Tribunal: TJSP
Processo: 1001399-14.2019.8.26.0606
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Hélio Nogueira
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Apelação Cível. Prestação de serviço. Telefonia. Ação de reparação de danos materiais e morais. Sentença de parcial procedência. Inconformismo da ré. Falha na prestação do serviço caracterizada. Alteração de plano, supressão de linha, com cobrança do período não utilizado e de multa por cancelamento não solicitado. Dano moral. Ocorrência. Fatos narrados que não configuram mero dissabor.

Ementa:

Apelação Cível. Prestação de serviço. Telefonia. Ação de reparação de danos materiais e morais. Sentença de parcial procedência. Inconformismo da ré. Falha na prestação do serviço caracterizada. Alteração de plano, supressão de linha, com cobrança do período não utilizado e de multa por cancelamento não solicitado. Dano moral. Ocorrência. Fatos narrados que não configuram mero dissabor. Quantum indenizatório fixado com razoabilidade e proporcionalidade. Lucros cessantes. Prova de sua ocorrência não demonstrada. Sentença reformada em parte, para afastar a condenação da ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152874
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001399-14.2019.8.26.0606, da Comarca de Suzano, em que é apelante CLARO S/A, são
apelados CHEUNG KA KIT e SAMUEL DO CARMO FILHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 22a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMPOS MELLO
(Presidente) e MATHEUS FONTES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
HÉLIO NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001399-14.2019.8.26.0606 -Voto no 17.444
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Apelação Cível (Digital)
Processo no 1001399-14.2019.8.26.0606
Comarca: 2a Vara Cível Suzano
Apelante: Claro S/A
Apelados: Cheung Ka Kit e Samuel do Carmo Filho
Voto no 17.444
Apelação Cível. Prestação de serviço. Telefonia. Ação de
reparação de danos materiais e morais. Sentença de parcial
procedência. Inconformismo da ré. Falha na prestação do serviço
caracterizada. Alteração de plano, supressão de linha, com
cobrança do período não utilizado e de multa por cancelamento
não solicitado. Dano moral. Ocorrência. Fatos narrados que não
configuram mero dissabor. Quantum indenizatório fixado com
razoabilidade e proporcionalidade. Lucros cessantes. Prova de sua
ocorrência não demonstrada. Sentença reformada em parte, para
afastar a condenação da ré ao pagamento de indenização por
lucros cessantes. Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de Apelação Cível que objetiva a
reforma da respeitável sentença de fls. 189/194, que, em ação de
reparação de danos materiais e morais, julgou procedentes em parte
os pedidos, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do
Código de Processo Civil para declarar inexigíveis quaisquer débitos
referentes às linhas de telefonia objetos da lide, no período
compreendido entre 04/04/2018 e 23/04/2018, inclusive multas por
alteração/cancelamento de linha, e condenar a ré na obrigação de
fazer consistente em restabelecer a linha principal no (11) 98525-1822
e reativar a linha dependente no (11) 99257-8172, com todos os
benefícios do plano anteriormente contratado.
Condenou a ré, ainda, a restituir aos autores a
quantia de R$ 691,38, com juros de mora de 1% ao mês, contados da

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citação, e correção monetária nos termos da Tabela Prática do E.
Tribunal de Justiça de São Paulo, contada do desembolso; bem como
a pagar aos autores, a quantia de R$12.200,00 (doze mil e duzentos
reais), a título de indenização por lucros cessantes, com juros de
mora de 1% ao mês, contados da citação, e correção monetária nos
termos da Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça de São Paulo,
contada do ajuizamento da demanda.
Por fim, condenou a ré a pagar aos autores, a
quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por
danos morais, com juros de mora de 1% ao mês, contados da citação,
e correção monetária nos termos da Tabela Prática do E. Tribunal de
Justiça de São Paulo, contada da data desta sentença, nos termos da
Súmula no 362, do C. Superior Tribunal de Justiça.
Em razão da sucumbência recíproca, cada
parte arcará com suas próprias custas e despesas processuais e
honorários advocatícios da parte adversa estes fixados em 10% do
valor da condenação, nos termos dos artigos 85, §2o, e 86, "caput",
ambos do Código de Processo Civil.
A ré, não conformada com a decisão, apela (fls.
197/206). Insurge-se, especificamente, contra a condenação em dano
moral e lucros cessantes.
Para
tanto,
expõe
que
os
apelados
simplesmente trouxeram orçamentos e recibos escritos à mão, sem
qualquer validade probatória.
Argumenta que o envio de orçamentos não
significa que os serviços seriam feitos com a efetivação de
pagamento.

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Assevera, no mais, se de fato os apelados
recebessem o total de R$ 18.300,00, deveriam apresentar declaração
de imposto de renda ou extratos bancários, que serviria até como
meio probatório de que o valor da condenação seria devido.
Defende que os lucros cessantes devem ser
devidamente comprovados, o que não ocorreu na presente demanda,
não devendo prevalecer a r. sentença conforme anteriormente
lançada.
Afirma que não houve prova do suposto dano
moral. Subsidiariamente, postula pela redução do “quantum”
indenizatório, que reputa excessivo.
Pugna, por fim, pelo integral provimento da
apelação, para reformar a respeitável sentença.
Em contrarrazões, os apelados postulam seja
negado provimento ao recurso e mantida na íntegra a r. sentença.
O recurso foi recebido no seu regular efeito.
É o relatório.
No caso, observa-se que as razões do recurso
da ré estão postas para conhecimento deste E. Tribunal, mas
limitadas, resumidamente, ao pedido de afastamento da condenação
em reparação moral e lucros cessantes.
Saliente-se, de início, que a prova trazida aos
autos permite concluir que, de fato, houve falha na prestação de
serviço por parte da ré, consubstanciada na alteração de plano da
linha principal no (11) 98525-1822 e supressão da linha dependente no

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(11) 99257-8172 dos autores, com cobrança do período não utilizado
e de multa por cancelamento (fls. 22/25), aspectos incontroversos, eis
que não restaram devolvidos sob o prisma do interesse da ré.
Dessa forma, resta analisar se houve o
vilipêndio à honra dos autores para o alegado dano moral e a
comprovação dos alegados lucros cessantes.
Com relação aos danos extrapatrimoniais, não
merece guarida o pleito da ré.
A hipótese, ao contrário do alegado pela ré,
causa prejuízos e dissabores que extrapolam os limites do mero
aborrecimento.
Afinal, trata-se de serviço essencial, onde há
proteção à sua continuidade, a gerar, com o cancelamento abrupto,
injustificado, prejuízos que extrapolam o plano material, como entende
a jurisprudência em sede do descumprimento do artigo 22 do Código
de Defesa do Consumidor.
Neste sentido:
“Apelação
Prestação de serviços de
telefonia Conquanto tenha sido solicitada a transferência de linha
telefônica para o novo endereço residencial do autor, a ré não só não
atendeu ao pedido, como também, não apresentou qualquer
justificativa para o não atendimento da providência que, inclusive, foi
determinada em sede de antecipação de tutela Relação de consumo
CDC
Aplicabilidade
Descumprimento contratual verificado

Falha na prestação do serviço caracterizada Demora excessiva na
transferência da linha telefônica, que privou o consumidor da
utilização do serviço, pelo qual vinha pagando regularmente. Tal

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situação fez com o que o autor experimentasse transtornos na prática
dos atos mais comezinhos da vida civil Dano moral in re ipsa, ante a
privação de bem de primeira necessidade, que faz exsurgir a
presunção de abalo e perturbação direta na dinâmica da vida privada
do requerente, ultrapassando, com isso, os contornos do negócio
jurídico entabulado Dano moral configurado Condenação da ré ao
pagamento de indenização a tal título, é medida que se impõe.
Recurso provido”. (Apelação no 3001165-08.2013.8.26.0218, E. 29a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Neto Barbosa Ferreira, j. em
20/09/2017).
“Prestação De Serviços
Telefonia fixa

Pretensões declaratória de inexistência de débito e de indenização
julgadas parcialmente procedentes Não atendimento ao pedido de
transferência da linha telefônica da assinante Falha na prestação de
serviços Situação que perdurou por mais de três meses Demais
transtornos derivados do inadimplemento contratual que ultrapassam
a esfera do mero aborrecimento Pretensão de indenização do dano
moral que se tem por procedente
Indenização arbitrada em R$
5.000,00
Revisão da distribuição dos ônus da sucumbência

Recurso provido em parte”. (Apelação no 1001757-72.2016.8.26.0318,
E. 33a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Sá Duarte, j. em
04/09/2017).
“Apelação. Ação de obrigação de fazer
cumulada com pedido de indenização por danos morais. Prestação de
serviços.
Telefonia.
Suspensão
indevida
da
linha
telefônica
titularizada pela autora. Dever da concessionária de serviço, na
qualidade de fornecedora, de zelar pela qualidade e eficiência da

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continuidade dos serviços disponibilizados ao consumidor. Art. 22, do
Código de Defesa do Consumidor. Ré que não logrou demonstrar a
efetiva solicitação da autora para desligamento do ramal telefônico
instalado em sua residência como forma de afastar responsabilidade
pela conduta abusiva praticada. Obrigação de fazer imposta em tutela
antecipada para restabelecimento da linha telefônica pertencente à
autora. Dano moral caracterizado. Reforma parcial da sentença para
reduzir o “quantum” indenizatório - Indenização no valor de R$
5.000,00 que se mostra mais adequada para sanar de forma justa a
lide. Recurso parcialmente provido para reduzir o valor arbitrado em
sentença”. (Apelação n° 0922389-71.2012.8.26.0506, E. 32a Câmara
de Direito Privado, Rel. Des. Luis Fernando Nishi, j. em 05.05.16).
Em relação ao “quantum” indenizatório, na
ausência de parâmetros legais objetivos, fica ao julgador a difícil
tarefa de quantificar o abalo gerado por condutas ilícitas, e a doutrina
e jurisprudência acabaram por estabelecer critérios que auxiliam na
apuração de um valor razoável e proporcional, sendo de rigor
considerar a extensão do dano e a qualidade das partes para que se
atinja um valor condizente com o abalo vivenciado.
Não se pode descurar que a fixação do valor
da indenização deve observar os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Também, e sempre, sem perder de vista que, se
por um lado se destina a recompor o patrimônio moral atingido pelo
ato ilícito (caráter reparatório), e não pode acabar por servir a um
enriquecimento indevido, por outro, deve traduzir em punição para o
ofensor (caráter punitivo) e impedir a reiteração de atos análogos
(caráter educativo).

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Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“Em sede de recurso especial, é cediço que,
no que tange ao arbitramento de verba compensatória a título de
danos extrapatrimoniais, este Tribunal tem reiteradamente se
pronunciado no sentido de que a indenização deve ser suficiente para
restaurar o bem-estar da vítima, desestimular o ofensor em repetir a
falta, não podendo, ainda, constituir enriquecimento sem causa ao
ofendido”. (AgRg no Ag 1378431/SP, E. 4a Turma, Rel. Min. Raul
Araújo, j. 06/06/2013).
Da mesma forma, ensina a doutrina:
“O juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar
uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja
compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e
duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade
econômica do causador do dano e as condições sociais do ofendido”
(Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 10a
edição, Editora Atlas, p. 104).
Assim, consideradas as particularidades do
caso concreto, agiu com acerto o magistrado “a quo” ao fixar o
montante de R$ 10.000,00 a título de reparação moral, valor que se
mostra razoável e proporcional aos fatos ocorridos.
No que tange aos lucros cessantes, os artigos
402 e 403 do Código Civil, assim dispõem:
“Art. 402. Salvo as exceções expressamente
previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem,
além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de

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lucrar”.
“Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de
dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e
os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do
disposto na lei processual.”
No magistério de Gustavo Tepedino, Heloisa
Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, “o lucro cessante
engloba tudo aquilo que a vítima razoavelmente deixou de ganhar por
causa do descumprimento da obrigação. (...) O lucro cessante, no
entanto, não se confunde com o lucro imaginário ou simplesmente
hipotético. O art. 402 serve-se do princípio da razoabilidade para a
quantificação do lucro cessante, de que modo que somente poderá
ser considerado o que razoavelmente deixou de lucrar. (in Código
Civil interpretado conforme a Constituição da República - Vol. I - Parte
Geral e Obrigações, 3. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Renovar,
2014, p. 733).
Ressalte-se o posicionamento deste Tribunal a
respeito do tema:
“Quanto aos lucros cessantes, a autora deixou
de provar aquilo que razoavelmente deixou de lucrar (CC, artigo 402).
RUI STOCO assevera que, “para que ocorra o direito aos lucros
cessantes, a título de perdas e danos, deve-se comprovar haver, com
certeza, algo a ganhar, uma vez que só se perde 'o que se deixa de
lucrar' (cf. Pontes de Miranda. Tratado de Direito privado, t. XXV, p.
23). Aliás, estabelece o art. 1.059 do CC [atual art. 402], que a perda
indenizável, é 'o que razoavelmente deixa de lucrar', sendo de se
exigir venha o esbulhado demonstrar haver possibilidade precisa de

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ganho, sem o que não há que falar em lucros cessantes (1.o TACSP
3.a C. Ap. 476.842/1 rel. Antonio de Pádua Ferraz Nogueira j.
01.06.93)”. (Tratado de Responsabilidade Civil, item 12.00, pág.
1.268, RT, 2007).
No caso, em que pese o entendimento do i.
magistrado “a quo”, tenho compreensão de que os autores não
demonstraram o que efetivamente deixaram de ganhar em
decorrência dos problemas havidos com o serviço de telefonia, e
essas informações seriam essenciais para a estimativa dos danos.
Sem essa quantificação, que em verdade seria
projetar negócios efetivados e que não se concretizaram em razão
das alegadas falhas da ré, não se há reconhecê-la para compor lucros
cessantes.
Com efeito, os documentos juntados a fls.
43/55 (orçamentos e recibos) demonstram apenas que nos meses de
janeiro, fevereiro e abril de 2018, supostamente, os autores tiveram
um faturamento de aproximadamente R$ 54.900,00 nesses três
meses - fl. 43 (R$ 25.000,00, no mês de abril/2018), 47 e 55
(R$7.000,00 e R$12.900,00 no mês de fevereiro/2018) e 54
(R$10.000,00, no mês de janeiro/2018).
Ocorre que faturamento é diferente de lucro. E
aqui, sem querer apresentar um conceito técnico, pode-se dizer que o
lucro consiste o resultado da receita deduzidos todas as despesas e
impostos.
Assim, os documentos juntados pelos autores
a fls. 43/54 são apenas um indício de prova potencial de faturamento
e não de lucro.

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Realmente, não há provas de que eles,
efetivamente, receberam os valores discriminados nos recibos, o que
poderia ter sido comprovado, por exemplo, como mencionado pela
apelante, com extratos bancários ou declaração de imposto de renda
e lançamento contábil, sim, por escrituração.
E, no entanto, a projeção que os autores
fizeram da capacidade de trabalho deles e captação de clientela
traduz, ante a escrita informal de fls. 43/55, ela é de pessoas que não
exerciam propriamente uma atividade empresarial por pessoa jurídica.
Mas o cenário que circunda a capacidade de
trabalho na projeção de lucros cessantes, que para mim não qualifica
a prova dos lucros cessantes é de quem, no particular do coautor,
pelo que consta na prova documental acima referida, inclusive, nos
depoimentos pessoais, em especial o de fls. 165/168, onde dito que
Samuel tinha sido procurado para orçar pintura de um prédio de 8
(oito) andares, seria de um empreiteiro à frente de uma equipe de
trabalho.
Daí porque não se vê idônea, como já dito
acima, a prova de perdas de serviços no grau trazido em escrita
destituída de caráter escritural de débitos e receitas com que se opera
prova dessa natureza para efeito de reconhecimento.
Senão mais, como consta da petição inicial (fl.
2), tiveram atitude para minimizar a circunstância do bloqueio das
linhas no período em discussão para não perder contato com a
clientela (“Os requerentes para minimizar os danos com tal situação,
tiveram que comprar dois chips pré-pagos, para poderem trabalhar,
recebendo e fazendo ligações com seus clientes”).

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Assim, uma vez que o ônus quanto a este fato
pertencia aos autores, de tal não se desincumbiram (artigo 373, inciso
I, do Código de Processo Civil), a não se mostrar razoável a
pretensão que trouxeram de se condenar a ré em lucros cessantes. A
r. sentença merece reforma neste ponto.
À vista destas considerações, reforma-se em
parte a r. sentença, apenas para afastar a condenação da ré ao
pagamento de indenização por lucros cessantes, mantida no mais.
Ante o exposto, por meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima.
Ao efeito, recíproca a sucumbência, e mantida
a repartição das custas no sentido de que cada parte ficará
responsável pelas que já desembolsou, que constou da r. sentença,
com relação à verba honorária, condena-se a ré a pagar verba
honorária de 10% sobre o valor de sua condenação em danos
materiais e morais ao patrono dos autores, e estes responderão pela
verba honorária de 10% ao patrono da ré sobre o proveito econômico
que resultou a ela com o afastamento dos lucros cessantes na r.
sentença.
Hélio Nogueira
Relator