Tribunal: TJSP
Processo: 1069751-34.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de consignação em pagamento. ICMS. Denúncia espontânea. Recolhimento do tributo acrescido de correção monetária e de juros de mora antes de instauração de procedimento fiscalizatório pelo Fisco. Exclusão da multa moratória e punitiva. Artigo 138 do CTN. O lançamento do ICMS ocorre pela modalidade de lançamento por homologação, devendo o Fisco aprovar ou desaprovar o montante

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de consignação em pagamento. ICMS. Denúncia espontânea. Recolhimento do tributo acrescido de correção monetária e de juros de mora antes de instauração de procedimento fiscalizatório pelo Fisco. Exclusão da multa moratória e punitiva. Artigo 138 do CTN. O lançamento do ICMS ocorre pela modalidade de lançamento por homologação, devendo o Fisco aprovar ou desaprovar o montante recolhido posteriormente. Ação julgada procedente em 1o grau. Sentença mantida.

RECURSO DA PARTE RÉ E REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899436
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1069751-34.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CMOC BRASIL
MINERAÇÃO, INDÚSTRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA..
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento aos recursos, V.U. Sustentou oralmente o Dr. Paulo Roberto
Andrade." de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente) e OSVALDO DE

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Voto no
OLIVEIRA.
São Paulo, 28 de outubro de 2020.
SOUZA NERY
Assinatura Eletrônica

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REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL No 1069751-34.2019.8.26.0053
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: CMOC BRASIL MINERAÇÃO, INDÚSTRIA E PARTICIPAÇÕES LTDA.
COMARCA: SÃO PAULO
Voto n° 51.249 (j)
APELAÇÃO. Ação de consignação em pagamento. ICMS. Denúncia
espontânea. Recolhimento do tributo acrescido de correção monetária
e de juros de mora antes de instauração de procedimento fiscalizatório
pelo Fisco. Exclusão da multa moratória e punitiva. Artigo 138 do
CTN. O lançamento do ICMS ocorre pela modalidade de lançamento
por homologação, devendo o Fisco aprovar ou desaprovar o montante
recolhido posteriormente. Ação julgada procedente em 1o grau.
Sentença mantida.
RECURSO DA PARTE RÉ E REEXAME NECESSÁRIO NÃO
PROVIDOS.
Trata-se de recurso de apelação apresentado pelo ESTADO DE SÃO
PAULO em face de CMOC BRASIL MINERAÇÃO,
INDÚSTRIA
E PARTICIPAÇÕES
LTDA ,
em razão de r. sentença que julgou procedente o pedidos da autora para declarar
extinto o crédito tributário (principal e encargos) descrito no item 50 da inicial (fls.

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15-16), convertendo o depósito judicial em renda a favor da requerida. Por força da
sucumbência, condenou a parte ré a arcar com o pagamento de custas processuais e
honorários advocatícios fixados por equidade em R$ 5.000,00.1
A requerida apelou, argumentando o não cabimento da ação de
consignação em pagamento para a hipótese dos autos, bem como a inexistência de
comprovação de que o depósito é integral, já que em razão da pandemia por
COVID-19, o AIIM ainda não foi lavrado e nem revisado pela Secretaria da Fazenda.
Alega, ainda, que a incidência da multa de natureza moratória deve ser mantida, uma
vez que no caso de denúncia espontânea, perdoa-se somente a multa penal do
artigo 85 da Lei no 6.374/89, de natureza punitiva. Requer, dessa forma, a reforma da
sentença para que seja suspenso o feito, até que se ultime o lançamento do tributo,
sendo então apurado o valor do crédito tributário, comprovando-se a integralidade
ou não do depósito judicial realizado.2
Sobrevieram as contrarrazões.3
É o relatório .
1 Fls. 890-895 e 905, de lavra da MMa. Juíza de Direito Dra. LUIZA BARROS ROZAS VEROTTI, da 13a Vara
de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, cujo relatório se adota.
2 Fls. 909-931.
3 Fls. 934-947.

