Tribunal: TJSP
Processo: 1500102-96.2019.8.26.0578
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (maconha).
AUTORIA – confissão – depoimentos de investigadores policiais que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (maconha).
AUTORIA – confissão – depoimentos de investigadores policiais que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios de quantidade incompatível com a figura de usuário; forma de acondicionamento próprio para venda; dinheiro em notas de pequeno valor; local conhecido como ponto de tráfico de drogas.
PENAS – primeira fase – pena base fixada em 1/6 acima do mínimo legal – quantidade – mantença – segunda fase – atenuante da confissão espontânea – redução ao mínimo legal – terceira fase – ausentes causas de aumento e de diminuição – réu que se dedica às atividades criminosas, ostentando passagens por tráfico desde a adolescência – reprimenda mantida.
REGIME – circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu – dedicação às atividades criminosas – natureza da droga apreendida – indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade preventiva específica – Beccaria – regime fechado – negado provimento ao recurso, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066806
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500102-
96.2019.8.26.0578, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante LUCAS GOMES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500102-96.2019.8.26.0578 -Voto no 22.888
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Apelante(s): Lucas Gomes
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Ourinhos
Juiz Prolator: Dr. Flávio Augusto Reinert
Data do fato: 01/03/2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga (maconha).
AUTORIA confissão depoimentos de investigadores policiais
que indicam a apreensão de droga validade depoimento policial
só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa
justificar eventual abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO
destinação a terceiros
indícios de quantidade
incompatível com a figura de usuário; forma de acondicionamento
próprio para venda; dinheiro em notas de pequeno valor; local
conhecido como ponto de tráfico de drogas.
PENAS primeira fase pena base fixada em 1/6 acima do
mínimo legal quantidade mantença segunda fase atenuante
da confissão espontânea redução ao mínimo legal terceira fase
ausentes causas de aumento e de diminuição réu que se dedica
às atividades criminosas, ostentando passagens por tráfico desde a
adolescência reprimenda mantida.
REGIME
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu

dedicação às atividades criminosas natureza da droga apreendida
indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade
preventiva específica
Beccaria
regime fechado
negado
provimento ao recurso, com determinação.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, às penas de 05 anos de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa.
O réu apelou2 buscando a fixação da pena
base em seu mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado,
aplicando o redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, em
2/3, levando-se em consideração ainda a confissão do acusado.
Requer ainda a fixação de regime aberto para início de cumprimento
de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade. Por fim,
requer o prequestionamento da matéria.
1 Folhas 238/244.
2 Folhas 250/261.

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Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo provimento parcial ao recurso, apenas para que seja
reduzida a pena na terceira fase da dosimetria.
É o relatório.
Da materialidade.
O auto de exibição5 e o laudo químico-
toxicológico6, o qual restou positivo para a presença do elemento
ativo, comprovam que a substâncias apreendida é entorpecente
(maconha).
Quanto à autoria toda a prova oral foi
colhida por meio de sistema de audiovisual.
O réu Lucas informou que é usuário de
drogas. Sempre compra de Paçoca e Gatão. Gatão é o mandante e
manda as drogas através de Paçoca. Na data dos fatos ia comprar
fiado, pois estava sem dinheiro. Paçoca e Gatão ofereceram uma
porção de maconha, que posteriormente foi localizada em sua
residência, e em troca deveria levar certa quantidade a uma mulher na
rodoviária. Desconhecia a mulher que deveria encontrar. Ela lhe
entregaria o dinheiro e levaria para Paçoca e Gatão, sendo este o
conteúdo das mensagens encontradas em seu celular. A princípio,
recusou a oferta, mas acabou cedendo pela insistência deles. Foi a
primeira vez que levou drogas. Trabalha desde os 14 anos e
atualmente
trabalha
em
uma
pizzaria.
Já
recebeu
medida
socioeducativa na adolescência por tráfico de drogas, mas não estava
traficando. A droga encontrada era para uso próprio. Sabe que errou e
está arrependido.
Como visto, o réu confessou a prática
delitiva.
3 Folhas 268/272.
4 Folhas 280/283.
5 Folhas 09/10.
6 Folhas 12/14.

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4
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE7, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com Q. T. DE
CAMARGO ARANHA8 “o que importa na confissão é a voluntariedade, sendo
totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante do ato e
que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem
erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio
do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida também, como a
'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI9 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO10 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador11 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
7 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
8 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
9 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
10 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
11 Ob. cit. p. 172 e 174.

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5
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE ARMA.
(1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO. VALOR
ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA CONFISSÃO,
MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA PALAVRA DOS
POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O PACIENTE.
ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do Estado
Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da prova.
Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação criminal
lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da confissão do
paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da arma, além da
palavra dos policiais que o prenderam em flagrante. Não bastasse, de
maneira analítica, a sentença ainda cuidou de examinar a insubsistência
da tese defensiva, de que o paciente teria se servido da arma para o
eficaz exercício profissional de transportador. Nesse contexto, tem-se por
motivada a sentença condenatória. Ordem não conhecida” 12.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”13.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio
do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas.
Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas corpus,
interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa
os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310 do RISTF,
mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não constitui
reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto,
12 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
13 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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da força probante dos elementos de prova relativos a fatos
incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de
prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que
se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade
adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o
sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4. Tem-se,
assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais
provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do
artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o
grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito.
Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam,
quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido” 14.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
O investigador de polícia Alex informou
que estava em diligência na Rodoviária de Ourinhos em razão de
denúncias referente ao tráfico de drogas no local.

Estava
em
campana quando visualizou o réu de bicicleta circulando de um lado
para o outro, olhando sempre para os lados e, de vez em quando,
checando o celular. Também chamou a atenção o fato de estar com
uma sacola branca nas mãos. Achou a atitude suspeita e resolveu
abordá-lo. O acusado arremessou a sacola no momento da
abordagem. Ao localiza-la, ela continha em torno de 100g de
maconha. Em revista pessoal, foi localizada a quantia de R$35,00 e
um aparelho celular. Questionado, respondeu que era aviãozinho.
Que uma pessoa havia pedido que entregasse a sacola para uma
mulher, que desconhecia. Na delegacia, verificou que ele tinha
passagem por tráfico de drogas quando adolescente na cidade de
Santa Cruz do Rio Pardo. Em vistoria na residência do acusado, foram
localizados seus documentos e uma porção contendo em torno de 12g
de maconha. Em análise do aparelho celular encontrado com o
acusado, foram encontrados diálogos referentes à negociação das
drogas com Gatão e Paçoca. Os diálogos aconteceram pouco antes
da abordagem policial. Gatão e Paçoca são conhecidos dos meios
policiais pelo envolvimento no tráfico de entorpecentes. Após a
14 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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abordagem policial, chegaram mensagens do Gatão e do Paçoca
cobrando o dinheiro da venda das porções de maconha.
O investigador de polícia Alexandre depôs
no mesmo sentido.
Os milicianos ofertaram versões uníssonas
sobre os fatos, confirmando a localização de entorpecentes na sacola
que o acusado portava. Não há motivos que permitam duvidar da
veracidade de seus depoimentos.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES15.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA16 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
15 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
16 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA17 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
17 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”18.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”19.
Deste
modo
não
há
motivo
para
desconsiderar os depoimentos policiais.
A testemunha de defesa Alef informou que
é chefe do acusado há um ano. O réu trabalha como pizzaiolo e seu
horário é das 16:00 horas à 1:00 hora. Sabe que o acusado é usuário
de maconha, mas desconhece que tenha envolvimento com o tráfico.
É um ótimo funcionário, que “veste a camisa” da empresa e é
confiável. O apelante nunca foi procurado por pessoas estranhas na
pizzaria e nem recebeu cobranças ali. Uma possível condenação não
irá alterar a relação que tem com o réu e pretende ajuda-lo a realizar
seu desejo de abrir a própria pizzaria. Acredita que ele não faz mais
uso de entorpecentes.
A testemunha nada teve a acrescentar
sobre os fatos, vez que não estava presente no momento da diligência
policial, resumindo seu depoimento em declarar que o réu é pessoa
18 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
19 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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de boa índole.
Assim, vista a prova, vê-se que a autoria
do réu restou comprovada.
Quanto à destinação, a quantidade de
droga apreendida (103,9g de maconha20), incomum com a figura do
usuário; forma de acondicionamento própria para venda a varejo; as
denúncias de tráfico no local de prisão do paciente; dinheiro em notas
de pequeno valor indicando a comercialização (R$35,0021); a
confissão judicial; e o local conhecido como ponto de tráfico de
entorpecentes dão a necessária certeza de que a droga se destinava
ao tráfico ilícito.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 22.
Com base nestes dados, cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada com o réu é suficiente para cerca de 173 porções
individuais de maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
20 Folhas 13.
21 Folhas 09.
22 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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VICENTE GREGO FILHO23, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO24, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
23 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
24 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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12
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”25.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
25 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”26.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes. Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros. Desta
forma, a condenação por tráfico era de rigor.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a r. sentença fixou a
pena base em 1/6 acima do mínimo legal em razão da quantidade de
droga apreendida (cerca de 173 porções individuais de maconha).
Observo
que
foi
apreendida
grande
quantidade de entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde
pública, fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um
enorme
número
de
pessoas,
circunstância
que
autoriza
a
exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta.
O fato de ser primário e não ostentar
antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem
jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza
exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo
42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente
apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI27, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga
produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime,
elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que
significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre
outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
26 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.
27 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.

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Assim tem entendido a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DA
QUANTIDADE
DE DROGA.
CRITÉRIOS
IDÔNEOS
PARA
A
EXASPERAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...omissis...)
2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma operação
aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que,
de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para
a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da
exasperação da pena-base em 2/3 com fundamento na extensa folha
de antecedentes do réu, além da expressiva quantidade de droga
apreendida - 40 kg de maconha.
5. Habeas corpus não conhecido”28.
No mesmo sentido é a Jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal:
“Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a
quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos,
devem ser sopesadas no cálculo da pena”29.
Desta forma, mantenho o aumento de 1/6
em razão da quantidade de droga apreendida, totalizando 05 anos e
10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda fase, a pena foi reduzida em
1/6 em razão da atenuante da confissão espontânea do acusado,
retornando assim ao seu mínimo legal.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento e de diminuição da pena.
28 STJ HC 281821/SP rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. 01/12/2015.
29 STF HC no 127241/SP Rel. Min. Dias Toffoli Segunda Turma DJe 04/09/2015.

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Inaplicável o redutor previsto no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei de Drogas.
A grande quantidade de entorpecente
apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez
que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado
montante substancial de entorpecentes.
Portanto, a grande quantidade, indicativa
de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a
atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente
caso.
Importante ressaltar que não há bis in
idem na consideração da quantidade para elevar a pena base e,
posteriormente, para obstar a aplicação do redutor.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para
agravar a pena-base e para negar a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, visto
que o montante do entorpecente apreendido apenas agravou a sanção
de piso, não tendo sido adotado como parâmetro de aplicação na
terceira, porquanto, em razão das circunstâncias do crime, a Corte de
origem reconheceu o envolvimento do paciente com atividades
ilícitas, sendo esse o motivo que impossibilitou a incidência do
redutor, conforme destacado no decisum impugnado” 30.
Ademais, a mesma Corte entende ter a
quantidade o condão de afastar o redutor, quando indicar
profissionalização:
"CONSTITUCIONAL.
PENAL.
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE
PENA DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" (LEI N. 11.343/2006,
ART. 33, § 4o). IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E
DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
30 STJ AgRg no HC 268565 / MS Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi DJe 23/10/2014.

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[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação
da
minorante
do
tráfico
privilegiado"
(HC
199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
28/04/2015; HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; HC
312.452/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado
em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento
anterior
adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de maconha,
acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07 gramas de
cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos e 49
trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a causa de
diminuição de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n.
11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"31
Além disso, verificou-se que o réu
ostenta passagem por tráfico de drogas quando da adolescência
na cidade de Santa Cruz do Rio Pardo, o que revela seu
longínquo envolvimento com a traficância. Ademais, a existência
de diversas denúncias dando conta do comércio ilícito no local
de prisão do paciente, bem como o fato desse estar em contato
direto com dois indivíduos já conhecidos dos meios policiais
pelo profundo envolvimento com o tráfico, revelam que o mesmo
se dedicava a tal atividade, não sendo cabível a aplicação do
redutor.
Dessa forma, torna-se definitiva a pena de
5 anos de reclusão e 500 dias-multa tal qual fixada pela r. sentença.
Impossível a substituição da pena ante o
quantum apenado.
FREDIE
DIDIER
JR.32
define
o
pré-
questionamento como: “o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou
constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo
Tribunal Federal”.
31 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.
32 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.

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Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando da necessidade de apreciação
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal
"a quo"” 33.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada” 34.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 35.
Também esse é o entendimento que se
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
basta”.
Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
33 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
34 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
35 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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18
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL
-
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO
DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA EMBARGOS ACOLHIDOS -
RECURSO
ESPECIAL
-
NEGATIVA
DE
SEGUIMENTO -
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES
À
COMPREENSÃO
DA
IRRESIGNAÇÃO - RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO -
AGRAVO PROVIDO - DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado
adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos
de lei, é de se considerar cumprido o requisito do prequestionamento,
ainda que de modo implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial
cujas razões são suficientes à compreensão da irresignação da parte.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para
dar provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto” 36.
Portanto, os fundamentos que autorizam
a interposição dos recursos especial e extraordinário perante as
Cortes Superiores não se vinculam à menção expressa de disposição
legal da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
36 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.

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Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica