Tribunal: TJSP
Processo: 1038319-36.2015.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Gratificação de Incentivo
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
SERVIDORES ESTADUAIS. Prêmio de incentivo. Pretensão à sua inclusão no cálculo do 13o salário, terço constitucional das férias, sexta-parte e adicionais quinquenais. Admissibilidade. Vantagem que integra a "remuneração" do servidor. Necessidade de sua inclusão no cálculo do 13o salário e terço constitucional das férias, diante do disposto nos artigos 7o, VIII, e 39, § 3o, da Constituição Federal.

Ementa:
SERVIDORES ESTADUAIS. Prêmio de incentivo. Pretensão à sua inclusão no cálculo do 13o salário, terço constitucional das férias, sexta-parte e adicionais quinquenais. Admissibilidade. Vantagem que integra a "remuneração" do servidor. Necessidade de sua inclusão no cálculo do 13o salário e terço constitucional das férias, diante do disposto nos artigos 7o, VIII, e 39, § 3o, da Constituição Federal. Verba que não tem caráter eventual. Inclusão na base de cálculo da sexta-parte e adicionais quinquenais. Artigo 129 da Constituição do Estado. Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 193.485.1/6 e Assunção de Competência na Apelação no 0087273-47.2005.8.26.0000. Sentença de procedência. Recurso conhecido em parte, no âmbito do conhecimento, não provido, alterado, de ofício, o critério da correção monetária e majorados os honorários advocatícios. Retorno dos autos, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reexame da matéria após o julgamento do REsp n. 1.492.221/PR. Juízo de retratação. Modificação do acórdão. Necessidade. Juros que devem observar o disposto no art. 5o da Lei no 11.960, conforme o decidido no Tema n. 905 do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão parcialmente modificado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342824
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1038319-36.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, JUÍZO EX OFFICIO e ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado VALDIR MOREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Alteraram parcialmente
o acórdão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1038319-36.2015.8.26.0053 -Voto no 365-20
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VOTO No 365/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO COM REVISÃO No 1038319-36.2015.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO 11a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: VALDIR MOREIRA
JUIZ: ANDERSON SUZUKI
SERVIDORES ESTADUAIS. Prêmio de incentivo. Pretensão à
sua inclusão no cálculo do 13o salário, terço constitucional das
férias, sexta-parte e adicionais quinquenais. Admissibilidade.
Vantagem que integra a “remuneração” do servidor. Necessidade
de sua inclusão no cálculo do 13o salário e terço constitucional das
férias, diante do disposto nos artigos 7o, VIII, e 39, § 3o, da
Constituição Federal. Verba que não tem caráter eventual.
Inclusão na base de cálculo da sexta-parte e adicionais
quinquenais. Artigo 129 da Constituição do Estado. Incidente de
Uniformização de Jurisprudência no 193.485.1/6 e Assunção de
Competência
na
Apelação
no
0087273-47.2005.8.26.0000.
Sentença de procedência. Recurso conhecido em parte, no âmbito
do conhecimento, não provido, alterado, de ofício, o critério da
correção monetária e majorados os honorários advocatícios.
Retorno dos autos, nos termos do art. 1.040, II, do Código de
Processo Civil, para reexame da matéria após o julgamento do
REsp n. 1.492.221/PR. Juízo de retratação. Modificação do
acórdão. Necessidade. Juros que devem observar o disposto no
art. 5o da Lei no 11.960, conforme o decidido no Tema n. 905 do
Superior Tribunal de Justiça. Acórdão parcialmente modificado.
Trata-se de ação ajuizada por servidor estadual do quadro da
Secretaria da Saúde, que pleiteia a condenação da Fazenda do Estado a incluir o
prêmio de incentivo na base de cálculo do décimo terceiro salário, terço
constitucional das férias, sexta-parte e adicionais quinquenais, e a pagar as
diferenças decorrentes, respeitada a prescrição quinquenal. A r. sentença julgou
procedente a ação.
A Fazenda do Estado apelou. Afirma que o art. 4o da Lei
Estadual n. 8975/94 veda a inclusão do prêmio de incentivo na base de cálculo de

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quaisquer vantagens, e dos descontos previdenciários e de assistência médica.
Também o exclui do cálculo do décimo terceiro salário. O acolhimento da pretensão
afronta os arts. 2o, 5o, II, e 37, caput e XIV, 61, § 1o, II, “a”, da CF. Assinala que o
art. 37, XIV, da CF, com a redação dada pela EC 19/98, veda o cômputo de
vantagens umas sobre as outras. Ademais, o art. 129 da CE não define a base de
cálculo do adicional quinquenal, e a Lei 10.261/68 prevê a incidência dos adicionais
temporais apenas sobre o vencimento. Assevera que a sexta-parte deve ser calculada
sobre os vencimentos integrais, equivalentes ao vencimento e vantagens pecuniárias
que se integram ao padrão. Pede o provimento do recurso para que seja julgada
improcedente a ação, ou caso assim não entenda este E. Tribunal, para que a Lei no
11960/09 seja aplicada aos juros e correção monetária.
Recurso tempestivo e respondido.
O acórdão de fls. 106/118 conheceu em parte do recurso e no
âmbito do conhecimento, negou provimento. Foram opostos embargos de
declaração, que foram rejeitados (fls. 128/134).
Interposto recurso especial (fls. 152/167), o Presidente da
Seção de Direito Público devolveu os autos a esta Turma Julgadora, em atenção ao
disposto no art. 1.040, II, do CPC, à vista do decidido no REsp no 1.492.221/PR,
Tema n. 905 do STJ, no sentido de que “as condenações judiciais referentes a
servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até
julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção
monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com
destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001
a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a
partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de
poupança; correção monetária: IPCA-E” (fls. 117/179).

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É O RELATÓRIO.
O caso é de parcial retratação.
O acórdão de fls. 106/118 conheceu em parte do recurso e no
âmbito do conhecimento, negou provimento, nos seguintes termos:
No tocante aos juros de mora, falta à Fazenda do
Estado interesse recursal, pois a r. sentença aplicou o artigo 1o
F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe conferiu a Lei
11960/2009.
A sentença, contudo, deve ser reformada no tocante à
correção monetária, matéria de ordem pública, cuja apreciação
de ofício pelo Tribunal não infringe o princípio dispositivo.
Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
acerca da matéria. Vale referir a respeito os EDcl nos EDcl no
REsp 998935/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina, Terceira
Turma, j. 22/02/2011, DJe 04/03/2011: “3. Os juros de mora
constituem matéria de ordem pública, de modo que sua
aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu
termo inicial, de ofício, não configura reformatio in pejus
quando já inaugurada a competência desta Corte Superior.
(Precedente: AgRg no Ag 1114664/RJ, Rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior, Quarta Turma, Dje de 15/12/2010)”.
No
julgamento
da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade n. 4357/DF, o Supremo Tribunal
Federal acabou por declarar inconstitucional, em parte e por
arrastamento, o art. 1o-F da Lei no 9.494, com a redação dada
pelo art. 5o da Lei no 11.960/09. A declaração de
inconstitucionalidade abrangeu justamente a aplicação da Lei
no 11.960/09 no tocante à utilização do índice de remuneração
oficial da caderneta de poupança para atualização do montante
devido pela Fazenda Pública.
Em razão desse julgamento, ao apreciar o Recurso
Especial n. 1.270.439-PR, sob o regime do art. 543-C do CPC,
o Superior Tribunal de Justiça considerou que “a partir da
declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei
11.960/09: a) a correção monetária das dívidas fazendárias

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deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do
período, a ela não se aplicando os índices de remuneração
básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios
serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica
e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a
dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as
regras específicas”.
Nem se alegue que a decisão proferida na ADI n.
4.357 teria reconhecido a inconstitucionalidade da Lei
11.960/09 no tocante à correção monetária apenas para o
período posterior à inscrição do precatório e que, por isso, ela
permaneceria válida para o período que a antecede. Uma vez
reconhecida a inconstitucionalidade da taxa TR para correção
do débito, porque ela não reflete a realidade inflacionária, não
há razão para aplicá-la na fase anterior ao precatório, apenas
porque ainda não houve expresso pronunciamento do Col.
Supremo Tribunal Federal quanto ao período específico.
Convém
acrescentar
que,
de
acordo
com
a
jurisprudência do STF, a decisão de inconstitucionalidade
produz efeito vinculante e eficácia erga omnes já a partir da
publicação da ata de julgamento (Ag Reg. na Rcl.
3632-4AM).
Ademais,
é
evidente
que,
tendo
a
inconstitucionalidade sido reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal, a observância da cláusula de reserva de plenário
(Súmula Vinculante no 10, art. 97 CF e art. 480 CPC) não
depende de apreciação da matéria pelo Órgão Especial deste
Tribunal. A esse respeito vale transcrever algumas das
considerações expendidas pelo Desembargador TORRES DE
CARVALHO,
nos
Embargos
de
Declaração
n.
0034567-44.2013.8.26.0053/50000, j. 17.08.2015, v.u.:
“Por um lado, a declaração da inconstitucionalidade
da TR como fator de correção monetária indicada na EC no
62/09 e, por arrastamento, na LF no 11.960/09 e a previsão do
§ 1o do art. 481 dispensam o órgão fracionário de submeter ao
plenário
ou
ao
Órgão
Especial
a
arguição
de
inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento
destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão e a decisão se amolda ao entendimento exarado,
conforme demonstram os precedentes abaixo:

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“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. Tributário. Regra do não confisco.
Possibilidade de análise pelo poder judiciário. Multa.
Aplicação.
Valor
superior
ao
tributo
devido.
Inconstitucionalidade. Jurisprudência sedimentada no STF.
Dispensa da cláusula de reserva de plenário. Agravo
regimental desprovido. (Estado de Santa Catarina vs Plastileve
Plástico Industrial Ltda, RE no 863.049-AgRg/SC, STF, 1a
Turma, 23-6-2015, Rel. Luiz Fux).
“1. Controle de constitucionalidade; reserva de
plenário (CF, art. 97): aplicabilidade, no caso, da exceção
prevista no art. 481, parágrafo único, do C. Pr. Civil (red. da
L. 9.756/98), que dispensa a submissão ao plenário, ou ao
órgão especial, da argüição de inconstitucionalidade, quando
já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo
Tribunal Federal sobre a questão. 2. Fazenda Pública:
execução não embargada: honorários de advogado: MPr
2.180/2001: constitucionalidade declarada pelo STF, com
interpretação conforme ao art. 1o-D da L. 9.494/97, na redação
que lhe foi dada pela MPr 2.180-35/2001, de modo a reduzir-
lhe a aplicação à hipótese de execução por quantia certa contra
a Fazenda Pública (C. Pr. Civil, art. 730), excluídos os casos
de pagamento de obrigações definidos em lei como de
pequeno valor (CF/88, art. 100, § 3o) (RE 420.816, Plenário,
29.9.2004, red. p/acórdão Pertence, Inf./STF 363). No caso,
contudo, tratando-se de litisconsórcio, não há nos autos
elementos que permitam concluir, com segurança, pela
incidência do § 3o do art. 100 da Constituição com relação a
todos os litisconsortes. RE provido para, ressalvada a
incidência do procedimento relativo às obrigações definidas
em lei como de pequeno valor, afastar a condenação da
Fazenda Pública ao pagamento da verba honorária. (Firmino
de Paula Camargo vs Universidade Federal do Rio Grande do
Sul UFRGS, RE no 440.458-AgRg/RS, STF, STF, 1a Turma,
19-4-2005, Rel. Sepúlveda Pertence).
'I. Recurso extraordinário: limitação temática às
questões suscitadas na interposição. O juízo de conhecimento
do recurso extraordinário, como é da sua natureza,
circunscreve-se às questões suscitadas na sua interposição:
não aventada nesta a nulidade do acórdão recorrido, que teria
declarado a inconstitucionalidade dele, sem observância do
art. 97 da Constituição, é impossível conhecer do recurso para

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declarar
o
vício
não
alegado.
II.
Controle
de
constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art.
97): reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão
que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma
ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos
alegadamente extraídos da Constituição. III. Controle de
constitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97):
inaplicabilidade, no caso, da exceção prevista no art. 481,
parágrafo único, do C.Pr.Civil (red. da L. 9.756/98). 1. O
artigo 481, parágrafo único, introduzido no Código de
Processo Civil pela L. 9.756/98 - que dispensa a submissão ao
plenário,
ou
ao
órgão
especial,
da
argüição
de
inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento
destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão - alinhou-se à construção jurisprudencial já então
consolidada
no
Supremo
Tribunal,
que
se
fundara
explicitamente na função outorgada à Corte de árbitro
definitivo da constitucionalidade das leis. 2. A regra, por isso
mesmo, só incide quando a decisão do órgão fracionário de
outro tribunal se ajusta à decisão anterior do plenário do
Supremo Tribunal. 3. Manifesta é a sua impertinência a
hipóteses, como a do caso, em que a Turma da Corte de
segundo grau vai de encontro ao julgado do STF, para declarar
inconstitucional o dispositivo de lei que aqui se julgara válido
perante a Constituição. (INSS vs José Adão Ramiro, RE no
433.806-AgRg/SP, 1a Turma, 8-3-2005, Rel. Sepúlveda
Pertence).
“Por outro lado, a estranha afirmação pelo mesmo
Supremo Tribunal Federal de que a decisão na ADI no 4.357-
DF reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 5o da LF
no 11.960/09 na correção de precatórios, mas não na fase
anterior, tanto que se dispôs a reiterar a decisão no regime de
repercussão geral no RE no 870.947-SE, cria uma situação
ambígua quanto à aplicação do mesmo artigo na fase de
conhecimento e mesmo quanto à dispensa da submissão da
hipótese ao Órgão Especial.
“Duas razões levam à segunda hipótese. Uma, a
inconstitucionalidade da TR como fator de correção monetária
foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal e nem o art. 481
§ 1o nem os precedentes citados exigem uma similitude exata
entre as duas hipóteses; outra, a necessidade da repercussão
geral não decorre da diversidade das teses, mas apenas de o

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objeto da primeira ação ter-se restringido à correção monetária
de precatórios, em posição externada pelo relator ainda a ser
confirmada pelo Pleno. A decisão no caso Derivaldo Santos
Nascimento não decorre de uma possível divergência material
como o Min. Luiz Fux deixa claro, mas apenas de uma
necessidade processual para evitar a subida de recursos e as
interpretações divergentes ali noticiadas.
“Tais razões indicam a desnecessidade de submissão
do caso ao Órgão Especial, nos termos do art. 481 § 1o do
CPC”.
A sentença fixou a verba honorária no percentual
mínimo do valor da condenação, a ser apurado em liquidação.
Em atendimento ao disposto no art. 85, §11o, do CPC, a verba
comporta majoração. Por isso, o percentual mínimo deve ser
acrescido de meio por cento, observado o disposto no artigo
85, §3o, do CPC.
Pelo meu voto, conheço em parte do recurso e, no
âmbito do conhecimento, nego-lhe provimento, alterado, de
ofício, o critério da correção monetária e majorados os
honorários advocatícios, nos termos expostos.
Verifica-se que o julgado não está em conformidade com o
que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
REsp no 1.495.146/MG (tema 905). Por tal razão, ele merece ser alterado em parte,
para que, em razão da natureza da relação de direito material existente entre as
partes, a correção monetária seja computada pelo IPCA-E.
Os critérios de cálculo dos juros de mora, por sua vez, devem
ser mantidos, pois estão de acordo com o decidido pelo Superior Tribunal de
Justiça.

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Pelo meu voto, com fundamento no art. 1.040, II, do CPC, em
juízo de retratação, altero em parte o acórdão de fls. 106/118 apenas para que a
correção monetária seja computada de acordo com o IPCA-E, nos termos do que foi
decidido no tema no 905 do Superior Tribunal de Justiça.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR