Tribunal: TJSP
Processo: 3001342-97.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Exclusão - ICMS
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos, deferiu a tutela provisória para determinar a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra o requerente. Hipótese em que se está em esfera de cognição primeira e preambular, voltada ao deferimento, ou não, de medida de antecipação de tutela. Requisitos da tutela de urgência ou de

Ementa:
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos, deferiu a tutela provisória para determinar a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra o requerente. Hipótese em que se está em esfera de cognição primeira e preambular, voltada ao deferimento, ou não, de medida de antecipação de tutela. Requisitos da tutela de urgência ou de evidência ainda não suficientemente configurados. Recurso provido, por maioria de votos, para cassar a tutela de urgência, mantida a suspensão decretada em primeiro grau até a solução do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no processo no 2246948-26.2016.8.26.0000.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000411823
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 3001342-
97.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é agravante ESTADO DE SÃO
PAULO, é agravado ALEANDRO DIMAS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos deram provimento ao recurso, vencido o Segundo Juiz, que declarará. De
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente, com declaração de voto) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 9 de junho de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 42.797
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3001342-97.2020.8.26.0000, de Guarulhos
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: ALEANDRO DIMAS
JUIZ 1a INSTÂNCIA: RAFAEL TOCANTINS MALTEZ
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória de
Inexigibilidade de Tributos, deferiu a tutela provisória para
determinar a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do
ICMS lançado contra o requerente. Hipótese em que se está em
esfera
de
cognição
primeira
e
preambular,
voltada
ao
deferimento, ou não, de medida de antecipação de tutela.
Requisitos da tutela de urgência ou de evidência ainda não
suficientemente configurados. Recurso provido, por maioria de
votos, para cassar a tutela de urgência, mantida a suspensão
decretada em primeiro grau até a solução do Incidente de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
no
processo
no
2246948-26.2016.8.26.0000.
I.
Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE
SÃO PAULO contra R. Decisão do D. Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca
de Guarulhos, que, em Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos movida por
ALEANDRO DIMAS (processo no 1002161-75.2020.8.26.0224), deferiu tutela provisória
de urgência, para “determinar a suspensão das cobranças indevidas da TUST e TUSD no
cálculo do imposto ICMS das contas de energia elétrica da parte autora, instalação n.
150845864.” (textual - fls. 117 dos autos principais).
Nas razões, alega em síntese: a) é caso de suspensão do processo,
conforme determinado no IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000; b) há perigo de
irreversibilidade da medida, uma vez que o Fisco pode ser privado do recebimento do
débito, o que causaria dano ao erário; c) a ausência de comprovação dos requisitos para
concessão da tutela antecipada, ressaltando-se que inexiste jurisprudência pacífica no
STJ a respeito e que não há perigo de dano ao agravado. Pede o acolhimento do recurso,
com a concessão de efeito suspensivo, para que seja revogada a decisão liminar.
Processado o recurso, sem a concessão de efeito suspensivo (fls. 28), não
houve resposta do agravado (cf. certidão de fls. 37). Este, em síntese, o relatório.

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II.
O agravo comporta acolhimento.
O autor-agravado move ação de rito ordinário contra a Fazenda do Estado
de São Paulo, objetivando que a ré se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS,
incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica, os encargos referentes às
chamadas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifas de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD), requerendo, ainda, a repetição do indébito.
Pediu tutela antecipada, “inaudita altera pars”, para que a agravante de
imediato deixe de incluir na base de cálculo do imposto o valor das referidas tarifas
(TUST/TUSD). Sobreveio a decisão ora impugnada, do seguinte teor (fls. 115/117 dos
autos principais:
“Vistos.
(...)
No caso, há probabilidade de direito da parte autora, considerando que a
questão já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que firmou entendimento de que o
ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou distribuição
(TUSD), conforme se apreende da decisão abaixo transcrita:
(...)
Há urgência e perigo de dano no pedido, uma vez que, se mantida a cobrança,
a parte autora deverá dispor de quantias provavelmente maiores que as devidas, com o
pagamento das faturas de energia elétrica, para não sofrer restrições quanto ao serviço
prestado.
Ante o exposto, DEFIRO a tutela provisória de urgência, para determinar a
suspensão das cobranças indevidas de TUST e TUSD no cálculo do imposto ICMS das contas
de energia elétrica da parte autora, instalação n. 150845864.
(...)
Intime-se.”
A
matéria
é
conhecida
da
jurisprudência,
na
qual
registram-se
pronunciamentos amoldáveis ao que busca o autor, não se tratando porém de orientação
pacificada, controvertendo-se na jurisprudência a respeito de se incluírem ou não na base
de cálculo do ICMS os valores das mencionadas tarifas, que constituem encargos pelo
uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. E o que o autor
pretende é que a base de cálculo do imposto estadual (ICMS) que lhe é exigido deixe de
incluir aqueles encargos.

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Ocorre que se está em esfera de cognição provisória e primeira, voltada à
apreciação do deferimento ou não de antecipação dos efeitos da tutela. Constam dos
autos cópias das contas de fornecimento de energia elétrica do autor relativas ao período
de fevereiro de 2016 a dezembro de 2016, janeiro a dezembro de 2017, janeiro a
novembro de 2018, e janeiro a dezembro de 2019 (fls. 25/101 dos autos principais), e
delas se pode verificar que é cobrada tarifa sobre a distribuição de energia elétrica. Mas
não resta claro por ora que ela se inclua na base de cálculo do ICMS.
De todo modo, não se vislumbra qual a premência da medida pleiteada
“inaudita altera pars”.
Assim, não há demonstração do “periculum in mora”, da eventualidade de
lesão irreparável ou de difícil reparação caso não se conceda a antecipação da tutela
postulada na ação. Não se compreende, desse modo, por que a providência desejada se
mostre ineficaz caso deferida “a posteriori”, certo que “... a lei exige, mais, que a demora
processual possa acarretar ao autor um dano, com características de irreparabilidade ou de
difícil reparação, ou, alternativamente, exige que o réu, pelo teor da contestação ou pelo seu
proceder no curso do processo (ou excepcionalmente, em conduta extraprocessual), revele
que não possui motivos sérios para contrapor ao pedido do autor.” (ATHOS GUSMÃO
CARNEIRO, “Da Antecipação de Tutela”, Forense, 6a edição, pág. 31).
Na esteira de precedente da Colenda Sexta Câmara de Direito Público, da
lavra do Des. EVARISTO DOS SANTOS, “o exame dos requisitos ensejadores da medida
liminar está afeto ao juízo monocrático; à instância recursal revisora compete reapreciá-lo
desde que a situação dos autos possa indicar exemplo teratológico não resolvido por
aquele.” (AI no 92.010-5/2 Rel. Des. VALLIM BELLOCCHI j. de 11.11.98 e AI no
315.636-5/2 Rel. Des. COIMBRA SCHMIDT v.u. j. de 10.03.03, dentre inúmeros outros no
mesmo sentido). De outra parte, “somente se demonstrada a ilegalidade do ato de
deferimento ou negatório da liminar ou o abuso de poder do magistrado, e isto de forma
irrefutável, seria admissível a substituição de tal ato vinculado ao exercício do livre
convencimento do juiz, por outro da instância superior.” (AI no 316.545-5/4 Rel. Des.
CHRISTIANO KUNTZ v.u. j.de10.03.04.” (Agravo de Instrumento no 325.403-5/8).
Assim, dá-se provimento ao recurso para alterar a solução outorgada à
espécie em primeira instância, indeferindo a tutela antecipada pleiteada e consignando
que o processo ficará suspenso até solução do Incidente de Resolução de Demandas

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Repetitivas no processo no 2246948-26.2016.8.26.0000, bem como do Tema 986 do STJ
(Recursos Repetitivos - REsp no 1.669.629-SP e REsp 1.669.635-SP), conforme
determinado pelo D. Juízo “a quo” na r. decisão de fls. 115/117 dos autos principais.
III.
Pelo exposto, por maioria de votos, dão provimento
ao recurso, nos termos acima explicitados.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de
julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade
de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI

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11a Câmara de Direito Público
Agravo 3001342-97.2020.8.26.0000
Procedência:
Guarulhos
Segundo Juiz:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.245)
Agravante:
Fazenda
do
Estado
de
São
Paulo
Agravado:
Aleandro Dimas
VOTO DE DIVERGENTE:
1.
Adota-se o relatório elaborado pelo eminente Des.
AROLDO VIOTTI.
2.
Insurge-se a Fazenda pública paulista contra a r.
decisão do M. Juízo de origem que deferiu tutela de
urgência para cessar a cobrança do Imposto sobre a
circulação de mercadorias e serviços -Icms incidente
sobre o valor das Tarifas de uso do sistema de
transmissão
Tust e Distribuição
Tusd de energia
elétrica e Encargos de uso do sistema de distribuição
Eusd.

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Ora, a norma inscrita no art. 155 da Constituição
federal trata da competência dos Estados e Distrito
federal para instituir impostos, dispondo que:
“Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
I
-
transmissão
causa
mortis
e
doação,
de
quaisquer bens ou direitos;
II
-
operações
relativas
à
circulação
de
mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação,
ainda
que
as
operações
e
as
prestações se iniciem no exterior;
III - propriedade de veículos automotores.
O STJ solidou o entendimento de que não deverá
incidir Icms sobre o montante cobrado a título das tarifas
Tust e Tusd nas faturas de energia elétrica, visto não
haver efetiva circulação de mercadorias, nem se tratar de
hipótese diversa ao abrigo da norma constitucional (cf.
AgInt no REsp 1687596, j. 16-11-2017; AgInt no AgInt no
AREsp 1036246, j. 10-10-2017; AgRg no REsp 1.075.223,
j. 4-6-2013; AgRg no REsp 1359399, j. 11-6-2013; AgRg
nos EDcl no REsp 1267162, j. 16-8-2012).
Avista-se, desse modo a probabilidade do direito
almejado pelos ora agravados, consistente na exclusão
da base de cálculo de Icms do valor correspondente às
tarifas Tust e Tusd, bem como o perigo de dano na
hipótese de alterar-se o r. decisum de origem nesse
ponto.

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NOS TERMOS EXPOSTOS, pelo meu voto, nega-
se provimento ao agravo manejado pela Fazenda pública
paulista,
suspendendo-se
o
processo,
tal
como
determinado na origem, até solução do incidente de
resolução
de
demandas repetitivas no processo n.
2246948-26.2016.8.26.000 e do REsp 1.163.020 -STJ
(autos 1002161-75.2020 da 2a Vara da Fazenda pública
da Comarca de Guarulhos).
É como voto.
Des. RICARDO DIP segundo juiz

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RICARDO HENRY MARQUES DIP
10F96B31
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
3001342-97.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.