Tribunal: TJSP
Processo: 1009781-31.2019.8.26.0562
Classe: Remessa Necessária Cível / Nomeação
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - Pretensão à nomeação e posse no cargo.
Impetrante classificada em 2o lugar da Lista Especial para pessoas com deficiência, em concurso que visava o preenchimento de cargos de Enfermeiro. Outro candidato classificado em 1o lugar da mesma listagem que foi desclassificado pela Administração, obtendo posse em decisão liminar em mandado

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - Pretensão à nomeação e posse no cargo.
Impetrante classificada em 2o lugar da Lista Especial para pessoas com deficiência, em concurso que visava o preenchimento de cargos de Enfermeiro. Outro candidato classificado em 1o lugar da mesma listagem que foi desclassificado pela Administração, obtendo posse em decisão liminar em mandado de segurança, que não foi confirmada por sentença.
Sentença dos presentes autos que concedeu a ordem, garantindo a nomeação e posse da impetrante no cargo de Enfermeira correspondente à primeira vaga da lista especial.
MÉRITO – Constituição Federal que garante, em seu artigo 37, VIII, o direito de representação em cargos e empregos públicos por pessoas portadoras de deficiência - Decreto Estadual no 59.591/2013 que determina que os candidatos com deficiência serão convocados a ocupar a 5a (quinta), 30a (trigésima), 50a (quinquagésima), 70a (septuagésima) vagas do concurso público, e assim sucessivamente, a cada intervalo de 20 (vinte).
Administração que, no presente concurso, deu posse até o 29a classificado – Impetrante que objetiva a nomeação correspondente ao 1o colocado na listagem especial para pessoa com deficiência, em razão da desclassificação do candidato mais bem colocado – Cabimento – Ausência de situação excepcional a justificar o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública.
Sentença mantida. Reexame necessário desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227693
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1009781-31.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrida CLAUDIA PIMENTEL MARREIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 31 de março de 2020.
LEONEL COSTA
Relator
Assinatura Eletrônica

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PROCESSO ELETRÔNICO – MANDADO DE SEGURANÇA
REEXAME NECESSÁRIO:
1009781-31.2019.8.26.0562
RECORRIDA:
CLAUDIA PIMENTEL MARREIRO
INTERESSADO:
ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO 32738
REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA
CONCURSO PÚBLICO - Pretensão à nomeação e posse no cargo.
Impetrante classificada em 2o lugar da Lista Especial para pessoas
com deficiência, em concurso que visava o preenchimento de
cargos de Enfermeiro. Outro candidato classificado em 1o lugar da
mesma listagem que foi desclassificado pela Administração,
obtendo posse em decisão liminar em mandado de segurança, que
não foi confirmada por sentença.
Sentença dos presentes autos que concedeu a ordem, garantindo a
nomeação e posse da impetrante no cargo de Enfermeira
correspondente à primeira vaga da lista especial.
MÉRITO Constituição Federal que garante, em seu artigo 37,
VIII, o direito de representação em cargos e empregos públicos
por pessoas portadoras de deficiência - Decreto Estadual no
59.591/2013 que determina que os candidatos com deficiência
serão convocados a ocupar a 5a (quinta), 30a (trigésima), 50a
(quinquagésima), 70a (septuagésima) vagas do concurso público, e
assim sucessivamente, a cada intervalo de 20 (vinte).
Administração que, no presente concurso, deu posse até o 29a
classificado Impetrante que objetiva a nomeação correspondente
ao 1o colocado na listagem especial para pessoa com deficiência,
em razão da desclassificação do candidato mais bem colocado
Cabimento Ausência de situação excepcional a justificar o não
cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração
Pública.
Sentença mantida. Reexame necessário desprovido.
Vistos.
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por Claudia Pimentel
Marreiro contra ato coator do Diretor do Hospital Guilherme Álvaro, objetivando sua
convocação e nomeação para cargo público. Narra a impetrante ter sido aprovada e
classificada em 2o lugar na Lista Especial para pessoas com deficiência no concurso
que visava o preenchimento de vagas de Enfermeiro. Sustenta que o 1o colocado da
listagem especial no mesmo certame foi desclassificado, tendo sido determinada a sua
posse em decisão liminar em mandado de segurança que, depois, não foi confirmada
em sentença, motivo pelo qual a vaga em questão encontra-se aberta. Ressalta que a

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validade de referido concurso expirou.
A r. sentença de fls. 95/97 concedeu a ordem, para determinar que o
impetrado proceda à nomeação e posse da impetrante no cargo de Enfermeira,
correspondente à primeira vaga da lista especial, após sua aprovação em concurso
público dentro do número de vagas previstas no edital, sem efeitos retroativos.
Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios.
Decorreu o prazo legal sem interposição de recurso pelas partes.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da sentença (fls.
189/192).
É o relatório do necessário.
VOTO.
Analisa-se do reexame necessário, cumprindo o duplo grau de jurisdição
determinado pelo artigo 14, §1o, da Lei no 12.016/2009, pois houve a concessão da
ordem.
O Estado de São Paulo publicou o Edital no 007/2014, para provimento de
cargos de Enfermeiro, para o Hospital Guilherme Álvaro, tendo a impetrante se
classificado em 2o lugar na Lista Especial para pessoas com deficiência.
O concurso foi homologado em 24/07/2015 e teve vigência até 23/07/2018.
Conforme consta da narrativa das partes e dos documentos colacionados, o
candidato classificado em 1o lugar na mesma lista foi considerado inapto pela
Administração. Com o manejo de mandado de segurança, obteve decisão liminar que
garantiu a posse. Contudo, a decisão não foi confirmada em sentença e recurso de
apelação não foi conhecido por intempestividade, conforme cópias de fls. 35 e ss.
Assim, no cumprimento da decisão liminar foi dada posse ao candidato
classificado em 1o lugar. Contudo, após notícia da confirmação em sentença, foi
afastado.
Nesses termos o impetrante alega possuir o direito à nomeação e posse como
1o colocado da listagem especial.

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Pois bem.
O cerne da questão trazida a julgamento no presente recurso cinge-se à análise
do acertamento da sentença que concedeu a segurança, albergando o reconhecimento
do direito líquido e certo da impetrante de ser nomeado para o cargo de Enfermeiro
correspondente a 1o colocado da Lista Especial, em virtude de sua classificação em 2o
lugar e a desclassificação do 1o colocado.
Ficou devidamente comprovado já terem sido chamados à posse pelo menos 29
candidatos (fls. 55 e ss.).
É certo que a Administração poderá, por conveniência e oportunidade, organizar
seu pessoal, conforme necessidade do serviço público. E, regra geral, o ingresso do
servidor em cargo, emprego ou função dá-se pela via de concurso público de provas ou
de provas e títulos, consoante ordenado no art. 37, inc. II, da Constituição Federal.
Por outro lado, as previsões editalícias vinculam, com força de Lei, a
Administração e aqueles que aderem aos seus comandos, de sorte que, realizado o
certame, tornam-se obrigatórios os atos que daí decorrem, sobretudo o de
chamamento dos aprovados, em observância ao princípio da boa-fé, haja vista que a
criação de vagas traduz a ideia de necessidade imediata de contratação para prestação
dos serviços públicos.
Isso porque o Edital é a Lei do Concurso, e veiculado o instrumento
convocatório dispondo acerca da necessidade de provimento de certo número de vagas
para determinados cargos, cria-se o direito subjetivo do candidato à nomeação,
deixando o ato de ser discricionário, tornando-se vinculado, já que a oferta de vagas
torna pública imprescindibilidade e interesse do provimento, traduzindo a certeza de
ocorrência do fato, ou seja, o direito.
A ausência de nomeação implica afronta aos princípios da boa-fé, razoabilidade,
legalidade, e segurança jurídicas que regem as relações em que figura a Administração
Pública, mostrando-se incabível limitar a nomeação, eis que, quando da divulgação do
edital, também deve haver a previsão orçamentária prevista no artigo 169, §1o, I e II
da Constituição Federal.
Da análise das informações prestadas pela autoridade coatora verifica-se que já
foram realizadas cinco convocações de candidatos em datas distintas para tomar posse
no cargo, que somadas totalizam 29 vagas, dentre as quais uma foi para o

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preenchimento por candidato da lista de classificação final especial.
É certo que a legislação pátria busca promover o exercício dos direitos e
liberdades fundamentais a todos garantidos em condições de igualdade (art. 1o, Lei
13.146/2015). Nesses termos, é garantido o direito de representação em cargos e
empregos públicos por pessoas portadoras de deficiência (art. 37, VIII, Constituição
Federal).
No âmbito estadual o Decreto no 59.591/2013, que dispõe sobre critérios e
procedimentos relativos à participação em concursos públicos de pessoas com
deficiência, alterado pelo Decreto no 60.449/2014, dispõe:
Artigo 7o - Os candidatos com deficiência serão convocados a
ocupar a 5a (quinta), 30a (trigésima), 50a (quinquagésima),
70a (septuagésima) vagas do concurso público, e assim
sucessivamente, a cada intervalo de 20 (vinte) cargos providos ou
empregos públicos preenchidos, em observância ao disposto na Lei
Complementar no 683, de 18 de setembro de 1992, alterada pela Lei
Complementar no 932, de 08 de novembro de 2002.
§ 1o - Fica dispensada a observância da regra de convocação disposta
no “caput” deste artigo ao candidato cuja classificação na lista geral for
mais benéfica para seu ingresso no serviço público.
§ 2o - No caso de convocação de candidato nos termos do §1o deste
artigo, o próximo candidato da lista especial será convocado a ocupar a
posição do intervalo seguinte, dentre aquelas estabelecidas no “caput”
deste artigo, em observância ao princípio da proporcionalidade.
§ 3o - Em havendo mais de um candidato com deficiência classificado
em um mesmo intervalo, em virtude de suas classificações na lista
geral, fica dispensada a observância da reserva de vagas no respectivo
intervalo e nos seguintes, até que esta volte a se fazer necessária em
razão da proporcionalidade.
§ 4o - A regra de nomeação ou admissão dos candidatos com
deficiência descrita neste artigo aplica-se individualmente a cada região
nos casos de concursos públicos regionalizados.
Com efeito, o próprio edital, para além de determinar no capítulo XI, item 1, a
estrita obediência à convocação dos candidatos pela ordem de classificação (fl. 32),

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prevê expressamente seu capítulo XV, item 1.1, a nomeação dos candidatos com
deficiência na forma preconizada pelo Decreto Estadual no 60.449/2014 (fl. 32).
Ressalta-se que há interpretação consolidada do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que "o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora
do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em
decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior" (vide RE
916.425 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1a T, j. 28-6-2016, DJE 166 de 9-8-2016 e
ARE 866.016 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 2a T, j. 12-5-2015, DJE 109 de 9-6-2015).
Com efeito, não restou configurada nenhuma situação excepcional a justificar o
não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública.
A Administração não demonstrou a indisponibilidade das vagas previstas no
edital, tampouco a ausência de disponibilidade financeira para cumprimento deste.
Portanto, consoante entendimento sedimentado pelo Pleno do Supremo Tribunal
Federal no RE n.o 598.099/MS, em sede de repercussão geral, o candidato que obtém
sucesso em concurso público, dentro do número de vagas disponibilizadas no
respectivo edital e, uma vez expirado o prazo de validade do concurso, tem garantido
o direito de ocupar o cargo para o qual foi aprovado, efetivando-se, por conseguinte,
seu direito subjetivo à posse e nomeação.
E, no caso dos autos, o impetrante possui mesmo direito à nomeação como
primeiro colocado na listagem de pessoa com deficiência, correspondente à 5a
classificação geral, sendo certo já ter ocorrido a nomeação até o 29o classificado da
listagem geral.
De rigor, portanto, a concessão da segurança.
Diante do exposto, nego provimento ao reexame necessário.
Descabem em mandado de segurança a condenação em honorários advocatícios
(art.25 da Lei 12.016/2009).
Leonel Costa
Relator