Tribunal: TJSP
Processo: 1001405-90.2015.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CREDITAMENTO INDEVIDO E NÃO PAGAMENTO DE ICMS – NÃO APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS EXIGIDOS PELA PORTARIA CAT No 17/99 – Sentença de parcial procedência.
CERCEAMENTO DE DEFESA – Afastamento – Julgamento conforme as provas produzidas nos autos – Rejeição.
DECADÊNCIA – Ocorrência parcial – Aplicação do art. 150, § 4o, do CTN – Entendimento do

Ementa:
TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CREDITAMENTO INDEVIDO E NÃO PAGAMENTO DE ICMS – NÃO APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS EXIGIDOS PELA PORTARIA CAT No 17/99 – Sentença de parcial procedência.
CERCEAMENTO DE DEFESA – Afastamento – Julgamento conforme as provas produzidas nos autos – Rejeição.
DECADÊNCIA – Ocorrência parcial – Aplicação do art. 150, § 4o, do CTN – Entendimento do C. STJ – Manutenção.
MÉRITO – Embargante deixou de apresentar os documentos fiscais que suportariam o constante no arquivo magnético – Impossibilidade de se verificar a legitimidade dos valores creditados – Autuação mantida – MULTA PUNITIVA – 100% do valor do tributo – Ausência de confisco – Precedentes – JUROS DE MORA – Incidência sobre a multa – Possibilidade – Precedente do C. STJ – TERMO INICIAL – Incidência a partir do dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador – Mora que se caracteriza somente a partir do vencimento (art. 161, "caput", CTN) – Fazenda Estadual que, ao tempo do ajuizamento dos embargos, ainda insistia na cobrança indevida de juros na forma da Lei no 13.918/09, e impugnou os embargos se insurgindo contra a redução – Descabimento – Sentença reformada, em parte, unicamente, para determinar o recálculo do débito, afastando-se a incidência da Lei Estadual no 13.918/09, mediante aplicação de índice não superior à taxa SELIC.
– Apelo da embargante parcialmente provido, desprovido o apelo fazendário.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000754301
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1001405-
90.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso da
embargante e negaram provimento ao apelo fazendário. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001405-90.2015.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 2/17
Voto no 12626
Apelação Cível no 1001405-90.2015.8.26.0014
Comarca: São Paulo
Apelantes / Apelados: Estado de São Paulo e Companhia Brasileira de Distribuição
MMa. Juíza: Roberta de Moraes Prado
TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
CREDITAMENTO INDEVIDO E NÃO PAGAMENTO DE
ICMS
–
NÃO
APRESENTAÇÃO
DE
ARQUIVOS
MAGNÉTICOS EXIGIDOS PELA PORTARIA CAT No 17/99 –
Sentença de parcial procedência.
CERCEAMENTO DE DEFESA
Afastamento
Julgamento
conforme as provas produzidas nos autos Rejeição.
DECADÊNCIA Ocorrência parcial Aplicação do art. 150, § 4o,
do CTN Entendimento do C. STJ Manutenção.
MÉRITO
Embargante deixou de apresentar os documentos
fiscais que suportariam o constante no arquivo magnético

Impossibilidade de se verificar a legitimidade dos valores
creditados Autuação mantida MULTA PUNITIVA 100% do
valor do tributo Ausência de confisco Precedentes JUROS
DE MORA
Incidência sobre a multa
Possibilidade

Precedente do C. STJ TERMO INICIAL Incidência a partir do
dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador
Mora que se caracteriza somente a partir do vencimento (art. 161,
“caput”, CTN) Fazenda Estadual que, ao tempo do ajuizamento
dos embargos, ainda insistia na cobrança indevida de juros na
forma da Lei no 13.918/09, e impugnou os embargos se insurgindo
contra a redução Descabimento Sentença reformada, em parte,
unicamente, para determinar o recálculo do débito, afastando-se a
incidência da Lei Estadual no 13.918/09, mediante aplicação de
índice não superior à taxa SELIC.
Apelo da embargante parcialmente provido, desprovido o apelo
fazendário.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos pela Companhia Brasileira de
Distribuição em face do Estado de São Paulo, objetivando “a extinção do Executivo Fiscal
embargado e do crédito tributário que o lastreia, com o levantamento da garantia
ofertada na Execução Fiscal. [...] subsidiariamente; (a) o afastamento da multa
confiscatória aplicada nos termos do art. 527, II, “j” , do RICMS por falta de lastro legal
ou, ao menos, a sua redução para patamar que esteja em consonância com os princípios
da razoabilidade e proporcionalidade; (b) o afastamento dos juros extorsivos calculados
nos termos da Lei no 13.918/09 e/ou outro ato normativo que traga o mesmo critério; (c) a

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alteração do termo inicial dos juros de mora, a fim de que passem a corresponder ao dia
útil seguinte ao vencimento dos tributos ora exigidos; e (d) o afastamento da incidência
dos juros de mora sobre a multa nos termos fixados pelo Decreto no 55.437/2010 ou, ao
menos, sejam aplicados seus efeitos a partir da autuação ou então da edição do referido
Decreto, em 17/02/2010 (e não em 23/12/2009).” (fl. 28 sic).
A r. sentença de fls. 623/633, cujo relatório se adota, acolheu, em parte, os
embargos à execução fiscal, “para reconhecer a decadência dos créditos relativos a fatos
geradores ocorridos anteriormente a 15/07/2006 e para determinar a retificação do termo
inicial de cômputo dos juros de mora para o dia 21 do mês subsequente ao da apuração
de cada fato gerador. Custas e despesas proporcionalmente distribuídas, nos termos do
art. 86 do Código de Processo Civil. Levando em conta os critérios previstos nos incisos I
a IV do § 2° do artigo 85 do CPC, condeno as partes ao pagamento de honorários
advocatícios, que arbitro, por equidade, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em favor da
embargante e R$ 15.000,00 (quinze mil reais) em favor da embargada, atenta ao trabalho
e êxito de cada uma.” (fl. 2.264).
Apelaram ambas as partes (fls. 642/647 e 649/665).
A Fazenda Estadual postula a reforma a r. sentença “no tocante à inexistência
de decadência e para que seja reconhecido como correto o termo inicial dos juros de
mora do tributo” (fl. 647 sic).
A empresa-embargante (Companhia Brasileira de Distribuição), por sua vez,
assevera: “(i) preliminarmente, é nula a sentença recorrida, por não ter o magistrado
demonstrado as razões que motivaram o afastamento das provas produzidas, dentre elas o
laudo pericial, a fim de fundamentar a sentença prolatada; (ii) no mérito, deve ser
reconhecida a nulidade da CDA, com a extinção da Execução Fiscal, vez que o crédito
tributário foi constituído com base em presunção. No mais, sendo legítimo aproveitamento
de créditos extemporâneos, não há que se falar em creditamento indevido no caso
concreto; (iii) subsidiariamente, necessidade de exclusão da multa em razão da
ilegalidade de sua capitulação ou, ao menos, necessidade de redução em razão de sua
excessiva onerosidade, sob pena de afronta ao princípio da vedação do uso de tributo com
efeito de confisco; e (iv) ainda em caráter subsidiário, inaplicabilidade dos juros
moratórios, com base no artigo 96, parágrafo 1o, da Lei no 6.374/89, com a redação dada
pela Lei no 13.918/09, haja vista o reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo

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Órgão Especial do E. TJ/SP ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade n°
0170909-61.2012.8.26.0000 com base no artigo 96, parágrafo 1o, da Lei no 6.374/89, com
a redação dada pela Lei no 13.918/09.” (fl. 652 sic).
Contrarrazões nos autos (fls. 677/682 e certidão fl. 683).
Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 687).
Eis o breve relato.
O apelo da embargante comporta parcial provimento e o apelo fazendário não
comporta provimento.
A embargante, Companhia Brasileira de Distribuição, foi autuada em
15.07.2011, conforme revela o Auto de Infração e Imposição de Multa no 3.154.614-6 (fl.
84), nos seguintes termos:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
186.753,76
(...),
nas
datas
e
valores
especificados
no
Demonstrativo de fls. 5, através de lançamentos efetuados no
Campo 057 (Outros Créditos) das Guias de Informação e
Apuração do ICMS GIAs, a título de 'Ressarcimento de ICMS',
que teria sido pago a maior em mercadorias abrangidas pelo
regime de substituição tributária. Os créditos foram feitos sem que
tenha sido observada a disciplina prevista na Portaria CAT 17/99,
conforme se comprova através dos documentos juntados. O
contribuinte foi Notificado e Re-Notificado a apresentar os
arquivos magnéticos de controle de estoques, doc. de fls. 66 e 72.
INFRINGÊNCIA: arts. 269, art. 270, do RICMS (Dec.
45.490/00), Portaria CAT 17/99 e suas alterações.
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea "j" c/c §§
1° e 10, do RICMS (Dec. 45.490/00)” (fl. 84 destaques do
original)
A controvérsia inicial cinge-se à existência, ou não, de creditamento indevido
de ICMS, pois, segundo a Fazenda Estadual, os valores lançados a título de ressarcimento

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do imposto não foram acompanhados de arquivos magnéticos elaborados nos termos da
Portaria CAT no 17/99.
Pois bem.
Inicialmente, se mostra correto o reconhecimento da decadência “dos débitos
originários dos fatos geradores ocorridos anteriormente a 15/07/2006, cinco anos antes
da constituição do crédito, que se deu com a lavratura do auto de infração, ocorrida em
15/07/2011” (fl. 624 destaque do original), uma vez que, diante do pagamento parcial do
tributo, o prazo decadencial para lançamento é computado na forma do artigo 150, § 4o, do
CTN, computando-se o prazo de cinco anos desde a ocorrência do fato gerador. Logo, não
pode ser acolhida a pretensão do Estado de São Paulo de contagem desse lapso na forma
do artigo 173, I, do CTN (fl. 2.274).
A propósito, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como se
vê do Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.318.020/RS, Relator Ministro
BENEDITO GONÇALVES, j. 15.08.2013, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
ICMS.
LANÇAMENTO
SUPLEMENTAR.
CREDITAMENTO
INDEVIDO.
PAGAMENTO
PARCIAL.
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, §
4o, DO CTN.
1. O prazo decadencial para o lançamento suplementar de tributo
sujeito a homologação recolhido a menor em face de creditamento
indevido é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a
regra prevista no art. 150, § 4o, do CTN. Precedentes: AgRg nos
EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Seção, DJe 07/11/2011; AgRg no REsp 1.238.000/MG, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
29/06/2012.
2. Agravo regimental não provido.”
Ademais, não se olvide que, somente no caso de ausência de declaração pelo
contribuinte ou de falta de recolhimento antecipado do tributo sujeito a lançamento por

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homologação é que se aplicaria o invocado artigo 173, inciso I, do CTN, conforme também
decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial no 973.733 SC, sob a
sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, Relator Ministro LUIZ FUX, j. 12.08.2009, ao
apreciar o Tema no 163/STJ:
“Questão referente ao termo inicial do prazo decadencial para a
constituição do crédito tributário pelo Fisco nas hipóteses em que
o contribuinte não declara, nem efetua o pagamento antecipado do
tributo sujeito a lançamento por homologação.”
Firmou-se a seguinte tese:
“O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito
tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação
do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.”
E, assim, teve origem a Súmula no 555/STJ:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial
quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se
exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que
a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”
Prosseguindo, não há falar-se em nulidade da r. sentença, uma vez que o
julgamento ocorreu conforme as provas produzidas nos autos (documental e pericial).
Aliás, ao contrário do defendido pela embargante, a r. sentença, apesar de o Juiz não estar
vinculado à prova pericial, considerou o apurado pelo perito. Verifica-se, pois, tratar-se de

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mero inconformismo do quanto decidido.
No mais, considerando a presunção do ato administrativo (autuação por
creditamento indevido de ICMS e não pagamento do complemento deste imposto),
incumbia à embargante, nos termos do artigo 373, I, do CPC, apresentar a prova da alegada
idoneidade das operações, no sentido de não haver divergência entre os valores lançados a
título de ressarcimento do imposto nos arquivos magnéticos e os constantes das GIAs.
Ocorre que, conforme concluído no laudo pericial, “a única alternativa da
perícia foi aferir os créditos passíveis de lançamento pela CBD unicamente através da
análise dos documentos por ela apresentados, não logrando atender o Ponto
Controvertido na forma determinada, especificamente no que se refere a validação dos
valores aqui em discussão com as Notas e Cupons Fiscais que originaram todo o processo
relativo a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA que aqui se discute, fazendo com que o trabalho
pericial determinado consista exatamente na conferência dessas notas com os
lançamentos em seus registros fiscais (livros, GIA's e arquivos eletrônicos),
principalmente o denominado "CONTROLE DE ESTOQUE
MERCADORIAS
ENQUADRADAS NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA", inclusive de meses anteriores
(como defende a própria CBD na apresentação disponibilizada à perícia)” (fl. 545, sic
destaque do original), de tal sorte que “[...] a documentação e informes trazidos pela CBD
não possibilitaram a perícia nenhuma conclusão que permita alterar as Decisões do
Fisco” (fl. 545, sic d.n.).
Nestes termos, consignou o Juízo “a quo”:
“... e a embargante, mesmo notificada e renotificada a apresentar
os arquivos magnéticos de controle de estoques, na forma da
Portaria CAT 17/99, não atendeu à exigência do fisco,
inviabilizando o regular exercício da fiscalização e deixando de
comprovar, na forma da normativa de regência, o direito aos
créditos aproveitados (fls. 84).
E se a embargante não apresentou à fiscalização tributária os
arquivos magnéticos na forma instituída pela Portaria CAT 17/99,
outro caminho não resta senão a improcedência.
Sequer perícia seria necessário realizar: a não apresentação dos

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documentos nos termos da legislação tributária equivale à sua não
apresentação, legitimando a autuação procedida.
Sim, pois a inafastabilidade da jurisdição, garantida pela Carta
Magna (art. 5o, inciso XXXV), não se presta a, por via oblíqua,
eximir o contribuinte de atender às normas de regência (no caso, a
Portaria CAT 99/05), com a juntada de documentos que não
apresentou tempestivamente à autoridade fiscal, para buscar
comprovar extemporaneamente, por perícia, o que não comprovou
administrativamente.
Ainda que assim não fosse, a falta de razão da embargante
evidenciou-se ainda mais durante a instrução. Opôs os embargos e
requereu a produção de prova pericial, que foi deferida. Todavia,
espantosamente, instada pelo expert a apresentar os documentos
que afirmou ter à comprovação de seu direito, quedou-se inerte,
prejudicando qualquer análise da tese que sustentou.
[...]
Registro, ainda, que não houve autuação com base em presunção,
mas em ausência de prova idônea do direito ao creditamento.
Outrossim, não se trata de adotar a confissão que mais pareça
adequada ao fisco, e sim de não chancelar creditamentos não
realizados na forma da lei.” (fls. 625/629)
De fato, como a embargante não apresentou os documentos fiscais que
suportariam o constante no arquivo magnético, não há como verificar a legitimidade dos
valores creditados, prevalecendo, assim, a presunção de legitimidade do ato administrativo.
Em outras palavras, ausente prova idônea do direito ao creditamento, além de não ser
adotado o procedimento que permite a verificação dos créditos pelo fisco, não há que se
falar em qualquer irregularidade na autuação.
Nesse sentido, há recentes julgados deste E. Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL ICMS Auto de Infração e Imposição de
Multa Portaria CAT 17/99 Alegada cobrança de tributo com

