Tribunal: TJSP
Processo: 1500379-09.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112022
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500379-09.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante MAURO PERPETUO DOS SANTOS TONOLI, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
apelo, reduzindo-se a pena a um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, no regime
aberto, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, mantendo-se,
no mais, a respeitável sentença recorrida. v.u.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500379-09.2018.8.26.0559 -Voto no
2
Apelação Criminal no 1500379-09.2018.8.26.0559
Apelante: Mauro Perpetuo dos Santos Tonoli
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 46.653
O ora apelante foi denunciado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fato ocorrido no
dia 11 de outubro de 2018, por volta das 9h30, na casa situada na
Rua Marcelo Alessandro Cavalini, no 97, Jardim das Oliveiras, São
José do Rio Preto, quando guardava e tinha em depósito 20,61
gramas da droga cocaína, na forma de substância em pó,
acondicionadas em 60 microtubos plásticos, tipo eppenderfs,
que possuía para o fim de oferecer, vender e entregar ao
consumo de terceiros, salientando ainda a apreensão da quantia
de R$ 80,00, em dinheiro, em notas variadas, como produto
arrecadado do narcotráfico. O recorrente foi condenado a 5
anos de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 500
dias-multa, como incurso no 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.
185-189).
Apela
da
sentença,
buscando
preliminarmente, a decretação da nulidade das provas colhidas na
fase policial, ao argumento da existência de vício insanável em
virtude da prisão em flagrante delito desencadeada a partir de
suposta violação domiciliar. No mérito almeja a desclassificação para
o delito do artigo 28, da Lei de Drogas. Na dosimetria pretende a
aplicação da causa especial de diminuição de pena, além do
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão e o
afastamento da pena de multa (fls. 197-204).
Contrarrazões a fls. 208-214.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500379-09.2018.8.26.0559 -Voto no
3
no sentido do parcial provimento ao recurso, alterando-se a pena
privativa de liberdade, com redução e concedendo-se a substituição
por penas alternativas a prisão, penas substitutivas como prestação
de serviços à comunidade e restrição de final de semana (fls.
228-230).
É o relatório.
Não se sustenta a alegação de que as
provas foram obtidas por ilícito diante da atuação dos
policiais. Aduz a defesa que houve invasão da casa, posto
que os policiais não estavam munidos de autorização
judicial, invocando, inclusive a garantia constitucional da
inviolabilidade do domicílio, estampada no artigo 5o, inciso
XI da Constituição Federal.
A
proteção
constitucional
ao
domicílio
emerge, com inquestionável nitidez, da regra inscrita no artigo 5o, XI,
da Carta Política, que proclama, em norma revestida do mais elevado
grau de positividade jurídica, que "a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
A Carta Federal, em cláusula que tornou
juridicamente mais intenso o coeficiente de tutela dessa particular
esfera de liberdade individual, assegurou, em benefício de todos, a
prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ninguém,
especialmente a autoridade pública, pode penetrar em casa alheia,
exceto (a) nas hipóteses previstas no texto constitucional ou (b) com
o consentimento de seu morador, que se qualifica, para efeito de
ingresso de terceiros no recinto doméstico, como o único titular do
respectivo direito de inclusão e de exclusão.
Entretanto, no caso sob exame, a prisão do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500379-09.2018.8.26.0559 -Voto no
4
réu, com a consequente apreensão da droga, está acobertada pela
exceção prevista no próprio texto constitucional, qual seja, “salvo em
caso de flagrante delito”. Não se pode olvidar que a descrição típica
do artigo 33 da Lei 11.343/06, consubstanciada em ter em depósito e
guardar, caracteriza a permanência do crime, sendo que a sua
consumação se protrai no tempo. Assim, o estado de flagrância
subsiste enquanto o entorpecente encontra-se em depósito ou
guardado, possibilitando adentrar-se no domicílio para que a prisão
seja efetuada. Não há, portanto, que se falar em prova ilícita.
Passa-se ao mérito.
Segundo a inicial, agentes policiais civis do
GOE (Grupo de Operações Especiais) efetuavam diligências e
avistaram o réu e seu irmão Marcos Vinicius dos Santos Tonoli (fl.
6), os quais estavam fumando um cigarro da droga maconha. Ao
notar a presença policial, a dupla rapidamente esfarelou tal cigarro,
fragmentando-o e jogando-o fora, o que motivou a abordagem. Tanto
o apelante, quanto seu irmão admitiram informalmente que
estivessem consumindo a droga maconha e que dispensaram o
cigarro antes da abordagem. Embora os dois estivessem defronte à
residência, com o portão aberto, eles negaram, a princípio, que
morassem naquele imóvel, mas tal circunstância veio a ser
confirmada após muita insistência. Franqueada a entrada por
Marcos Vinicius, os policiais realizaram vistoria na casa e
encontraram, num dos quartos, uma sacola com os sessenta
microtubos plásticos, tipo eppendorfs, contendo a droga cocaína, na
forma de substância em pó, todos prontos para a imediata
comercialização ilícita, juntamente com a importância de R$ 80,00,
em dinheiro, em notas variadas. Neste momento, o recorrente
confessou aos policiais que o entorpecente lhe pertencia e seria
destinado ao comércio proibido, deixando claro que realmente estava
exercendo o tráfico ilícito de drogas, oferecendo e vendendo cada
pino ou microtubo plástico pela quantia de R$ 10,00.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500379-09.2018.8.26.0559 -Voto no
5
Preso em flagrante delito, ao ser interrogado
na
delegacia,
ratificou
integralmente
a
confissão
informal,
acrescentando que o numerário apreendido é resultado de vendas de
drogas efetuadas anteriormente, afastando ainda a responsabilidade
penal do irmão Marcos Vinicius (fl. 7).
Em
juízo,
contudo,
disse
que
estava
fumando um cigarro de maconha com seu irmão quando foram
abordados pelos policiais, os quais entraram em sua casa e
encontraram a cocaína no guarda-roupa. Assumiu a propriedade da
droga, todavia, negou que estivesse vendendo, pois a droga era para
seu uso. Não conhece os policiais que o prenderam e não sabe a
razão de afirmarem que ele assumiu a traficância, pois apenas disse
a eles que pagou 10 reais por pino. Aquela droga comprou havia 2
meses, pagando R$ 600,00 pelos 60 pinos. Consome cerca de 5
pinos por dia. Não pode sair de casa porque está sendo procurado no
seu bairro. Quando comprou as drogas, ganhou 10 pinos de brinde.
Usou somente 10 pinos, em uma única noite (registro digital).
No extremo oposto, os agentes públicos,
harmoniosamente, corroboraram a versão posta na denúncia,
notadamente a confissão informal e depois extrajudicial da
traficância (registro digital).
O laudo de constatação (fls. 30-33) e o
exame químico-toxicológico (fls. 83-85) registraram a natureza e
quantidade da droga apreendida: 20,61 gramas líquidas de cocaína.
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos dos policiais. Como qualquer
outra pessoa, podem prestar prova válida, dependendo do
conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500379-09.2018.8.26.0559 -Voto no
6
somente pela função exercida, pudessem ser tomados por
suspeitos daquilo que declaram. Inverter-se-ia a presunção
de legalidade dos atos desses agentes administrativos. Além
disso, não parece razoável que fossem incriminar inocentes,
escolhidos aleatoriamente, imputando-lhes o grave delito,
sem qualquer razão pessoal para o ato. Portanto, não
demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta
censurável dos policiais e nenhuma foi informada pelo réu
é de se admitir seus testemunhos como verdadeiros.
Ressalte-se que a norma penal encartada no
artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que
podem caracterizar o delito de tráfico. Logo, não seria necessário que
o agente fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia
em dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade
de traficância fossem encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim
a posse desse material ilícito é suficiente para realização do crime do
artigo 33 da lei especial. Depois, A quantidade e forma de
embalagem da droga revelam destino comercial.
Aliás, embora a confissão tenha valor
relativo, devendo ser confrontada com os demais elementos dos
autos para se aferir a compatibilidade com o conjunto probatório, é
evidente, quando corroborada por outros elementos do processo,
mantém sua validade. Portanto, no caso em tela, porque a confissão
extrajudicial
do
crime
foi
corroborada
pelos
testemunhos
mencionados, dessa compatibilidade restou certa a autoria delitiva.
Era, assim, inarredável o acolhimento da
pretensão punitiva.
De outro lado, a quantidade de droga
apreendida, bem como a falta de comprovação de atividade laboral
lícita e a prática de ato infracional não impedem a redução prevista
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, conforme decidiu o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500379-09.2018.8.26.0559 -Voto no
7
Supremo Tribunal Federal1, circunstâncias que devem ser avaliadas
na imposição da pena, visto que o réu foi considerado pelo juízo
como primário, de bons antecedentes, não havendo indicativos de
que se dedicasse habitualmente às atividade criminosa ou integre
organização
dessa
natureza,
critérios
norteadores
para
o
estabelecimento da redução. Assim, é de reduzi-la no máximo de 2/3
por conta da quantidade e variedade, restando definitiva 1 ano e 8
meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa.
O
regime
inicial
fechado
seria
justificável, pela mais intensa censurabilidade do crime, pois
verificada a apreensão da quantidade de droga, o que
possibilitaria a realização de dezenas de pequenos tráficos,
revelando a maior temibilidade do acusado.
Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial
de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59,
ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na esteira do
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível
nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime
menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as
particularidades do caso concreto. ” 2
Nestes autos, fixada a pena no mínimo legal
para o delito, estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada
circunstância judicial impeditiva, é de se deferir, na forma do artigo
1 RE 666334 RG / AM - AMAZONAS
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
2 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500379-09.2018.8.26.0559 -Voto no
8
33, § 2o, alínea c, do Código Penal3, o regime aberto inicial, para a
execução da pena do ora apelante, mais benéfico do a substituição
da carcerária.
Unicamente para esses fins, acolhe-se o
apelo.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento
ao apelo, reduzindo-se a pena a um (1) ano e oito (8) meses de
reclusão, no regime aberto, além do pagamento de cento e sessenta e
seis (166) dias-multa, mantendo-se, no mais, a respeitável sentença
recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator
3 Código Penal, artigo 33, §2§, c) o condenado não reincidente, cuja pena
seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la
em regime aberto.;