Tribunal: TJSP
Processo: 1500231-06.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recurso do Réu. Absolvição por atipicidade do fato. Não cabimento. Desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. Não cabimento. Finalidade de mercancia demonstrada. Recurso do Ministério Público. Reconhecimento da majorante prevista no inciso III do artigo 40 da Lei no 11.343/06. Afastamento do redutor especial de penas. Modificação

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recurso do Réu. Absolvição por atipicidade do fato. Não cabimento. Desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. Não cabimento. Finalidade de mercancia demonstrada. Recurso do Ministério Público. Reconhecimento da majorante prevista no inciso III do artigo 40 da Lei no 11.343/06. Afastamento do redutor especial de penas. Modificação do regime inicial para o fechado. Cancelamento da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Possibilidade e necessidade. Não provimento ao recurso do Réu. Provimento ao recurso do Ministério Público.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000295201
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500231-06.2019.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante/apelado
JURANDI ALVES SOUZA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negarm provimento ao
recurso do Réu e Deram provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos
que constarão do acórdão, com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500231-06.2019.8.26.0545 -Voto no 21.426 - DS
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6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1500231-06.2019.8.26.0545
Apelantes: JURANDI ALVES SOUZA E MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelados : MINISTÉRIO PÚBLICO E JURANDI ALVES SOUZA
Juiz : LAÉRCIO JOSÉ MENDES FERREIRA FILHO
Origem: 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BRAGANÇA PAULISTA
Voto no 21.426
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recurso do Réu. Absolvição
por atipicidade do fato. Não cabimento. Desclassificação para o
crime de posse de drogas para consumo pessoal. Não cabimento.
Finalidade de mercancia demonstrada. Recurso do Ministério
Público. Reconhecimento da majorante prevista no inciso III do
artigo 40 da Lei no 11.343/06. Afastamento do redutor especial de
penas.
Modificação
do
regime
inicial
para
o
fechado.
Cancelamento da substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos. Possibilidade e necessidade. Não
provimento ao recurso do Réu. Provimento ao recurso do
Ministério Público.
Adotado o relatório já existente
(fls.167/168), acrescenta-se que se trata agora de
apelações da sentença de fls.167/177 na qual o Réu
foi condenado às penas de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses
de
reclusão,
em
regime
inicial
aberto
(substituída por duas penas restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade,
e prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo em
favor de entidade pública ou privada a ser definida

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pelo Juízo da Execução Criminal), e 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, calculados no mínimo
legal, pela acusação do crime de tráfico de drogas
(artigo 33, “caput”, na forma de seu § 4o, da Lei no
11.343/06), pretendendo: 1. o Réu, a absolvição por
atipicidade
do
fato,
e
subsidiariamente,
a
desclassificação para o crime de posse de drogas
para consumo pessoal (fls.263/272); 2. o Ministério
Público, a aplicação da majorante prevista no inciso
III do artigo 40 da Lei no 11.343/06, o afastamento
do redutor especial de penas, e subsidiariamente, a
aplicação
do
patamar
mínimo
de
redução,
o
afastamento da substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos, e a
fixação de regime inicial fechado (fls.182/199).
Os
recursos
foram
regularmente
processados e respondidos (Ministério Público

fls.276/279; Réu fls.250/262).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo não provimento do recurso do Réu,
e pelo parcial provimento do recurso do Ministério
Público (fls.288/295).
É o relatório.
Os
recursos
serão
analisados
separadamente.

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I DO RECURSO DO RÉU
Inconsistente o recurso.
A materialidade delitiva, à luz do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, ficou
comprovada por meio do: 1. auto de exibição e
apreensão (fls.25/27); 2. auto de constatação prévia
de entorpecente (fls.30); 3. laudo de exame químico-
toxicológico
(fls.83/85)
que
apontou
resultado
positivo para 26g de cocaína, acondicionados em 20
invólucros plásticos.
A autoria ficou demonstrada.
O
Réu
negou
o
fato
quando
interrogado na fase administrativa (fls.11), dizendo
que deu carona para um conhecido (não identificado)
o qual escondeu drogas em seu veículo sem que
percebesse. Interrogado em Juízo (fls.147/150),
mudou sua versão, passando a dizer que as drogas
apreendidas se destinavam ao consumo pessoal, e que
o
dinheiro
apreendido
era
proveniente
de
seu
trabalho como ajudante de pedreiro.
As
contraditórias
versões
apresentadas pelo Réu ficaram isoladas no conjunto
probatório e não convencem.
Não houve indicação de quem seria o
tal “rapaz” que adentrou seu carro, além de ser
incoerente a conduta de pegar carona no veículo de
alguém e ali esconder drogas. Também não é coerente

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ir a um ponto de venda de drogas, trazendo consigo
considerável quantia em dinheiro, aliás praticamente
a metade de seu salário. Destaque-se ainda que o tal
pedreiro “Paulo” não compareceu em Juízo para
confirmar a alegada atividade lícita.
Por
outro
lado,
os
guardas
municipais Wagner e Cleber disseram, de forma
uníssona, na fase administrativa (fls.07/08 e 09) e
em Juízo, que: 1. realizavam patrulhamento com o
objetivo de apurar notícia anônima sobre a prática
de tráfico no bairro Lavapés, por pessoa que
utilizava
um
veículo
GM/Celta,
de
cor
preta,
equipado com rodas esportivas; 2. avistaram um
veículo com características idênticas e viram seu
condutor estacionar e se dirigir a um bar; 3.
abordado, o Réu trazia consigo a quantia de R$
510,00 e a chave de um veículo; 4. indagado sobre o
veículo, o Réu disse que estava estacionado em outro
bairro, mas, ao ser confrontado por ter sido visto
estacionando, confirmou que aquele veículo era seu;
5. no interior do veículo, debaixo do tapete do
passageiro, foram encontradas porções individuais de
cocaína.
Note-se, quanto à credibilidade dos
testemunhos de guardas municipais, que não há
restrições legais para que prestem depoimento,
mediante compromisso, sobre seus atos, e nada há de
concreto a indicar a existência de qualquer espécie

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de
motivação
para
indevidamente
prejudicar
o
Apelante, como já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça (HC n° 296.728-SP, rel. Min. Jorge Mussi, 5a
T., j. em 02.09.2014):
“TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA
LEI 11.343/2006). NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO.
FLAGRANTE
REALIZADO
POR
GUARDAS
MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
MÁCULA INEXISTENTE.
1. Nos termos do artigo 301 do Código de
Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja
em flagrante delito, razão pela qual não há qualquer óbice
à sua realização por guardas municipais. Precedentes”.
O
depoimento,
pois,
de
guarda
municipal
que
cumpre
sua
missão
auxiliar
na
repressão dos crimes, é, portanto, tão válido como
qualquer outro, e a circunstância de ser testemunha
não
afeta
positiva
ou
negativamente
o
valor
probatório de seu relato.
A Defesa não produziu prova que
pudesse infirmar a narrativa uníssona dos guardas
municipais
que
prenderam
o
Réu
em
flagrante,
trazendo consigo, transportando e guardando porções
individuais de cocaína, prontas para o ilícito
comércio.
Assim,
pelas
circunstâncias
do

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fato, pela quantidade e forma de acondicionamento
das drogas apreendidas, e pela apreensão de dinheiro
no mesmo contexto fático, sem comprovação de origem
escorreita, e pela ausência de demonstração de
atividade lícita, ficou provado que o Apelante é
traficante de drogas, guardando e trazendo consigo
porções de cocaína, dedicando-se ao nefasto comércio
ilegal,
possibilitando
e
promovendo
meios
de
propagação e venda dessa substância. A condenação do
Apelante pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06) era mesmo de rigor,
ficando
rejeitados
os
pedidos
absolutório
e
desclassificatório.
II
DO RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO
Convincente o recurso.
A denúncia foi regularmente aditada
(fls.131) para incluir a majorante prevista no
inciso III do artigo 40 da Lei Especial, após a
juntada do laudo técnico de fls.100/102 o qual
atestou expressamente que o local da abordagem do
Réu ficava próximo a dois estabelecimentos de
ensino,
um
estabelecimento
hospitalar
e
duas
igrejas. É certo ainda que a informação dos agentes
públicos era de que o Réu praticava o tráfico de
drogas naquele bairro, ficando também atestado pelo

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laudo que se tratava de área residencial urbana,
local
escolhido
pelo
Réu
para
disseminar
entorpecente de reconhecido potencial tóxico, tudo
ensejando a aplicação da majorante.
Não há que se falar em aplicação do
redutor especial, porque: 1. comprovadamente o Réu
integrava organização criminosa e fazia do crime sua
atividade
remunerativa,
pois
foi
flagrado
com
razoável quantidade de entorpecentes (repetindo: 20
porções de cocaína), não sendo possível que alguém
tivesse a confiança de um traficante-chefe para
portar e vender o que tinha consigo, a não ser por
sua íntima relação com a ilícita conduta, situação
já
bem
destacada
por
esta
Corte
(Ap.
n°
0049725-63.2007.8.26.0405, rel. Des. Amado de Faria,
8a Câm., j. em 19.04.2012): “Igualmente incabível a pretendida
aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343, de 23 de
agosto de 2006. Ao contrário do que sustenta a Defesa, o recorrente não
preenche os requisitos necessários à concessão da benesse. Conquanto seja
tecnicamente, as particularidades do caso concreto permitem concluir que ele
se dedicava a atividade criminosa. Não consta ser o réu o produtor da cocaína
que comercializava. Isso significa que certamente é o elo na cadeia
narcotraficante, porque adquire a droga de outrem, os quais, por óbvio, estão
vinculados a atividades criminosas antecedentes à sua. Infere-se, portanto, que
o réu integrava organização criminosa. As peculiaridades do crime de tráfico
de entorpecentes examinado nos presentes autos colidem frontalmente com um
dos próprios requisitos estabelecidos pelo legislador na aludida mercê, razão
pela qual é impossível a aplicação da causa especial de diminuição da pena”;
2. a aplicação indiscriminada da benesse contraria o

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espírito da repressão penal mais severa que foi
introduzido com a Lei n° 11.343/06, ainda mais
quando se reconhece a causa especial de aumento pela
prática
do
tráfico
nas
proximidades
de
estabelecimento de ensino, como já destacado por
esta Câmara (Ap. n° 000493985.2011.8.26.0083, rel.
Des. José Raul Gavião de Almeida, j. em 28.01.2016):
“O § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 tem por escopo realizar a Justiça no
caso concreto, permitindo a redução da pena do traficante ocasional, não
comprometido com atividades ilícitas e cuja conduta, de reduzida importância,
tem limitada expressão na consideração do específico tipo penal. O redutor não
alcança, por não ser esse o intuito da lei, a hipótese de tráfico qualificado por
tratar-se de comércio na frente de escola (artigo 4o, inciso III, da Lei no
11.343/06). O tráfico qualificado por si só já obsta a redução do tráfico
privilegiado (§ 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06). Nessa linha (tratando do
inciso III do artigo 40 da Lei no 11.343/06) já decidiu este Tribunal (Apelação
criminal no 0006296-06.2008.8.26.0407)”.
O regime prisional fixado para o
início do cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o
fechado, seja por expressa previsão legal no artigo
2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, seja pela gravidade e
hediondez do crime. Além disso, a imposição de
regime prisional mais gravoso é uma necessidade
social, reflexo de um juízo de valor da sociedade
que clama por maior rigor da resposta estatal na
reprimenda desse mal, especialmente em se tratando
de crime de tamanha nocividade, como é o caso do
tráfico de drogas, ainda mais em se considerando as
circunstâncias fáticas essenciais (Réu desocupado

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que praticava o tráfico de cocaína em bairro
residencial, em área com estabelecimentos de ensino,
hospitalar e religioso).
É este, aliás, o posicionamento: 1.
desta Câmara, em irrebatíveis argumentos (Ap. n°
0003318-06.2014.8.26.0291,
rel.
Des.
Ricardo
Tucunduva, j. em 18.02.2016): “O regime prisional para o início
do desconto da pena corporal não pode ser outro senão o fechado, levando-se
em conta a quantidade e a natureza da droga apreendida, além as
circunstâncias do crime cometido e da má conduta social do réu, que ajudava a
movimentar a máquina criminosa ligada ao tráfico ilegal de drogas,
circunstâncias reveladoras de periculosidade e ousadia. A propósito, tenho que
o tráfico de drogas é delito incompatível com o cumprimento de pena carcerária
em regime diverso do fechado. O Juiz pode e deve impor ao traficante pena e
regime de cumprimento rigorosos, porque tão ou mais importantes do que os
interesses individuais estão os interesses da sociedade, que se vê cada dia mais
fragilizada pela disseminação do uso substâncias tóxicas ilícitas, as quais
corroem não só a saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários,
além de desassossegar todas as pessoas que os cercam. Não se desconhece que
o Supremo Tribunal Federal acolheu, por maioria de votos, num determinado
caso
concreto
(Habeas
Corpus
no
111.840/ES),
a
tese
relativa
à
inconstitucionalidade do artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90. Mas, todos
sabem que o Juiz deve julgar pela Lei, não pelo julgado , como ensinava o
grande JOÃO MENDES JR”; 2. do Superior Tribunal de
Justiça (AgRg no Agravo em Recurso Especial n°
1.465.052-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a T., j. em
18.06.2019): “4. A gravidade concreta do delito representada pela
natureza e variedade de entorpecentes apreendidos justifica o estabelecimento
de regime prisional mais severo do que a quantidade de pena aplicada”.
Com a readequação da sanção penal,

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a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos fica obstada por
expressa vedação legal.
Assim, extraído o redutor especial
de penas, e reconhecida a incidência da majorante
(artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06), aplica-
se, em terceira etapa da quantificação, o aumento de
1/5 (um quinto), considerada a quantidade e a
variedade de estabelecimentos próximos do local da
abordagem, perfazendo as penas o montante definitivo
de 06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos)
dia-multa, calculados no mínimo legal.
Por fim, seja em face da inadequada
permissão para o Réu aguardar o julgamento de
recurso em liberdade (reforçada agora pela mantença
da condenação, com seu agravamento na quantidade e
na
intensidade),
seja
pela
necessidade
de
se
assegurar a paz pública (na qual se embutem, tanto a
garantia da ordem pública, quanto a asseguração da
efetiva aplicação da lei penal), seja pela regra
específica do artigo 59 da Lei n° 11.343/06, e
especialmente pela situação fática concreta (Réu
desocupado que praticava o tráfico de cocaína em
bairro residencial, em área com estabelecimentos de
ensino, hospitalar e religioso), sabendo-se também
que eventuais recursos, desta fase em diante, têm
cabimento restrito e sem efeito suspensivo, como,
aliás, já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça

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(HC n° 430.896-SP, rel. Min. Félix Fischer, 5a T.,
j. em 02.08.2018 “III - Os recursos às instâncias superiores
carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário
lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não
necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da
pena fixada”), DECRETA-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU de
acordo com a situação fática suso exposta (destacado
que NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE PRISÃO AUTOMÁTICA
PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA, fiquem os
desavisados bem alertados e cientes disso!!!!!!),
com fundamento no artigo 387 § 1°, c/c artigo 312,
ambos do Código de Processo Penal, com a imediata
expedição de mandado de prisão.
Ante
o
exposto:
1.
nega-se
provimento ao recurso do Réu; 2. dá-se provimento ao
recurso do Ministério Público para readequar a
sanção penal para o montante de 06 (seis) anos de
reclusão,
em
regime
inicial
fechado,
e
600
(seiscentos) dias-multa, calculados no mínimo legal,
pela acusação do crime de tráfico de drogas majorado
(artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, inciso III,
ambos da Lei n0 11.343/06).
Expeça-se de imediato mandado de
prisão contra o Réu.
ZORZI ROCHA
RELATOR