Tribunal: TJSP
Processo: 1500143-15.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleito de desclassificação delitiva para porte para consumo. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Traficância caracterizada. Pena-base demasiadamente elevada em razão de maus antecedentes e devido à quantidade dos entorpecentes. Confissão de

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleito de desclassificação delitiva para porte para consumo. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Traficância caracterizada. Pena-base demasiadamente elevada em razão de maus antecedentes e devido à quantidade dos entorpecentes. Confissão de Izaías que deve ser considerada, com consequente redução da fração aplicada na segunda fase da dosimetria. Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas. Regime inicial fechado devidamente aplicado. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não permitida. Detração a ser verificada pelo Juízo das Execuções Criminais. Impossibilidade de recorrer em liberdade. Inviável a concessão do sursis. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000094727
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500143-15.2019.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que são apelantes
FERNANDO CAETANO e IZAIAS RODRIGUES DE JESUS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos
recursos interpostos, a fim de reduzir a reprimenda de FERNANDO CAETANO
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, e de IZAIAS RODRIGUES DE JESUS para 06 (seis) anos
e 05 (cinco meses) de reclusão, e pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um)
dias-multa, ambos em regime inicial fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença
como posta. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500143-15.2019.8.26.0594
Apelantes: Fernando Caetano e Izaias Rodrigues de Jesus
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Voto no 12638
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no
11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de
provas. Subsidiariamente, pleito de desclassificação
delitiva para porte para consumo. Impossibilidade.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Traficância
caracterizada. Pena-base demasiadamente elevada em razão
de maus antecedentes e devido à quantidade dos
entorpecentes.
Confissão
de
Izaías
que
deve
ser
considerada, com consequente redução da fração aplicada
na segunda fase da dosimetria. Impossibilidade de
aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas.
Regime inicial fechado devidamente aplicado. Substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não
permitida. Detração a ser verificada pelo Juízo das
Execuções Criminais. Impossibilidade de recorrer em
liberdade. Inviável a concessão do sursis. Recursos
parcialmente providos.
Trata-se de apelações interpostas por FERNANDO
CAETANO e IZAIAS RODRIGUES DE JESUS em face da r. sentença
condenatória que julgou procedente o pedido inicial, condenando os réus,
respectivamente, às penas de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600
(seiscentos) dias-multa, e 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800
(oitocentos) dias-multa, ambos em regime inicial fechado, pela prática do crime do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
A denúncia foi oferecida (fls. 110/116) e os réus foram
devidamente notificados (fls. 196 e 198). Foi apresentada defesa prévia às fls.

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137/138 e 141/143. A denúncia foi recebida às fls. 164/165. Foi realizada audiência
de instrução e julgamento (mídia em apartado) e sobreveio a r. sentença
condenatória às fls. 730/741.
FERNANDO
apresentou
apelação
às
fls.
786/793,
pleiteando a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer: a) a
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06; b) a aplicação do
redutor do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06; c) a fixação de regime inicial mais
brando; d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e)
o direito de recorrer em liberdade; e f) a suspensão condicional do processo.
IZAÍAS apresentou apelação às fls. 800/824, pleiteando a
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer: a) a redução da
pena-base ao piso legal; b) a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no
11.343/06; c) a fixação de regime inicial mais brando, utilizando-se da detração
penal; e d) o reconhecimento da confissão ou redução da majoração pela
reincidência.
Em contrarrazões de fls. 828/846, o Ministério Público
pugnou pelo parcial provimento do recurso defensivo de IZAÍAS, a fim de reduzir a
fração de aumento pela reincidência.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
855/873) opinando pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 08 de fevereiro 2019, por
volta das 18h, em vários endereços, consistentes na Avenida Comendador Daniel

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Pacífico, 1 quadra 01 - Vila Martha; na Alameda Cartago, 5-21; e na Alameda
Tebas, 3-49, todos na cidade e comarca de Bauru, os agentes supra apontados, em
concurso de pessoas, traziam consigo, tinham em depósito e guardavam drogas
consistentes em 6.559,14 gramas de crack, divididos em 96 porções, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de
tráfico.
Segundo o apurado, policiais militares em patrulhamento de
rotina avistaram FERNANDO caminhando pela Avenida Daniel Pacífico, quadra
01. Ao avistar a viatura, o denunciado evadiu-se sem ser detido, nem identificado,
mas abandonando uma mochila em sua fuga, que foi apreendida.
Na mochila, os policiais encontraram dois potes plásticos,
contendo ao todo 86 porções de crack, e um aparelho de telefonia celular, marca
Motorola.
Em consulta aos dados no aparelho celular, os policiais
viram várias conversas envolvendo FERNANDO.
Com essa informação, os milicianos constaram que o
denunciado FERNANDO já era conhecido nos meios policiais por envolvimento
com tráfico de drogas.
Nas conversas, mencionava-se compra e venda de
entorpecentes, além de contabilidades do tráfico.
Em diligências pela residência de FERNANDO (vulgo
Nescau), na Alameda Cartago, 5-21, ele lá se encontrava e autorizou a entrada dos
policiais militares, que realizaram buscas pela residência.
Durante as buscas, foram localizados no guarda-roupa do
quarto de FERNANDO quatro porções de pedras de crack.

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Indagado, FERNANDO admitiu a propriedade da droga,
tendo sido encontrado e apreendido também outros três aparelhos celulares de sua
propriedade.
Interpelado sobre envolvimento com tráfico de drogas,
FERNANDO disse que haveria maior quantidade de droga na residência do
denunciado IZAIAS, morador da Alameda Tebas, 3-49.
Em diligências pela residência de IZAIAS, vulgo
"Neguinho", os militares encontraram seis tabletes grandes de "crack", além de uma
balança de precisão.
IZAIAS disse que morava naquela casa e que recebia R$
2.000,00 (dois mil reais) mensais de FERNANDO para guardar drogas enterradas
no quintal da casa, sob um sofá antigo abandonado.
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/07), boletim de ocorrência (fls. 12/16), auto
de exibição e apreensão (fls. 17/18), auto de constatação preliminar (fls. 20/22),
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 179/182), laudo pericial (fls. 250/720),
bem como pela prova oral colhida.
Era mesmo o caso de recair sobre os incriminados um juízo
de reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
O réu IZAÍAS contou que na data dos fatos policiais
militares invadiram sua residência e perguntaram a respeito de um indivíduo
chamado Elvinho. Disse que possuía drogas na sua casa, pois, estava desempregado,
e um indivíduo que conheceu na prisão lhe propôs que guardasse os entorpecentes
em seu imóvel por certo valor em dinheiro. Asseverou que não conhece

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FERNANDO e que é usuário de drogas.
O réu FERNANDO negou a prática do delito. Narrou que
no dia dos fatos os policiais chegaram a sua residência perguntando por "Nescau",
todavia refutou o uso de tal alcunha. Relatou que os policiais queriam encontrar o
indivíduo conhecido como Elvinho e pretendiam que ele o entregasse, entretanto
disse que também não conhecia ninguém com esse nome. Salientou que um dos
agentes o ameaçou, dizendo que, se não entregasse Elvinho, eles colocariam 1 kg de
drogas no interior de sua casa. Aduziu que foi algemado e se negou a entrar na
viatura. Asseverou que em seu imóvel não havia nada ilícito e não conhecia o réu
IZAÍAS. Por fim, disse ser conhecido por Pile, e não Nescau.
O policial militar Hector Nogueira Rodrigues narrou que
estava em patrulhamento quando visualizou um indivíduo carregando uma bolsa e,
no momento em que foi abordá-lo, ele empreendeu fuga, abandonando o objeto.
Contou que na bolsa localizou 86 porções de crack e um aparelho de telefonia
celular, no qual verificou que havia conversas com Fernando Nescau, pessoa
conhecida da equipe policial, as quais se referiam ao comércio e contabilidade de
entorpecentes. Ato contínuo foi ao imóvel de Nescau, onde localizou quatro porções
de crack dentro de um guarda-roupa. Disse que FERNANDO admitiu que guardava
a droga para apresentar a possíveis compradores e que na casa do réu IZAÍAS tinha
a maior quantidade de entorpecentes. Aduziu que foi à residência de IZAÍAS,
quando então ele indicou o local onde guardava a droga, sendo encontrados 6 kg de
crack. Destacou que IZAÍAS assumiu que guardava a droga a pedido de
FERNANDO e recebia o valor de R$ 2.000,00 para tanto. Por fim, disse ter certeza
que o apelido do réu Fernando é Nescau.
O policial militar Paulo César Deganutti contou que no dia
dos fatos avistou um indivíduo que carregava uma bolsa e ele, ao visualizar a viatura
policial, evadiu-se do local e não foi localizado, porém abandonou a mochila que
carregava, na qual foram localizados 86 pedras de crack prontas para a venda e um

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aparelho de telefonia celular, cujas conversas davam conta de um indivíduo de
apelido Nescau, já conhecido nos meios policiais. Destacou que foi até a casa do tal
Nescau e ele autorizou a entrada dos militares. Aduziu que em um guarda-roupa
foram encontradas quatro porções grandes de crack e três aparelhos celulares.
Contou que FERNANDO confessou que os entorpecentes localizados em seu
imóvel eram amostras para possíveis compradores e a maior parte das drogas estava
com um indivíduo de apelido Neguinho. Esclareceu que FERNANDO assumiu que
seu apelido era Nescau e indicou onde era a casa do réu IZAÍAS. Falou que,
chegando ao local, imediatamente IZAÍAS indicou onde escondia os entorpecentes
e disse que a droga pertencia a FERNANDO e apenas guardava os ilícitos pela
quantia de R$ 2.000,00. Asseverou que no interior do imóvel também foi localizada
uma balança de precisão.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades.
Cumpre observar que há muito se entende que “Os policiais
não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória”
(STJ, HC no 115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em

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juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
VALIDADE
PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
PARA
A
CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
DECISÃO
MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão

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recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável
no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria
o reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula
n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg
no AREsp 366258 MG 2013/0249573-0, 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO
COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO,
EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o
GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155
DO
CPP.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
PROVA
DA
AUTORIA
COLHIDA
EM
JUÍZO.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA
JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR
A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não
admitir habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar

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constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II
- O Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença
absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na
prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das
vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram
a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos
constantes do inquérito policial, notadamente a confissão
extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155
do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido
que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente
para elidir sua validade para o convencimento acerca da
autoria, quando for corroborada por elementos produzidos
sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos
policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente
caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu,
demandaria o exame aprofundado de todo conjunto
probatório, como forma de desconstituir as conclusões das
instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e
provas, providência inviável de ser realizada dentro dos
estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação
probatória.
Habeas
corpus
não
conhecido”.
(HC
471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham

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motivos para atribuir crime de tal gravidade aos réus.
Insta destacar que o artigo 33, caput, da Lei Antidrogas não
pune somente as condutas de vender, comercializar ou expor à venda, mas abarca
diversas outras, entre elas, transportar, guardar, trazer consigo.
Assim, não há necessidade que os apelantes sejam
surpreendidos em situação de venda de entorpecentes a terceiros para que o tráfico
de drogas reste caracterizado.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade do delito, sendo inviável a absolvição.
Enfim, adequada a condenação pela traficância, nos termos
constantes da exordial acusatória, não há, pois, que se falar em possível
enquadramento no art. 28 da Lei Antidrogas, tendo em vista que o modo que se deu
a prisão e a quantidade e qualidade de drogas induz raciocínio diverso, até porque o
fato de serem usuários de drogas não exclui a possibilidade de também exercerem o
tráfico de drogas.
Passa-se à análise das penas impostas.
A) FERNANDO:
Na primeira fase de estimação da reprimenda, preserva-se a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da grande quantidade de
drogas encontradas e dos maus antecedentes.

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No entanto, entendo que de rigor a redução para a fração de
1/6 (um sexto), que se revela razoável e proporcional ao caso, e está alinhada com os
parâmetros traçados pela jurisprudência, tendo em vista a quantidade e qualidade de
droga apreendida.
Assim, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Não há agravantes ou atenuantes, causas de aumento ou
diminuição.
Não há possibilidade de aplicação do redutor do artigo 33,
§4o, da Lei Antidrogas, considerando-se a grande quantidade de drogas encontrada.
Cumpre observar que tal causa de diminuição de pena não
foi instituída pelo legislador para atuar com automaticidade, senão com o escopo de
disponibilizar ao julgador espectro mais amplo de opções no momento de
individualizar as penas correspondentes ao delito, considerando especialmente as
circunstâncias previstas no art. 42 da Lei Antidrogas, sendo natural que o redutor
previsto no § 4o do aludido art. 33 fique reservado a situações de menor
ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa ou é
apreendido com pequena quantidade, atuando de modo pouco marcante na
emancipação da toxicomania.
Neste sentido:
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO
DE
DROGAS ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE - Prova
idônea e suficiente à condenação. Tráfico de drogas
devidamente evidenciado pela ampla prova produzida sob o
pálio do contraditório e ampla defesa. Pena-base fixada no

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mínimo legal. Aplicação do redutor previsto no parágrafo
4o, da Lei Especial
IMPOSSIBILIDADE - Grande
quantidade de entorpecente e dedicação criminosa
evidenciada. Manutenção do regime inicial fechado.
Recurso
parcialmente
provido.”
(TJSP;
Apelação
0001562-83.2017.8.26.0540; Rel.: Paulo Rossi; 12a Câmara
de Direito Criminal; Foro de Santo André - 3a Vara
Criminal; j. 13/03/2019; p. 19/03/2019).
A) IZAÍAS:
Na primeira fase de estimação da reprimenda, preserva-se a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da grande quantidade de
drogas encontradas e dos maus antecedentes.
No entanto, entendo que de rigor a redução para a fração de
1/6 (um sexto), que se revela razoável e proporcional ao caso, e está alinhada com os
parâmetros traçados pela jurisprudência, tendo em vista a quantidade e qualidade de
droga apreendida.
Assim, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase, com razão a d. defesa ao pugnar pelo
reconhecimento da atenuante da confissão, tendo em vista que o réu afirmou, em
juízo, que guardava drogas na sua casa para conseguir dinheiro.
Assim, a reincidência específica deve ser sopesada com a
confissão.
Ordinariamente,
havendo
reincidência
que
não
seja

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específica, esta Relatoria entende que é de rigor o aumento da pena na fração de
1/12 (um doze avos), tendo em vista que a reincidência é circunstância
preponderante (art. 67 do CP), mas não deve se sobrepor por completo à confissão,
sob pena de torna-la indiferente e, por conseguinte, ferir a individualização de pena.
Nesse sentido, confira-se entendimento recente do C. STJ:
“Deveras,
conforme
o
entendimento
consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é
sempre considerada preponderante em relação a uma
única agravante de reincidência. Essa conclusão decorre
da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que
estabelece
a
escala
de
preponderância
entre
as
circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do
modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade
relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de
preponderância em relação àquelas decorrentes dos
motivos determinantes do crime e reincidência.
A aplicação de circunstâncias atenuantes ou
agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração
paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena
na segunda fase. Entrementes, no concurso entre
atenuantes
e
agravantes,
observada
a
escala
e
preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor
graduada sobressair-se-á, contudo, com força de atuação
reduzida, haja vista a inevitável força de resistência
oriunda da circunstância em sentido contrário. Portanto,
mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de
1/12 (um doze avos) para valoração da atenuante ou
agravante
preponderante,
ressalvada
sempre
a
possibilidade de adequação ao caso concreto nessa

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estipulação” (HC no 347.799/SP, C. 5a Turma, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. 19/05/2016).
No mesmo sentido, confira-se entendimento desde E.
Tribunal:
“Embora a reincidência seja circunstância
preponderante, ex vi do artigo 67 do Código Penal,
preponderar não significa anular, o que justifica a redução
da pena, ainda que em menor fração, face à confissão”
(Apelação no 0006443-62.2011.8.26.0072, C. 3a Câmara
Criminal Extraordinária, Rel. Des. Silmar Fernandes, j.
21/08/2015).
Todavia, no caso em tela, a reincidência específica de fato é
mais grave, por demonstrar total falta de absorção da terapêutica penal, e deve
ensejar o aumento de 1/5 (um quinto), de modo que neste caso a confissão deve ser
ponderada em fração correspondente à metade, ou seja, 1/10 (um décimo), de modo
que a pena intermediária deve ser aumentada na fração de 1/10 (um décimo),
chegando-se a 06 (seis) anos e 05 (cinco meses) de reclusão, e pagamento de 641
(seiscentos e quarenta e um) dias-multa.
Não há possibilidade de aplicação do redutor do artigo 33,
§4o, da Lei Antidrogas, considerando-se a reincidência do acusado.
É inviável que o regime prisional inicial seja diverso do
fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,
considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos
ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).

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Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
MAIS BRANDO INADMISSIBILIDADE - REGIME
INICIAL
FECHADO
ADEQUAÇÃO
À
ESPÉCIE
DELITO
EQUIPARADO
A
HEDIONDO
-
INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007. “Ressalto que
há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou
equiparado iniciam-se no regime fechado”. RECURSO
NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050.
Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Criminal. Relator:
Marco Antônio Marques da Silva. Data do julgamento:
27/06/2013).
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da

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corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, tendo em vista o quantum de pena aplicado e demais

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circunstâncias expostas no artigo 44, do CP.
Para fins de reconhecimento da detração penal para a fixação
do regime inicial de cumprimento de pena, necessário se faz o implemento de
determinada fração da pena, além da análise do requisito subjetivo, para que a
progressão seja levada a cabo.
Assim, tudo recomenda, decerto, que se aguarde a decisão a
ser proferida pelo Juízo das Execuções até porque continua vigente o art. 66, inciso
III, alínea c, da Lei no 7210/1984, a par do art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal quando já presentes informações precisas para o exame, com a minúcia
necessária, da situação prisional das acusadas, para que repercuta, enfim, na fixação
do regime carcerário.
Note-se que não se nega vigência ao dispositivo
mencionado, mas apenas se condiciona sua aplicação à verificação de outros
requisitos, os quais, por razões práticas, sem dúvidas devem ser aferidos pelo r. juízo
da execução.
Entendimento
em
contrário
poderia
gerar
grande
incongruência no sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica,
poderiam alcançar regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes
de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por
dois meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a
detração em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição

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do regime inicial semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o
cumprimento de apenas 02 (dois) meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que
respondeu ao processo solto, só seria possível sua inclusão no regime intermediário
com o cumprimento de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de pena
(supondo-se a aplicação da fração ordinária, de 1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em
interpretação teleológica, não se aplicou o art. 387, § 2o, do CPP, delegando-se tal
tarefa ao r. juízo da execução.
Atento que a vedação expressa do art. 44, caput, da Lei
Antidrogas, impede o pedido de suspensão condicional da pena.
Por fim, não cabe, neste momento, já reconhecida a
culpabilidade dos réus pela instância ordinária, com aplicação de pena substancial
(ainda que sujeita a reforma), autorizar que recorram em liberdade, certamente
subsistindo os fundamentos que ensejaram a decretação da custódia preventiva,
reforçados ainda mais, uma vez condenados.
Desta feita, fundamentada a manutenção da prisão cautelar,
não há, aqui, o que reparar, haja vista inexistente abuso ou ilegalidade no ato
impugnado.
Observe-se que, em que pese não poder considerar os réus
culpados antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, é bem possível
considerá-los suspeitos, mediante a constatação da prova da materialidade delitiva e
de indícios de autoria.
E certo é que tal postura não acarreta violação à presunção
de inocência, e constitui fundamento válido para a imposição de qualquer

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modalidade de prisão cautelar, nos termos da lei processual.
Ademais, esse tema é objeto da Súmula no 9, do C. STJ, que
possui a seguinte redação: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não
ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos
recursos interpostos, a fim de reduzir a reprimenda de FERNANDO CAETANO
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e de IZAIAS RODRIGUES DE JESUS
para 06 (seis) anos e 05 (cinco meses) de reclusão, e pagamento de 641
(seiscentos e quarenta e um) dias-multa, ambos em regime inicial fechado,
mantendo-se, no mais, a r. sentença como posta.
Reinaldo Cintra
Relator