Tribunal: TJSP
Processo: 0012744-94.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Salles Abreu
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação – Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) – Condenação – Recurso defensivo – Preliminar – Nulidade da prova por derivação – Não ocorrência – Preliminar rejeitada.
Mérito – Absolvição – Não cabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Policiais firmes ao ratificar os termos da denúncia – Acusado que guardava e mantinha em depósito 751,23g de cocaína

Ementa:
Apelação – Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) – Condenação – Recurso defensivo – Preliminar – Nulidade da prova por derivação – Não ocorrência – Preliminar rejeitada.
Mérito – Absolvição – Não cabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Policiais firmes ao ratificar os termos da denúncia – Acusado que guardava e mantinha em depósito 751,23g de cocaína – Traficância demonstrada – Condenação mantida.
Dosimetria que comporta reparo – Pena-base exageradamente exasperada – Patamar de aumento de 1/5 que se mostra mais adequado – Redutor – Impossibilidade de aplicação – Requisitos não preenchidos – Substituição penal incompatível como o total da reprimenda – Regime inicial fechado necessário à reprovação e prevenção do crime.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000091648
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0012744-94.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante
WELLINGTON AMORIM DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Wellington Amorim da Silva
para reduzir a pena imposta para 07 anos de reclusão, no regime inicial fechado,
mais pagamento de 500 dias-multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença
recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
SALLES ABREU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0012744-94.2018.8.26.0196
Apelante: Wellington Amorim da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Franca
Voto no 50.446
Apelação – Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput,
da Lei 11.343/06) – Condenação – Recurso defensivo –
Preliminar – Nulidade da prova por derivação – Não
ocorrência – Preliminar rejeitada.
Mérito Absolvição Não cabimento Materialidade e
autoria comprovadas
Policiais firmes ao ratificar os
termos da denúncia Acusado que guardava e mantinha em
depósito 751,23g de cocaína Traficância demonstrada
Condenação mantida.
Dosimetria
que
comporta
reparo

Pena-base
exageradamente exasperada Patamar de aumento de 1/5
que se mostra mais adequado Redutor Impossibilidade
de aplicação Requisitos não preenchidos Substituição
penal incompatível como o total da reprimenda Regime
inicial fechado necessário à reprovação e prevenção do
crime.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
Wellington Amorim da Silva contra a r. sentença de fls. 153/157, que
julgou procedente a ação penal e o condenou ao cumprimento da pena de
09 anos, 06 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além
do pagamento de 500 dias-multa, no mínimo valor unitário, por incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Inconformada, recorre a defesa do
acusado pugnando, preliminarmente, a nulidade do processo em razão da
ilicitude da prova produzida na fase inquisitiva. No mérito, pugna pela
absolvição do réu, alegando insuficiência de provas (fls. 169/177).
O
recurso
foi
bem
processado,
com
contrariedade oferecida pelo Ministério Público, que requer o improvimento

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do apelo interposto (fls. 181/184).
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de
Justiça ofertou parecer nos autos (fls. 200/210).
É o relatório.
A
preliminar
aventada
não
comporta
acolhimento, conforme será demonstrado.
Alega a defesa que a apreensão da droga
encontrada na residência do apelante deu-se de forma ilícita, em ofensa
aos princípios da legalidade e presunção de inocência.
Porém, comprovado está que o acusado era
conhecido nos meios policiais, inclusive pela prática do crime de tráfico, e
que os milicianos agiram em razão de fundadas suspeitas de envolvimento
do acusado em um crime de roubo por ele praticado.
No mais, eventuais irregularidades constantes do
inquérito policial não tem o condão de macular a ação penal, dado o cunho
administrativo daquele, que é mera peça informativa da exordial. Nesse
sentido:
“HABEAS
CORPUS.
SUCEDÂNEO
DO
RECURSO
ORDINÁRIO.
INADMISSIBILIDADE.
HOMICÍDIO
QUALIFICADO.
INQUÉRITO
POLICIAL.
REINQUIRIÇÃO
DE
TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE.
INEXISTÊNCIA. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA
DEFESA. OBSERVÂNCIA. DESNECESSIDADE. IRREGULARIDADES
EVENTUAIS. CONTAMINAÇÃO. AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. (...) 2. O
entendimento adotado pela Corte de origem está de acordo com a
jurisprudência deste Tribunal Superior, firmada no sentido de que o
inquérito policial, em razão de sua natureza administrativa, não está sujeito

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à observância do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, inexiste
nulidade em razão da falta de intimação da defesa da data em que houve
a reinquirição de testemunhas pela autoridade policial. 3. Eventuais
irregularidades existentes no inquérito policial, em razão de sua natureza
inquisitorial, não têm o condão de macular a ação penal, mormente
quando não demonstrada a existência de prejuízo para a defesa. (...)”
(STJ, HC 259930/RJ, 6a Turma, Min. Sebastião Reis Júnior, jg 14/05/2013,
Dje 23/05/2013).
Conforme
salientado
pelo
magistrado
sentenciante: “eventuais irregularidades praticadas pelos policiais teriam
se dado anteriormente ao encontro da droga e não se relacionam com
esse senão indiretamente; importante consignar que sequer há provas
concretas de tais irregularidades”.
No mais, o inciso XI do artigo 5o da Constituição
Federal, ao estabelecer que é inviolável o domicílio, prevendo a
obrigatoriedade de ordem judicial prévia para que isso se configure,
excetua a situação de flagrante, admitindo a possibilidade de ingresso.
Portanto, não há que se falar em nulidade processual por prova ilícita.
Nesse sentido:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL. 2.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
ART. 5o, XI, DA CF. BUSCA E
APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE
CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. A CONSTITUIÇÃO DISPENSA
O MANDADO JUDICIAL PARA INGRESSO FORÇADO EM RESIDÊNCIA
EM CASO DE FLAGRANTE DELITO. NO CRIME PERMANENTE, A
SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA SE PROTRAI NO TEMPO. 3. PERÍODO
NOTURNO. A CLÁUSULA QUE LIMITA O INGRESSO AO PERÍODO DO
DIA É APLICÁVEL APENAS AOS CASOS EM QUE A BUSCA É

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DETERMINADA POR ORDEM JUDICIAL. NOS DEMAIS CASOS

FLAGRANTE DELITO, DESASTRE OU PARA PRESTAR SOCORRO A
CONSTITUIÇÃO NÃO FAZ EXIGÊNCIA QUANTO AO PERÍODO DO DIA.
(...)”(STF, RE 603.616 RO, Tribunal Pleno, Min. Gilmar Mendes, jg.
05/11/2015, DJe 10/05/2016).
Por fim, como bem salientado pelo I. Procurador
de Justiça: “Não há nos autos qualquer demonstração de abuso ou prática
ilegal cometida pelos agentes da lei, a versão isolada da testemunha
protegida, pessoa com relação de afinidade pelo acusado, no sentido de
que teria sido coagia pelos agentes policiais a conversar com o acusado
por telefone, não se comprovou de maneira que não se pode falar em
ilicitude capaz de contaminar a prova colhida com relação ao tráfico” (fl.
202).
No mérito, o recurso interposto comporta parcial
provimento.
Consta da denúncia que, no dia 15 de março de
2018, por volta das 19h00, na Rua Luísa Gomes Dourado, no 5860, na
cidade de Franca, Wellington Amorim Da Silva, vulgo “Fio”, guardava e
mantinha em depósito droga destinada ao consumo de terceiros,
consistente em 751,23g (setecentos e cinquenta e um gramas e vinte e três
centigramas) de Erythroxylum coca, vulgarmente conhecida por cocaína,
divididas em 07 (sete) porções grandes, na forma de pedra, acondicionadas
em invólucros plásticos, sendo que assim o fazia sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Conforme restou apurado, o imputado resolveu
praticar o tráfico de drogas, atividade que passou a desenvolver no
endereço retro.
Consta dos autos que, durante as investigações

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de um roubo ocorrido no município de Patrocínio Paulista (RDO n°
275/2018), um dos envolvidos indicou possíveis locais, nesta urbe, onde
estariam outros suspeitos de terem praticado o delito, dentre eles o
denunciado.
Durante diligências, os policiais se dirigiram à
casa do denunciado, onde localizaram o veículo VW Parati, placa
CES-0601, utilizado no roubo, bem como uma pistola Taurus-Cal 7,65, 20
munições, um capuz preto, um boné, a quantia de R$ 11.290,00 (onze mil,
duzentos e noventa reais) em dinheiro, sendo tudo apreendido em auto
próprio, bem como 751,23g de cocaína, que estava em um fundo falso no
armário da cozinha.
Ressalta-se que já havia denúncias da prática do
tráfico de drogas perpetrado pelo denunciado, conforme fls. 10/11.
Cumpre salientar que várias circunstâncias
indicam que as substâncias apreendidas se destinavam à venda para
consumo de terceiros, dentre as quais podemos mencionar a grande
quantidade de drogas apreendida, a denúncia recebida, os testemunhos
dos policiais, juntamente com os demais elementos persuasivos colhidos
nos autos.
A materialidade do delito imputado ao recorrente
está demonstrada no boletim de ocorrência (fls. 04/06), no auto de exibição
e apreensão (fl. 07), nos documentos de fls. 08/11, no laudo de exame
químico-toxicológico de fls. 13/14, bem como pela prova oral trazida aos
autos.
A autoria está igualmente comprovada.
O acusado Wellington Amorim da Silva
permaneceu em silêncio tanto em delegacia quanto em juízo (fls. 32/33 e
mídia digital).

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Por seu turno, os policiais militares Flávio José
Monteiro e Douglas da Silva Teixeira, em uníssono, confirmaram os termos
da denúncia. Declararam que tinham ciência de que o réu estava envolvido
na prática de um roubo e, em razão disso, foram até a casa dele. Ao
chegarem lá, avistaram o veículo do acusado (envolvido no roubo). Ao
revistarem a residência, foi encontrada uma grande quantidade de dinheiro.
Ainda havia uma arma, 20 munições e as drogas descritas na denúncia.
Disseram que o comparsa do réu no crime de roubo foi quem indicou a
residência onde as drogas foram encontradas. Alegaram que o réu não foi
preso no dia dos fatos e que ninguém estava no imóvel. No mesmo dia,
foram até a casa da mãe do réu. Para chegar até o local dos fatos,
obtiveram informações de Wilson, cunhado da vítima do roubo. Wilson
confessou a prática do roubo na ocasião e detalhou que o ora acusado
também estava envolvido. Ao serem questionados, disseram que Wilson foi
quem indicou o local onde os objetos foram encontrados (inclusive as
drogas). Disseram que nenhum objeto pessoal do acusado foi encontrado
no imóvel onde os objetos estavam (mídia digital).
O policial Douglas disse que a mãe e a ex-
namorada do acusado indicaram o imóvel onde os objetos foram
encontrados como pertencente ao acusado. Disse, ainda, que o réu é
conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de drogas e roubo.
Afirmou que Wilson, a mãe e a ex-companheira do acusado indicaram o
imóvel onde as drogas foram encontradas. Alegou que o réu já era
conhecido pela prática dos crimes de tráfico e roubo. Negou ter
presenciado o réu fazendo ligação para a mãe ou sua amásia, que estavam
na residência (mídia digital).
Como é cediço, consoante precedentes do
Superior Tribunal de Justiça, policiais não estão impedidos de depor em
processos dos quais tenham realizado diligências na fase investigativa,
revestindo-se seus relatos de elevado valor probatório, em especial quando

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prestados em juízo, sob o crivo do contraditório.
Confira-se:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE.
PLEITOS
DE
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. REINCIDÊNCIA.
AGRAVANTE
GENÉRICA.
QUANTUM
DE
AUMENTO.
NÃO
ESPECIFICAÇÃO
NO
CÓDIGO
PENAL.
DISCRICIONARIEDADE
VINCULADA DO MAGISTRADO. MAJORAÇÃO DA PENA EM 1/4 (UM
QUARTO) SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. REGIME INICIAL.
APLICAÇÃO NOS TERMOS DO DOS ARTS. 59 E 33, § 2.o, DO CÓDIGO
PENAL. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 1. Os policiais não se
encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de
suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia
probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório. Precedentes. (...)” (STJ, HC 223086/SP, 5a Turma, Min.
Laurita Vaz, jg. 19/11/2013, DJe 02/12/2013).
Ademais, nada de concreto foi trazido aos autos
no sentido de infirmar os seus relatos, sendo certo que não teriam razão
alguma para imputar a prática de infração tão grave à pessoa que sabem
ser inocente.
A testemunha protegida disse, em juízo, que
namorava o acusado, que tinha uma casa onde as drogas foram
encontradas. Disse que nunca tinha ido até esse imóvel. Alegou que o réu
saiu em um dia próximo ao roubo e alegou que estava à procura de serviço.
Afirmou que o dinheiro do roubo estava nessa casa perto do Aeroporto (R$

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120.000,00). Disse já ter visto o réu com um pistola Taurus e que, inclusive,
havia arma em sua casa. Alegou que os policiais não lhe disseram que
encontraram drogas. Não soube dizer o que havia dentro do imóvel porque
só ficou na varanda enquanto os policiais estavam lá. Afirmou que o réu
fazia uso esporádico de cocaína. Ao ser questionada se o réu
comercializava entorpecentes, alegou que o réu trabalhava em um lava-jato
no Aeroporto e que sempre brigavam porque “aquele dinheiro todo não
vinha só do lava-jato”. Disse que o réu ligou no seu celular enquanto os
policiais estavam na casa da mãe do acusado e, sem que ele soubesse, os
policiais ouviram a conversa na qual ele dizia: “não fala nada da casa não”.
Disse que foi algemada. Se não atendesse ao telefonema, seria presa
(mídia digital).
A despeito das alegações da defesa, verifica-se
que a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico era mesmo
medida de rigor.
Os dois policiais militares que participaram das
diligências disseram, com clareza, que o réu já era conhecido nos meios
policiais pela prática dos crimes de tráfico de drogas e roubo. Outrossim, a
própria companheira do acusado afirmou, logo no inicio da sua oitiva, que a
casa onde as drogas foram encontradas pertencia ao acusado.
Posteriormente, por ocasião das perguntas feitas pela defesa, titubeou
tentando dizer que não tinha conhecimento do imóvel onde as drogas e os
demais objetos foram encontrados, em uma nítida tentativa de isentar o réu
de responsabilidade. No mais, ao ser questionada se o réu comercializava
drogas, a testemunha protegida disse que ele trabalhava em um lava-jato e,
por óbvio, todo o dinheiro que ele tinha jamais poderia ser proveniente
somente desse lava-jato; confirmou, ainda, que o réu fazia uso de cocaína
somente de forma recreativa e esporádica.
Nesse contexto, diversamente do sustentado nas
razões recursais, a tese absolutória não encontra amparo nas provas

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colhidas durante a instrução processual.
Como cediço, o tráfico de entorpecentes é delito
de ação múltipla, bastando para sua configuração que o agente incorra em
quaisquer dos núcleos previstos para o tipo penal, sendo irrelevante,
portanto, o flagrante quanto aos atos de efetivo comércio. Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
ENTRADA

EM
ESTABELECIMENTO PRISIONAL PORTANDO DROGAS. CRIME
IMPOSSÍVEL.

INOCORRÊNCIA.
DELITO
DE
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO COM
A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. (...) 3. O crime de tráfico de drogas é crime de ação
múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos
previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Assim sendo, no caso em
apreço, o delito se consumou com a mera conduta do paciente de trazer a
droga consigo, sendo prescindível a entrega do entorpecente ao terceiro.
(...)” (STJ, HC 316729/RS, 5a Turma, Min. Joel Ilan Paciornik, jg.
05/05/2016, DJe 16/05/2016).
Por óbvio que, ainda que o réu fizesse uso
recreativo da cocaína, a quantidade encontrada não se coaduna com o
mero uso.
Portanto, diante dos relatos dos policiais e da
testemunha protegida, no sentido de que a casa onde as drogas foram
encontradas pertencia ao acusado, denota-se inegável a procedência da
denúncia, sendo sua responsabilização pela prática do crime previsto no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06 medida de rigor.
Com relação à dosimetria, há reparos que

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necessitam ser realizados.
A
pena-base
foi
exasperada
de
maneira
exagerada em razão tanto da quantidade de drogas quanto pelo fato de o
réu ser portador de maus antecedentes. Verifica-se, aqui, que o patamar de
aumento de 1/5 mostra-se mais coerente, de tal maneira que a pena-base é
fixada em 06 anos de reclusão.
Na fase seguinte, presente a agravante da
reincidência, a pena foi corretamente exasperada em 1/6, tornada definitiva
em 07 anos de reclusão.
Tendo em vista tratar-se de recurso exclusivo da
defesa, a pena de 500 dias-multa fixada pelo magistrado sentenciante não
comporta alteração.
No mais, em razão da reincidência e dos maus
antecedentes, não há falar-se em aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4o da Lei de Drogas.
"Porque mantidos os maus antecedentes e
a agravante da reincidência, não há como ser reconhecida a incidência
do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista a
vedação legal expressa do benefício tanto aos acusados possuidores de
maus antecedentes quanto aos réus reincidentes. Pelas mesmas razões
- maus antecedentes e reincidência -, deve ser mantida a imposição do
regime inicial fechado de cumprimento de pena, ex vi do disposto no art.
33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal" (STJ - AgRg no HC 503871 / SP –
2019/0103280-9 – Rel. Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ – 6a
Turma – Julg.em 01/10/2019 - Publ. em 08/10/2019).
Ainda, tendo em vista o total da pena privativa de
liberdade cominada, superior a 04 anos, inaplicável a substituição penal do
art. 44 do Código Penal.

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Por fim, a fixação do regime inicial fechado é o
reflexo esperado por conta do tratamento mais rigoroso dado pela
Constituição da República ao crime de tráfico ilícito de drogas que,
inclusive, é equiparado à categoria de crime hediondo pela legislação
infraconstitucional.
O tratamento mais severo configura eficiente
medida político-criminal, harmonizando a legislação brasileira aos Tratados
Internacionais de que o país é signatário, referentes ao combate contra a
traficância ilícita, sobretudo diante do alto índice de drogas produzidas no
país e a localização estratégica do Brasil como rota para a entrada e saída
de entorpecentes para distribuição nacional e internacional.
Desse modo, o regime mais rigoroso mostrou-se
adequado às peculiaridades do caso e necessário à repreensão da conduta
praticada, nos termos do art. 33, §3o, do Código Penal. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5
ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. (...). PLEITO
DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. MONTANTE DA PENA
QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I, DO CP.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. "[...]O regime prisional inicial
fechado deve ser mantido, considerando as circunstâncias em que o crime
foi cometido, ante a quantidade, qualidade e diversidade das drogas
apreendidas, havendo intensa lesão à saúde pública, não autorizando a
imposição de regime mais brando, revelando a perigosidade incomum do
Apelante." Desse modo, tais circunstâncias desfavoráveis autorizam o
estabelecimento do regime mais gravoso, ex vi do art. 33, § 2o, e § 3o, do
Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. (...)” (STJ, HC
43709/SP, 5a Turma, Min. Felix Fischer, jg. 29/03/2018, DJe 26/03/2018).

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Ante o exposto, afastada a preliminar aventada,
DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por
Wellington Amorim da Silva para reduzir a pena imposta para 07 anos
de reclusão, no regime inicial fechado, mais pagamento de 500 dias-
multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença recorrida.
Salles Abreu
Relator