Tribunal: TJSP
Processo: 1052303-09.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Grava Brazil
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Ação anulatória de contrato de franquia com pedido subsidiário de rescisão – Improcedência, com imposição de multa em sede de embargos de declaração – Acolhimento em parte – Acerto da sentença quanto à improcedência – Decadência do pedido anulatório – Ausência de entrega da COF que acarreta a anulabilidade e não a nulidade do contrato – Inaplicabilidade dos arts. 166, V, e 169, do CC – Não

Ementa:
Ação anulatória de contrato de franquia com pedido subsidiário de rescisão – Improcedência, com imposição de multa em sede de embargos de declaração – Acolhimento em parte – Acerto da sentença quanto à improcedência – Decadência do pedido anulatório – Ausência de entrega da COF que acarreta a anulabilidade e não a nulidade do contrato – Inaplicabilidade dos arts. 166, V, e 169, do CC – Não demonstração da alegação de descumprimento contratual da franqueadora – Modalidade contratual que possui disciplina legal específica – Contrato de adesão no qual inexiste a figura de hipossuficiência a ser protegida com a inversão do ônus da prova – Autores que não demonstraram que a ré não cumpriu as obrigações pactuadas – Ausência de respaldo ao pedido de devolução da taxa inicial desembolsada – Não demonstração de ato ilícito a sustentar o pedido indenizatório – Sentença reformada apenas para afastar a multa imposta em embargos de declaração – Não evidenciado o intuito protelatório – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752981
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível no
1052303-09.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ELIEL KRONKA RISSATO e MARCOS ANTONIO CANTILHO, são apelados
FINACON ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA, LUIZ FREDERICO VILA BUOSI e
MELISSA BEATRIZ VILLA BUOSI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada
de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) e RICARDO NEGRÃO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
GRAVA BRAZIL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1052303-09.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 32941a
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APELAÇÃO CÍVEL No: 1052303-09.2016.8.26.0100
APELANTES: ELIEL KRONKA RISSATO E MARCOS ANTONIO CANTILHO
APELADOS:
FINACON
ASSESSORIA
EMPRESARIAL
LTDA,
LUIZ
FREDERICO VILA BUOSI E MELISSA BEATRIZ VILLA BUOSI
COMARCA: SÃO PAULO
JUÍZA PROLATORA: GISELE VALLE MONTEIRO DA ROCHA
Ação anulatória de contrato de franquia com pedido subsidiário
de rescisão – Improcedência, com imposição de multa em sede
de embargos de declaração – Acolhimento em parte – Acerto
da sentença quanto à improcedência – Decadência do pedido
anulatório – Ausência de entrega da COF que acarreta a
anulabilidade e não a nulidade do contrato – Inaplicabilidade
dos arts. 166, V, e 169, do CC – Não demonstração da
alegação de descumprimento contratual da franqueadora –
Modalidade contratual que possui disciplina legal específica –
Contrato de adesão no qual inexiste a figura de hipossuficiência
a ser protegida com a inversão do ônus da prova – Autores que
não demonstraram que a ré não cumpriu as obrigações
pactuadas – Ausência de respaldo ao pedido de devolução da
taxa inicial desembolsada – Não demonstração de ato ilícito a
sustentar o pedido indenizatório – Sentença reformada apenas
para afastar a multa imposta em embargos de declaração –
Não evidenciado o intuito protelatório – Recurso provido em
parte.
VOTO No 32941
1 - Trata-se de sentença que, em ação declaratória de
anulabilidade de contrato de franquia com pedido subsidiário de
rescisão c.c indenização moral e material, julgou a demanda
improcedente. Confira-se fls. 416/425 e 433/436.

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Inconformados, apelam os autores (fls. 439/454),
alegando, em resumo, que: (i) o contrato foi denominado de
franquia, mas a verdadeira relação jurídica que se estabeleceu entre
as partes assemelha-se à prestação de serviços, agência ou
representação comercial, sendo que a modalidade “franquia” serviu
apenas para encobrir relação diversa, sobre a qual incide tributação
que a ré procurou evitar; (ii) o contrato é nulo porque a ré não
entregou a circular de oferta de franquia dentro do prazo previsto
em lei, reconhecimento que não se sujeita a prazo decadencial,
visto que a nulidade não pode ser convalidada, incidindo, no caso, o
disposto nos arts. 166, V e 169, do CC; (iii) não foi considerada a
natureza do contrato, que é de adesão, quanto ao pedido de
inversão do ônus da prova, devendo ser levado em conta, neste
ponto o princípio da justiça contratual; (iv) a ação foi julgada com
amparo em depoimento de ex-funcionária da ré, bem como
fotografias que não demonstram o efetivo cumprimento do contrato
(transferência de know how) e sim um encontro com fins
recreativos; e (v) é indevida a aplicação da multa pela interposição
dos embargos de declaração, visto que o recurso não teve caráter
protelatório, além de a sentença proferida na ocasião não ter
enfrentado especificamente os argumentos levantados. Pede a
concessão dos benefícios da justiça gratuita ou, subsidiariamente, a
redução percentual e parcelamento do valor do preparo.
O preparo não foi recolhido, em razão do pedido de

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gratuidade. O recurso foi contrarrazoado (fls. 457/476).
Pela decisão de fls. 519/520 foi indeferido o pedido de
gratuidade, tendo os apelantes recolhido o preparo recursal (fls.
536/537).
Presentes os pressupostos de admissibilidade, o
recurso fica, neste ato, recebido.
É o relatório, adotado, quanto ao mais, o da sentença
apelada.
2 As partes firmaram, em 26.10.2011, contrato de
franquia referente a uma unidade da “Loja do Crédito” (fls. 91/98),
com vigência até 26.10.2016.
Os apelantes ajuizaram a presente ação em maio de
2016, buscando anular contrato, sob a alegação de que não foi
entregue a circular de oferta de franquia, bem como que a
contratação esconde modalidade diversa, podendo ser classificado
como contrato de agência, descrito no art. 710, do CC.
Subsidiariamente, os franqueados buscam a rescisão contratual,
com devolução das importâncias pagas.
A decisão saneadora de fls. 360/365 reconheceu a
decadência do pedido anulatório, nos seguintes termos:
Em análise aos autos, o autor alega a anulabilidade do

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negócio jurídico, por desrespeito ao que dispõe o artigo 4o da
lei 8955/1994 Lei de franquias, in verbis:
Art. 4o A circular oferta de franquia deverá ser entregue
ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da
assinatura do contrato ou pré contrato de franquia ou ainda do
pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao
franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.
Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do
disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a
anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as
quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por
ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties,
devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica
dos depósitos de poupança mais perdas e danos.
Note que há uma completa diferença entre um negócio
jurídico nulo (esse sim que não se convalida no tempo), e o
negócio anulável, que tem prazo decadencial previsto em lei.
O contrato sub judice foi entabulado em 26 de outubro de
2011 (fls. 293/298).
Tendo em vista que o parágrafo único do artigo
supracitado da lei de franquias não estabeleceu prazo
decadencial, de rigor a aplicação do artigo 179 do Código Civil:
Art. 179 Quando a lei dispuser que determinado ato é
anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação,
será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

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Portanto, decaiu o prazo para o autor pleitear em juízo o
pedido de anulabilidade do contrato em 26 de outubro de
2013.”
A argumentação dos apelantes no sentido de que o
contrato é nulo e não anulável não convence, uma vez que o pedido
dos apelantes foi claramente a anulabilidade com amparo nos arts.
3o, 4o e 7o, da Lei n. 8.955/94.
O descumprimento do prazo para entrega da COF
gera a anulabilidade – e não a nulidade - do contrato, como
previsto no art. 4o, parágrafo único, da lei acima mencionada.
A COF não é, dessa forma, solenidade indispensável à
validade do contrato de franquia, ainda que a lei considere anulável
o contrato firmado sem a entrega de tal documento, ou quando
desrespeitado o prazo legal de antecedência.
Indevida, portanto, a pretensão de declaração de
nulidade com amparo nos arts. 166, V, e 169, do CC, dispositivos
lembrados nas razões recursais, após ter sido reconhecida a
decadência de pedido de anulação.
Inafastável, nessa linha, a constatação de houve
decadência com relação ao pedido de anulação do contrato.
O contrato é de franquia, porquanto foi assim
denominado, bem como a relação que se estabeleceu entre as

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partes funcionou nos moldes definidos pela Lei n. 8.955/94, e em
que pese a ausência de entrega da COF, as obrigações que
constam do contrato juntado a fls. 91/98 são típicas de um contrato
de franquia, tal como definido pelo art. 2o, da mencionada lei,
vigente à época em que perdurou a relação entre as partes.
De todo modo, não aproveita à pretensão dos autores
que, em resumo, volta-se à recuperação do investimento feito no
negócio a alegação de que o contrato é de agência e não de
franquia.
Sob o enfoque de responsabilização da empresa ré
por descumprimento contratual, que é o embasamento do pedido
de rescisão, cumpre analisar as obrigações pactuadas e seu efetivo
cumprimento.
Quanto a tal constatação, não socorre os apelantes a
alegação de que a natureza adesiva do contrato firmado justifica a
inversão do ônus da prova, de modo a se impor à franqueadora a
obrigação de demonstrar que o know how foi adequadamente
transmitido.
Neste ponto, o fato de que o contrato foi firmado em
2011 e a ação ajuizada 5 anos mais tarde, traz a informação de que
a relação entre as partes teve efetivo desenvolvimento, ao menos
até novembro de 2015, quando os apelantes encaminharam

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notificação buscando rescindir o contrato (fls. 99/100).
Lembre-se, ainda, quanto ao pedido de inversão do
ônus da prova, que os apelantes pediram a produção de prova oral
(fls. 344/345), mas não arrolaram testemunhas para a audiência
designada, nem tampouco pediram o depoimento pessoal do
representante da apelada, o que mitiga a força da alegação de que
apenas a testemunha da ré foi considerada.
O fato de ser de adesão o contrato firmado entre as
partes não retira o seu caráter bilateral e sinalagmático, nem
tampouco permite ao aderente vir a juízo alegar o descumprimento
das obrigações do outro contratante de forma genérica, esperando
que o juízo obrigue o adversário a demonstrar o contrário.
Assim, conquanto a ordem jurídica confira alguma
proteção aos contratos de adesão, a relação de franquia é de
natureza empresarial, não se aplicando à espécie a disciplina legal
de relações de hipossuficiência, e sim a própria legislação específica
que rege a matéria, que não confere ao franqueado a postura
processual pretendida pelos apelantes.
Nessa senda, a imputação de descumprimento da
cláusula que estipula as obrigações da franqueadora (cláusula 6.1 e
6.2) não restou demonstrada.
No entanto, há provas de que a relação entre as

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partes se desenvolveu validamente, bem como de que, mais de um
ano depois da assinatura do contrato, a franqueadora pretendeu
iniciar a cobrança de royalties, o que contou com a resistência dos
apelantes, pela ausência de obtenção de resultados positivos até
então (fls. 50).
Neste ponto, inclusive, em que pese o pedido inicial
de devolução dos valores pagos a título de royalties, restou
incontroverso que tais valores acabaram nunca sendo cobrados.
Outrossim, a própria petição inicial informa que a
franqueadora alterou o sistema de funcionamento, de modo a
tentar aumentar a lucratividade dos franqueados, alegações que,
em si, são contraditórias com a afirmação de que não houve
transmissão de know how ou que a assistência prestada à gestão
do negócio não seguiu o que foi estipulado na contratação.
Dessa forma, ainda que seja visível a insatisfação dos
apelantes quanto à qualidade do know how transmitido, bem como
quanto ao próprio modelo e forma de funcionamento do negócio,
não há descumprimento do contrato a ser imputado à apelada, nem
tampouco as falhas descritas têm por consequência a devolução da
taxa inicial, paga por ocasião da contratação.
Ausente qualquer ato ilícito imputável à apelada, não
subsiste, logicamente, a pretensão indenizatória trazida, seja por
lucros cessantes ou por danos morais.

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Por fim, ainda que não se discorde da consideração
que constou da sentença proferida nos embargos de declaração (fls.
433/436), no que tange ao abuso na prática forense quanto ao
emprego indiscriminado de tal modalidade recursal, o que se
verifica na atuação da defesa dos apelantes - ainda que revele
técnica processual inadequada e inapropriada aos ditames do art.
1.022, do CPC - não pode ser caracterizado, de plano, como
manifestamente protelatório, a justificar a imposição de multa.
Portanto, o presente apelo merece acolhimento
apenas no que tange à multa que foi imposta na decisão dos
embargos de declaração, que deve ser afastada.
No mais, fica preservada a sentença recorrida.
À vista do acolhimento parcial do inconformismo, não
é o caso de majoração dos honorários sucumbenciais, que ficam
mantidos tal como fixados na r. sentença apelada.
3 - Ante o exposto, dá-se provimento em parte ao
recurso. É o voto.
DES. GRAVA BRAZIL - Relator