Tribunal: TJSP
Processo: 1032270-71.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
APELAÇÃO. Mandado de segurança Pretensão à declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade além, da suspensão do Decreto Estadual no 63.099/17, que entrou em vigor desde 01 de abril de 2018. Inadmissibilidade. Entendimento desta C. 8a Câmara de Direito Público deste E TJSP. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000621805
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1032270-71.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇO
MÓVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL, são apelados ESTADO DE
SÃO PAULO, COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA - CAT, DIRETOR DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO - DA e
DIRETOR DA DIRETORIA EXECUTIVA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA -
DEAT.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.
Sustentaram oralmente a Ilma. Dra. Daniela Silveira Lara e o Ilmo. Dr. Paulo Gonçalves
da Costa Junior.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020
ANTONIO CELSO FARIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1032270-71.2018.8.26.0053 - V. 11001 - amsjr
ACF no 11.001/2020
8a Câmara de Direito Público
Apelação n° 1032270-71.2018.8.26.0053
Comarca de São Paulo
Apelante: Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço
Móvel Celular e Pessoal - Sinditelebrasil
Apelados: Fazenda Pública do Estado de São Paulo e outros
APELAÇÃO. Mandado de segurança Pretensão à declaração
de inconstitucionalidade e ilegalidade além, da suspensão do
Decreto Estadual no 63.099/17, que entrou em vigor desde 01
de abril de 2018. Inadmissibilidade. Entendimento desta C. 8a
Câmara de Direito Público deste E TJSP. RECURSO
DESPROVIDO.
Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de
Serviço Móvel Celular e Pessoal - Sinditelebrasil impetrou mandado de
segurança contra ato do Diretor da Diretoria Executiva da Administração
Tributária DEAT e do Diretor da Diretoria de Arrecadação DA
afirmando ser o representante de interesses de seus associados do setor de
Tecnologia da informação e comunicação (TIC) a inconstitucionalidade e
ilegalidade do Decreto no 63.099, de 22 de dezembro de 2017, editado na
esteira do Convênio ICMS no 106/2017, e que disciplina os procedimentos
de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias
digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e
concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor
final. Alegou que a partir da publicação do Decreto no 63.099/2017, que
passou a produzir efeitos desde 01 de abril de 2018, há cobrança do ICMS
e consequente imposição de bitributação (ICMS e ISS) aos associados da

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Impetrante. Esclareceu que referida exigência estava suspensa no âmbito
do Estado de São Paulo (por meio do Decreto no 61.791/16) até que fosse
definido o local do pagamento do imposto, previsão esta que veio por meio
do Decreto no 63.099/17, internalizando as disciplinas do Convênio ICMS
106/2017. Aduziu ser de rigor o afastamento do Decreto Estadual no
63.099/2017 que, na esteira do inconstitucional Convênio ICMS no
106/2017, afronta a cláusula constitucional de reserva de lei prevista nos
artigos 146, III e 155, §2o, XII, ao criar nova incidência tributária do
ICMS, em franca ofensa à CF/88 e às Leis Complementares no 116/03 e no
7/96. Alegou que os Convênios ICMS no âmbito do CONFAZ, conforme
deliberado pela CF/88 e pela LC no 24/75, só possuem a competência para
tratar de benefícios fiscais, incluindo anistias, remissão, transação e
parcelamentos no âmbito do ICMS. Ademais, de acordo com o art. 100,
IV, do Código Tributário Nacional os Convênios celebrados pelos Estados
são normas complementares às leis e decretos, portanto, não possuindo o
mesmo status ou competência. Pede a concessão da liminar e da ordem, a
final, para que suspendam os efeitos do Decreto do Estado de São Paulo no
63.099/17 para os associados da Impetrante, para que não sejam
compelidos ao pagamento do ICMS, neste Estado, sobre as operações com
bens e mercadorias digitais e nem sejam obrigados ao cumprimento das
obrigações acessórias previstas no referido Decreto Estadual, em razão de
sua evidente inconstitucionalidade e ilegalidade.
A r. sentença julgou extinto o processo, sem
julgamento de mérito sob o fundamento de que “se trata de impetração

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contra ato de natureza normativa de caráter geral e abstrato, ainda que o
impetrante tenha tentado delimitar a incidência a seus associados”, sic e “não é
cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF)”, sic (fls.
384/387).
A impetrante interpôs recurso de apelação (fls.
409/436) pedindo que se considere inconstitucional e ilegal e que seja
suspensa o Decreto Estadual no 63.099/17, que entrou em vigor desde 01
de abril de 2018.
Houve oposição ao julgamento virtual.
Contrarrazões (fls. 451/493).
É o relatório.
A denegação do mandado de segurança é medida de
rigor, mas por fundamento diverso da r. sentença.
Ao contrário do decidido pelo MM. Juízo a quo o
pedido de não incidência do ICMS não viola a Súmula no 266 do C. STF,
porque, em vez disto, trata-se de um caso concreto no qual a Fazenda
Pública está a exigir o pagamento de tributo.
Aliás, nesse sentido, já decidiu este E. TJSP, na
Apelação/Remessa Necessária no 1015280-05.2018.8.26.0053, Relator
Desembargador RENATO DELBIANCO, 2a Câmara de Direito Público, j.
31.01.2019:
“... rejeita-se a alegação de impossibilidade jurídica do
pedido e falta de interesse de agir tendo em vista que o impetrante não
se insurge contra lei em tese, mas em face dos efeitos concretos que

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emanam dos atos normativos em relação à cobrança do ICMS sobre
transferência eletrônica de programas de computador.”
Por outro lado, o pedido da impetrante é vago e
indeterminado, ao contrário do que dispõe o CPC que o pedido deve ser
certo (art. 322, caput) e determinado (art. 324, caput) porque em nenhum
momento foi esclarecido se está discutindo a impossibilidade de cobrança
de ICMS sobre softwares transmitidos via download ou streaming com
base no Convênio do Confaz n. 106/2017 e no Decreto paulista n.
63.099/2017 dos seus associados.
A impetrante pediu genericamente “que suspendam os
efeitos do Decreto do Estado de São Paulo no 63.099/17 para os associados da
Impetrante, para que não sejam compelidos ao pagamento do ICMS, neste
Estado, sobre as operações com bens e mercadorias digitais e nem sejam
obrigados ao cumprimento das obrigações acessórias previstas no referido
Decreto Estadual, em razão de sua evidente inconstitucionalidade e
ilegalidade”, sic.
No caso, considerando o art. 4o do CPC/2015 e os
precedentes desta Câmara, passo à análise do mérito recursal.
O Decreto Estadual no 63.099/17, que introduziu
alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS, assim dispõe:
Artigo 1o - Ficam acrescentados, com a redação que se
segue, os dispositivos adiante indicados ao Regulamento do Imposto
sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre

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Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e
de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de
novembro de 2000:
I - o inciso IV ao artigo 16:
“IV - o site ou a plataforma eletrônica que realize a venda
ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento
periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência
eletrônica de dados (Lei 6.374/89, artigo 12).” (NR);
II - o inciso XV-A ao artigo 19:
“XV-A - o detentor de site ou a plataforma eletrônica que
realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e
mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ainda
que por intermédio de pagamento periódico e mesmo que em razão de
contrato firmado com o comercializador (Lei 6.374/89, artigo 16).”
(NR);
III - o inciso VI ao artigo 23:
“VI - o detentor de site ou a plataforma eletrônica que
realize exclusivamente operações com mercadorias digitais isentas ou
não tributadas (Lei 6.374/89, artigo 16).” (NR);
IV - o Capítulo XV, composto pelos artigos 478-A e 478-B,
ao Título I do Livro III:
“CAPÍTULO XV
DAS OPERAÇÕES COM BENS E MERCADORIAS
DIGITAIS
Artigo 478-A - Tratando-se de saídas com bens ou
mercadorias digitais realizadas pelo estabelecimento a que se refere o

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inciso IV do artigo 16 deste Regulamento, por meio de transferência
eletrônica de dados, destinadas a consumidor final, o imposto deverá ser
recolhido, quando da referida transferência, a favor da unidade
federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente, na
forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda (Lei
6.374/89, artigos 1o, 2o e 23).
Artigo 478-B - A Secretaria da Fazenda poderá estabelecer
procedimento simplificado para a inscrição dos estabelecimentos que
comercializem exclusivamente mercadorias digitais, assim como poderá
conceder regimes especiais com o objetivo de facilitar ao contribuinte o
cumprimento das obrigações fiscais, tais como a emissão de documentos
e a escrituração de livros fiscais (Lei 6.374/89, artigo 71).” (NR).
V - o artigo 172 ao Anexo I:
“Artigo 172 - (BENS E MERCADORIAS DIGITAIS) -
Operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por meio
de transferência eletrônica de dados, anteriores à saída destinada ao
consumidor final (Convênio ICMS 106/17).
Parágrafo único - O disposto neste artigo vigorará
enquanto vigorar o Convênio ICMS 106, de 29 de setembro de 2017.”
(NR). [...]
Artigo 2o - Fica revogado o artigo 37 das Disposições
Transitórias do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS,
aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000.
Artigo 3° - Este decreto entra em vigor na data de sua

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publicação, produzindo efeitos a partir de 1o de abril de 2018.”
No caso, não há ilegalidade na regulamentação trazida
pelo Decreto no 63.099/2017, na medida em que esse veículo não criou
nova hipótese de incidência tributária.
Da análise dos autos nota-se que há efetiva circulação
de mercadoria, independentemente de haver circulação física do produto,
sendo dispensável a edição de lei específica para inclusão dessa espécie de
operação no campo de incidência tributária.
Quando
do
julgamento
da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade no 1945, o Supremo Tribunal Federal salientou a
irrelevância da corporeidade para a caracterização das mercadorias, como
também proclamou expressamente incidência do ICMS sobre bens
transmitidos por meio de transferência eletrônica de dados: ICMS.
Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica
de dados (art. 2o, par. 1o, item 6, e art. 6o, par. 6o, ambos da Lei
impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria
em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar
situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em
premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais
diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não
permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar
aos novos tempos, antes imprevisíveis.
A incidência tributária decorre de uma circulação de
mercadoria, pouco importando que essa circulação seja de modo eletrônico

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ou virtual, sem a existência de um bem corpóreo.
A respeito de necessidade de alteração legislação para
inclusão de nova espécie tributária, ensina José Eduardo Soares de Melo,
em ISS Aspectos Teóricos e Práticos, p. 53, editora Dialética, 3a ed., o
desenvolvimento vertiginoso e a produção incessante de bens e utilidades
fazem com que cada vez maior seja o elenco de serviços oferecidos. É
impossível ao legislador prever, em uma listagem, a imensa gama de novos
serviços que surgem a todo momento. O setor terciário da economia é,
inequivocamente, o de maior crescimento, explica José Eduardo, citando
Walter Gaspar. Embora a hipótese retratada dissesse respeito ao ISS, a
mesma interpretação é plenamente aplicável às hipóteses de incidência do
ICMS.
No mais, esta C. 8a Câmara de Direito Público, deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se pronunciou em
caso semelhante, na Apelação Cível no. 1032769-55.2018.8.26.0053, cujas
razões expedidas pelo Desembargador Relator Bandeira Lins, adoto como
forma de decidir:
Vale notar que a empresa não nega que comercialize
“softwares de prateleira”, e que se trata de mandado de segurança não
se podendo proceder a dilação probatória para que o contrário pudesse
ser demonstrado.
Não se divisa relevo, tampouco, na previsão de que a
inscrição do contribuinte que comercializa virtualmente se efetue em
domicílio também virtual, tratando-se, no caso, de modalidade adaptada
de obrigação acessória prevista no art. 16 da Lei no 6.374/89.

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A propósito, esse é o entendimento jurisprudencial
desta C. 8a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, deste E. TJSP:
“MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTAÇÃO - ICMS -
SOFTWARE - TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE DADOS ATRAVÉS
DE 'DOWNLOAD' OU 'STREAMING' - Insurgência contra a incidência
do imposto - Questão devidamente regulamentada pelo Decreto
Estadual no 63.099/2017 que, após a publicação do Convênio 106/2017
do Confaz, introduziu alterações no RICMS para alcance da tributação
também nas operações de transmissão de softwares digitalmente -
Inocorrência da hipótese de instituição de novo tributo ou majoração -
Comercialização de softwares já anteriormente tributada - Fato gerador
que continua o mesmo - Adequação da lei apenas quanto ao modo de
circulação, se fisicamente ou por transmissão eletrônica de dados -
Decreto que não extrapola sua competência - Desnecessidade de lei
complementar - Inconstitucionalidade não vislumbrada - Não se
desincumbiu a apelante de comprovar a inexistência de circulação da
mercadoria comercializada eletronicamente para afastar a incidência do
tributo - Denegação da segurança mantida - Precedentes - Recurso
desprovido1
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Operações de
software realizadas por transferência eletrônica de dados. Pretensão de
que seja reconhecida a não incidência de ICMS em tais operações.
Inadmissibilidade. Hipótese em que a incidência tributária decorre de
1 Apelação Cível: 1035654-08.2019.8.26.0053, Relator: Percival Nogueira,
Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 10/06/2020 e
Data de publicação: 25/06/2020

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circulação de mercadoria, pouco importando que seja de modo
eletrônico ou virtual. Regulamentação trazida pelo Decreto no
63.099/2017 que não se mostra ilegal. Denegação da segurança
mantida. Precedentes. Recurso não provido2
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso.
Antonio Celso Faria
Relator
2 Apelação Cível: 1032769-55.2018.8.26.0053, Relator: Bandeira Lins,
Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 13/11/2019 e
Data de publicação: 13/12/2019