Tribunal: TJSP
Processo: 1501899-21.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Pena e regime mantidos. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência específica. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do "sursis". Expressa vedação legal. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498095
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501899-21.2019.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante CASSIANO
BARBOSA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501899-21.2019.8.26.0542 -Voto no 11362
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Voto no 11.362
Apelaçãono 1501899-21.2019.8.26.0542
Comarca: Carapicuíba
Apelante:Cassiano Barbosa Costa
Apelado:Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Pena e regime
mantidos. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas.
Impossibilidade. Reincidência específica. Impossibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de concessão do “sursis”. Expressa vedação legal.
Recurso improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 96/98, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Cassiano Barbosa Costa foi condenado
à pena de 07 (sete) anosde reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, porque incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, o acusado apelou pleiteandoa absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer: a) a desclassificação de sua
conduta para o tipo do artigo 28 da Lei Antidrogas; b) a redução da pena-
base; c) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; d) a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/2006; e)a fixação de regime mais brando; f) a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 103/113).

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Contra-arrazoado o apelo (fls. 116/123) e oferecido o r. parecer pela
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 150/161), manifestou-se o Ministério
Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 06 de julho de
2019, por volta das 15 horas e 50 minutos, na rua Miguel Barbar,
559, nesta cidade e comarca de Carapicuíba, CASSIANO
BARBOSA COSTA, qualificado às fls. 07/08, trazia consigo e
guardava, sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar, para fins de tráfico ilegal, 500 (quinhentas) porções
de cocaína, substância que causa dependência física e psíquica,
consoante auto de exibição e apreensão de fls. 5 e laudo de
constatação de fls. 28/30.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante,
pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, pelos laudos
de constatação provisória (fls. 28/30); pelo laudo do exame químico-
toxicológico (fls. 79/81) e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo de
constatação: 493,43gde cocaína.

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A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Durante o interrogatório policial, o réu confessou os fatos,
aduzindo que, na ocasião dos fatos comercializava entorpecentes
quando abordado e preso pelos policiais. Alegou que desde que
saiu da cadeia, há quase um ano, voltou a traficar, recebendo vinte
por cento do que conseguia vender (fls. 07/08).
Em Juízo, o réu alegou que os fatos não são verdadeiros. Afirmou
que estava dentro do mercado comprando refrigerante e óleo, com a
sua namorada. As duas viaturas passaram e, depois de três minutos,
voltaram. Revistaram o réu e encontraram apenas dinheiro e o seu
celular. Perguntavam a respeito de um tal de Patrick. Foram até o
apartamento da sua sogra e nada encontraram. Extorquiram o réu
para que fornecesse uma arma, sob pena de prendê-lo. Aí os
policiais disseram que ele já estava preso e que, se não assumisse,
iria prender a mulher do réu. Sua mulher foi solta no local. Não
conhecia o Delegado. Não confessou na sua presença. Não foi
interrogado na Delegacia. Não conhecia os policiais e acredita que
foi incriminado por não contar quem era o Patrick. Na rua estava o
dono do mercado, sua namorada e a vizinhança. Acredita que foi
escolhido, dentre todas as pessoas que estavam na rua, pq estava de
boné e jaqueta jeans.
A versão apresentada pelo réu, entretanto, não foi corroborada pelas
demais provas coligidas sob o crivo do contraditório, em especial,
pelos depoimentos dos policiais militares que foram claros e
uníssonos em contar como se deram os fatos.
O policial militar FRANCISCO reconheceu o réu e narrou que já
tinha informações por disque denúncia e informantes de que um
sujeito de nome Cassiano, com tatuagens na mão, era o Gerente do
ponto de venda de drogas da Rua Miguel Barbar. No dia dos fatos,
encontraram o réu com 100 porções de cocaína em seu bolso. Ele
disse que estava apenas traficando, mas não seria o Gerente. Ainda,
contou onde havia guardado o restante da droga. Levou os policiais
até um terreno baldio, umas duas ruas de distância. La foram
encontradas, no interior de uma mochila, 400 porções de cocaína,
embaladas da mesma forma (à vácuo). Não conhecia o réu.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar

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FABIANO.”
Observa-se que da prova coletada nos autos, conforme o seguro
depoimento dos policiais militares, configurada a autoria do tráfico de drogas
no local mencionado na denúncia. Restou frágil a versão negativa apresentada
pelo acusado,uma vez que, por meio de disque denúncia, os policiais
localizaram o réu e com ele apreenderam a droga mencionada na denúncia, de
modo que sua autoria é certa.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer
outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como
a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou
suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o
conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele não
cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada pelo
acusado resultou isolada nos autos, há de prevalecer o depoimento dos

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policiais que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação
pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, nas modalidades trazer consigo e guardar,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade,
a qual restou cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já
mencionados, assim como pela quantidade e natureza da droga apreendida; a
forma de acondicionamento das substâncias, que se encontravam divididas
em porções individuais menores, de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
detráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste contexto, descabida qualquer pretensão de desclassificação da
conduta. Não é demasiado lembrar que “... a mera condição de usuário ou
dependente, por si só, não possui o condão de excluir a culpabilidade pelo
narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que

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uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j. 05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi estabelecida em
1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, atingindo 06 (seis) anos de reclusão e
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, tendo em vista a elevada
quantidade e natureza da droga encontrada (493,43g de cocaína), o que
realmente demanda o incremento na basilar, visto que fora da normalidade,
não merecendo acolhida o pleito defensivo de redução da pena-base.
Na segunda etapa do cálculo, em razão da reincidência específicado
acusado
(certidão
de
fl.
84/85
e
92/93

processo
no
0002826-32.2017.8.26.0127), a pena foi exasperada na fração de 1/6 (um
sexto), resultando 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.
Nesse ponto, inviável o reconhecimento da atenuante de confissão ao
acusado.
Certo é que ele confessou o delito na fase extrajudicial, porém, essa
circunstância somente atenua a pena se considerada na r. sentença para a
formação do livre convencimento motivado que gerou o decreto
condenatório.
A Súmula no 545 do Colendo Superior Tribunal de Justiça dispõe in

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verbis:“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento
do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código
Penal”. (Terceira Seção, aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).
In casu, o magistrado a quo embasou o decreto condenatório nos
depoimentos das testemunhas e dos demais elementos de prova. A confissão
extrajudicial do acusado não foi, portanto, utilizada para fundamentar a
condenação, mas foi apenas mencionada na r. sentença, implicando
descrédito do depoimento do réu, por ter alterado sua versão em juízo sem
apresentar justificativa satisfatória. Não incide, dessa forma, a atenuante de
confissão ao recorrente.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO
DA
COLEGIALIDADE.
INOCORRÊNCIA.
RECURSO
MANIFESTAMENTE
IMPROCEDENTE.
PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONSIDERADA NA
CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE.
1. Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão
monocrática é proferida em obediência ao artigo 557 do Código
de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de
negar
seguimento
ao
recurso
quando
manifestamente
inadmissível e improcedente.
2. A atenuante da confissão espontânea não tem incidência nas
hipóteses em que a confissão não concorreu para a condenação
do réu.
3. Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp 1119302/MG,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 03/10/2012) grifo nosso
Correto o afastamento da causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/2006, em razão da presença de reincidência do apelante, sendo
irrelevante ser esta agravante específica ou não, não havendo que se falar,

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também, em desproporcionalidade ou bis in idem.
Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não,
constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para
a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 5. Dessa
forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na
segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do
redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida
em que a primariedade é requisito para a incidência desse
benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento
constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas
apenas um dos elementos que obstam determinado benefício
penal, não há falar em bis in idem. Precedentes. 6. Habeas
corpus não conhecido. (HC 393.862/DF, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado
permaneceu 131 dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia de
Recolhimento Provisória (fls. 138/139), lapso temporal compreendido entre a
prisão em flagrante, ocorrida em 06/07/2019 (fl. 01) e a publicação da r.
sentença (17/11/2019). Ainda que decotado esse tempo da pena imposta, o
saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, à luz do § 2.o do art. 33 do
Código Penal, exclusivamente, a fixação de regime mais brando. Todavia, a
expressiva
quantidade
da
droga
apreendida,
bem
como
a
reincidênciaespecífica do acusadoimpedem, nos termos do § 3.o do art. 33,
combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a alteração do regime
fixado na r. sentença.
Nesse sentido:

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PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL
SEMIABERTO.
DETRAÇÃO
PENAL.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
AD
ARGUMENTANDUM,
PLEITO
DE
APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO DO ART. 387, § 2o DO CPP
PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE.
REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO IMPOSTO EM
RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Não analisada pelo eg. Tribunal a quo a questão atinente à
detração penal, sua análise diretamente por esta Corte fica
impossibilitada, sob pena de indevida supressão de instância.
Precedentes.
III - Ademais, ad argumentandum tantum, ressalte-se que dispõe o
§ 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei
n. 12.736/2012, que o tempo de prisão cautelar deve ser
considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento
de pena. Ou seja, a detração do período de segregação cautelar
relativa ao delito em julgamento deve influenciar já no
estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória.
Destarte, forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do Código de
Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional,
instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da
possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo,
descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do
acusado.
IV - Na hipótese, o regime prisional semiaberto foi imposto ao
paciente, condenado à reprimenda corporal de 1 (um) ano, em
razão da reincidência, e não em decorrência do quantum da
pena aplicada, o que impõe reconhecer que a detração penal
não importaria em nenhum benefício para o paciente.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 474.866/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019 - adicionados
destaques ao texto)
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de

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direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso II, e artigo 77, inciso I, ambos do
Código Penal).
Ante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso defensivo,
mantendo-se, na íntegra, a r. sentença tal como prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator