Tribunal: TJSP
Processo: 0001255-95.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000213
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001255-
95.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
GABRIEL SAMPAIO RIBEIRO DE JESUS e ICARO SOUSA DE JESUS, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a matéria preliminar, deram parcial provimento ao recurso para: (i) absolver os
apelantes do crime previsto no artigo 35 da Lei no 11.343/06, com fulcro no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; (ii) alterar o dispositivo da
r. sentença para constar terem sido os acusados condenados por infração ao
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (iii) reduzir as penas dos réus para
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-
multa; (iv) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária no valor de um salário mínimo; e (v) modificar o regime inicial para
o aberto. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no
processo, para eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-
se, incontinenti. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 7 de dezembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001255-95.2017.8.26.0616 -Voto no 33.988
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Apelação Criminal com Revisão no 0001255-95.2017.8.26.0616
Comarca de Mogi das Cruzes
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 33.988
Apelação criminal
Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico
Sentença condenatória

Preliminar de nulidade da sentença por suposta inépcia da
denúncia
Rejeição
Peça incoativa que descreve
regularmente a conduta praticada pelos apelantes

Incongruente, ademais, a invocação e análise de tal tema,
a essa altura processual, após o encerramento da
instrução criminal, com a análise de todo o conjunto
probatório No mérito, pretendida a absolvição de ambos
os delitos por fragilidade probatória ou, subsidiariamente,
a desclassificação do tráfico para posse de droga para
consumo
pessoal,
a
redução
das
penas-base,
o
reconhecimento da confissão de Ícaro, a aplicação
máxima da causa especial de diminuição de penas, a
exclusão da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei de Drogas, o reconhecimento do
concurso formal entre o tráfico e a associação, a
substituição da privativa de liberdade por restritiva de
direitos, o abrandamento do regime prisional, a aplicação
da detração penal, a declaração de inconstitucionalidade
da pena de multa e a isenção de custas processuais

Admissibilidade parcial
Quanto ao crime de tráfico de
entorpecentes: Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas
Depoimentos de policiais valiosos na
elucidação dos fatos
Expressiva quantidade de cocaína,
crack e maconha apreendida, dividida em diversas
porções individuais, prontas para entrega ao consumo

Condenação pelo tráfico bem editada, com base em sólido
e convincente acervo probatório
Penas
Bases
reduzidas aos mínimos legais, uma vez que a quantidade e
variedade dos entorpecentes evidenciam o crime de
tráfico
Menoridade de Gabriel e confissão de Ícaro, ora

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reconhecida Súmula 231 do STJ Causa de aumento do
artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas não caracterizada
Afastamento Possibilidade de aplicação do redutor, uma
vez que preenchidos os requisitos legais Contudo, elege-
se a fração intermediária (1/2), mercê da diversidade e
nocividade
de
parte
das
drogas
apreendidas

Inadmissibilidade da alegação de inconstitucionalidade da
pena de multa estabelecida no preceito secundário do tipo
inscrito no artigo 33 da Lei no 11.343/06, sanção que
encontra seu fundamento de validade na norma insculpida
no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta Constitucional de 1988
Cabível, ainda, a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos
Atual orientação do Pretório
Excelso acerca da não hediondez do “tráfico privilegiado”
que autoriza, excepcionalmente, a fixação de regime
prisional diverso do fechado para início do desconto da
reprimenda corporal
Suficiência
Incidência das custas
processuais Suspensão de exigibilidade pelos cinco anos
subsequentes ao trânsito em julgado
Exegese do artigo
98, parágrafo 3o, do Código de Processo Civil de 2015.
Quanto ao crime de associação: não demonstrada a sua
configuração - Acervo probatório insuficiente para o
desate condenatório
Inexistência nos autos de provas
cabais do vínculo associativo duradouro entre os réus, sob
os aspectos da estabilidade e permanência. Preliminar
rejeitada. Recurso parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que, por infração aos artigos 33, caput, e 35, ambos
combinados com o artigo 40, inciso III, todos da Lei no 11.343/06, na
forma do artigo 69 do Código Penal, foram condenados: (i) Gabriel
Sampaio Ribeiro de Jesus às penas de 11 (onze) anos e 8 (oito)
meses de reclusão e 1.749 (mil, setecentos e quarenta e nove) dias-
multa; e (ii) Ícaro Souza de Jesus às penas de 14 anos de reclusão e

