Tribunal: TJSP
Processo: 1500852-71.2019.8.26.0587
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Ribas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-21
Data de publicação: 2020-04-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Absolvição por fragilidade probatória – Impossibilidade – Provas hábeis a ensejar a condenação do ora apelante nos termos em que proferida – Fixação de regime prisional inicial mais brando, aplicando-se, inclusive, a detração – Descabimento - Penas e regime não comportam maior abrandamento, já indevidamente beneficiado o acusado com a fixação

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Absolvição por fragilidade probatória – Impossibilidade – Provas hábeis a ensejar a condenação do ora apelante nos termos em que proferida – Fixação de regime prisional inicial mais brando, aplicando-se, inclusive, a detração – Descabimento - Penas e regime não comportam maior abrandamento, já indevidamente beneficiado o acusado com a fixação da base no mínimo legal, salientada, ainda, sua reincidência específica – Regime fechado necessário e adequado ao caso concreto, único apto à prevenção da reincidência e conscientização da ilicitude – Alteração legislativa (Lei n.o 12.736/12) que não aboliu os três fatores que devem ser considerados na fixação do regime prisional inicial, quais sejam, a pena estipulada, a primariedade ou reincidência do agente e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tão-somente acrescentando mais um fator, a saber, o abatimento do tempo de prisão ou internação provisória - Eventual pedido de detração ou progressão de regime há de ser submetido ao juízo das execuções, capaz de aferir o cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para tanto, cuja presença não se vislumbra nos autos de imediato -Apelo defensivo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273710
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500852-71.2019.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante VICTOR
RODRIGUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso ora interposto, para que subsista a r. decisão recorrida,
por expressar os mais escorreitos ditames da lei e do direito. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 21 de abril de 2020.
SÉRGIO RIBAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500852-71.2019.8.26.0587 -Voto no 41.131
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Voto no 41.131 - SÃO SEBASTIÃO
8a Câmara Criminal
Apelação Criminal c/ Revisão no. 1500852-71.2019.8.26.0587
Relator: Sérgio Ribas
Apte(s): VICTOR RODRIGUES DA SILVA
Apdo(s): Ministério Público
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de entorpecentes Absolvição
por fragilidade probatória Impossibilidade Provas hábeis a
ensejar a condenação do ora apelante nos termos em que
proferida
Fixação de regime prisional inicial mais brando,
aplicando-se, inclusive, a detração Descabimento - Penas e
regime não comportam maior abrandamento, já indevidamente
beneficiado o acusado com a fixação da base no mínimo legal,
salientada, ainda, sua reincidência específica Regime fechado
necessário e adequado ao caso concreto, único apto à prevenção
da reincidência e conscientização da ilicitude
Alteração
legislativa (Lei n.o 12.736/12) que não aboliu os três fatores que
devem ser considerados na fixação do regime prisional inicial,
quais sejam, a pena estipulada, a primariedade ou reincidência do
agente e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,
tão-somente acrescentando mais um fator, a saber, o abatimento
do tempo de prisão ou internação provisória - Eventual pedido de
detração ou progressão de regime há de ser submetido ao juízo
das execuções, capaz de aferir o cumprimento dos requisitos
objetivos e subjetivos exigidos para tanto, cuja presença não se
vislumbra nos autos de imediato -Apelo defensivo não provido.

Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta
por VICTOR RODRIGUES DA SILVA contra a r. decisão de fls. 142/147,
cujo relatório se adota, acrescentando-se que ao julgar procedente a ação
penal, condenou o réu à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, no piso mínimo,
por incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06. Negado o apelo em

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liberdade.
Não concordando com a r. sentença
prolatada, recorre a d. defesa, com razões de Apelação às fls. 177/182, nas
quais requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente,
espera seja fixado regime prisional mais brando para início de cumprimento
da reprimenda, operando-se, inclusive, a detração.
Recurso regularmente processado e
contrariado (fls. 186/190), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de
Justiça, às fls. 202/204, pelo não provimento do recurso interposto.
É o relatório.
Cuida-se de ação penal, onde a exordial
refere que, no dia 31 de julho de 2019, por volta das 01h30min, na Rua
Antônio Tenório dos Santos, número 212, Vila Amélia, São Sebastião/SP,
VICTOR RODRIGUES DA SILVA guardava e tinha em depósito, 12 (doze)
“tijolos” de Cannabis Sativa L, conhecida como “maconha”, com peso bruto
total de 7.290g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Segundo
o
apurado,
na
data

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supramencionada, policiais militares durante patrulhamento pelo Bairro
Itatinga, adentraram à Rua Antônio Tenório dos Santos - localidade
conhecida como ponto de venda de drogas - onde abordaram a testemunha
Alexander Camargo Santana.
Consoante a denúncia, em revista pessoal,
nada de ilícito foi encontrado na posse de Alexander. Todavia, em conversa
informal, este afirmou aos policiais que anteriormente estava na casa de um
amigo, e que de lá saiu em direção às moradias populares do Bairro Itatinga,
para comprar cocaína. Alexander ainda afirmou aos milicianos que, após
adquirir as drogas, iria retornar à residência do amigo, para juntos
consumirem os entorpecentes. Por fim, apontou o endereço do amigo aos
policiais.
Assim, na posse dessas informações, os
policiais deslocaram-se até a residência indicada por Alexander, onde foram
atendidos pelo acusado VICTOR. Em contato com VICTOR, logo foi
constatado um forte odor de “maconha” advindo do interior da residência,
razão pela qual os policiais solicitaram a entrada no local, o que foi
autorizado pelo acusado. Desta feita, após buscas nos cômodos da casa, os
milicianos lograram êxito em apreender, em um dos quartos, uma mochila em
cujo interior havia 12 (doze) “tijolos” de maconha, além de uma balança de
precisão e um rolo de papel filme.
Narra por fim a exordial que, indagado

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sobre os entorpecentes, VICTOR afirmou que os guardava para terceira
pessoa, sendo então preso em flagrante e conduzido à Delegacia de Polícia.
Estes são os fatos.
A materialidade delitiva resulta estampada
nos autos com a vinda do boletim de ocorrência de fls. 03/06; auto de
exibição e apreensão (fls. 24/25); auto de constatação preliminar (fls. 27/29);
fotografia de fls. 31; laudo pericial de exame químico-toxicológico (fls.
63/65); relatório policial de fls. 66/67; e provas orais colhidas.
No que tange à autoria criminosa, em sede
policial o acusado permaneceu silente (fls. 10).
Em audiência de custódia o réu afirmou
ser usuário de drogas, já ter sido preso anteriormente e não ter sofrido
constrangimentos físicos quando de sua prisão (gravação sistema e-Saj).
Interrogado em juízo, o acusado negou ter
qualquer relação com os entorpecentes apreendidos ou mesmo com o imóvel
em que foram encontrados, passando a dizer que os policiais que realizaram
sua prisão, aos quais não conhecia, teriam forjado a apreensão das drogas.
Alegou que caminhava com seu amigo Alex na rua quando este o convidou

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para usar drogas na casa de outro amigo, mas o interrogado recusou e, nesse
ínterim, foram abordados por uma viatura policial. Afirmou que foram
encontradas duas porções de cocaína com seu amigo Alex, o qual contou aos
policiais que se dirigia à casa de um amigo, enquanto o interrogado disse que
ia para sua casa. Contou que os policiais os conduziram até a casa do amigo
mencionado por Alex e momentos depois saíram de lá de posse de uma bolsa
preta cheia de drogas, obrigando Alex a dizer que os entorpecentes
pertenciam ao interrogado, pois o pai dele é policial. Disse que não conhece o
referido amigo de Alex, nunca esteve no Guarujá e tampouco é usuário de
cocaína.
Sua versão exculpatória, porém, é deveras
mendaz e inverossímil, não encontrando respaldo seguro junto às demais
provas reunidas aos autos. Na verdade, sua negativa cai por terra diante do
restante dos elementos probatórios amealhados em seu desfavor.
A testemunha Luciana Marinho Reis,
ouvida em Juízo, pouco ou em nada contribuiu para o esclarecimento dos
fatos, posto que não os presenciou. Vale dizer que aduziu conhecer o réu
desde a infância, sabendo que ele já foi preso, desconhecendo, porém, se
possuía envolvimento com o tráfico, afirmando que ele era trabalhador e
morava com os pais na época dos fatos.
Em contrapartida, as testemunhas de
acusação ouvidas em juízo, por sua vez, são firmes e uníssonas em apontar a

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responsabilidade do ora apelante pelo delito em apreço, descrevendo em
detalhes como se sucederam as diligências que culminaram com sua prisão e
a apreensão dos entorpecentes referidos na denúncia.
O policial militar Rodolfo de Oliveira
Quirino explicou que na ocasião, durante patrulhando, efetuaram a
abordagem de um indivíduo que estava próximo a local conhecido como
ponto de tráfico. Disse que o tal rapaz não soube esclarecer o que fazia ali e
alegou que não morava no local e vinha da casa de um colega, oferecendo-se
para indicar essa residência. Relatou que o tal imóvel tratava-se da residência
do réu, o qual, ao notar a presença da polícia, mostrou-se assustado. Salientou
que o local tinha odor de maconha e, indagado, o acusado negou que
houvesse algo ilícito no imóvel, franqueando a entrada dos milicianos.
Registrou por fim que, vistoriado o local, lograram encontrar cerca de 08
tabletes de maconha no interior de uma mochila, os quais o réu confessou
estar guardando em troca de dinheiro.
Exatamente no mesmo sentido as falas do
policial André Luiz Corrêa, que deu conta das diligências realizadas, bem
como do encontro dos tabletes de maconha, pesando aproximadamente entre
07 e 08 quilogramas, na residência em que estava o réu, ressaltando que não
havia mais alguém no imóvel e que não conheciam o acusado anteriormente.
Vale dizer que os depoimentos policiais
supra referidos, a par de apontarem para o mesmo sentido daqueles oferecidos

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anteriormente, na fase inquisitiva, no calor dos acontecimentos, são
harmônicos e coerentes entre si e com as demais provas colhidas - destacada a
apreensão e perícia dos entorpecentes encontrados em poder do acusado -,
apresentando-se em total sintonia com o constante da exordial acusatória.
Consigno não vislumbrar qualquer indício
de que as testemunhas de acusação ouvidas tivessem interesse em acusar
caluniosamente o réu e, em que pese o por ele alegado, não há nos autos
elementos que indiquem perseguição por parte dos policiais, valendo lembrar,
a propósito, que estes, funcionários públicos que são, gozam de fé pública e
seus depoimentos devem ser aceitos como verdadeiros, máxime quando
encontram eco nos demais elementos trazidos para o bojo do processo.
Nesse sentido, é a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
(...) É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pela demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito” (AgRg no Agravo de Instrumento no
1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE

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ASSIS MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe
1.6.2011).
E ainda:
“Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham
participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados em
juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes”
(STJ Rel. Ministra Laurita Vaz 5a Turma HC no
223086/SP DJe 02/12/2013).
Ao que se observa, o conjunto probatório
coligido, sob o crivo do contraditório, é suficiente para incriminar o ora
apelante, mormente porque robustecido por informes do inquérito policial,
constituindo, pois, firmes elementos para convencimento do Juízo.
Importa
destacar
também
que
é
desnecessária a prova de efetivos atos de comércio por parte do réu, haja vista
que o mero fato de trazer consigo, armazenar ou ter em depósito
entorpecentes, para tal finalidade, é suficiente à incidência do tipo penal em

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comento.
Ora, surpreendido o réu em flagrante
delito, tendo em seu poder enorme quantidade de entorpecente, junto com
itens comumente utilizados no comércio ilícito, notadamente para o
parcelamento e distribuição da tal droga, quais sejam, balança de precisão e
papel filme (fls. 24), evidente que sua conduta se subsome ao tipo penal
previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, fato que, aliás, não era
novidade em sua vida, não havendo que se cogitar a absolvição ou mesmo a
desclassificação do delito.
A condenação do recorrente, nos termos
em que proferida, era mesmo de rigor.
As penas e o regime impostos tampouco
comportam maior abrandamento.
Isto porque a pena-base foi fixada no
mínimo legal, sequer considerado em desfavor do acusado a expressiva
quantidade da droga que ele tinha em seu poder, a saber, diversos tijolos de
“maconha”, com peso total de 7.290g, revelando a maior reprovabilidade de
sua conduta, exatamente conforme prevê o art. 42 da Lei de Drogas. Nada há
que possa ser feito nesta instância, porém, ante a ausência de recurso
ministerial a respeito, dada a proibição da “reformatio in pejus”.

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Na segunda etapa, o réu foi mais uma vez
beneficiado com o aumento da pena à fração mínima de 1/6, haja vista a
constatação de sua reincidência específica no gravíssimo delito de tráfico de
entorpecentes, devidamente comprovada mediante certidão nos autos (vide
fls. 43).
Ausentes outras causas modificativas a
serem observadas, foi a pena assim tornada definitiva.
No mais, cabe indicar que, na última
etapa, não era mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, notadamente considerando-se as
circunstâncias do delito, em que o réu, reincidente específico e que sequer
demonstrou o exercício de atividade lícita, possuía expressiva quantidade de
entorpecentes, tudo a denotar seu forte envolvimento com a atividade
criminosa.
Não se pode olvidar, visa a lei, dentre
outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, que acaba
de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e natureza da
droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas pequeno
número de pessoas, e com menor grau de devastação, punindo, em
contrapartida, com maior rigor, aqueles que representam maior risco à
sociedade, pelas razões inversas.

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Assim, as particularidades do caso em
análise, citadas acima, notadamente a reincidência específica do acusado,
consoante proibição expressa no próprio dispositivo, realmente não autorizam
a diminuição da reprimenda, sob pena de afastar-se o julgador do verdadeiro
escopo legal.
Por fim, no que pertine ao regime
prisional imposto para cumprimento da reprimenda, tem-se que o regime
inicial fechado afigura-se, de fato, como o mais adequado ao caso concreto,
necessário à conscientização da ilicitude e único apto a prevenir nova
recidiva.
E nem se diga baseou-se tal imposição na
mera gravidade em abstrato do delito. Basta lembrar que o réu, contumaz na
prática da traficância, tinha em seu poder aproximadamente sete quilos e
trezentos gramas de entorpecente. Realmente, a par do quantum da pena
imposta e de tratar-se de delito extremamente grave, que não raro serve como
porta de entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando
indivíduos e ameaçando a ordeira sociedade, é o réu reincidente específico,
mostrando haver feito do tráfico seu meio de vida, cabendo ao Julgador
destinar-lhe especial cautela, impedindo a ocorrência de uma falsa impressão
de impunidade.
Evidente que a condenação anterior não

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foi suficiente a desestimulá-lo da reiteração criminosa, carecendo, desta feita,
de regime mais contundente e eficaz a atender o caráter preventivo e
repressivo da pena imposta, o que não seria possível, friso, com o
abrandamento pretendido.
Eventual
pedido
de
detração
ou
progressão de regime há de ser submetido ao juízo das execuções, capaz de
aferir o cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para tanto,
cuja presença não se vislumbra nos autos de imediato, cabendo salientar que a
alteração legislativa trazida pela Lei n.o 12.736/12, não aboliu os três fatores
que devem ser considerados na fixação do regime prisional inicial, quais
sejam: a pena estipulada, a primariedade ou reincidência do agente e as
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; tão-somente
acrescentando mais um fator, a saber, o abatimento do tempo de prisão ou
internação provisória.
Sim, como é cediço, o regime prisional
não é mero consectário do quantum da reprimenda, havendo de se observar,
inclusive, consoante disposto no artigo 33, § 3°, do Código Penal, as
circunstâncias previstas no artigo 59, c.c. inciso III, do mesmo Código -
sendo elas: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade
do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
o comportamento da vítima - para estabelecer-se o regime adequado,
“conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do
crime”.

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Em outras palavras, mesmo com a adoção
desse novo fator a ser considerado (tempo de prisão ou internação
provisória), as condições pessoais do sentenciado ainda devem ser sopesadas
no momento da escolha do regime penitenciário inicial, afinal, não fosse
assim, um réu que permaneceu preso durante o processo devido ao seu alto
grau de periculosidade, poderia ser condenado e automaticamente ganhar
liberdade em razão do tempo de prisão cautelar representar período suficiente
para concessão de regime inicial aberto.
E, consoante ventilado, embora não se
desconheça do teor do artigo 387, § 2°, do Código de Processo Penal, em
sede de apelação, ainda que não se entenda ferir o princípio constitucional do
duplo grau de jurisdição, resta inviável sua incidência imediata ante a
ausência de elementos concretos a respeito do comportamento do réu no
cárcere e, mesmo que se considerem irrelevantes as circunstâncias legais
subjetivas à aplicação da detração na sentença condenatória, tampouco se tem
informação concreta e atualizada acerca da eventual existência de outras
condenações em desfavor do réu ou do efetivo lapso que permaneceu preso.
É caso, pois, da mantença da r. sentença
ora combatida, nos moldes em que lançada pelos seus próprios fundamentos
fáticos e jurídicos.

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Via
de
consequência,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso ora interposto, para que subsista a r. decisão
recorrida, por expressar os mais escorreitos ditames da lei e do direito.
SÉRGIO RIBAS

Relator