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base em mera presunção de ocorrência de ilícito fiscal

Inocorrência Documentação irregular apresentada ao fisco que
não se coaduna com as exigências da Portaria CAT 17/99 e 99/05
Laudo pericial inconclusivo ante as provas acostadas aos autos
Embargos à execução fiscal julgados parcialmente procedentes
apenas para afastar a aplicação da Lei n. 13.918/2009 aos juros,
determinando-se a incidência da Taxa Selic Sentença mantida
Precedentes Recurso improvido.” (Apelação no 0147387-
93.2012.8.26.0100,
Relator
Desembargador
EDUARDO
GOUVÊA, 7a Câmara de Direito Público, j. 26.08.2019 d.n.)
“PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA Descabimento
Decisão devidamente fundamentada nos moldes do art. 489 do
NCPC e art. 93, IX, da CF Apreciação da prova de acordo com o
princípio do livre convencimento Inteligência dos arts. 371 e 479
do NCPC Rejeição. APELAÇÃO Embargos à Execução Fiscal
ICMS
Substituição tributária
Creditamento indevido

Exigência de envio de informações por arquivos magnéticos
Contribuinte que deixa de apresentar os documentos fiscais, na
forma correta, nos moldes exigidos pela CAT no 17/99, com a
redação dada pela CAT no 99/2005 Creditamento corretamente
afastado Desnecessidade de complementação da perícia por
conta da instrução incorreta do pedido de creditamento Ausência
de demonstração nos autos de que a contribuinte tenha
comercializado os produtos abaixo dos valores presumidos

Precedentes desta Câmara. MULTA. Arbitramento em 100% do
valor do creditamento indevido. Não reconhecimento do efeito
confiscatório. Interpretação do artigo 527, inciso II, alínea 'j', do
RICMS.
Precedentes
desta
Corte.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS Razoabilidade no arbitramento. Inteligência
do artigo 85, §§ 3o e 5o, do CPC. JUROS DE MORA - Dies a quo
para a incidência dos juros de mora O termo inicial deve ser o

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mês subsequente ao da apuração do tributo devido pela prática do
fato gerador - Inteligência do artigo 96, inciso II, alínea "a", da
Lei n. 6.374/89. JUROS DE MORA Alegada violação à coisa
julgada pela inaplicabilidade da Lei Estadual no 13.918/09

Descabimento Declaração de inconstitucionalidade da lei pelo
Órgão Especial deste Tribunal de Justiça
Observância do
decidido em face dos efeitos vinculante e erga omnes. Recursos da
embargante e da embargada desprovidos.” (Apelação no
1000718-50.2014.8.26.0014, Relator Desembargador DANILO
PANIZZA, 1a Câmara de Direito Público, j. 07.07.2020 d.n.)
“Tributário Embargos à execução fiscal Auto de Infração e
Imposição de Multa - Creditamento de valores a título de
ressarcimento do imposto retido a maior - Preliminares afastadas
- Descumprimento de obrigação acessória
Laudo pericial
inconclusivo
Prevalência da presunção de veracidade e
legalidade que recai sobre a autuação fiscal Comprovação da
legitimidade do creditamento de ICMS que incumbe à autora, nos
termos do art. 373, I, do CPC/15 Constatada a desconformidade
dos documentos com relação à Portaria CAT 17/99 Mantença da
multa
pelo
descumprimento
da
obrigação
acessória
-
Impossibilidade de fixação do termo inicial dos juros de mora na
data do fato gerador - Vencimento da obrigação tributária,
determinado de forma expressa no 21° dia do mês subsequente ao
período de apuração - Multa confiscatória incaracterizada,
porquanto respeitado o limite de 100% do valor principal

Inconstitucionalidade da taxa de juros de mora computados na
forma da Lei Estadual no 13.918/09 - Recurso fazendário e
reexame necessário desprovidos e apelo da embargante provido
em parte” (Apelação no 8000480-77.2012.8.26.0014, Relator
Desembargador SOUZA MEIRELLES, 12a Câmara de Direito
Público, j. 20.07.2020 d.n.)

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Prosseguindo, mantida a autuação, no tocante às multas aplicadas, insta
salientar que, em verdade, como bem observado na r. sentença, a multa imposta teve por
fundamento legal o art. 527, inciso II, alínea “j”, do RIMCS, que prevê, para o
creditamento indevido, multa no valor de 100% sobre o valor do imposto devido, o que, à
evidência, segundo entendimento consolidado do A. Supremo Tribunal Federal, não
consubstancia confisco.
Veja-se o mencionado dispositivo:
“Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das
obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços,
fica sujeito às seguintes penalidades:
[...]
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
[...]
j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas
alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno - multa
equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito
indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do
recolhimento da respectiva importância;” (d.n.)
A matéria, aliás, não constitui novidade nesta C. Câmara, consoante se
depreende do julgamento de casos análogos ao presente:
“Processual civil. Nulidade de sentença. Não ocorrência.
Preliminar rejeitada. Execução fiscal. Embargos do devedor.
ICMS-Substituição Tributária. Auto de Infração e Imposição de
Multa. Decadência parcial dos créditos. Incidência do art. 150, §
4o do Código Tributário Nacional. Execução fiscal. Embargos do
devedor. ICMS-Substituição Tributária. Auto de Infração e
Imposição de Multa. Creditamento do imposto sem atender

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regramento imposto pelo Fisco. Descabimento. Descumprimento
de obrigação acessória. Execução fiscal. Embargos do devedor.
ICMS-Substituição Tributária. Multa fixada em 100% do valor do
imposto devido. Caráter confiscatório. Não configuração.
Precedentes
no
E
Supremo
Tribunal
Federal.
Recursos
desprovidos.” (Apelação no 1000361-70.2014.8.26.0014, Relator
Desembargador BORELLI THOMAZ, j. 06.11.2019 d.n.)
“EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS AUTO DE INFRAÇÃO E
IMPOSIÇÃO DE MULTA No 3.079.137-6- CREDITAMENTO
INDEVIDO DO IMPOSTO INFRINGÊNCIA AOS ARTIGOS 61
E 269, INCISO I e §2o c/c ART. 270, INCISO I DO RICMS
(DECRETO
No
45.490/00)

DESCUMPRIMENTO
DE
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA APRESENTAÇÃO
DE DOCUMENTOS FISCAIS EXIGIDOS PELAS PORTARIAS
CAT NoS 17/99 E 99/05 - FALTA DE ENTREGA DOS ARQUIVOS
MAGNÉTICOS NO TEMPO E MODO DEVIDOS INFRAÇÃO A
AUTORIZAR A AUTUAÇÃO
PRECEDENTE DESTA C. 13a
CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO - LEGALIDADE DA MULTA
FIXADA NOS TERMOS DO ARTIGO 527, II, ALÍNEA "J"
C.C. §§ 1o E 10, DO RICMS
SENTENÇA DE PARCIAL
PROCEDÊNCIA MANTIDA
RECURSO DESPROVIDO.”
(Apelação no 1000549-63.2014.8.26.0014, Relator Desembargador
FERRAZ DE ARRUDA, j. 09.10.2019 d.n.)
“Apelação Cível. Embargos à Execução Fiscal. ICMS. -
Preliminar
Nulidade da sentença
afastamento. - Empresa
contribuinte notificada para apresentação de arquivos magnéticos
conforme layout exigido pela Portaria CAT no 17/99

Apontamento de inconsistências pelo Fisco, após a análise do
arquivo magnético, impossibilitando verificar se o creditamento a
título de substituição tributária estava correto, vez que os

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Apelação Cível no 1001405-90.2015.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 13/17
relatórios emitidos não condizem com os requisitos exigidos pela
mencionada portaria, o que motivou a lavratura do AIIM no
3.065.159 Laudo pericial revela que os arquivos solicitados
estavam em conformidade com a Portaria CAT no 17/99, que só foi
atendida nesta oportunidade, daí a possibilidade de análise a
permitir apontamento de valor sujeito à substituição tributária.
Valor do tributo decorrente do pseudo creditamento escuso -
Afastamento da CDA, mesmo sem atendimento das determinações
do fisco para controle da restituição constitucional. - Multa
punitiva derivada de infração formal fiscal Multa devida, ante a
ausência de apresentação dos documentos solicitados pelo Fisco,
em conformidade com a Portaria CAT no 17/99. - Legalidade da
atualização pela Taxa SELIC como indexador do tributo não pago,
cumulado com o rendimento de capital, ex vi legis. - Juros
Aplicação dos arts. 85 e 96 da LE no 6.374/89, com redação dada
pela LE no 13.918/09
Inconstitucionalidade. - Sucumbência
recíproca assinada por equidade. Dá-se parcial provimento ao
recurso
interposto
e
à
remessa
oficial.”
(Apelação
no
3014413-76.2013.8.26.0562, Relator Desembargador RICARDO
ANAFE, j. 12.02.2019 d.n.)
“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. Aplicação das Portarias CAT 17/99 e 99/05. Necessidade
de documentação em arquivos magnéticos conforme determinação
das Portarias. Certidão de Dívida Ativa. Aplicação do art. 204 do
Código
Tributário
Nacional.
Presunção
de
legitimidade.
Inexistência de prova inequívoca. Multa Legitimidade e não
ocorrência de confisco. Multa moratória com caráter punitivo.
Aplicação. Juros de mora previsto na Lei n.o 13.918/09. Pretensão
à exclusão do auto de infração e imposição de multa dos juros de
mora previstos na Lei Estadual no 13.918/2009, que excederem a
taxa federal. Admissibilidade. O Órgão Especial deste Tribunal de

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Justiça, seguindo a orientação do STF na ADI 442, no julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.o
0170909-61.2012.8.26.0000, conferiu interpretação conforme a
Constituição Federal à referida Lei Paulista no sentido de que os
juros de mora (incluída a correção monetária) não podem ser
superiores àqueles fixados na legislação federal (taxa SELIC).
Honorários advocatícios Pedido de redução da verba honorária
pela Fazenda do Estado. Descabimento. Apreciação equitativa
segundo os critérios do art. 20, do CPC. Valor arbitrado que se
mostra consentâneo com o labor exigido e remunera de forma
digna o profissional atuante. Sentença de parcial procedência do
pedido
mantida.
Recursos
não
providos.”
(Apelação
no
0025950-43.2012.8.26.0114, Relator Desembargador DJALMA
LOFRANO FILHO, j. 02.02.2016 d.n.)
Nestes termos, não subsiste a alegação de confisco.
No mais, cabível a incidência de juros sobre a multa, pois, frise-se, têm por
escopo compensar a demora no pagamento. Logo, incidem sobre a totalidade do débito,
inclusive no tocante à multa.
A propósito, esse é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
JUROS
DE
MORA
SOBRE
MULTA.
INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A
PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
1.
Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira
Seção do STJ no sentido de que: 'É legítima a incidência de juros
de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito
tributário.' (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de

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14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010.
2.
Agravo regimental não provido.” (AgRg no Recurso
Especial
no
1.335.688-PR,
Relator
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES, j. 04.12.2012 d.n.)
Ainda, com relação ao termo inicial dos juros de mora, conforme bem decidido
em Primeiro Grau, esses devem incidir a partir do dia 21 do mês subsequente ao da
apuração de cada fato gerador, tendo em vista que, no caso de regime periódico de
apuração, o prazo para recolhimento do imposto é o dia 20 do mês subsequente ao período
de apuração. Portanto, caracterizada a mora somente a partir do vencimento, não há se falar
em aplicação de juros de mora a período anterior, nos termos do artigo 161, “caput”, do
CTN:
“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é
acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da
falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da
aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou
em lei tributária.” (d.n.)
Por derradeiro, assiste razão à embargante, entretanto, quanto à necessidade de
reconhecimento da abusividade dos juros de mora calculados pela sistemática da Lei no
13.918/2009. Isto porque, na espécie, não é possível concluir que o comando judicial
decorrente
do
trânsito
em
julgado
do
Mandado
de
Segurança
no
0022299-89.2012.8.26.0053, se refere, especificamente, ao auto de infração ora
impugnado. Não bastasse, da leitura da impugnação aos presentes embargos, verifica-se
que a Fazenda Estadual apresentou resistência quanto a este tópico, defendendo,
contrariamente à jurisprudência consolidada deste E. Tribunal, a constitucionalidade e
legalidade das alterações trazidas pela Lei no 13.918/09 (fls. 435/441), razão pela qual de
rigor afastar, no caso, a incidência dos juros de mora superiores à taxa SELIC.
A propósito:

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“Embargos à execução fiscal
Apelação interposta pela
embargante AIIM lavrado por creditamento indevido de ICMS
Contribuinte que, notificado mais de uma vez, não entregou
tempestivamente os arquivos magnéticos no formato exigido pela
Portaria CAT 99/2005 Perícia judicial inconclusiva (a respeito
da existência e da extensão do direito de creditamento) por conta
de conduta da embargante, consistente em não entregar
tempestivamente os documentos solicitados pelo expert

Preclusão temporal caracterizada
Prova apta a afastar a
presunção de veracidade e legitimidade que acompanha os atos
administrativos Teses subsidiárias da embargante Capitulação
da multa Ausência de violação ao princípio da legalidade Art.
527, II, "j", do RICMS que é reprodução do art. 85, II, "j", da Lei
Estadual no 6.374/1989, havendo, pois, respaldo legal para a
expressão "em hipótese não prevista nas alíneas anteriores"
Expurgo dos juros inconstitucionais previstos na Lei Estadual
13.018/2009 já determinado em mandado de segurança quanto aos
débitos tributários presentes e futuros da embargante

Observância à coisa julgada que constitui argumento adicional ao
pleito subsidiário, e não óbice à pretensão da embargante

Reforma da r. sentença somente nesse ponto; Recursos oficial e
voluntário do Estado Prazo decadencial para constituição do
crédito tributário nesse tipo de situação Incidência do art. 150,
§4o, do CTN Juros de mora Termo inicial desses juros que deve
ser o dia útil seguinte ao vencimento do tributo exigido, que, no
caso do regime de apuração periódica, ocorre no dia 20 do mês
subsequente ao período de apuração - Inteligência dos arts. 161,
caput, do CTN e 2o, VI, do Anexo IV do RICMS Sentença mantida
quanto às matérias em questão; Recurso da embargante
parcialmente provido e recursos oficial e voluntário do Estado
desprovidos.” (Apelação / Remessa Necessária no 1001573-

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Apelação Cível no 1001405-90.2015.8.26.0014 - São Paulo - VOTO No 17/17
92.2015.8.26.0014,
Relatora
Desembargadora
LUCIANA
BRESCIANI, 2a Câmara de Direito Público, j. 30.06.2020 d.n.)
Impõe-se, portanto, a reforma parcial da r. sentença de fls. 623/633,
unicamente, para determinar o recálculo do débito, afastando-se a incidência da Lei
Estadual no 13.918/09, com aplicação de índice não superior à taxa SELIC.
Diante do não provimento do recurso fazendário, de rigor majorar os
honorários advocatícios fixados na origem (STJ, EDcl no AgInt no REsp no 1.573.573/RJ,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3a T., j. 04.04.2017), nos termos do artigo 85,
§ 11, do CPC, somente em favor da empresa-embargante, para o valor de R$ 8.000,00
(oito mil reais), observando que a fixação originária não foi objeto de impugnação recursal.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional
ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada
pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da empresa-
embargante, somente para determinar o recálculo do débito, afastando-se a incidência da
Lei Estadual no 13.918/09, mediante aplicação de índice não superior à taxa SELIC, e
NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo fazendário, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator