Tribunal: TJSP
Processo: 1501019-92.2020.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Quantidade de droga – Circunstância a ser sopesada apenas em uma das fases da dosimetria – Precedentes – Réu que agiu com o dolo normal para a espécie de delito – Pena base – Redução – Possibilidade;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário e sem antecedentes – Ausência de indicação de que integre associação criminosa – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 –

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Quantidade de droga – Circunstância a ser sopesada apenas em uma das fases da dosimetria – Precedentes – Réu que agiu com o dolo normal para a espécie de delito – Pena base – Redução – Possibilidade;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário e sem antecedentes – Ausência de indicação de que integre associação criminosa – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Cabimento;
Tráfico de entorpecentes – Crime que já não tem característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo Tribunal Federal – Quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes – Critérios suficientes também para estabelecer o regime adequado – Fixação de regime semiaberto – Possibilidade – Substituição por restritiva de direitos não recomendável no caso concreto – Recurso provido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501019-92.2020.8.26.0542 - Santana de
Parnaíba
Apelante: ALEXANDRE LOPES PEREIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19424
Registro: 2020.0000944128
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501019-
92.2020.8.26.0542, da Comarca de Santana de Parnaíba, em que é apelante ALEXANDRE
LOPES PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso para adequar a condenação de Alexandre Lopes Pereira para o art. 33, §4o,
da Lei no 11.343/06 e reduzir sua pena para 3 anos e 4 meses de reclusão em regime
semiaberto e 333 dias-multa, de valor unitário mínimo. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501019-92.2020.8.26.0542 - Santana de
Parnaíba
Apelante: ALEXANDRE LOPES PEREIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19424
Tráfico de entorpecentes – Quantidade de droga –
Circunstância a ser sopesada apenas em uma das
fases da dosimetria – Precedentes – Réu que agiu
com o dolo normal para a espécie de delito – Pena
base – Redução – Possibilidade;
Tráfico de entorpecentes – Réu primário e sem
antecedentes – Ausência de indicação de que
integre associação criminosa – Aplicação do art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Cabimento;
Tráfico de entorpecentes – Crime que já não tem
característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e
precedente do Supremo Tribunal Federal –
Quantidade,
variedade
e
nocividade
dos
entorpecentes – Critérios suficientes também para
estabelecer o regime adequado – Fixação de regime
semiaberto – Possibilidade – Substituição por
restritiva de direitos não recomendável no caso
concreto – Recurso provido.
Vistos.
ALEXANDRE LOPES PEREIRA, qualificado
nos autos, foi denunciado, processado e condenado por r. sentença proferida
pelo MM. Juiz de Direito Dr. Fabio Martins Marsiglio, como incurso no art.
33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 5 anos e 5 meses
de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 541 dias-multa, de
valor unitário mínimo.
Isso porque, no dia 8 de maio de 2020, por volta das
17h30min, na Rua Clementino Pedroso de Siqueira, altura do n° 462, na

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cidade de Santana de Parnaíba, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico,
30 pinos de cocaína, 52 trouxinhas de maconha, 23 saquinhos plásticos
contendo haxixe e 9 saquinhos plásticos de cocaína, substâncias
entorpecentes capazes de causar dependência física ou psíquica, em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Inconformada recorre a Defesa buscando apenas a
redução da pena com incidência da regra prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06 e fixação de regime semiaberto (fls. 216/222).
Recebido o recurso (fls. 203), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 229/232).
A
d.
Procuradoria
de
Justiça
opinou
pelo
improvimento do recurso (fls. 241/248).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Alexandre Lopes
Pereira contra a r. sentença de fls. 176/189, que julgou procedente a ação
penal e o condenou por infringência ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 5 anos e 5 meses de reclusão em regime inicial
fechado e ao pagamento de 541 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise dos argumentos trazidos com o
recurso, cumpre observar que não se discute o acerto da condenação, na
medida em que a materialidade está comprovada pelos laudos de fls. 110/113
e 114/116, que constataram que as substâncias apreendidas eram maconha e
cocaína, enquanto a autoria foi demonstrada pela prova oral, notadamente em
razão da confissão judicial do acusado, que justificou o crime por
necessidades financeiras (áudio digital do SAJ – fls. 175).

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Tanto é assim, que a Defesa só questiona a pena e
regime prisional estabelecidos.
Nesse ponto, o que se vê é que a pena base foi
estabelecida acima do mínimo legal, pois o Magistrado considerou a
quantidade de droga apreendida e também a conta da conduta social do
acusado, que não teria comprovado atividade lícita.
Acontece, porém, que o réu agiu com o dolo normal
para a espécie do delito e, respeitado o entendimento do ilustre julgador, o
fato de não ter comprovado ocupação lícita não pode ser considerado como
circunstância negativa para fins de exasperação da pena base.
Por outro lado, como a quantidade de droga
apreendida será utilizada como parâmetro para balizar a redução na terceira
fase da dosimetria da pena, fica afastado o aumento da primeira etapa, a fim
de não configurar o chamado bis in idem.
Como ensina Guilherme de Souza Nucci: “(...) as
causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual.
Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo
traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a
pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior
diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a
fixação da pena base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art.
68, do Código Penal)” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 8a
edição, Editora Forense, pag. 351).
Dessa forma, a reprimenda fica reduzida para 5 anos

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de reclusão e 500 dias-multa, de valor unitário mínimo e assim permanecerá
na segunda fase, pois a confissão do acusado não pode conduzi-la abaixo
desse patamar, nos termos da Súmula no 231, do Colendo Superior Tribunal
de Justiça.
Na terceira etapa, tratando-se de réu primário, sem
antecedentes, bem como não havendo prova concreta de que se dedique
exclusivamente a atividades criminosas, tampouco integre organização dessa
natureza, tem-se como possível a incidência da causa de diminuição de pena
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Trata-se, na verdade, de causa especial de
diminuição de pena que deve ser aplicada sempre que presentes os requisitos
legais, sem que mera presunção, sem prova concreta, autorize seu
afastamento.
Assim, considerando agora a quantidade, variedade
e nocividade da droga apreendida, tem-se que a redução da pena em 1/3 se
mostra justa e suficiente à reprovação da conduta do réu, o que a torna
definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa, de valor unitário
mínimo.
Por outro lado, em relação ao regime para
cumprimento de pena, embora esse relator entendesse que o tráfico de drogas
é crime que merecia tratamento mais rigoroso, o certo é que em face do
advento da Lei no 13.964/19, esse tipo de delito foi excluído do rol daqueles
considerados hediondos (art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
Assim, levando em conta também a orientação
sedimentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não

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classifica como delito assemelhado ao hediondo (HC no 118.533/MS, julgado
em 23/06/2016), de rigor a revisão daquele posicionamento.
Com essa observação, considerando a quantidade e
nocividade das drogas apreendidas, ainda que a pena seja inferior a 4 anos,
melhor há de ser mesmo a fixação de regime semiaberto, que será justo e
suficiente para a reprovação da conduta, de gravidade concreta, já que
poderia atingir grande número de usuários.
Da mesma forma, e pelos mesmos motivos, estão
ausentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, sendo incabível e não
recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito.
Em suma, o provimento do recurso é medida que se
impõe, observando-se que permanecem presentes os requisitos que levaram à
manutenção da prisão processual, principalmente com a confirmação da
condenação.
Diante do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AO
RECURSO para adequar a condenação de Alexandre Lopes Pereira
para o art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06 e reduzir sua pena para 3 anos e 4
meses de reclusão em regime semiaberto e 333 dias-multa, de valor
unitário mínimo.
Custas na forma da Lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR