Tribunal: TJSP
Processo: 1051552-09.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rosangela Telles
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. A garantia hipotecária firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante o adquirente do imóvel. Inteligência da Súmula no 308 do E. STJ. Comprovação da quitação total do preço por parte dos adquirentes que impõe o cancelamento do gravame hipotecário.

Ementa:
APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. A garantia hipotecária firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante o adquirente do imóvel. Inteligência da Súmula no 308 do E. STJ. Comprovação da quitação total do preço por parte dos adquirentes que impõe o cancelamento do gravame hipotecário. ASTREINTES. Imposição justificada. Inteligência do art. 537 do CPC/15. Multa cominatória fixada em valor razoável e proporcionalmente na origem. SUCUMBÊNCIA. Princípio da causalidade. Ônus sucumbencial que deve ser atribuído à apelante. Demonstração de resistência em juízo. Sentença mantida. Majoração dos honorários advocatícios, segundo as disposições do art. 85, §11, do CPC/2015. RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271190
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1051552-09.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante
BANCO DO BRASIL S/A, são apelados JOSE CARLOS TEIXEIRA, CLAUDIA
LEME TEIXEIRA e CONSTRUTORA INCON - INDUSTRIALIZAÇÃO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM
DOS SANTOS (Presidente sem voto), HERTHA HELENA DE OLIVEIRA E JOSÉ
CARLOS FERREIRA ALVES.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
ROSANGELA TELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1051552-09.2018.8.26.0114 -
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VOTO No 16478
APELAÇÃO No: 1051552-09.2018.8.26.0114
APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A.
APELADOS: JOSE CARLOS TEIXEIRA E OUTROS
COMARCA: CAMPINAS
JUIZ: LUIS MARIO MORI DOMINGUES
APELAÇÃO.
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
CANCELAMENTO
DE
HIPOTECA.
A
garantia
hipotecária firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa
de compra e venda, não tem eficácia perante o adquirente do
imóvel. Inteligência da Súmula no 308 do E. STJ.
Comprovação da quitação total do preço por parte dos
adquirentes que impõe o cancelamento do gravame
hipotecário.
ASTREINTES.
Imposição
justificada.
Inteligência do art. 537 do CPC/15. Multa cominatória
fixada em valor razoável e proporcionalmente na origem.
SUCUMBÊNCIA.
Princípio
da
causalidade.
Ônus
sucumbencial
que
deve
ser
atribuído
à
apelante.
Demonstração de resistência em juízo. Sentença mantida.
Majoração dos honorários advocatícios, segundo as
disposições do art. 85, §11, do CPC/2015. RECURSO NÃO
PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença
de fls. 347/352 que julgou procedentes os pedidos formulados na petição inicial
para: a) condenar o BANCO DO BRASIL S/A a providenciar a baixa da hipoteca na
matrícula do imóvel adquirido pelos apelados, no prazo de 30 dias, sob pena de
multa
diária
de
R$1.000,00;
b)
condenar
a
CONSTRUTORA
INCON
INDUSTRIALIZAÇÃO DA CONSTRUÇÃO LTDA a promover a outorga da escritura
definitiva do imóvel objeto do contrato para a transmissão da propriedade, no prazo
de 30 dias após o cancelamento da hipoteca, sob pena de multa diária de
R$1.000,00. Consignou o MM. Juízo, ainda, que se decorridos 60 dias sem o
cumprimento das obrigações pelas rés, poderiam os autores requerer o
cancelamento do gravame e a transferência da propriedade diretamente perante o
CRI competente, mediante a apresentação do alvará e/ou mandado judicial a ser

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expedido pelo Cartório.
Sucumbentes, os réus foram condenados ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os últimos fixados em
R$5.000,00 para cada uma.
Inconformado, aduz o apelante BANCO DO BRASIL S.A. a
legalidade de sua conduta, pois válida a hipoteca constituída em seu favor. Aduz a
inaplicabilidade da Súmula no 308 do E. STJ. Será prejudicado no caso de
manutenção do r. decisum de primeiro grau, que afronta ato jurídico perfeito.
Insurge-se, outrossim, contra a multa cominatória fixada, que compreende
desnecessária, e contra a distribuição do ônus da sucumbência. Busca a reforma
da r. sentença.
Recurso regularmente processado, com a apresentação de
contrarrazões a fls. 385/394.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a r. sentença guerreada foi
proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015. Desse modo, quando
da publicação do decisum, já vigia a Lei n. 13.105/2015, de sorte que as
disposições desta legislação devem ser observadas.
Extrai-se que JOSÉ CARLOS TEIXEIRA e CLAUDIA LEME
TEIXEIRA ajuizaram a presente demanda em face de CONSTRUTORA ICON
INDUSTRIALIZAÇÃO DA CONSTRUÇÃO LTDA e BANCO DO BRASIL S/A.
Em resumo, FERNANDO ESQUIZATO, em 20.01.2007, firmou
compromisso de compra e venda com a construtora para a aquisição da unidade no

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44, Edifício Orquídea, do empreendimento denominado “Residencial Quintas do
Vale”, situado em Campinas SP.
Em 01.12.2010, o adquirente cedeu sua posição contratual a
JOSÉ CARLOS TEIXEIRA, ora apelado, com a anuência da promitente vendedora,
mediante o “instrumento particular de cessão de direitos, obrigações e outras
avenças de compromisso particular de compra e venda de unidade residencial” de
fls. 40/43.
Ocorre que, quitado o preço (fls. 44), não houve individualização
da matricula, a promitente vendedora se recusou a outorgar a escritura de compra
e venda e, além disso, existe hipoteca em favor do BANCO DO BRASIL S/A. Daí o
ajuizamento da demanda.
Na origem os pedidos foram julgados procedentes na forma como
acima relatado e contra este r. decisum se volta o apelante. Todavia, razão não lhe
assiste.
Segundo preleciona a doutrina, “a hipoteca é o direito real de
garantia sobre coisa alheia com maior repercussão prática, recaindo sobre bens
imóveis (em regra) e não havendo a transmissão da posse da coisa entre as
partes”1.
Muito embora seja um direito real e possibilite ao credor
hipotecário a faculdade de excutir a coisa onerada para a satisfação da dívida
garantida, ela não pode ser oposta àquele que não seja o devedor.
Tem sido prática comum às construtoras, na busca de recursos
para a consecução de seus empreendimentos, adquirirem empréstimos frente a
instituições financeiras com a finalidade de garantirem a implementação da obra.
São dados em hipoteca além do terreno, as unidades autônomas que têm por
destinação única a alienação a terceiros.
1 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2012.

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Todavia, a jurisprudência é firme no sentido de que a hipoteca
firmada pelo agente financeiro frente à construtora não pode prevalecer em
detrimento do adquirente, por ser este terceiro de boa-fé.
Neste sentido, cumpre trazer à baila o teor da Súmula no 308 do
E. STJ, aplicável ao caso concreto:
Súmula no 308. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Esse entendimento se justifica na medida em que, ao celebrar o
contrato de financiamento, o banco facilmente poderia se inteirar das condições
dos imóveis, os quais serão destinados à venda, já oferecidos ao público e com
preço total ou parcialmente pagos por terceiros adquirentes de boa-fé.
Consigne-se, por oportuno, ser esta a pacífica jurisprudência
desta C. Câmara:
APELAÇÃO. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE HIPOTECA. A garantia
hipotecária firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda,
não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Inteligência da
Súmula no 308 do E. STJ. Comprovação da quitação total do preço
por parte dos adquirentes que impõe o cancelamento do gravame
hipotecário. SUCUMBÊNCIA. Majoração dos honorários advocatícios,
segundo as disposições do art. 85, §11, do CPC/2015. RECURSO NÃO
PROVIDO. (TJSP, Apelação no 1020345-89.2018.8.26.0114, Rel.
Rosangela Telles, 2a Câmara de Direito Privado, j. 08/04/2020)
APELAÇÃO CÍVEL Ação de obrigação de fazer Outorga de escritura
e cancelamento de hipoteca Com a venda do imóvel aos autores e
sua efetiva quitação, de rigor o levantamento da hipoteca
constituída em prol do Banco requerido no caso concreto

Inteligência da Súmula 308 do C. STJ - Sentença de procedência
mantida
Verba honorária arbitrada com razoabilidade - Recursos
desprovidos. (TJSP, Apelação no 1007041-72.2019.8.26.0248, Rel. Des.
José Carlos Ferreira Alves, 2a Câmara de Direito Privado, j. 28/02/2020)

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APELAÇÃO CÍVEL. Ação de obrigação de fazer. Sentença de
procedência. Insurgência da instituição financeira corré e dos autores.
RECURSO DO BANCO RÉU. Ilegitimidade passiva. Desacolhimento.
Existência de relação jurídica de direito material com a parte autora, de
modo que o agente financeiro da obra é parte legítima para figurar no
polo passivo da demanda. Hipoteca. Quitação comprovada. Direito
dos compradores ao cancelamento da hipoteca. Inteligência da
Súmula 308 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Sucumbência.
Insurgência do réu nesse sentido, pleiteando o afastamento da sua
condenação a tal ônus. Resistência ao pedido autoral caracterizada.
Sentença mantida. Recurso desprovido. RECURSO DOS AUTORES.
Pleito de alteração do critério utilizado para fixação dos honorários
sucumbenciais. Honorários fixados por equidade em R$ 4.000,00.
Fixação sobre o valor da causa, tal qual pretendem os autores, que se
mostraria, deveras, excessiva diante das peculiaridades da demanda.
Observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Precedentes do C. STJ e, ainda, deste E. Tribunal. Sentença mantida.
Recurso desprovido. (TJSP, Apelação no 1033454-18.2018.8.26.0100,
Rel. Des. José Joaquim dos Santos, 2a Câmara de Direito Privado, j.
08/02/2019)
No caso concreto, a quitação do preço não foi objeto de
impugnação recursal e está devidamente demonstrada a fls. 44, devendo a
propriedade, portanto, ser consolidada em nome do adquirente.
Quanto às astreintes fixadas, se aplica ao caso concreto o artigo
537, caput, do Código de Processo Civil: “a multa independe de requerimento da
parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na
sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a
obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito”.
No caso concreto, considero adequada a aplicação da multa, haja
vista a resistência do apelante demonstrada em juízo.
Quanto ao valor, como é sabido, a multa tem caráter coercitivo,
de modo que o montante deve ser realmente elevado. Caso contrário, haveria um
estímulo ao descumprimento das decisões judiciais.
Por outro lado, também não pode ser fixada sem qualquer

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parâmetro, gerando para a parte a quem ela é imposta uma onerosidade
excessiva.
Acerca do assunto, note-se em CPC Comentado, de Theotônio
Negrão: “embora a astreinte deva ser expressiva, a ponto de coagir o devedor a
cumprir o preceito, não pode configurar-se como ônus excessivo, sob pena de se
estar olvidando, com isso, as noções de equidade que devem pautar as decisões
judiciais2”.
Nesses termos, considero adequado e proporcional o valor fixado
em primeiro grau (R$1.000,00 por dia de descumprimento), pois serve
razoavelmente à coação da apelante e é insuficiente ao enriquecimento sem causa
dos apelados.
No restante, não há que se falar em incorreção na atribuição do
ônus de sucumbência.
Deve-se observar o princípio da causalidade, de acordo com o
qual aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração do
incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes.
Apenas se poderia cogitar eventual liberação da apelante dos
encargos sucumbenciais na hipótese de não oferecimento de resistência ao pedido
autoral em juízo, o que não se verificou.
Destarte, a r. sentença deve ser integralmente mantida.
Finalmente, considerando que o r. decisum combatido foi
proferido sob a vigência do Novo Código de Processo Civil, nos termos do art. 85,
§11, majoro os honorários advocatícios do patrono dos apelados para R$6.000,00.
Alerto ser desnecessária a oposição de embargos de
2 Nota “7c” ao artigo 461, § 5o, do CPC anotado, de Theotonio Negrão, 41a ed., pág. 571.

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declaração para fins de prequestionamento, na medida em que toda a matéria
questionada está automaticamente prequestionada.
Posto isso, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
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Relatora