Tribunal: TJSP
Processo: 1501716-09.2018.8.26.0664
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000197059
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 1501716-09.2018.8.26.0664/50000, da Comarca de Votuporanga, em que são
embargantes GUSTAVO SAMPAIO CARDOSO e LUCILENE CAMARA DA SILVA e
Interessada LILIAN MILENA SAMPAIO, é embargado COLENDA 1a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. v.u.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 16 de março de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 1501716-09.2018.8.26.0664/50000 - Votuporanga - VOTO No 2/12
Embargos
de
Declaração
no
1501716-09.2018.8.26.0664/50000
Votuporanga
Embargantes: Lucilene Camara da Silva e
Gustavo Sampaio Cardoso
41,772
1. Lucilene Câmara da Silva e Gustavo
Sampaio Cardoso opõem embargos de declaração, com a finalidade
de sanar “contradição e obscuridade” no acórdão proferido por esta 1a
Câmara de Direito Criminal no julgamento dos apelos defensivo e
ministerial. Argumentam que a decisão colegiada deixou de valorar a
prova dos autos e não observou o artigo 33, §2o, do Código Penal,
segundo o qual seria aplicável o regime inicial aberto ou semiaberto
no caso dos autos. Acrescentam que o fato relacionado ao Estatuto
do Desarmamento, imputado a Gustavo, é atípico, tese que não foi
examinada pelo acórdão. Nesse sentido, destacam que a arma não

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estava na posse dele, encontrava-se desmuniciada e fora de seu
alcance. Aduzem, ainda, que a Lei no 10.826/2003 facultou a entrega
dos artefatos à Polícia Federal, sem lapso temporal definido, a
reforçar a atipicidade da conduta. Questionam a dosimetria da pena,
alegando que não existem motivos para aplicação da reprimenda
imposta. Pleiteiam sejam sanadas a “contradição e obscuridade,
corrigindo-se a valoração da prova e ao menos, aplicando-se o
reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado a embargante e o
regime inicial aberto ou semiaberto” (cf. fls. 01/12, textual).
2. É caso de rejeição dos embargos de
declaração.
Com
efeito,
pretende-se
exclusivamente
o
reexame de matéria já julgada de maneira fundamentada por esta 1a
Câmara de Direito Criminal no acórdão embargado, com vistas à
modificação da decisão colegiada.
A propósito, o acórdão examinou amplamente as
provas da materialidade e autoria dos crimes de tráfico, associação
para o tráfico e posse irregular de arma de fogo cometidos por
Gustavo, assim como os elementos probatórios dos delitos de tráfico
e associação perpetrados por Lucilene.
Nesse sentido, após expor no voto o teor dos

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depoimentos dos policiais militares e de todas as testemunhas de
defesa ouvidos durante a instrução e dos interrogatórios judiciais dos
réus, o acórdão assentou:
“3. A existência material dos fatos penais
previstos na Lei no 11.343/2006 foi comprovada pelo auto de exibição
e apreensão de fls. 13/16 e pelos laudos periciais de constatação (fls.
46/48) e de exame químico-toxicológico (fls. 204/206), que
apresentaram resultado positivo para cocaína e maconha. Já a
materialidade do delito descrito na Lei no 10.826/2003 foi devidamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 13/16, e laudo
pericial de fls. 189/196, o qual certificou que a arma de fogo
apreendida estava apta à realização de disparos. A perícia, ademais,
atestou a existência das munições que acompanhavam a arma, que
foram picotadas e deflagradas corretamente. (...) No que se refere a
Gustavo e Lucilene, o quadro probatório revelou que agiam
conjuntamente para a prática delitiva, com mínima organização e
razoável estabilidade durante determinado tempo, conforme a
confissão judicial de ambos e relatos policiais. Há provas robustas do
vínculo associativo entre eles, suficientes para a configuração do
crime de associação previsto no artigo 35 da Lei no 11.343/2006.
Nesse sentido, Lucilene desempenhava a função de manter em

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depósito os estupefacientes na sua casa, enquanto Gustavo os
distribuía às pessoas interessadas, recolhia o dinheiro das vendas e
entregava os valores auferidos para Lucilene, que cuidava da
contabilidade do tráfico, em troca do recebimento de R$ 250,00 por
semana. As versões dos policiais acerca das investigações, nesse
particular, foram corroboradas pelas confissões dos dois réus e pela
apreensão do montante de R$ 4.263,00, resultado do comércio dos
estupefacientes, segundo Gustavo, e da soma de R$ 1600,00,
concernente ao pagamento de Lucilene pelo seu serviço de guardar
os tóxicos e fazer a contabilidade dos negócios ilícitos. E ficou
evidente que a cocaína e maconha encontradas na residência de
Lucilene, assim como a maconha no domicílio de Gustavo, na data
descrita na denúncia, se destinavam à mercancia praticada por ela e
Gustavo. Nesse sentido está a confissão judicial de ambos, de sorte
que a autoria desses acusados quanto ao delito previsto no artigo 33
da Lei no 11.343/2006 restou devida e suficientemente comprovada. A
propósito, não há que se falar em coação moral sofrida por Lucilene,
pois a própria admitiu em juízo que sabia das graves consequências
de seus atos e declarou ter assumido o risco, em troca de pagamento
e com receio de ser presa. Portanto, foi correta a condenação de
Gustavo e Lucilene pelos artigos 33 e 35 da Lei Antidrogas.”

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Especificamente no que toca às provas da
infração prevista no artigo 12 da Lei no 10.826/2003, e cometida por
Gustavo, vale transcrever o excerto do acórdão em que a Câmara
fundamentou a formação do convencimento pela manutenção do
decreto condenatório do embargante, igualmente com respaldo nas
provas orais acima mencionadas:
“7. Ademais, a prova oral produzida na instrução
criminal demonstrou suficientemente a conduta de Gustavo de
possuir e manter sob sua guarda, irregularmente, arma de fogo de
uso permitido, acompanhada das respectivas munições com ela
compatíveis. As testemunhas ouvidas confirmaram a apreensão do
revólver em sua residência, sem que ele apresentasse a autorização
legal necessária. E seus depoimentos foram ratificados pela confissão
judicial.”
A simples leitura da decisão embargada permite a
verificação de que a conduta do embargante de manter a arma de
fogo sob sua guarda, sem a autorização legal necessária, e
acompanhada de munições com ela compatíveis, é formal e
materialmente atípica.
Embora a defesa de Gustavo não tenha sequer
trazido na apelação o argumento relativo à abolitio criminis fundado

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na suposta autorização legal para a entrega da arma a qualquer
momento, tal tese não se sustenta, tendo em vista que a arma foi
apreendida em 27 de agosto de 2018. Não há, assim, que se falar em
abolitio, de acordo com a jurisprudência consolidada do Superior
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. PRETENSA ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. NÃO
OCORRÊNCIA. FATO OCORRIDO EM FEVEREIRO DE 2011. NÃO
PRORROGAÇÃO DO PRAZO DA ABOLITIO POR MEIO DA
PORTARIA MJ N. 797/11. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO. 1. A
abolitio criminis temporária, prevista na Lei n. 10.826/2003, aplica-se
aos crimes praticados até 23/10/2005. Somente aos possuidores de
arma de fogo e munição de uso permitido foi estendido o prazo da
vacatio para 19 de junho de 2008 e, posteriormente, com a edição da
Lei n. 11.922/2009, esse prazo foi novamente prorrogado para o dia
31/12/2009. 2. O Decreto n. 7.473/11 e a Portaria n. 797/2011 não
estenderam o prazo para a entrega de armas de uso permitido, nem
poderiam fazê-lo, uma vez que são de hierarquia inferior à lei que

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estabeleceu mencionado prazo. 3. Não se sustenta, portanto, a
pretensão de reconhecimento da abolitio criminis quando os fatos
assinalados datam de 28/2/2011. 4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg nos EDcl no AREsp 1088933/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe
22/06/2018, grifado).
Quanto à dosimetria das penas e aos regimes
iniciais de cumprimento das sanções corporais de Lucilene e
Gustavo, basta também uma simples leitura do acórdão para que se
perceba a inexistência de contradição ou obscuridade. Veja-se:
“Levando-se em conta a variedade e quantidade
de drogas apreendidas (cerca de oito quilos de maconha e meio quilo
de cocaína, cf. fls. 15), o apelo ministerial há que ser provido, para
que se elevem as sanções básicas de Lucilene e Gustavo, tanto
pelo tráfico quanto pela associação, em um sexto, por força do artigo
42 da Lei no 11.343/2006. Diante da menoridade relativa e confissão
de Gustavo, assim como da confissão de Lucilene, suas penas
retornam ao mínimo legal de cinco anos de reclusão e pagamento
de quinhentos dias-multa, pelo tráfico; e três anos de reclusão e
pagamento de setecentas diárias de multa, pelo delito de
associação. Essas sanções se tornam definitivas, em razão da

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ausência de circunstâncias modificadoras. Foi correta a exclusão da
causa de aumento do inciso III do artigo 40 da Lei no 11.343/2006,
porquanto não há qualquer elemento probante concreto e seguro
produzido em juízo de que o tráfico de drogas era dirigido a
frequentadores dos estabelecimentos religioso e de ensino ou de que
ali se pretendia disseminar a sua venda, não bastando à configuração
da circunstância a mera indicação topográfica. A respeito do
reconhecimento da causa de aumento, já se decidiu que “A aplicação
da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei 11.343/06, tem como objetivo punir com mais rigor a
comercialização de drogas em determinados locais onde se
verifique uma maior aglomeração de pessoas, de modo a facilitar
a disseminação da mercancia, tais como escolas, hospitais,
teatros, unidades de tratamento de dependentes, entre outros.
(...) Precedentes: HC 119.782, Primeira Turma, Relatora a Ministra
Rosa Weber, DJe de 03.02.14 e HC 109.538, Primeira Turma,
Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 26.10.12.
Ordem concedida a fim de afastar a aplicação da causa de aumento
de pena prevista no artigo 40, inciso III, do Código Penal,
restabelecendo o quantum da pena privativa de liberdade fixado na
sentença condenatória (um ano e oito meses de reclusão” (HC

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118676, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
11/03/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-062
DIVULG
27-03-2014 PUBLIC 28-03-2014). Ocorre que, ressalta-se, neste caso
não há qualquer indicação de que os agentes tinham a intenção de
difundir, usar e/ou comercializar as drogas aproveitando-se do fato de
estarem nas imediações da escola e do estabelecimento religioso,
motivo pelo qual se indefere o pleito ministerial nesse ponto. A
condenação de Lucilene e Gustavo pelo crime de associação para o
tráfico afasta a possibilidade de aplicação do artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/2006, na medida em que evidente que se dedicavam a
atividades criminosas, de acordo com orientação da 3a Seção do
Superior Tribunal de Justiça (AgRg. No HC 244370/SP, 5a Turma,
Min. Rel. Jorge Mussi, DJe 19/12/2014; HC 232948/TO, 6a Turma,
Min. Rel. Rogério Schietti Cruz, DJe 14/04/2014). Assim, o total de
sanções reclusivas impostas pelo tráfico e pela associação deverá ser
cumprido inicialmente em regime fechado, ante a quantidade de pena
e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (cf. artigo 33, §3o, do
diploma penal). E a lei não autoriza a substituição dessa quantidade
punitiva por penas alternativas (cf. artigo 44, I, do Código Penal).
Quanto à condenação de Gustavo por posse irregular de arma de
fogo, nada há a ser alterado no quantum punitivo fixado - um ano de

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detenção e pagamento de dez dias-multa -, fixado por critérios em
estrita consonância com a lei, respeitada a proporcionalidade.
Entretanto, deve ser alterado o regime inicial de cumprimento da
sanção detentiva para o aberto, à luz do artigo 33, caput, e §2o, c, do
Código Penal, bem como do Enunciado da Súmula 440 do Superior
Tribunal de Justiça. A sanção detentiva, por posse irregular de arma
de fogo, deve ser, ainda, substituída por uma restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade, de acordo com o
artigo 44, §2o, do Código Penal.”
Por
tais
fundamentos,
o
colegiado
deu
provimento ao apelo de Lilian Milena Sampaio, corré não
embargante, para absolvê-la das imputações dos delitos previstos nos
artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/2006; deu provimento parcial ao
recurso ministerial, tão-somente para aumentar a pena-base, sem
alteração das reprimendas finais, dos embargantes Gustavo e
Lucilene nas condenações pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35
da Lei no 11.343/2006; e deu provimento parcial ao apelo do
embargante Gustavo, a fim de fixar o regime aberto para o início de
cumprimento da sanção de um ano de detenção, aplicada por
infração ao artigo 12 da Lei no 10.826/2003, bem como substituir
apenas essa sanção detentiva por uma restritiva de direitos,

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consistente na prestação de serviços à comunidade, a ser
especificada pelo Juízo da Execução. No mais, manteve a sentença
recorrida.
3.
Desse
modo,
descabe
falar-se
em
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o
artigo 619 do Código de Processo Penal. O inconformismo dos
embargantes com o julgamento que contrariou seus interesses deve
ser exercido pelas vias recursais próprias.
4. Ante o exposto, rejeitam os embargos.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado