Tribunal: TJSP
Processo: 0000196-20.2016.8.26.0580
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000140760
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000196-20.2016.8.26.0580, da Comarca de Assis, em que é apelante NATHALY
GIOVANA NUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso de Nathaly Giovana Nunes, para diminuir a pena a um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa,
substituindo-se a pena carcerária imposta por duas penas restritivas de direitos, quais
sejam: prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena substituída,
estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução e mais dez (10) dias-multa, que
deverão somar-se ao montante já estabelecido, totalizando cento e setenta e seis (176)
dias-multa, no piso. Se recusado o benefício pela acusada, cumprirá a pena no regime
aberto. Fica mantida no mais a respeitável sentença ora recorrida. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
2
Voto no 46.158
Apelação Criminal no 0000196-20.2016.8.26.0580
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de ASSIS
1a Vara Criminal
Apelante: NATHALY GIOVANA NUNES
Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO
A ré foi denunciada como incursa nos artigos
33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06, em razão de fatos
ocorridos no dia 15 de abril de 2016, no local e horário indicados na
denúncia, quando, associada anteriormente com Renata Jacqueline
para a prática do crime de tráfico, trazia consigo, para posterior
entrega ao consumo de terceiros, em desacordo com determinação
legal, 56 (cinquenta e seis) porções de maconha, pesando cerca de
93,640g (noventa e três gramas e seiscentos e quarenta miligramas).
Após a devida instrução, a ação foi julgada parcialmente procedente,
para 1) Absolver a corré Renata de ambos os crimes, com base no
artigo 386, inciso VII do CPP; 2) Absolver Nathaly do crime previsto
no artigo 35 da Lei Antidrogas e condená-la pelo crime de tráfico
ilícito de drogas, nos termos da denúncia, à pena de 5 anos de
reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500
dias-multa, no piso (fls. 332-338).
Inconformada, a defesa de Nathaly apela da
sentença, pugnando, em síntese, pela desclassificação do crime para
o previsto no artigo 28 da Lei n.o 11.343/06. Subsidiariamente, acaso
mantida a condenação pela traficância, requer a aplicação em grau
máximo da causa de diminuição prevista no §4o do artigo 33, bem

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como, a fixação de regime aberto para a execução da pena e
conversão da carcerária por restritiva de direitos (fls. 374-387).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
390-392).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
improvimento do apelo (fls. 403-407).
É o relatório.
Presa em flagrante, a ora apelante aduziu
que na data dos fatos, durante a noite, encontrou-se com Renata
Jacqueline. Tinha a posse de uma sacolinha plástica contendo
quarenta e oito porções de maconha. Havia outras oito porções
dentro de seu sutiã, no seio esquerdo. Pediu a bolsa de Renata e sem
que Renata visse colocou a sacolinha com as porções de maconha
dentro da bolsa dela. Depois devolveu a bolsa a Renata e acendeu um
cigarro. Assim que terminou de fumar foram abordadas pelos
policiais militares. Os policiais pediram para ver o que tinha dentro
da bolsa e encontraram a sacolinha plástica com as porções de
maconha. Assumiu de pronto aos agentes que a droga era dela e eles
perguntar se havia mais, tendo respondido que sim; retirou do sutiã
o restante da droga, ou seja, as oito trouxinhas de maconha. Possuía
também R$ 10,00 em dinheiro. Pagou noventa reais nas cinquenta e
seis porções, que eram para seu consumo próprio. Reafirmou que
Renata não sabia sobre as porções de maconha (fl. 11). Em juízo,
afirmou ser usuária de drogas. Colocou a maconha dentro da bolsa
de Renata sem que ela soubesse. Deixou as oito porções separadas
das demais para fumar naquele momento. As drogas eram para seu
consumo; comprou em grande quantidade para não ter que comprar
repetidas vezes (CD).

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De sua parte, o policial militar Marcos,
ouvido em juízo, disse que na data dos fatos estava em
patrulhamento, quando se deparou com Nathaly e Renata. Como
tinham informações de que Nathaly estava praticando tráfico na
região,
abordaram
ambas.
Verificando
a
bolsa
de
Renata
identificaram um pacote com drogas e de pronto Nathaly afirmou que
as drogas eram suas, para consumo próprio, enquanto Renata disse
que Nathaly pediu para que guardasse o pacote de drogas. Deu voz
de prisão para as duas (CD).
O policial Vitor, da mesma forma, aduziu que
já possuía informações de que Nathaly praticava tráfico de drogas
nas redondezas. Abordou Nathaly e Renata e encontrou as drogas
dentro da bolsa de Renata. Nathaly informou que as drogas lhe
pertenciam (CD).
Os laudos de fls. 48-49 e 77-78 atestaram o
resultado positivo das drogas apreendidas.
Como se observa, o desate condenatório pela
traficância era mesmo medida que se impunha.
De início, não se pode duvidar da veracidade
dos testemunhos dos policiais militares. Como quaisquer outras
pessoas, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo de
suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela função
exercida, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo que declaram.
Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos desses agentes.
Além disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente,
escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem qualquer
razão pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão

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para suspeita de conduta censurável dos policiais e nenhuma foi
apontada pela ré
é de se admitir seus testemunhos como
verdadeiros.
Depois, em que pese a negativa, a norma
penal encartada no artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo
várias ações que podem caracterizar o delito de tráfico, logo, não é
necessário que a agente fosse presa vendendo a droga, tampouco
portando quantia em dinheiro ou que petrechos normalmente
utilizados na atividade de traficância fossem encontrados, pois o
transporte, a guarda, enfim a posse desse material ilícito, é suficiente
para realização do crime do artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa
repressão policial, tem-se como conduta ordinária do dependente ou
até mesmo do usuário eventual, não adquirir ou manter em depósito
quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de maior
prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado traficante, estando
sujeito a penas mais severas. A experiência cotidiana revela que o
usuário compra quantidade suficiente para o consumo diário.
Também não se pode ignorar que os valores envolvidos na aquisição
de consideráveis quantidades, na maioria das vezes, inviabilizam a
manutenção de estoque.
Com efeito, é justo se tome como indício
seguro para condenação a apreensão da droga descrita, verificada em
decorrência da atuação dos policiais militares, em circunstâncias não
suficientemente esclarecidas pela ré. Apenas esta poderia realizar a
prova no sentido de demonstrar aquilo que alega. Como provável
agente do crime, tem o ônus dessa demonstração, nos moldes do art.
156 do CPP e, não a realizando, é correto tomar-se o indício do
tráfico, não contrariado pela contraprova da acusada, como indicativo

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seguro desse delito. Não se cuida de presumir esse fato, mas de
deduzi-lo
das
circunstâncias
provadas,
autorizadoras
dessa
conclusão (CPP, art. 239) e, não fosse esta verídica, poderia ser
desfeita pela ré.
Assim, correta a acolhida à pretensão de
punir pelo crime de tráfico ilícito de drogas, nos moldes da sentença,
conforma permite a norma vazada no art. 239 do CPP.
A dosimetria aplicada, contudo, comporta
reparo, pois, em que pesem as razões elencadas na sentença, a
quantidade de droga apreendida não impede a redução prevista no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, em grau máximo,
conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, circunstância que
deve ser avaliada na imposição da pena, não havendo indicativos de
que a ré se dedicasse habitualmente às atividades criminosas ou
integrem organização dessa natureza, critérios norteadores para o
estabelecimento da redução.
Não se pode inferir da circunstância de a
acusada estar na posse da quantidade de drogas descrita nos autos
se dedicasse com habitualidade ao comércio ilícito. Para isso, seria
necessário que outras provas fossem colhidas, o que não se viu na
espécie.
Ademais, a Corte Constitucional ao julgar o
HC 118533/MS, hipótese em que dois réus foram flagrados
transportando 772 quilogramas de maconha, entendeu por afastar a
hediondez do tráfico privilegiado e, a despeito da expressiva
quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se
dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

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Assim, se o posicionamento da Corte Suprema se faz nesse sentido,
para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir
aquela orientação.
Nesse
passo,
adotadas
as
demais
circunstâncias registradas pelo juízo a quo, bem ainda, lançando-se
mão do redutor em grau máximo na fase derradeira, a pena totaliza 1
ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, no piso.
De outra banda, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação
do regime inicial de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33,
c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal
de Justiça estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na esteira
do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível
nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime
menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as
particularidades do caso concreto.” 1
Ainda, reduzida a reprimenda para o delito,
estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada circunstância
judicial impeditiva, substitui-se a pena carcerária imposta à ré por
duas penas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços
à
comunidade,
pelo
mesmo
período
da
pena
substituída,
estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução, e mais dez dias-
multa, que deverão somar-se ao montante já estabelecido. Se
recusado o benefício pela acusada, cumprirá a pena no regime
aberto.
1 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.

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Ante tais motivos, dá-se parcial provimento
ao recurso de Nathaly Giovana Nunes, para diminuir a pena a um (1)
ano e oito (8) meses de reclusão, além do pagamento de cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, substituindo-se a pena carcerária
imposta por duas penas restritivas de direitos, quais sejam:
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena
substituída, estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução e
mais dez (10) dias-multa, que deverão somar-se ao montante já
estabelecido, totalizando cento e setenta e seis (176) dias-multa, no
piso. Se recusado o benefício pela acusada, cumprirá a pena no
regime aberto. Fica mantida no mais a respeitável sentença ora
recorrida.
Figueiredo Gonçalves

relator