Tribunal: TJSP
Processo: 0003194-57.2001.8.26.0136
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Rebouças de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - Ação fiscal proposta apenas contra um único executado com menção genérica a um "outro" executado que não constou da CDA - Inadmissibilidade - Inviável a alteração do polo passivo da demanda para incluir terceiro posteriormente ao lançamento - Modificação da CDA possível somente em caso de erro material ou formal, mas não para substituição do polo passivo -

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - Ação fiscal proposta apenas contra um único executado com menção genérica a um "outro" executado que não constou da CDA - Inadmissibilidade - Inviável a alteração do polo passivo da demanda para incluir terceiro posteriormente ao lançamento - Modificação da CDA possível somente em caso de erro material ou formal, mas não para substituição do polo passivo - Precedentes desta Col. Câmara e Corte - Aplicação da Súmula no 392 do C. STJ Prosseguimento da execução somente em face do devedor originário e constante no titulo – Sentença reformada em parte – Inexistência do arbitramento dos honorários da ação, e por conseguinte incabível fixação dos honorários recursais - Recursos oficial e voluntário providos em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000065747
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
0003194-57.2001.8.26.0136, da Comarca de Cerqueira César, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado SENAIR VEDANA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial
aos recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado, v. u.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), DÉCIO NOTARANGELI E OSWALDO LUIZ PALU.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
REBOUÇAS DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 0003194-57.2001.8.26.0136 -Voto no 28433-jv
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VOTO No 28.433 -JV
APELAÇÃO CÍVEL No 0003194-57.2001.8.26.0136
COMARCA: CERQUEIRA CESAR
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO “EX OFFICIO”
APELADO: SENAIR VEDANA
EXECUÇÃO FISCAL ICMS - Ação fiscal proposta apenas
contra um único executado com menção genérica a um “outro”
executado que não constou da CDA - Inadmissibilidade - Inviável
a alteração do polo passivo da demanda para incluir terceiro
posteriormente ao lançamento - Modificação da CDA possível
somente em caso de erro material ou formal, mas não para
substituição do polo passivo - Precedentes desta Col. Câmara e
Corte - Aplicação da Súmula no 392 do C. STJ Prosseguimento da
execução somente em face do devedor originário e constante no
titulo
Sentença reformada em parte
Inexistência do
arbitramento dos honorários da ação, e por conseguinte incabível
fixação dos honorários recursais - Recursos oficial e voluntário
providos em parte.
Trata-se de Execução Fiscal proposta pela Fazenda do
Estado de São Paulo em face de Senair Vedana e outro, objetivando o
recebimento do crédito tributário, relativa cobrança de ICMS constante da
certidão de dívida ativa de fls. 03.
A r. sentença de fls. 112/114, cujo relatório se adota,
declarou a nulidade da CDA, extinguindo o feito sem resolução do mérito, nos
termos do art. 485,IV e §3o, do CPC. Não houve condenação na sucumbência.
Inconformada, apela a Fazenda do Estado (fls.116/121)
alegando, em síntese que o coexecutado Tarso figura como polo passivo na
execução juntamente com o executado Senair. Aduz, ainda, que mesmo que

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ocorrido erro formal na CDA, é possível a correção do polo passivo.
Subsidiariamente, postula a continuidade da execução fiscal em face do
executado Senair, extinguindo-se o feito somente quanto ao coexecutado.
Recurso tempestivo, isento de preparo e sem contrarrazões.
É o relatório.
A r. sentença há de ser reformada em parte.
Trata-se de execução fiscal proposta pela Fazenda do
Estado em face de Senair Vedana e Outro, decorrente de ICMS consoante se
infere às fls. 02/04.
Todavia, a CDA que embasa a presente execução fiscal foi
proposta em face de executado nominado e de um “outro” denominado
genericamente.
Assim, a inscrição em divida ativa de débito constituído
contra contribuinte oculto sob o nome genérico “Outro” macula a higidez do titulo
executivo não se prosseguindo a execução contra Tarso de Barros Firace.
Cumpre consignar que a certidão de dívida ativa não pode
ser alterada ante a mera inclusão no polo passivo da demanda de suposto
devedor.
No caso em apreço a inclusão no polo passivo encontra
óbice no enunciado da Súmula n.o 392 do C. STJ:
“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa
(CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de
erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.
Portanto, o prosseguimento do feito em face de Tarso de
Barros Firace não encontra guarida, porquanto não constou seu nome da CDA e,
nos termos do enunciado da Súmula 392, do C. STJ, é vedada a substituição dos

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títulos executivos que fundamentaram o pedido.
Nesse sentido, já julgou esta Col. Câmara e Corte:
EXECUÇÃO
FISCAL

IPVA

Exceção
de
pré-
executividade - Extinção da ação, em razão do ajuizamento
contra pessoa jurídica que foi incorporada por outra

Impossibilidade
Modificação do sujeito passivo da
execução que se dará somente com a constituição de nova
Certidão da Dívida Ativa, conforme pacificado pela Súmula
392, do STJ, bem como o REsp no 1.045.472-BA, julgado
pelo sistema dos recursos repetitivos Precedentes desta
C. 9a Câmara de Direito Público - Extinção da execução
mantida - Honorários recursais ora fixados - Recurso não
provido. (APELAÇÃO
CÍVEL
No
0238278-
93.2013.8.26.0014, minha relatoria).
“Embargos à Execução Fiscal. Imposto Territorial Urbano e
taxas dos exercícios de 2000, 2001 e 2003. Alegações de
ilegitimidade passiva, nulidade das CDA's, prescrição e
nulidade do lançamento do IPTU/2003. Sentença que julgou
procedente o pedido, para reconhecer a ilegitimidade
passiva e excluir do polo passivo da execução fiscal a
embargante. Pretensão à reforma. Desacolhimento. CDA
que deve especificar os nomes de todos os executados,
conforme
art.
202,
I,
do
CTN.
Ato
administrativo
caracterizado pela inscrição de um débito na dívida ativa
que tem por finalidade justamente verificar a regularidade da
exigência fiscal. Faculdade de emenda ou substituição da
CDA, prevista no artigo 2o, § 8o, da LEF, que é vedada para
afastar vício de ilegitimidade passiva. Procedência dos

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Embargos à Execução fiscal mantida. Recurso não provido”
(Apelação n. 1016172-91.2017.8.26.0361, rel. Des. Ricardo
Chimenti, j. 21/08/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL - Execução Fiscal - IPTU do exercício
de 2010. 1) Sentença de extinção pela ocorrência da
prescrição - Recurso de apelação que discute a ilegitimidade
passiva do executado - Razões recursais completamente
dissociadas dos fundamentos da sentença - Fundamentação
deficiente do recurso que importa no seu não conhecimento
- Inteligência do art. 1.010, II, do CPC - Precedentes do STJ.
2) Alteração dos fundamentos da sentença - Ilegitimidade
passiva - Pedido de substituição do polo passivo para
constar o atual proprietário do imóvel - Impossibilidade -
Proposta a execução fiscal, essa deve prosseguir contra o
nome indicado na CDA - Impossibilidade de alteração no
curso da demanda - A modificação do sujeito passivo da
relação tributária em razão do que dispõem os artigos 121,
128, 129 e 131 do CTN só é permitida na fase administrativa
- Expedida a CDA, presumem-se encerradas todas as
características do crédito no que tange ao valor e ao
devedor - Em razão da certeza e liquidez atinentes a este
título, após o ajuizamento fica vedada a substituição do polo
passivo - Inteligência da Súmula 392 do STJ. 3)
Sucumbência recursal - Honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor da causa (R$ 197.050,44 em janeiro de
2015) majorados para 11% - Inteligência do art. 85, § 11 do
CPC. Sentença mantida, sob outro fundamento Recurso
voluntário não conhecido. Recurso oficial improvido”
(Apelação no 0502840-70.2015.8.26.0075, rel. Des. Eutálio

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Porto, j. 25/07/2019).
Dessa forma, embora não se afaste a responsabilidade
tributária do coexecutado Tarso, não é possível sua inclusão no polo passivo da
demanda, pois inadmissível, nesse caso, a simples emenda dos títulos
executivos, sendo necessária a efetiva retificação do lançamento tributário (art.
142, do CTN), com subsequente alteração da inscrição no respectivo termo de
dívida pública, emitindo-se outra Certidão de Dívida Ativa a qual ensejaria nova
execução fiscal.
Por conseguinte, de rigor o prosseguimento da execução em
face do executado contido na CDA de fl. 02/04, Senair Vedana, para cobrança de
dívida decorrente de ICMS devido e não pago, extinguindo-se o feito com relação
a Tarso de Barros Firace.
Convém pontuar que descabida a fixação da verba
honorária recursal, na medida em que não foram fixados os honorários da ação,
não sendo possível neste momento majorar os honorários da ação, tal como
disposto no art. 85, §11, CPC, a título de honorários recursais.
Ante o exposto, dá-se provimento parcial aos recursos oficial
e voluntário da Fazenda do Estado.
REBOUÇAS DE CARVALHO
RELATOR