Tribunal: TJSP
Processo: 2212778-86.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas e associação para o tráfico - Presença de pressupostos legais que autorizam a manutenção do paciente no cárcere - Despacho suficientemente fundamentado - Insuficiência de imposição de medidas cautelares diversas da prisão - Pretendida concessão de prisão domiciliar - Contexto de pandemia do vírus covid-19 - Impossibilidade - Recomendação CNJ no 62/2020 que

Ementa:
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas e associação para o tráfico - Presença de pressupostos legais que autorizam a manutenção do paciente no cárcere - Despacho suficientemente fundamentado - Insuficiência de imposição de medidas cautelares diversas da prisão - Pretendida concessão de prisão domiciliar - Contexto de pandemia do vírus covid-19 - Impossibilidade - Recomendação CNJ no 62/2020 que constitui um norte, a fim de que os Magistrados analisem, de forma ponderada e refletida, à luz dos elementos de cada caso concreto, a manutenção de pessoas no cárcere, no contexto excepcional atualmente vivenciado - Inexistência de excesso de prazo na condução do feito na origem - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000832513
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2212778-86.2020.8.26.0000, da Comarca de Birigüi, em que é
impetrante LUIZ ANTÔNIO VASQUES JÚNIOR e Paciente IVANILDO
TAVARES DE LUCENA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2212778-86.2020.8.26.0000 - Voto no 23.459
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15a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no 2212778-86.2020 - Birigui
Impetrante: Luiz Antônio Vasques Júnior
Paciente:
Ivanildo Tavares de Lucena
voto no 23.459
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas e associação para o
tráfico - Presença de pressupostos legais que autorizam a
manutenção do paciente no cárcere - Despacho suficientemente
fundamentado - Insuficiência de imposição de medidas cautelares
diversas da prisão - Pretendida concessão de prisão domiciliar -
Contexto de pandemia do vírus covid-19 - Impossibilidade -
Recomendação CNJ no 62/2020 que constitui um norte, a fim de
que os Magistrados analisem, de forma ponderada e refletida, à
luz dos elementos de cada caso concreto, a manutenção de
pessoas no cárcere, no contexto excepcional atualmente
vivenciado - Inexistência de excesso de prazo na condução do
feito na origem - Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado por Luiz Antônio Vasques Júnior, advogado, em favor de
IVANILDO TAVARES DE LUCENA, denunciado como incurso no
artigo 33, caput, e artigo 35, ambos da Lei n° 11.343/2006, c.c. artigo
29, caput, do Código Penal, sob alegação de estar sofrendo ilegal
constrangimento por parte do Juízo de Direito da 2a Vara Criminal da
Comarca de Birigui.
Em
resumo,
pretende,
liminarmente,
a
revogação da prisão preventiva, sendo expedido o respectivo alvará
de soltura. Subsidiariamente requer a aplicação de qualquer das
medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo
Penal.

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Argumenta no sentido de que o r. decreto
prisional baseou-se na gravidade abstrata do delito, sem correlacionar
com aspectos concretos, tratando-se, portanto, de fundamentação
inidônea. Alega que estão ausentes os requisitos ensejadores da
prisão preventiva.
Indeferida a liminar (fls. 134/135), e prestadas
as informações pelo Juízo a quo (fls. 139/142), opinou a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, pela denegação da ordem em parecer
sob a lavra do culto Procurador de Justiça Dr. Gianpaolo Poggio
Smanio (fls. 194/199).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Segundo as peças que instruem o presente
procedimento, no dia 19 de junho de 2020, por volta de 07h, na Rua
Luzia Figueiredo Rizzato, no 197, Bairro Planalto e na avenida
Consolação, no 690, ambos endereços na cidade de Clementina,
comarca de Birigui, Rickelmy Adriano Inácio Felisbino, qualificado a
fls. 07/08, 16 e 61/62, Ivanildo Tavares de Lucena, vulgo “Ceará”,
qualificado a fls. 18, 29 e 54/55, e Wagner dos Santos Lopes, vulgo
“Japa”, qualificado a fls. 72/76, associaram-se para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei
11.343/06, em ocasião de calamidade pública, em ocasião de
calamidade pública. Consta, também, que no dia 19 de junho de 2020,
por volta de 07h, na Luzia Figueiredo Rizzato, no 197, Bairro Planalto

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e na avenida Consolação, no 690, ambos endereços na cidade de
Clementina, comarca de Birigui, Rickelmy Adriano Inácio Felisbino,
qualificado a fls. 07/08, 16 e 61/62, Ivanildo Tavares de Lucena, vulgo
“Ceará”, qualificado a fls. 18, 29 e 54/55, e Wagner dos Santos Lopes,
vulgo “Japa”, qualificado a fls. 72/76, guardavam e tinham em
depósito 67,44 gramas de maconha, distribuídos em 113 (cento e
treze) porções, e 5,11gramas de cocaína, distribuídos em 07 (sete)
porções, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar1, em ocasião de calamidade pública.
Consta, ao final, que, no dia 08 de julho de
2020, por volta de 20h, na Rua José Verzegnassi, no 1208, nesta
cidade e Comarca de Birigui, Wagner dos Santos Lopes, vulgo “Japa”,
qualificado a fls. 72/76, tinha em depósito 1,0 grama de maconha,
distribuídos em 06 (seis) porções, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar2, em ocasião de calamidade
pública.
Segundo se apurou, no dia 19 de junho de
2020, durante a vigência do Decreto Estadual no 64.881, de 22 de
março de 20203 - policiais civis se dirigiram até a residência de
Wagner e, depois, à casa de Ivanildo, na cidade de Clementina, para
dar cumprimento a ordens de Busca e Apreensão expedido pela 2a
Vara Criminal da Comarca de Birigui
Processo Digital no
1501120-69.2020.8.26.0077, haja vista fundadas suspeitas de que
eles e Rikelmy praticavam reiteradamente o tráfico de drogas na
cidade. Nesse cenário, Rikelmy foi surpreendido pela polícia no
interior da casa de Wagner e, indagado sobre a mercancia no local,

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disse que Wagner havia fugido durante a madrugada com o receio de
ser preso.
Segundo
Laudos
de
constatação
prévia
acostados a fls. 79/94 e exames químicos-toxicológicos juntados a fls.
183/194. Laudo de exame químico-toxicológico será juntado
oportunamente. Decreta quarentena no Estado de São Paulo, no
contexto da pandemia do COVID-19 (Novo Coronavírus), e dá
providências complementares.
Rikelmy, Wagner contou com a ajuda de
Ivanildo, que o levou de carro até a cidade de Birigui. Diante dos fatos,
as buscas pelo local foram iniciadas e, na cozinha do imóvel, os
policiais civis encontraram uma lata de Toddy sobre um armário,
contendo diversas “bitucas” queimadas de cigarro de maconha.
Embaixo do móvel, atrás de um saco de pão, foi localizada uma
sacola de plástico, que continha 21 (vinte e uma) porções da mesma
droga e 07 (sete) eppendorfs contendo cocaína, além de alguns
"pinos" vazios, já utilizados, os quais estavam dentro de uma caixa de
sabão em pó. Ali, também foi encontrada a quantia de R$ 213,00
(duzentos e treze reais) em dinheiro. O forte odor de entorpecente em
todos os cômodos da residência demonstrava que o local se
destinava ao tráfico de drogas, comumente conhecido como
“biqueira”.
Indagado
mais
uma
vez
pelos
agentes
públicos, Rikelmy negou a propriedade da droga, dizendo que Wagner
e Ivanildo foram para a cidade de Birigui levando com eles cerca de

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02 (dois) quilos de maconha, distribuídos em dois “tijolos”, com o
intuito de conferir local seguro à droga. Ato contínuo, a polícia se
dirigiu até a residência de Ivanildo e, após o início das buscas, foi
encontrado um pedaço de tijolo de maconha, um cigarro da mesma
droga, além de um cachimbo utilizado para fumar crack. Questionado
pelos policiais civis, Ivanildo afirmou que o entorpecente era para
consumo pessoal.
Em seguida, Rikelmy e Ivanildo receberam voz
de prisão em flagrante. Por sua vez, a prisão temporária de Wagner
foi decretada e, ao dar cumprimento ao respectivo mandado, na data
de 08 de julho de 2020 na cidade de Birigui, policiais militares
encontraram no imóvel 06 (seis) porções de maconha, prontas para
venda. No telhado da casa, havia um pedaço maior da droga, de
forma compactada e na cozinha, dentro de um pote plástico, outras
cinco porções do mesmo entorpecente. Sobre o sofá, foi localizada a
quantia de R$ 10,00 (dez reais) em dinheiro. Indagado pelos
milicianos, Wagner disse que havia comprado cerca de R$ 400,00
(quatrocentos reais) da droga, fracionando o entorpecente em
pedaços menores para o comércio. No local, além de Wagner, estava
uma mulher identificada como Paula Catherine Pires dos Santos, a
qual disse aos policiais militares que nada sabia sobre o entorpecente
apreendido. Na sequência, Wagner foi preso em flagrante. A perícia
realizada no aparelho de telefone celular de Ivanildo demonstrou que
ele e os demais comparsas atuaram de forma conjunta e colaboração
mútua (fls. 227/327).
(...)

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Não bastasse, há conversas por meio do
aplicativo WhatsApp com Katherine, indicando que Wagner se valeu
do número de contato daquela mulher para se comunicar com
Ivanildo. Vejamos: “E aí véio cê tem que levar o meu dinheiro lá pro
Toninho, entendeu véio. Tá precisando da moeda. Faz favor leva o
dinheiro lá. Cê tem até amanhã à noite pra você levar o dinheiro
lá”(fls. 309).
Do mesmo modo, a prática da mercancia é
evidente: “O véi, fidá um salve aqui vai mano, rápido”. “E fi, se não vai
falar com nós não mano?” (fls. 311). “Quando chegar cê me dá um
salve, positivo?” (fls. 313). “Tá me tirando? Tem o negócio, cê fala que
não tem mano?”(fls. 320). Assim agindo, considerando a quantidade
de entorpecente, sua forma de acondicionamento, bem assim as
circunstâncias da apreensão, Rikelmy, Ivanildo e Wagner praticaram o
tráfico de drogas, associando-se para tal fim.
Em solo policial, Rikelmy negou a propriedade
do entorpecente (fls. 07/08). Ivanildo, por seu turno, disse que a droga
encontrada na sua posse era para consumo pessoal (fls. 29). Diante
do exposto, denuncio Rickelmy Adriano Inácio Felisbino, Ivanildo
Tavares de Lucena, vulgo “Ceará” e Wagner dos Santos Lopes, vulgo
“Japa”, pela prática dos crimes descritos nos artigos 33, caput, da Lei
11.343/06, c.c. o artigo 29, caput, do Código Penal, e 35 da Lei de
Drogas, bem como Wagner dos Santos Lopes, vulgo “Japa”, pela
prática de outro crime descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06,
todos combinados com os artigos 69 e 61, inciso II, alínea “j”, do
Código Penal. (cf. denúncia de fls. 341/351, dos autos principais

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digitais)
Levando-se em conta a necessidade de
garantir a ordem pública e a instrução criminal, não é o caso, na
hipótese concreta dos autos, de se permitir que o paciente aguarde
em liberdade o transcorrer da ação penal.
Ora, em que pese o Juízo de primeiro grau, no
âmbito do Plantão Judiciário da 36a CJ da Comarca de Araçatuba,
num primeiro momento ter concedido a liberdade provisória ao
paciente (fls. 133/134, dos autos principais), depois, quando do
oferecimento da denúncia e seu respectivo recebimento agiu com o
devido acerto o MM. Juiz a quo ao decretar a prisão preventiva do
paciente em preventiva, sob o seguinte fundamento:
“(...) Vistos. Havendo prova suficiente de autoria e
materialidade da infração penal imputada ao acusado,
e não se tratando de hipótese de rejeição da denúncia,
nos termos do artigo 396, do CPP, com a nova redação
dada pela lei no 11.719/08,RECEBOa denúncia
oferecida
contra
RIKELMY
ADRIANO
INACIO
FELISBINO,
WAGNER
DOSSANTOS
LOPES
e
IVANILDO TAVARES DE LUCENA, tendo-os como
incurso no artigo 33,caput, da Lei no 11.343/06,
combinado com o artigo 29, caput, do Código Penal e
artigo 35,caput, da Lei no 11.343/06, parágrafo 2o,
incisos I e II, do Código Penal, bem como WAGNER
DOS SANTOS LOPES pela pratica de outro crime
previsto no artigo33, caput, da Lei no 11.343/06, todos
combinados com o artigo 69 e artigo 61, inciso II,
alínea "j", ambos do Código Penal.
Citem-se os denunciados para oferecerem defesas
preliminares por escrito, no prazo de dez (10) dias,
através de defensores constituídos, sob pena de lhes
serem nomeados defensores dativos, devendo, ainda,
os mesmos serem indagados se possuem defensores
constituídos ou se desejam a nomeação imediata de

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defensores nomeados.
Anexe-se ao mandado ou carta precatória o termo em
que o acusado declara possuir ou não defensor
constituído ou requerimento de nomeação de dativo
código 338944.Em caso positivo, oficie-se à OAB,
subsecção
de
Birigui,
solicitando
indicação
de
advogados dativos aos acusados ficando desde já
nomeado aquele(a) que vierem a serem indicados(a),
intimados a apresentarem defesas preliminares no
prazo de 10 (dez) dias.
Oficie-se
à
Autoridade
Policial
de
Birigui-SP,
requisitando a remessado laudo toxicológico.
Requisitem-se folhas de antecedentes e eventuais
certidões do que nelas constarem, expedidas pelos
Ofícios de Justiça respectivos e Cartório Distribuidor
local.Fl. 347, item "6": defiro. Providencie-se.
Outrossim, tendo em vista o que requerido pelo
Ministério Público (fls. 341/351), o mais que dos autos
consta, anoto, ainda, que estão presentes os
pressupostos da prisão preventiva, pois há indícios de
autoria, bem como prova da materialidade do delito
que é imputado também aos autuados RIKELMY
ADRIANO
INACIO
FELISBINO,
WAGNER
DOS
SANTOS LOPES e IVANILDO TAVARESDE LUCENA.
Do mesmo modo, observo que os fundamentos que
justifica a custódia cautelar também se fazem
presentes, quais sejam, a prisão para garantia da
ordem pública, porquanto se trata de delito gravíssimo,
que retira a tranquilidade dos moradores desta cidade,
bem como para conveniência da instrução criminal,
motivos que justificam a custódia cautelar.
Nesse passo, cumpre ressaltar que a primariedade e a
residência fixa, por si, não autorizam a liberdade
provisória,
consoante
pacífico
entendimento
jurisprudencial. Nesse sentido: TJSP: HC 191.365-3/5,
São Paulo, 1a C., rel. Fortes Barbosa, 14/08/1995, V.U.
Preleciona, com propriedade, Guilherme de Souza
Nucci, em sua obra “Código de Processo Penal
Comentado”, 6a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT,
2007, p. 597: “As causas enumeradas no art. 312 são

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suficientes para a decretação da custódia cautelar de
indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário, não
ostentar maus antecedentes e ter residência fixa não o
levam
a
conseguir
um
alvará
permanente
de
impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto que
esta tem outros fundamentos.”
Observa-se que o crime de tráfico praticado, em tese,
pelos réus, é muito grave, sendo certo que se faz
necessária a manutenção da prisão dos acusados,
dado o clamor público por ações rígidas e eficazes,
provocadas justamente pela disseminação tida como
alarmante do comércio e uso de drogas em cidades do
interior. Pelas mesmas razões fáticas, a periculosidade
do agente que comete este crime está implícita, eis
que em liberdade tal indivíduo pode causar danos à
sociedade, ou seja, ofende a garantia da ordem
pública.
Ainda, verifica-se de pronto a inviabilidade de
substituição da prisão preventiva pelas medidas
previstas nos artigos 282 e 319, ambos do CPP. Diante
do exposto, com fundamento nos artigos 311, 312,
caput, e 313,caput, inciso I, todos do Código de
Processo Penal, decreto a prisão preventiva de
RIKELMY ADRIANO INACIO FELISBINO, WAGNER
DOS SANTOS LOPES e IVANILDO TAVARES DE
LUCENA,
como
garantia
da
ordem
pública,
conveniência da instrução processual e para assegurar
a afetiva aplicação das leis penais. Expeça-se os
competentes mandados de prisão preventivas.”(fls.
352/355, dos autos digitais principais).
Não há, portanto, nenhuma irregularidade na
decisão que decretou a prisão preventiva (fls. 352/355, dos autos
digitais principais), já que suficientemente fundamentada, o que afasta
a arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo
submetido o paciente, com ofensa a sua liberdade individual.
Depois, foi indeferido o pedido de liberdade

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provisória adequadamente pelo Juízo a quo, sob os seguintes
fundamentos:
“Vistos.
Trata-se de pedido de revogação da prisão preventiva
e/ou prisão domiciliar formulado pelo réu IVANILDO
TAVARES DE LUCENA e RIKELMYADRIANO INACIO
FELISBINO. Para tanto, alegam os requisitos da
Recomendação 62,do CNJ e que o crime que lhe é
atribuído não foi cometido mediante violência ou grave
ameaça, primariedade e residência fixa, de forma que
requerem a revogação de suas prisões cautelares.
O Ministério Público pugnou pelo indeferimento dos
pedidos (fls.540/546).
DECIDO.
O pedido não comporta deferimento.
Com efeito, em detida análise do caso concreto,
verifico que os pressupostos e fundamentos que
ensejaram
a
decretação
da
prisão
preventiva
subsistem e não se confundem com meras conjecturas
ou
argumentação
abstrata,
pois
levaram
em
consideração a dinâmica fática trazida nos autos e as
condições pessoais do acusado.
Não se desconhece a pandemia Covid-19 e a recente
edição da Recomendação no, 62, de 17 de março de
2020, do e. Conselho Nacional de Justiça.
Todavia, a gravidade concreta dos fatos, já analisada
nos autos, sobre a qual se recomenda a manutenção
de sua prisão preventiva para a garantia da ordem
pública.
A decisão a respeito de prisão preventiva é questão de
ordem jurisdicional, em relação a qual o Conselho
Nacional de Justiça não pode expedir recomendações,
sob pena de extrapolar sua competência constitucional,

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circunscrita a questões administrativas e financeiras do
Poder Judiciário, e violar a cláusula constitucional de
reserva e inafastabilidade da jurisdição, razão pela
qual, quanto a tal ponto, declaro incidentalmente
inconstitucional a recomendação.
De se salientar que, ainda que a Recomendação n. 62,
do CNJ, fosse aplicável a processos judiciais, o réu
não se enquadra em nenhuma das hipóteses trazidas
no artigo 1, parágrafo único, inciso I, ou seja, não há
notícia de que tenha problemas de saúde, com
comprovação inequívoca de que ele se encaixa no
grupo de vulneráveis do COVID19; impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra e risco real de que o estabelecimento
prisional em que se encontra e que o aparta do
convívio social causar mais risco do que o ambiente
em que a sociedade está inserida.
Ademais, o tráfico ilícito de entorpecentes é crime
permanente, o que enseja o prolongamento no tempo
da flagrância delitiva, enquanto durar a ação criminosa,
cabendo, assim, a prisão em flagrante a qualquer
momento.
Nesse sentido, preleciona Nucci: “Crimes permanentes
são aqueles que se consumam com uma única
conduta, mas o resultado tem a potencialidade de se
arrastar
por
largo
período,
[...]
O
tráfico
de
entorpecentes é crime permanente, prescindindo,
assim, da prévia expedição de mandado judicial”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo
Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 601).
E ainda: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - Prisão em
flagrante
Crime permanente - Desnecessidade da
expedição de mandado judicial para efetivação da
custódia(TJRR) - RT 872/708 TÓXICOS -- Tráfico ilícito
de entorpecentes Crime de natureza permanente
Prisão em flagrante Pretensão de relaxamento do
flagrante Impossibilidade Vedação legal da liberdade
provisória contida no artigo 44, da Lei n. 11343/06
Precedentes
jurisprudenciais
Ordem
denegada
(Habeas
Corpus
n.
990.08.077087-0
Cruzeiro
16aCâmara de Direito Criminal Relator: Galvão Bruno
18.11.08 V.U. Voto n. 376)

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Outrossim, há suficientes indícios de autoria, bem
como prova da materialidade do delito que é imputado
aos réus, conforme já ressaltado. Nesse passo,
cumpre ressaltar que a primariedade e a residência
fixa, por si só, não autorizam a liberdade provisória,
consoante
pacífico
entendimento
jurisprudencial.
Nesse sentido: TJSP: HC 191.365-3/5, São Paulo, 1a
C., rel. Fortes Barbosa, 14/08/1995, V.U. Preleciona,
com propriedade, Guilherme de Souza Nucci, em sua
obra “Código de Processo Penal Comentado”, 6a ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007,p.597: “As
causas enumeradas no art. 312 são suficientes para a
decretação da custódia cautelar de indiciado ou réu.
O fato de o agente ser primário, não ostentar maus
antecedentes e ter residência fixa não o levam a
conseguir um alvará permanente de impunidade,
livrando-se da prisão cautelar, visto que esta tem
outros fundamentos.”
Observa-se que o crime de tráfico praticado, em tese,
pelos réus, é muito grave, sendo certo que se faz
necessária a manutenção da prisão dos acusados,
dado o clamor público por ações rígidas e eficazes,
provocadas justamente pela disseminação tida como
alarmante do comércio e uso de drogas em cidades do
interior. Pelas mesmas razões fáticas, a periculosidade
do agente que comete este crime está implícita, eis
que em liberdade tal indivíduo pode causar danos à
sociedade, ou seja, ofende a garantia da ordem
pública. Ainda, verifica-se de pronto a inviabilidade de
substituição da prisão preventiva pelas medidas
previstas nos artigos 282 e 319, ambos do CPP.
Destarte,
INDEFIRO
os
pedidos
formulados
e
MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA dos réus,
tornando conclusos, antes do vencimento de novo
prazo 90 dias (se não sentenciado o feito), para
reexame da matéria. Cumpra-se.”(fls.547/500, dos
autos principais digitais)
Note-se que tais decisões enfrentaram o tema,
prestando-se aos fins a que se destinam, na medida em que
segregam, cautelarmente, agente que praticou, em tese, graves

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crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico delitos estes
que vêm causando intranquilidade e desassossego social, colocando
em polvorosa a ordeira população.
Outrossim,
não
se
mostra
adequada
a
aplicação de qualquer outra medida cautelar prevista no artigo 319, do
Código de Processo Penal, pois a Lei no 12.403/11 estabelece que as
referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes os
requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Assim, o entendimento desta Colenda 15a
Câmara de Direito Criminal:
“Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Prisão em
flagrante
convertida
em
preventiva.
Pedido
de
liberdade provisória. Inadmissibilidade. Existência de
indícios
de
autoria
e
materialidade.
Decisão
fundamentada nos termos do artigo 312, do Código de
Processo Penal. Aplicação de medidas cautelares.
Inviabilidade, pois presentes requisitos para a prisão
preventiva Ordem denegada”(TJSP, Habeas Corpus no
0031826-93.20138.26.0000,
Des.
Rel. Walter de
Almeida Guilherme, j. em 25.04.2013).
Percebe-se, então, que não existe o aludido
constrangimento ilegal que pudesse permitir que o paciente aguarde,
em liberdade, o transcorrer da ação penal em pleno curso na origem,
uma vez que presentes os requisitos e pressupostos da prisão
cautelar.
Finalmente,
não
há
que
se
falar
em
necessidade da liberdade provisória ou conversão em prisão

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domiciliar do paciente em face do risco da exposição ao vírus
Covid-19, pois não consta que ele estivesse sendo submetido a
qualquer
constrangimento
ilegal
por
ausência
da
prestação
jurisdicional ou mesmo médica no presídio em que se encontra.
E como apontado no v. acórdão do Habeas
Corpus no 2062475-60.2020.8.26.0000, julgado em 29 de abril de
2020, também, por esta Colenda 15a Câmara de Direito Criminal, da
lavra da E. Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, que se
aplica com precedente jurisprudencial:
“A
ampla
disseminação
do
vírus
SARS-CoV2,
correntemente
chamado
de
novo corona vírus,
transmissor
da
doença
denominada
COVID-19,
originada em meados de dezembro de 2019, ao que se
sabe, na cidade de Wuhan (China), levou a
Organização Mundial da Saúde (OMS) a declarar
Emergência
em
Saúde
Pública
de
Importância
Internacional, em 30 de janeiro de 2020. Semanas
depois, em 11 de março de 2020, diante da
transmissão sustentada do agente patogênico pelos
continentes, seguiu-se declaração pública de situação
de pandemia.
Nesse ínterim, o Ministério da Saúde do Brasil,
considerando, sobretudo, “que a situação demanda o
emprego urgente de medidas de prevenção, controle e
contenção de riscos, danos e agravos à saúde
pública”, editou a Portaria no 188, de 3 de fevereiro de
2020, para, declarando Emergência em Saúde Pública
de
Importância
Nacional
(ESPIN),
estabelecer
diretrizes para o enfrentamento da questão. Sensível a
esse cenário grave e excepcional, que tem como
origem um vírus de atributos ainda não totalmente
catalogados pelos cientistas, o Poder Judiciário logo
adotou as medidas ao seu alcance para a contenção
da doença.
Este Egrégio Tribunal, já a partir do dia seguinte à
declaração da situação de pandemia expedida pela
OMS, adotou uma série de providências de ordem

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institucional, voltadas à proteção de seus públicos
interno e externo, sem solução de continuidade à
atividade jurisdicional.
Nesse âmbito, destacam-se os Provimentos do
Conselho Superior da Magistratura (CSM) no 2545, de
16.03.2020,
e
no
2550,
de
23.03.2020,
que
estabeleceram regimes diferenciados de trabalho e
garantiram
o
caráter
ininterrupto
da
prestação
jurisdicional.
Paralelamente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
editou a Recomendação no 62, de 17 de março de
2020, que, dentre outras resoluções, e no que
concerne ao objeto do presente writ, recomendou, em
seu artigo 5o, que magistrados com competência sobre
a execução penal considerassem medidas voltadas à
redução de riscos epidemiológicos e em observância
ao contexto local de disseminação do vírus.
Conforme disposto no próprio documento, o CNJ, no
uso de suas atribuições constitucionais (CF, art. 103-B,
§ 4o, I, II e III), expediu recomendação voltada à
reavaliação de prisões à luz do contexto da pandemia
de
COVID-19,
sejam
as
impostas
em
caráter
provisório, sejam as decorrentes de condenação
transitada em julgado.
Embora não se desconheça a relevância de medidas
de
prevenção
da
disseminação
do
vírus,
tal
recomendação, a toda evidência, não deve ser
entendida como uma ordem de soltura imediata e
indiscriminada. Trata-se, ao revés, do estabelecimento
de um norte, destinado às autoridades jurisdicionais,
para que reavaliem, de acordo com elementos de cada
caso concreto, de forma refletida e ponderada, a
efetiva necessidade da manutenção de pessoas no
cárcere.
Entendimento
em
sentido
diverso
caracterizaria
inegável deturpação dos louváveis propósitos que
ensejaram a Recomendação e, via de consequência,
ao Estado Democrático de Direito. Afinal, não é demais
recordar que há um arcabouço legal vigente e que
deve
continuar
a
ser
aplicado
e
respeitado,
independentemente da existência de um quadro de
emergência sanitária, até porque, conforme salientado
acima,
autoridades
de
diferentes
Poderes
da
República, em todos os entes da Federação, estão
empenhados em resguardar a população, tanto dentro
como fora do cárcere, e não apenas no concernente à

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saúde, mas também no tocante a outros direitos e
garantias constitucionalmente previstos, inclusive a
segurança pública, que não comportam relativização
para além daquela naturalmente decorrente do juízo de
proporcionalidade.
Foi justamente essa, ao que se infere, a premissa
adotada pelo Plenário do E. STF em 18.03.2020, ao
negar referendo à r. decisão cautelar incidental
proferida pelo Eminente Ministro Relator na ADPF no
347, em 17.03.2020, que “conclamava” Magistrados o
que
poderia
ser
entendido
sob
um
viés
de
determinação ou ordem a analisar, em caráter de
urgência,
a
adoção
de
medidas
voltadas
ao
desencarceramento,
sobrepujando
o
teor
da
Recomendação expedida na véspera.
E, no caso concreto, verifica-se que a douta autoridade
apontada como coatora, ao analisar o pedido de
substituição da pena privativa de liberdade do paciente
por prisão domiciliar, decidiu com fundamento em
elementos idôneos, não se podendo cogitar de
contrariedade à Recomendação CNJ no 62/2020.
Com efeito, foram expostos no r. decisum, de forma
pormenorizada, os fundamentos pelos quais o paciente
não faz jus à benesse pretendida, em termos dos quais
se destacam:
“O condenado não faz jus à benesse pretendida, por
cinco motivos. Primeiro, porque cumpre pena em
regime prisional fechado, razão pela qual a norma
inserta no art. 117, II, da Lei de Execução Penal não
incide no caso vertente, porque destinada aos
condenados em meio aberto [...].
Segundo, porque, conforme preceituam os arts. 33, §
2o, do Código Penal, e 112 da Lei de Execução Penal,
a pena privativa de liberdade será executada de forma
progressiva, de modo que a transferência para regime
prisional menos rigoroso dar-se-á quando o condenado
tiver cumprido o lapso temporal previsto na norma de
regência no regime anterior [...].
Terceiro, porque o sentenciado vem recebendo, na
unidade prisional onde se encontra, atendimento
médico e/ou cuidados necessários, de modo que a
norma
supracitada
não
se
lhe
aplica
nem
excepcionalmente,
em
abono
ao
postulado
da
dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil [...].
Se não bastasse, se necessário for, o Estado,

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cumprindo o dever de prestar assistência à saúde do
preso, providenciará, para esse fim, a sua remoção a
unidade hospitalar adequada, por obra do próprio
diretor do estabelecimento prisional ou do juiz diretor
do processo de execução, conforme preconizam os
arts. 14 e 120, II, e parágrafo único, da Lei de
Execução Penal. Ou seja, não ficará sem a assistência
médica necessária.
Quarto, porque o condenado não provou, conforme lhe
competia, que em meio aberto receberá cuidados
médicos mais adequados do que aqueles prestados
pelo Estado, em cárcere.
Quinto,
porque
o
sentenciado
igualmente
não
comprovou, segundo lhe incumbia, que atualmente há
risco concreto, no presídio onde se encontra, maior do
que aquele suportado pelas pessoas em geral, que
estão em meio livre, de contrair o corona vírus
(COVID19)”(TJSP,
Habeas
Corpus
Criminal
no
2062475-60.2020.8.26.0000, j. em 29.04.2020).
Em síntese, à míngua de indicação de que o
paciente, preso preventivamente e que estava aguardando seu
julgamento na origem, também, não apresentou qualquer prova
concreta de que possui idade igual ou superior a sessenta anos, bem
como que não há nada nos autos que indique ser ele soropositivo
para HIV, diabético, portador de tuberculose, câncer, doenças
respiratórias, cardíacas ou outras imunossupressoras ou suscetíveis
de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19, ou que o
estabelecimento prisional em que se encontra custodiado não dispõe
de equipe de saúde ou esteja sob ordem de interdição.
Inexistindo, igualmente, comprovação de que
no local em que se encontra recolhido não receberá assistência de
saúde, se necessária for, e menos ainda de que estará mais bem

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resguardado em sua saúde se em seu domicílio do que onde se
encontra recolhido, ou qualquer outra evidência de que a manutenção
da prisão do paciente implica em risco agravado à sua integridade
física, a ponto de justificar a relativização de relevantes valores afetos
à sociedade em geral, não há que se falar em constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do presente remédio heroico.
Assim sendo, denega-se a ordem impetrada.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator