Tribunal: TJSP
Processo: 1500699-23.2018.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-24
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000872781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500699-23.2018.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante CREINER
WELTON DA ROCHA FELISMINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas
as questões preliminares arguidas, deram parcial provimento ao apelo ajuizado
em favor de Creiner Welton da Rocha Felismino, para que, mantida no mais, a
r. sentença, por seus fundamentos, fica determinada a devolução do automóvel
apreendido a seu proprietário, mediante de comprovação documental de tal,
devendo a MMa Juíza providenciar que tal assim ocorra, com determinação.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 24 de outubro de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500699-23.2018.8.26.0571 -Voto no 40.173
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Apelação Criminal no 1500699-23.2018.8.26.0571
Comarca de Tatuí Primeira Vara Criminal
MMa Juíza: Doutora Mariana Teixeira Salviano da Rocha
Apelante: Creiner Welton da Rocha Felismino
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 40.173
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Creiner
Welton da Rocha Felismino, que foi condenado ao cumprimento de dois
anos e seis meses de reclusão em regime prisional inicial fechado, além
do pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, fixados no piso
mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, tendo sido deferida a sua progressão ao regime semiaberto,
diante da aplicação da detração penal (fls. 201/211 e 220/221).
Apela a Defensoria asseverando, preliminarmente, que
os pleitos de submissão do réu a exame de dependência toxicológica, de
juntada dos registros de denúncias anônimas informadas pelos policiais,
e de perícia do celular do imputado, foram indeferidos pela Magistrada,
razão pela qual, reconhecido o cerceamento de defesa, pretende a
decretação da “nulidade do processo”. No mérito afirma que os policiais
disseram que ele dirigia o veículo, quando tinha uma das pernas
fraturada e fazia uso de uma gaiola fixadora, tendo a testemunha

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Rodrigo frisado que era quem dirigia o automóvel, confirmada tal
constatação pela testemunha Evandson. Acrescenta que o apelante
negou a propriedade da droga encontrada no veículo, e admitiu que a
porção de maconha apreendida em sua casa era de sua propriedade,
enquanto Thiago, testemunha de defesa, disse que usaria drogas com o
réu no dia, em uma festa, e que habitualmente nessas confraternizações
são utilizadas maconha e cocaína, mas não crack, tudo a ensejar a
desclassificação do crime para a forma do artigo 28, da Lei de Tóxicos,
devendo ser isento do recolhimento de custas, uma vez que
hipossuficiente, com restituição ao mesmo dos valores e veículo
apreendidos. Supletivamente requer aplicação do artigo 33, § 4o, em 2/3,
e progressão prisional, pela detração, para o regime aberto, considerando-
se o tempo já descontado, com expedição de alvará de soltura em seu
favor (fls. 223/229).
O recurso foi contrarrazoado pela doutora Promotora
de Justiça, que pretende a rejeição das questões preliminares, e no mérito
o desprovimento do mesmo, e a mantença da r. sentença, reiterando suas
alegações finais antes ofertadas (fls. 232/238).
No
mesmo
sentido
a
manifestação
da
douta
Procuradoria de Justiça, da lavra do doutor Plínio A. B. Gentil, que se
pronunciou quanto às questões preliminares, com a não recepção do
invocado cerceamento de defesa, e no mérito, com recepção parcial do
pleito, e desclassificação da conduta para a forma prevista no artigo 33,
§ 3o, da Lei Especial (fls. 267/271).

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Este, em síntese, é o relatório.
2 Por primeiro, rejeitam-se as questões preliminares
arguidas pela Defensoria, uma vez que cerceamento de defesa algum
ocorreu na espécie, além do que, tais rejeições, transcorreram com base
no poder discricionário da julgadora, atinente a deferir, ou não, dentro da
conveniência, dado o conjunto probatório já contido nos autos, as
diligências em questão.
Incabível a submissão do apelante, no caso, a exame de
dependência toxicológica, não apenas porque não se logrou provar,
minimamente, fosse ele dependente das drogas que foram apreendidas,
senão, quanto a tal, o conjunto probatório traz apenas afirmações de ser
usuário (figura que não se confunde com o dependente) de maconha e
cocaína, sem nenhuma alusão a tratar-se de consumidor de crack, tóxico
sobre o qual foram apreendidas nada menos que 47 porções em seu
carro.
Incabível, ainda, a pretensão de juntada dos “registros
de denúncias anônimas” repassadas aos policiais, quando não há
comprovação nos autos de que tal se deu de forma a ensejar os referidos
registros, somando-se a isso que, pela sua própria natureza, essas
denúncias jamais ensejariam que se chegasse a seus autores, tratando-se
a diligência, aqui novamente pretendida, portanto, de questão de
natureza protelatória, e nada mais.
Já no que toca a perícia do telefone celular apreendido

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com o réu, o indeferimento do pedido não ensejou cerceamento de
defesa, uma vez que a prova oral produzida bem deu conta de
comprovar a natureza dos dois telefonemas recebidos pelo imputado,
mas atendidos por policial, durante a diligência que ensejou sua prisão,
no mais havendo que se observar a arguta manifestação ministerial de
Segundo Grau, do quarto parágrafo de fl. 268, a denotar, repita-se,
conforme a própria prova oral efetivada, que a ausência do exame em
questão, pelo contrário, jamais prejudicou o exercício da defesa do réu.
E uma vez rejeitadas as preliminares, no mérito, há
que se dar parcial provimento ao pleito recursal.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico
de drogas, a sua vez, também é certa.
Sintomaticamente, desde logo, preso em flagrante
delito, o apelante, no inquérito, disse ser usuário de maconha e cocaína,
mas não de crack, sobre o qual, no próprio apelo, a fl. 228, segundo e
terceiro parágrafos, expressamente foi promovida distinção da cocaína,
como sendo esse um terceiro tóxico.
Ainda disse que não trazia drogas, nem armas, no
automóvel em que foi detido, diga-se de passagem, em companhia de
Rodrigo Bueno Alves e de Evandson Henrique de Lara, esse último que

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em audiência se identificou como seu primo. Rodrigo, à sua vez,
afirmou que realmente tem o apelido de “Moringa”, e que acompanhava
o réu no dia, quando da sua prisão.
Em Juízo o imputado disse que abordado por policiais,
seu veículo foi vistoriado duas vezes, lhe sendo apresentadas drogas,
como se nele estivessem, depois que o celular com um policial tocou.
Ainda disse que já os conhecia desde antes, que nutriam animosidade
contra sua pessoa, e que Rodrigo é que o dirigia, vez que tinha uma
perna fraturada. Contou, no mais, que o tóxico apreendido em sua casa
lhe pertencia, observando-se que se constituía em 30,95g de maconha,
que afirmou ser para seu próprio uso, em desconformidade com o que
aponta a experiência forense, demonstrativa de que, em regra, um
cigarro dessa erva contém bem menos que 1,0g, portanto suficiente essa
porção para cerca de 35 a 40 “baseados”.
Essa narrativa, à sua vez, foi rechaçada pelos
depoimentos compromissados dos policiais que atuaram no caso, sobre
os quais, inclusive, contrariando afirmação do apelante, seu
acompanhante Rodrigo destacou que já os conhecia anteriormente, e que
nada sabe quanto a nutrirem inimizade contra o processado.
Nesse diapasão, o miliciano Vanclei B. Fogaça relatou,
de início, que em companhia de seu colega Alexandre Prestes, recebeu
informe de que ocupantes de um Ford Escort azul estavam ameaçando
transeuntes com um revólver, explicando que tal foi o que motivou que
fossem ao encontro do veículo e o abordassem, nele encontrando o

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apelante, Rodrigo e Evandson, tendo o primeiro se identificado como
seu proprietário.
De forma absolutamente imparcial, disse que nada de
ilícito foi apreendido com os três, todavia, sintomaticamente, o réu trazia
R$ 232,00 e um celular. Logo a seguir, todavia, sob o banco do
motorista, encontraram 47 pedras de crack embaladas em papel
alumínio, e uma embalagem de guloseima, e logo após esse celular
tocou várias vezes, e ao ser atendido pelo policial Prestes, ele constatou
que eram terceiros solicitando a entrega de drogas, o que motivou que a
diligência se estendesse à casa do apelante, onde foram recebidos pelo
morador José Eduardo Alves, que indicou o quarto dele, onde foi
encontrada a expressiva porção de maconha, e sobre a geladeira papel
alumínio idêntico ao que embalava o crack antes apreendido. Ressaltou,
na Polícia e em Pretório, que denúncias anteriores indicavam o réu e
Rodrigo como narcotraficantes, e que era o acusado quem dirigia seu
próprio automóvel, tendo justificado o encontro da embalagem de
guloseima sob o banco que ocupava, como o tendo adquirido para seu
filho.
No mesmo sentido a narrativa da testemunha policial
Alexandre Prestes.
Já a testemunha de defesa Rodrigo, que no inquérito
disse ser consumidor de maconha e cocaína, e que procurou dar
sustentação à versão exculpatória do réu, com quem foi abordado, no
sentido de que não havia tóxico algum no automóvel, todavia definiu a

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porção de maconha que confirmou ter sido encontrada na casa dele
como um “caroço”, portanto destacando suas proporções.
Confirmou ter tocado o celular do réu, quando
sofreram a inicial abordagem, que ensejou que sofressem uma segunda,
sem que houvesse a embalagem de guloseima com a droga no veículo,
procurando fazer crer que em decorrência desse telefonema é que, ato
contínuo, os policiais surgiram com a embalagem contendo as porções
de crack. Quanto a maconha apreendida na casa, disse que seria fumada
por três pessoas, entre elas o réu e esse próprio depoente. Declarou
ostentar histórico criminal e, repita-se, contrariando o réu, afirmou que
nada sabe quanto aos policiais nutrirem inimizade com ele. Confirmou
que tem amizade com o réu de infância, o que explica sua narrativa,
obviamente interessada no deslinde do caso, vez que inclusive também
foi abordado, o que faz com que sua narrativa não se contraponha às das
testemunhas de acusação compromissadas.
Já Evandson Henrique de Lara, terceiro ocupante desse
carro, primo do réu, portanto também obviamente interessado na solução
do caso, disse não saber da existência da droga no automóvel, e que
Rodrigo é que o dirigia. Contradizendo esse outro depoente (que o
celular do réu tocou assim que os três entraram no automóvel, após a
primeira abordagem), Evandson asseverou que não escutaram o telefone
tocar. Que acha que Creiner e Rodrigo usam crack, e que não
acompanhou a busca no interior da casa.
José Eduardo Alves, que levou os policiais ao quarto

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do réu, possibilitando a apreensão da maconha, depois, em Juízo,
justificou tal apreensão dizendo que era para uso comum, inclusive seu.
Thiago J. Nunes disse que já fumou maconha a
consumiu cocaína em companhia do apelante, mas nada sabe quanto a
consumo de crack pelo mesmo. Ressaltou que o réu, entre todos seus
conhecidos aqui ouvidos, era o único que tinha telefone celular, o que
reforça a convicção quanto à plena procedência da prova oral acusatória.
Tem-se, portanto, diante da apreensão, com o
imputado, de nada menos que 47 porções de crack, droga potentíssima,
de alto poder viciante e lesivo, e de porção de maconha suficiente para
bem mais do que 30 cigarros, que a desclassificação pretendida não
procede, muito menos a redução, nos termos do artigo 33, § 4o, das
penas já generosamente diminuídas na sentença, uma vez demonstrada a
narcotraficância, por ele, de duas drogas distintas, com o emprego de seu
automóvel, e de seu telefone celular para tal fim.
Único reparo a ser feito consiste na cassação da
determinação de perda do automóvel apreendido, nos moldes dos artigos
62 e 63, da Lei de Drogas, uma vez que adota-se o entendimento antes já
estabelecido de forma majoritária na jurisprudência, quando em vigor a
Lei no 6.368/76, de que a justificar tal medida draconiana, há que ser
demonstrada a habitualidade no emprego do veículo para a
narcotraficância, com ou sem a sua adaptação para tal escopo, e tal, na
espécie, ocorreu uma única vez.

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O mesmo não se dá com o telefone celular, que em
curto período de tempo tocou duas vezes, por chamadas feitas por
usuários a procura de drogas.
No mais, as penas e o regime prisional, inclusive com a
detração penal já antecipada em fase de processo de conhecimento, para
a forma semiaberta, se mostra pertinente ao caso, considerando-se a
quantidade e variedade dos tóxicos apreendidos, a potencialidade do
crack, já citada, e a reiteração da procura do réu, por telefone, em curto
período de tempo, para fim de compra, tudo a denotar tratar-se de pessoa
dedicada com afinco a essa prática delitiva, daí porque não há que se
alterar o regime prisional semiaberto, já concedido por detração, ao
imputado.
E, a sua vez, embora indevidamente concedida em
Primeiro Grau, não há que se promover, fora do âmbito da Execução
Criminal, novamente, nova detração penal, nesta fase, pelas razões
acima já abordadas.
Isso porque, no tocante a aplicação do contido no
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, observa-se que detração
de pena se trata de matéria cuja apreciação é de competência exclusiva
do Juízo das Execuções Criminais, respaldada em legislação especial,
específica (artigo 66, da Lei no 7.210/84), não obstante a reforma parcial
do Estatuto Adjetivo tenha estabelecido a matéria no artigo em comento.
E nem poderia ser diferente, uma vez que apenas o

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MM. Juiz das Execuções Criminais tem em mãos todo o histórico de
condenações desse apelante, aí incluídas todas as suas eventuais
execuções, como também o seu histórico comportamental, na condição
de recluso, decorrendo dessa análise a possibilidade, ou não, de ser a ele
deferida eventual progressão de regime prisional.
O próprio Superior Tribunal de Justiça, mais de uma
vez, já se posicionou quanto à questão: -“Eventual abatimento do
período em que permaneceu o réu preso cautelarmente será operado
no Juízo das Execuções, a quem compete, pelo art. 66, III, “c”, da
Lei no 7.210/84, proferir decisão sobre detração penal” (STJ, HC
169072, Rel. Min. Og Fernandes).
E ainda: - “Só há falar em detração penal em sede se
execução penal, a teor do art. 66, III, c, da Lei 7.210/84” (STJ, Resp.
703025, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).
No mesmo diapasão decidiu esta Corte: -“Finalmente,
é inviável em sede de apelação a aplicação do disposto no artigo 387,
§2o, do Código de Processo Penal, devendo o juízo da execução se
manifestar
inicialmente
a
respeito
de
eventual
detração,
primeiramente porque não se tem informações, aptas a embasar
decisão segura, a respeito da real situação carcerária do recorrente,
e principalmente para não violar o princípio constitucional do duplo
grau de jurisdição, não convencendo a tese defensiva de revogação
tácita da competência do juiz da execução para conhecer da
matéria”.(TJSP 5a Câmara Criminal Apelação Criminal no 3002467-

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98.2013.8.26.0565 Rel. Des. Tristão Ribeiro j. 02.07.2015, v.u.).
Quanto à isenção do apelante no que toca ao
recolhimento das custas processuais, sob alegação de ser hipossuficiente,
muito embora sejam decorrentes da condenação, não tem natureza penal,
senão tributária, vez que se traduzem por taxa cobrada pelo Estado pela
prestação de serviços na esfera Judiciária.
E não tendo natureza penal, não há como se
reconhecer, na espécie, a incidência dos ditames do artigo 593, do
Código de Processo Penal.
O artigo 593, do Código de Processo Penal, também se
reporta a questões de natureza estritamente penal, entre as quais não se
encaixa a dispensa, ou não, do pagamento da taxa judiciária.
Ademais, a Lei no 11.608/03, que regulamentou o
pagamento desse tributo, já traz definido, no seu artigo 4o, § 9o, que o
seu recolhimento se fará nas ações penais, em geral, no valor de 100
UFESPs, ao final, pelo réu, se condenado.
Há que se observar, ainda, conforme se depreende da
leitura do caput do artigo 5o, do mesmo diploma legal, que a condição de
insolvente pode se alterar com o passar do tempo, não havendo, pois,
que se confundir a situação de processado impossibilitado de custear a
própria defesa por ora, ou quando do início da ação penal, com a de
condenado que, posteriormente, se vê compelido a pagar tributo uma

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única vez, até porque a sua condição econômica pode se alterar com o
passar do tempo.
Em suma, há que se considerar que as custas
processuais, regulamentadas por lei estadual, tem natureza tributária,
razão pela qual não podem ser abrangidas, para fim de discussão quanto
à dispensa ou não do apelante do seu pagamento, através do presente
recurso.
Isto posto, rejeitadas as questões preliminares arguidas,
dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado em favor de Creiner Welton
da Rocha Felismino, para que, mantida no mais, a r. sentença, por seus
fundamentos, fica determinada a devolução do automóvel apreendido a
seu proprietário, mediante de comprovação documental de tal, devendo
a MMa Juíza providenciar que tal assim ocorra. Mantem-se a prisão
preventiva antes estabelecida ao condenado, vez que perduram as
razões para tal lançadas as fls. 30-32, como determinado na r.
sentença, as fls. 210/211.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator