Tribunal: TJSP
Processo: 0033870-56.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição sob o argumento da insuficiência de provas – Pedido subsidiário de compensação integral entre a atenuante da "confissão espontânea" e a agravante da "reincidência" – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – "Reincidência" de PHILIPPE que deve preponderar sobre a

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição sob o argumento da insuficiência de provas – Pedido subsidiário de compensação integral entre a atenuante da "confissão espontânea" e a agravante da "reincidência" – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – "Reincidência" de PHILIPPE que deve preponderar sobre a referida atenuante, em razão de sua natureza "específica" – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600362
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0033870-56.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PHILIPPE DE ARAUJO MATOSO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0033870-56.2018.8.26.0050
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VOTO no 13741
Apelação no 0033870-56.2018.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO
Apelante: PHILIPPE DE ARAUJO MATOSO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes
Recurso defensivo
Pedido de
absolvição sob o argumento da insuficiência de provas Pedido
subsidiário de compensação integral entre a atenuante da
“confissão espontânea” e a agravante da “reincidência” Autoria e
materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das
drogas ao mercado ilícito “Reincidência” de PHILIPPE que deve
preponderar sobre a referida atenuante, em razão de sua natureza
“específica” Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 7a Vara Criminal
da Comarca da Capital às fls. 165/174, por meio da qual foi o sentenciado
supramencionado condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 6 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 dias-multa, contra
ela se insurgiu o Defensor Público que o assiste à fl. 175, arrazoando o
recurso às fls. 195/199.

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O i. Defensor Público pleiteia a absolvição sob o argumento da
insuficiência de provas e, subsidiariamente, a compensação integral da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 203/206), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 224/233).
É o relatório.
O apelo não merece provimento.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar, após o
exame do processado, que a solução adotada na r. sentença recorrida era a
que se afigurava mais justa e adequada para a causa ante a abundância de
elementos de convicção a ele desfavoráveis.
PHILIPPE DE ARAUJO MATOSO foi processado e condenado às
penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar
descritas na denúncia, “trazia consigo, para fins de fornecimento a terceiros,
4 (quatro) tijolos e 42 (quarenta e dois) invólucros plásticos de maconha...
sem autorização e em desacordo com determinação legal” (fl. 1).
Ainda
segundo
a
denúncia,
“Policiais
Militares
realizavam
patrulhamento pelo local dos fatos, quando visualizaram o denunciado em
atitude suspeita, denotando a prática do tráfico, e decidiram pela
abordagem. Os policiais encontraram com o denunciado uma mochila
contendo as drogas, além de R$ 145,00 em espécie” (fl. 1).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada com o auto de prisão
em flagrante de fls. 5/9, boletim de ocorrência de fls. 10/12, auto de exibição

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e apreensão de fls. 13/14, laudo de constatação de substância entorpecente
de fls. 21/23 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 130/132.
A autoria também restou induvidosa.
PHILIPPE DE ARAUJO, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia,
disse que “encontrava-se na Comunidade Nelson Cruz, viela 01, na posse
de uma mochila nas costas, esperando a chegada de algum comprador de
drogas, pois estava no local para realizar a venda de entorpecente... ao ver
a presença do policial... empreendeu fuga... porém... foi detido por outros
policiais que estavam na viela... foi submetido a revista pessoal... em sua
posse foram localizados 20 pinos de cocaína, 30 trouxinhas de maconha,
além da quantia de R$ 140,00 em espécie, seu celular e uma folha de papel
com anotação referente a venda da droga... já foi preso por tráfico de
drogas.... tinha vendido R$ 300,00 em droga, mas estava na posse de R$
120,00 porque já tinha 'subido' com o restante do dinheiro... dentro da sua
mochila não havia quatro tijolos de maconha... não reconhece os tijolos de
maconha...” (fl. 8). Em juízo (fl. 163 - mídia), afirmou que “estava com uma
mochila. Saiu correndo quando viu os policiais. Carregava consigo... 42
porções de maconha, mais 12 pinos de cocaína. Não tinha 4 tijolos de
maconha. Havia 200 reais em dinheiro” (cf. r. sentença, fl. 170).
Porém, as circunstâncias em que se deu o fato ficaram bem
esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais militares
autores da prisão narrado de modo claro e convergente como se procedeu
a diligência que redundou na apreensão do entorpecente mencionado na
denúncia, corroborando a descrição fática nela contida.
Um desses policiais, Anderson Ricardo de Oliveira, afirmou na fase
inquisitória que “realizando patrulhamento ostensivo... avistaram um

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indivíduo em atitude suspeita, aparentemente denotando pratica de
mercancia de drogas... realizaram a abordagem e revista pessoal... foi
encontrada uma mochila contendo 4 tijolos e 42 trouxinhas de erva
semelhante à maconha, além de R$ 145,00 em espécie e uma folha
manuscrita contendo provável balanço das atividades de tráfico... Philippe
lhes confessou que comercializava drogas no local, pois se encontrava
desempregado” (fl. 6). Em juízo (fl. 161 mídia), acrescentou que “o réu
explicou que em razão de uma apreensão em data anterior, os traficantes
decidiram que ele deveria ficar com aquela droga toda” (cf. r. sentença, fl.
169).
E no mesmo sentido depôs o outro policial ouvido, Francinei de
Alencar Barros (fl. 162 mídia).
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais tivessem
motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão porque não há que
privar de valor probatório os seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação dos
membros das corporações de segurança como ilegítima ou dissociada do
fim de proteção da ordem legalmente estabelecida, devendo ser afastada a
pecha de parcialidade de seus depoimentos sempre que ausente indício
sério acerca da existência de motivo real capaz de justificar uma falsa
incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores do
país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de a
testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC 76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min.
Carlos Velloso, j. 04/08/1998)

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"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."
(STF, HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no
mesmo sentido: HC 73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em
flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus não
conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe
12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos
autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4. Agravo
regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito, ficou
bem
evidenciada
pela
quantidade,
diversidade
e
modo
de
acondicionamento das drogas apreendidas (4 “tijolos” de maconha, mais 42
porções da mesma substância prontas para a venda); pela apreensão de
uma folha de caderno com anotações típicas de transações desse comércio
ilícito; e, ainda, pela admissão do réu quanto à sua traficância.
Diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com
tranquilidade, que é inviável o acolhimento dos pleitos absolutório e
desclassificatório deduzidos no apelo defensivo.
De outra parte, não cabe compensar integralmente a reincidência de
PHILIPPE com a atenuante da confissão espontânea, como pretendido pelo
i. Defensor Público (v. fl. 197-infra).
O tema comporta algumas considerações.
Conforme se verifica da r. sentença de fls. 165/174, a i. Magistrada
sentenciante, na segunda fase do cálculo dosimétrico, mencionou que, “o
acusado é reincidente específico... De outro o lado..., confessou a prática
do tráfico de drogas, muito embora tenha negado estar na posse da
quantidade efetivamente apreendida. Dessa forma, considerando a

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confissão parcial e a reincidência específica, elevo a pena... em apenas 1/6”
(fl. 172).
É certo que no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça a quem
compete a última palavra nas controvérsias envolvendo a interpretação de
normas infraconstitucionais
, já se consolidou a opinião favorável a
obrigatoriedade de compensação entre a atenuante do artigo 65, III, d, do
Código Penal (confissão espontânea) e a agravante do art. 61, I, do CP
(reincidência), ainda que obtemperada, em determinadas situações, por ser
a reincidência específica ou o acusado multirreincidente, de modo a gerar a
compensação apenas parcial entre ambas as circunstâncias.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, que já editou Súmula a
respeito do tema1, a atenuação da pena com base na confissão deve
vincular-se exclusivamente à sua utilidade material, ou seja, ao seu grau de
influência na formação da convicção do juiz.
Para o STJ2, aparentemente, não importam as circunstâncias de ter
sido a confissão espontânea ou não, parcial ou total, ou mesmo de ter sido
objeto de retratação em juízo3; e tampouco é relevante a sua falta de
utilidade instrumental (é dizer, de sua contribuição na elucidação da autoria
ou outros aspectos do crime).
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados [sem destaque
1 Súmula 545, publicada no DJU de 19 de outubro de 2015: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador,
o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.
2 Vide, p. ex., HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016;
AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; HC
339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 25/02/2016; AgRg no REsp 1448475/DF, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 152.340/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC 331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016; AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015,
DJe 18/11/2015; AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015;
HC 330.781/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015 etc.
3 Pode-se dizer que, na compreensão dos Tribunais Superiores, a retratação posterior da confissão pelo agente, embora constituindo inibidor
da atenuação da pena, deixa de produzir esse efeito se o julgador, entendendo ser aquela desprovida de credibilidade ou de amparo
probatório, leva em consideração a confissão inicialmente apresentada como elemento auxiliar ou complementar na formação do juízo de
procedência da ação penal. Da análise comparativa entre os julgados do STF e do STJ, extrai-se que o Pretorio Excelso, sem descuidar do
critério da utilidade material da confissão na formação do juízo condenatório, exclui sua validade como causa de atenuação da pena quando
há retratação posterior pelo agente quanto ao seu conteúdo, enquanto o Superior Tribunal de Justiça privilegia de modo absoluto essa
utilidade, atribuindo validade à confissão “pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi
realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo” (o texto é do precedente mais citado nessa Corte, o AgRg no REsp
1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015).

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nos originais]:
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL
UTILIZADA
PARA
EMBASAR
A
CONDENAÇÃO.
RETRATAÇÃO
EM
JUÍZO.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. 1. Há evidente ilegalidade se o Tribunal de origem utilizou a
confissão extrajudicial do paciente para embasar a condenação, concluindo que a retratação feita em juízo
era dissonante das demais provas, mas deixou de reconhecer a atenuante genérica da confissão
espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 2. Habeas corpus concedido para aplicar a atenuante
da confissão espontânea, reduzindo a reprimenda imposta ao paciente. (STJ, HC 112.623/MG, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 15/06/2011)
APLICAÇÃO DA PENA. CONFISSÃO. DECLARAÇÕES UTILIZADAS PARA EMBASAR E MANTER A
CONCLUSÃO CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA REDUTORA DO ART. 65, III, D,
DO CP, EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 159, §1o, DO CP. EXCLUSÃO PELA CORTE ORIGINÁRIA.
AUSÊNCIA DE PEDIDO DO ÓRGÃO MINISTERIAL. REFORMATIO IN PEJUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
DEMONSTRADO. RESTABELECIMENTO DO ÉDITO CONDENATÓRIO NESSE PONTO. CONCESSÃO DA
ORDEM DE OFÍCIO EM RELAÇÃO DO CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. 1. Se a confissão extrajudicial
dos agentes é utilizada como fundamento para embasar e manter a conclusão condenatória tanto em
relação ao delito do art. 159, § 1o, quanto ao do art. 288, parágrafo único, do CP, a atenuante prevista no
art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada, sendo irrelevante a retratação ocorrida na fase do
contraditório. (...) 2. Writ em parte conhecido e, nessa extensão, concedido parcialmente para redimensionar a
pena imposta aos pacientes, fixando-as definitivamente em 22 anos e 20 dias de reclusão, mantidos, no mais a
sentença e o acórdão combatidos. (STJ, HC 107.310/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 20/08/2009, DJe 24/08/2009)
HABEAS CORPUS. PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO DE UM DOS CRIMES DENUNCIADOS.
APLICABILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Constatado que a confissão do réu, declarada
perante a autoridade policial e confirmada em Juízo, sobre o cometimento dos crimes de peculato,
embasou, efetivamente, o decreto condenatório, deve ser reconhecida a aplicação da correspondente
atenuante (art. 65, inciso I, d, do Código Penal). 2. O direito à aplicação da atenuante da confissão espontânea,
no caso dos autos, restringe-se à dosimetria dos delitos de peculato, haja vista que o paciente negou a prática do
crime de lavagem de dinheiro. 3. Ordem parcialmente concedida para aplicar a atenuante da confissão
espontânea na dosimetria pelos crimes de peculato perpetrados, a fim de descontar em 6 meses a pena de cada
qual, tornando-as definitivas em 3 anos de reclusão e 34 dias-multa, no valor unitário de R$ 150,00, para cada um
dos delitos praticados em concurso material, e em 4 anos de reclusão e 34 dias-multa, no valor unitário de R$
150,00, para cada série de delitos realizados de forma continuada, e determinar ao Juízo da execução que refaça
a unificação das penas em consonância com o novo parâmetro ora estabelecido. (STJ, HC 96.457/MS, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 28/04/2008)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. DOSIMETRIA DA PENA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RÉU QUE SE RETRATOU EM JUÍZO.
CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL QUE EMBASA O DECRETO CONDENATÓRIO. HARMONIA DA CONFISSÃO
COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. 1. "Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a,
pelo menos, as seguintes garantias:" (...) "g) de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada" (artigo 14, 3, "g", do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Esse efetivo direito a não se
auto-incriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do processo acusatório e do
direito à presunção de não-culpabilidade. A revelar que o processo é o meio de plena demonstração da
materialidade do delito e da autoria. 2. A confissão extrajudicial retratada em Juízo constitui circunstância
atenuante (alínea "d" do inciso III do art. 65 do CP), quando embasar a sentença penal condenatória. O que
se deu no caso concreto. 3. Ordem concedida. (STF, HC 91654, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira
Turma, julgado em 08/04/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-02
PP-00380 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 327-340 RTJ VOL-00208-02 PP-00584)
Esse posicionamento do STJ, porém, não é absoluto, sendo
obtemperado nas situações em que se faz presente a reincidência
específica ou a multirreincidência, que justificam a negativa à compensação
ou a compensação apenas parcial entre as mencionadas circunstâncias.
Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos

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9
originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
AFASTADA
PELO
TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
RECRUDESCIMENTO NA SEGUNDA ETAPA NO PATAMAR DE 1/5. DESPROPORCIONALIDADE.
ADMITIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte
Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012,
pacificou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, deve
ser compensada com a agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas são
igualmente preponderantes. É certo que, no caso em tela, diante da reincidência específica, a
compensação integral em razão da presença da confissão espontânea se mostra descabida.
Todavia, mostra-se desproporcional a decisão do Tribunal de origem, na medida em que aumentou a
pena, na segunda fase da dosimetria, no patamar de 1/5, ignorando por completo a confissão
espontânea do paciente, afirmando ser descabida a compensação com a reincidência, ainda que de
forma parcial. Dessarte, no ponto, merece reparo aresto hostilizado, motivo pelo qual passo a refazer a
dosimetria. Na primeira fase, preservo a pena fixada pelo Tribunal a quo em 4 anos e 8 meses de
reclusão, e ao pagamento de 11 dias-multa. Na segunda etapa, mantenho o aumento de 1/5 pela
reincidência, mas opero a compensação parcial com a atenuante da confissão, estabelecendo em 1/6
o recrudescimento nesta fase. (...) Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente
para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, e o pagamento de 16 dias-multa. (HC 342.248/SP, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS
IGUALMENTE
PREPONDERANTES.
COMPENSAÇÃO.
ERESP
N.
1154752/RS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. No caso dos autos, o Juiz processante desprezou a confissão
espontânea do paciente, se omitindo com relação à possibilidade de compensação com a agravante da
reincidência. Doutro lado, o Tribunal de origem, ao ratificar a decisão monocrática, reconheceu a
atenuante da confissão, porém, por considerar que se operou apenas de forma parcial, entendeu
pela preponderância da agravante da reincidência. Referidas decisões malferem entendimento
consolidado pela egrégia Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos
de Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, segundo o qual a atenuante da
confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao reconhecer
serem ambas as causas igualmente preponderantes. Ademais, nos termos da jurisprudência do
STJ, se a confissão do réu, ainda que parcial, for utilizada para fundamentar a condenação,
incabível o afastamento da respectiva atenuante. Nesse contexto, necessário o redimensionamento
da reprimenda para compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
Na primeira etapa, fica mantida a pena estabelecida pelas instâncias ordinárias em 4 anos de reclusão e
10 dias-multa. Na segunda fase, ante a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão, mantenho a pena estipulada na fase antecedente. Na terceira e última etapa, presente a
causa de aumento de pena do concurso de agentes, fica mantido o aumento no patamar mínimo de 1/3,
resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13
dias-multa. (HC 305.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
05/05/2016, DJe 16/05/2016)
DOSIMETRIA.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
RECONHECIMENTO
EXTRAJUDICIAL
DA
PRÁTICA
DELITIVA.
IRRELEVÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a
conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser
aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou
não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim, tendo o paciente
confessado o crime extrajudicialmente, merece ser concedida a ordem para reconhecer a incidência da
referida atenuante. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
POSSIBILIDADE.
MATÉRIA
PACIFICADA
PELA
TERCEIRA
SEÇÃO
DESTE
TRIBUNAL.
READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao
examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, firmou o entendimento de
que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a agravante da reincidência
e a atenuante da confissão espontânea, devendo, contudo, o julgador atentar para as singularidades do
caso concreto. 2. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena para 3 (três) anos e
6 (seis) meses de reclusão. (HC 338.812/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
17/05/2016, DJe 08/06/2016)
Cabe assinalar que esse entendimento do STJ, já adotado

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expressamente em julgados desta 7a Câmara Criminal (e também em
outros julgados deste Sodalício4), não implica negativa de preponderância
da reincidência prepondera sobre as atenuantes da Parte Geral, nos termos
do artigo 67 do Código Penal, senão o propósito de conferir algum efeito à
atenuante da confissão espontânea, o que, segundo a mencionada
jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça5, se torna imperativo
quando a confissão constitui elemento auxiliar ou complementar na
formação do juízo condenatório.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes acórdãos da relatoria do i.
Desembargador REINALDO CINTRA [sem destaques nos originais]:
Apelação. Roubo simples. Art. 157, caput, do CP. Pedido de absolvição pela insuficiência de
provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de fixação da
pena-base no mínimo legal, de afastamento da reincidência, modificação do regime carcerário para o
semiaberto, afastamento da pena de multa e substituição da pena por restritiva de direitos. Pena
reduzida. Regime bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente provido.(...) Explica-se: em
havendo menção expressa a referida atenuante, como um dos critérios a embasar o decreto
condenatório, não há como se afastar a sua incidência. Considerando a redação do art. 67 do CP,
nota-se que a reincidência é circunstância preponderante, o que não significa que prevalece,
sozinha, quando em confronto com atenuantes. Sendo assim, adequado considerar que a confissão
do réu enfraquece a recidiva, de tal maneira que a sua valoração deve se dar em fração menor do que o
normal em 1/12 (um doze avos). (TJSP; Apelação 0001303-52.2016.8.26.0628; Relator (a): Reinaldo
Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Taboão da Serra - Vara Criminal; Data do
Julgamento: 25/10/2017; Data de Registro: 26/10/2017)
Apelação. Estatuto do desarmamento. Art. 14 Posse de munições. Tipicidade da conduta de
portar munições aptas a disparo, mesmo que acompanhas de arma de fogo quebrada. Recurso provido a
fim de condenar o réu como incurso no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, impondo-lhe a pena de 02
anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 10 dias-multa, fixado seu
valor unitário no mínimo legal. Recurso provido. (...) Na segunda fase da dosimetria, verifico que o réu
é reincidente (fls. 149) e também que confessou a prática delitiva. Ponderando ambas
circunstâncias, e tendo em vista que a reincidência é preponderante (v. art. 67 do CP), entendo que
é o caso de majoração da pena em 1/12 (um doze avos), operando tão somente uma compensação
parcial entre a agravante e a atenuante, chegando-se a uma pena de 02 (dois) anos e 02 (dois)
meses de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.(TJSP; Apelação 3001524-52.2013.8.26.0510; Relator
(a): Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Rio Claro - 3a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 26/07/2017; Data de Registro: 01/08/2017)
Mas essa compensação parcial não é aplicável automaticamente em
4 Vide, por exemplo, Apelação no 3009045-92.2013.8.26.0269, Relator: Amaro Thomé; Comarca: Itapetininga; Órgão julgador: 9a Câmara de
Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro: 17/06/2016; Apelação no 0006254-41.2011.8.26.0539, Relator: Sérgio
Coelho; Comarca: Santa Cruz do Rio Pardo; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 09/06/2016; Data de registro:
15/06/2016; Apelação no 0000164-89.2015.8.26.0599, Relator: Edison Brandão; Comarca: Tietê; Órgão julgador: 4a Câmara de Direito
Criminal; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 11/06/2016.
5 Vide, por exemplo, os seguintes julgados do STJ: HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe
25/02/2016; AgRg no REsp 1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe
29/02/2016; HC 152.340/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC
331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016; AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; HC 330.781/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015.

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todas as situações.
E isso, por duas razões principais: 1a) sua aplicação não pode ser
considerada uma consequência natural do sistema normativo, tendo em
visa que os artigos 61, I e 67, do Código Penal, estabelecem que a
reincidência é “agravante obrigatória” e preponderante em relação às
atenuantes do artigo 65; e 2a) nos casos em que a confissão é ofertada
tardiamente pelo réu, com o evidente propósito de cancelar os efeitos da
reincidência, a compensação ainda que parcial pode consubstanciar
recompensa incompatível com o princípio da boa fé, por conformar
equiparação injusta da quantidade resultante de pena com aquela atribuível
ao réu que, desde o início, prontificou-se a colaborar com as autoridades
constituídas, assumindo a autoria do delito6.
No caso em apreço, cumpre destacar que a reincidência de PHILLIPE
possui natureza específica (v. certidão de fls. 124/125), circunstância esta
que, a rigor, deveria ensejar majoração mais elevada7 do que a de 1/6 (um
sexto), que é normalmente aplicada para os casos de reincidência simples,
segundo a doutrina8 e a jurisprudência9.
Ante esse quadro, deve ser mantida a decisão final também no que
se refere à compensação parcial efetuada entre as mencionadas
circunstâncias modificativas da pena.
6 E isto, com independência de fazê-lo por arrependimento ou qualquer outro motivo altruísta que, segundo a doutrina (nesse sentido, p. ex.,
DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS Direito penal, 1o Volume. Parte Geral, 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 626; JULIO FABBRINI
MIRABETE, Manual de direito penal, Volume 1. Parte Geral: arts.1o a 120 do CP, 31a ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 302), constitui requisito
para que a confissão produza efeitos, a partir da configuração dada a esta causa de atenuação pela Lei 7.209/1984 (artigo 65, III, d, do Código
Penal), que revogou a norma correlata prevista no artigo 48, inciso IV, alínea d, do Código Penal de 1940 (Decreto-lei 2.848, de 7 de
dezembro).
7 A persistência do acusado em transgredir a mesma norma de proibição, evidencia o fracasso das anteriores tentativas do Estado de amoldar
seu comportamento aos normais padrões de convivência por meio das sanções penais anteriormente impostas e, ao mesmo tempo,
aponta para a necessidade de agravamento das sanções como recurso legítimo e necessário na busca de compeli-lo a tal desiderato. Como
ressalta SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da Pena, 6a ed ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, item 7.2.2.2, a reincidência
específica há que ser entendida como “mais grave que a mera reincidência, pois o delinquente não se emenda de forma alguma, insistindo no
mesmo crime, mesmo já tendo sido punido”.
8 Segundo DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da pena, op. cit., “Para a elevação da pena, a agravante da reincidência provoca o
aumento de um sexto; se for a reincidência específica, deve-se aumentar um terço”.
9 De fato, a jurisprudência tem reconhecido que o melhor critério para a aplicação da regra da reincidência é o da consideração do número de
condenações do agente: parte-se do aumento mínimo de um-sexto (1/6), para os casos em que há somente uma condenação, majorando-se
em porções maiores (1/5, 1/4, 1/3 etc) de acordo com a quantidade de condenações verificadas no passado. Nesse sentido, v.g.: TACrimSP -
12a C. - Ap. 764.467-0 - Rel. Abreu Machado - RJD 17/54; TACrimSP, Apelação no 1.051.337/1, Julgado em 16/04/1.997, 6a Câmara, Relator:
- Ivan Marques, RJTACRIM 35/283

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Considerando-se, pois, que havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque a i.
Julgadora aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando regime
inicial adequado para o seu cumprimento, deve ser repelido o
inconformismo dos sentenciados, para que seja a r. decisão recorrida
mantida na íntegra.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser mantida,
uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de
Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão
hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao julgar as
Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao automático início da
execução da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de
Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico
do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação
para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei no
12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os
Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de
controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como
consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de
decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa
oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue

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intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ
EDSON FACHIN10, pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a
saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em confirmação
de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até agora era majoritário
e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o apelante PHILIPPE DE ARAUJO foi
surpreendido na posse de significativa quantidade de “maconha” e também
dezenas de porções de cocaína (a matéria prima para o fabrico do “crack”,
a espécie de entorpecente que mais rapidamente se expande no país),
parece evidente que a não decretação de sua prisão provisória de imediato
poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à necessidade de
cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional no
sentido da conveniência do início da execução das penas criminais somente
após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não descuidou o
legislador de consagrar, em diversos dispositivos constitucionais11, o direito
à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade humana e ao bem-estar dos
cidadãos do país, inclusive autorizando expressamente a prisão
provisória13.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o aplicador
10 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia
07/11/2019,
às
22h09,
no

sítio
eletrônico
“TV
Globo
e
G1”,
por
Mariana
Oliveira
e
Rosanne
D'Agostino.
Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
11 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade
da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
13 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

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da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade jurisdicional e,
sem descuidar do entendimento recentemente exarado pela Corte Suprema
do país acerca do alcance do artigo 283 do Código de Processo Penal,
realize uma ponderação dos bens/interesses em conflito é dizer, o natural
interesse do condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta
e o real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO14, “em face dos dados normativos e factuais,
obter a solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência específica do sentenciado PHILIPPE DE ARAUJO
(fls.
124/125),
reveladora
da
sua
firme
disposição
em
manter
comportamento contrário às proibições de ordem penal, impõe resposta
estatal agravada, e não atenuada, como recurso voltado à proteção da
ordem pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico esperar
que a simples notícia do advento desta decisão condenatória pudesse
operar a transformação da personalidade do condenado, levando-o a refletir
sobre seus erros e reconduzir seus passos ao caminho da retidão. Isto,
sobretudo, porque estudos levados a efeito nos últimos dois séculos sequer
conseguiram estabelecer o real potencial transformador do cumprimento da
própria pena, havendo não poucos autores (tanto nos países da Common
Law como, mais recentemente, nos demais países europeus que
influenciaram a formação do Direito Penal brasileiro15) que identificam a
proteção social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
14 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109.
Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de
'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
15 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 28,
enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da prevenção geral
em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem com a tendência de
minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente difíceis de identificar neste
âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras
tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o
furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade,
tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da
garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos
setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização
(antes apresentada como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista
como fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed.
Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão
pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).

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perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de
“vago” e “impreciso”16, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares em
função da dinâmica social17, que pode exteriorizar-se na exigência de
resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime,
numa dada conjuntura18.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão
preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América19, que
possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência
(o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da
América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da “Declaração de
Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de
manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir
a ordem pública20.
De fato, a lei norte-americana21 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à gravidade
da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de
16 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
17 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
18 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
19 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
20 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a
proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência
lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
21 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente22; às condições pessoais do agente,
que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas e mentais,
laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de residência no
local do crime, laços com a comunidade, conduta social pretérita, registros
de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros
anteriores
relacionados
a
não
observância
do
compromisso
de
comparecimento aos atos de um processo criminal após soltura provisória”;
e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o
gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de
serem revogados esses benefícios)23.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar24, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia
da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994,
que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do
CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de
ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua
'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam
exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas
sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima
22 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que
o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d
1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou
outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do
Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência
do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer
discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na
lei brasileira.
23 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade
provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo,
fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:-
multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e
cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se
punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial
exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que
tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor
em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
24 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira,
reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade
intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas,
aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta
violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto
quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e
drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de
perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de
certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime,
mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e
acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se
desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio
(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça
umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC
104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/201125).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo réu de crime sobre o qual pesa a mais severa
repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico de
entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência urbana
nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação de
permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da decisão
condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja
25 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA
TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre PHILIPPE DE ARAUJO
pende agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora definitivamente
inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se ao
cumprimento dessas severas sanções, talvez para prosseguir alhures na
prática de crimes semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência
de registros criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra
unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA26 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-
se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente,
é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes
e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim,
por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha,
que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do
julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou
continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o
artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de
Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito
haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou
26 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da
instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e
das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição
da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito
de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a
frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o
“Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante,
deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o
agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei
penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the
comunity”)27.
Em suma, a prisão provisória de PHILIPPE DE ARAUJO MATOSO é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em
apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas
sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por
abruptas tentativas de coactar o livre exercício das atividades de policia
judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição de leis apenas
27 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o
entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal
norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em
liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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formalmente legítimas, há que registrar que a decisão ora proferida exprime
real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca
dos fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que
decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da
CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo
Brasil28.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso,
determinando seja o réu PHILIPPE DE ARAUJO MATOSO recomendado
na prisão onde se encontra, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do
Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
28 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro
de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque
(Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova
York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações
Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo
Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.