Tribunal: TJSP
Processo: 1001149-12.2017.8.26.0198
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Reintegração ou Readmissão
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
r Municipal
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – Não observância – Necessidade de o candidato nomeado no certame seja citado para integrar a lide, pois o acolhimento do pedido implicará invasão na esfera jurídica deste (art. 114 cc 115, I, do CPC)
Preliminares acolhidas – Nulidade da sentença, com determinação
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001149-12.2017.8.26.0198; Relator (a): Reinaldo Miluzzi; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Franco da Rocha - Vara do Júri/Exec./Inf. Juv.; Data do Julgamento: 17/04/2020; Data de Registro: 17/04/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Reintegração ou Readmissão

Relator(a):

Reinaldo Miluzzi

Comarca:

Franco da Rocha

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/04/2020

Data de publicação:

17/04/2020

Ementa:
AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO – MUNICÍPIO DE FRANCO DA ROCHA – PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE PORTARIA E DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO DE CONSELHEIRO TITULAR – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA –
CERCEAMENTO DE DEFESA – Ocorrência – Necessidade de prova pericial – Imposição por Lei Complementar Municipal
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – Não observância – Necessidade de o candidato nomeado no certame seja citado para

Ementa:
AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO – MUNICÍPIO DE FRANCO DA ROCHA – PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE PORTARIA E DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO DE CONSELHEIRO TITULAR – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA –
CERCEAMENTO DE DEFESA – Ocorrência – Necessidade de prova pericial – Imposição por Lei Complementar Municipal
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – Não observância – Necessidade de o candidato nomeado no certame seja citado para integrar a lide, pois o acolhimento do pedido implicará invasão na esfera jurídica deste (art. 114 cc 115, I, do CPC)
Preliminares acolhidas – Nulidade da sentença, com determinação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270861
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1001149-12.2017.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado ELIAS RAMOS JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram as preliminares
arguidas pelo apelante, para anular a r. sentença, com determinação de remessa dos
autos à origem para os fins constantes do voto. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001149-12.2017.8.26.0198 -Voto no 30158 - B
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1001149-12.2017.8.26.0198
RECTE. : JUÍZO DE OFÍCIO
APTE. : MUNICÍPIO DE FRANCO DA ROCHA
APDO. : ELIAS RAMOS JUNIOR
INTDA. : PRISCILA REGINA DE CASTRO ATHAIDE
COMARCA: FRANCO DA ROCHA VARA DO JÚRI/EXEC./INF. JUV.
JUIZ : RAFAEL CARVALHO DE SÁ RORIZ
VOTO No: 30158
EMENTA AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO MUNICÍPIO DE
FRANCO DA ROCHA
PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE
PORTARIA
E
DE
REINTEGRAÇÃO
AO
CARGO
DE
CONSELHEIRO TITULAR SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA
CERCEAMENTO DE DEFESA Ocorrência Necessidade de
prova pericial Imposição por Lei Complementar Municipal
LITISCONSÓRCIO
NECESSÁRIO

Não
observância

Necessidade de o candidato nomeado no certame seja citado para
integrar a lide, pois o acolhimento do pedido implicará invasão na
esfera jurídica deste (art. 114 cc 115, I, do CPC)
Preliminares
acolhidas

Nulidade
da
sentença,
com
determinação
RELATÓRIO
Trata-se de ação movida por Elias Ramos Júnior em face do
Município de Franco da Rocha e de Priscila Regina de Castro, visando à
anulação do ato 001/2016 que o afastou do serviço público, com a consequente
reintegração ao cargo, bem como o efeito “ex tunc” referente aos salários do
período que foi afastado irregularmente.
A r. sentença de fls. 428/432 julgou procedente a ação para
anular a Portaria no 001/2016 e condenou o Município a proceder à imediata
reintegração do autor ao cargo de Conselheiro Tutelar na vaga do último
conselheiro empossado, desde a data de seu afastamento preventivo em
06/01/2016, repercutindo no recebimento de todos os salários e demais
vantagens inerentes ao seu cargo, devidamente atualizados pelo índice vigente,
observando-se as retenções legais. Condenou, ainda, os réus ao pagamento de

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honorários advocatícios de 5% cada um sobre o valor atualizado da causa pelo
IPCA-E, desde o ajuizamento da demanda (súmula 14 do STJ).
Inconformado, recorre o Município, buscando a reforma do
julgado. De início requer a concessão do efeito suspensivo, tendo em vista que o
julgado acarreta prejuízos ao erário e a terceiro, que nem sequer fez parte do
processo. Alega preliminar de nulidade da sentença por ofensa ao devido
processo legal (error in procedendo), tendo em vista a ausência de prova técnica,
necessária para substituir o exame medico admissional do Poder Público. Frisa
que para a solução dada ao processo é indispensável que o apelado seja
submetido a laudo médico imparcial e que o Ministério Público requereu a
produção da prova pericial por duas vezes. Assevera que determinar a
reintegração do autor na vaga do último Conselheiro empossado viola os arts 114
e 115 do CPC, e que a inclusão de um terceiro na lide é indispensável, pois todo
aquele que sofrer perda ou restrição de direito tem assegurado o devido processo
legal (art. 5o, incs. LIV e LV, da CF). No mérito, a Municipalidade sustenta que
agiu pautada no Princípio da Legalidade; que o Edital não pode se sobrepor à
legislação municipal que determina o exame; que considerando-se as atribuições
exercidas pelo Conselheiro Tutelar, eventual dispensa do exame médico poderia
acarretar prejuízos irreparáveis e de difícil reparação a crianças e adolescentes; e
que o Poder Judiciário não pode substituir a Junta Médica da Prefeitura.
Assevera que o pagamento de indenização referente a período em que não
houve prestação de serviços configura enriquecimento sem causa e requer que
eventual direito do apelado opere efeitos “ex nunc”.
Recurso tempestivo e não respondido (certidão de decurso
de prazo a fl. 475).
A douta Procuradoria Geral da Justiça manifestou-se pelo
provimento do recurso (fls. 483/486).
FUNDAMENTOS
Duas são as preliminares levantadas pela apelante:

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A primeira refere-se ao cerceamento de defesa e a segunda
cuida da afronta ao disposto no art. 114 do CPC.
Com relação à primeira, é fato incontroverso que o autor
preencheu todos os requisitos constantes no edital, sendo eleito em primeiro
lugar para ocupar o cargo de Conselheiro Tutelar, cuja eleição ocorreu em
04/10/2015.
E, em 14/12/2015, por meio da Resolução CMDC no 03/2015
e 25/2015 foi incluída Avaliação Psiquiátrica no Exame Admissional para os
Conselheiros Tutelares de Franco da Rocha, ou seja após a realização da
eleição, quando o apelado já exercia o cargo de Conselheiro Tutelar.
Não se nega que o Edital faz lei entre as partes partícipes do
certame e, é certo que não constava do edital o referido requisito posteriormente
cobrado.
Ocorre, porém, que o exame médico admissional traduz
requisito para o acesso ao serviço público, presando-se a aferir o estado de
saúde do candidato no momento de sua realização, de modo a avaliar se ele
reúne as condições necessárias para o desempenho das atividades inerentes ao
cargo pretendido.
E o respaldo legal da Municipalidade para imposição do
referido exame encontra-se no Estatuto dos Funcionários Públicos de Franco da
Rocha (LCM no 062/1995, vigente à época dos fatos) que dispõe:
Artigo 17 - Só poderá ser investido em cargo público, aquele que
satisfizer os seguintes requisitos:
V - aptidão física e mental
Além disso, todos os Conselheiros eleitos se submeteram ao
exame médico admissional, inclusive para que fosse examinada a aptidão mental
de cada um, enquanto que o atestado apresentado pelo autor foi de médico
particular.

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Assim, a questão se mostra controvertida e a prova pericial
era imprescindível ao deslinde da ação, de modo que não poderia ter sido
indeferida.
Dispõe o art. 370, parágrafo único, do Código de Processo
Civil que o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou
meramente protelatórias.
Outrossim,
não
se
desconhece
da
discricionariedade
administrativa.
Com efeito, no caso em apreço, a diligência é salutar à
solução da demanda, porquanto deve haver a demonstração efetiva da
incompatibilidade entre a condição de saúde do candidato considerado inapto e
as atribuições do cargo pretendido, por estar presente o risco de se negar um
direito ao autor com base em conjecturas, juízos de probabilidade, o que não se
afigura razoável pelo fato de possibilitar juízos puramente discricionários.
E, porque pertinente, cumpre transcrever trecho do acórdão
proferido pela 8a Câmara de Direito Público, no recurso de apelação no
0007980-53.2011.8.26.0053, da lavra do i. Des. João Carlos Garcia, j. em
29/01/2014 v.u.:
“(...) Para o apelado, toda e qualquer condição de saúde que dê
ensancha para se cogitar de prejuízo à eficiência administrativa é motivo
suficiente
para
legitimar
a
declaração
de
inaptidão,
o
que
revela
desconsideração de uma perspectiva mais ampla porque o chamamento do
candidato seguinte, pior classificado, não deixa de ser um caminhar em sentido
oposto ao da eficiência administrativa, visto que a própria classificação desse
último é um indício de menor preparo para o cargo do que o do declarado
inapto.
Como se não bastasse, esse não é o único parâmetro a ser levado
em consideração nessas ocasiões. Além da eficiência administrativa, devem ser
observados os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF) e

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da razoabilidade (art. 111 da CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO),
sendo que esse último tem maior peso, no caso, por conta do duplo papel que
desempenha.
Com efeito, havendo conflito aparente de princípios constitucionais,
como se pode vislumbrar na espécie a partir da visão do réu supramencionada,
é voz corrente entre os constitucionalistas que deve ser aplicado o princípio da
proporcionalidade, um dos aspectos do princípio da razoabilidade, segundo o
qual deve-se, em regra, descartar a solução que implique aniquilamento de um
princípio em benefício de outro. Além disso, o princípio da razoabilidade tem
outra faceta que é muito importante em casos como o destes autos, qual seja,
aquela que exige demonstração da incompatibilidade concreta entre condição
de saúde do candidato e atribuições do cargo desejado, porquanto do contrário
estar-se-ia negando um direito (de tomar posse) certo, atual, com base em
conjecturas, juízos de probabilidade oscilantes, o que não se afigura razoável
porque abre porta para o puro arbítrio.(...)”
No que toca à segunda, cabe salientar que a pretensão do
impetrante traz reflexos diretos ao direito individual do último Conselheiro
empossado, Luiz Paulo de Jesus, o qual deve figurar no pólo passivo da
demanda, por força do que dispõe o artigo 114 do Código de Processo Civil.
Não é outro o entendimento do Eg. Superior Tribunal de
Justiça: “I - Necessidade de que os candidatos nomeados no certame em decorrência
da nova classificação sejam citados para integrar a lide, posto que eventual concessão
da segurança implicará necessariamente invasão da esfera jurídica destes. Litisconsórcio
necessário. (Presentes). II - Tal aspecto decorre de imposição legal (artigo 47, CPC),
cuja inobservância conduz à nulidade absoluta. Recurso ordinário parcialmente provido
para, anulando-se o processo a partir das informações, determinar a intimação do
impetrante a fim de que promova a citação dos litisconsortes passivos necessários”
(Recurso Ordinário em MS no 20.780/RJ, relator Ministro Felix Fischer).
Nesse mesmo diapasão, trecho de voto da lavra do eminente
Desembargador Fermino Magnani Filho, integrante da Colenda 5a Câmara de
Direito Público desta Corte, nos autos do mandado de segurança no

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994.09.022831-1, com voto vencedor deste relator:
“... É o que se extrai do julgamento da Apelação Cível no 513.
955.5/1-00, cuja relatoria coube ao eminente Desembargador Osvaldo Magalhães,
com cuja vênia transcrevo a ementa: Mandado de Segurança Concurso público
Anulação de ato administrativo que concluiu ser a impetrante desistente da vaga
alcançada, determinando-se nova convocação para escolha de vagas

Litisconsórcio necessário Inobservância Sentença concessiva da segurança
Anulação da r. sentença, prejudicados os recursos.
Neste passo, a lição de Vicente Grecco Filho: Conforme se
depreende da leitura do texto legal, o Código definiu o litisconsórcio necessário
como litisconsórcio unitário, isto é, aquele em que a sentença deve ser uniforme
para todos... No sistema brasileiro vigente, o juiz não tem escolha: ou determina
que se promova a citação do litisconsórcio necessário ou estará diante de um
processo inútil porque nulo (Direito Processual Civil Brasileiro, volume 1, 22a
edição, página 155, Saraiva, 2010)”.
Na mesma esteira, têm-se os ensinamentos da melhor
doutrina:
“É nulo 'ab initio' o processo em que não foi citado litisconsorte
necessário (RTJ 80/611, 95/742, RSTJ 30/230, RJTSESP 113/222, RTFR
102/163, RT 508/202), devendo ser extinto (RF 312/147). E o comparecimento
do litisconsorte, na fase recursal, não o convalida (RTJ 112/355, RJTJESP
127/49, RP 1/206, em. 103). Mas a falta de pedido de citação do litisconsorte
passivo não anula o processo, podendo ser sanada até a sentença (RJTJESP
95/201). Se não for possível anulá-lo, por haver diversas ações cumuladas, será
caso de extinção do processo, quanto à pretensão em que não interveio
litisconsorte necessário (RJTJESP 91/325). Caracterizado o litisconsórcio
necessário, impõe-se ao Tribunal anular o processo 'ab initio' e ordenar a
citação dos litisconsortes, mesmo de ofício, não podendo indeferi-lo (RSTJ
89/132)”. (in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor,
Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, 38a ed., nota 11 ao art. 47,
pág.183).

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Desta maneira também por este motivo, a r. sentença deve
ser declarada nula (art. 115, I, do CPC).
Ante o exposto, pelo meu voto, acolho as preliminares
arguidas pelo apelante, para anular a r. sentença, com determinação de
remessa dos autos à origem para os fins constantes do voto.
REINALDO MILUZZI
Relator