Tribunal: TJSP
Processo: 0000893-87.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Autoria e materialidade comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Condições fáticas incompatíveis, ademais, com o mero porte de drogas para o uso próprio – Pena reajustada, com a recondução da basal ao mais raso patamar – Aplicação do redutor do § 4o do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06 em grau máximo – Regime aberto que melhor se

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Autoria e materialidade comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Condições fáticas incompatíveis, ademais, com o mero porte de drogas para o uso próprio – Pena reajustada, com a recondução da basal ao mais raso patamar – Aplicação do redutor do § 4o do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06 em grau máximo – Regime aberto que melhor se ajusta ao início do cumprimento – Compatibilidade, ademais, com os termos do art. 33 § 3° do Código Penal – Penas alternativas que se mostram eficazes para a ressocialização do condenado – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705480
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000893-87.2018.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante DANIEL
HENRYK DO NASCIMENTO OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Assim,
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso a fim de readequar a reprimenda
imposta ao réu para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, bem como para fixar a
regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; mantém-se, no mais, a r.
sentença combatida. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000893-87.2018.8.26.0542 -Voto no 16.228
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Apelação no 0000893-87.2018.8.26.0542
Voto no 16.228
Tráfico
de
entorpecentes

Autoria
e
materialidade comprovadas pelos elementos
constantes dos autos Absolvição descabida
Condições fáticas incompatíveis, ademais, com o
mero porte de drogas para o uso próprio Pena
reajustada, com a recondução da basal ao mais
raso patamar Aplicação do redutor do § 4o do
artigo 33, da Lei n.o 11.343/06 em grau máximo
Regime aberto que melhor se ajusta ao início
do cumprimento
Compatibilidade, ademais,
com os termos do art. 33 § 3° do Código Penal
Penas alternativas que se mostram eficazes para
a ressocialização do condenado
Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de apelação interposta contra r. sentença de fls. 98/100, que julgou
procedente a ação penal e condenou Daniel Henryk do Nascimento Oliveira pela
prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 01 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo legal, substituída a
pena corporal por prestação de serviços à comunidade e 10 (dez) dias-multa, no piso
legal.
Inconformado, apela o réu (fls. 104/111). Sustenta, em síntese, que a

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fragilidade do conjunto probatório não autoriza a condenação. Alternativamente, requer
a desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada pelo artigo 28, da Lei no
11.343/2006. Subsidiariamente, almeja o abrandamento do regime, inclusive pela
detração penal prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal.
Respondido o recurso (fls. 117/123), opinou a Douta Procuradoria Geral de
Justiça pelo seu provimento (fls. 137/141).
É o relatório.
O recurso comporta provimento no enfoque parcial.
Consta dos autos que o réu, nas condições espaço-temporais descritas na
incoativa, guardava, trazia consigo e expunha à venda, com a finalidade de posterior
entrega a consumo e fornecimento a terceiros, 09 (nove) eppendorfs de cocaína em pó,
com peso líquido de 3,5 g, 02 (duas) pedras de crack, com peso líquido de 0,6 g e 08
(oito) porções de maconha, com peso líquido de 14,4 g, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Ouvido a respeito, o acionado refutou a falta que lhe é irrogada. Reside na
comunidade e que, na manhã dos fatos, os policiais correram atrás dos traficantes, que
dispensaram a pochete, mas sem sucesso na captura. Assim que saiu de seu barraco,
contudo, foi detido. Havia muitas pessoas no local, mas todas já tinham corrido quando
saiu de casa. Negou, ademais, tivesse confessado o delito aos milicianos (mídia inserta
no SAJ).
A negativa, contudo, dissociada dos elementos de convicção, não se
sustenta.
Policial civil atuante Carlos Henrique descreveu o sucedido (mídia inserta
no SAJ). Na data dos fatos receberam informações dando conta que um indivíduo, cujas
características não foram indicadas, estaria comercializando drogas naquele sítio, já

