Tribunal: TJSP
Processo: 2124681-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Soares Levada
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Agravo interno contra decisão monocrática que denegou MS por ausência de interesse processual em virtude da inadequação da via processual, por se tratar de MS contra lei em tese e que, se admitidos os efeitos concretos do decreto, ensejariam o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Governador. Inadmissibilidade. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Súmula 266 do STF

Ementa:
Agravo interno contra decisão monocrática que denegou MS por ausência de interesse processual em virtude da inadequação da via processual, por se tratar de MS contra lei em tese e que, se admitidos os efeitos concretos do decreto, ensejariam o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Governador. Inadmissibilidade. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Súmula 266 do STF inaplicável. Decreto Estadual 64.881/20. Ato administrativo de aplicação e incidência concreta da Lei Federal 13.979/20. Autoridade coatora o Governador do Estado, a quem coube a edição do Decreto, não a quem se limita a cumpri-lo; legitimidade passiva reconhecida. Agravo interno provido para, afastadas as preliminares, determinar o processamento do "writ".

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000595672
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2124681-13.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MP
INFANTIL COMÉRIO DE ROUPAS EIRELI, é agravado GOVERNADOR DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO
AO AGRAVO INTERNO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. SOARES
LEVADA. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. FERRAZ DE ARRUDA (COM
DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, MÁRCIO BÁRTOLI, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY, MOREIRA
VIEGAS E LUIZ ANTONIO DE GODOY.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), SOARES LEVADA, vencedor, FERRAZ
DE ARRUDA, vencido, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES
DE CARVALHO, LUIZ ANTONIO DE GODOY, LUIS SOARES DE MELLO,
RICARDO ANAFE, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES,
FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI E RENATO
SARTORELLI.
São Paulo, 29 de julho de 2020
SOARES LEVADA
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO INTERNO CÍVEL no 2124681-13.2020.8.26.0000/50000
AGRAVANTE: MP INFANTIL COMÉRIO DE ROUPAS EIRELI
AGRAVADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 40949
Agravo interno contra decisão monocrática
que denegou MS por ausência de interesse processual em
virtude da inadequação da via processual, por se tratar de MS
contra lei em tese e que, se admitidos os efeitos concretos do
decreto, ensejariam o reconhecimento da ilegitimidade passiva
do Governador. Inadmissibilidade. Afastamento da arguição de
se tratar de lei em tese. Súmula 266 do STF inaplicável.
Decreto Estadual 64.881/20. Ato administrativo de aplicação e
incidência concreta da Lei Federal 13.979/20. Autoridade
coatora o Governador do Estado, a quem coube a edição do
Decreto, não a quem se limita a cumpri-lo; legitimidade
passiva reconhecida. Agravo interno provido para, afastadas as
preliminares, determinar o processamento do “writ”.
1. Agravo interno contra decisão monocrática que, em
MS, denegou-a por ausência de interesse processual, na modalidade
inadequação da via, defendendo-se ainda que, se admitidos os efeitos
concretos do decreto, ensejariam o reconhecimento da ilegitimidade passiva
do Governador. O inclícito Relator, Desembargador Ferraz de Arruda, nega
provimento ao recurso, pelos fundamentos acima.
É o relatório.
Fundanemnento e decido.
2. Afasta-se tratar-se de combate a lei em tese,

