Tribunal: TJSP
Processo: 1026421-67.2019.8.26.0576
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Mandado de segurança. ICMS. Deslocamento físico de gado de corte entre propriedades do impetrante. Não configuração da hipótese de incidência. Precedente impositivo do E. Superior Tribunal de Justiça. Entendimento neste E. Tribunal de Justiça. Segurança concedida. Recurso e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278446
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1026421-67.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MARCO
AURELIO GARCIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso e ao reexame necessário.V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
BORELLI THOMAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1026421-67.2019.8.26.0576 -Voto no 29618
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VOTO No: 29.618
APELAÇÃO No: 1026421-67.2019.8.26.0576
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: TATIANA PEREIRA VIANA SANTOS
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: MARCO AURÉLIO GARCIA
-há reexame necessário-
Mandado de segurança. ICMS. Deslocamento físico de
gado de corte entre propriedades do impetrante. Não
configuração da hipótese de incidência. Precedente
impositivo
do
E.
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Entendimento neste E. Tribunal de Justiça. Segurança
concedida. Recurso e reexame necessário desprovidos.
Mandado de segurança impetrado por MARCO AURÉLIO
GARCIA contra ato do DELEGADO REGIONAL TRIBUTARIO DA FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO DRT 08 SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, concedido para
determinar que não seja exigido ICMS do impetrante em relação às transferências por
remessa de mercadorias
gado bovino
de um estabelecimento para outro
estabelecimento do impetrante, sem a respectiva transferência de titularidade do bem,
afastando-se, em consequência, a cobrança de ICMS nestas operações (págs. 130/136),
contra o que a Fazenda do Estado apelou (págs. 140/148).
Recurso bem processado, não respondido. Houve remessa para
reexame necessário, sem manifestação do Ministério Público em face do Ato de
Racionalização no 313/03/PGJ-CGMP, de 24/06/03, conforme ofício no 009/06 PJMS de
07/08/06.

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É o relatório.
Promovo julgamento virtual ante o Comunicado Conjunto do
Conselho Superior da Magistratura no 37/20, sobre trabalho remoto em Segundo Grau,
estabelecido pelo Provimento do mesmo CSM 2.550/20, agora com a redação dada pelo
Provimento CSM No 2552/2020, de 02 de abril de 2020, que estabelece sistema especial de
trabalho no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em decorrência da situação
mundial em relação ao novo coronavírus, classificada como pandemia COVID/19-.
MARCO AURÉLIO GARCIA impetrou este mandado de
segurança contra ato do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO DRT 08 SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, para ser afastada
exigência de ICMS em operações de transferência de gado de corte, entre estabelecimentos
de propriedade do impetrante, localizados nos Municípios de Paranaíba/MS e Sud
Menucci/SP, porquanto se tratam de operações de mero deslocamento físico [...] sem
ocorrência de fato gerador do tributo.
Concedida a segurança (págs. 130/136), a Fazenda do Estado
apelou, mas, respeitado esse esforço, não vejo razão para modificar o julgamento original.
Afastam-se, antes do mais, questões preliminares sobre ser
impetração daquelas contra lei em tese, porquanto a busca do impetrante é preventiva, vale
dizer, pretende impedir efeitos concretos e imediatos, advindos de descabida pretensão da
autoridade coatora, parte legitimada a, em tese, exigir recolhimento de ICMS nas situações
de circulação de semoventes.
Por outra, as demais questões confundem-se com o mérito e com
ele serão analisadas.
Isso realçado, mesmo a recorrente não discute ser situação em que
a transferência do gado de corte ocorre entre fazendas de propriedade do impetrante,
buscando legitimar sua atuação no fato de ser o recorrente pessoa física.

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Respeitado o esforço recursal, trata-se de questão desimportante,
porquanto, já em repetição, não há disputa sobre não ser caso de circulação de mercadoria
(rectius: circulação jurídica), fato gerador do ICMS.
Sobre assim ser, consoante o escólio de Roque Carrazza, este
tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de
mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma
operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal
circulação só pode ser jurídica (e, não, meramente física). A circulação jurídica pressupõe
a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.
Sem mudança da titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de
ICMS. Esta idéia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba,
Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino, etc.), encontrou ressonância no próprio
Supremo Tribunal Federal. Salientamos que a constituição não prevê a tributação de
mercadorias, por meio de ICMS, mas, sim, a tributação das "operações relativas à
circulação de mercadorias", isto é, das operações que tem mercadorias como objeto1.
No caso em tela, na situação sob análise não ocorre alteração da
titularidade dos semoventes, porquanto são entrevistas transferências físicas deles entre as
fazendas do impetrante, em virtude da busca por pastos com melhores condições de
forragem e em determinadas épocas do ano, irrelevante, dessarte, ser o impetrante
produtor rural que não se utilizou da faculdade prevista no art. 971 do Código Civil.
São fatos indisputados e, então, não configurado aspecto material
da hipótese de incidência, descabe mesmo recolhimento de ICMS nas operações referidas,
razão por que andou bem a D. Juíza ao fixar que não seja exigido ICMS do impetrante em
relação às transferências por remessa de mercadorias
gado bovino
de um
estabelecimento para outro estabelecimento do impetrante, sem a respectiva transferência
de titularidade do bem, afastando-se, em consequência, a cobrança de ICMS nestas
operações (págs. 130/136).
1 CARRAZZA, Roque. ICMS. São Paulo; Malheiros Editores; 1995; p. 23.

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Mudando o que necessário for, acrescento, ainda, estar a matéria
em voga já definida e composta no E. Superior Tribunal de Justiça, como visto em decisão
tomada sob rito dos recursos repetitivos, resultado do julgamento definitivo do mérito do
Recurso Especial 1.125.133-SP, de 25.08.10, sob relatoria do Ministro LUIZ FUX:
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
ICMS.
TRANSFERÊNCIA
DE
MERCADORIA
ENTRE
ESTABELECIMENTOS
DE
UMA
MESMA
EMPRESA.
INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE
ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE
BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS
DISPOSITIO.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
535
DO
CPC
NÃO
CONFIGURADA.
1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de
uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência
do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é
imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a
transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010
EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
Primeira
Turma,
julgado
em
30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009
EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos
EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg
no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no
Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp

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Apelação / Remessa Necessária no 1026421-67.2019.8.26.0576 -Voto no 29618
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809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp
919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)
2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte." (Súmula 166 do STJ).
3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se
insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior;"
4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional
refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de
mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro
e a transferência de titularidade.
5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações
relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese
de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à
circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal
circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação
jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da
posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade
da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O
ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias,
mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários
aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed.,
Ed. Malheiros, p.36/37)
6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão

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Apelação / Remessa Necessária no 1026421-67.2019.8.26.0576 -Voto no 29618
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recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da
recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em
estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da
transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo
titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.
(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ
PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ
11/03/1996;
REsp
43057/SP,
Rel.
Ministro
DEMÓCRITO
REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ
27/06/1994)
7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora
sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a
questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a
rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a
decisão.
8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
No mesmo sentido, decisão nesta C. 13a Câmara de Direito
Público, referida na r. sentença:
TRIBUTÁRIO
ICMS
Transferência física de gado entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em estados
diversos. PRELIMINAR Pretensão de não conhecimento do apelo -
Impossibilidade Recurso que impugnou os fundamentos da sentença,
permitindo, inclusive, o exercício do contraditório - Preliminar
rejeitada. MÉRITO
Não há falar-se em incidência de ICMS,
porquanto seria necessária a circulação jurídica da mercadoria, que
se caracteriza pela transferência do domínio Não é a qualificação
física ou jurídica do contribuinte que motiva o benefício tributário -
Precedentes do Pretório Excelso, do C. STJ (Súmula no 166 e Recurso

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Especial sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973) e deste
Tribunal Sentença concessiva da segurança preventiva mantida
Apelo e reexame necessário não providos2.
Disso concluo ser mesmo caso de não incidência do ICMS nas
operações descritas na petição inicial, e, com renovada licença ao esforço da recorrente,
entendo não merecer reforma a r. sentença, também diante de seus próprios fundamentos,
pelos quais, registro, bem se examinou a questão controvertida.
Observo às partes, por fim, que eventuais embargos de declaração
serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com
a redação dada pela Resolução 772/2017).
Nego provimento ao recurso e ao reexame necessário.
BORELLI THOMAZ
Relator
2 AC 1003289-40.2017.8.26.0482, rel. Des. SPOLADORE DOMINGUEZ, j. 7.2.2018.