes seja reduzida
de até dois-terços, muito aquém do mínimo legal estabelecido, já que isso
importaria na imposição de pena absolutamente desproporcional à
gravidade do delito. Nesse sentido, o entendimento do Col. Supremo
Tribunal Federal (RHC 117.867/MG, Rel. Min. Luiz Fux) e o
entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp
359.220/MG e AgRg no AREsp 180.580/MG, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura). Por outro lado, incidiu a causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, razão pela qual o
juízo de primeiro grau exacerbou a reprimenda em 1/6 (um sexto),
tornando-a definitiva.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes
previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.
E isso foi devidamente observado pelo douto

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magistrado a quo, no caso em apreço, pois as frações de exasperação
utilizadas tanto na primeira, quando na segunda e terceira fases da
dosimetria da pena se mostraram adequadas e fundamentadas a contento,
valendo mencionar alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal
de Justiça, em casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de provas.
Impossibilidade.
Tráfico
bem
comprovado.
Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede pena-
base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes verificados,
a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação da base em 7
anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-multa, em razão da
quantidade e qualidade das drogas traficadas, além da
existência de condenação defintivia anterior por crime idêntico.
Redutor afastado. Regime inicial fechado. Apelo ministerial
provido” (Apelação Criminal no 0001589-94.2016.8.26.0348,
Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo, 16a Câmara de Direito
Criminal, j. em 24/04/2018) grifei.
“Apelação Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo Apreensão de 1.567 invólucros plásticos de
maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito mercantil
comprovado nos autos
Confissão do réu - Condenação
mantida Pena-base fixada 3/5 acima do mínimo legal ante a

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quantidade das drogas apreendidas em poder do acusado
Pena reduzida em 1/6 diante da presença da circunstância
atenuante da confissão espontânea - Redutor do art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas, corretamente afastado
A quantidade do
entorpecente indica a dedicação a atividades criminosas -
Regime inicial fechado adequadamente fixado Recurso não
provido” (Apelação Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571,
Rel. Des. Roberto Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em
25/10/2018) grifei.
“Apelação da Defesa Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de quase cem quilos de "crack", e 94 tijolos de
maconha Confissão judicial e consistentes depoimentos dos
policiais responsáveis pela prisão
Fatores que indicam o
íntimo envolvimento do apelante com o tráfico de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a eficácia da arma ao
disparo Pena-base fixada em metade acima do mínimo legal
com fundamento na quantidade de entorpecentes apreendida
Redução em 1/6 pela circunstância atenuante da confissão
espontânea Afastamento da causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas Distância considerável
da instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não
faz da narcotraficância seu meio de vida Regime prisional
fechado legalmente previsto para a quantidade de pena imposta

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Recurso de apelação desprovido” (Apelação Criminal no
0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar Augusto Andrade
de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/09/2018)
grifei.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação
de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a
fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade
do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime.
Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão e o apelante
é reincidente, sendo incabível a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais,
o crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos
nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes
violentos que ocorrem em nosso país.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que
eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo
2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução
Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da
pena e de eventual modificação de regime.

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Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação extravagante.
Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o condenado deve
ostentar bom comportamento carcerário, requisito essencial para a
concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva
dos requisitos supramencionados é encargo probatório do apelante, de tal
modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se
regime inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal como
lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora

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