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conduzindo-se à ausência de interesse processual. Não se trata de lei que
ainda
não
incidiu
e
está
sendo
discutida
sob
o
aspecto
da
inconstitucionalidade formal ou material, exclusivamente, na causa de pedir.
Ao contrário, esta ataca efeitos concretos alegadamente nocivos e que
caracterizariam o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” das alegações da
Impetrante.
3. Calha como luva a lição de Alice Saldanha Villar,
baseada em sólida doutrina: “Por fim, importa registrar que se admite mandado
de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos, assim entendidos
aqueles que “trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais
como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites
territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que
concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas individuais,
os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem
nomeações e outros dessa espécie” (Cf. Meirelles, Hely Lopes, “apud”
Mendes, Gilmar Ferreira e outros; Curso de Direito Constitucional”, 4a ed., São
Paulo,
Saraiva;
2009,
p.
579)
(https:
//alice.jusbrasil.com.br/artigos/239804248/a-vedação-do-cabimento-de-
mandado-de-segurança-contra-lei-em-tese).
4. No mesmo sentido a lição objetiva e clara de Eurico
Ferraresi (“Do Mandado de Segurança”, Edit. Forense, Rio, 2010, p. 13)
falando do MS preventivo e lei em tese:
“A Súmula no 266 da jurisprudência dominante do STF assevera que
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Claro que o mandado de segurança não
tem a característica de um processo objetivo, isto é, de mecanismo de controle abstrato da
constitucionalidade de leis ou atos normativos. Ademais, sabe-se que a norma jurídica é dotada
das características de generalidade e abstração, não ferindo especificamente ninguém.
Porém, sempre que a lei prejudique a situação perfeitamente
individualizada de determinada pessoa ou determinado grupo, permite-se o manejo da

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segurança. De fato, se, por exemplo, determinado ato, ao ser posto em prática, atingir a esfera
jurídica do impetrante, torna-se cabível o mandado de segurança preventivo” (MS no 9.410/DF,
relatora Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, j. em 14.09.2005, DJ 03.10.2005, p. 113).
5. E em artigo específico sobre a impetração do MS e a
lei em tese, ensina Vitório Garcia Marini:
“Conceitualmente, lei em tese é toda lei observada em seu aspecto
puramente material (lei material), portanto genérica e abstrata, que dá comandos sem definir
(individualizar, nominar) em seu suporte fático quais os destinatários. É a lei em sua acepção
mais costumeira, na qual não se preordenam os destinatários da prescrição normativa ou da
sanção contida na norma, porque o legislador, ao não vislumbrar a necessidade de explicitar na
lei o nome dos destinatários, deixa essa etapa para o fenômeno da incidência em concreto da
lei (sua aplicação).”
E continua, explicitando:
“A incidência se dá a partir da formalização de um ato administrativo
editado por autoridade administrativa (art. 1o, “caput”, da Lei no 12.016/2009) que, na função
tipicamente executiva, aplica (executa) a lei em concreto, ocasionando, consequentemente, a
lesão ao direito líquido e certo (note-se, o direito de alguém não é lesado pela lei em si, mas
sim pelo ato administrativo que aplica a lei em concreto (...))” (“A lei em tese e a lei de
efeitos concretos na impetração coletiva: definições a partir da teoria da norma
jurídica de Norberto Bobbio”; Revista da Assejur, pp. 25 e 38).
6. E a incidência se dá, no caso concreto, quando o
Decreto Estadual 64.881, de 22 de março de 2020, impõe concretamente os
efeitos gerais e abstratos da lei federal no 13.979/20 (e o Decreto Estadual no
64.994, de 28 de maio de 2.020, ao instituir o Plano São Paulo aprofundou e
minudenciou esses efeitos concretos, em cada região do Estado), o que
caracteriza o ato administrativo capaz de ferir o direito líquido e certo do
Impetrante, pois como ensina Maria Silvia Zanella di Pietro, “O decreto só pode
ser considerado ato administrativo propriamente dito quando tem efeito

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concreto. O decreto geral é ato normativo, semelhante, quanto ao conteúdo e
quanto aos efeitos, à lei” (“Direito Administrativo”, 10a ed., Atlas, São Paulo,
1999, p. 192). Com o devido respeito, os decretos questionados na impetração
atingem em cheio a esfera jurídica do Impetrante, concreta e não
abstratamente.
7. Não se trata de norma abstrata de conduta a hipótese
dos autos, portanto. No âmbito do quanto autorizado pela Lei 13.979/20, o
Decreto Estadual no 64.881, de 22 de março de 2020 gerou e continua
gerando efeitos nocivos concretos àqueles por ele atingidos, no caso,
restaurantes, na suspensão de consumo local pessoal, ressalvados os
serviços de entrega (“delivery”) e entrega no local (“drive thru”). Tem-se, pois,
por rejeitada a alegação de ausência de interesse processual.
8. Por outro lado, parte legítima no polo passivo é mesmo
o Governador do Estado, autoridade com a competência privativa para editar o
decreto e, portanto, responsável por seus efeitos concretos.
9. Pelo meu voto, é provido o agravo interno para que,
afastadas
as
preliminares,
determinar
o
processamento
do
“writ”,
respeitosamente.
SOARES LEVADA
Relator Designado

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Agravo Interno Processo no 2124681-13.2020.8.26.0000/50000
Relator(a): FERRAZ DE ARRUDA
Agravante: MP Infantil Comércio de Roupas Eireli
Agravado: Governador do Estado de São Paulo
Declaração de Voto Vencido no 39.517
AGRAVO INTERNO
DECISÃO MONOCRÁTICA QUE
DENEGOU A SEGURANÇA IMPETRADA POR AUSÊNCIA
DE
INTERESSE
PROCESSUAL
EM
VIRTUDE
DA
INADEQUAÇÃO
DA
VIA

CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO ESTADUAL QUE
IMPÔS
A
QUARENTENA
PARA
PREVENÇÃO
DO
CONTÁGIO PELO CORONAVÍRUS QUE, DIANTE DE SUAS
CARACTERÍSTICAS DE GENERALIDADE E ABSTRAÇÃO
NÃO
PODE
SER
OBJETO
DO
'MANDAMUS'

DESCABIMENTO
DE
MANDADO
DE
SEGURANÇA
CONTRA LEI EM TESE PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO
SE CARACTERIZA COMO ÓRGÃO DE CONSULTA SOBRE
A
EXTENSÃO
DA
APLICAÇÃO
DO
DECRETO

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DO
ALEGADO ATO COATOR ORIUNDO DE AUTORIDADE
FISCAL ATAQUE, ADEMAIS, AOS EFEITOS CONCRETOS
DO DECRETO QUE, SE ADMITIDOS, ENSEJARIAM O

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RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
GOVERNADOR
PELO MEU VOTO MANTINHA A
DECISÃO, DESPROVENDO O AGRAVO.
Com efeito, pelo meu voto entendia não haver nada a retocar na
decisão agravada, proferida nos seguintes termos:
Com efeito, em que pese me compadeça da situação
enfrentada por diversas empresas que vem a este Poder
Judiciário clamar por proteção, o fato é que referidos
Decretos Estaduais não podem ser controlados pela via
do mandado de segurança.
Na verdade, a impetrante parece formular verdadeira
consulta, já que afirma exercer atividade essencial
estando, portanto, autorizada a funcionar nos termos do
Decreto Estadual.
Ocorre que o Poder Judiciário não é órgão consultivo e
nem a via do mandamus é adequada para o exame de
constitucionalidade do ato impugnado.
Acrescente-se que o Superior Tribunal de Justiça já
consolidou entendimento no sentido de que "é incabível

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mandado de segurança que tem como pedido autônomo
a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se
caracterizar mandado de segurança contra lei em tese"
(RMS 31.412/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira
Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 29/2/2016).
Note-se
que
os
Decretos
impugnados
possuem
características de abstração e generalidade, ou seja,
conteúdo tipicamente normativo, impassíveis de controle
nesta via do remédio constitucional.
O tema já foi objeto de Súmula: Não cabe mandado de
segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF).
Nesse sentido também o STJ: Mandado de Segurança
contra lei em tese é todo aquele que tenha por objeto ato
normativo abstratamente considerado (AgInt no AREsp
no 963.188/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j.
22/11/2016).
Por todo o exposto, de rigor a denegação da segurança,
com extinção do processo, nos termos do disposto no
artigo 485, VI, do Código de Processo Civil c.c. artigo

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6o, § 5o, da Lei no 12.016/09..
Vale ressaltar que norma abstrata e genérica é aquela que tem
aplicação a toda a coletividade, indistintamente. Passível, sim, de controle pelo
Judiciário, mas não pela optada via do mandado de segurança.
Saliente-se, ainda, como já declinado nestes autos, que o Poder
Judiciário não é órgão de consulta, não havendo nos autos documentos
comprobatório da alegada coerção sofrida por autoridades fiscais da Prefeitura
(sendo certo que a presente ação foi manejada em face do Governador do
Estado).
Com efeito, o fato de o Decreto, a despeito de sua
impessoalidade, generalidade e abstração, produzir efeitos concretos, também
não legitima o manejo do mandamus, pois a circunstância de serem produzidos
efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de
segurança para contestar diretamente sua validade (STF, AgRg no MS 31.647,
Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 21/08/2017).
A rechaçar, ainda, qualquer alegação no sentido de que a
impetração se deu contra os efeitos concretos do Decreto, tomo a liberdade de
transcrever os lúcidos argumentos expendidos pelo Desembargador Ferreira
Rodrigues
em
seu
voto
divergente
proferido
no
MS
no

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2073396-78.2020.8.26.0000:
De qualquer forma, mesmo que se admitisse a impetração do
mandado de segurança diretamente em face da norma genérica
e abstrata, com base nos seus efeitos concretos, ainda assim o
processo haveria de ser extinto, sem resolução do mérito, por
outro fundamento (a ilegitimidade de parte).
É que se a impetrante não está impugnando a validade do
decreto, mas apenas os atos (ou possíveis atos) subsequentes
destinados a dar aplicação concreta à norma, ou seja, caso
esteja se referindo ao receio de sofrer autuação, cassação de
licença e encerramento das atividades, por causa do ato
normativo, então deveria impetrar a ordem em face da
autoridade com competência para impor (e eventualmente
desfazer) essas penalidades, e não contra a autoridade que
editou a norma genérica e abstrata.
Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “é
premissa básica do mandado de segurança que a legitimidade
daquele que figura no polo passivo da impetração é definida
por sua capacidade de desfazer o ato inquinado de ilegalidade”
(AgRg no RMS 59.605/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 26/05/2020).
Vale dizer, “a autoridade coatora, para fins de mandado de

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segurança, é a que tem poderes para praticar, corrigir ou
desfazer o ato impugnado, ou ainda, aquela que dispõe de
meios para executar a ordem emanada caso seja concedida a
segurança" (REsp n. 1.471.852/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, j.
13/03/20151).
E ainda:
“Para efeito de definição da legitimidade passiva ad causam no
mandado de segurança, autoridade coatora é aquele que pratica
o ato vergastado e que detém, por isso mesmo, capacidade para
seu desfazimento” (AgRg no RMS 39.566/SC, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 26/11/2013, DJe 04/12/2013).
“Autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena concreta e
especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e
responde pelas suas consequências administrativas” (AgRg no
REsp 113.014/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 22/05/2001, DJ 25/06/2001, p. 213).
“A legitimidade passiva no mandamus é fixada pela autoridade
que tem poder de realizar o ato lesivo, na ação preventiva, ou
aquele que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva” (MS
n. 14.189/DF, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, j.
1 Decisão monocrática confirmada pela Primeira Turma do STJ em sede de Agravo Regimental, em 06/02/2018).

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08/05/2013).
“Em sede de mandado de segurança, "a autoridade coatora é
aquela que ordena a prática do ato impugnado ou se abstém de
realizá-lo. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
firmou entendimento no sentido de que, havendo erro na
indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o
processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das
condições da ação, sendo vedada a substituição do pólo passivo
da relação processual" (AgRg no Ag 428.178/MG, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJ de 20/6/2005).
No mesmo sentido é a lição de Hely Lopes Meireles (Mandado
de Segurança e ações constitucionais. 34a ed. São Paulo:
Malheiros, 2012, p. 33).
“Para fins de impetração de mandado de segurança, entende-se
por Autoridade "a pessoa física investida de poder de decisão
dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela
norma legal"
Ainda no âmbito doutrinário, Cassio Scarpinella Bueno define
autoridade coatora como sendo “a pessoa que ordena a prática
concreta ou abstenção impugnáveis. Não quem fixa as
diretrizes genéricas para a produção dos atos individuais”

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(Mandado de Segurança, 5a edição, São Paulo, 2009, p. 23).
O Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou sobre o
tema, reconhecendo que os atos tipicamente normativos “não se
expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de
segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os
atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas
leis” (MS n. 32.809-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j.
05/08/2014).
No presente caso, o único ato que o Governador do Estado,
nessa questão, poderia desfazer ou corrigir seria o próprio
Decreto Estadual, o que (i) confirma a hipótese de que o
mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese; (ii) ou,
no mínimo, estabelece duas possibilidades (com iguais
consequências): (a) ou o impetrante está impugnando a validade
da norma, e então seria caso de extinção do processo, por falta
de interesse processual, por estar configurada hipótese de
mandado de segurança contra lei em tese; (b) ou o impetrante
está se insurgindo (ainda que indiretamente) contra os efeitos
concretos da norma, e então seria caso de extinção do processo,
por ilegitimidade de parte, já que não consta que seja do
Governador do Estado a atribuição de aplicar tais efeitos
concretos, mediante autuação, imposição de multas e
fechamento de estabelecimentos comerciais nos 645 municípios
do Estado.

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Sob esse aspecto, aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem
entendimento no sentido de que “o Chefe do Poder Executivo,
em qualquer das esferas, não pode ser apontado como
autoridade coatora em todas as ações mandamentais, visto que
a estrutura administrativa é organizada de forma a que cada
qual tenha um cargo e este as atribuições e responsáveis diretos
por seus atos” (RMS 11.595, Rel. Min. José Delgado, j.
05/04/2001).
Além disso, se admitido que impetrações dessa natureza
(envolvendo a quarentena instituída por ato normativo) sejam
dirigidas diretamente ao Governador do Estado, o exame desses
mandados de segurança (por força do artigo 74, inciso III, da
Constituição Estadual) ficaria concentrado perante este Órgão
Especial, que precisaria decidir questões (típicas das Varas da
Fazenda Pública) relacionadas à abertura ou fechamento de
estabelecimentos
(mesmo
que
fosse
de
um
simples
microempreendedor individual) em todos os 645 municípios do
Estado, enquanto a estrutura do Poder Judiciário, na verdade, e
por questão de eficiência, é organizada para atender os
jurisdicionados com base no quadro de divisão judiciária do
Estado, conforme legislação própria.
Por fim, conforme decidido recentemente pelo STF:

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(...) não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de
atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo
quais as medidas profiláticas que devem ser adotadas, em caso
positivo, substituindo-se aos gestores responsáveis pela
condução dos destinos do Estado, neste momento.
Apenas
eventuais
ilegalidades
ou
violações
à
ordem
constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a
necessária correção de rumos, mas jamais
repita-se

promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de
quem não foi eleito para tanto e não integra o Poder Executivo,
responsável pelo planejamento e execução dessas medidas. Não
se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que
seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o
critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos
atos da Administração Pública, notadamente em tempos de
calamidade como o presente, porque ao Poder Judiciário não é
dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada
de uma decisão administrativa.
(trecho da decisão proferida pelo Min. Toffoli na SS 5377
MC/SP que cassou a liminar concedida por este Tribunal de

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Justiça no MS 2077099-17.2020.8.26.0000 e que determinava a
reabertura de academia de tênis).
Pelo exposto, negava, pois, provimento ao agravo.
FERRAZ DE ARRUDA
Relator Sorteado

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CLAUDIO ANTONIO SOARES LEVADA
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de Votos
AUGUSTO FRANCISCO MOTA FERRAZ DE
ARRUDA
1202A65C
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2124681-13.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.