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conhecido pela prática espúria. Em breve campana, que durou cerca de dez minutos,
avistaram o réu em atividade típica do tráfico, porquanto trocava algo com algumas
pessoas, como que a perpetrar o escambo proibido. Desembarcaram da viatura
descaracteriza e procederam à abordagem do acusado. Ele trazia consigo uma pochete em
cujo interior estavam as drogas. Questionado a respeito, inicialmente negou a falta, mas no
percurso até a delegacia acabou confessando que estava comercializando entorpecentes.
E mais do mesmo reportou o policial civil Adilson, em juízo (mídia inserta
no SAJ). Em acréscimo, pontuou que as drogas estavam acondicionadas em uma espécie
de estojo/pochete que foi localizada no bolso da bermuda do réu; eram 8 porções de
cocaína, 2 pedras de crack e 9 porções de maconha, além da quantia em dinheiro de R$
10,00 (dez reais). Interpelado a respeito, o acusado confessou a falta.
Repise-se que o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque
agente público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas
presunções de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações
suscitadas pelo prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na
espécie. É, afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo
colacionado:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de
policiais militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06. (Apl n.o

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0025463-42.2010.8.26.0050, rel. Renê Ricupero, j. 04.08.11).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso
elemento de convicção, e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos
a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Vale lembrar que, em faltas do jaez, há que se conferir prestígio àqueles
que, ao menos aparentemente (e à Defesa cumpria dispor o inverso), desempenham um
múnus público, em confronto com adversidades locais. Seria ilógico conceber, do
contrário, que o Estado-Polícia tendesse a coibir a marginalidade com imposturas,
mormente sem qualquer justificativa plausível a tanto.
Essa a premissa que se tem em conta e que pode ser anuviada por provas
diversas, das quais a parte deve dispor.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O recorrente foi surpresado,
em conhecido ponto de venda de drogas, em posse de narcóticos (9 eppendorfs de
cocaína, 02 porções de crack e 08 porções de maconha), já parcelados e aptos ao pronto
fornecimento, além de quantia em dinheiro de origem não elucidada, o que deixa bem
demonstrado o exercício da traficância. Some-se a isso, ainda, o fato de ter o réu
admitido informalmente a falta, conforme reportado pelas testemunhas, algo que vem
ao encontro do já apontado.
Note-se, outrossim, que para caracterização do crime sob análise é
prescindível ser o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta,
ao reverso, que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento,
porquanto delito de ação múltipla.
Eventual qualidade de usuário do acusado não o torna inapto ao exercício da

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narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se conjugam, e uma acaba por
influenciar a outra, sem que se desnaturem.
Nem se pode perder de vista que a variedade e quantidade de drogas,
sobretudo parceladas e nas circunstâncias, são fatores determinantes a distinguir o
mercador, ainda que não pilhado em exercício tal, do mero usuário.
Inconteste, portanto, a autoria, a materialidade do delito de tráfico veio
autenticada pelo boletim de ocorrência (fls. 08/10), pelo auto de exibição e apreensão
(fls. 11/12), pelo laudo prévio de constatação (fls. 14/17) e pelo laudo químico-
toxicológico (fls. 75/77).
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna
induvidosas autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal de Daniel Henryk,
nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida.
Dito isso, ingressa-se na dosimetria.
A basal foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, com fundamento
na natureza do entorpecente apreendido. Contudo, pese parte do narcótico apreendido
seja altamente nocivo, pelos nortes deste juízo, não se revelou em quantidade vultosa ou
extraordinária, a justificar implemento na primeira etapa individualizatória, como
dispõem os artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo
costumeiramente havido em hipóteses tais, de varejo específico. Desta feita, a sanção
retroage ao assoalho da cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos)
dias-multa.
Na segunda etapa, inexistem agravantes e atenuantes a serem sopesadas.
A seguir, por se tratar de réu primário, sem antecedentes desabonadores, e
ausente demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre

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organização dessa natureza, foi aplicado o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 em seu grau máximo (dois terços), culminando, agora, na pena definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, no piso legal.
Para tanto, a expressão do narcótico, nada exorbitante para os padrões de
traficantes de alguma representatividade, como as parcas condições de atuação, a
revelar mesmo a atividade no pequeno varejo, condizem com o prêmio legal ajustado.
A seguir, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada
em 15.02.2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, e presentes os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, a pena corporal foi adequadamente substituída
pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e
multa de 10 (dez) diárias.
No mais, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e
prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, c.c. o art. 59,
ambos do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/06, quando se tratar de
delitos previstos nessa lei.
Desta feita, descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no
regime aberto, nos termos do art. 33, §2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre
si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e
noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do artigo 44 do Código Penal, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as

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condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal, que estabelece que “a opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso a fim de readequar
a reprimenda imposta ao réu para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, bem como para
fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; mantém-se, no mais, a r.
sentença combatida.
MARCELO GORDO
Relator
Voto no 16.228-ok
Apelação no 0000893-87.2018.8.26.0542
Tráfico
de
entorpecentes

Autoria
e
materialidade comprovadas pelos elementos
constantes dos autos Absolvição descabida
Condições fáticas incompatíveis, ademais, com o
mero porte de drogas para o uso próprio Pena
reajustada, com a recondução da basal ao mais
raso patamar Aplicação do redutor do § 4o do
artigo 33, da Lei n.o 11.343/06 em grau máximo
Regime aberto que melhor se ajusta ao início
do cumprimento
Compatibilidade, ademais,
com os termos do art. 33 § 3° do Código Penal
Penas alternativas que se mostram eficazes para
a ressocialização do condenado
Recurso

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parcialmente provido.
Cuida-se de apelação interposta contra r. sentença de fls. 98/100, que julgou
procedente a ação penal e condenou Daniel Henryk do Nascimento Oliveira pela
prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 01 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo legal, substituída a
pena corporal por prestação de serviços à comunidade e 10 (dez) dias-multa, no piso
legal.
Inconformado, apela o réu (fls. 104/111). Sustenta, em síntese, que a
fragilidade do conjunto probatório não autoriza a condenação. Alternativamente, requer
a desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada pelo artigo 28, da Lei no
11.343/2006. Subsidiariamente, almeja o abrandamento do regime, inclusive pela
detração penal prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal.
Respondido o recurso (fls. 117/123), opinou a Douta Procuradoria Geral de
Justiça pelo seu provimento (fls. 137/141).
É o relatório.
O recurso comporta provimento no enfoque parcial.
Consta dos autos que o réu, nas condições espaço-temporais descritas na
incoativa, guardava, trazia consigo e expunha à venda, com a finalidade de posterior
entrega a consumo e fornecimento a terceiros, 09 (nove) eppendorfs de cocaína em pó,
com peso líquido de 3,5 g, 02 (duas) pedras de crack, com peso líquido de 0,6 g e 08
(oito) porções de maconha, com peso líquido de 14,4 g, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Ouvido a respeito, o acionado refutou a falta que lhe é irrogada. Reside na

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comunidade e que, na manhã dos fatos, os policiais correram atrás dos traficantes, que
dispensaram a pochete, mas sem sucesso na captura. Assim que saiu de seu barraco,
contudo, foi detido. Havia muitas pessoas no local, mas todas já tinham corrido quando
saiu de casa. Negou, ademais, tivesse confessado o delito aos milicianos (mídia inserta
no SAJ).
A negativa, contudo, dissociada dos elementos de convicção, não se
sustenta.
Policial civil atuante Carlos Henrique descreveu o sucedido (mídia inserta
no SAJ). Na data dos fatos receberam informações dando conta que um indivíduo, cujas
características não foram indicadas, estaria comercializando drogas naquele sítio, já
conhecido pela prática espúria. Em breve campana, que durou cerca de dez minutos,
avistaram o réu em atividade típica do tráfico, porquanto trocava algo com algumas
pessoas, como que a perpetrar o escambo proibido. Desembarcaram da viatura
descaracteriza e procederam à abordagem do acusado. Ele trazia consigo uma pochete em
cujo interior estavam as drogas. Questionado a respeito, inicialmente negou a falta, mas no
percurso até a delegacia acabou confessando que estava comercializando entorpecentes.
E mais do mesmo reportou o policial civil Adilson, em juízo (mídia inserta
no SAJ). Em acréscimo, pontuou que as drogas estavam acondicionadas em uma espécie
de estojo/pochete que foi localizada no bolso da bermuda do réu; eram 8 porções de
cocaína, 2 pedras de crack e 9 porções de maconha, além da quantia em dinheiro de R$
10,00 (dez reais). Interpelado a respeito, o acusado confessou a falta.
Repise-se que o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque
agente público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas
presunções de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações
suscitadas pelo prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na
espécie. É, afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo
colacionado:

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TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de
policiais militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06. (Apl n.o
0025463-42.2010.8.26.0050, rel. Renê Ricupero, j. 04.08.11).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso
elemento de convicção, e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos
a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Vale lembrar que, em faltas do jaez, há que se conferir prestígio àqueles
que, ao menos aparentemente (e à Defesa cumpria dispor o inverso), desempenham um
múnus público, em confronto com adversidades locais. Seria ilógico conceber, do
contrário, que o Estado-Polícia tendesse a coibir a marginalidade com imposturas,
mormente sem qualquer justificativa plausível a tanto.
Essa a premissa que se tem em conta e que pode ser anuviada por provas
diversas, das quais a parte deve dispor.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O recorrente foi surpresado,
em conhecido ponto de venda de drogas, em posse de narcóticos (9 eppendorfs de
cocaína, 02 porções de crack e 08 porções de maconha), já parcelados e aptos ao pronto

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fornecimento, além de quantia em dinheiro de origem não elucidada, o que deixa bem
demonstrado o exercício da traficância. Some-se a isso, ainda, o fato de ter o réu
admitido informalmente a falta, conforme reportado pelas testemunhas, algo que vem
ao encontro do já apontado.
Note-se, outrossim, que para caracterização do crime sob análise é
prescindível ser o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta,
ao reverso, que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento,
porquanto delito de ação múltipla.
Eventual qualidade de usuário do acusado não o torna inapto ao exercício da
narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se conjugam, e uma acaba por
influenciar a outra, sem que se desnaturem.
Nem se pode perder de vista que a variedade e quantidade de drogas,
sobretudo parceladas e nas circunstâncias, são fatores determinantes a distinguir o
mercador, ainda que não pilhado em exercício tal, do mero usuário.
Inconteste, portanto, a autoria, a materialidade do delito de tráfico veio
autenticada pelo boletim de ocorrência (fls. 08/10), pelo auto de exibição e apreensão
(fls. 11/12), pelo laudo prévio de constatação (fls. 14/17) e pelo laudo químico-
toxicológico (fls. 75/77).
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna
induvidosas autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal de Daniel Henryk,
nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida.
Dito isso, ingressa-se na dosimetria.
A basal foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, com fundamento
na natureza do entorpecente apreendido. Contudo, pese parte do narcótico apreendido

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seja altamente nocivo, pelos nortes deste juízo, não se revelou em quantidade vultosa ou
extraordinária, a justificar implemento na primeira etapa individualizatória, como
dispõem os artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo
costumeiramente havido em hipóteses tais, de varejo específico. Desta feita, a sanção
retroage ao assoalho da cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos)
dias-multa.
Na segunda etapa, inexistem agravantes e atenuantes a serem sopesadas.
A seguir, por se tratar de réu primário, sem antecedentes desabonadores, e
ausente demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre
organização dessa natureza, foi aplicado o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 em seu grau máximo (dois terços), culminando, agora, na pena definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, no piso legal.
Para tanto, a expressão do narcótico, nada exorbitante para os padrões de
traficantes de alguma representatividade, como as parcas condições de atuação, a
revelar mesmo a atividade no pequeno varejo, condizem com o prêmio legal ajustado.
A seguir, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada
em 15.02.2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, e presentes os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, a pena corporal foi adequadamente substituída
pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e
multa de 10 (dez) diárias.
No mais, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e
prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, c.c. o art. 59,
ambos do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/06, quando se tratar de
delitos previstos nessa lei.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000893-87.2018.8.26.0542 -Voto no 16.228
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Desta feita, descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no
regime aberto, nos termos do art. 33, §2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre
si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e
noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do artigo 44 do Código Penal, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as
condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal, que estabelece que “a opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso a fim de readequar
a reprimenda imposta ao réu para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, bem como para
fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; mantém-se, no mais, a r.
sentença combatida.
MARCELO GORDO
Relator