Tribunal: TJSP
Processo: 0007300-33.2017.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Ameaça
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE ENTORPECENTES –– PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO – Política legislativa. Interesse coletivo de saúde pública que se sobrepõe ao interesse individual. Ausência de penalidade com privação de liberdade e previsão de aplicação de medidas educativas que visam alertar sobre os malefícios da droga,

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE ENTORPECENTES –– PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO – Política legislativa. Interesse coletivo de saúde pública que se sobrepõe ao interesse individual. Ausência de penalidade com privação de liberdade e previsão de aplicação de medidas educativas que visam alertar sobre os malefícios da droga, bem como auxiliar na prevenção e recuperação do usuário ou dependente de entorpecentes. – ARTIGO 147, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – Inviável a absolvição quando o conjunto probatório se revelou uníssono em demonstrar a prática do delito Dolo evidenciado. Condenação mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270365
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007300-33.2017.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante VALDIR
PEREIRA DE MESQUITA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007300-33.2017.8.26.0320 -Voto no 11384
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Apelação Criminal no 0007300-33.2017.8.26.0320
Comarca de Limeira 3a Vara Criminal
Apelante: Valdir Pereira de Mesquita
Apelado: Ministério Público
Voto no 11384
APELAÇÃO CRIMINAL POSSE DE ENTORPECENTES

PRETENDIDO
O
RECONHECIMENTO
DA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI DE
DROGAS
NÃO ACOLHIMENTO
Política legislativa.
Interesse coletivo de saúde pública que se sobrepõe ao interesse
individual. Ausência de penalidade com privação de liberdade e
previsão de aplicação de medidas educativas que visam alertar
sobre os malefícios da droga, bem como auxiliar na prevenção e
recuperação do usuário ou dependente de entorpecentes.

ARTIGO 147, “CAPUT”, DO CÓDIGO PENAL PRETENDIDA
A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU
POR ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPOSSIBILIDADE
Inviável a absolvição quando o conjunto probatório se revelou
uníssono em demonstrar a prática do delito Dolo evidenciado.
Condenação mantida. Recurso não provido.
Vistos.
Valdir Pereira de Mesquita interpôs recurso de
Apelação da sentença datada de 13.07.2018, proferida pela MMa. Juíza de
Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Limeira, que o condenou à pena
de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 03 meses, por incurso
no artigo 28 da Lei no 11.343/06, e o condenou à pena de 01 mês e 13 dias de
detenção, em regime inicial semiaberto, por incurso no artigo 147, “caput”,
do Código Penal, em concurso material (fls. 146/157).

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Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, com relação ao delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06,
atipicidade da conduta, ante o reconhecimento da sua inconstitucionalidade,
e, com relação ao delito de ameaça, insuficiência probatória ou atipicidade da
conduta. Subsidiariamente, requereu a redução da pena e a fixação do regime
inicial aberto (fls. 183/197).
O Ministério Público, em suas contrarrazões,
reiterou os memoriais e pugnou pelo não provimento do recurso (fls.
201/209).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 219/226).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado por incurso no artigo
28, “caput”, da Lei no 11.343/06, e nos artigos 147, “caput”, e 329, ambos do
Código Penal, em concurso material, porque, no dia 06.03.2017, por volta das
16h, na Rua Fabrício de Góes, no 126, Jardim Morro Azul, na cidade e
Comarca de Limeira, guardava, para seu consumo pessoal, 02 porções de
cocaína, pesando 3,1g, substância que causa dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
porque, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, ameaçou Renata
Ribeiro, Rosa Marta dos Santos e Márcia Eliana Florindo Gonçalves, por
meio de palavras, de causar-lhes mal injusto e grave; e porque, após, opôs-se
à execução de ato legal, mediante violência exercida contra os funcionários
públicos competentes para executá-lo.
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que o

