Tribunal: TJSP
Processo: 1505960-57.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Prova segura. Réu confesso. Dosimetria. Diminuição do incremento da basilar. Possibilidade. Condenações com trânsito em julgado, atingidas pelo período depurador, embora não sirvam para atestar a reincidência, podem ser consideradas como maus antecedentes. Precedentes. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Prova segura. Réu confesso. Dosimetria. Diminuição do incremento da basilar. Possibilidade. Condenações com trânsito em julgado, atingidas pelo período depurador, embora não sirvam para atestar a reincidência, podem ser consideradas como maus antecedentes. Precedentes. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Regime inicial abrandado para o semiaberto. Precedentes. Substituição por restritiva de direitos. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995571
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505960-57.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
JOADSON SILVA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso do réu Joadson Silva Santos para reduzir a pena-
base, sem reflexo final na reprimenda, e fixar-lhe o regime semiaberto para
início do cumprimento de pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença prolatada.
v.u. Comunique-se a Vara das Execuções Criminais dos termos da presente
decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de Direito
Criminal)., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13.284
Apelação no 1505960-57.2020.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: Joadson Silva Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Materialidade e
autoria comprovadas. Prova segura. Réu confesso.
Dosimetria. Diminuição do incremento da basilar.
Possibilidade. Condenações com trânsito em julgado,
atingidas pelo período depurador, embora não sirvam
para atestar a reincidência, podem ser consideradas
como maus antecedentes. Precedentes. Aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas.
Impossibilidade. Regime inicial abrandado para o
semiaberto. Precedentes. Substituição por restritiva de
direitos. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido.
VISTOS.
Ao relatório da r. sentença de fls. 136/143, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Joadson Silva Santos foi
condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
mínimo, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006,
sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o réu apelou buscando a fixação da pena-base no

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mínimo legal; a concessão do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da
Lei Antidrogas, em seu patamar máximo; o abrandamento do regime
prisional; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 155/170).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 176/182) e oferecido o r. parecer
pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 192/202), manifestou-se o
Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do
recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à
análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia
12 de março de 2020, por volta das 13h, na Rua Manuel
Mendes Ribeiro n. 49, Cangaíba, nesta capital, JOADSON
SILVA SANTOS, qualificado a fls. 05, fotografia a fl.18,
trazia consigo, para fins de tráfico, 28 unidades com a droga
skunk (THC) pesando 10,9g (dez gramas e nove decigramas);
32 saches contendo 22,8g (vinte e duas gramas e oito
decigramas) de cocaína, 60 pinos contendo 58,2g (cinco
gramas e oito decigramas) de cocaína, 56 pinos contendo
5,8g (cinco gramas e oito decigramas) de crack, substâncias
entorpecentes e que causam dependência física e psíquica,
sendo que o fazia sem autorização e em desacordo com
autorização legal e regulamentar, nos termos do auto de

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exibição e apreensão de fls. 07/08 e laudo de constatação de
fls. 26/31 e fotografia de fls. 17”.
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em
flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 02/04), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 07/08), pelo laudo de constatação provisória
(fls. 26/31), pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 123/126) e
pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo
de constatação provisória: 10,9 gramas de maconha (skunk), 81
gramas de cocaína e 5,8 gramas de crack.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Em solo policial, o acusado optou pelo silêncio; em Juízo,
confessou a prática do delito. Afirmou que estava vendendo drogas há
duas semanas e ganhava de trezentos a quatrocentos reais, por dia
trabalhado, sendo que atuava apenas dois dias por semana. Decidiu
vender drogas porque estava “em situação difícil”, com dois filhos para
criar, e não encontrava emprego. Já foi condenado e cumpriu pena por
tráfico de drogas. Não conhecia os policiais que lhe abordaram. É
casado e tem dois filhos menores”.
“As testemunhas Alksandro Felix Maximino e Carlos Roberto
Domingues, policiais civis, afirmaram, em suma, que, na data dos fatos,

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estavam em operação, visando apurar a morte de um policial civil em
ocorrência de combate ao tráfico de drogas. Pararam a viatura a certa
distância e fizeram incursão a pé por uma viela, onde se depararam com
o acusado, que estava com uma pochete nas mãos, e que, ao vê-los,
começou a correr, porém, caiu ao solo e foi capturado. Na pochete que
o réu portava, encontraram entorpecentes variados: cerca de trinta
porções de “skunk”, cem de cocaína e cinquenta de crack. O acusado
lhes confessou que estava vendendo drogas no local há duas semanas,
que “trabalhava” todos os dias e que ganhava trezentos reais por dia
trabalhado. Não se recordam da apreensão de dinheiro. O local é
conhecido como ponto de venda de entorpecentes. Reconhecem o réu em
audiência. Primeira vez que abordaram o acusado. Não viram o
acusado conversando com terceiros. A pochete estava nas mãos do
acusado”.

O exame dos autos do processo autoriza concluir que foram
cabalmente comprovadas a existência material do crime e autoria dele
decorrente, mormente pela confissão espontânea e pelos depoimentos
dos policiais civis, que confirmaram a apreensão de drogas com o réu.
Insurge-se o apelante unicamente quanto ao tópico da r. sentença
relativo às reprimendas e ao regime de cumprimento de pena.
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase, em atenção ao artigo 59 do Código Penal e
artigo 42 da Lei no 11.343/2006, a pena-base foi fixada em 1/5 (um

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quinto) acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da quantidade e
natureza das drogas apreendidas, bem como dos maus antecedentes (fls.
32/33).
Todavia, a quantidade de drogas apreendida, apesar de não ser
ínfima, não é tão expressiva e a natureza das substâncias ilícitas não
possui nenhuma excepcionalidade a demandar um incremento da pena-
base, pois as drogas são aquelas frequentemente comercializadas no País
(maconha, crack e cocaína).
Por outro lado, ressalte-se que, ao contrário do alegado pela
defesa, a utilização de condenação alcançada pelo período depurador
para caracterização de maus antecedentes (fls. 32/33
Processo no
0033190-18.2011.8.26.0050 condenação por tráfico de drogas com
trânsito em julgado para a defesa em 22/02/2013) não representa
qualquer irregularidade. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE
FIXADA
ACIMA
DO
MÍNIMO.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÕES
ALCANÇADAS
PELO PERÍODO DEPURADOR. ILEGALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante
orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações
passadas em julgado, atingidas pelo período depurador
previsto em lei, embora não sirvam para atestar a
reincidência do réu, podem ser consideradas como maus
antecedentes para exasperar a pena-base. 2. Na hipótese,
não se verifica ilegalidade a ser sanada na via eleita,
porquanto o recorrente possui 1 condenação transitada em
julgado, a qual foi corretamente valorada como maus
antecedentes para exasperar a pena-base. 3. A existência de
decisões do Supremo Tribunal Federal, desprovidas de
efeito vinculante, em dissonância com o entendimento deste

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Superior Tribunal de Justiça com relação à mesma matéria,
não obsta a este Sodalício que continue exercendo sua
função constitucional e aplicando o entendimento que
concluir mais adequado à legislação infraconstitucional. 4.
Agravo a que se nega provimento. (STJ. AgRg no AREsp
1422172/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019) (grifo
meu).
Assim, levando-se em consideração os maus antecedentes do réu,
majoro a basilar em 1/6 (um sexto), alcançando 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda etapa, presente a confissão espontânea, a pena
retornou ao mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa.
Por fim, correto o afastamento da causa de diminuição do § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/2006, tendo em vista que o réu não preenche
os requisitos legais, porquanto possui maus antecedentes justamente por
tráfico de drogas.
Confira-se:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
MAUS
ANTECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE
DE
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33,
§4o, DA LEI N. 11.343/2006. ORDEM DENEGADA.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. A incidência do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe
o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) que o
agente seja primário; b) que tenha bons antecedentes; c)
que não se dedique às atividades delituosas; e d) que não

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integre
organização
criminosa.
2.
Na
hipótese,
reconhecidos os maus antecedentes do paciente, revela-se
inviável a aplicação da causa especial de diminuição de
pena. (...) (AgRg no HC 528.179/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020).
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto
no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o
acusado permaneceu 128 dias custodiado cautelarmente, conforme
consta na Guia de Recolhimento Provisória (fls. 152/153), lapso
temporal compreendido entre a prisão em flagrante, ocorrida em
12/03/2020 (fl. 01) e a publicação da r. sentença em 20/07/2020. O réu
não é reincidente. Ostenta maus antecedentes e confessou o
cometimento do tráfico de drogas. Levando-se também em consideração
a quantidade de droga apreendida que não é excessiva - e decotado o
tempo da custódia cautelar até a publicação da r. sentença da pena
imposta (cinco anos), entendo suficiente a fixação do regime
semiaberto para início do cumprimento de pena.
Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
ANOTAÇÕES
ATINGIDAS
PELO
PERÍODO
DEPURADOR
DE
5
ANOS.
MAUS
ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APLICAÇÃO
DA BENESSE (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06).
REGIME
SEMIABERTO.
ADEQUADO.
LITERALIDADE DO ART. 33, § 2o, B, DO CÓDIGO
PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

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LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO
ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE
NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A
DECISÃO
AGRAVADA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça
que o agravo regimental deve trazer novos argumentos
capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob
pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios
fundamentos. II - A condenação anterior existente, ainda que
alcançada pelo período depurador de cinco anos previsto no
art. 64, I, do Código Penal, embora não seja apta a
caracterizar a agravante da reincidência, configura maus
antecedentes,
consoante
jurisprudência
deste
Tribunal
Superior, razão pela qual fica impedida a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, diante da ausência
do preenchimento dos requisitos legais. III - O v. acórdão
impugnado manteve o afastamento da minorante, tendo
em vista a existência de registro de condenação anterior
ostentado pelo réu. Desse modo, sendo o paciente
portador de maus antecedentes, não tem direito a
aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, pela falta
do preenchimento de um dos seus pressupostos legais. IV
- Mantida a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão
impugnado, ou seja, 5 anos e 6 meses de reclusão,
conquanto se trate de réu tecnicamente primário, não há
se falar em fixação de regime prisional menos gravoso,
pois o meio prisional semiaberto decorreu da própria
literalidade no art. 33, caput, § 2o, alínea "b", Código
Penal, nem em substituição da pena corporal por
restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do
Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC
605.372/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020).
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos do
Código Penal).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso do réu
Joadson Silva Santos para reduzir a pena-base, sem reflexo final na

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reprimenda, e fixar-lhe o regime semiaberto para início do
cumprimento de pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença prolatada.
Comunique-se a Vara das Execuções Criminais dos termos da
presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção
de Direito Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator