Tribunal: TJSP
Processo: 0001540-41.2011.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelações. Responsabilidade Civil do Estado. Pedido de indenização por dano moral, danos materiais emergentes e lucros cessantes. Queda de menor cadeirante em calçada em reforma, diante do Hospital das Clínicas. Legitimidade passiva. Município responsável por obra de acessibilidade, realizada na calçada. Omissão de agente estatal, culpa lato sensu ou faute du service não demonstradas. Falha

Ementa:
Apelações. Responsabilidade Civil do Estado. Pedido de indenização por dano moral, danos materiais emergentes e lucros cessantes. Queda de menor cadeirante em calçada em reforma, diante do Hospital das Clínicas. Legitimidade passiva. Município responsável por obra de acessibilidade, realizada na calçada. Omissão de agente estatal, culpa lato sensu ou faute du service não demonstradas. Falha em sinalização da obra ou na segurança dos transeuntes não provadas. Ônus da prova que cabia ao autor, quanto aos fatos constitutivos do direito invocado. Nexo causal entre o dano e a alegada falha/omissão dos corréus não provado. Prova testemunhal ausente. Sentença de parcial procedência reformada. Recurso da Municipalidade provido. Recurso do autor improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001033756
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível no 0001540-41.2011.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em
que são apelantes/apelados FELIPE DA SILVA SOUZA (ESPÓLIO),
EDILMA RAMOS DA SILVA (REPRESENTANDO MENOR(ES)) e ANTONIO
FRANCISCO DE SOUSA, é apelado HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA
FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - HC
USP/SP e Apelado/Apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento ao recurso do Município e negaram provimento ao
recurso da parte autora. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ
GAVIÃO DE ALMEIDA E MARREY UINT.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
PAOLA LORENA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0001540-41.2011.8.26.0053
Apelantes/Apelados: Espólio de Felipe da Silva Souza
Apelada/Apelante: Prefeitura do Município de São Paulo
Apelados: Hospital das Clínicas da USP e Fazenda Pública do Estado
de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juízo a quo: Dr. Marcos de Lima Porta
Voto no 3178

Apelações. Responsabilidade Civil do Estado. Pedido de
indenização
por
dano
moral,
danos
materiais
emergentes e
lucros
cessantes.
Queda
de menor
cadeirante em calçada em reforma, diante do Hospital
das
Clínicas.
Legitimidade
passiva.
Município
responsável por obra de acessibilidade, realizada na
calçada.
Omissão de
agente
estatal,
culpa lato
sensu ou faute
du service não
demonstradas.
Falha
em sinalização
da
obra ou na segurança
dos
transeuntes não provadas. Ônus da prova que cabia ao
autor, quanto aos fatos constitutivos do direito invocado.
Nexo causal entre o dano e a alegada falha/omissão
dos
corréus
não
provado.
Prova
testemunhal
ausente. Sentença de parcial procedência reformada.
Recurso da Municipalidade provido. Recurso do autor
improvido.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos pelo
Espólio de Felipe da Silva Souza (autor) e pela Prefeitura do Município
de São Paulo (corréu) contra sentença de lavra do Dr. Marcos de Lima
Porta (fls. 369/371) pela qual, em demanda de responsabilidade civil
ajuizada pelo menor Felipe, representado por sua mãe em face
do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP, da
Fazenda Pública do Estado de São Paulo e da Prefeitura do Município
de São Paulo, foi julgado: (I) extinto o processo, sem resolução do
mérito, com base no artigo 485, inciso VI, do CPC, em relação ao

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Hospital das Clínicas e à Fazenda Pública do Estado de São Paulo,
condenando-se o autor ao pagamento das custas processuais e de
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa,
ressalvada a gratuidade deferida; (II) parcialmente procedente o
pedido em relação à Municipalidade de São Paulo, condenando-se o
ente público ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de ressarcimento
por danos materiais e lucros cessantes, com atualização monetária e
com acréscimo de juros de mora, nos termos da Lei no 11.960/2009. Pela
sucumbência recíproca, cada parte foi condenada a arcar com os
honorários advocatícios de seus respectivos patronos, dividindo-se
igualmente as custas e as despesas processuais, ressalvada a
gratuidade deferida à parte autora.

Inconformado, recorre o Espólio de Felipe, pleiteando:
(1) seja mantido o Hospital das Clínicas no polo passivo; (2) seja
majorado o valor arbitrado a título de dano moral, sob alegação de
culpa por parte do Hospital, pelo acidente ocorrido em sua calçada
(fls. 391/396).

Apela também a Municipalidade de São Paulo, pedindo
a reforma da r. sentença e subsidiariamente, a aplicação dos critérios
da Lei no 11.960/2009 também para a correção monetária, sustentando
o que segue: (A) preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, porque a
responsabilidade exclusiva pela conservação da calçada seria da
proprietária do imóvel (Universidade de São Paulo); (B) no mérito, ausên-
cia de prova de culpa de sua parte, uma vez que a responsabilidade
por omissão estatal somente se caracteriza quando demonstrada
negligência da Administração; (C) não ser razoável que, numa megaló-
pole como São Paulo, as vias da cidade sejam fiscalizadas todos os
dias; (D) falta de prova nos autos do alegado dano material,
tampouco dos lucros cessantes.

Contrarrazões às fls. 416/430, 432/442 e 446/451.

É o relatório.

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Felipe da Silva Souza, representado por sua mãe e
curadora (fl. 87), ajuizou esta demanda buscando ressarcimento
de prejuízos
danos materiais e lucros cessantes e de dano moral
experimentado em decorrência de queda de cadeira de rodas,
ocorrida em 25/08/2010, na calçada do Hospital das Clínicas, que
estava em reforma na ocasião. De acordo com o relato da peça
inaugural, o autor é portador de Síndrome de Lowe e naquele dia, por
volta das 11h30min, saía de uma consulta realizada no Hospital das
Clínicas, conduzido por sua mãe na cadeira de rodas por aquela
calçada em reforma, ocasião em que a roda de sua cadeira entrou
num buraco, fazendo com que a cadeira tombasse. No acidente,
Felipe fraturou as duas pernas, na região da tíbia (fl. 31).

Nessa
situação,
o
autor
ajuizou
esta
demanda
buscando a condenação dos réus HC da Faculdade de Medicina da
USP, Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Prefeitura do Município
de São Paulo ao pagamento de indenização por danos materiais e
lucros cessantes, na importância de R$ 10.000,00, assim como ao
ressarcimento por danos morais em valor que fosse arbitrado em juízo.

Inicialmente, quanto
ao
pedido de manutenção
do
Hospital das Clínicas no polo passivo, nada obstante o acidente tenha
ocorrido na calçada em frente ao prédio onde está estabelecido, fato
é que a obra em andamento estava sob responsabilidade da
Prefeitura de São Paulo, portanto, sem razão o apelante/autor.

Com efeito, conforme documentos trazidos aos autos
pelos órgãos estaduais em sua peça de defesa (fls. 143/183), a reforma
estava inserida no projeto executivo das rampas de acessibilidade da
Av. Dr. Enéas Carvalho de Aguiar, previsto no Decreto Municipal no
49.544/2008 e na Lei Municipal no 14.675/2008, que instituiu o Plano
Emergencial de Calçadas.

Pelas mesmas razões, fica afastada a alegação de

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ilegitimidade passiva do Município.

Passando ao mérito e respeitado o entendimento do
MM. Juízo a quo, os argumentos da Municipalidade também prospe-
ram.

Com efeito, a responsabilidade objetiva do ente estatal
vem prevista, como regra, no § 6o do artigo 37 da Constituição Federal
de 1988, que assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional no 19, de 1998)
[...]
§6o As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.

Ocorre que, em se tratando de omissão estatal, os
pressupostos da responsabilidade do Estado abrangem, também, o
elemento caracterizador da responsabilidade subjetiva, a culpa lato
sensu, que pode configurar-se em culpa stricto sensu ou dolo.

Nessa toada, no caso de comportamento omissivo do
ente estatal, para que se caracterize o dever de indenizar, deve ser
demonstrado o dolo ou a culpa stricto sensu. No caso em apreço,
atribuiu-se aos agentes estatais responsáveis pela obra, assim como
pelo Hospital, comportamento omissivo e negligente. Era ônus da
parte autora, por conseguinte, não apenas a prova dos danos
alegados, dentre estes os danos materiais e lucros cessantes
apontados, como também do liame causal entre esses danos e o
suposto comportamento omissivo dos agentes estatais, i.e., a culpa
stricto sensu ou a chamada faute du service, nos termos do artigo
373, inciso I, do Código de Processo Civil.

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Em suma, a questão trazida à apreciação desta Corte
diz respeito à responsabilidade civil do Estado por dano experimen-
tado por particular, decorrente de suposta omissão/falha no serviço
de sinalização e segurança dos pedestres e cadeirantes, durante a
execução de obra em calçada, destinada à construção de rampas
de acessibilidade.

Fixadas essas premissas, o tema deve ser enfrentado
pela teoria da responsabilidade subjetiva, ou faute du service.

Em outras palavras, ao caso em apreço, aplica-se
a teoria da responsabilidade subjetiva, porque o comportamento
imputado à Administração é omissivo, no caso, falta, negligência ou
falha no serviço de sinalização/segurança/manutenção da calçada
pela qual era conduzido o autor em sua cadeira de rodas, quando
do acidente que o vitimou. A este respeito, ensina Celso Antonio
Bandeira de Melo in “Curso de direito Administrativo”, 33a edição,
2016. pág. 1.036, in verbis:

É mister acentuar que a responsabilidade por “falta de
serviço” falha do serviço ou culpa do serviço (faute du
service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de
modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao
contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se
inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva
porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu
o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Com efeito, para sua deflagração, não basta a mera
objetividade de um dano relacionado com um serviço
estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou
dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva.
[...]
O argumento de que a falta do serviço (faute du service) é
um fato objetivo, por corresponder a um comportamento
objetivamente inferior aos padrões normais devidos pelo
serviço, também não socorre os que pretendem caracterizá-
la como hipótese de responsabilidade objetiva. Com efeito,
a ser assim, também a responsabilidade por culpa seria
objetiva (!), pois é culposa (por negligência, imprudência
ou imperícia) a conduta objetivamente inferior aos padrões

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normais de diligência, prudência ou perícia devidos por seu
autor.
O que cumpre distinguir é a objetividade de dada
conduta, à qual se atribui o dano, e a objetividade da
responsabilidade. [grifos nossos]

Vale pontuar que, no que tange à chamada faute du
service, não é necessária a individualização da culpa para a
deflagração da responsabilidade civil do Estado, situação diversa da
imputação de omissão a uma pessoa ou agente estatal específico,
como é a regra na responsabilidade civil clássica, sob a concepção
do direito privado. Colaciona-se, a este respeito, lição de Celso
Antônio Bandeira de Mello (grifos nossos):

Em face dos princípios publicísticos não é necessária a
identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a
responsabilidade
do
Estado.
Esta
noção
civilista
é
ultrapassada
pela
ideia
denominada
de faute
du
service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou
'falta de serviço' quando este não funciona, devendo
funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a
tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz
um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e
a responsabilidade objetiva.
[...]
A ausência
do
serviço
devido
ao
seu
defeituoso
funcionamento,
inclusive
por
demora,
basta
para
configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí
decorrentes em agravo dos administrados. (Celso Antônio
Bandeira
de
Mello. Curso
de
Direito
Administrativo,
Malheiros, 22a edição, 2006, pág. 966)

De acordo com o relato da inicial, a mãe do autor o
estava conduzindo em sua cadeira de rodas, na saída do Hospital
das Clínicas, quando a roda da cadeira veio a cair em um buraco
da calçada. Essa calçada, de acordo com a peça inaugural,
estaria esburacada, com entulhos no meio do caminho, ferramentas,
caminhão da obra parado no local, não havendo qualquer espaço
para a cadeira de rodas passar com facilidade, dificultando a
entrada ou saída do hospital (fl. 03). Em decorrência da queda, o
autor foi projetado para frente e por conta do acidente, sofreu

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fratura das duas pernas, na região das tíbias.

Nesse contexto, em que pesem os esforços da parte
autora, sua pretensão não prospera, conforme se verificará a seguir.

É incontroverso o acidente narrado na inicial, assim
como a existência de obras em andamento na calçada, naquela
ocasião. Provou-se, nessa linha, tão somente a ocorrência de um
dano físico, portanto, um sofrimento físico e moral ao menor. As
circunstâncias do acidente, todavia, não foram demonstradas pela
parte autora.

Das fotografias acostadas à petição inicial (fls. 12/27),
depreende-se que havia sinalização das obras. Não é possível
distinguir, porém, qual era o espaço delimitado para passagem dos
pedestres, tampouco qual foi o local exato no qual ocorreu o aciden-
te. As imagens esparsas não permitem identificar sua localização,
nem a data do registro.

Não há, de outra banda, prova do trajeto percorrido
pelo cadeirante e sua condutora. Nenhuma prova testemunhal foi
produzida no sentido de esclarecer essas circunstâncias do acidente,
nada obstante se tenha mencionado que funcionários da obra,
assim como transeuntes, tenham ajudado a conduzir o menor para
as dependências do hospital, para ser socorrido. Não foi realizada
perícia no local.

Nos documentos às fl. 175/183, verifica-se que fora
realizada vistoria no local das obras, pelo órgão municipal
responsável, em 23/07/2010 (um mês antes do acidente). As fotos são
compatíveis com aquelas juntadas pela parte autora, no tocante às
telas de proteção. No relatório, consta que a obra estava em fase
de conclusão, apresentando boa qualidade visual de acabamento.
Eis a descrição:

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- Respeito das normas técnicas de segurança ao usuário,
com presença de sinalização e o isolamento da área em
obras, principalmente onde está em andamento a pintura
do corrimão;
- O piso, de concreto, está alinhado com piso tátil
direcional instalado;
- A área correspondente ao Orelhão está sinalizada com
piso tátil de alerta;
- Os canteiros das árvores estão de acordo;
- Nivelamento do passeio executado com as tampas das
caixas das concessionárias de serviços
Eletropaulo,
Comgás, Telefônica, etc.
- Sinalização/Segurança para pedestres adequada.

Nesse contexto, se as condições estavam adequadas
aos pedestres no mês anterior, quando as obras já estavam em fase
de conclusão, a parte autora não conseguiu demonstrar que tenha
havido piora dessas condições e que isso possa ter causado o
acidente.

Na cópia do prontuário do paciente juntada à fl. 196,
é possível verificar que, na data dos fatos (25/08/2010), ele esteve no
Instituto da Criança do Hospital das Clínicas para coleta de exames
e, logo após a queda da cadeira de rodas, foi atendido às 11h36min,
medicado e encaminhado ao setor de ortopedia às 17 horas.

O menor veio a falecer em 04/11/2014, em decorrên-
cia de traumatismo crânio encefálico (fl. 242). Determinada a
realização de perícia indireta (fls. 334/335), sobreveio o laudo médico
às fls. 352/356, que concluiu que o óbito não teve nexo com esta
demanda.

Nessa
linha, ainda
que
as
lesões
tenham
sido
comprovadas e sejam compatíveis com a queda da cadeira de
rodas na calçada do hospital, não há prova de nexo causal entre o
evento danoso descrito e a suposta omissão estatal no tocante à
sinalização/segurança/manutenção da calçada.

Noutro giro, no que concerne a eventual faute du

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service, competia à parte autora demonstrar que a suposta negligên-
cia do Poder Público, no tocante à segurança dos usuários durante a
execução das obras, teria sido determinante ou contribuído para o
acidente.

Deveras, os elementos de prova coligidos ao longo da
instrução não convencem a respeito da existência de nexo de
causalidade entre a prestação do serviço público de reforma da
calçada e o acidente ocorrido, assim como não comprovam os
reflexos e consequências descritos na inicial, em especial quanto aos
lucros cessantes.

Em outras palavras, não é possível o reconhecimento
de responsabilidade estatal, tampouco de culpa por parte de
agentes estatais ou faute du service no tocante à reforma da
calçada.

Daí porque se impõe o afastamento da pretensão, ao
fundamento de que a parte autora não se desincumbiu do seu ônus
de demonstrar os fatos constitutivos do direito invocado. A propósito,
merecem destaque os seguintes julgados desta Colenda Corte de
Justiça, proferidos em casos análogos ao destes autos:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO
Ação de
indenização por danos materiais e morais em razão de
queda de bicicleta em via pública Dano moral afastado
sem recurso da parte
Ausência de comprovação do
dano material alegado
Impossibilidade de aferição de
danos materiais em fase de liquidação de sentença, já que
não demonstrados na fase de conhecimento Inexistência
do dever de indenizar. R. Sentença reformada. Recurso
provido.
(TJSP; Apelação Cível 1000488-79.2016.8.26.0097; Relator (a):
Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9a Câmara de
Direito Público; Foro de Buritama - 1a Vara; Data do
Julgamento: 25/02/2019; Data de Registro: 25/02/2019)

Responsabilidade Civil do Estado Queda de transeunte no
passeio público, em virtude da existência de barra de ferro
fixada no chão, para estacionamento de veículo defronte

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à drogaria/corré, que não estava sinalizada e nem
iluminada
Alegação de negligência do representante
legal da drogaria e da falta de fiscalização pelo Município -
Elementos existentes nos autos que não permitem extrair um
juízo de convicção acerca dos fatos constitutivos do direito
da autora Não comprovação do suposto local da queda
sofrida pela autora
Ônus da prova que lhe incumbia,
impondo-se a manutenção da improcedência do pedido -
Majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art.
85, §11, do CPC. Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1005953-57.2017.8.26.0510; Relator (a):
Oscild de Lima Júnior; Órgão Julgador: 11a Câmara de
Direito Público; Foro de Rio Claro - Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 25/02/2019; Data de Registro:
25/02/2019)

APELAÇÃO
REEXAME NECESSÁRIO - RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO Ação de indenização por dano moral
Queda
em
buraco
existente
na
pista
-
Morte

Responsabilidade subjetiva - Omissão do Poder Público na
manutenção adequada da via não configurado - Autor
que não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos
constitutivos de seu direito
Sentença de procedência
reformada Apelação e Reexame Necessário providos.
(TJSP; Apelação Cível 0003183-56.2014.8.26.0238; Relator (a):
Ana Liarte; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público;
Foro de Ibiúna - 1a Vara; Data do Julgamento: 18/02/2019;
Data de Registro: 21/02/2019)

Impõe-se, por conseguinte, a reforma da r. sentença
combatida, para julgar improcedente o pedido.

Diante da inversão do resultado, inverte-se igualmente
o ônus da sucumbência, condenando-se os autores ao pagamento
dos honorários advocatícios da parte adversa em R$ 1.000,00, ressal-
vando-se a gratuidade deferida.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso do Município
e nego provimento ao recurso da parte autora.

PAOLA LORENA
Relatora