Tribunal: TJSP
Processo: 1010840-05.2017.8.26.0019
Classe: Apelação Cível / Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
Concurso público – Professor de Educação Básica – Nulidade de exame médico admissional que considerou candidata inapta em razão de obesidade mórbida – Perícia do IMESC atestando a plena higidez física para o desempenho das atividades de Magistério – Prévio exercício contínuo de funções de professora temporária, sem que houvesse quaisquer afastamentos para tratamento de saúde - Sentença de

Ementa:
Concurso público – Professor de Educação Básica – Nulidade de exame médico admissional que considerou candidata inapta em razão de obesidade mórbida – Perícia do IMESC atestando a plena higidez física para o desempenho das atividades de Magistério – Prévio exercício contínuo de funções de professora temporária, sem que houvesse quaisquer afastamentos para tratamento de saúde - Sentença de procedência mantida – Apelo fazendário e reexame necessário desprovidos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000943941
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010840-05.2017.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada AMÁBILE ALCIONE
ALVES DE AZEVEDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso fazendário e ao reexame
necessário. V.U. Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1010840-05.2017.8.26.0019
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelada: Amábile Alcione Alves de Azevedo
Comarca: Americana
Vara: 3a Vara Cível
Juiz prolator: Dr. Marcio Roberto Alexandre
TJSP (voto no 17501)
Concurso público
Professor de Educação Básica

Nulidade de exame médico admissional que
considerou candidata inapta em razão de obesidade
mórbida
Perícia do IMESC atestando a plena
higidez física para o desempenho das atividades de
Magistério
Prévio exercício contínuo de funções
de professora temporária, sem que houvesse
quaisquer afastamentos para tratamento de saúde -
Sentença
de
procedência
mantida

Apelo
fazendário e reexame necessário desprovidos
Apelação cível manejada pela Fazenda do
Estado de São Paulo nos autos de processo pelo rito ordinário ajuizado
por Amábile Alcione Alves de Azevedo, os quais tramitaram na 3a Vara
Cível da Comarca de Americana, cujos pedidos foram julgados
procedentes para determinar a nomeação da requerente no cargo
efetivo de Professora para o qual foi aprovada em concurso público,
afastando a exclusão da candidata na etapa de exame médico
admissional. A requerida foi condenada ao pagamento de verba
honorária equitativa fixada em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
Vindica a apelante a desconstituição da r.
sentença, a fim de que julgados improcedentes os pedidos, ao sustentar,
em síntese, que o quadro clínico da apelada implicaria inaptidão para o

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exercício do cargo de Professora de Educação Básica, em razão da
constatação de obesidade mórbida pelo Departamento de Perícias
Médicas do Estado (DPME). Discorre que o exame médico admissional
contém prognóstico do tempo previsto para atuação no serviço público,
reduzido pela doença diagnosticada. Aduz a higidez do ato administrativo
impugnado, pautado pelo princípio da legalidade.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 308/322).
Tal, em abreviado, o relatório.
Considera-se interposto o reexame necessário,
diante da iliquidez do valor da condenação, nos termos do enunciado da
Súmula no 4901 do A. STJ.
Em que pese ao inconformismo fazendário, o
apelo não comporta provimento.
Dessume-se dos autos que a parte autora, titular
de prévia função atividade de Professora de Educação Básica I, através
de contratação temporária desde o ano 2014, foi posteriormente
aprovada em concurso público para o cargo efetivo de Professora de
Educação Básica II, sendo, contudo, reprovada na perícia médica
admissional, sob motivação do diagnóstico de obesidade mórbida e
diminuição de espaço articular nos joelhos.
1 “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.”

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Sustenta
manifesta
ilegalidade
do
ato
administrativo, destacando que desde há muito exerce função de
professora temporariamente contratada, sem quaisquer afastamentos
para tratamento de saúde, além do caráter discriminatório da reprovação
em razão da obesidade. Objetiva anulação do ato reprobatório, com
determinação de nomeação ao cargo.
Medida
liminar
deferida
em
17/10/2017,
determinando imediata nomeação da autora para o cargo efetivo em
referência (fls. 106/107).
Determinada realização de perícia médica
judicial, sobreveio laudo do IMESC concluindo que, malgrado o quadro
de obesidade mórbida instalado, detém a autora aptidão para exercício
do Magistério (item 2 do tópico conclusivo às fls. 268).
Entrementes, destacou a expert que, conquanto
inegável o potencial de morbidade da doença, não se constatou prejuízo
à funcionalidade global da examinada, com ressalva à possibilidade de
remissão dos sintomas mediante tratamento clínico (fls. 268).
Quadra notar, em paralelo, que a demandante,
antes da aprovação para o cargo público efetivo, já exercia funções de
professora temporária contratada pelo Estado desde o ano de 2014, sem
que se tenha notícia nos autos de prévios afastamentos por motivos de
saúde.

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Vale reafirmar a oportuna colocação posta pelo
Juízo sentenciante no sentido de que o quadro de obesidade mórbida da
autora em nada a prejudicava, por longos anos, no exercício das
funções temporárias de professora, vindo curiosamente a se tornar
óbice somente por oportunidade do ingresso em cargo com vínculo
definitivo, a evidenciar manifesta reprovabilidade do comportamento da
administração pública.
A propósito, a jurisprudência desta E. Corte ao
enfrentar casos crivados de analogia:
Administrativo
Candidato reprovado em exame
médico para o exercício de cargo público

Realização de perícia pelo IMESC, que concluiu não
padecer o candidato de anomalia ou limitação,
estando em condições de desempenhar as atividades
de
professor

Presunção
de
legalidade
e
legitimidade do ato administrativo elidida - Pretensão
de computar o período não trabalhado como de
efetivo exercício
Inadmissibilidade
Tempo de
serviço que se conta a partir da efetiva investidura no
cargo Sentença de parcial procedência confirmada
Recursos de apelação desprovidos. (TJSP; Apelação
1049344-80.2014.8.26.0053; Relator (a): J. M. Ribeiro de Paula;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 07/11/2016; Data de Registro: 07/11/2016)
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO
PROFESSOR
EXAME
MÉDICO
DISFONIA FUNCIONAL
CANDIDATO
CONSIDERADO INAPTO EXERCÍCIO DAS MESMAS
FUNÇÕES COMO CONTRATADO HÁ MAIS DE DUAS
DÉCADAS
ILEGALIDADE
TARDIA NOMEAÇÃO
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO OU REMUNERAÇÕES
PRETÉRITAS DESCABIMENTO.
1. Candidata ao cargo de Professor de Educação
Básica II considerada inapta por disfonia funcional,
mal contornável com tratamento fonoaudiólogo, que
não afeta sua capacidade. Professora contratada da
rede estadual de ensino por cerca de vinte anos.
Ofensa à cidadania, à dignidade da pessoa humana e

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ao valor social do trabalho como fundamentos da
República Federativa do Brasil (art. 1o, II, III e IV, CF).
2. Não tem direito a indenização ou remunerações
retroativas o candidato aprovado em concurso
público
que
teve
sua
nomeação
tardiamente
efetivada
em
razão
de
discussão
judicial.
Entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores.
Sentença reformada. Pedido procedente. Recurso
provido, em parte. (Apelação no 0043249-22.2012.8.26.0053.
Relator(a): Décio Notarangeli; Comarca: São Paulo; Órgão julgador:
9a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 21/10/2015; Data
de registro: 22/10/2015)
Apelação cível
Concurso público
Professor de
Educação Básica II
Inaptidão em exame médico
constatada pelo DPME, em virtude de Obesidade
Mórbida de nível III - Pretensão à anulação do ato e,
consequentemente, à nomeação e posse no cargo
público, com o recebimento de indenização por
danos materiais e morais
O Poder Judiciário está
autorizado
a
anular
o
ato
administrativo,
notadamente
quando
estiver
desprovido
de
razoabilidade e proporcionalidade, sem que se possa
cogitar em invasão do mérito administrativo
A
negativa de posse, por razões médicas, deve se
lastrear em motivos relevantes que, de forma cabal,
apontem inaptidão permanente do candidato ao
exercício do cargo
Na hipótese vertente, a
inaptidão
da
autora
está
fundada
em
mera
potencialidade, tanto no que diz respeito ao laudo
produzido pelo DPME, quanto ao laudo judicial
elaborado nos autos, pelo IMESC
Não foi
identificado nenhum outro problema de saúde na
apelante,
além
da
obesidade
mórbida

Reconhecimento do direito à nomeação e posse,
desde que atendidos os demais requisitos para o
ingresso no cargo. Indenização por danos materiais e
morais Descabimento - Os danos materiais não são
cabíveis, ante os termos do Tema n.o 671 do Supremo
Tribunal Federal: "Na hipótese de posse em cargo
público determinada por decisão judicial, o servidor
não faz jus à indenização, sob fundamento de que
deveria ter sido investido em momento anterior,
salvo situação de arbitrariedade flagrante"
Na
mesma linha de raciocínio, a autora não faz jus ao
recebimento de indenização por danos morais

Pedido inicial julgado improcedente
Reforma da
sentença no que diz respeito à possibilidade de
nomeação e posse da candidata
Recurso provido
em parte. (TJSP; Apelação 1001495-40.2014.8.26.0271; Relator

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(a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro de Itapevi - 2a Vara Cível; Data do Julgamento:
06/06/2018; Data de Registro: 07/06/2018)
Ante o conjunto da obra, notadamente a cabal
conclusão da perícia médica conduzida pelo IMESC, imperiosa a
ratificação da sentença de procedência que reconheceu a nulidade do
ato administrativo impugnado.
Como consectário lógico do julgamento, mantida
a sentença, cumpre majorar a verba honorária em dez por cento (10%), a
título de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação2 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
2“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico3.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
33EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual

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incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso fazendário e ao reexame necessário.

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Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 51.845
Apelação Cível no 1010840-05.2017.8.26.0019
Comarca: Americana
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Amábile Alcione Alves de Azevedo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador Relator penso,
entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de
sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca
dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Relator, não o subscreve em relação à prepostera
abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
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Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
13468EA6
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1010840-05.2017.8.26.0019 e o código de confirmação da tabela acima.