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2.100 (dois mil e cem) dias-multa, ambos em regime inicial fechado e
multas nos valores unitários mínimos. Na mesma decisão, decretou-se a
perda do numerário apreendido em favor da União.
Inconformados,
recorrem.
Em
preliminar,
suscitam a nulidade do processo por alegada inépcia da denúncia. No
mérito, acenando com a fragilidade probatória, pugnam pela absolvição
de ambos os delitos ou, subsidiariamente, a desclassificação do tráfico
para posse de droga para consumo pessoal, a redução das penas-base, o
reconhecimento da confissão de Ícaro, a aplicação máxima da causa
especial de diminuição de penas, a exclusão da causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, o reconhecimento do
concurso formal entre o tráfico e a associação, a substituição da privativa
de liberdade por restritiva de direitos, o abrandamento do regime
prisional,
a
aplicação
da
detração
penal,
a
declaração
de
inconstitucionalidade da pena de multa e a isenção de custas
processuais.
Regularmente processado o recurso, opina a
douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
2. Importa ressaltar, de proêmio, que não
prospera a alegação de nulidade por suposta inépcia da denúncia.
Com efeito, é dever do órgão acusatório, em
face da existência de elementos suficientes para a caracterização de ação

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criminosa, apresentar a peça incoativa, para que, no momento oportuno
- qual seja a ação penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa -,
sejam minuciosamente apurados os fatos e seus autores.
A denúncia, por sua vez, deve descrever os
fatos
criminosos,
suas
circunstâncias
e
os
supostos
autores,
preenchendo, assim, os requisitos legais, suficientes neste primeiro
momento, o que se observa ter ocorrido no presente caso, com a simples
leitura da peça.
Assim, na hipótese sub examine, a inicial
acusatória
ofertada
descreveu
corretamente
os
fatos,
suas
circunstâncias, identificando os acusados e os crimes que lhes foram
imputados, com base nos elementos de materialidade e autoria carreados
no inquérito policial, estando presentes os requisitos do artigo 41 do
Código de Processo Penal, a possibilitar, com isso, o exercício do
contraditório e a ampla defesa.
Cabe
registrar,
ademais,
que
com
a
superveniência da sentença tornou-se superada a pretendida reanálise da
suposta inépcia da denúncia, consoante tem proclamado a jurisprudência
emanada do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“a superveniência da sentença penal condenatória torna
esvaída a análise do pretendido reconhecimento de
inépcia da denúncia, isso porque o exercício do
contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua

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plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp
537.770/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta
Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/08/2015).” 1
Rejeita-se, pois, a preliminar aventada.
No
mérito,
o
recurso
comporta
parcial
provimento.
Emerge dos autos que os apelantes foram
processados e, ao final, condenados porque, nas circunstâncias descritas
na denúncia (aditada às fls. 216/220), associados entre si, guardavam,
para fornecimento a terceiros, 130 porções de crack (21,1g); 56 de
cocaína (65g); e 34 de maconha (55g), sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, os acusados ocultaram as
porções de drogas em um terreno baldio, junto a um pé de banana,
guardando, assim, as referidas drogas naquele local.
Em determinado momento, os acusados, ao
notarem a aproximação de uma viatura policial, fugiram em direção a um
escadão.
Imediatamente,
os
policiais
passaram
a
persegui-los,
conseguindo detê-los.
Em revista pessoal, com eles foram encontrados
aparelhos celulares. E, por indicação dos acusados, os policiais foram até
1 - AgRg no REsp 1113323/RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0059301-9 Relator Ministro Reunaldo
Soares da Fonseca (1170)
Órgão Julgador Quinta Turma
Data do julgamento 17/03/2016
Data da
Publicação/Fonte DJe 30/03/2016.

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o terreno baldio ali situado e, após buscas, localizaram um saco plástico
contendo os entorpecentes já aludidos, além da quantia de R$732,00
(setecentos e trinta e dois reais).
2.1. Do crime de tráfico de entorpecentes.
Pois bem.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 2/10) e de exibição e apreensão (fls. 36/37), senão
também e especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 43/44)
e
exame
químico-toxicológico
(fls.
174/178),
que
apresentaram
resultados positivos para cocaína e maconha.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Na delegacia, Gabriel disse que reside em
Guarulhos, mas estava em Mogi das Cruzes em razão da gravidez de sua
companheira. Em relação aos fatos, negou a autoria. Os entorpecentes e
o dinheiro apreendidos não pertencem nem ao interrogando e nem ao
seu colega Ícaro (fl. 9). Em Juízo, voltou a negar a acusação. Esclareceu
que não tinha droga consigo e nada sabe sobre ela. Os entorpecentes
encontrados pelos policiais eram do corréu. Estava no local porque
tomava conta de um bar. Nunca foi preso ou processado. Mora em
Guarulhos. Não conhecia o corréu anteriormente (fls. 308/309).
Ícaro, na delegacia, também negou a autoria

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dos crimes. Afirmou que se encontrava com o seu colega Gabriel quando
foram abordados por policiais militares. Submetidos à revista pessoal,
nada de ilícito foi encontrado. O interrogando tinha apenas R$20,00.
Desconhece a procedência dos entorpecentes (fl. 10).
Em Juízo, confessou o tráfico. Esclareceu que,
em Guarulhos, recebia droga de terceira pessoa que não deseja
identificar para revender em Mogi das Cruzes. Admitiu a posse e
propriedade das drogas apreendidas. O dinheiro representava o que já
havia vendido de drogas até aquele momento. Recebia como pagamento
o equivalente a uma porção de droga para cada duas porções vendidas.
Também reside em Guarulhos. Está muito arrependido. Nunca foi preso
nem processado. O corréu não participou do crime. Ele estava no lugar
porque antes se encontrava em um bar. Não o conhecia antes da prisão.
Passou a se dedicar ao tráfico por necessidade financeira (fls. 306/307).
As versões exculpatórias de Gabriel, de todo
inverossímeis, longe estão de merecer credibilidade, estando bem
provados a autoria e o dolo, consoante de dessume do arcabouço
probatório, ao passo que a confissão judicial de Ícaro merece inteira
credibilidade, mormente por encontrar plena e consistente ressonância
nos demais elementos probantes amealhados nos autos, notadamente
sob o pálio do contraditório e da ampla defesa (art. 197, CPP).
Com efeito, o policial militar Marco Aurélio Dias
narrou que os acusados foram surpreendidos em lugar conhecido como

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ponto de venda de drogas. Eles fugiram, ao notarem a aproximação
policial. Os réus, depois de alcançados e capturados, admitiram que se
dedicavam ao tráfico de drogas naquele ponto de venda, o qual é
conhecido como “escadão”. Eles também disseram que trabalhavam para
outros agentes que compraram aquele ponto de venda de drogas nesta
cidade. Os compradores eram de Guarulhos. Os réus também eram de
Guarulhos e vinham a esta cidade para vender as drogas. Os acusados
informaram que os entorpecentes estavam escondidos junto ao pé de
banana, os quais foram encontradas em um saco plástico, junto com o
dinheiro. Os réus não informaram quem eram os outros integrantes da
associação. Nas proximidades do local, há um templo evangélico (fl.
310).
O policial militar Eduardo Abrantes de Brito
disse que patrulhava no “escadão”, local conhecido como ponto de venda
de drogas, quando surpreendeu os acusados. Eles, quando notaram a
aproximação policial, fugiram, mas foram perseguidos e detidos. Em
razão das evidências, eles logo admitiram que estavam associados,
inclusive a outros agentes que não quiseram identificar, para praticarem
o tráfico de entorpecentes, informando que os entorpecentes e o dinheiro
proveniente da venda estavam ocultos junto a um pé de banana. No
lugar indicado pelos réus, foram encontradas diversas porções de droga,
tais como cocaína, crack e maconha, além de dinheiro. Os acusados
disseram que vinham de Guarulhos para traficar nessa cidade, pois
outros agentes de lá compraram o ponto de tráfico daqui, conhecido

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como “escadão”. Eles não quiseram identificar as pessoas para as quais
“trabalhavam”. Nas proximidades do local da prisão, há um templo
evangélico (fl. 311).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os policiais não conheciam os
apelantes e não tinham motivos para incriminá-los, se eles não
estivessem mesmo a cometer o crime; já porque prestaram depoimentos
uniformes e harmônicos quanto aos pontos fundamentais, de modo a
elucidar convincentemente a verdade dos fatos; já porque não há prova
de má-fé ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão para
desprestigiar agentes públicos quando comparecem perante a Justiça a
fim de prestar contas de suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode
ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho
deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,

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634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".2
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-
lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
exercício de funções precípuas".3
Importante evidenciar, também, como já se
teve oportunidade de decidir: "Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".4
Ressalte-se, ainda, que o apelante Gabriel não
cuidou de demonstrar, concretamente, a efetiva ocorrência da alegada
falsa incriminação dos policiais, o que afasta a versão exculpatória por
ele ensaiada.
Assim, a teor do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal, consoante já proclamou a jurisprudência:
"Não se afigura como ilegal sentença condenatória que
2 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. de 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM
19/96.
3 - RDTJRJ 7/287.
4 - TJSC - JC 59/314.

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desconsidera álibi apresentado pela defesa e não
comprovado..."5
E mais. Não se mostra crível que pessoas
estranhas aos réus estivessem, sem qualquer motivo aparente, dispostas
a conspirar contra eles.
Vale salientar, ademais, que as substâncias
entorpecentes que os apelantes guardavam, pela diversidade, expressiva
quantidade e forma de acondicionamento (130 porções de crack, com
peso líquido de 21,1g; 56 de cocaína, com peso líquido de 65g; e 34 de
maconha, com peso líquido de 55g), denotam, já por si, que se
destinavam ao comércio ilícito e, pois, ao consumo de terceiros. E isto,
mesmo sem se considerar que a cocaína poderia permitir a confecção de
316 porções menores, o crack mais 170 e a maconha outras 91 (confira-
se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 7 invólucros
contendo cocaína, com o peso de 1,44g6; 104 'pedras' de crack, com o
peso de 12,9 g.7; e 3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.8).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de expressiva quantidade de substâncias entorpecentes em poder dos
agentes, além da circunstância de estar separada em unidades diferentes
ou dividida em porções, conduz à segura conclusão de que se destinava
5 - STJ-HC 20620/SP - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - Julgamento 04/06/2002 - DJ 01.07.2002, p.
365. Em igual sentido: STJ-RHC 5376/SP - Relator Ministro José Dantas - Quinta Turma - Julgamento 27/05/1996 - DJ
24.06.1996, p. 22781.
6 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.
7 - Vide STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz Fux j. 20.08.2013.
8 - Vide STJ RHC no 37.033/MG Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz j. 22.10.2013.

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ao comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.9
Some-se a isto o fato de que, além da
variedade e da expressiva quantidade de drogas, foram apreendidos
R$732,00, cuja origem lícita não foi demonstrada. Aliás, Ícaro admitiu
que esse dinheiro era proveniente da venda dos entorpecentes.
Não bastasse isso, nunca é demais lembrar que,
para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é mister que
aconteça a operação de venda das substâncias entorpecentes, bastando
que seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que estas
se destinavam ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”10
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
9 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.
10 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.

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os apelantes fossem usuários de substâncias entorpecentes, esse fato
não os exoneraria da responsabilidade pela prática da narcotraficância,
sobretudo porque poderiam realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”11
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.12
Acrescente-se, ainda, que a versão apresentada
pelo réu Gabriel, único inconformado com a condenação, não tem
suporte em qualquer elemento probatório trazido aos autos, sem falar
que, mesmo se declarando inocente, fugiu da abordagem policial, não
trazendo sequer justificativa para tal atitude, uma vez que nem usuário
11 - HC no 74.420-6/RJ, Relator Min. Celso de Mello, 1 a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768
12 - TJSP
Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012. v.u.

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de drogas se declarou, o que leva à conclusão de seu efetivo
envolvimento com os entorpecentes localizados no terreno baldio, local
onde ambos guardavam os estupefacientes para destiná-los ao tráfico.
Portanto, ao contrário do que sustenta a
combativa Defesa, o elenco probatório permite concluir que os apelantes
estavam mesmo com as substâncias entorpecentes com o escopo de
entregá-las à mercancia ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-las a
terceiros, mormente em se considerando, não só terem tentado fugir ao
notarem a presença da viatura policial, mas também por se encontrem
juntos em local conhecido pela prática da mercancia ilícita de drogas,
terem admitido informalmente a prática delitiva e por terem sido
apreendidas, além de considerável quantia em dinheiro, cuja origem lícita
não foi justificada, as diversas porções individuais dos estupefacientes,
cuja quantidade e diversidade, bem como a forma de acondicionamento,
chamam a atenção para a segura ideia de destinação à traficância.
Por outro lado, necessário o afastamento da
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.
Isto porque, apesar de comprovado que os acusados estavam com as
substâncias entorpecentes nas proximidades de uma igreja e de uma
associação de moradores (laudo de fls. 182/185), a referida causa de
aumento tem como finalidade censurar a conduta do autor que comete o
crime perto de referidos locais, por ter como alvo as pessoas que os
frequentam. E isto não ficou provado nos autos.
Destarte,
suficientemente
provadas
a

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materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa
(tráfico), cuja tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -,
antijuridicidade
e
culpabilidade
encontram-se,
igualmente,
demonstradas, sem qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da
culpabilidade, tudo está a indicar mesmo a violação, pelos apelantes, da
norma de proibição insculpida no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, razão por que era mesmo inarredável o provimento
condenatório,
como
bem
proclamado
pelo
eminente
Magistrado
sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir ficam aqui
adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo 252 do
Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça, com exceção das
penas.
Estas comportam reparos.
A propósito, as reprimendas iniciais devem ser
fixadas nos patamares mínimos legais, uma vez que, embora haja
diversidade e a natureza de parte das drogas seja de alto poder viciante,
a quantidade apreendida, já utilizada para a caracterização do crime de
tráfico, não se mostra tão expressiva a ponto de justificar a elevação
inicial (141,1 gramas).
Na fase intermediária, presente a atenuante da
menoridade de Gabriel e a confissão de Ícaro, que ora fica reconhecida,
agora não geram reflexo na sanção, sobretudo por ser inadmissível situar
as penas aquém do mínimo legal, consoante o entendimento hoje

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cristalizado na Súmula no 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a
pena abaixo do mínimo legal".
Na terceira fase, respeitado o entendimento do
r. Juízo, a diversidade e a quantidade de entorpecentes apreendida, por
si sós, não se mostram suficientes a ponto de impedir a concessão do
privilégio.
Dessa forma, sopesada a primariedade e os
bons antecedentes dos acusados e a ausência de prova nos autos de que
eles se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização
criminosa, cabível a concessão do redutor previsto no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, ficando eleita a fração intermediária
(metade), o que se mostra adequado, mercê da expressiva quantidade,
variedade e natureza altamente viciante de parte das substâncias
apreendidas.
Como corolário, as sanções dos réus ficam
definitivamente reestimadas em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, diária mínima.
Por
outro
lado,
não
há
se
falar
em
inconstitucionalidade da pena de multa estabelecida no preceito
secundário do tipo inscrito no artigo 33 da Lei no 11.343/06, pois ela

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encontra seu fundamento de validade - na exata concepção kelseniana13 -
, na norma insculpida no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta Constitucional
de 1988.
Urge salientar que o constituinte determinou
que o legislador estabelecesse um tratamento mais rigoroso e severo ao
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, de modo que a adoção 'em
abstrato' da pena de multa, conforme o disposto no artigo 33 da Lei no
11.343/06, não fere os princípios constitucionais da isonomia e da
individualização da pena.
Ressalte-se, ainda, que a pena de multa, no
patamar em que estabelecida, mostra-se proporcional ao exacerbado
volume de dinheiro que o crime de tráfico de drogas comumente
movimenta, pelo que se mostra totalmente inviável a alegação de
inconstitucionalidade.
Nesse sentido o entendimento desta Colenda
Corte de Justiça:
“... o maior rigor da pena pecuniária encontra
respaldo no artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição
Federal que determina ao legislador ordinário a
adoção de tratamento penal mais severo aos crimes de
maior gravidade entre eles a tortura, o terrorismo e
13 - Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 4a edição, 1976, p. 267 e segs.; Teoria Geral do
Direito e do Estado, São Paulo, Editora Martins Fontes, 4a edição, 2005, p. 161 e segs.

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o tráfico de drogas afigurando-se a previsão de
pagamento de multa em elevados percentuais uma
resposta punitiva estatal que guarda proporção entre
o mal infligido e o interesse jurídico penalmente
tutelado. No mesmo sentido é a jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: 'Por seu
turno, e no esteio do inconformismo defensivo, não há
falar em inconstitucionalidade da pena de multa. Isso
porque a hipótese versa sobre opção do legislador com
vistas a coibir o odioso comércio e suas maléficas e
nefastas consequências, que previu tal sanção em
consonância com a pena privativa de liberdade,
entendendo-a razoável e suficiente no tocante a esse
tipo de crime. Não se esqueça que o volume de
dinheiro produzido pelo tráfico é elevado e que o
legislador teve em conta atingir esse numerário,
ainda que por via reflexa. Daí porque não vislumbro
ofensa
aos
princípios
da
isonomia
e
da
individualização da reprimenda, ressaltando-se que,
no tocante à pena de multa, há a possibilidade de seu
adimplemento parcelado, consoante o artigo 50, do C.
Penal' (TJSP, Apelação no 0559944-27.8.26.0000, 5a
Câmara de Direito Criminal, Desembargador Pinheiro
Franco, julgado em 05.05.2011)”.14
14 Apelação Criminal no 0053267-93.2011.8.26.0050, Relator: Des. Christiano Kuntz, 7a Câmara de Direito Criminal, Julgado
em 14.06.2012.

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“Não há que se falar em inconstitucionalidade do
dispositivo que fixou a pena de multa, para o crime
do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, em patamares que
variam
entre
500
(quinhentos)
e
1500
(mil
e
quinhentos)
dias-multa.
Trata-se
de
pena
cuja
objetividade
jurídica é conferir resposta penal
compatível com a perigosidade social da conduta do
agente, o que se apresenta como razoável. Ademais,
consideradas
as
características
do
comércio
clandestino de drogas, no que tange aos recursos
financeiros que gera, com estas guarda relação de
proporcionalidade.”15
“Quanto a aventada inconstitucionalidade da multa
cominada ao artigo 33 da Lei Antidrogas, melhor sorte
não lhe assiste. Ao contrário do que alega a Defesa,
o preceito secundário da norma em questão não fere os
princípios
constitucionais
da
isonomia
e
da
individualização da pena. A quantidade da pena de
multa cominada ao crime de tráfico de drogas guarda
relação
com
sua
gravidade.
O
'quantum'
mínimo
estipulado pela Lei Antidrogas é opção de política
criminal adotada pelo legislador no combate ao
tráfico ilegal de entorpecentes, de modo que a sanção
15 Apelação Criminal no 0029701-41.2011.8.26.0577, Relator: Des. Nuevo Campos, 10a Câmara de Direito Criminal,
Julgado em 28.06.2012.

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pecuniária foi definida em quantidade adequada à
finalidade de prevenção desse tipo de crime e à
rentabilidade do comércio nefasto. Não há ofensa aos
princípios da isonomia e da individualização de pena
cominada em abstrato, pois, no momento do cálculo da
pena, o julgador deverá observar as especificidades
do caso concreto.”16
E, mercê do crime hoje ser classificado como
comum vale dizer, não mais equiparado a hediondo (A Lei no 13.964,
conhecida como Lei Anticrime, de 24 de dezembro de 2019, proclamou,
às expressas, que o crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, “não se considera hediondo ou
equiparado”)
aliado à primariedade e aos bons antecedentes dos
agentes, cabível excepcionalmente a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, sendo eleitas a prestação de serviços à
comunidade pelo período da pena privativa de liberdade e a prestação
pecuniária no valor de um salário, destinada à entidade assistencial, que
se mostram as mais adequadas, razoáveis e proporcionais ao caso
concreto.
Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça também já decidiu:
“Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1
anos, 11 meses e 10 dias de reclusão), sendo
16 - Apelação Criminal no 0095123-94.2008.8.26.0050, Relator: Des. Amado de Faria, 8a Câmara Criminal, Julgado em
28.06.2012.

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favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP,
primários
os
recorrente
e
sem
antecedentes,
e
considerada a quantidade de entorpecente apreendido
(28 porções de cocaína pesando 6,18g e 51 pedras de
crack com peso de 13,238g), o regime aberto é o
adequado à prevenção e reparação do delito, sendo
cabível, também, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, uma vez que
preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código
Penal”.17
Igualmente, este é o entendimento emanado
desta Egrégia 13a Câmara de Direito Criminal:
“O “quantum” de pena permite, aliado à primariedade,
a substituição da pena corporal por duas restritivas
de direitos, como bem determinado na origem.
Por
fim,
o
regime
prisional
aberto
se
revela
adequado,
considerando-se
o
tempo
de
prisão
provisória (mais de três meses), aliado ao novo
“quantum” da pena corporal e à primariedade do
acusado”.18
No tocante ao regime prisional, malgrado a
vistosa gravidade concreta do crime, o entendimento hoje imperante de
que o “tráfico privilegiado” não mais se classifica como crime hediondo,
17 - REsp 1837790/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe
19/11/2019.
18 - Apelação no 1501804-07.2018.8.26.0548, Rel. Des. Augusto de Siqueira, j. 07/11/2019.

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como mencionado alhures, associado à primariedade e aos bons
antecedentes dos apelantes, revelam-se circunstâncias que autorizam
excepcionalmente, na espécie, optar-se pelo estabelecimento do regime
prisional inicial aberto, de todo suficiente à repreensão do crime e à
reprovabilidade da conduta.
Desta feita, fica permitido aos réus requerer,
se o caso, eventuais benefícios prisionais em sede de execução criminal
com base nas frações de pena aplicáveis aos delitos comuns.
Correta a decretação do perdimento em favor
da União do numerário apreendido, porque oriundo do crime perpetrado
pelos réus, em consonância com o artigo 63 da Lei no 11.343/06.
Por derradeiro, mostra-se inatendível o pedido
tendente a isentar os acusados do pagamento das custas processuais,
máxime porque, dentro de cinco anos, após a sentença condenatória,
eles poderão, perfeitamente, ser chamados a efetuarem os respectivos
pagamentos, desde que adquiram condições de fazê-lo, sem prejuízo do
sustento próprio familiar.
Essa é a exegese contida no artigo 98,
parágrafo 3o, do Código de Processo Civil de 2015, aplicado por analogia
ao presente caso (art. 3o, CPP), in verbis:
“§
3o
Vencido
o
beneficiário,
as
obrigações
decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição
suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser

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executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao
trânsito em julgado da decisão que as certificou, o
credor demonstrar que deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos que justificou a concessão
de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo,
tais obrigações do beneficiário”.
Outrossim, nesse sentido, já decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS.
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO. ART.
804 DO CPP E ART. 12 DA LEI 1.060/50. PRECEDENTES. 1.
O
réu,
ainda
que
beneficiário
da
assistência
judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento
das custas processuais nos termos do artigo 804 do
Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu
pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de
pobreza, pelo prazo de cinco anos, quanto então a
obrigação estará prescrita, conforma determina o
artigo 12 da Lei no 1.060/50. Precedentes. 2. A
isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase
de execução do julgado, porquanto esta é a fase
adequada para aferir a real situação financeira do
condenado, já que existe a possibilidade de sua
alteração após a data da condenação. 3. Recurso

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conhecido e provido”. 19
Portanto, não será admissível o deferimento aos
acusados da isenção de custas processuais, que, a propósito, não se
confunde com assistência judiciária gratuita.
2.2. Do crime de associação para o tráfico:
No concernente ao delito previsto no artigo 35
da Lei no 11.343/06, vale lembrar que pressupõe, para a sua
configuração, a unidade de propósitos entre os agentes com vistas à
exploração do tráfico de drogas e, mais, as características de estabilidade
e permanência.
Veja-se,
a
propósito,
lição
do
eminente
Processualista e Magistrado Guilherme de Souza Nucci, ao prelecionar
que:
“Demanda-se a prova da estabilidade e permanência da
mencionada associação criminosa.”20
Assim também já se pronunciou esta Corte de
Justiça:
“Apelação Criminal. Drogas. Tráfico e Associação
Criminosa. Apreensão de oito tabletes de maconha e
três tijolos de cocaína. Materialidade e autoria
induvidosas.
Versão
escusatória
inverossímil
e
19 - STJ, 5a T. REsp n. 400682/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, v.u., j. 14.10.2003; in DJU de 17.11.2003, p. 355.
20 - Leis Penais e Processuais Penais Comentários, pág. 784, Editora Revista dos Tribunais.

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rechaçada pelos firmes depoimentos dos policiais
responsáveis pela prisão em flagrante. Traficância
bem
demonstrada. Associação Criminosa. Melhor a
absolvição. Nada de concreto a indicar estabilidade e
permanência do ajuste entre os acusados. Demonstração
de mera comparsaria episódica, apta a configurar
apenas o concurso eventual, mas não o crime em
apreço.
Pena
do
delito
subsistente
dosada
com
critério e moderação. Reincidência comprovada em
relação a dois acusados. Regime prisional adequado.
Parcial provimento para, com apoio no art. 386, VII,
do CPP, absolver os acusados do delito de associação
para o narcotráfico, mantida no mais a r. sentença.”21
É bem verdade que ficou evidenciada a prática
do tráfico de substâncias entorpecentes pelos apelantes, tanto que,
quanto a esse crime, as provas são claras, inequívocas e convincentes,
consoante explicitado e demonstrado acima.
Bem é de ver, contudo, que não há nos autos
elementos probantes indicativos do vínculo associativo duradouro entre
eles, caracterizado pela estabilidade e permanência, com o fim de
praticarem o tráfico de entorpecentes, tratando-se, quando muito, de
associação ocasional ou concurso de pessoas, mormente em se
considerando que os policiais, embora dizendo que os acusados
participavam de uma associação, não tinham qualquer informação
21 - Apelação 0000127-59.2010.8.26.0495 Relator(a): Péricles Piza; Comarca: Registro; Órgão julgador: 1a Câmara de
Direito Criminal; Data do julgamento:06/06/2011; Data de registro: 06/06/2011; Outros números: 1275920108260495

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concreta de que, anteriormente aos fatos, eles estivessem associados
entre si ou com outras pessoas para praticarem o comércio ilícito de
drogas, tanto que a abordagem se deu após patrulhamento de rotina.
Além disso, nada foi mencionado acerca do tempo que perdurava referida
associação, requisito básico para a caracterização de referido delito.
Frente a esse contexto, em vista da fragilidade
probatória acerca do crime de associação para o tráfico, exsurge
imperiosa a absolvição dos apelantes, em reverência ao postulado
constitucional da presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF).
3.
Pelo
exposto,
rejeitada
a
matéria
preliminar, dá-se parcial provimento ao recurso para: (i) absolver os
apelantes do crime previsto no artigo 35 da Lei no 11.343/06, com fulcro
no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; (ii) alterar o
dispositivo da r. sentença para constar terem sido os acusados
condenados por infração ao artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06;
(iii) reduzir as penas dos réus para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa; (iv) substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de
um salário mínimo; e (v) modificar o regime inicial para o aberto.
Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no
processo, para eventual manejo de recursos às Cortes Superiores.
Comunique-se, incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator