Tribunal: TJSP
Processo: 0003202-09.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Progressão ao regime aberto - Necessidade de preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos – Artigo 112 da Lei de Execução Penal com a redação dada pela Lei n. 10.792/2003 – Requisito subjetivo para obtenção da benesse da progressão ao regime semiaberto na data da elaboração do exame criminológico – Lapso temporal para obtenção de nova progressão de regime que

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Progressão ao regime aberto - Necessidade de preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos – Artigo 112 da Lei de Execução Penal com a redação dada pela Lei n. 10.792/2003 – Requisito subjetivo para obtenção da benesse da progressão ao regime semiaberto na data da elaboração do exame criminológico – Lapso temporal para obtenção de nova progressão de regime que deve ser contado da data do exame criminológico – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000615202
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003202-09.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado STIVEN
MARQUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0003202-09.2020.8.26.0996 -Voto no 1.719
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Agravo em execução n. 0003202-09.2020.8.26.0996
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Stiven Marques
Comarca: Presidente Prudente/DEECRIM UR5
Juiz: Deyvison Heberth dos Reis
Voto no 1.719
Agravo em Execução Penal Progressão ao regime aberto -
Necessidade de preenchimento dos requisitos objetivos e
subjetivos Artigo 112 da Lei de Execução Penal com a redação
dada pela Lei n. 10.792/2003 Requisito subjetivo para obtenção
da benesse da progressão ao regime semiaberto na data da
elaboração do exame criminológico
Lapso temporal para
obtenção de nova progressão de regime que deve ser contado da
data do exame criminológico Agravo provido.

Vistos.
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo, contra a r. decisão de fls. 38 que
considerando preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo, deferiu a proressão ao regime
aberto ao sentenciado Stiven Marques. O pomo da discórdia está no fato de haver sido
considerada como data base aquela em que preenchido o requisito objetivo.
Sustenta, em síntese que a data-base para a progressão de
regime é a data da realização o exame criminológico atestando que o agravante preenchia o
requisito subjetivo.
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo agravado (fls. 15/18).
Mantida a r. decisão pelo MM Juízo de primeiro grau (fls.
19), a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 56/59).
De conformidade com a Resolução no 772/17, não houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso comporta guarida.

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Respeitado o entendimento do d. magistrado “a quo”, a pena
privativa de liberdade, nos termos do artigo 112, da Lei de Execução Penal:
“será executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido
ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão”.
Assim, a verificação deve ser feita caso a caso, tendo em vista
a incidência da cláusula rebus sic stantibus, com possibilidade de alteração dos
pressupostos no tempo e em função do comportamento do próprio sentenciado, além do
resultado de eventual exame criminológico. Assim, a data-base para a subsequente
promoção de regime deverá ser definida no momento em que preenchido o último
requisito, seja o objetivo ou o subjetivo
No caso, o sentenciado foi condenado a cumprir pena de 8
(oito) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias em regime fechado (fls. 23/25).
Requerida a progressão ao regime semiaberto (fls. 20/21),
inobstante o atestado de comportamento carerário, o d. Juízo da execução, objetivando
aferir se o agravado preenchia o requisito subjetivo
mérito, foi realizado exame
criminológico em 20 de setembro de 2019 (fls. 30/36).
Assim, somente a partir desta data, friso, deve ser iniciado o
lapso temporal para a concessão de nova progressão de regime, vez que tal termo inicial
não poderia ser considerado de maneira retroativa em razão da elaboração de exame
criminológico, porquanto “excepcionalmente a apreciação do requisito subjetivo somente
ocorreu após o acostamento do expediente dos expertos, oferecendo elementos mais
seguros ao magistrado 'a quo'”.
Nesse sentido: “(...) Não é possível estabelecer, como regra
geral, a data da implementação do requisito objetivo como data-base para novas
progressões, pois o art. 112 da LEP condiciona a progressão de regime prisional ao
preenchimento tanto do requisito objetivo quanto ao subjetivo. Somente quando
implementados os dois requisitos é que o apenado fará jus ao benefício” (STJ HC 358566
2016/0149670-9 21/10/2016 Ministro Félix Fischer).

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Destarte, o marco inicial para a progressão ao regime aberto
deve ser a data do exame criminológico 20/09/2019, vez que foi neste momento em que
houve a primeira manifestação do Estado no sentido do reconhecimento de seu mérito à
progressão.
Aliás, essa é a posição do Colendo superior Tribunal e
Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DE NATUREZA
DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DATA-
BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO. DATA EM QUE FORAM PREENCHIDOS OS
REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. ART.
112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. ADEQUAÇÃO
PARA AFERIR O REQUISITO SUBJETIVO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO
ARESTO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT DO QUAL NÃO SE
CONHECEU. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. O Supremo Tribunal Federal, no HC n. 115.254/SP, passou
a adotar o posicionamento de que, por ter a decisão que concede a progressão de regime
natureza meramente declaratória, o marco inicial para a concessão do benefício é a data do
preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 112 da Lei de Execução Penal.
2. No caso em análise, embora preenchido anteriormente o
requisito objetivo pelo paciente, o lapso inicial a ser considerado para fins de promoção
carcerária é o momento em que foi implementado o último requisito legal, o qual,
segundo a Corte estadual, foi atestado por meio de "Informações Psicológicas e Relatório
Social, elaborados em 31 de julho de 2019 e assinados por psicólogo e assistente social
respectivamente, atestando o mérito do paciente para a obtenção da almejada progressão
de regime", ocasião em que entendeu estar preenchido o requisito subjetivo.
3. Nesse contexto, verifica-se que o Tribunal de origem, ao
definir como termo inicial para fins de progressão de regime o momento em que atingidos
os requisitos objetivo e subjetivo para o regime aberto, decidiu em consonância com a
jurisprudência deste Sodalício.
4. A alegação defensiva de que o exame criminológico não
seria instrumento adequado para aferir o preenchimento ou não do requisito subjetivo pelo

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apenado, não foi objeto de deliberação pela autoridade impetrada, circunstância que
impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre o tópico, sob pena de se configurar a
prestação jurisdicional em indevida supressão de instância.
5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas
corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em
razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado.
6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 540250 /
SP, Quinta Turma, Relator Ministro Joprge Mussi, J 05-03/2020, DJe 16-03-2020)
“PROCESSUAL

PENAL.

HABEAS

CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO
PENAL.

PROGRESSÃO

DE
REGIME.
DECISÃO
DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
NOVA ORIENTAÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. DATA-BASE PARA
FUTURAS PROGRESSÕES. DATA NA QUAL IMPLEMENTADOS OS
REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL. ANÁLISE CASUÍSTICA PARA DEFINIR O MOMENTO EM QUE
PREENCHIDO O ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento
firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de
não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação
que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível
a concessão da ordem de ofício.
II - A jurisprudência desta Corte Superior entendia que "o
termo a quo para obtenção da progressão de regime é a data do efetivo ingresso do
Apenado ao regime anterior, não podendo a decisão judicial considerar tempo ficto ou
retroagir à data do preenchimento dos requisitos [...]" (AgRg no HC n. 218.262/MG,
Quinta Turma, Rela. Mina. Regina Helena Costa, DJe de 28/5/2014).
III - A Segunda Turma do Excelso Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do HC n. 115.254/SP, de relatoria do e. Min. Gilmar Mendes,
firmou entendimento de que a decisão que concede a progressão de regime tem

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natureza declaratória, e não constitutiva, razão pela qual o marco inicial para futuras
progressões será a data em que o apenado preencher os requisitos legais, e não a do início
da reprimenda no regime anterior.
IV - Alinhando-se a novel orientação da eg. Suprema Corte,
a Quinta Turma deste Tribunal Superior, em 9/8/2016, quando do julgamento do AgRg no
REsp n. 1.582.285/MS, de relatoria do e. Min. Ribeiro Dantas, evoluiu em seu
entendimento "no sentido de que a data inicial para progressão de regime deve ser
aquela em que o apenado preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal, e
não a data da efetiva inserção do reeducando no regime atual" (AgRg no REsp n.
1.582.285/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 24/8/2016).
V - Portanto, a data-base para verificação da
implementação dos requisitos objetivo e subjetivo, previstos no art. 112 da Lei n.
7.210/84, deverá ser definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o
momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o
subjetivo.
VI - In casu, ante a determinação de realização de
exame criminológico, o requisito subjetivo somente restou implementado no momento da
realização do exame favorável ao paciente, razão pela qual deve ser considerado como
data-base para nova progressão, mesmo estando o requisito objetivo preenchido em
momento anterior. Habeas corpus não conhecido.” (HC 414156 / SP, Quinta Turma,
Relator Ministro Feli Fisher, J. 21-1-2017, DJe 29-11-2017)
Logo, o provimento do agravo é a medida que se impõe para
determinar que seja seja considerado o marco inicial para a almejada progressão de regime
a data do exame criminológico, ou seja, 20 de setembro de 2019.
Diante do exposto, por este voto, DÁ-SE PROVIMENTO
AO RECURSO.
XISTO RANGEL
RELATOR