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condenou como incurso no artigo 28, “caput”, da Lei no 11.343/06 e no artigo
147, “caput”, do Código Penal, e o absolveu da imputação de resistência, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso
não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório,
verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pela MMa. Juíza de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade delitiva em
face do boletim de ocorrência (fls. 04/07), do auto de exibição e apreensão
(fls. 08/09), do laudo de constatação (fls. 17), do laudo de exame químico
toxicológico (fls. 133/134), do laudo pericial do local (fls. 136/138) e da
prova oral.
Da mesma forma, a autoria é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática das
ameaças, alegando, em síntese, que, na realidade, o sobrinho da ofendida
Rosa que o agrediu com uma cadeira e saiu correndo. Sustentou que jogou a
cadeira no telhado porque a cadeira era deles. Afirmou que não pegou pá e
nem faca. Acrescentou que é usuário de drogas e que ele mesmo entregou os
entorpecentes para os guardas (mídia digital).
A negativa do réu com relação ao crime de ameaça,
contudo, foi frontalmente contrariada pelos demais elementos de provas
trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a vítima Rosa
Marta dos Santos esclareceu que o acusado é seu vizinho e que, na data dos
fatos, ele jogou uma cadeira em cima do seu telhado e começou a xingar e a
bater com uma pá no seu portão, estragando-o. Segundo Rosa Marta, ele
também estava com uma faca e ameaçou todos que ali estavam de morte.

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Sustentou que frequentemente ele a ameaçava de morte e dizia que ia colocar
fogo. Relatou que quando a guarda municipal chegou, o acusado partiu para
cima deles. Acrescentou que ele estava alterado por causa do uso de droga
(mídia digital).
No mesmo sentido foram os depoimentos das
vítimas Márcia Eliana Florindo Gonçalves e Renata Ribeiro, as quais
narraram os fatos à semelhança de Rosa Marta, confirmando, dentre outras
coisas, que o acusado quebrou o portão da casa de Rosa, bem como xingou e
ameaçou com uma pá todos que ali estavam. Renata acrescentou que o réu
também estava com uma faca quando as ameaçou (mídia digital).
Cumpre mencionar que, no delito em tela, os
depoimentos das vítimas são muito valiosos, vez que, quase sempre, apenas
elas estão presentes no local dos fatos.
Nesse sentido: “Em crimes praticados no âmbito
doméstico e familiar, geralmente cometido à ausência de testemunhas, as declarações
prestadas pela vítima assumem especial relevância, sendo suficiente para sustentar o
Decreto condenatório se harmônicas e coesas entre si” (TJDF - Rec no
2010.08.1.001.339-6 - Ac. no 511.403 - 2a T. Criminal - Rel. Des. Roberval Casemiro
Belinati - DJDFTE 20.06.2011).
“Nos delitos que envolvem violência doméstica, praticados,
na maioria das vezes, sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima é de suma
importância para a elucidação dos fatos, e sendo ela coerente é o quanto basta para
alicerçar o Decreto condenatório” (TJMG - APCR no 0.915.081-06.2010.8.13.0024 - Rel.
Des. Adilson Lamunier - J. 28.08.2012 - DJEMG 03.09.2012).
Frise-se que os depoimentos prestados pelas vítimas
na Delegacia e em Juízo, são, em essência, coerentes e harmônicos. As
pequenas divergências neles existentes, além de próprias da natureza da
prova, são relativas a fatos secundários, razão pela qual em nada prejudicam a
certeza a respeito da autoria do crime.

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Ademais, corroborando as palavras das ofendidas, a
testemunha Bruno Battistel, guarda municipal, relatou que, cientificado da
ocorrência, dirigiu-se ao local e, ao chegar, encontrou o acusado, que lhe
entregou uma porção de droga e demonstrou uma certa reação. Segundo
Bruno, diante disso, utilizou o taser para imobilizá-lo. Esclareceu que, na
sequência, no interior da casa do réu, encontrou mais um pouco de
entorpecente e uma faca que ele estaria utilizando para ameaçar os vizinhos.
Salientou que o portão da casa da vizinha estava danificado. Acrescentou que,
pelo que se recorda, o réu falava diversas coisas desconexas e fazia ameaças
de morte (mídia digital).
No tocante à idoneidade do depoimento do guarda
municipal, importante ressaltar que, agindo no estrito cumprimento do dever
funcional, com a observância aos preceitos legais, é merecedor de toda
confiança, como de resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em
contrário, inexistente nos autos.
Confira-se: “PROVA - Testemunha - Policial Militar -
Validade - Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o depoimento de Policial
Militar, por suspeito ou impedido de depor, só porque ostenta essa qualidade, uma vez
que, seria incurial, um verdadeiro contrassenso, o Estado credenciar alguém como seu
agente e, ao depois, quando este prestasse conta de suas diligências, fosse taxado de
suspeito - Recurso improvido.” (Apelação Criminal n. J. 103.338-3/6 - São Paulo 9o
Câmara Criminal - Relator: Ubiratan de Arruda - 30.1.2008-V.U.).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que o
guarda estivesse perseguindo o apelante, ou que tivesse qualquer motivo para
incriminar falsamente pessoa que sabe ser inocente. Logo, nada há nos autos
a infirmar as suas palavras.
Verifica-se, portanto, que o acusado efetivamente
ameaçou as vítimas de causar-lhes mal injusto e grave, caracterizando

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perfeitamente o delito do artigo 147, “caput”, do Código Penal.
Ressalto, por oportuno, que o crime de ameaça se
consuma ainda quando a promessa de causar mal injusto e grave à vítima seja
proferida em momento de discussão, mesmo porque a emoção decorrente de
briga não exclui a imputabilidade penal (artigo 28, I, do CP).
Dessa forma, para configurar o delito em foco,
desnecessário ânimo calmo e refletido, não elidindo a infração penal eventual
estado de ira, na esteira da jurisprudência dominante (RT 582/336, 607/313,
639/310, 677/370, 702/345 e 725/662; RJDTACRIM 20/183, 22/51,
25/45-46, 28/37-38, 33/37, 34/74, 40/51 e 41/77; JTACRIM 25/179, 41/232,
91/344 e 99/49; RF, 161/397).
Como bem observou Edgard Magalhães Noronha,
“o chamado dolo de ímpeto não exclui o delito” (Direito Penal, 26a ed.,
Saraiva, 1994, vol. II, no 387, pág. 160).
Cumpre mencionar também que o fato de o acusado
eventualmente estar embriagado ou drogado no momento do crime não tem o
condão de afastar a sua responsabilidade penal, uma vez que a embriaguez,
pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não impede a caracterização do
delito, ainda que plena, salvo se decorrente de caso fortuito ou força maior,
nos expressos termos do artigo 28, inciso II, do Código Penal, circunstâncias
essas não demonstradas pelas provas amealhadas aos autos. Desta forma, a
ingestão voluntária ou culposa de drogas ou álcool, como in casu, não exclui
a imputabilidade penal.
Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci, “é
fortuita a embriaguez decorrente do acaso ou meramente acidental, quando o agente não
tinha a menor ideia de que estava ingerindo substância entorpecente (porque foi
ludibriado por terceiro, por exemplo) ou quando mistura o álcool com remédios que
provocam reações indesejadas, potencializando o efeito da droga, sem estar devidamente

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alertado para isso [...]. Embriaguez decorrente de força maior é a que se origina de
eventos não controláveis pelo agente, tal como a pessoa que, submetida a um trote
acadêmico violento, é amarrada e obrigada a ingerir, à força, substância entorpecente.
[...] Essa causa dá margem a uma excludente de culpabilidade se, por conta dessa
ingestão forçada ou fortuita, o agente acaba praticando um injusto. É preciso, no entanto,
que esteja totalmente incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento por conta da embriaguez completa” (in Código Penal
Comentado, 11a edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, p. 303/304).
A propósito: "Quando
voluntária
ou
culposa,
a
embriaguez, ainda que plena, não isenta de responsabilidade. Indispensável a tal
desiderato a coexistência dos requisitos causal (provenientes de caso fortuito ou força
maior), quantitativo (completa), cronológico (tempo da ação) e consequencial (inteira
incapacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento)" (JTCRIM 40/308).
Damásio E. de Jesus também ensina: "Se o sujeito
comete uma infração penal sob efeito de embriaguez, voluntária ou culposa, não há
exclusão de imputabilidade e, por consequência, não fica excluída a culpabilidade.
Ele responde pelo crime" (Direito Penal, 1o volume, p. 449).
Consigne-se também que o fato da ameaça não ter se
concretizado não exclui a tipicidade da conduta, uma vez que o crime de
ameaça é formal e instantâneo e consuma-se no momento em que a vítima
toma conhecimento da ocorrência.
Nesse sentido: “PENAL. APELAÇÃO. AMEAÇA

CONDENAÇÃO LEGÍTIMA. CONDUTA TÍPICA. DOLO DE ATEMORIZAR A VÍTIMA
PENA ADEQUADAMENTE DOSADA. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. APLICAÇÃO DE SURSIS ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS
DE DIREITOS. 1) Absolvição. Atipicidade da conduta. Crime de ameaça é delito formal
e instantâneo e consuma-se no momento em que a vitima toma conhecimento da
ocorrência, independente da concretização do mal prometido pelo agente, bastando
para sua caracterização que as palavras dirigidas à vítima sejam capazes de lhe incutir

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medo, sendo ainda, irrelevante o estado emocional do réu, mesmo em acalorada
discussão. Dolo de incutir temor, medo, à vítima. Temor da vítima amplamente
confirmado. Condenação mantida. 2) (...) Recurso a que se nega provimento.” (APL
00418281620128260564, SP 0041828-16.2012.8.26.0564, 8a Câmara de Direito
Criminal, Publicação 05/04/2016, Julgamento 31 de Março de 2016, Relator Alcides
Malossi Junior).
Ressalta-se, por fim, que, muito embora a ofendida
Márcia tenha afirmado que queria dar um “coça” no acusado, é certo que as
ameaças foram aptas a gerar temor nas vítimas, até mesmo porque, caso não
tivessem ficado com medo, elas não teriam acionado a guarda municipal logo
após os fatos, de forma que não há que se falar em ausência de temor.
Assim, comprovadas, de forma clara e irrefutável,
não só a materialidade, como a autoria do delito de ameaça, a condenação foi
de rigor.
Da mesma forma, a quantidade de droga apreendida
(02 porções de cocaína, pesando 3,1g) e as circunstâncias em que se deu a
abordagem evidenciam que, efetivamente, o entorpecente se destinava ao
consumo pessoal, caracterizando o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Cumpre ressaltar que não se pode acolher a alegação
de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei no 11.343/06, fundada na tese de
que a criminalização da conduta de posse de droga destinada ao uso pessoal
violaria os princípios da ofensividade, igualdade, alteridade e intimidade ou
privacidade, dotados de assento constitucional, atentando contra o direito à
liberdade e à individualidade do cidadão.
Isso porque a criminalização da posse de droga se
trata de política legislativa que visa a tutelar a saúde pública, sendo certo que
o interesse coletivo se sobrepõe ao individual. Além disso, não há qualquer
penalização dos usuários com privação de liberdade, mas previsão de

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aplicação de medidas educativas que visam alertar sobre os malefícios da
droga, bem como auxiliar na prevenção e recuperação do usuário ou
dependente de entorpecentes, o que atende a todos os ditames constitucionais
de direito à saúde e tratamento de viciados.
A esse respeito: “APELAÇÃO CRIME. ART. 28, CAPUT,
DA LEI No 11.343/06. 1. A criminalização das condutas descritas no art. 28 da Lei no
11.343/06 visa a coibir a difusão da droga, resguardando a saúde pública e, sendo norma
de interesse social. Assim, não afronta a garantia constitucional da liberdade individual,
não havendo falar em inconstitucionalidade do aludido dispositivo. É inadmissível que o
direito à intimidade sobreponha-se ao interesse coletivo de proteção da saúde pública.
2.[...]” (TJ/RS Apelação Crime no 70019033141, Rel. Des. José Antônio Hirt Preiss,
Terceira Câmara Criminal, julgamento: 05/07/2007)
“[...] Inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei 11.343/06.
Improcedência. Política legislativa. Ordem pública e social. Valores assegurados na
Constituição Federal. Ponderação de princípios. Interpretação sistemática. Alteridade aos
bens jurídicos constitucionalmente protegidos. Detração anômala. Pena cumprida.
Recurso da acusação desprovido e provido em parte o da defesa.” (TJ/SP - APL:
0069821-29.2009.8.26.0050, Rel. Marco Nahum, 1a Câmara de Direito Criminal,
julgamento: 01/08/2011, publicação: 05/08/2011)
“APELAÇÃO - Posse de drogas para uso próprio. [...] Não
há falar em inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de drogas. Trata-se de crime formal,
de perigo abstrato, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública. A posse de substância
entorpecente representa perigo à saúde pública, o que autoriza a penalização da conduta
do agente sem que resulte ferido o seu direito à intimidade. Assim, a referida norma tutela
interesse coletivo que se sobrepõe ao direito individual de liberdade, constitucionalmente
assegurado. Precedentes do STF. - A Lei 11.343/06 manteve a criminalização do usuário
de drogas com a finalidade de prevenir o uso indevido e de reinserir o usuário e o
dependente de drogas no meio social. Não vislumbrada ofensa aos princípios
constitucionais invocados. [...]” (TJ/RJ - APL: 0246021-96.2010.8.19.0001, Rel. Des.
Gizelda Leitao Teixeira, Quarta Câmara Criminal, julgamento: 08/04/2014).
No mais, até o presente julgamento, a questão ainda

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está sendo objeto de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal,
que reconheceu a repercussão geral do tema no Recurso Extraordinário
635.659, de relatoria do Min. Gilmar Mendes. Dessa forma, não havendo
qualquer decisão de suspensão dos efeitos de referido dispositivo e
considerando que ele decorre de norma penal válida e eficaz, emanada do
poder competente, em atendimento à política criminal vigente, de rigor sua
aplicação.
Consigne-se ainda, por oportuno, que também não
há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, uma vez que, nos
delitos relacionados a entorpecentes, de perigo abstrato, o que se busca é a
proteção da saúde pública, de forma que o delito em questão efetivamente
atinge os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.
Ademais, a pequena quantidade apreendida em
poder do agente é inerente ao crime de posse de entorpecentes para uso
próprio.
Sobre o tema: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. 1. Independentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se
aplica o princípio da insignificância aos delitos de porte de substância entorpecente para
consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra
legem, da norma penal incriminadora. Precedentes. 2. O objeto jurídico tutelado pela
norma do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário,
visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade,
diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. 3. Para a
caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária
a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta
proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga
para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde

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pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos. 4. A reduzida quantidade de drogas
integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo
próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico
de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso em habeas corpus não
provido.” (STJ. 6a Turma. RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
20/5/2014 (Info 541)). grifo nosso.
“Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual
Penal Militar. Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar
(art. 290 do CPM). Não-aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados
a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do
Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado. 1. É
pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio
da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a
qualidade do condenado. 2. [...]” (STF - HC: 91759/MG, Rel. Min. Menezes Direito, Data
de Julgamento: 09/10/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe de 30/11/2007)
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE
DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. [...] CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA INERENTE À NATUREZA DO DELITO
PREVISTO NO ART. 28 DA LEI No 11.343/06. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não merece prosperar a tese sustentada
pela defesa no sentido de que a pequena porção apreendida com o recorrente - 1,19 g (um
grama e dezenove decigramas) de cocaína - ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar
a ofensa à coletividade, primeiro porque o delito previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06
trata-se de crime de perigo abstrato e, além disso, a reduzida quantidade da droga é da
própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio. 2. Recurso
improvido.” (STJ - RHC: 36195/DF 2013/0077548-0, Rel. Min. Jorge Mussi, Data de
Julgamento: 20/06/2013, Quinta Turma, DJe 06/08/2013).
Quanto às penas, a sentença não merece reparo.
Na primeira fase da dosimetria, a MMa Juíza
sentenciante, atenta ao disposto no artigo 59 do CP, considerando que o réu
ostenta maus antecedentes (fls. 66/67 processo no 454/1999; fls. 67

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Apelação Criminal no 0007300-33.2017.8.26.0320 -Voto no 11384
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processo no 406/1999; fls. 67/68 processo no 475/1999; fls. 68 processo no
1599/2000; fls. 68/69
processo no 151/2003; fls. 69
processo no
1382/2003; fls. 69 processo no 159/2003; fls. 70 processo no 7014/2005;
fls. 70 processo no 15736/1999; e fls. 71 processo no 17354/2004), fixou a
pena-base 1/4 do mínimo legal, em 01 mês e 07 dias de detenção, o que se
mostrou adequado.
Anoto,
neste
ponto,
que,
muito
embora
a
sentenciante não tenha indicado especificamente as condenações que
considerou para fins de maus antecedentes, tal fato não é suficiente para
caracterizar um vício na fundamentação da sentença, uma vez que, conforme
exposto, o réu efetivamente possui condenações definitivas aptas a
demonstrar os maus antecedentes e consta na folha de antecedentes todas as
informações indicando isso.
Ressalta-se também que a folha de antecedentes do
acusado, tratando-se de documento com fé pública, é hábil para comprovar a
existência de antecedentes desabonadores e de reincidência, desde que
consigne a data do trânsito em julgado de condenações anteriores, como no
caso dos autos.
Nesse sentido é o entendimento já consolidado do
Superior Tribunal de Justiça: “Esta Corte de Justiça tem entendimento consolidado no
sentido de que a folha de antecedentes criminais é documento hábil à comprovação da
reincidência, não se exigindo, para tal fim, certidão cartorária judicial...” (HC
95.675/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2010,
DJe 28/03/2011).
"PENAL - Processual - Reincidência - Comprovação - Folha
de antecedentes - Validade - Recurso especial. 1. A folha de antecedentes, expedida pelo
Departamento de Polícia Federal, é documento idôneo à comprovação da reincidência,
quando dela constarem elementos bastantes à identificação da decisão anterior, e de seu
trânsito em julgado. Precedentes do eg. STF. 2. Recurso Especial conhecido e provido"

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(STJ - RESP no 216.354 - DF - 5a T. - Rel. Min. Edson Vidigal - DJU 29.04.2002).
Cumpre ressaltar que a alegação de que as
condenações não poderiam justificar acréscimo da pena, a título de maus
antecedentes, não pode ser acolhida, uma vez que, ainda que tivesse
transcorrido mais de 05 anos entre a data do cumprimento ou extinção da
pena e a infração posterior, tal fato, nos termos do artigo 64, inciso I, do
Código Penal, só afasta a reincidência, não havendo nenhuma ilegalidade ou
inconstitucionalidade
em
considerá-la
como
circunstância
judicial
desfavorável.
Nesse sentido, aliás, tem sido a melhor orientação do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O transcurso de prazo superior a cinco anos
entre a data do término do cumprimento da condenação anterior ou da extinção da pena e
a data do delito posterior apenas impede o reconhecimento da reincidência do réu,
devendo tal circunstância ser sopesada como mau antecedente, permitindo a exacerbação
da pena-base acima do piso legal.” (HC 196.026/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP,
QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 19/05/2011);
"AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS.
CONDENAÇÃO CRIMINAL COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS.
CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 1. Condenação
criminal transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos, embora não possa ser utilizada
para configurar a reincidência (art. 64, I, do Código Penal), pode ser considerada como
maus antecedentes. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg
no HC n. 323.661/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de
8/9/2015, grifei).
PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. PENA.
CONDENAÇÕES ANTERIORES. PERÍODO DEPURATIVO. MAUS ANTECEDENTES.
CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. (...) Transcorrido o período depurativo do art. 64
do Código Penal, não podem as condenações anteriores serem consideradas para a
reincidência, mas legitimam, por outro lado, exasperação da pena-base, pelo veio dos

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maus antecedentes. Precedentes.4. Ordem denegada.” (HC 94.035/MS, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe
23/08/2010).
Além disso, anoto que a consideração dos maus
antecedentes para o aumento da pena está em perfeita harmonia com o
ordenamento jurídico vigente, constituindo materialização do princípio da
individualização da pena, expresso no artigo 5o, XLVI, da Constituição
Federal.
Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a
agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, sem que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non
bis in idem.” (HC n.o 169.562/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.a Turma, DJe.
26.06.2012).
Na segunda fase, presente a circunstância agravante
da reincidência (fls. 71 processo no 12418/2009), a magistrada corretamente
majorou a pena em mais 1/6, resultando em 01 mês e 13 dias de detenção.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de
diminuição, tornou-se a reprimenda definitiva no patamar em que se
encontrava.
O regime inicial semiaberto, estabelecido para o
início do cumprimento da pena, está correto, tendo em vista o fato de o réu
ser reincidente e ostentar maus antecedentes, já tendo sido condenado a pena
de reclusão, em regime inicial fechado, e voltado a delinquir, tudo
evidenciando que a fixação do regime aberto não seria suficiente à prevenção
e repressão.
Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.
REGIME INICIALMENTE FECHADO. GRAVIDADE DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS

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JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU REINCIDENTE. ORDEM
CONCEDIDA PARA MODIFICAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O INICIAL
SEMIABERTO. 1. (...) 2. Tratando-se de réu reincidente é vedada a imposição do regime aberto
para o início do desconto de sua reprimenda. 3. Ordem concedida para modificar o regime de
cumprimento de pena para o inicial semi-aberto” (STJ - HC: 107849 MG 2008/0121161-2,
Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de
Julgamento: 01/07/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2008 DJe
12/08/2008)- grifo nosso.
Consigno, por oportuno, não ser mesmo cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em
razão de expressa vedação legal, já que, além de o acusado ser reincidente em
crime doloso, o delito foi perpetrado mediante grave ameaça (art. 44, incisos I
e II, CP).
Incabível a aplicação do disposto no artigo 77 do
Código Penal, pois a reincidência em crime doloso e os maus antecedentes do
acusado não autorizam a concessão de tal benefício.
Por sua vez, com relação ao crime previsto no artigo
28, “caput”, da Lei no 11.343/06, considerando que o réu ostenta maus
antecedentes, a sentenciante aplicou a pena do inciso II do artigo 28 da Lei no
11.343/06, ou seja, prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 03
meses, o que entendo ser proporcional, adequado e suficiente à prevenção e à
reprovação do delito.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
interposto, mantendo integralmente a r. sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator