Tribunal: TJSP
Processo: 1500472-16.2019.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707165
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500472-16.2019.8.26.0630, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é apelante
ANDERSON PINHEIRO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação
unânime, deram provimento parcial ao recurso de Anderson Pinheiro dos Santos
para reduzir a pena para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta
e três dias-multa, mantido o regime inicial fechado., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500472-16.2019.8.26.0630 -Voto no 42196
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Voto no 42.196
Apelação no 1500472-16.2019.8.26.0630 Santa Bárbara D ́Oeste
Processo no 1500472-16.2019.8.26.0630 2a Vara Criminal
Apelante
- Anderson Pinheiro dos Santos
Apelado
- Ministério Público
Anderson Pinheiro dos Santos, por infração ao artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de oito anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e oitocentos dias-multa, no valor
mínimo unitário, decretada a suspensão dos direitos políticos, nos
termos do artigo 15, III, da Constituição Federal (fls. 106/109).
Negado o recurso em liberdade, foi expedida guia
de execução provisória (fls. 139/140). A sentença condenatória
transitou em julgado para o Ministério Público, em 27 de setembro de
2019 (fls. 134).
Postula o ilustre advogado, por falta de prova, a
absolvição; subsidiariamente, desclassificada a conduta para porte de
droga para o próprio consumo, remetido o feito para o Juizado Especial
Criminal, avaliada a possibilidade de transação penal (fls. 151/157).
Reiteradas as alegações finais (fls. 162/165), a d.

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Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo improvimento do
recurso (fls. 174/181).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 30 de junho de
2019, por volta de 00h35min, em via pública situada em Santa Bárbara
D ́Oeste - SP, o apelante Anderson Pinheiro dos Santos teria trazido
consigo e guardado para entrega a terceiros, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, 11g de cocaína,
substância entorpecente que causa dependência física e psíquica.
A existência da materialidade do fato está
consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 4), boletim de
ocorrência (fls. 5/6), auto de exibição e apreensão (fls. 11), auto de
constatação (fls. 14), guia de depósito judicial (fls. 33, 35), laudo do
exame químico-toxicológico, que resultou positivo para cocaína (fls.
70/72) e prova oral.
Ao ser interrogado, em juízo, o apelante contou
que recebera a quantia de R$ 300,00 do genitor, como presente de
aniversário, dias antes. No sábado, saíra para curtir. Comprara três
porções de cocaína cerca de cinco ou dez minutos antes da abordagem
policial. Cada porção custou R$ 10,00. Estava com mais pessoas, no
momento da abordagem. A droga que estava, na caixa elétrica, não era
sua. Não conhece os policiais militares. É usuário de cocaína e de
maconha há aproximadamente cinco anos. Usa aos finais de semana
(fls. 102/103).

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A testemunha Ivan de Oliveira, policial militar, em
juízo, falou que, em patrulhamento de rotina, recebeu informação,
através do COPOM, no sentido de que uma pessoa, vestindo blusa
branca e preta e boné vermelho realizava tráfico de entorpecente,
próximo ao depósito de bebida. Parte da droga era guardada, no
medidor de energia elétrica. O apelante, com a aproximação da viatura
policial, foi em direção a outras pessoas, que estavam próximo ao
centro da praça. Abordado, em busca pessoal, foram encontradas três
porções de cocaína e a quantia de R$ 235,00. Na caixa de
energia, foram apreendidas vinte e sete porções da mesma droga. O
apelante falou que estava, no local, desde as 21h, vendendo
entorpecente. O dinheiro era proveniente da venda. O apelante se
encontrava próximo à caixa de energia elétrica, do outro lado da rua.
Não viu o apelante mexer, na caixa. O apelante estava sozinho; as
outras pessoas se encontravam próximo ao centro da praça. Não sabe
se o local é ponto de venda de droga (fls. 102/103).
A testemunha Carlos Alexandre de Lima, policial
militar, em juízo, prestou depoimento com teor semelhante (fls.
102/103).
A testemunha Edson Ramos dos Santos, em juízo,
disse que é genitor do apelante. O filho trabalhava como vendedor
autônomo. Tem conhecimento de que o apelante é usuário de
entorpecente. Nunca presenciou o filho fazer uso de droga. Ouviu dizer
que ele faz uso de maconha e de cocaína. Deu R$ 300,00 para o filho,
por ocasião do aniversário. O apelante precisava comprar roupas. O
local, em que o apelante foi detido, é próximo à sua residência. Muitos
“moleques” ficam lá (fls. 102/103).

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A prova constante dos presentes autos, colhida
em contraditório, na instrução criminal, não favorece o apelante. O
apelante, no interrogatório judicial, admitiu trazer consigo parte da
droga apreendida, três porções, e a quantia em dinheiro. As
testemunhas Ivan e Carlos Alexandre, policiais militares, em juízo,
confirmaram terem recebido informação, através do COPOM, no sentido
de que pessoa com as vestimentas semelhantes às do apelante
praticava o tráfico de droga próximo ao depósito de bebida. Ao se
aproximarem, o apelante teria saído na direção de outras pessoas, que
estavam, na praça. Abordado, foram encontradas droga e quantia em
dinheiro, na posse do apelante. O restante do entorpecente estava, no
local previamente indicado.
O delito previsto no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta
várias ações representadas por vários núcleos, entre eles trazer consigo
e guardar para entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da
substância psicoativa.
De outra parte, o testemunho dos policiais
militares, uníssonos, deram conta de que o apelante estava, no local
indicado, e, ao perceber a aproximação da viatura policial, teria
tentado se unir às outras pessoas que estavam, na praça. Detido, foram
encontradas, em seu poder, droga e quantia em dinheiro; apreendida,

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ainda, droga, no local apontado, na informação anônima.
A palavra de policiais, considerada unicamente a
função exercida, não pode ser desmerecida. No entanto, para
que possa ter validade como prova deve se mostrar coerente, como
ocorre no presente caso.
A alegação, ainda que corroborada pelos
testemunhos prestados, de que o apelante é usuário de droga,
recebida quantia em dinheiro como presente de aniversário, dias antes,
não afasta a traficância.
Assim, no caso presente, a desclassificação
pretendida para o disposto no artigo 28, da Lei 11.343/06, fica
afastada.
A pena, porém, comporta alteração.
No
caso
em
exame,

aliada
às
demais
circunstâncias, a quantidade da droga apreendida é significativa a
ponto de comprovar a mercancia. No entanto, não justifica o aumento
da pena. Da mesma forma, a natureza da droga, porquanto
enunciada de forma abstrata, não pode incidir para agravar a pena.
Não há dúvida quanto à reincidência. No
entanto, afasta-se a nota de maus antecedentes, que deu ensejo à
majoração da pena.
As condenações mencionadas, relativas aos feitos

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de nos 0000627-30.2018 e 0003408-93.2016 são resultantes de
infringência ao artigo 28, da Lei 11.343/06. Não geram reincidência,
tampouco maus antecedentes.
Não se trata de reconhecer a descriminalização da
conduta, prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.
Por certo, a posse de droga para consumo próprio
constitui conduta incriminada como delito. Contudo, até mesmo em
razão da natureza intrínseca da ação, é tratada mais brandamente,
fixada pena não privativa de liberdade: advertência, prestação de
serviços à comunidade e medida educativa. Incongruente seja apto a
autorizar aumento da pena.
Como
consignado
no
voto
do
eminente
Desembargador Breno Guimarães: o acréscimo decorrente da reincidência,
no patamar de um sexto (1/6), deve ser afastado, visto que, apesar de
definida como crime a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Tóxicos, seu
apenamento é menor do que aquele atribuído às contravenções penais, cujas
respectivas condenações não são aptas a gerar reincidência, conforme
expresso dispositivo legal, parecendo, pois, incongruente que a condenação
retratada na certidão de fls. 26 do apenso seja apta a lastrear aumento de
sanção em razão da citada agravante (TJSP-Apel. Crim. 0002115-52.2009-
Registro, j. 19.10.2011).
Por ocasião do julgamento do Habeas Corpus
453.437/SP, a Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
Relator o eminente Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, por
unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu habeas corpus de
ofício, adotado o entendimento de que o delito previsto no artigo 28, da

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Lei 11.343/06, não configura reincidência. Decisão assim consignada:
“1.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça,
seguindo
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não
admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso
previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido
formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a
ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
2. (...)
3. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema
Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de
porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no
art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova
Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em outras palavras, não
houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que
caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de
entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese, reincidência.
4.
Contudo,
as
condenações
anteriores
por
contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em
vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a
crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena
de
prisão
simples,
não
geram
reincidência,
mostra-se
desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar
reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa
de liberdade.
5. Nesse sentido, a Sexta Turma deste Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da
relatoria da Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018,
proferiu julgado considerando desproporcional o reconhecimento da
reincidência por condenação pelo delito anterior do art. 28 da Lei n.
11.343/2006. 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher,
cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser
primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas
nem
integrar
organização
criminosa,
podendo
a
reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a
depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, tendo em
vista que a reincidência foi o único fundamento para não aplicar a
benesse e tendo sido afastada a agravante, de rigor a aplicação da
redutora.
7. (...)
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, para conceder a ordem para redimensionar a pena do
paciente, fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.”

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Ademais, ainda que assim não fosse, trata-se de
condenações que dizem respeito a fatos pretéritos e sentenças
condenatórias, transitadas em julgado, em data anterior aos fatos em
questão. Poderiam, caso adotado entendimento em sentido diverso,
caracterizar circunstância agravante da reincidência, não maus
antecedentes.
A escolha de uma condenação para configurar
maus antecedentes e de outra, para configurar reincidência, representa
gravame vedado pela garantia constitucional da individualização da
pena. Todas devem ser consideradas apenas no segundo momento da
graduação da pena, pois constituem circunstância agravante da
reincidência.
O
sistema
trifásico
não
permite
que
uma
condenação seja escolhida para agravar a pena a título de maus
antecedentes, outra, a título de circunstância agravante da
reincidência.
Por certo, a existência de mais de uma
condenação definitiva pode autorizar maior gravame da pena em face
da circunstância agravante da reincidência, opção, inclusive, adotada
na sentença recorrida.
De outra parte, o apelante admitiu a propriedade
do entorpecente e da quantia em dinheiro encontrados em seu poder e,
ainda que tenha negado a mercancia, tal fato deu força probante ao
depoimento
das
testemunhas,
devendo
ser
reconhecida
como
circunstância atenuante a confissão espontânea.

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Como assinalado por Luiz Carlos Betanho (in RT
683/281) “confessar a autoria não é o mesmo que confessar o crime; para a
atenuante basta a confissão da autoria, e não impede sua aplicação o fato de
o réu ter negado parte da imputação ou invocado excludente de ilicitude”.
Acreditamos que assiste razão a esse autor. Nem se diga, por outro lado, que
a atenuante usa a expressão “autoria do crime”, pois, evidentemente, está
querendo se referir a autoria do fato tido como criminoso, já que, em face da
garantia constitucional da presunção de inocência (CR/88, art. 5o, LVII;
PIDCP, art. 14, 2; CADH, art. 8o, 2, 1a parte), só se pode falar em autoria do
crime após condenação transitada em julgado. (Código Penal Comentado,
Celso Delmanto, ed. Renovar, 6a ed., p. 132).
Tendo em vista a presença de duas condenações
aptas
a
configurar
a
reincidência,
compensada
em
parte
a
circunstância agravante, pela circunstância atenuante da confissão
espontânea, o aumento pela circunstância agravante da reincidência
permanece em um sexto.
Assim sendo, fixada a pena-base, em cinco anos
de reclusão e quinhentos dias-multa, acrescida em um sexto,
compensado em parte o acréscimo, pela circunstância agravante da
reincidência, pela circunstância atenuante da confissão espontânea,
resulta definitiva em cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e
oitenta e três dias-multa, mantido o regime inicial fechado, em face da
reincidência.
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao recurso de Anderson Pinheiro dos Santos para
reduzir a pena para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e

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