Tribunal: TJSP
Processo: 0000319-02.2017.8.26.0574
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REEXAME DE QUESTÃO JÁ DECIDIDA – NÃO CABIMENTO. Incabíveis os embargos de declaração visando o reexame de questão sobre a qual já houve pronunciamento, ainda que sob o argumento de prequestionamento da matéria, já que os embargos têm por finalidade a eliminação de ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do artigo 619 do CPP. Inexistentes tais

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REEXAME DE QUESTÃO JÁ DECIDIDA – NÃO CABIMENTO. Incabíveis os embargos de declaração visando o reexame de questão sobre a qual já houve pronunciamento, ainda que sob o argumento de prequestionamento da matéria, já que os embargos têm por finalidade a eliminação de ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do artigo 619 do CPP. Inexistentes tais vícios, impossível o acolhimento da pretensão. OMISSÃO QUANTO AO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA EM RELAÇÃO À EMBARGANTE MARIA EDUARDA – OCORRÊNCIA – Embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739694
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal
no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002, da Comarca de Paranapanema, em que são
embargantes FABIA FLORES PEREIRA, DILSON ANTONIO FERNANDES e
MARIA EDUARDA FLORES FERNANDES e Interessado JOÃO GUILHERME
PEREIRA, é embargado COLENDA 8a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram
parcialmente os embargos.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente), MARCO ANTÔNIO COGAN, MAURICIO VALALA E ALEXANDRE
ALMEIDA.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
2
Embargos de Declaração no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002
Comarca de Paranapanema Vara Única
Embargantes: Dilson Antonio Fernandes, Fabia Flores Pereira e
Maria Eduarda Flores Fernandes
Interessado: João Guilherme Pereira
Embargada: 8a Câmara Criminal
Voto no 14677
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

REEXAME
DE
QUESTÃO JÁ DECIDIDA NÃO CABIMENTO. Incabíveis
os embargos de declaração visando o reexame de questão sobre
a qual já houve pronunciamento, ainda que sob o argumento de
prequestionamento da matéria, já que os embargos têm por
finalidade a eliminação de ambiguidade, omissão, obscuridade
ou contradição, nos termos do artigo 619 do CPP. Inexistentes
tais vícios, impossível o acolhimento da pretensão. OMISSÃO
QUANTO AO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA
CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE
DA
MENORIDADE
RELATIVA EM RELAÇÃO À EMBARGANTE MARIA
EDUARDA
OCORRÊNCIA
Embargos parcialmente
acolhidos.
Vistos.
Dilson Antonio Fernandes, Fabia Flores Pereira e
Maria Eduarda Flores Fernandes opuseram Embargos de Declaração em
face
do
V.
Acórdão
de
fls.
55/61
do
Incidente
no
0000319-02.2017.8.26.50000, que, por maioria de votos, conheceu
parcialmente dos embargos infringentes e, na parte conhecida, acolheu
parcialmente, para, nos termos do voto minoritário, absolver os
embargantes do crime previsto no artigo 35, “caput”, da Lei no 11.343/06,
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
3
mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
Em suas razões, a embargante Fabia alegou que
houve omissão no V. Acórdão, porque não aplicou a causa de diminuição
de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, apesar de a
embargante preencher os requisitos e ter sido absolvida do delito de
associação para o tráfico, prequestionando a matéria (fls. 01/10 do
incidente).
Igualmente, os embargantes Dilson e Maria
Eduarda, em suas razões, sustentaram que houve contradição e omissão no
V. Acórdão, por não ter ele reconhecido, de ofício, a circunstância
atenuante da menoridade relativa para a embargante Maria Eduarda; ter
absolvido os embargantes do delito de associação ao tráfico e, ainda assim,
deixado de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06; incorrido em “bis in idem”, por utilizar a
quantidade das drogas duas vezes para agravar a situação dos embargantes;
e ter deixado fixar o regime inicial semiaberto de ofício, embora a sanção
tenha sido reduzida a patamar inferior a 08 anos. Acrescentaram que Maria
Eduarda é mãe e está grávida, fazendo jus à prisão domiciliar, nos termos
do artigo 117, incisos III e IV, da LEP, requerendo a concessão de Habeas
Corpus preventivo, para assegurar que a prisão domiciliar seja apreciada
pelo Juízo das Execuções, prequestionando toda a matéria (fls. 23/37 do
incidente).
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
4
É certo que os Embargos Declaratórios devem ser
admitidos nas hipóteses taxativas previstas no artigo 619 do Código de
Processo Penal, ou seja, quando houver ambiguidade, obscuridade,
contradição ou omissão.
Com efeito, da simples leitura do V. Acórdão e
das razões dos presentes embargos, no tocante aos pedidos de redução da
pena-base, aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06 e fixação de regime inicial diverso do
fechado, verifica-se que aquele aresto não padece de qualquer omissão,
ambiguidade,
obscuridade
ou
contradição,
pretendendo
os
ora
embargantes, na verdade, o reexame das teses e matérias já submetidas a
julgamento, que foram devidamente apreciadas.
Em outras palavras, no V. Acórdão, as questões
apontadas relativas à fixação das penas e de regime inicial diverso do
fechado foram analisadas e decididas de forma suficientemente
fundamentada.
Cumpre salientar que, embora os embargantes
tenham sido absolvidos da acusação de associação criminosa para o tráfico,
por insuficiência de provas quanto à existência da “societas sceleris”, a
quantidade de entorpecentes apreendida, somada à quantia em dinheiro,
produto da venda de diversas outras porções, evidencia que os réus se
dedicam à atividade criminosa de maneira habitual, pois não se pode
imaginar que traficantes iniciantes e eventuais tivesse em seu poder
tamanha quantidade de drogas.
Ademais, conforme já exposto no V. Acórdão, o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
5
pedido de fixação de regime inicial diverso daquele mantido no voto
majoritário e do qual não houve divergência efetivamente extrapola os
limites desta, razão pela qual, de fato, não deveria ser conhecido nos
embargos infringentes.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que o voto
majoritário manteve a fixação do regime inicial fechado não em razão da
quantidade de pena resultante do concurso material entre os crimes de
tráfico de drogas e associação para o tráfico, tampouco apenas em razão do
delito de associação para o tráfico (fls. 1.318/1.319 dos autos principais),
sendo certo que não há divergência no voto minoritário quanto ao regime
fechado, constando expressamente de seu dispositivo “ (...) reduzindo as
penas de cada um dele para 3 anos e 4 meses de reclusão em regime
inicial fechado e 333 dias-multa, de valor unitário mínimo” (fls. 1.338 dos
autos principais grifo nosso).
No mais, conforme entendimento pacífico em
nossos tribunais, o julgador não está obrigado a analisar especificamente
todos os argumentos das partes, bastando que se pronuncie sobre as questões
de fato e de direito, expressando sua convicção, de forma a afastar aqueles
argumentos cujo acolhimento é incompatível com a solução dada ao feito.
Nesse sentido “O Juiz, em suma, não está obrigado a
responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente
para fundar a decisão (Lopes da Costa, in RF, 126/127), pois não há nem pode haver
modelo para a fundamentação da sentença”. “Basta que diga o suficiente para eliminar da
decisão as marcas e aparências do arbítrio, desvelando ao mesmo tempo, ponto de
referência para o recurso que as partes queiram manifestar (Orozimbo Nonato, in RF,
133/417)”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
6
O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: "O
órgão judicial para expressar a sua convicção não precisa aduzir comentários sobre todos
os argumentos levantados pelas partes. Embora sucinta ou deficiente, a motivação,
pronunciando-se sobre as questões de fato e de direito para fundamentar o resultado,
exprimindo o sentido geral do julgamento, não se emoldura negativa de vigência aos
artigos 458, II, e 535, II, CPC, nem se entremostra confronto com o art. 282, do mesmo
Código." (REsp. no 40.897-0-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, in DJU de 19.6.95, pág.
18.640).
Desta forma, insurgindo-se a parte contra o
entendimento adotado pela Turma Julgadora, ou ainda, da maneira como
foi exposto o seu entendimento, outra deve ser a via processual eleita, vez
que não se prestam os embargos de declaração para reexame da causa,
mas, tão-somente, para sanar eventual error in procedendo, conforme
disciplina o art. 619 do CPP.
Em suma, os embargos destinam-se a corrigir
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão do V. Acórdão, e não a
reavivar discussão já analisada.
A propósito: “Como a finalidade dos embargos de
declaração é apenas a de esclarecer, tornar claro o acórdão proferido, livrando-o de
imperfeições, sem modificar a substância, não se admitem, por serem impróprios,
aqueles que, ao invés de reclamar o deslinde de contradição, o preenchimento de
omissão ou explicação de parte obscura ou ambígua do julgado, se pretende rediscutir
a questão que nele ficou claramente decidida, para modificá-lo em sua essência ou
substância” (Processo Penal, Atlas, 10a ed., p. 667, JÚLIO FABBRINI MIRABETE).
“[...] que possibilitam suprir obscuridade, dúvida ou
contradição de decisão judicial. Trata-se de recurso integrativo e não de substituição,
motivo pelo qual não pode ser utilizado para obter reexame da causa, nem mesmo para
fins de prequestionamento, pois o juiz não é obrigado a responder e acompanhar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
7
pontualmente toda argumentação das partes, mormente se um motivo fundamental é
poderoso a apagar todos os aspectos da controvérsia e, por isso mesmo, suficiente para
fundar
a
decisão”
(TJESP,
Embargos
de
Declaração
no.
0005937-
97.2008.8.26.0361/50000,
Relator
Desembargador
SOUZA
NERY,
julgado
06-10-2011).
"Mesmo nos embargos de declaração com fim de
prequestionamento devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC
(obscuridade, [...], contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a
hipótese do erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa." (STJ -
Resp. 13.843-0 SP, Edcl., Rel. Min. Demócrito Reinaldo).
A título de argumentação, convém enfatizar que o
prequestionamento de matéria considerada como constitucional, para
garantir acesso à instância superior, não vai até o ponto de compelir o
julgador a reexaminar sua própria decisão.
Assim, ainda que entenda as Defesas sejam
inconvincentes as razões e fundamentos de decidir do Acórdão recorrido,
nem por isso o julgado tem as deficiências do artigo 619 do Código de
Processo Penal (obscuridade, contradição ou omissão).
Em tais circunstâncias, não se pode admitir o
desvirtuamento da função jurídico-processual da via eleita, utilizada com a
finalidade de instaurar nova discussão sobre controvérsia jurídica já
apreciada pelo Tribunal.
E, com relação à questão agora apresentada,
relativa à concessão de Habeas Corpus preventivo à Maria Eduarda, por
fazer jus à prisão domiciliar, observo que a alegação da embargante não
pode ser acolhida.
Com efeito, a condenação ainda não transitou em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
8
julgado. De qualquer forma, anoto que a expedição de mandado de prisão
após o trânsito em julgado, por si só, não caracteriza constrangimento
ilegal, uma vez que, tratando-se de ré solta, imprescindível o cumprimento
do mandado de prisão para o início da execução penal, sendo certo que,
somente a partir deste momento, o pedido de prisão domiciliar nas
hipóteses do artigo 117 da Lei de Execução Penal poderá ser analisado
pelo Juízo a quo.
Ressalte-se que o artigo 105 da Lei de Execução
Penal determina que, transitando em julgado a sentença que aplicar pena
privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a
expedição de guia de recolhimento para a execução. No mesmo sentido é o
artigo 674 do Código de Processo Penal.
A esse respeito, convém mencionar julgado do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS
CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO JULGADO. (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) REGIME INICIAL
SEMIABERTO. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE
MANDADO DE PRISÃO. PACIENTE FORAGIDO. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE
RECOLHIMENTO.
INVIABILIDADE.
PEDIDO
DE
PRISÃO
DOMICILIAR.
ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. (3) HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. (...) 3. Nos termos da legislação em vigor, especialmente os arts. 674 do
Código de Processo Penal e o art. 105 da Lei de Execução Penal, a guia de
recolhimento será expedida após o trânsito em julgado da sentença, quando o réu
estiver ou vier a ser preso. In casu, o paciente encontra-se foragido, o que inviabiliza o
início da execução” (Habeas Corpus no 257752/SP, 6a Turma, Rela. Mina. Maria
Thereza de Assis Moura, j. em 21.05.2013, DJe 29.05.2013).
Nesse contexto, após o trânsito em julgado da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
9
condenação, necessário o cumprimento do mandado de prisão para que
seja expedida a guia de recolhimento, com a qual será iniciada a fase de
execução penal, cabendo ao Juízo da Execução a análise de pedido de
prisão domiciliar com base no artigo 117 da LEP a ser formulado perante
ele, sob pena de supressão de instância.
Por outro lado, verifica-se que, de fato, houve
omissão no V. Acórdão quanto à aplicação da circunstância atenuante da
menoridade relativa à acusada Maria Eduarda.
Com efeito, embora o reconhecimento da
circunstância atenuante da menoridade relativa tenha sido requerido
somente agora e não tenha sido objeto da divergência, trata-se de questão
meramente objetiva, comprovada às fls. 98 e 313 dos autos principais.
Dessa forma, para suprir tal omissão, substituo o
julgado embargado, pelo teor que segue:
“
EMBARGOS INFRINGENTES
CRIME PREVISTO NO
ARTIGO 35, “CAPUT”, DA LEI No 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIENCIA DE PROVAS
ACOLHIMENTO

Inexistência de provas do caráter estável e duradouro da prática
criminosa. - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06
IMPOSSIBILIDADE - Existindo nos autos
evidências de não se tratar os réus de pequenos e eventuais
traficante, mas de pessoas envolvidas na atividade criminosa do
tráfico, incabível a aplicação da redução da pena com base no §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Embargos infringentes
parcialmente conhecidos e, na parte conhecida, parcialmente
acolhidos, para absolver os embargantes do crime previsto no
artigo 35, “caput”, da Lei no 11.343/06; e, de ofício, quanto ao
crime de tráfico de drogas, reconhecer a circunstância
atenuante da menoridade relativa em relação à embargante
Maria Eduarda, reduzindo-se as penas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
10
Vistos.
João Guilherme Pereira, Dilson Antonio
Fernandes, Fabia Flores Pereira e Maria Eduarda Flores
Fernandes opuseram Embargos Infringentes em face do V. Acórdão
de fls. 1.308/1.319, que, por, V.U., rejeitou as preliminares e, por
maioria de votos, negou provimento aos apelos por eles interpostos,
vencido em parte o E. Revisor, que dava parcial provimento aos
recursos, para absolver os acusados do crime previsto no artigo 35,
“caput”, da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal, e para adequar as condenações
para o artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, reduzindo as penas de
cada um deles para 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 333 dias-multa, de valor unitário
mínimo.
Em
suas
razões,
pleitearam
os
embargantes,
apoiado
no
voto
minoritário
do
eminente
Desembargador Alexandre Almeida (fls. 1.334/1.338), a absolvição
do crime previsto no artigo 35, “caput”, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
a fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas no mínimo legal
e a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, reduzindo as penas para 03 anos e 04 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 333 dias-
multa, de valor unitário mínimo. Os embargantes Dilson e Maria

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
11
Eduarda requereram, ainda, a aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, no patamar
máximo, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 02/07, 09/28 e
30/40 do Incidente).
Recebidos e processados os recursos,
opinou a D. Procuradoria Geral de Justiça pela sua rejeição (fls.
44/46 do Incidente).
É o relatório.
Em que pesem as razões apresentadas
pelo Ministério Público e o entendimento manifestado pela douta
maioria, acompanho parcialmente as razões desfiladas no r. voto
minoritário, uma vez que, no tocante ao crime de associação para o
tráfico, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que não
existem provas suficientes para a condenação dos embargantes.
Com efeito, o delito do artigo 35 da Lei no
11.343/06 imputado aos embargantes não restou bem caracterizado,
porque, muito embora existam fortes indícios contra os acusados
neste ponto, entendo que não há elementos concretos a indicar o
caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico
de entorpecentes. As circunstâncias fáticas indicam mero concurso
de agentes, e não associação de cunho permanente.
Importante observar que, muito embora,
segundo consta, o policial militar Matheus Eduardo Francisco da
Silva tenha afirmado que recebeu informação de que os acusados

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
12
vendiam drogas há alguns dias e a referida testemunha e o policial
Elias de Carvalho tenham relatado o recebimento de denúncias
anônimas dando conta da prática do delito de tráfico de drogas pelos
acusados, tais fatos, assim como a existência de laços familiares entre
os réus, ainda que possam constituir fortes indícios da associação,
não são suficientes para caracterizar o caráter estável e duradouro
da organização, não tendo havido profunda investigação acerca do
vínculo permanente e estável entre eles para a prática do crime de
tráfico de drogas.
Nesse ponto, há apenas suspeitas, mas não
está comprovada a existência da “societas sceleris”, isto é, o ânimo
entre os réus, para formar e organizar suas ações, previamente, na
prática do tráfico de drogas.
Logo, havendo dúvida com relação a essa
prática delitiva, aplicável o princípio jurídico “in dubio pro reo”.
Nesse sentido: "APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS - CONDENAÇÕES - ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE -
ABSOLVIÇÕES MANTIDAS - DOSIMETRIA - REPAROS -
RECURSOS
PROVIDOS
PARCIALMENTE.
'Cabalmente
demonstradas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de
drogas, as condenações dos réus são impositivas. Entretanto, somente
se configura o delito autônomo de associação (art. 35 da Lei n.o
11.343/06) se houver efetiva comprovação da existência de vínculo
associativo, com características de estabilidade e permanência, não
sendo suficiente para a configuração do tipo em questão o concurso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
13
eventual de agentes. Logo, não comprovada a estabilidade da
associação, a manutenção das absolvições por este crime é imperativa
(...)" (TJMG - A.C. n.o 1.0701.07.197329-4/001 - Rel. Des. Eduardo
Brum - j. 18/11/2008 - D.O.P.J. 25/11/2008) (grifo nosso).
Dessa
maneira,
respeitado
o
entendimento da douta maioria, a reforma da sentença deve ser feita
para, mantida a condenação dos réus pela prática da infração penal
descrita no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, absolvê-los da
acusação de associação criminosa para o tráfico.
Quanto às penas pela prática do crime
previsto no artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas, contudo, em que
pesem as razões apresentadas pelas Defesas e aquelas desfiladas no r.
voto minoritário, acompanho o entendimento manifestado pela
douta maioria, para manter o aumento da pena-base e a não
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06; todavia, de ofício, reconheço a circunstância
atenuante da menoridade relativa em relação à embargante Maria
Eduarda, reduzindo as penas.
Com
efeito,
na
primeira
fase
da
dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da
Lei no 11.343/06, considerando a natureza, diversidade e a
significativa quantidade de droga apreendida, o I. Magistrado fixou
a pena-base em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 620
dias-multa, o que se mostrou adequado, pois foram apreendidas uma
porção de maconha, com peso líquido de 11,040g, 06 porções de
maconha, com peso líquido de 17,150g, 06 pedras de “crack”, com
peso líquido de 0,6g, 81 pedras de “crack”, com peso líquido de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
14
11,66g
esta última, substância que gera dependência química
rápida e pode levar o usuário a óbito em pouco tempo de uso, a
demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta dos acusados,
merecendo, por isso, tratamento mais severo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base,
quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES,
Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Observe-se, neste ponto, que os réus
foram beneficiados com a manutenção da pena pecuniária em 620
dias-multa, quando o correto seria 625 dias-multa, uma vez que a
pena pecuniária, por integrar o preceito secundário do tipo, deve
guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, e a
ela ser dispensado o mesmo raciocínio esposado quando do cálculo
da reprimenda corporal. Todavia, a sentença, nesse ponto, não pode
ser objeto de modificação pela impossibilidade da “reformatio in
pejus”.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes, as penas dos réus João Guilherme, Dilson
e Fabia permaneceram inalteradas. Já em relação à ré Maria
Eduarda, reconheço, de ofício, a presença da circunstância
atenuante da menoridade relativa, visto que à época dos fatos era
menor de 21 anos (fls. 98 e 313 dos autos principais) e reduzo as
penas em 1/6, resultando, agora, em 05 anos, 02 meses e 15 dias de
reclusão e pagamento de 516 dias-multa, no valor unitário mínimo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
15
legal. Frise-se que, considerando a presença de somente uma
circunstância atenuante, impossível a redução da pena em maior
patamar.
Ademais, na terceira fase, não era mesmo
possível aplicar o benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo legal, o
Magistrado “poderá” reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a
dois terços, desde que este seja primário, não possua antecedentes
criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre
organização criminosa. Todavia, no caso dos autos, restou
amplamente demonstrado que os réus se dedicavam à atividade
criminosa, pois não se pode imaginar que traficantes iniciantes e
eventuais tivessem em seu poder tamanha quantidade de drogas
(uma porção de maconha, com peso líquido de 11,040g, 06 porções
de maconha, com peso líquido de 17,150g, 06 pedras de “crack”, com
peso líquido de 0,6g, 81 pedras de “crack”, com peso líquido de
11,66g), somada à quantia em dinheiro, proveniente da venda de
diversas
outras
porções,
o
que
afasta
definitivamente
o
reconhecimento de tal benefício.
Consigne-se, neste ponto, que não há que
se falar que a dupla consideração da quantidade da substância
configuraria “bis in idem”, pois a valoração dessa circunstância na
análise da materialidade e da autoria e nas duas fases da dosimetria
encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Inicialmente,
na primeira fase da dosimetria da pena, a quantidade de
entorpecentes é considerada para fim de majoração da pena-base e,
na terceira fase, eventualmente, para a não aplicação, ou para a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
16
modulação, da causa especial de diminuição da pena, cujo objetivo é
beneficiar o traficante pequeno e eventual.
Assim sendo, a fixação da pena-base
acima do mínimo legal e a não aplicação do redutor previsto no § 4o,
do artigo 33, da Lei no 11.343/06 eram mesmo de rigor, conforme
entendimento da douta maioria.
Por fim, consigno que os pedidos de
aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, no patamar máximo, de fixação do regime
inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, formulados pelos réus Dilson e Maria
Eduarda, extrapolam os limites da divergência, razão pela qual, nos
termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal,
não devem ser conhecidos.
Ante o exposto, conheço parcialmente dos
presentes embargos e, na parte conhecida, acolho-os parcialmente,
para, nos termos do voto minoritário, absolver os embargantes do
crime previsto no artigo 35, “caput”, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;
e, de ofício, quanto ao crime de tráfico de drogas, reconhecer a
circunstância atenuante da menoridade relativa em relação à
embargante Maria Eduarda Flores Fernandes, reduzindo-se suas
penas para 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de
516 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantida, no mais, a
r. sentença de primeiro grau.”
Ante o exposto, acolho, em parte, os embargos
para os fins mencionados.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000319-02.2017.8.26.0574/50002 -Voto no 14677
17
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator