Tribunal: TJSP
Processo: 1523544-74.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput. c.c. 40-VI, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa buscando absolvição, afastamento da majorante, regime semiaberto e redução da pena.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Apreensão de 290 invólucros de cocaína (107,1 gramas) e 733 invólucros de maconha (2.611,1

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput. c.c. 40-VI, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa buscando absolvição, afastamento da majorante, regime semiaberto e redução da pena.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante – Apreensão de 290 invólucros de cocaína (107,1 gramas) e 733 invólucros de maconha (2.611,1 gramas), além de balança e dinheiro – Policiais que relataram como se deu a prisão e a apreensão das drogas – réu e adolescente avistados e abordados. Réu que portava 90 unidades de cocaína e dinheiro, e adolescente que portava 31 unidades de maconha. Nas proximidades de ambos, os Policiais localizaram uma mochila contendo o restante das drogas e uma balança de precisão – Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório.
Causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas reconhecida. Acusado que envolveu adolescente na prática delituosa.
Dosimetria – Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal – Na segunda fase, exasperação decorrente da reincidência (específica). Na terceira fase, exasperação em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Ainda na derradeira etapa, inviabilidade de aplicação do redutor de pena (art. 33, § 4o, da Lei de Drogas), por ausência de amparo legal.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado, e por ser o mais adequado neste caso.
Recurso Defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279296
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1523544-74.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JEFERSON
BRITO BOMFIM, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso Defensivo, mantendo íntegra a r. sentença condenatória por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1523544-74.2019.8.26.0228 -Voto no 10.498
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Voto no 10.498
Apelação no 1523544-74.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo 31a Vara Criminal
Apelante: Jeferson Brito Bomfim (preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput. c.c. 40-VI, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa buscando absolvição, afastamento da
majorante, regime semiaberto e redução da pena.
Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas Prisão
em flagrante Apreensão de 290 invólucros de cocaína (107,1
gramas) e 733 invólucros de maconha (2.611,1 gramas), além de
balança e dinheiro Policiais que relataram como se deu a prisão e
a apreensão das drogas réu e adolescente avistados e abordados.
Réu que portava 90 unidades de cocaína e dinheiro, e adolescente
que portava 31 unidades de maconha. Nas proximidades de ambos,
os Policiais localizaram uma mochila contendo o restante das
drogas e uma balança de precisão Tráfico de entorpecentes
evidenciado pelo conjunto probatório.
Causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas
reconhecida. Acusado que envolveu adolescente na prática
delituosa.
Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo
legal Na segunda fase, exasperação decorrente da reincidência
(específica). Na terceira fase, exasperação em razão da causa de
aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Ainda na
derradeira etapa, inviabilidade de aplicação do redutor de pena
(art. 33, § 4o, da Lei de Drogas), por ausência de amparo legal.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado, e por ser o
mais adequado neste caso.
Recurso Defensivo desprovido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 129/133, publicada em
30.01.2020 (fls. 134), prolatada pela MMa. Juíza de Direito, Dra. Maria Domitila Prado
Manssur, ora adotado, acrescento que Jeferson Brito Bonfim foi condenado como incurso
no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, à pena de 10 anos,
04 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.036 dias-multa, fixados no
valor unitário mínimo.
Foi negado ao réu o direito de recorrer em liberdade.

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Não houve recurso do Ministério Público.
Inconformada, apelou a Defesa. Busca absolvição, por falta
de provas. Alternativamente, busca afastamento da majorante, pena-base no mínimo legal,
a redução da pena na segunda fase, embora reconheça a agravante da reincidência, a
fixação de regime semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos (fls. 141/156).
Processado o recurso, com contrarrazões Ministeriais
(fls. 171/174), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
desprovimento do apelo Defensivo (fls. 189/206).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 28 de setembro de 2019, por
volta de 21.35 horas, na Avenida Ramiz Galvão, 1.075, Vila Medeiros, cidade e Comarca
de São Paulo, Jeferson Brito Bomfim1, agindo em vínculo associativo com o adolescente
Mickael Samuel Rodrigues da Silva2, trazia consigo, para fins de tráfico, 107,1 gramas de
cocaína, em 290 invólucros plásticos, e 2.611,1 gramas de maconha, em 733 invólucros
plásticos, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo se apurou, na noite dos fatos, Policiais Militares em
patrulhamento de rotina pelo local, avistaram o acusado e o adolescente infrator em atitude
suspeita e decidiram abordá-los.
1 26 anos, solteiro, sem profissão definida, 1o grau completo, residente no bairro de Vila Sabrina, Capital -
fls. 06. Não usa drogas (fls. 13).
Registros criminais (fls.40/48), além destes autos: IP 55/2011 (flagrante de tráfico de drogas, em
19.07.2011 - condenado), IP 369/2015 (flagrante de furto - condenado), IP 119/2016 (fragrante de
homicídio, roubo majorado e formação de quadrilha condenado por roubo majorado)
2 Adolescente 16 anos de idade, residente no bairro Jardim Brasil fls. 10

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Na revista pessoal, encontraram com o denunciado 90
invólucros plásticos de cocaína e a quantia de R$ 50,00 em dinheiro, seguramente
proveniente do tráfico, e com o adolescente, 31 invólucros de maconha.
Próximo do denunciado e do adolescente, os Policiais
Militares encontraram uma mochila contendo o restante das drogas já referidas acima, e
uma balança.
A
natureza
das
drogas
apreendidas,
a
forma
de
acondicionamento, prontas para a venda, além da quantia em dinheiro apreendida com o
denunciado, oriunda do tráfico, indicam, claramente destinar-se a droga ao comércio ilícito.
A denúncia foi recebida em 11.10.2019 (fls. 82/84).
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 04/05), boletim de ocorrência (fls. 06/09), auto de exibição e
apreensão (fls. 17)3, laudo de constatação (fls. 32/34), e laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 93/95), bem como pelas demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Quando da prisão em flagrante delito, oportunizado a se
manifestar, o réu optou por se manter em silêncio (fls. 16).
Da mesma forma, o adolescente infrator, na presença de sua
mãe, também se manteve calado (fls. 10).
Narra o histórico do boletim de ocorrência que Policiais
Militares avistaram o denunciado e o adolescente na via pública, os abordaram e os
3 R$ 56,00, 02 celulares, 01 balança, cocaína, maconha

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revistaram, e com o acusado Jeferson Brito Bomfim encontraram R$ 56,00 e 90 unidades
de cocaína, e com o adolescentes Mickael, encontrara 31 unidades de maconha. A alguns
passos deles, os policiais encontraram uma mochila contendo 700 unidades de maconha, 02
volumes prensados de erva, aparentando ser maconha, 01 balança de precisão e 200
invólucros de cocaína. Na delegacia, a droga maconha apresentou peso líquido de 2.611,1
gramas (ou seja, 02 quilos e 611 gramas), e a cocaína, peso líquido de 107,1 gramas (fls.
08).
Na fase judicial, a Defesa arrolou as mesmas testemunhas da
Acusação (fls. 108/109), e em momento algum arrolou o adolescente infrator, ou requereu
a juntada de suas declarações em outro Juízo. Assim sendo, de plano, rejeitam-se as
argumentações referentes a não oitiva de tal adolescente.
Em juízo, o réu negou a prática delitiva. Disse que estava
no local para comprar uma 'baranga' e foi surpreendido pela Polícia. Disse ter antecedentes
criminais por práticas de roubo e tráfico de drogas.
Tal versão negativa de autoria está isolada no conjunto
probatório.
Em juízo, o Policial Militar Lucas Felipe Bindandi
Vasconcelos relatou que durante o patrulhamento, avistou o réu e um adolescente juntos
na via pública e eles, ao notarem a presença policial, demonstraram nervosismo. Na revista
pessoal, encontraram com o acusado, a quantia de R$ 56,00 e as drogas, e com o
adolescente, outra quantidade de drogas. Na viela próxima foi localizada a mochila com o
restante das drogas apreendidas. Tanto o réu como o adolescente confirmaram que estavam
traficando drogas e assumiram a posse da mochila.
No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar
Anderson Ricardo Are.

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Cumpre mencionar que é inquestionável a validade dos
depoimentos prestados pelos policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no
sentido de que os agentes públicos, tais como policiais, não são suspeitos apenas pela
função que ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria

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comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Não é crível que os policiais incriminariam o réu de forma
gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo à prática da traficância. Nada
que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam
total credibilidade.
Rejeito a argumentação de que os depoimentos de policiais
são parciais pelo simples fato de serem policiais. A argumentação genérica não serve para
afastar a credibilidade de tais depoimentos, e neste caso, não houve a comprovação, por
quem ora alega, de qualquer fato concreto que possa desacreditar os referidos depoimentos.
No mais, a Defesa, que argumenta que havia testemunhas
presenciais (fls.144), também não as arrolou, como lhe cabia fazer, nos termos do artigo
156, do Código de Processo Penal.
Com
efeito,
a
traficância
restou
evidenciada
pelos

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depoimentos dos policiais, que estão de acordo com aqueles prestados na fase policial (fls.
18 e 19), e demais circunstâncias do caso concreto.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não se faz
necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa finalidade, guardar,
manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância,
também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Além da condenação pela prática da traficância de drogas,
correto se mostrou o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40,
inciso VI, da Lei de Drogas, eis que as circunstâncias demonstraram o envolvimento de
adolescente na prática do delito.
Acerca de tal causa de aumento, leciona Renato Marcão:
“Envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar
conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É
hipótese em que o agente atua em concurso eventual com
criança ou adolescente, aliás, prática recorrente no
ambiente do tráfico, notadamente em razão da menor

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capacidade de discernimento e resistência moral daqueles,
a proporcionar maiores facilidades na cooptação, e da
condição
de
inimputabilidade
a
que
os
mesmos
personagens-alvo estão submetidos.
O agente pode visar atingir criança ou adolescente,
destinando a droga para consumo ou para que eles pratiquem
o comércio espúrio em próprio nome, por conta e risco (fora
dos limites do concurso de agentes) (...).” (Renato Marcão,
Tóxico, Lei no11.343, de 23 de agosto de 2006 anotada e
interpretada, editora Saraiva, 7a edição, p.278/279)
Observa-se que o tipo penal determina o aumento da pena
pela simples conduta de praticar o delito visando a atingir ou envolvendo criança ou
adolescente, qualquer que seja.
Neste caso, restou evidente que o acusado contava com o
auxílio do adolescente, uma vez que, conforme acima consignado, réu e adolescente
estavam juntos, ambos demonstraram nervosismo pelo simples fato de verem uma viatura
policial, e juntos foram abordados, sendo que ambos portavam drogas.
Portanto, era mesmo de rigor o reconhecimento da citada
causa de aumento. Nesse sentido:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
MANUTENÇÃO
DA
CONDENAÇÃO
E
PENA
APLICADA.
MANUTENÇÃO
DA
MAJORANTE
PREVISTA NO ART.40, INCISO VI DA LEI DE DROGAS.
O enredo probatório retro comprova, à saciedade, a
participação do acusado no crime de tráfico de drogas. Em
síntese, o agente policial que participou da abordagem foi
enfático em relatar que estava em patrulhamento de rotina,
com outros colegas, quando avistaram o réu e três
adolescentes em atitude suspeita. Realizada a abordagem,
apreenderam dinheiro com o denunciado, tendo um dos
adolescentes admitido ter comprado a droga do indigitado.
Em relação à dosimetria penal, observa-se que a pena-base do
acusado foi afastada do mínimo legal em 08 (oito) meses.
Observa-se que a majoração operada em razão dos maus

