Tribunal: TJSP
Processo: 2045072-78.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Ademir Benedito
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
r no 39, de 10 de fevereiro de 2017, do Município de Promissão, que altera dispositivos das Leis Complementares 13/2013, 25/2015 e 26/2015 – Atribuições burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades intrínsecas aos cargos em comissão – Ausência de descriminação de atribuições do cargo – Violação à Orientação do Eg. Supremo Tribunal Federal (Tema 1.010) – Cargo com natureza de advocacia pública - Atividades que devem ser desempenhadas por profissionais investidos m cargos públicos, mediante aprovação em concurso, dadas as especificidades técnicas da função a ser desempenhada – Violação aos arts. 5o, 24, § 2o, 1, 98 a 100, 111, 115, II e V e 144, todos da Constituição Estadual - Ação direta julgada procedente, com modulação de efeitos determinada.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2045072-78.2020.8.26.0000; Relator (a): Ademir Benedito; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 25/11/2020; Data de Registro: 26/11/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Ademir Benedito

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

25/11/2020

Data de publicação:

26/11/2020

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Cargos de provimento em comissão, "Coordenador de Execuções Fiscais e Relações com os Contribuintes e Coordenador de Assuntos Trabalhistas e Administrativos", constantes do art. 9o da Lei Complementar no 39, de 10 de fevereiro de 2017, do Município de Promissão, que altera dispositivos das Leis Complementares 13/2013, 25/2015 e 26/2015 – Atribuições

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Cargos de provimento em comissão, "Coordenador de Execuções Fiscais e Relações com os Contribuintes e Coordenador de Assuntos Trabalhistas e Administrativos", constantes do art. 9o da Lei Complementar no 39, de 10 de fevereiro de 2017, do Município de Promissão, que altera dispositivos das Leis Complementares 13/2013, 25/2015 e 26/2015 – Atribuições burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades intrínsecas aos cargos em comissão – Ausência de descriminação de atribuições do cargo – Violação à Orientação do Eg. Supremo Tribunal Federal (Tema 1.010) – Cargo com natureza de advocacia pública - Atividades que devem ser desempenhadas por profissionais investidos m cargos públicos, mediante aprovação em concurso, dadas as especificidades técnicas da função a ser desempenhada – Violação aos arts. 5o, 24, § 2o, 1, 98 a 100, 111, 115, II e V e 144, todos da Constituição Estadual - Ação direta julgada procedente, com modulação de efeitos determinada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000970416
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade
no 2045072-78.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PROMISSÃO e PRESIDENTE DA CÂMARA
MUNICIPAL DE PROMISSÃO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI,
CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY,
SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE,
XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES,
FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO
CARLOS SALETTI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO E FERRAZ DE
ARRUDA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
ADEMIR BENEDITO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Direta de Inconstitucionalidade no 2045072-78.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 2/9
VOTO No: 51592
ADIN.No: 2045072-78.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AUTOR : PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RÉUS : PREFEITO E PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE PROMISSÃO
INTERDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Cargos de
provimento em comissão, “Coordenador de Execuções Fiscais e
Relações com os Contribuintes e Coordenador de Assuntos
Trabalhistas e Administrativos”, constantes do art. 9o da Lei
Complementar no 39, de 10 de fevereiro de 2017, do Município de
Promissão, que altera dispositivos das Leis Complementares
13/2013, 25/2015 e 26/2015 Atribuições burocráticas e técnicas,
em desconformidade com as especificidades intrínsecas aos cargos
em comissão
Ausência de descriminação de atribuições do
cargo Violação à Orientação do Eg. Supremo Tribunal Federal
(Tema 1.010)
Cargo com natureza de advocacia pública -
Atividades que devem ser desempenhadas por profissionais
investidos m cargos públicos, mediante aprovação em concurso,
dadas as especificidades técnicas da função a ser desempenhada
Violação aos arts. 5o, 24, § 2o, 1, 98 a 100, 111, 115, II e V e 144,
todos da Constituição Estadual - Ação direta julgada procedente,
com modulação de efeitos determinada.
Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada
pelo Procurador Geral de Justiça, pela qual se pretende a declaração de
inconstitucionalidade das expressões “Coordenador de Execuções Fiscais e
Relações com os Contribuintes e Coordenador de Assuntos Trabalhistas e
Administrativos”, constantes do art. 9o da Lei Complementar no 39, de 10 de
fevereiro de 2017, do Município de Promissão, que altera dispositivos das Leis
Complementares 13/2013, 25/2015 e 26/2015.

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Direta de Inconstitucionalidade no 2045072-78.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 3/9
Em síntese, alega a violação aos princípios da legalidade,
da moralidade e da razoabilidade, aos artigos 98 a 100, 111, 115, II e V e 144,
todos da Constituição Estadual, bem como a tese desenvolvida no Tema de
Repercussão Geral no 1.010.
Inexiste pedido de liminar.
O Presidente da Câmara e o Prefeito Municipal de Promissão
prestaram as informações pertinentes (fls. 232/234 e 281/287).
O D. Procurador Geral do Estado se manifestou pela
improcedência da ação (fls. 270/277).
A D. Procuradoria de Justiça, opinou pela procedência da
presente ação de inconstitucionalidade (fls. 292/303).
É o relatório.
Dispensa-se a transcrição dos normativos impugnados, por
ter conteúdo extenso e pela petição inicial já descrever os cargos discutidos na
presente ação.
A ação é procedente.
A contratação de pessoal no serviço público está vinculada
aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência
(art. 37, “caput”, da CF/88) e depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, a depender da natureza e complexidade do
cargo ou emprego, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inciso II, da FC/88).
E, em relação aos cargos em comissão e funções de
confiança, o inciso V, do citado art. 37 da Carta Magna, assim dispõe:

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Direta de Inconstitucionalidade no 2045072-78.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 4/9
“V- as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a
serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições
de direção, chefia e assessoramento;”
Daí se verifica a distinção entre cargos comissionados e
função de confiança, destacando-se que ambos os casos se destinam ao
exercício de função de direção, chefia e assessoramento.
O cargo comissionado ou em comissão é preenchido por
servidores de carreira e, também, por terceiros não efetivos no serviço público; já
a função de confiança somente é exercida pelos servidores efetivos.
E da análise dos normativos impugnados, verifica-se que
discriminam apenas funções técnicas, burocráticas, operacionais ou profissionais,
que não exigem especial relação de confiança, devendo ser tais cargos
preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo,
em total violação ao artigo 115, incisos II e V, da Constituição Bandeirante.
Outrossim, em razão dessa natureza excepcional do cargo
em comissão, a descrição das atribuições é essencial para possibilitar o controle
dos preceitos constitucionais e deve ser realizada no momento da criação do
cargo, como também serve para inibir que a legislação municipal se utilize de
nomenclaturas de cargos e expressões como “assessorar”, “controlar”, para
travestir funções que na prática não se coadunam com a excepcionalidade e
especialidade do cargo, conforme ditado pela Constituição Federal.
O E. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE no
1.041.210/SP, sob rito da repercussão geral, fixou a tese de no 1.010, nos
seguintes termos:

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Direta de Inconstitucionalidade no 2045072-78.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 5/9

“Criação
de
cargos
em
comissão.
Requisitos
estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se
legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração.
Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte
sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de
ingresso no serviço público mediante concurso público de provas u provas
e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos
constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da
Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se
destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento,
não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou
operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade
nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados
criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir
e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente
federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão
estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há
repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a
pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso,
nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a)
A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de
funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao
desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal
criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a
autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos
comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade
que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos
efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em
comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei
que os instituir” (grifo nosso). (Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.09.2018).
Este
C.
Órgão
Especial
igualmente
já
assentou

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entendimento sobre o tema:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

Declaração de Inconstitucionalidade do Quadro II, do art. 6o, da Resolução
n. 01, de 14 de julho de 2016, na redação dada pela Lei Complementar n. 01,
de 19 de junho de 2019, e, por arrastamento, das expressões: Assessor
Jurídico e Legislativo, Assistente de Informática, Diretor da Câmara e
Diretor Financeiro, contidas na redação original do Quadro II do art. 6o da
Resolução n. 01, de 14 de julho de 2016, da Câmara Municipal de Cajobi
Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais
diversos
Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144, da
Constituição Estadual
Ação procedente.”(ADIn n. 2061757-63.2020, Rel.
Des. ANTONIO CARLOS MALHEIROS, j. 02/09/2020)

“AÇÃO DIRETA DE INCOSNTITUCIONALIDADE. Lei no
1.262, de 20 de abril de 1998; Lei no 1.789, de 18 de agosto de 2009;
expressões 'Assessor de Finanças, 'Auxiliar de Serviços Gerais' e
'Operador de Computador', constantes do art. 1o e Anexo II da Lei no 1.839,
de 18 de maio de 2010; da Lei no 1.858, de 02 de setembro de 2010; Lei
Municipal no 1.995, de 16 de maio de 2012; e Lei no 2.229, de 24 de março de
2017, todas do Município de Severínia. CRIAÇÃO DE CARGOS EM
COMISSÃO SEM DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. A descrição das
atribuições é imprescindível para possibilitar o controle dos preceitos
constitucionais e deve ser realizada no momento da criação do cargo. Tema
n. 1.010 de repercussão geral. Desrespeito aos artigos 111,111, incisos II e
V, e 144, da Constituição Estadual. CARGOS DE ASSESSORIA JURÍDICA
QUE NÃO PODEM SER PREENCHIDOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO.
Desrespeito aos artigos 98, 99 e 100, da Constituição Estadual. Ação
julgada
procedente,
com
modulação
de
efeitos.”
(ADIn
n.

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2006084-85.2020.8.26.0000, Rel. Des. MOACIR PERES, j. 02.09.2020).
O cargo de “Coordenador de Execuções Fiscais e Relações
com
Contribuintes”
tem
suas
atribuições
assim
descritas:
“coordenar,
supervisionar e gerenciar todas as ações relativas ao Setor de Execuções
Fiscais, funcionando nos litígios que envolvam o Município e que se refiram a
arrecadação de tributos, tanto no âmbito judicial, como no administrativo, zelando
pelo cumprimento de prazos, organizando informações oficiais e processos,
prestando auxílio à lançadoria e à dívida ativa, zelando pelos interesses do erário
público; cumprindo e fazendo cumprir todas as determinações de ordem superior,
bem como cumprir as normas jurídicas em vigor, fazendo, também, a
representação ad judicia”.
Já o cargo de “Coordenador de Assuntos Trabalhistas e
Administrativos” tem suas atribuições descritas como: “coordenar, supervisionar e
gerenciar todas as ações relativas aos direitos e obrigações e, vínculo jurídico
dos servidores efetivos e em comissão; coordenar os trabalhos desenvolvidos
pelo departamento pessoal relativos aos vínculos jurídicos celetistas e dos
agentes políticos; coordenar os serviços de estatística de ações trabalhistas,
coordenar e supervisionar os serviços de emissão de precatórios e pagamentos
cuja origem seja a vinculação à administração pública, gerenciar os controles
necessários relativos as frequências, faltas e ausências justificadas de servidores
efetivos; promover reuniões com os demais setores municipais a fim de
estabelecer o correto controle e supervisão do funcionalismo público visando à
eficiência e qualidade; supervisionar o trabalho dos subordinados hierárquicos
para assegurar o desenvolvimento normal das rotinas de trabalho; desenvolver
outras atividades afins pertinentes ao cargo, a critério do superior hierárquico,
fazendo, também, a representação ad judicia”.

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Há, portanto, flagrante desrespeito ao preceitos contidos
nos artigos 98 a 100, 111, 115, incisos II e V e 144, da Constituição Estadual,
quanto ao provimento em comissão para cargo com natureza de advocacia
pública.
Como já sedimentado de forma pacífica por este C. Órgão
Especial, as atividades próprias da advocacia pública, seja assessoramento,
consultoria, representação jurídica e sua chefia, são reservadas aos profissionais
com qualificação técnica em investidos em cargos de provimento efetivo da
respectiva
carreira,
mediante
concurso
público
(ADI
n.
2034787-60.2019.8.26.0000, Rel. Des. RICARDO ANAFE j. 19.08.2020; ADI n.
2207605-86.2017.8.26.0000, Rel. Des. MOACIR PERES, j. 25.07.2018; ADI n.
2139959-93.2016.8.26.0000, Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI, j. 29.03.2017 e ADI
no 2190064-74.2016.8.26.0000, Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS, j.
28.06.2017).
Cargos com natureza de advocacia pública “traduzem
prerrogativa institucional outorgada, em ordem a que possa agir com
independência e sem temor de ser exorado 'ad libitum' pelo Chefe do Executivo
local pelo fato de haver exercido, legitimamente e com inteira correção, os
encargos irrenunciáveis às suas altas funções institucionais” (STF Plenário, ADI
4843 MC-ED, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 11.12.2014).
E pela leitura das atribuições de ambos os cargos, nenhuma
delas exige fidelidade às diretrizes governamentais, e estão relacionadas ao
exercício de função de confiança, que, na lição de Marçal Justen Filho, “não
consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na
ampliação das atribuições e responsabilidades de um cargo de provimento
efetivo” (Curso de Direito Administrativo, RT, 2014, 10a edição, p. 941).
Pelo exposto, julga-se procedente a pretensão inicial para

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declarar a inconstitucionalidade das expressões “Coordenador de Execuções
Fiscais e Relações com os Contribuintes e Coordenador de Assuntos
Trabalhistas e Administrativos”, constantes do art. 9o da Lei Complementar no 39,
de 10 de fevereiro de 2017, do Município de Promissão, que altera dispositivos
das Leis Complementares 13/2013, 25/2015 e 26/2015, do Município de
Promissão, modulando-se os efeitos desta decisão, nos termos do art. 27 da Lei
Federal no 9.868/99, para que tenha eficácia a partir de 30 de abril de 2021,
tendo em vista as eleições municipais, observando-se os princípios da
razoabilidade e da segurança jurídica.
ADEMIR BENEDITO
Relator