Tribunal: TJSP
Processo: 2158083-85.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de salão de beleza contra o Governador, pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão extinguindo a ação, sem julgamento do mérito (art. 485, VI do CPC), por se tratar de impetração contra lei em tese.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de salão de beleza contra o Governador, pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão extinguindo a ação, sem julgamento do mérito (art. 485, VI do CPC), por se tratar de impetração contra lei em tese.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação – ou, ao menos, a suspensão – dos efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade adequação. Cumpre dar prosseguimento à impetração.
Agravo provido, em parte, para dar prosseguimento à impetração.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000716901
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2158083-85.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CHARMANT CENTRO DE BELEZA LTDA ME, é agravado GOVERNADOR DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO
PARCIAL AO AGRAVO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS
SANTOS. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. FERRAZ DE ARRUDA (COM
DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO
BÁRTOLI, CARLOS BUENO, ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY E
MOREIRA VIEGAS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor,
FERRAZ DE ARRUDA, vencido, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E
SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI,
JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI E
CARLOS BUENO.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ARg no 2.158.083-85.2020.8.26.0000/50000 – São Paulo
Voto no 43.326
Agte. CHARMANT CENTRO DE BELEZA LTDA.
Agdo. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Decreto no 64.881/2020)
Rel. Des. FERRAZ DE ARRUDA Voto no 39.585
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de salão de beleza contra o
Governador, pleiteando retomar o exercício regular de sua
atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado.
Decisão extinguindo a ação, sem julgamento do mérito (art.
485, VI do CPC), por se tratar de impetração contra lei em
tese.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266
não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais
atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários.
Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o
exercício da atividade econômica da impetrante, a norma
acarretou, na prática e concretamente, a cassação ou, ao
menos, a suspensão dos efeitos, ou de parte deles, do alvará
de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao
menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há
falar em falta de interesse processual na modalidade
adequação. Cumpre dar prosseguimento à impetração.
Agravo provido, em parte, para dar prosseguimento à
impetração.

1. Relatório já nos autos (fls. 32/33).

2. Dou provimento, em parte, ao agravo.

Trata-se de agravo interno contra decisão (fls. 132/134 do principal)
julgando extinto, sem resolução do mérito (art. 485, VI do CPC), mandado de
segurança (fls. 01/32 do principal) de salão de beleza contra o Governador do Estado
pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade, a despeito do isolamento social
decretado no Estado.
O I. Relator julgou extinta a ação, por se tratar de impetração contra “lei
em tese” (fls. 132/134 do principal).
Agravou a impetrante (fls. 01/29) pleiteando a reforma da decisão para
que “reste concedida a segurança” (fl. 29).
O I. Relator propôs negar provimento ao agravo, mantendo integralmente
a r. decisão de extinção.

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Peço vênia para divergir.
Entendo inaplicável a Súmula no 266 do STF. Assim, a pretensão
recursal deve ser acolhida, em parte não para conceder desde logo a segurança, como
pretende a impetrante, mas para afastar a carência de ação e determinar o
prosseguimento, inclusive com exame do pedido liminar pelo I. Relator.
a) Correta interpretação da Súmula no 266/STF possível mandado
de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese”.
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados
em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração -
não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança,
cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar
aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...).” (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.
Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -
RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
“O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e

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individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.
(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”
(...)
“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”
“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'”.
“Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS no 45.260/MG v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).

No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:
“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS no 34.023 AgR/DF
p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).
Sequer a referência ao AgRg no MS no 31.647 quando decidiu que “... a
circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para
legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade.” é
suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos,
como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.

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Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO, no seu
voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível mandado
de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:
“Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim
como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante,
como dito, não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do
ato normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato.”
No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do
Decreto no 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante
expressamente: “... se digne, inaudita altera pars, LIMINARMENTE antecipar a tutela
CONCEDENDO-SE AO IMPETRANTE A SEGURANÇA, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que
necessitarem ...” (fl. 12 dos autos).
Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos
quanto se pretende, repita-se, “... o afastamento de determinado efeito concreto
decorrente do ato normativo...”.

Assim, razoável se elencar dentre os julgados do Colendo Supremo
Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos
concretos, também o AgReg em MS no 31.647/DF Rel. Min. ROBERTO BARROSO
- Pleno - v.u. j. de 21.08.17.

Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.
Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não
ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”
“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o
advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança
surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de
pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas
assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da
substituição processual.”
“Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas.”
“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado
do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem

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posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a
denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança.”
“Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação
da Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei “Curso de
Direito Constitucional” 2018 13a edição Ed. Saraiva p. 467/468).
Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei
“Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)
Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante.”
(...).
“Tendo em vista a dificuldade de se precisar o que seria uma lei de efeitos
concretos, consideramos possível o manojo do MS para se obter uma ordem a ser
imposta contra o Poder Público para fazer ou não fazer, tendo por causa de pedir
a inconstitucionalidade da lei.”
“Se a inconstitucionalidade for exclusivamente a causa de pedir, pouco
importa se a lei atacada tem ou não efeitos concretos. Nesse ponto, vale a
argumentação desenvolvida acerca da possibilidade de se realizar controle difuso

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de constitucionalidade em ação coletivo (v. Item 3.20.1). O que é vedado é
transformar o MS em sucedâneo de ADIn.” (grifei - “Processo Constitucional
Brasileiro” 2018 Ed. Revista dos Tribunais p. 761).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.
b) Decreto no 64.881/20 norma de efeitos concretos.
No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no
Estado, “... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus” (art. 1o), e o Decreto no 64.994/20
prorrogando essa medida, apresentam, inequivocamente, a qualidade de ato normativo
de efeitos concretos.
Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.
Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.
Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,
que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.” (p. 143)
(...)
“Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do
qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada.”
(...)
“Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF).”
(...)

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“Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado
em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva.” (grifei “Manual de Direito Administrativo” 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).
Ora, no presente caso, diplomas invocados, ao restringirem o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,
a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.
Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e
concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza
permanente) concedido em favor do impetrante.
Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.
A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.
O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de
atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser impugnadas
pelo remédio constitucional:
“O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo, do impetrante.”
“Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos
três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados.”
(...)
“Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante.”
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na

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sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado
de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que
proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
“Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.”
(grifei HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”
2019 38a edição Ed. Malheiros pp. 41/42).
Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.
Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça em caso
análogo:
“COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.”
“I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo
de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos
concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de segurança
impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de
120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51.”
“II - Recurso especial improvido.”
(...)
“... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de
norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de
ato administrativo posterior que lhe confira operatividade.” (grifei REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).
Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela

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que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de
lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem
observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a
dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -
Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos.”
(...)
“Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de
violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o
funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as
restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93,
podendo, por isso, ser penalizada.”
“Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos
concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua
atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se
equipara a atos administrativos.”
“Ora, sendo possível o manejo do “mandamus” para questionar leis de
tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese.” (AC no
9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA).
“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido.” (AI no
2.148.490-03.2018.8.26.0000
v.u. j. de 08.10.18
Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).
Em suma, o referido Decreto no 64.881/20 atinge diretamente os efeitos
jurídicos da licença para funcionamento da impetrante, causando-lhe, ao menos em tese,
prejuízo concreto a direito individual.
Inaplicável a Súmula no 266 do STF.
Assim, com a devida vênia, não caracterizada falta de interesse
processual na modalidade adequação.
Cumpre dar prosseguimento ao mandado de segurança tal como já
decidi em casos similares (v.g. MS no 2.104.058-25.2020.8.26.0000 d.m. de 28.05.20;
MS no 0.019.710-11.2020.8.26.0000 d.m. de 30.06.20).

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Assim vem decidindo este C. Órgão Especial:

“Agravo interno contra decisão monocrática que denegou MS por
ausência de interesse processual em virtude da inadequação da via
processual, por se tratar de MS contra lei em tese e que, se admitidos os efeitos
concretos do decreto, ensejariam o reconhecimento da ilegitimidade passiva do
Governador. Inadmissibilidade. Afastamento da arguição de se tratar de lei em
tese. Súmula 266 do STF inaplicável. Decreto Estadual 64.881/20. Ato
administrativo de aplicação e incidência concreta da Lei Federal 13.979/20.
Autoridade coatora o Governador do Estado, a quem coube a edição do
Decreto, não a quem se limita a cumpri-lo; legitimidade passiva reconhecida.
Agravo interno provido para, afastadas as preliminares, determinar o exame do
mérito.
Voto
divergente.” (Agravo
Interno
no 2.124.681-13.2020.8.26.0000/5000
p.m.
de
v.
de
29.07.2020

Rel. desig. Des. SOARES LEVADA).
Demais questões atinentes ao mérito da impetração
recente
manifestação do Eg. STF no SS no 5.377 MC/SP
, deverão ser examinadas
oportunamente quando do julgamento definitivo da ação pelo Eg. Órgão Especial.
Assim, pelo meu voto, acolho, em parte, a pretensão recursal, a fim de
afastar a carência de ação e determinar o prosseguimento da impetração.
Mais não é preciso acrescentar.
3. Dou provimento, em parte, ao agravo.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator Designado
(assinado eletronicamente)

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo Interno Processo no 2158083-85.2020.8.26.0000/50000
Relator(a): FERRAZ DE ARRUDA
Agravante: Charmant Centro de Beleza Ltda. ME
Agravado: Governador do Estado de São Paulo
Declaração de Voto Vencido no 39.585
Pelo meu voto, mantinha a decisão agravada proferida nos
seguintes termos:
Pois bem, o Decreto Estadual impugnado não pode ser
controlado pela via do mandado de segurança.
Com efeito, volta-se a impetrante contra os seus termos
e abrangência pedindo, com base em normativo federal,
lhe seja deferida aplicação diferenciada do restante da
população do Estado.
O
decreto
impugnado
possui características de
abstração e generalidade, ou seja, conteúdo tipicamente
normativo, a que está submetida toda a população do
Estado de São Paulo, impassível de controle nesta via
do remédio constitucional.
O tema já foi objeto de Súmula da Corte Suprema: Não

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cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula
266 do STF).
Nesse sentido também o STJ: Mandado de Segurança
contra lei em tese é todo aquele que tenha por objeto ato
normativo abstratamente considerado (AgInt no AREsp
no 963.188/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j.
22/11/2016).
Inadmissível, pois, a invalidação do normativo nesta
sede.
Por todo o exposto, de rigor a denegação da segurança,
com extinção do processo, nos termos do disposto no
artigo 485, VI, do Código de Processo Civil c.c. artigo
6o, § 5o, da Lei no 12.016/09.
A decisão que então se confirmava asseverou que, por possuir os
atributos da impessoalidade, generalidade e abstração, o Decreto, editado em
caráter normativo, não pode ser questionado em sede de mandado de segurança.
O entendimento é sufragado no STF:
O remédio constitucional do mandado de segurança é
direcionado ao ataque de ato administrativo. Assim,
considera-se o mandado de segurança "contra lei em
tese" quando pretende-se com o mandamus atacar ato

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normativo
de
caráter
geral
e
abstrato,
não
necessariamente lei. Nesse sentido: MS 32012, AgR,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 16/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184
DIVULG 30-08-2016, PUBLIC 31-08-2016; MS 31647,
AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal
Pleno,
julgado
em
21/08/2017,
PROCESSO
ELETRÔNICO. DJe-221, DIVULG 27-09-2017 PUBLIC
28-09-2017; MS 34432 AgR, Relator(a): Min. LUIZ
FUX,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
07/03/2017,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-056
DIVULG
22-03-2017 PUBLIC 23-03-2017.
Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual
do mandado de segurança, os atos em tese, assim
considerados aqueles
como as leis ou os seus
equivalentes constitucionais
que dispõem sobre
situações gerais e impessoais, que têm alcance genérico
e que disciplinam hipóteses neles abstratamente
previstas. Súmula 266/STF. Precedentes (STF, Embargo
de Declaração em Mandado de Segurança no 28.293/DF,
Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18/12/2013).
Com efeito, o fato de o Decreto, a despeito de sua
impessoalidade, generalidade e abstração, produzir efeitos concretos, também
não legitima o manejo do mandamus, pois a circunstância de serem produzidos
efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de

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segurança para contestar diretamente sua validade (STF, AgRg no MS 31.647,
Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 21/08/2017).
A rechaçar, ainda, qualquer alegação no sentido de que a
impetração se deu contra os efeitos concretos do Decreto, tomo a liberdade de
transcrever os lúcidos argumentos expendidos pelo Desembargador Ferreira
Rodrigues
em
seu
voto
divergente
proferido
no
MS
no
2073396-78.2020.8.26.0000:
De qualquer forma, mesmo que se admitisse a impetração do
mandado de segurança diretamente em face da norma genérica
e abstrata, com base nos seus efeitos concretos, ainda assim o
processo haveria de ser extinto, sem resolução do mérito, por
outro fundamento (a ilegitimidade de parte).
É que se a impetrante não está impugnando a validade do
decreto, mas apenas os atos (ou possíveis atos) subsequentes
destinados a dar aplicação concreta à norma, ou seja, caso
esteja se referindo ao receio de sofrer autuação, cassação de
licença e encerramento das atividades, por causa do ato
normativo, então deveria impetrar a ordem em face da
autoridade com competência para impor (e eventualmente
desfazer) essas penalidades, e não contra a autoridade que
editou a norma genérica e abstrata.
Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “é

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premissa básica do mandado de segurança que a legitimidade
daquele que figura no polo passivo da impetração é definida
por sua capacidade de desfazer o ato inquinado de ilegalidade”
(AgRg no RMS 59.605/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 26/05/2020).
Vale dizer, “a autoridade coatora, para fins de mandado de
segurança, é a que tem poderes para praticar, corrigir ou
desfazer o ato impugnado, ou ainda, aquela que dispõe de
meios para executar a ordem emanada caso seja concedida a
segurança" (REsp n. 1.471.852/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, j.
13/03/20151).
E ainda:
“Para efeito de definição da legitimidade passiva ad causam no
mandado de segurança, autoridade coatora é aquele que pratica
o ato vergastado e que detém, por isso mesmo, capacidade para
seu desfazimento” (AgRg no RMS 39.566/SC, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 26/11/2013, DJe 04/12/2013).
“Autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena concreta e
especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e
responde pelas suas consequências administrativas” (AgRg no
1 Decisão monocrática confirmada pela Primeira Turma do STJ em sede de Agravo Regimental, em 06/02/2018).

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REsp 113.014/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 22/05/2001, DJ 25/06/2001, p. 213).
“A legitimidade passiva no mandamus é fixada pela autoridade
que tem poder de realizar o ato lesivo, na ação preventiva, ou
aquele que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva” (MS
n. 14.189/DF, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, j.
08/05/2013).
“Em sede de mandado de segurança, "a autoridade coatora é
aquela que ordena a prática do ato impugnado ou se abstém de
realizá-lo. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
firmou entendimento no sentido de que, havendo erro na
indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o
processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das
condições da ação, sendo vedada a substituição do pólo passivo
da relação processual" (AgRg no Ag 428.178/MG, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJ de 20/6/2005).
No mesmo sentido é a lição de Hely Lopes Meireles (Mandado
de Segurança e ações constitucionais. 34a ed. São Paulo:
Malheiros, 2012, p. 33).
“Para fins de impetração de mandado de segurança, entende-se
por Autoridade "a pessoa física investida de poder de decisão
dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela

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norma legal"
Ainda no âmbito doutrinário, Cassio Scarpinella Bueno define
autoridade coatora como sendo “a pessoa que ordena a prática
concreta ou abstenção impugnáveis. Não quem fixa as diretrizes
genéricas para a produção dos atos individuais” (Mandado de
Segurança, 5a edição, São Paulo, 2009, p. 23).
O Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou sobre o
tema, reconhecendo que os atos tipicamente normativos “não se
expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de
segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os
atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas
leis” (MS n. 32.809-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j.
05/08/2014).
No presente caso, o único ato que o Governador do Estado,
nessa questão, poderia desfazer ou corrigir seria o próprio
Decreto Estadual, o que (i) confirma a hipótese de que o
mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese; (ii) ou,
no mínimo, estabelece duas possibilidades (com iguais
consequências): (a) ou o impetrante está impugnando a validade
da norma, e então seria caso de extinção do processo, por falta
de interesse processual, por estar configurada hipótese de
mandado de segurança contra lei em tese; (b) ou o impetrante
está se insurgindo (ainda que indiretamente) contra os efeitos
concretos da norma, e então seria caso de extinção do processo,

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por ilegitimidade de parte, já que não consta que seja do
Governador do Estado a atribuição de aplicar tais efeitos
concretos, mediante autuação, imposição de multas e
fechamento de estabelecimentos comerciais nos 645 municípios
do Estado.
Sob esse aspecto, aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem
entendimento no sentido de que “o Chefe do Poder Executivo,
em qualquer das esferas, não pode ser apontado como
autoridade coatora em todas as ações mandamentais, visto que a
estrutura administrativa é organizada de forma a que cada qual
tenha um cargo e este as atribuições e responsáveis diretos por
seus atos” (RMS 11.595, Rel. Min. José Delgado, j. 05/04/2001).
Além disso, se admitido que impetrações dessa natureza
(envolvendo a quarentena instituída por ato normativo) sejam
dirigidas diretamente ao Governador do Estado, o exame desses
mandados de segurança (por força do artigo 74, inciso III, da
Constituição Estadual) ficaria concentrado perante este Órgão
Especial, que precisaria decidir questões (típicas das Varas da
Fazenda Pública) relacionadas à abertura ou fechamento de
estabelecimentos
(mesmo
que
fosse
de
um
simples
microempreendedor individual) em todos os 645 municípios do
Estado, enquanto a estrutura do Poder Judiciário, na verdade, e
por questão de eficiência, é organizada para atender os
jurisdicionados com base no quadro de divisão judiciária do
Estado, conforme legislação própria.

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Por fim, conforme decidido recentemente pelo STF:
(...) não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de
atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo
quais as medidas profiláticas que devem ser adotadas, em caso
positivo, substituindo-se aos gestores responsáveis pela
condução dos destinos do Estado, neste momento.
Apenas
eventuais
ilegalidades
ou
violações
à
ordem
constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a
necessária correção de rumos, mas jamais
repita-se

promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de
quem não foi eleito para tanto e não integra o Poder Executivo,
responsável pelo planejamento e execução dessas medidas. Não
se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que
seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o
critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos
atos da Administração Pública, notadamente em tempos de
calamidade como o presente, porque ao Poder Judiciário não é
dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada
de uma decisão administrativa.
(trecho da decisão proferida pelo Min. Toffoli na SS 5377

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MC/SP que cassou a liminar concedida por este Tribunal de
Justiça no MS 2077099-17.2020.8.26.0000 e que determinava a
reabertura de academia de tênis).
Pelo exposto, negava provimento ao agravo.
FERRAZ DE ARRUDA
Relator Sorteado

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GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
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Declarações
de Votos
AUGUSTO FRANCISCO MOTA FERRAZ DE
ARRUDA
E3B0A3F
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2158083-85.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.