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antecedentes
e
da
personalidade
do
acusado
está
fundamentada nos moldes costumeiramente aplicados pelos
Tribunais Superiores e por esta Segunda Câmara Criminal,
pois é decorrência da condenação transitada em julgado,
sendo o critério balizado pelo conteúdo disposto no Verbete
Sumular 444 do STJ, na medida em que as condenações
utilizadas já transitaram em julgado. Na segunda fase,
mantida a agravante da reincidência, que possui caráter
prevalente na aplicação da pena (art. .61, inciso I do CP). Na
fase derradeira, em relação ao pedido subsidiário de exclusão
da majorante prevista no art.40, inciso VI da Lei de Drogas,
tenho por bem rejeitá-lo. Restou sobejamente demonstrado
nos autos que o réu vendeu a droga ao adolescente B. B.,
ensejando, assim, a incidência desta casa de aumento. De se
referir que a conduta relacionada à prática do verbo
nuclear visar ocorre se a substância é ministrada,
vendida, fornecida ou prescrita à criança e adolescente ou
a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou
suprimida
a
capacidade
de
discernimento
ou
autodeterminação. Manutenção da sentença hostilizada. À
UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO
DEFENSIVO. (Apelação Crime No 70074955121, Segunda
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosara
Marques Borba, Julgado em 08/03/2018).
Passo, então, à analise da dosimetria das penas, que, adianto
não tem nada de 'desproporcional' ou de 'equivocado em razão da reincidência' (fls. 148).
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do
Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença fixou a pena-base em 1/3 acima
do mínimo legal, isto é, em 06 anos e 08 meses de reclusão, e 666 dias-multa, fixados no
valor unitário mínimo. Considerou, para tanto, o registro de maus antecedentes e, ainda,
como manda a Lei especial, a quantidade e natureza das drogas.
A Defesa busca a pena-base no mínimo legal. Sem razão,
diante dos vigentes textos legais que regem a matéria.
Com efeito, a quantidade (290 unidades de cocaína e 733

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unidades de maconha), e a natureza de uma das drogas (cocaína) ensejam, de fato, a
exasperação da pena-base, nos exatos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. A droga
maconha pesou mais de 2 quilos e 600 gramas. A quantidade de cocaína é expressiva
também. O réu registra antecedentes criminais. Logo, em justificada a exasperação adotada
nesta fase.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias atenuantes, foi
muito bem ponderado o registro de uma reincidência, inclusive específica, e que não se
confunde com a exasperação considerada na primeira fase (crime de roubo), e a
exasperação foi a mínima de 1/6, perfazendo 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, e
777 dias-multa, o que fica mantido.
Neste ponto, a Defesa busca desconsideração da agravante,
dizendo que houve 'duplo ou triplo aumento em fase de reincidência' (fls. 152). Na
verdade, a fração de exasperação adotada foi a mínima de 1/6, e até comportaria fração
maior, dado que a reincidência é específica. Todavia, não há recurso Ministerial, de modo
que o cálculo fica mantido nesta fase.
Na terceira etapa, em razão da causa aumento de pena
prevista no art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, a reprimenda foi exasperada no
patamar de 1/6, perfazendo 10 anos, 04 meses e 13 dias de reclusão, e 1.036 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
É incabível a aplicação do redutor de pena. A reincidência,
por si só, vedam a benesse e além do mais, as circunstâncias do caso em comento indicam
que o acusado se dedica às atividades criminais, pois foi preso em flagrante, com
considerável quantidade e variedade de drogas.
Quanto ao regime prisional inicial, a Defesa busca o
semiaberto. Sem razão.

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Foi fixado regime inicial fechado na r. sentença, o que deve
ser mantido. O único regime compatível com o crime de tráfico de drogas é o inicial
fechado, justamente pela gravidade concreta existente. Isso porque, todo indivíduo que
participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
Referindo-se ao regime inicial fechado, já se decidiu: “(...)
medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais
rígido conferido pela própria Constituição Federal aos crimes hediondos e equiparados
(art. 5o, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação
da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão
constitucionalmente competente para tanto”4.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
A Defesa busca, também, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Sem razão.
A referida substituição foi bem vedada na r. sentença, eis que
ausentes os requisitos legais. O réu é reincidente, inclusive específico, o que, por si só,
veda a concessão da benesse. A quantidade de pena aplicada também não comporta tal
concessão. E além disso, sabe-se que é vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da
Lei de Drogas, vez que se trata de crime equiparado a hediondo. Não há amparo legal
algum para a concessão da benesse pretendida.
Nesse sentido, é a jurisprudência:
4 TJSP, 1a Câmara de Direito Criminal Extraordinária, Apelação n. 0097795-70.2011.8.26.0050, Des. Airton
Vieira, j. 26.02.2015.

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13
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidente tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44, da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a
37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1523544-74.2019.8.26.0228 -Voto no 10.498
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indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão
de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso
Defensivo, mantendo íntegra a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ely Amioka
Relatora