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Considero interposto o recurso de ofício, vez que a condenação supera
o limite imposto na exceção prevista no artigo 496, § 3o, inciso III, do Código de
Processo Civil.
O reexame oficial e a análise do recurso voluntário são realizados em
conjunto.
Cuida-se de ação de consignação em pagamento proposta por CMOC
Brasil, Mineração, Indústria e Participações LTDA, com o objetivo de que seja aplicado
o instituto da denúncia espontânea em seu favor e a consequente inexistência do
dever de pagar multa moratória, em face do não recolhimento regular do ICMS.
Alega o autor que se dedica à indústria e comércio de fertilizantes e
insumos agropecuários em geral, havendo como principal matéria prima o enxofre,
produto importado e isento de ICMS, nos termos do artigo 41 do Anexo I do
RICMS/SP. Argumenta que além de produção de fertilizantes, também comercializa
produtos provenientes do enxofre para uso industrial e nesta hipótese, o enxofre
importado não está albergado pela isenção do ICMS no desembaraço aduaneiro.
Entretanto, apenas percebeu esse equívoco recentemente, listando todas as
importações de enxofre não isentas dos últimos 5 anos e, como não havia qualquer
fiscalização deflagrada, procedeu à tentativa de recolher o imposto devido acrescido
de correção monetária e juros moratórios, sob o instituto da denúncia espontânea. E,
nesse contexto, o site da Secretaria da Fazenda apenas permite a emissão da guia

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com inclusão do valor da multa moratória.
Ajuizou, portanto, a presenta ação para, mediante depósito, nos termos
dos artigos 539 e seguintes do CPC e 164 do CTN, consignar os valores de ICMS
devidos, acrescidos de juros e correção monetária, viabilizando, assim, a denúncia
espontânea prevista no artigo 138 do CTN, e visando à exclusão do montante
referente à multa de mora imposta pelo sistema eletrônico da Secretaria da Fazenda.
Pois bem.
O Código Tributário Nacional dispõe, em seu artigo 138, que deverá ser
excluída a responsabilidade quando observada a denúncia espontânea, seguida do
pagamento do tributo devido com juros e correção monetária, ou do depósito da
importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando for o caso de tributo
que depende de apuração.
Portanto, segundo previsão estabelecida pelo CTN, para a exclusão da
multa, é necessário que ocorra simultaneamente à denúncia espontânea, o
pagamento do tributo devido, acompanhado de juros de mora e de correção
monetária. Tanto a denúncia espontânea, quanto o depósito do valor foram
verificados nos autos e não se tratam de fatos controvertidos para nenhuma das
partes, diferentemente da aplicação ou não da multa moratória, que é o cerne da
discussão.

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Sobre tal multa moratória, tem-se que o mesmo artigo 138 do CTN não
distingue qualitativamente quais infrações serão isentas de responsabilidade quando
da denúncia espontânea. Sendo assim, é de rigor o entendimento de que a denúncia
espontânea exclui todas as penalidades pecuniárias (multas), tanto aquelas de
natureza
eminentemente
punitivas,
quanto
àquelas
que
decorrem
da
intempestividade do contribuinte (a multa moratória).
É esse, inclusive, o entendimento deste E. Tribunal de Justiça.4
Por fim, no que tange à confirmação da integralidade do depósito pelo
fisco, o ICMS trata-se de modalidade de tributo cujo lançamento se dá por
homologação. Dessa forma, o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na
atividade do lançamento, recolhendo o tributo antes de qualquer providência da
Administração, com base em montante mensurado por ele mesmo. É apenas a partir
dessa providência antecipatória de pagamento que cabe ao Fisco proceder à
conferência da exatidão do valor pago, homologando, ou não, expressa ou
tacitamente, o recolhimento. Caso não esteja correto, só então a autoridade deverá
notificar o contribuinte, para que pague a diferença, efetuando novo lançamento.
Com isso, não há que se falar em lançamento prévio pelo Fisco para confirmar o
depósito realizado pelo requerente.5
Destarte, a sentença é confirmada.
4 TJSP, Apelação no 1019408-45.2015.8.26.0224, Relator Des. JOSÉ LUIZ GERMANO, 12a Câmara de
Direito Público, julgado em 16/6/2016.
5 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 4a edição. São Paulo. Ed. Saraiva, 2012. p. 781.

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Disto se mantém a sucumbência do requerido, a quem é carreado o
pagamento de custas e despesas processuais, ressalvada isenção legal. Em razão do
que dispõe o artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários
advocatícios em R$ 2.500,00, a título de honorários recursais, respeitando o limite
legal, considerando a fixação feita em sentença e a complexidade da causa.
Para os devidos fins de direito, consideram-se prequestionados os
dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.
Pelos motivos expendidos, pelo meu voto proponho aos meus ilustres
pares que se negue provimento ao recurso oficial e ao recurso de apelação da parte
ré.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)