Tribunal: TJSP
Processo: 1023205-35.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – CONTRATAÇÃO COM PODER PÚBLICO – Alegação do Ministério Público no sentido de que os réus incorreram na prática de ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da Administração Pública (art. 11, da Lei no 8.429/1992), ao argumento de que o Poder Público teria celebrado contrato administrativo

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – CONTRATAÇÃO COM PODER PÚBLICO – Alegação do Ministério Público no sentido de que os réus incorreram na prática de ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da Administração Pública (art. 11, da Lei no 8.429/1992), ao argumento de que o Poder Público teria celebrado contrato administrativo com cônjuge de servidora pública ocupante de cargo comissionado, o que infringiria legislação municipal - Pretensão à condenação dos réus às sanções dispostas no art. 12, III, da Lei no 8.429/1992.

DESCABIMENTO – Lei Orgânica Municipal que prevê taxativamente os agentes públicos que prestam auxílio direto ao Prefeito (art. 70) – Cargo comissionado ocupado pela ré que não se enquadra no referido rol – Inexistência de violação à proibição de contratar com o Poder Público imposta pela Lei Orgânica Municipal (art. 102) aos servidores que prestam auxílio direito ao Prefeito e aos seus respectivos cônjuges ou parentes, ante a inaplicabilidade da restrição ao caso em tela – Procedimento licitatório que atendeu às exigências previstas na Lei no 8.666/1993 – Ausência de comprovação de indícios de fraude ou favorecimentos no processo licitatório – Ato de improbidade não configurado.

R. sentença de improcedência integralmente mantida.

RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555547
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1023205-35.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados RENATA DOS
SANTOS LOPES PEREIRA, FRANCISCO SÁVIO RUEL JÚNIOR e LUIS ROGÉRIO
LOPES PEREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1023205-35.2018.8.26.0576 -Voto no
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VOTO No 17.082 (processo digital)
APELAÇÃO No 1023205-35.2018.8.26.0576
No NA ORIGEM: 1023205-35.2018.8.26.0576
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO (1a VARA DA FAZENDA
PÚBLICA)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS: RENATA DOS SANTOS LOPES PEREIRA, LUIS
ROGÉRIO LOPES PEREIRA e FRANCISCO SÁVIO RUEL JÚNIOR
INTERESSADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO
PRETO
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Marco Aurélio Gonçalves
APELAÇÃO
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO

CONTRATAÇÃO COM PODER PÚBLICO
Alegação do
Ministério Público no sentido de que os réus incorreram na prática
de ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da
Administração Pública (art. 11, da Lei no 8.429/1992), ao
argumento de que o Poder Público teria celebrado contrato
administrativo com cônjuge de servidora pública ocupante de
cargo comissionado, o que infringiria legislação municipal -
Pretensão à condenação dos réus às sanções dispostas no art. 12,
III, da Lei no 8.429/1992.
DESCABIMENTO
Lei Orgânica Municipal que prevê
taxativamente os agentes públicos que prestam auxílio direto ao
Prefeito (art. 70) Cargo comissionado ocupado pela ré que não se
enquadra no referido rol Inexistência de violação à proibição de
contratar com o Poder Público imposta pela Lei Orgânica
Municipal (art. 102) aos servidores que prestam auxílio direito ao
Prefeito e aos seus respectivos cônjuges ou parentes, ante a
inaplicabilidade da restrição ao caso em tela Procedimento
licitatório que atendeu às exigências previstas na Lei no
8.666/1993 Ausência de comprovação de indícios de fraude ou
favorecimentos no processo licitatório Ato de improbidade não
configurado.
R. sentença de improcedência integralmente mantida.
RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
DESPROVIDO.
Vistos.
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade

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administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO em face de RENATA DOS SANTOS LOPES PEREIRA,
LUIS ROGÉRIO LOPES PEREIRA e FRANCISCO SÁVIO RUEL
JÚNIOR. Aduz o Ministério Público que o então Secretário Municipal de
Esportes e Lazer do Município de São José do Rio Preto, o requerido
Francisco Sávio Ruel Júnior, celebrou contrato de permissão de cantina
localizada no Ginásio Municipal de Esporte com o requerido Luis Roberto
Lopes Pereira, em 18.12.2014. Alega, contudo, que referido contrato violou
as disposições contidas na Lei Orgânica Municipal, na medida em que o
requerido Luis Roberto é casado com a requerida Renata dos Santos Pereira
Lopes, ocupante de cargo comissionado na Secretaria Municipal de Esportes,
e a legislação municipal veda a celebração de contratos entre o Poder Público
com parentes até o 2o grau de servidores públicos. Pleiteia a condenação dos
réus pela prática de ato de improbidade administrativa que atente contra os
princípios da Administração Pública (art. 11, “caput”, da Lei no 8.429/1992
c.c. art. 37, “caput”, da Constituição Federal), com a respectiva aplicação as
penalidades previstas no art. 12, III, da Lei no 8.429/1992.
Foi acostada à petição inicial cópia integral do inquérito civil (no
009/2018 fls. 8/241) e cópia da Lei Orgânica do Município de São José do
Rio Preto (fls. 242/279).
O Município de São José do Rio Preto requereu seu ingresso no
feito na qualidade de terceiro interessado (fl. 290).
Apresentada defesa preliminar pelo requerido Francisco Sávio
Ruel Júnior (fls. 293/307), com a respectiva juntada de cópia do

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procedimento licitatório e do termo de permissionamento (fls. 308/374). Os
requeridos Renata dos Santos Lopes Pereira e Luis Rogério Lopes Pereira
também apresentaram conjuntamente defesa prévia (fls. 376/382).
O Ministério Público manifestou-se acerca das defesas
preliminares apresentadas (fls. 392/395).
Proferida r. decisão recebendo a petição inicial e determinando a
citação dos requeridos para apresentação de contestação (fls. 396/397).
O requerido Francisco Sávio Ruel Júnior apresentou contestação,
alegando,
preliminarmente,
ilegitimidade
passiva
e,
no
mérito,
a
improcedência da demanda (fls. 410/424).
Os requeridos Renata dos Santos Lopes Pereira e Luis Rogério
Lopes Pereira também contestaram o feito, de forma conjunta, aduzindo,
preliminarmente, ilegitimidade passiva e, no mérito, a improcedência dos
pedidos (fls. 426/429).
Réplica pelo Ministério Público às fls. 433/436.
Devidamente intimados (fl. 440), o requerido Francisco Sávio
Ruel Júnior pleiteou a produção de prova testemunhal (fls. 441/442), e o
Ministério Público requereu o julgamento antecipado do feito (fl. 445).
Sobreveio r. sentença de fls. 449/452, proferida em 16.07.2019,
cujo relatório adoto, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes
termos:

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“Ante o exposto, julga-se improcedente a presente ação civil pública
promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
contra RENATA DOS SANTOS LOPES PEREIRA, LUIS ROGÉRIO LOPES
PEREIRA e FRANCISCO SÁVIO RUEL JÚNIOR.
Sem custas e honorários, ex vi do art. 18 da Lei no 7.347/85.” (fl. 452)
Apela o Ministério Público (fls. 459/464), aduzindo, em síntese,
que restou devidamente comprovada que a ré Renata dos Santos Lopes
Pereira ocupava cargo em comissão na Secretaria Municipal de Esportes de
São José do Rio Preto quando da celebração do contrato entre os dois outros
réus, conduta vedada pelo art. 102, da Lei Orgânica municipal, que implica
em ofensa aos princípios da administração. Pugna pela reforma integral da r.
sentença e condenação dos réus às penas oriundas da condenação pelo artigo
11, caput, da LIA.
Recurso tempestivo, isento de preparo por determinação legal
(art. 1.007, §1o, do CPC/2015), acompanhado de contrarrazões apresentada
pelo requerido Francisco Sávio Ruel Junior (fls. 469/482). Certidão de
decurso do prazo para apresentação de contrarrazões pelos demais requeridos
(fls. 496).
A D. Procuradoria de Justiça de Interesses difusos e coletivos
manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 501/503).
É o relatório.
No presente caso, no que toca ao reexame necessário, esclareço
que o C. STJ determinou a suspensão de processos em segunda instância até
definição se há - ou não - aplicação da figura do reexame necessário nas
ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com esteio na alegada
prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992, cuja pretensão é julgada

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improcedente em primeiro grau (Tema 1.042).
Reputo que tal determinação do Colendo STJ prevalece apenas
quando não há recurso voluntário, o que não ocorre no caso concreto.
Entendo que não há prejuízo da análise do recurso de apelação interposto
pelo autor.
Isto porque mesmo que o Colendo STJ decida que não é cabível
o reexame necessário em ações de improbidade administrativa, certamente o
recurso do autor deve ser analisado, em sua integralidade. Assim sendo, a
suspensão, no caso em tela, viria até mesmo em prejuízo do próprio sistema
de justiça.
Passo, assim, a analisar o recurso voluntário interposto pelo
autor.
A Constituição Federal, ao dispor sobre Administração Pública,
notadamente no art. 37, caput, preceitua que “a administração pública direta
e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
Ainda em referido artigo da Constituição Federal, precisamente
no §4o, é preceituado que “os atos de improbidade administrativa importarão
a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Assim, é cediço que o fundamento constitucional da Lei no

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8.492/92, que trata de improbidade administrativa, advém dos princípios
constitucionais norteadores da Administração Pública, notadamente a
legalidade e a moralidade, sendo de rigor, para quem deixa de observá-los,
submissão às sanções constitucionais legalmente elencadas.
Dessa forma, ao examinar caso em que asseverada prática de ato
de improbidade administrativa, imprescindível que as condutas comprovadas
e examinadas à luz das disposições constitucionais acerca da matéria,
imputando-se as gravosas penalidades elencadas na Constituição Federal e na
Lei no 8.492/1992 (tais como suspensão de direitos políticos, perda de cargo e
multas), somente nas hipóteses em que efetivamente demonstrada a
prática de atos de improbidade administrativa, seja por enriquecimento
ilícito, lesão ao erário ou violação de princípios.
Quanto às condutas de agentes públicos e políticos importante
ressaltar que nem toda conduta inábil do administrador público e demais
agentes públicos caracteriza, necessariamente, prática de ato de improbidade
administrativa.
Isto porque o objetivo da lei de improbidade administrativa não é
punir o administrador público inábil ou desastrado, mas sim punir o
administrador público comprovadamente desonesto.
Acerca do tema, oportuna a transcrição de precedentes
jurisprudenciais do E. STJ:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PREFEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PROMOÇÃO PESSOAL INDEVIDA NO CEMITÉRIO LOCAL POR

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OCASIÃO DO FERIADO DE FINADOS. ART. 11 DA LEI 8.429/92.
ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.
1. A Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) objetiva punir os
praticantes de atos dolosos ou de má-fé no trato da coisa pública, assim
tipificando o enriquecimento ilícito (art. 9o.), o prejuízo ao erário (art. 10)
e a violação a princípios da Administração Pública (art. 11); a modalidade
culposa é prevista apenas para a hipótese de prejuízo ao erário (art. 10).
2. Não se tolera, porém, que a conduta culposa dê ensejo à
responsabilização do Servidor por improbidade administrativa; a
negligência, a imprudência ou a imperícia, embora possam ser
consideradas condutas irregulares e, portanto, passíveis de sanção, não são
suficientes para ensejar a punição por improbidade; ademais, causa lesão à
razoabilidade jurídica o sancionar-se com a mesma e idêntica reprimenda
demissória a conduta ímproba dolosa e a culposa (art. 10 da Lei 8.429/92),
como se fossem igualmente reprováveis, eis que objetivamente não o são.
3. O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a
conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração
Pública coadjuvada pela má-intenção do administrador, caracterizando a
conduta dolosa; a aplicação das severas sanções previstas na Lei 8.429/92
é aceitável, e mesmo recomendável, para a punição do administrador
desonesto (conduta dolosa) e não daquele que apenas foi inábil (conduta
culposa).
...
7. Não tendo sido associado à conduta do recorrente o elemento
subjetivo doloso, qual seja, o propósito desonesto, não há que se falar em
cometimento de ato de improbidade administrativa.
8. Agravo Regimental do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
desprovido.” (AgRg no AREsp 21.662/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe
15/02/2012)
E ainda:
“ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO
AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. "O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público
desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o
agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa
e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do
administrador público." (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite
da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2a ed. pp. 7 e 8).
2. "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o
administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in "Constituição do Brasil
interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611).
3. "De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil,
despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG, 1a Turma,

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Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999).
4. "A Lei no 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que
explicitou o cânone do art. 37, § 4o, da Constituição Federal, teve como
escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de
improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.
9); b) em que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem
contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também
compreendida a lesão à moralidade pública" (REsp no 480.387/SP, Rel.
Min. Luiz Fux, 1a T, DJU de 24.5.2004, p. 162).
5. O recorrente sancionou lei aprovada pela Câmara Municipal que
denominou prédio público com nome de pessoas vivas.
6. Inexistência de qualquer acusação de que o recorrente tenha
enriquecido ilicitamente em decorrência do ato administrativo que lhe é
apontado como praticado.
7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público.
8. Não configuração do tipo definido no art. 11, I, da Lei no 8.429 de
1992.
9. Pena de suspensão de direitos políticos por quatro anos, sem nenhuma
fundamentação.
10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de improbidade
administrativa.
11. Recurso especial provido.” (REsp 758.639/PB, Rel. Ministro JOSÉ
DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2006, DJ 15/05/2006,
p. 171)
Desta feita, ao examinar caso em que se sustenta existir
improbidade administrativa, imprescindível que se separe a conduta
comprovadamente improba da conduta desastrada ou inábil do agente
público ou político. Isto porque, em se tratando de improbidade
administrativa, conduta irregular, ilegal e ímproba não são expressões
sinônimas.
Importa dizer que, em se tratando de violação de princípios em
sede de improbidade administrativa, os dispositivos legais prescrevem um
tipo aberto, que engloba ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade das instituições e, nesta
perspectiva, o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário quanto

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ao elemento subjetivo necessário para configuração de referida violação é tão
somente o de que imprescindível apenas dolo genérico de realizar a conduta
que atente contra os princípios da Administração Pública. Ou seja, nas
hipóteses do art. 11, da LIA não basta a existência de conduta culposa, para
caracterização
e
improbidade
administrativa.
Há
necessidade
de
caracterização do dolo.
Desta feita, em que pese ser necessária a presença de elemento
subjetivo dolo para caracterização de improbidade administrativa, pelo art.
11, da LIA, desnecessária a presença de dolo específico, mas tão somente
dolo genérico no sentido de realizar a conduta ímproba, a despeito dos
princípios constitucionais que deveriam ter sido observados.
Neste ponto, importante destacar orientação firmada pela
Primeira Seção do E. STJ, no julgamento do REsp 951.389/SC, Rel. Herman
Benjamim, DJE 04.05.2011, no sentido de que “o elemento subjetivo,
necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos
termos do art. 11 da Lei 8.492/1992, é o dolo genérico de realizar conduta
que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a
presença de dolo específico”.
Conforme a pacífica jurisprudência do E. S.T.J., o “ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 exige a
demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo
suficiente o dolo genérico” (AgInt no AREsp 876.248/MA, Rel. Ministro
Herman Benjamin, 2a Turma, DJe 29.09.2016 destaquei em negrito).

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Ademais, jurisprudência assentada pelo STJ é no sentido de que
o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei no 8.429/92 requer a
constatação do elemento subjetivo doloso do agente, em sua modalidade
genérica. A propósito, os seguintes julgados:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NO RECOLHIMENTO.
CAIXA
DE
ASSISTÊNCIA
DOS
SERVIDORES
MUNICIPAIS.
CONTRIBUIÇÃO DO FUNDO DE SAÚDE. NECESSIDADE DO
ELEMENTO
SUBJETIVO
PARA
A
CONFIGURAÇÃO
DO
ATO
ÍMPROBO. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela
imprescindibilidade do elemento subjetivo para a configuração do ato de
improbidade administrativa. 2. 'As duas Turmas da 1a Seção já se
pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à
configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configurem as
hipóteses típicas dos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa,
nas hipóteses do art. 10' (EREsp 479.812/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI, 1a Seção, DJe 27/9/10). 3. O aresto impugnado reformou a
sentença e entendeu pela não consumação do atode improbidade do art. 11,
II, da Lei 8.429/92 em face da ausência de dolo na conduta (fl. 1.383e).
Assim, estando o acórdão recorrido em perfeita consonância com a
jurisprudência deste Tribunal, incide, na espécie ora em exame, a Súmula
83/STJ. 4. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp 1.122.474-PR,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 2/2/2011)
“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DE BOLSAS DE
ESTUDO
A
ALUNOS
DE
LOCALIDADE
DIVERSA.
ALEGADA
VIOLAÇÃO DO ART. 10, IX E XI, DA LIA. DANO AO ERÁRIO. NÃO
COMPROVADO. SÚMULA 7/STJ. ART 11, I, DA REFERIDA LEI. DOLO
GENÉRICO NÃO APURADO. REVISÃO DO JULGADO. ANÁLISE DOS
TERMOS DO CONVÊNIO E REEXAME DO ACERVO FÁTICO-
PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBLIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ.
(...) 6. Embora tenha havido discrepância inicial, a jurisprudência desta
Corte reconhece que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de
Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico.
Consequentemente,
afasta-se
a
responsabilidade
objetiva
dos
administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência
de dano para a Administração Pública. 7. Não há como alterar o
entendimento do Tribunal de origem que considerou regular a concessão
das bolsas de estudo. Para que fosse reconhecida a presença de dolo
genérico na conduta do administrador, imprescindível seria comprovar que,

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ao contrário do afirmado no decisório atacado, o prefeito agira com desvio
de poder, sem respaldo legal ou de modo contrário ao interesse público.
Para tanto, far-seiam necessários a análise dos termos do convênio firmado
e o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que esbarra no óbice
das Súmulas 5 e 7, desta Corte Superior. 8. Recurso especial conhecido em
parte e, nesta parte, não provido.” (REsp 1.107.215/SP, Rel. Min. Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 04/04/2011)
“ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CARACTERIZAÇÃO A PARTIR DE DOLO GENÉRICO. REVISÃO DOS
ELEMENTOS SUBJETIVOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO-CRIME SEM
IDENTIDADE SUBJETIVA QUE NÃO AFASTA PEREMPTORIAMENTE A
CONDUTA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE EFEITOS ADMINISTRATIVOS DA
SENTENÇA PENAL. DOSIMETRIA DA PENA EXIGE, IN CASU,
REVISÃO DE PROVAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECISÃO COM
AMPARO EM NORMA ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. PRESCRIÇÃO
NÃO CARACTERIZADA. 1. A prestação de "declaração falsa inserida em
documento público" (apresentação de nota de importação inexistente)
caracteriza improbidade administrativa prevista no art. 11, I, da Lei
8.429/1992, por ter como efeito a liberação de arma de fogo de uso
proibido. 2. A jurisprudência do STJ dispensa o dolo específico para a
configuração de improbidade por atentado aos princípios administrativos
(art. 11 da Lei 8.429/1992), considerando bastante o dolo genérico (EREsp.
654.721/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em
25.8.2010, DJe 1.9.2010). Diante das premissas estabelecidas pelo Tribunal
de origem, alargar a cognição sobre elementos subjetivos demanda
revolvimento de matéria fática (Súmula 7/STJ). (...) 9. Agravo Regimental
não provido.” (AgRg no Ag 1331116/PR, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 16/03/2011)
“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA
LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO. NECESSIDADE.
CONFIGURAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE. EXISTÊNCIA. 1. Pacificou-
se nesta Corte Superior entendimento segundo o qual o enquadramento de
condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 requer a constatação do elemento
subjetivo doloso do agente, em sua modalidade genérica. Precedentes. 2.
Na espécie, o Prefeito delegou a seu Vice, mediante simples procuração,
todos os poderes que lhe foram conferidos democraticamente pelo povo, a
fim de que fosse este o responsável pela gestão do Município, em flagrante
desrespeito ao pilar da Constituição da República, que é o Estado
Democrático de Direito, com sua inerente representatividade popular fruto
do exercício do voto. 3. É de se entender, portanto, configurado o dolo,
manifesto na vontade livre e consciente de outorgar procuração geral e
irrestrita, ainda que se alegue confusão entre o regime privado e público de
mandato, porque nenhum administrador público pode ignorar, após mais de
20 anos de vigência da nova ordem constitucional (isto sem considerar que
a Democracia já vige no país há mais tempo...), que sua eleição para cargo
máximo do Executivo (no caso, municipal) imputa a ele, e não a terceiros,

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como regra, o dever indelegável de, na qualidade de mandatário da
população, corretamente administrar o Município (arts. 1o, p. ún., 14, 29,
76, 79 e 84, inc. II, da Constituição da República). 4. Recurso especial
provido.” (REsp 834.647/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 19/11/2010)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL PÚBLICA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC
NÃO CARACTERIZADA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS
OFENSA AOS PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ART. 11 DA
LEI 8.429/1992 NÃO-CARACTERIZAÇÃO AUSÊNCIA DO ELEMENTO
SUBJETIVO (DOLO GENÉRICO). 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do
CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões
essenciais ao julgamento da lide. 2. O art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/92
tipifica com ato de improbidade administrativa deixar o agente de prestar
contas, quando obrigado a fazê-lo. 3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei
8.249/92 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte.
4. Exige-se, para enquadramento em uma das condutas ofensivas aos
princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), a
demonstração do elemento subjetivo, dolo genérico. Precedente do STJ. 5.
Recurso especial não provido." (REsp 1.140.544-MG, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJe de 22/6/2010)
No caso em apreço, sustenta o Ministério Público que os réus
teriam incorrido na prática de ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da Administração Pública (art. 11, da Lei no 8.429/1992),
ao argumento de que o então Secretário Municipal de Esportes e Lazer do
Município de São José do Rio Preto, o réu Francisco Sávio Ruel Júnior,
celebrou contrato de permissão de cantina localizada no Ginásio Municipal de
Esporte com o réu Luis Roberto Lopes Pereira, em 18.12.2014. Alega,
contudo, que referido contrato violou as disposições contidas na Lei Orgânica
Municipal, na medida em que o réu Luis Roberto é marido da ré Renata dos
Santos Pereira Lopes, ocupante de cargo comissionado na Secretaria
Municipal de Esportes, e a legislação municipal veda a celebração de
contratos entre o Poder Público com parentes até o 2o grau de servidores
públicos. Pleiteia a condenação dos réus às sanções previstas no art. 12, III,
da Lei no 8.429/1992.

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A Lei Orgânica do Município de São José do Rio Preto (fls.
242/279) prevê em seu art. 102 a impossibilidade de o Prefeito e seus
auxiliares diretos, bem como de seus cônjuges ou parentes até o segundo
grau, contratarem com o Poder Público, da seguinte maneira:
“Artigo 102 - O Prefeito e seus auxiliares diretos, o Vice-Prefeito e os
Vereadores, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio
ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o segundo grau, ou por adoção,
não poderão contratar com o Município, salvo se o contrato obedecer a
cláusulas uniformes.” (fl. 264)
Já o art. 70, da Lei Orgânica do Município de São José do Rio
Preto (fl. 260), por sua vez, preceitua que são auxiliares diretos do prefeito os
seguintes cargos de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito:
“Artigo 70 - São auxiliares diretos do Prefeito:
I - Os Secretários Municipais;
II - Os Administradores Regionais;
III - Os Administradores Distritais.
Parágrafo Único - Os cargos são de livre nomeação e exoneração pelo
Prefeito.” (fl. 260)
Com isso, tem-se que nem todos os cargos comissionados
(mesmo que de livre nomeação do Prefeito) são caracterizados como de
auxílio direto ao Prefeito, dada a taxatividade do rol previsto no art. 70, da
Lei Orgânica Municipal.
No caso em tela, certo que a requerida Renata dos Santos Lopes
Pereira foi nomeada pelo Prefeito de São José do Rio Preto, em 20.01.2009,
para ocupar o cargo comissionado de “Diretora de Serviços, referência C-4”
(fl. 222). Contudo, o cargo ocupado pela requerida não é enquadrado como
de auxílio direto do Prefeito, razão pela qual é possível que seu cônjuge ou
seus parentes possam contratar com o Poder Público.

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Em outras palavras, o art. 102, da Lei Orgânica do Município de
São José do Rio Preto somente previu hipóteses de proibição de contratar
com o Poder Público ao Prefeito, seus auxiliares diretos, e seus respectivos
cônjuges ou parentes em até segundo grau, afastando tal proibição aos demais
cargos públicos, mesmo que comissionados.
Sob esse aspecto, não há de se falar em qualquer violação ao
quanto disposto no art. 102, da Lei Orgânica do Município, na medida em
que o contrato administrativo celebrado entre o réu Luis Rogério Lopes
Pereira (marido da ré Renata dos Santos Lopes Pereira) com o Poder Público
(“Termo de Permissionamento no COC/0011/14” fls. 370/372) foi firmado
por partes legítimas.
Ainda, conforme bem apontado na r. sentença:
“Assim, em que pese a alegação do Ministério Público no sentido de que
a requerida RENATA DOS SANTOS exercia cargo de diretora de serviços
na Administração Pública (fl.222), certo é que ela não se tratava de auxiliar
direta do Prefeito. Portanto, diversamente do narrado na inicial, não houve
ofensa ao art. 102, da Lei Orgânica do Município de São José do Rio
Preto.” (fl. 450)
Não bastasse a possibilidade do réu Luis Rogério Lopes Pereira
de contratar com a Administração Pública Municipal, verifica-se que não
houve qualquer irregularidade ou ilegalidade no procedimento licitatório que
deu origem ao contrato administrativo celebrado.
Nesse sentido, a Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto,
através da Diretoria de Compras e Contratos, procedeu à abertura de
procedimento
licitatório,
na
modalidade
concorrência
pública
(no

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14.716/2014), para a permissão de uso a título precário da cantina do Ginásio
Municipal de Esportes, em 25.08.2014 (fls. 309 e 310/312). Salienta-se que
referido processo teve como solicitante o então Secretário Municipal de
Esportes e Lazer à época, o réu Francisco Sávio Ruel Júnior.
Referido procedimento licitatório contou com a elaboração de
Parecer Técnico por Comissão Permanente de Avalição de Imóveis (fls.
315/318). Em seguida, foi publicado Edital de Concorrência (no 10/2014 fls.
323/329).
Apresentada a documentação pelos interessados, foi determinada
a habilitação de dois concorrentes (fl. 350). Abertos e analisados os
envelopes, a Administração Pública procedeu à classificação dos candidatos,
entendendo que a proposta do réu Luis Rogério Lopes Pereira era a mais
adequada, tendo em vista que a proposta do outro candidato foi
desclassificada por “estar em desacordo com o que consta do item 1 do
Edital licitatório, que estabeleceu que o valor mínimo do permissionamento é
de R$ 724,00 mensais” (fl. 353).
O procedimento licitatório foi homologado e adjudicado em
02.12.2014 pelo Secretário Municipal de Esportes e Lazer, o réu Francisco
Sávio Ruel Júnior (fl. 362), resultando na celebração do mencionado contrato
administrativo.
Assim, tem-se que o procedimento licitatório que resultou na
celebração do contrato administrativo ora analisado respeitou os limites da
legalidade, constatando-se a realização de todas etapas necessárias previstas

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na Lei no 8.666/1993.
Ainda, não há nos autos qualquer prova ou elemento capaz
de demonstrar a ocorrência de fraude ou favorecimento no processo
licitatório, evidenciando-se que o fato de que o cargo ocupado pela ré
Renata dos Santos Lopes Pereira na Secretaria de Esportes e Lazer em
nada interferiu na escolha do melhor candidato pela Administração
Pública.
Ademais, no caso concreto, o parecer do DD. Procurador de
Justiça, Dr. Paulo Afonso Garrido de Paula, é no sentido de desprovimento
do recurso, pelos seguintes motivos:
“Conforme assentado na sentença impugnada, a proibição de
contratar pessoas ligadas 'por matrimônio ou parentesco, afim ou
consanguíneo, até o segundo grau, ou por adoção' constante do art.
102 da lei orgânica do município de São José do Rio Preto, abarca
somente o prefeito e seus auxiliares diretos (incluindo secretários), seu
vice, e os governadores.
A apelada Renata exercia cargo de diretora de serviços na
administração, não se enquadrando na função de auxílio direto ao
prefeito, consubstanciando a tese recursal interpretação extensiva na
caracterização do ato ímprobo, técnica inaceitável ante a gravidade da
imposição de sanções decorrentes de improbidade administrativa.
A adjudicação do bem licitado ao seu marido, em razão de
procedimento aparentemente regular, não tisna, por si só, a legalidade
da atividade concorrencial, devendo a suspeita de fraude ser
corroborada por outros elementos de prova.
E os necessários indícios de ilicitude estão ausentes no caso

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concreto, posto que conjecturas, ainda que razoáveis, não podem
arrimar condenação por improbidade administrativa, materializada
em sanções de extrema gravidade, como a suspensão dos direitos
políticos, verdadeiro aniquilamento de uma das maiores expressões da
cidadania.
Isto posto, considerando a inexistência de relação direta capaz
de fazer incidir conclusão de favorecimento em procedimento
licitatório, bem como a ausência de prova sólida da desonestidade,
indecência ou conduta desonrosa, o parecer, sem outros acréscimos, é
pelo desprovimento do recurso”. (fls. 502/503).
Diante de todo o acima apontado, entendo que não ficou
configurada a prática de qualquer ato ímprobo, levando-se em
consideração (i) a possibilidade de parentes de ocupantes de cargos
comissionados, não relacionados ao auxílio direto do Prefeito,
contratarem com o Poder Público; e a (ii) ausência suspeita de fraude ou
favorecimento
no
procedimento
licitatório,
sendo
de
rigor
o
desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério
Público.
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO

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ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, mantendo a r.
sentença de improcedência, por seus próprios fundamentos e pelos ora
explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora