Tribunal: TJSP
Processo: 2066863-06.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Autorização de funcionamento. Posto de combustível. Decreto Municipal n° 11.526/2020 de São Caetano do Sul. Previsão normativa que não impede o funcionamento do estabelecimento, mas apenas restringe o horário de operação. Inteligência da SV 38 e do decidido pelo E. STF na ADI no 6.341/DF. Ausência de violação ao princípio da proporcionalidade. Medida restritiva que concilia

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Autorização de funcionamento. Posto de combustível. Decreto Municipal n° 11.526/2020 de São Caetano do Sul. Previsão normativa que não impede o funcionamento do estabelecimento, mas apenas restringe o horário de operação. Inteligência da SV 38 e do decidido pelo E. STF na ADI no 6.341/DF. Ausência de violação ao princípio da proporcionalidade. Medida restritiva que concilia a preservação da saúde pública e o funcionamento de atividade pública essencial. Ausência de fumus boni iuris apto a ensejar a concessão da tutela antecipada. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000334017
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2066863-06.2020.8.26.0000, da Comarca de São Caetano do Sul, em que são agravantes
MUNICIPIO DE SAO CAETANO DO SUL e PREFEITO DO MUNICIPIO DE SAO
CAETANO DO SUL, é agravado POSTO DE GASOLINA SÃO FRANCISCO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2066863-06.2020.8.26.0000 -Voto no 35578 ab
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VOTO N° 35578
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 2066863-06.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO CAETANO DO SUL
AGRAVANTE: PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO DO SUL
AGRAVADO: POSTO DE GASOLINA SÃO FRANCISCO LTDA.
MM. JUIZ: DR. SÉRGIO NOBORU SAKAGAWA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Autorização de
funcionamento.
Posto
de
combustível.
Decreto
Municipal n° 11.526/2020 de São Caetano do Sul.
Previsão normativa que não impede o funcionamento
do estabelecimento, mas apenas restringe o horário de
operação. Inteligência da SV 38 e do decidido pelo E.
STF na ADI no 6.341/DF. Ausência de violação ao
princípio da proporcionalidade. Medida restritiva que
concilia
a
preservação
da
saúde
pública
e
o
funcionamento de atividade pública essencial. Ausência
de fumus boni iuris apto a ensejar a concessão da tutela
antecipada. Recurso conhecido e provido.
I - Trata-se de agravo de instrumento tirado
pela PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO DO SUL da
decisão de fls. 28/29 (fls. 59/60 dos autos do mandado de segurança)
que concedeu a medida liminar no sentido de que não haja limitação de
horário de funcionamento do estabelecimento da impetrante, nos
termos do Decreto Municipal n° 11.526/2020.
Alega a agravante, em síntese, que a restrição
ao funcionamento do estabelecimento comercial (posto de gasolina) é
necessária para restringir a circulação de pessoas pela cidade, diante da
pandemia de Covid-19.
O recurso foi processado sem a concessão de
efeito suspensivo (fls. 132).
Instado a se manifestar, o agravado pugnou pela
manutenção da decisão recorrida, uma vez que o decreto municipal

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contraria a legislação federal e estadual de regência (fls. 155/169), já
que o estabelecimento desenvolve atividade essencial.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
II

Preenchidos
os
pressupostos
de
admissibilidade, o recurso deve ser conhecido e comporta provimento.
Altero meu entendimento anteriormente exarado
quando da apreciação da antecipação de tutela para prestar deferência
à recente decisão do Eg. Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no
6.341/DF e reconhecer a ausência de incompatibilidade entre a
legislação municipal e a legislação estadual e federal de regência.
De fato, em uma análise inicial, os Decretos
Municipais n° 11.522, 11.524 e 11.526 aparentavam confrontar com o
teor dos diplomas estadual (Decreto Estadual n° 64.881/2020) e federal
(Decreto n° 10.282/2020) de regência, na medida em que adotava
medidas mais restritivas do que os demais entes federativos. Não se
olvide que, em regra, os Municípios gozam de competência para legislar
sobre assuntos de interesse local (art. 30, I e II, CF)1, contudo, não o
podem fazê-lo caso haja afronta a disposições estaduais e/ou federais
acerca de tal regramento2.
1 “Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;”
2 “Aos Municípios é dado legislar para suplementar a legislação estadual e federal, desde que isso seja necessário ao
interesse local, no desempenho da competência disposta no art. 30, II, da
Constituição. A normação municipal, proveniente do exercício dessa competência, há de respeitar as normas federais e
estaduais existentes. Não é dado ao Município dispor em sentido que frustre o objetivo buscado pelas leis editadas no
plano federal ou estadual.” (MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 13a edição. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 1359

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É fato, contudo, que a jurisprudência admite que
a legislação supletiva dos municípios pode ultrapassar os limites do
disposto em normativas dos demais entes federativos, caso haja o
intuito de assegurar tutela mais efetiva a determinados direitos, desde
que, para tal, não haja o esvaziamento completo do comando
normativo, como indicado pelo próprio Eg. Supremo Tribunal Federal no
bojo do julgamento do RE no 586.224/SP (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal
Pleno, j. 05/03/2015)3, hipótese na qual se preconizou que a avaliação
da colisão de normas fundadas no suposto interesse local do Município
mas em dissonância com outros elementos normativos deve passar
necessariamente por um teste de proporcionalidade.
Este teste foi feito, em concreto, e levando em
conta as situações excepcionalíssimas do momento atual, pelo Eg. STF
ao julgar a ADI no 6.341/DF, ao fixar que a competência para editar
normas referentes ao enfrentamento à Covid-19 é concorrente: todos
os entes federativos podem fazê-la, desde que o façam de maneira
harmoniosa,
assegurando
o
que
se
convencionou
chamar
de
“predominância do interesse”4. Nestes termos, haverá descompasso entre
a legislação municipal mais restritiva e aquela dos demais entes
federativos caso se constate a desproporcionalidade entre a restrição e
aquilo que prevê, ou deixa de fazê-lo, em essência, os demais institutos
3 Transcreve-se trecho da ementa de referido julgado: “(...) 5. Sob a perspectiva estritamente jurídica, é interessante
observar o ensinamento do eminente doutrinador Hely Lopes Meireles, segundo o qual “se caracteriza pela
predominância e não pela exclusividade do interesse para o município, em relação ao do Estado e da União. Isso porque
não há assunto municipal que não seja reflexamente de interesse estadual e nacional. A diferença é apenas de grau, e não
de substância." (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 121.) 6. Função precípua do
município, que é atender diretamente o cidadão. Destarte, não é permitida uma interpretação pelo Supremo Tribunal
Federal, na qual não se reconheça o interesse do município em fazer com que sua população goze de um meio ambiente
equilibrado. 7. Entretanto, impossível identificar interesse local que fundamente a permanência da vigência da lei
municipal, pois ambos os diplomas legislativos têm o fito de resolver a mesma necessidade social, que é a manutenção de
um meio ambiente equilibrado no que tange especificamente a queima da cana-de-açúcar. 8. Distinção entre a proibição
contida na norma questionada e a eliminação progressiva disciplina na legislação estadual, que gera efeitos totalmente
diversos e, caso se opte pela sua constitucionalidade, acarretará esvaziamento do comando normativo de quem é
competente para regular o assunto, levando ao completo descumprimento do dever deste Supremo Tribunal Federal de
guardar a imperatividade da Constituição (...)”.
4 Nesse sentido, RE n° 1.247.930-AgR/SP (Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/03/2020) e SS 5.370/RS (Rel. Min. Dias
Toffoli, Decisão Monocrática, j. 22/04/2020).

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(ALMEIDA, 2013: 142)5.
Vale ressaltar que, especificamente no que toca
a este julgado, a medida cautelar referendada já fixava a necessidade
de a legislação ser orientada ao coletivo, especificamente, à saúde
pública6, o que não pode ser desprestigiado sob a tese de afronta à
competência concorrente, sob risco de violar decisão do próprio
Supremo Tribunal Federal7.
Ainda antes de se analisar a situação em
concreto, não se olvide que o Eg. STF já editou duas súmulas8 e uma
súmula vinculante9 no sentido de existir competência municipal para
regular o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais
localizados em seu território, não havendo, assim, dúvida de que se
trata de matéria afeta à competência legislativa municipal. E, nos
termos da jurisprudência mais recente10 daquela Corte, que levou à
edição
da
Súmula
Vinculante
38,
não
há
que
se
falar
da
5 “Parece-nos que a competência conferida aos Estados para complementarem as normas gerais da União não exclui a
competência do Município de fazê-lo também. Mas o Município não poderá contrariar nem as normas gerais da União, o
que é óbvio, nem as normas estaduais de complementação, embora possa também detalhar estas últimas, modelando-as
mais adequadamente às particularidades locais.” (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição
de 1988. 6a edição. Atlas, 2013. p. 142).
6 Verbis: “Vê-se que a medida provisória, ante quadro revelador de urgência e necessidade de disciplina, foi editada com a
finalidade de mitigar-se a crise internacional que chegou ao Brasil, muito embora no território brasileiro ainda esteja,
segundo alguns técnicos, embrionária. Há de ter-se a visão voltada ao coletivo, ou seja, à saúde pública, mostrando-se
interessados todos os cidadãos. O artigo 3o, cabeça, remete às atribuições, das autoridades, quanto às medidas a serem
implementadas. Não se pode ver transgressão a preceito da Constituição Federal. As providências não afastam atos a
serem praticados por Estado, o Distrito Federal e Município considerada a competência concorrente na forma do artigo 23,
inciso II, da Lei Maior.”
7 Destaco, também, trecho do voto do Min. Gilmar Mendes na ocasião: “Em termos de proteção da saúde pública, é
imperioso que se adotem medidas que privilegiam o conhecimento técnico-científico. Nesse sentido, as determinações de
quarentena, isolamento e restrição à circulação intermunicipal de passageiros adotadas por governos estaduais e
municipais são compatíveis com as recomendações sanitárias mundiais e também vão ao encontro das decisões de
enfrentamento da crise de saúde atual adotadas por diversos gestores públicos no direito comparado. Além disso, no
contexto do federalismo brasileiro, é importante registrar que a quantidade de hospitais federais é muito reduzida, são
basicamente cerca de 50 hospitais universitários federais, de modo que a execução efetiva de medidas de saúde em
hospitais públicos para combater a pandemia do Covid-19 recai sobre os Estados e Municípios, que justamente por isso
têm sido cautelosos quanto às medidas de distanciamento social, para evitar um colapso do sistema público de saúde.”
8 “Súmula 419. Os Municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis
estaduais ou federais válidas.”
“Súmula 645. É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”
9 “Súmula Vinculante 38. É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”
10 ARE 1.225.461 AgR/RS (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 04/02/2020), Rcl 34.693 ED-AgR/ES (Rel. Min.
Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/08/2019), RE 852.233 AgR/AC (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j.
26/08/2016), AI n° 694.033 AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma j. 21/05/2013) e AI n° 629.125 AgR/SP (Rel.
Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 30/08/2011).

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inconstitucionalidade de ato normativo municipal que apenas restrinja
os horários de funcionamento, sem, contudo, impedir o funcionamento
do estabelecimento de forma plena.
Em concreto, a legislação municipal de regência
(art. 3° do Decreto n° 11.524/2020, com redação dada pelo Decreto n°
11.526/2020)11, prevê que os postos de gasolina e suas lojas de
conveniência devam funcionar em horário restringido de segunda à
sábado (das 07h às 19h), mas não possam abrir de domingos e
feriados, dias em que, notoriamente, há maior movimento nas ruas e
menor taxa de isolamento social da população12.
O decreto estadual e a legislação federal, a seu
turno, não possuem comando normativo no sentido de que é vedada a
proibição de funcionamento destes estabelecimentos, apenas fixando
que a suspensão de funcionamento veiculada, em regra, por aqueles
decretos, não se aplica às atividades essenciais (como é o caso dos
postos de gasolina). O decreto municipal impugnado repete esta lógica,
adicionando, contudo, ligeira restrição ao horário de funcionamento.
11Art. 2°. Fica suspenso, por tempo indeterminado, o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais
em funcionamento no Município de São Caetano do Sul.
Art. 3°. A suspensão a que se refere o artigo 2o deste Decreto não se aplica aos seguintes estabelecimentos:
I - Farmácias;
II - Hipermercados, supermercados, mercados, feiras livres, açougues, peixarias,
hortifrutigranjeiros, quitandas e centros de abastecimento de alimentos;
III - Lojas de conveniência, com horário de funcionamento das 7hs às 19hs, de segunda feira a sábado, proibido a abertura
do estabelecimento aos domingos e feriados;
IV - Lojas de venda de alimentação para animais;
V - Distribuidores de gás;
VI - Lojas de venda exclusiva de água mineral;
VII - Padarias;
VIII - Postos de combustível, com horário de funcionamento das 7hs às 19hs, de segunda feira a sábado, proibido a
abertura do estabelecimento aos domingos e feriados;
IX - Lojas de venda exclusiva de produtos saneantes; e,
X - Outros que vierem a ser definidos por Resolução a ser expedida pela Secretaria Municipal
de Saúde.
Parágrafo único. Os estabelecimentos referidos no caput deste artigo deverão adotar as seguintes medidas:
I - Intensificar as ações de limpeza;
II - Disponibilizar álcool em gel aos seus clientes;
III - Divulgar informações acerca da COVID-19 e das medidas de prevenção; e,
IV - Manter espaçamento mínimo de 1 (um) metro entre as mesas, no caso de restaurantes, lanchonetes e padarias.
12
https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2020/04/27/taxa-de-isolamento-social-em-sp-foi-de-58percent-no-
domingo-durante-quarentena-do-coronavirus-indice-ideal-e-de-70percent.ghtml

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Data venia ao entendimento exarado pelo Juízo
singular, não vislumbro haver ilegalidade na conduta da Municipalidade
que restringiu o horário de funcionamento dos postos de gasolina.
Em primeiro lugar, pois é de sua competência
regular o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais,
desde que não impeça o desempenho de sua atividade
o que
certamente não é o caso dos autos, uma vez que os postos de
combustível, como o impetrante, podem funcionar durante seis dias na
semana, durante o horário comercial.
Em segundo lugar, porque o agravamento do
quadro da saúde pública, no Estado de São Paulo, em que o sistema de
saúde se encontra a beira de um colapso total, enseja a adoção de
medidas que priorizem a saúde pública, com fim último a preservar a
vida dos cidadãos e evitar a circulação e aglomeração de pessoas.
Houve, na edição do ato normativo municipal, correto sopesamento
entre a atividade econômica e a saúde pública, chegando-se a posição
intermediária que atende satisfatoriamente a ambas as demandas,
protegendo os indivíduos sem, contudo, sufocar a atividade econômica
desenvolvida pelo particular.
E, em terceiro lugar, porque os casos analisados
pelo Eg. STF nos quais se afirmava ser inviável a suspensão de medida
liminar anteriormente concedida e indicados pela agravada guardam
pouca ou nenhuma semelhança com o caso em tela ou foram julgados
anteriormente ao novo paradigma estabelecido pelo Supremo Tribunal
Federal na ADI n° 6.341. A título de exemplo, destaco a SS n°
5.369/SP, juntada pela agravada aos autos, e na qual a legislação de
regência (Decreto Municipal n° 28.923/20 do Município de Jundiaí),

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8
naquele caso, impedia por completo funcionamento da atividade
empresarial, o que, como exposto acima, não ocorre nos termos da
legislação do Município de São Caetano do Sul.
Reitero, assim, o posicionamento exarado no
corpo deste voto: em nenhum momento se está a autorizar que a
legislação municipal infrinja cabalmente o Decreto Estadual e a Lei e
Decreto Federais que regulamentam as atividades essenciais
até
porque, em verdade, os três atos reproduzem, quase em sua
literalidade, o mesmo comando normativo, suspendendo totalmente o
funcionamento de certos estabelecimentos comerciais e autorizando o
funcionamento de outros. O que o posicionamento ora exarado traduz,
em verdade, é o reconhecimento de que a “proibição/suspensão de
funcionamento” a que aludem tais decretos como regra geral não se
confunde com a restrição parcial do horário de funcionamento do
estabelecimento, uma vez que a adoção em tese contrária implicaria,
invariavelmente, em negar validade à Súmula Vinculante n° 38.
Assim, uma vez que a legislação municipal de
regência não implica na proibição ao funcionamento do estabelecimento
comercial da impetrante, e considerando a posição recente do E. STF na
ADI n° 6.341, é o caso de se dar provimento ao presente agravo de
instrumento, derrubando a tutela de urgência anteriormente concedida,
por ausência de fumus boni iuris.
Em face do exposto, conhece-se e dá-se
provimento ao recurso.
VERA ANGRISANI
Relatora