Tribunal: TJSP
Processo: 1002259-08.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Imputação de infração decorrente de creditamento indevido do imposto. Declaração de inexistência do contribuinte emitente das notas fiscais. Comprovação da realidade das operações. Provas do pagamento e da efetiva transação comercial. Ação corretamente julgada procedente. Honorários sucumbenciais ora fixados conforme a regra do artigo 85, § 3o, do CPC.

Ementa:
Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Imputação de infração decorrente de creditamento indevido do imposto. Declaração de inexistência do contribuinte emitente das notas fiscais. Comprovação da realidade das operações. Provas do pagamento e da efetiva transação comercial. Ação corretamente julgada procedente. Honorários sucumbenciais ora fixados conforme a regra do artigo 85, § 3o, do CPC. Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no 1002259-08.2019.8.26.0576 São José do Rio Preto Voto no 16.396-D
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Registro: 2020.0000495433
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002259-08.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado EMAR INDÚSTRIA E
COMERCIO DE PLASTICOS LTDA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E
ANA LIARTE.
São Paulo, 22 de junho de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002259-08.2019.8.26.0576 -Voto no 16.396
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Apelação Cível no 1002259-08.2019.8.26.0576
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Emar Indústria e Comercio de Plasticos Ltda
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 16.396
Ementa:
Ação anulatória de débito fiscal. ICMS.
Imputação
de
infração
decorrente
de
creditamento
indevido
do
imposto.
Declaração de inexistência do contribuinte
emitente das notas fiscais. Comprovação da
realidade
das
operações.
Provas
do
pagamento e da efetiva transação comercial.
Ação
corretamente
julgada
procedente.
Honorários
sucumbenciais
ora
fixados
conforme a regra do artigo 85, § 3o, do CPC.
Recurso improvido.
A r. sentença de fls. 671/674, cujo relatório é adotado,
julgou procedente a ação para anular o débito fiscal oriundo do Auto de
Infração no 4.080.048-9 por compreender comprovadas a boa-fé da autora,
a realidade das operações e que a fornecedora estava regularmente
inscrita no cadastro de contribuintes ao tempo das operações.
Reconheceu a sucumbência da requerida e fixou os
honorários em 10% sobre o proveito econômico obtido.
O apelo é da Fazenda Pública do Estado de São Paulo
que persegue a inversão do resultado, com a manutenção da autuação,

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diante da inexistência da empresa contratada, que nunca possuiu
estabelecimento comercial e que a autora foi notificada a prestar
esclarecimentos ao Fisco e permaneceu inerte.
A apelante argumenta com a ausência de apresentação
de documentos tais como pedido de compras, correspondências
comerciais, ou nomes e telefones das pessoas responsáveis pelas
negociações, além de comprovante de transporte, não havendo prova
suficiente para desconstituir a presunção de certeza e veracidade do ato
administrativo.
Alternativamente,
pede
a
fixação
de
honorários
sucumbenciais por equidade (fls. 681/706).
O recurso foi processado e respondido (fls. 719/746).
É o relatório.
Nada impede o conhecimento do recurso, que é
tempestivo e dispensado de preparo.
A empresa autora foi autuada por ter se creditado dos
valores de ICMS de notas fiscais emitidas pela empresa Inter Poli Comércio
e Representações Ltda. EPP no período entre fevereiro de 2013 e fevereiro
de 2014 (Auto de Infração no 4.113.957-4 - fls. 64/66), documentos
considerados inidôneos pela fiscalização, diante da simulação de existência
do estabelecimento emitente.
Por inspiração do contido na Súmula de no 509 do C.
STJ, o contribuinte não pode ser responsabilizado por força da declaração
de inidoneidade daquele com quem negocia, desde que comprovadas a
realidade das operações mercantis e a boa-fé.
E, no caso em tela, os elementos de prova apresentados
demonstram sobre a realidade das operações, notadamente diante da

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prova de pagamento em relação às operações realizadas (fls. 121/187),
cujos demonstrativos estão acompanhados dos extratos bancários da
autora.
Por sinal, a fazenda pública não se opôs ao
reconhecimento do pagamento dos valores, argumentando apenas
inexistência de provas das tratativas comerciais e de transporte das
mercadorias.
Nesse aspecto, registre-se que a imputação discute tão
somente sete documentos fiscais na contratação entre a autora e a
empresa Inter Poli (fl. 73), anotado que a lista apresentada pela requerida à
fl. 313 indica a existência de ao menos dez relações comerciais entre a
autora e a empresa inidônea no mesmo período analisado.
Conforme se vê, em relação às operações registradas
nas notas fiscais no 1163, 1164 e 1675, a fiscalização tributária não discute
eventual inexistência da empresa emitente dos documentos fiscais ou
mesmo duvida das tratativas comerciais e transporte.
Além disso, deve ser anotado que nada nos autos
autoriza concluir que não tenha havido o transporte ou recebimento das
mercadorias pela autora, e que ela informou que os pedidos de compras
eram realizados verbalmente por telefone ao Sr. José Eduardo (fl. 314) e
que o recebimento de mercadorias consta no livro de registro de entradas
da autora (fls. 406, 411, 413, 417, 420, 428 e 431).
Diante
desses
elementos
de
prova,
restaram
comprovados a realidade das transações e o pagamento, bem como a boa-
fé da autora na contratação, tudo a autorizar o creditamento do imposto.
Confira-se o entendimento desta Corte nas ementas
transcritas a seguir:

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APELAÇÃO - Embargos à execução fiscal - Cobrança
de imposto e multa por creditamento de ICMS,
supostamente indevido - Embargos acolhidos -
Pretensão de inversão do julgamento - Impossibilidade
- Notas fiscais emitidas por empresa considerada
inidônea - Comprovação, contudo, da realização das
operações comerciais, por meio de comprovantes de
pagamento e registros em livros de entrada - Boa fé
caracterizada - Declaração de inidoneidade, que não
tem efeito retroativo - Precedente do Eg. STJ - Não
provimento
do
recurso.
(Apelação
no
0005070-58.2014.8.26.0664, rel.a Des.a Maria Olívia
Alves, j. em 21/9/2015).
APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. Embargos à execução
fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa.
Utilização de documentos fiscais tidos como inidôneos
pelo Fisco. Regularidade das operações efetivadas.
(...)
Comprovação
dos
pagamentos
efetuados
mediante
depósito
bancário.
Boa-fé
da
autora
evidenciada. Precedentes desta Corte de Justiça e do
Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso
representativo de controvérsia, que solidificou o
entendimento
daquele
Sodalício,
pacificando
a
questão. Sentença de procedência do pedido mantida.
Recurso de apelação não provido. (Apelação no
3019593-59.2013.8.26.0114, rel. Des. Djalma Lofrano
Filho, j. em 23/9/2015).
Incorporados tais fundamentos, não merece qualquer
reparo a r. sentença recorrida, que deu adequada solução ao processo.

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E a verba honorária fixada está adequada e respeita
preceito legal, devendo ser observada também a majoração devida pela
sucumbência recursal, diante do que ora fica fixada em 15% sobre o
proveito econômico alcançado.
Pelo exposto, voto pelo IMPROVIMENTO do recurso.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator