Tribunal: TJSP
Processo: 1016331-55.2019.8.26.0008
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Água
Órgão julgador: José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
FORNECIMENTO DE ÁGUA - Ação de obrigação de fazer, cumulada com pedido de restituição de indébito - Sentença de parcial procedência - Preliminar arguida em contrarrazões - Alegação de não cabimento de apelação em razão da revelia da empresa ré - Rejeição - O ingresso do revel na lide, no estado em que se encontra, é expressamente admitido, sendo facultado à parte, inclusive, a interposição de

Ementa:
FORNECIMENTO DE ÁGUA - Ação de obrigação de fazer, cumulada com pedido de restituição de indébito - Sentença de parcial procedência - Preliminar arguida em contrarrazões - Alegação de não cabimento de apelação em razão da revelia da empresa ré - Rejeição - O ingresso do revel na lide, no estado em que se encontra, é expressamente admitido, sendo facultado à parte, inclusive, a interposição de apelação, se a tempo de praticar o ato, que é a hipótese dos autos - Preliminares arguidas no apelo - Falta de interesse processual e ilegitimidade passiva e/ou litisconsórcio necessário da ARSESP - Rejeição - Pretensão que objetiva restituição de valores ao fundamento de cobrança indevida, sendo a SABESP a única beneficiada dos valores (art. 6o da Deliberação 545/2015) e assim a legitimada para responder aos termos da ação - Descabimento de inclusão no polo passivo de agência reguladora – "Tarifa de contingência" - Cobrança sujeita aos termos da Deliberação ARSESP 545/2015, artigo 2o, incisos I e II - Base de cálculo que é o valor da tarifa do consumo excedente ao da média, e sobre os quais incidem os percentuais da "Tarifa de contingência" - Mera resposta de ofício da ARSESP a ofício da SABESP não é elemento apto a validar cobrança por base de cálculo distinta da prevista pela norma vigente expedida pela agência reguladora até que não haja sua retificação - Sentença mantida - Recurso desprovido, e majorados honorários advocatícios (art. 85, §11, CPC).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000885577
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1016331-55.2019.8.26.0008, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CIA DE
SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP, é apelado
CONDOMÍNIO CENTRAL PARK PRIME.
ACORDAM, em 37a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PEDRO KODAMA (Presidente sem voto), SERGIO GOMES E JOSÉ TARCISO
BERALDO.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1016331-55.2019.8.26.0008 -Voto no 14935 - FCSO/LMCP/LSN/DRG/GC/GR/MGA
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Apelação no 1016331-55.2019.8.26.0008
Apelante (s): Cia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP
Apelado (a, s): Condomínio Central Park Prime
Comarca: São Paulo - 2a Vara Cível do Foro Regional VIII - Tatuapé
Juiz (a) 1o Grau: Cláudio Pereira França
Órgão 2o Grau: 37a Câmara de Direito Privado
Relator: JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Voto no 14935
FORNECIMENTO DE ÁGUA - Ação de obrigação de
fazer, cumulada com pedido de restituição de indébito -
Sentença de parcial procedência - Preliminar arguida em
contrarrazões - Alegação de não cabimento de apelação em
razão da revelia da empresa ré - Rejeição - O ingresso do
revel na lide, no estado em que se encontra, é
expressamente admitido, sendo facultado à parte, inclusive,
a interposição de apelação, se a tempo de praticar o ato,
que é a hipótese dos autos - Preliminares arguidas no apelo
- Falta de interesse processual e ilegitimidade passiva e/ou
litisconsórcio necessário da ARSESP - Rejeição - Pretensão
que objetiva restituição de valores ao fundamento de
cobrança indevida, sendo a SABESP a única beneficiada
dos valores (art. 6o da Deliberação 545/2015) e assim a
legitimada para responder aos termos da ação -
Descabimento de inclusão no polo passivo de agência
reguladora “Tarifa de contingência” - Cobrança sujeita
aos termos da Deliberação ARSESP 545/2015, artigo 2o,
incisos I e II - Base de cálculo que é o valor da tarifa do
consumo excedente ao da média, e sobre os quais incidem
os percentuais da “Tarifa de contingência” - Mera resposta
de ofício da ARSESP a ofício da SABESP não é elemento
apto a validar cobrança por base de cálculo distinta da
prevista pela norma vigente expedida pela agência
reguladora até que não haja sua retificação - Sentença
mantida - Recurso desprovido, e majorados honorários
advocatícios (art. 85, §11, CPC).
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença
proferida em 12/06/2020 (fls. 309/312), e declaratórios rejeitados a fls. 329, de
relatório adotado, que julgou parcialmente procedente ação de obrigação de fazer
cumulada com pedido de restituição de indébito para “determinar, em liquidação de

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sentença, a apuração dos valores que deveriam se pagos pelo requerente no período
de 08/01/2015 até 31/12/2016, observando-se as diretrizes da Deliberação ARSESP
no 545/2015. Apurada a cobrança de valores a maior, a devolução deverá ser feita
de forma simples e corrigida pela Tabela Pratica do Tribunal de Justiça a partir da
data de cada cobrança, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação. A
vencida arcará com o pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados
estes em 10% do valor atribuído a causa”.
No recurso (fls. 331/356) a ré arguiu nulidade da sentença
por ilegitimidade de parte passiva e/ou necessidade de litisconsórcio passivo
necessário com a agência reguladora ARSESP, e falta de interesse processual; e, no
mérito alega, em síntese, que o mecanismo tarifário de contingência objetivou
redução do consumo de água, diante da escassez de recursos hídricos para os
municípios operados pela SABESP, incluídos no Programa de Incentivo à Redução
do Consumo de Água autorizada pela Deliberação ARSESP 545/2015; regularidade
da cobrança da tarifa de contingência sobre o valor do consumo de água encanada e
não sobre o excedente, conforme ofício 091/15, discorrendo acerca das normativas
emergenciais do mencionado programa; descabimento de devolução dos valores
pagos; e, afronta aos princípios da separação dos poderes. Pede provimento para
anulação ou reforma da sentença.
Contrarrazões a fls. 425/432, arguindo a apelada preliminar
de não conhecimento do recurso por não impugnar a revelia reconhecida na sentença
e trazer matérias a serem deduzidas em contestação e não no apelo.
É o relatório.
Recurso
conhecido.
Presentes
os
pressupostos
de
admissibilidade recursal. Partes legítimas e regularmente representadas. A apelação,
interposta em 01/07/2020, é tempestiva e preparada (fls. 421/422).
Rejeito a preliminar de “não cabimento da apelação”, haja
vista que, nos termos do CPC, art. 346, o ingresso do revel na lide, no estado em que

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se encontra, é expressamente admitido, sendo facultado à parte, inclusive, a
interposição de apelação, se a tempo de praticar o ato, que é a hipótese dos autos.
Sobre o tema, o Ministro Sidnei Beneti, no julgamento do
Recurso Especial no 890.311-SP, assim se posicionou: “Declarada a revelia, o revel
pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se
encontra (CPC, art. 322). Assim, tendo o réu assumido o processo a tempo de
interpor o recurso de Apelação, pode ele alegar em suas razões toda a matéria de
direito que deva ser apreciada pelo juiz, entre as quais, se inclui a prescrição”
(STJ, Terceira Turma, j. 12/08/2010).
Rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva e formação
de litisconsórcio passivo com ingresso da agência reguladora ARSESP, bem como
da alegada falta de interesse processual, pois a ação está lastreada em cobrança
indevida de tarifa de consumo, efetuada pela prestadora de serviço público essencial,
por alegada utilização errônea da base de cálculo, de modo que demonstrado o
interesse, sendo descabida a inclusão no polo passivo de agência reguladora e, por
conseguinte, reconhecida a legitimidade passiva da SABESP para responder aos
termos da ação, pois que é a única que se beneficiou dos valores cobrados, e,
portanto, quem deve suportar os efeitos de eventual manutenção da sentença de
obrigação de fazer e de restituição de indébito.
No
sentido
da
legitimidade
passiva
exclusiva
da
concessionária d ́água é o disposto no art. 6o da Deliberação ARSESP 545/2015:
“Os valores adicionais arrecadados pela SABESP com a aplicação da tarifa de
contingência deverão ser registrados separadamente, em conta específica, e terão
como objetivo cobrir custos adicionais decorrentes da situação de escassez”.
E quanto à inviabilidade de reconhecimento de legitimidade
passiva da agência reguladora, segue entendimento adotado por esta Corte:
“Agravo de instrumento - Ação revisional de cobrança de tarifa de
contingência. Decisão que reconheceu a ilegitimidade da ARSESP e,
por consequência, declarou a incompetência da Fazenda Pública.

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Insurgência. Agência reguladora não detém legitimidade passiva nas
ações propostas em face das concessionárias de serviço público nas
quais se discutem a revisão de cobrança das tarifas. Agravo não
provido”. (Agravo de Instrumento 2155793-39.2016.8.26.0000;
Relator (a): Morais Pucci; Órgão Julgador: 35a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 06/10/2016)
A ação foi ajuizada pedindo o Condomínio a restituição em
dobro dos valores cobrados a maior a título de “tarifa de contingência”, pois não
aplicado apenas sobre o volume de água excedente da média, mas sim sobre o
consumo total, apurando-se em cumprimento de sentença os dados faltantes para o
exato cálculo, com elementos a serem fornecidos pela requerida.
Apresentou as faturas de consumo de janeiro/2015 a
dezembro/2016 (fls. 192/215).
E diante da revelia fundamentou o juízo “a quo”: “A
requerida foi citada e não apresentou contestação, circunstância que autoriza a
aplicação dos efeitos da revelia. Segundo o requerente, a Deliberação ARSESP no
545/2015, autorizou a SABESP a implantar a tarifa de contingência, sendo os
percentuais de aplicação previstos nos incisos I e II do seu art. 2o. A vigência de tal
medida seria no período de 08/01/2015 até 31/12/2015 e posteriormente foi
prorrogada até 31/12/2016. Afirmou que, apesar da clara determinação de que a
multa seria aplicada sobre o valor excedente, a SABESP aplicou a tarifa sobre o
valor total do consumo de água, ampliando de forma indevida a base de cálculo da
multa, ocasionando valor superior ao realmente devido. Apesar de citada, a
Concessionaria do Serviço Público não apresentou defesa de modo a verificação
dos valores cobrados somente poderá se dar em liquidação de sentença. Apurada a
cobrança de valores a maior, a devolução deverá ser feita de forma simples e
corrigida pela Tabela Pratica do Tribunal de Justiça a partir da data de cada
cobrança, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação”.
No caso, reconhece a SABESP cobrança da “Tarifa de

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contingência” com incidência do percentual sobre todo o valor do consumo
registrado, conforme fls. 355: “o usuário cujo consumo mensal ultrapassasse a
média apurada, estaria sujeito à tarifa de contingência, com a aplicação dos
percentuais sobre o valor de todo o consumo de água, cujos critérios foram
autorizados e aclarados pela ARSESP.”.
Todavia, não é a aplicação adequada nos termos da norma
reguladora acerca da “tarifa de contingência”.
A
Deliberação
ARSESP
545/2015 dispõe sobre a
autorização da implantação da “tarifa de contingência” pela Sabesp, visando redução
do consumo de água em face da situação de grave escassez de recursos hídricos, e
está assim redigida:
“Art. 2° - O usuário cujo consumo mensal ultrapasse a média de
consumo mensal apurada, no período de fevereiro de 2013 a janeiro
de 2014, fica sujeito à tarifa de contingência, correspondente a:
I - 40% (quarenta por cento) de acréscimo sobre o valor da tarifa,
aplicável à parte do consumo de água encanada que exceder até
20% (vinte por cento) da média; ou
II - 100% (cem por cento) de acréscimo sobre o valor da tarifa,
aplicável à parte do consumo de água encanada que exceder a mais
de 20% (vinte por cento) da média.
Art. 5o - A tarifa de contingência vigorará para os consumos
medidos a partir da data de publicação desta Deliberação”.
Assim, em que pesem as alegações da SABESP, a base de
cálculo está bem definida, restando claro que os percentuais cabíveis seria
“...aplicável à parte do consumo de água encanada que exceder...” a parte do consumo
excedente ao da média. Vale dizer: aplicação dos percentuais de 40 e 100% sobre o
valor da tarifa dos consumos excedentes ao da média.
E ainda que alegue que o ofício no 91/2015 emitido pela
Diretoria de Regulação Econômico-Financeira e de Mercados da ARSESP (fls. 417)
permitiu a cobrança sobre o valor da água encanada, é certo que não demonstrou a

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efetiva readequação da norma, de forma que o mero pedido de retificação parcial da
Deliberação ao órgão regulador, conforme ofício 291/2015 (fls. 409/411), é mesmo
elemento inapto para aplicação de entendimento que supere o texto da própria
resolução vigente.
Em casos análogos, esta Corte reconheceu que a base de
cálculo da “tarifa de contingência” é sobre o excedente à média:
“Repetição de indébito - Prestação de serviços - Fornecimento de
água - Cerceamento de defesa não evidenciado - Litisconsórcio
necessário com inclusão da ARSESP no polo passivo que não
encontra respaldo legal, pois não se discute a validade da tarifa,
mas sim a forma de sua incidência - Cobrança da tarifa de
contingência que deve incidir sobre o consumo de água em excesso e
não sobre o total consumido - Dicção da Deliberação no 545/2015 -
Evidente o pagamento em excesso pelo condomínio, se mostrando
escorreita a determinação para repetição do indébito - Sentença que
julgou procedente a ação se mostra correta e deve ser mantida -
Recurso improvido, com majoração da verba honorária recursal”.
(Apelação Cível 1025669-68.2018.8.26.0564; Relator (a): Souza
Lopes; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 18/09/2019)
“FORNECIMENTO DE ÁGUA. Cobranças indevidas. Percentual da
tarifa de contingência que deve incidir apenas sobre o valor
excedente, nos termos da Deliberação ARSESP no 545/2015. Falha
na prestação de serviços configurada. Responsabilidade objetiva.
Restituição dos valores pagos na forma simples. Ausência de má-fé
para a devolução em dobro. Precedentes. Sentença mantida.
Recursos
desprovidos”.
(Apelação
Cível
1027372-71.2018.8.26.0002; Relator (a): Milton Carvalho; Órgão
Julgador: 36a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
13/06/2019)
“SABESP. Tarifa de contingência. Incidência sobre o excesso e não
sobre o consumo total. Ausência de legitimidade da ARSESP para o
feito. Cerceamento de defesa inexistente; prova documental
suficiente. Repetição de indébito procedente; devolução em dobro
determinada, pois a SABESP pediu a mudança de critério de
cobrança, a significar que sabia que não poderia cobrar a

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penalidade sobre o consumo total; aplicação do parágrafo único do
art. 42 do CDC. Litisconsórcio necessário inexistente com a
ARSESP, pois não se discute a validade da tarifa em si. Apelo da
SABESP improvido, rejeitada sua preliminar. Recurso adesivo
provido”. (Apelação Cível 1027373-56.2018.8.26.0002; Relator
(a): Soares Levada; Órgão Julgador: 34a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 29/07/2019)
“Ação de repetição de indébito julgada procedente - Serviços de
fornecimento de água e coleta de esgoto - Cobrança de tarifa de
contingência durante crise hídrica do Estado de SP - Indeferido
pedido de assistência do ESTADO DE SÃO PAULO e da ARSESP e
mantido o afastamento das preliminares de cerceamento de defesa,
ilegitimidade passiva e falta de interesse - Prescrição - Prazo
decenal - Questão sedimentada pelo STJ em sede de recurso
repetitivo (Resp. 1.532.514/SP) - Art. 543-C do CPC - Alegação de
cobrança “a maior” - Forma de cálculo estabelecida pela
Deliberação n° 545/2015 da Agência reguladora (ARSESP) -
Conclusão por mera interpretação gramatical - Cálculo que deve ter
como base a água consumida excedente da média - Ré que apurou a
tarifa com base consumo de água registrado - Erro verificado -
Recurso adesivo do Condomínio - Aplicação do art. 42 do CDC -
Incidência da tarifa equivocada de forma deliberada - Restituição
em dobro cabível - Recurso da ré improvido e recurso do autor
provido”. (Apelação Cível 1013827-38.2017.8.26.0011; Relator
(a): Miguel Petroni Neto; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 12/02/2019)
Do contexto, segue mantida a sentença também por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Por fim, e por apresentadas contrarrazões, majoro o
percentual de verba honorária para 15% (art. 85, §11, CPC).
Anoto ainda entendimento pacífico de que o órgão julgador
não está obrigado a citar todos os artigos de lei ordinária, infraconstitucional, ou da
Constituição Federal para fins de prequestionamento, no que se consideram
automaticamente prequestionadas todas as disposições legais discutidas nos autos.
Na temática o Colendo Superior Tribunal de Justiça

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estabelece que: “São numerosos os precedentes nesta Corte que tem por ocorrente o
prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão impugnado a
referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido
debatida a apreciada” (Rec. Esp. 94.852, SP, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJ
13.09.99, pg.1088).
Diante do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso, e majoro honorários advocatícios (art. 85, §11, CPC).
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
(assinatura eletrônica)