Tribunal: TJSP
Processo: 1506948-15.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
R DO TIPO PENAL MAIS GRAVE EVIDENCIADA –PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – INVIÁVEL – PENAS E REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
(TJSP; Apelação Criminal 1506948-15.2019.8.26.0228; Relator (a): Amaro Thomé; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 12a Vara Criminal; Data do Julgamento: 20/04/2020; Data de Registro: 20/04/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Roubo Majorado

Relator(a):

Amaro Thomé

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

20/04/2020

Data de publicação:

20/04/2020

Ementa:
ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTAR DO TIPO PENAL MAIS GRAVE EVIDENCIADA –PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – INVIÁVEL – PENAS E REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE

Ementa:
ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTAR DO TIPO PENAL MAIS GRAVE EVIDENCIADA –PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – INVIÁVEL – PENAS E REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272999
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1506948-15.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ANDRE
DIAS DA SILVA FARIAS e MARCELO EDUARDO BARROS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente) e FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1506948-15.2019.8.26.0228
Apelantes: Andre Dias da Silva Farias e Marcelo Eduardo Barros
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 23.562
ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES
– PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
–
NÃO
ACOLHIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS –
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
FURTO
–
IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTAR DO TIPO PENAL
MAIS
GRAVE
EVIDENCIADA
–PLEITOS
SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO
DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – INVIÁVEL –
PENAS
E
REGIME
INICIAL
FECHADO
ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDOS.
RECURSOS
NÃO PROVIDOS.
Cuida-se de apelação interposta por André Dias da
Silva e Marcelo Eduardo Barros, contra a r. sentença de fls. 106/111,
que os condenou pela prática do crime previsto no art. 157, § 2o, II, do
Código Penal, impondo-lhes a pena privativa de liberdade de,
respectivamente, 06 anos e 08 meses de reclusão, além pagamento de
16 dias-multa, no valor unitário mínimo, e 06 anos, 02 meses e 20 dias
de reclusão, além do pagamento de 14 dias-multa, no valor unitário
mínimo. Foi fixado o regime inicial fechado para ambos os réus.
Inconformados, recorrem (fls. 126/132), pleiteando a
absolvição,
argumentando
com
a
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, requerem: a) desclassificação para crime de furto; b)
afastamento da nota de maus antecedentes ou sua compensação com a
atenuante da confissão (réu André); c) reconhecimento da atenuante

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da confissão e sua compensação com a agravante da reincidência (réu
Marcelo) e; d) fixação de regime mais brando, com aplicação do
instituto da detração.
Recursos
devidamente
contrarrazoados
(fls.
136/141).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento dos apelos (fls. 152/157).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 80/81), no dia 24 de
março de 2019, por volta de 11h50min, na Rua Aurora, República,
cidade e Comarca de São Paulo, André Dias da Silva Farias e Marcelo
Eduardo Barros, previamente ajustados, com unidade de propósitos e
desígnios, mediante violência, tentaram subtrair o aparelho celular
marca Motorola, avaliado em R$ 500,00, pertencente à vítima R. D. Z.
A materialidade e autoria restaram demonstradas
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01), auto de reconhecimento de
pessoa (fl. 05), auto de reconhecimento de objeto (fl. 05), boletins de
ocorrência (fls. 10/12 e 13/15), auto de exibição e apreensão (fl. 16) e
prova oral colhida nos autos.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Interrogado em juízo, o réu André Dias da
Silva Farias alegou a prática de crime patrimonial, mas alegou
que não agiu com violência em relação à vítima. Alegou que não

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encostou na vítima nem dirigiu palavras à vítima, tendo apenas
subtraído seu celular por arrebatamento.
Interrogado em juízo, o réu Marcelo Eduardo
Barros apresentou a mesma versão. Alegou que André subtraiu o
aparelho, enquanto o interrogando somente correu atrás de
Marcelo. Alegou que a vítima não foi agredida, tendo André
apenas retirado o celular da mão da vítima. Alegou que nem
sequer encostou na vítima. Alegou que André pegou o celular e
correu do local.
A despeito das versões dos réus, suas
confissões foram parciais e não correspondem integralmente à
dinâmica dos fatos, conforme os depoimentos colhidos sob o crivo
do contraditório, vez que a negativa da violência contra a vítima
restou isolada e foi infirmada pelo depoimento da vítima, que
tanto na fase policial, quanto em Juízo (e em Juízo com detalhes),
afirma que sofreu violência física dos autores do crime
patrimonial.
Em juízo, a vítima reconheceu os acusados,
convictamente. Relata que no dia dos fatos estava no ponto de
ônibus e viu os acusados ao seu lado. Pegou o celular para ler uma
mensagem de sua genitora e, logo na sequência, começou a
guardar o celular. Levantou o pé para subir para o ônibus, foi
empurrado, os indivíduos a seguraram pelo braço, rasgaram sua

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camiseta, afirmando que saiu machucado daquela situação. Um
dos indivíduos ainda teria gritado passa essa merda. Relatou que
um dos indivíduos estava com uma faixa na mão, e que no
momento da captura não mais a apresentava, mas afirmou que
não teve dúvidas de que era o coautor Marcelo. Um dos acusados
estava de camiseta vermelha e outro de azul e passou essas
informações à polícia militar que passava pelo local. Disse que os
policiais militares informaram que passariam a patrulhar a região
na busca pelos indivíduos. A vítima foi até o seu trabalho.
Quando lá chegou, verificou que havia uma ligação não atendida
no telefone fixo que havia passado aos policiais. Entrou em
contato com os policiais, que informaram a detenção de dois
indivíduos. Os policiais foram até o seu trabalho, reconheceu o
aparelho celular, destravando-o por meio de senha pessoal e foi
solicitado seu comparecimento na Delegacia de Polícia. Em
Delegacia, afirma que reconheceu, sem dúvidas, ambos os
indivíduos detidos (ora acusados) como os autores do roubo.
Ainda, questionada especificamente quanto à
violência empregada pelos réus, afirmou que sofreu violência, teve
camiseta rasgada, seguraram-na de maneira forte pelos braços e
pelas costas e, apesar de ter retornado ao trabalho no mesmo dia,
declara ter suportado dores por quatro dias que sucederam ao
crime que fora vítima.

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A testemunha Samuel Mariano de Lima,
policial militar, em juízo, disse que estava em patrulhamento pelo
local dos fatos quando encontrou um indivíduo, ora vítima, a qual
informava que havia sido vítima de roubo. Disse que a vítima
descreveu as vestimentas e características dos indivíduos. Relatou
que o acusado André estava com aparelho em mãos. Relatou que
se dirigiu à Rua Guianases, pois lá muitas pessoas revendem e
compram celulares roubados. No caminhão para tal rua, na Rua
Aurora, encontraram dois indivíduos com as características dos
acusados. Durante a abordagem policial o réu André deixou o
celular no chão. Disse que a vítima havia relatado ameaça por
parte dos réus e que estava num ponto de ônibus quando foi
abordada pelos dois indivíduos.
O
também
policial
militar
Alejandro
Cespedes Rojas, em juízo, disse que realizava patrulhamento pelo
local dos fatos de bicicleta, quando a vítima infirmou ao depoente
que havia sido roubada mediante violência, tendo sido subtraído o
seu celular. Disse que anotou o celular da vítima e começou a
realizar diligências no local. Relatou que próximo à Rua Aurora
encontrou os acusados, estando André com o aparelho da vítima
em mãos. Disse que os réus confessaram informalmente a prática
delitiva. Disse que foi até o trabalho da vítima e mostrou a ela o
celular apreendido, tendo a vítima reconhecido o celular e

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conseguido desbloqueá-lo. Em Delegacia de Polícia a vítima
reconheceu os acusados como autores do crime.
Conforme exposto, induvidosa a autoria
delitiva.
Em relação à materialidade, a despeito das
versões dos réus e da tese defensiva, os réus não confessam os fatos
como descritos na denúncia, mas não há dúvida quanto à correção
da imputação do representante do Ministério Público, mostrando-
se suficientemente demonstrada a presença das elementares do
tipo penal previsto no art. 157, CP.
Dos depoimentos da vítima, não há dúvidas
de que os réus agiram com violência, porque afirma que os réus a
seguraram de maneira forte pelo braço (e acabou ficando
machucada e com dores pelo ocorrido), agiram os dois rasgando
suas vestes, segurando por trás, não havendo que se falar, na
dinâmica apresentada, em arrebatamento puro e simples do objeto
subtraído.
Assim, entendo suficientemente configurada
a materialidade do crime de roubo art. 157, caput, CP, afastando,
consequentemente, a tese desclassificatória pretendida.
Consigno, ainda, que a confissão qualificada,
com admissão de crime patrimonial menos grave não será apta à
consideração da atenuante, nos termos de pacífico entendimento

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da jurisprudência, de forma que não haverá incidência de redução
na segunda fase de dosimetria de pena, porquanto não contribuiu
para o julgador a fim de concluir quanto à prática do crime
descrito na denúncia.
Outrossim, a causa de aumento referente ao
concurso de agentes está comprovada tanto pelos depoimentos da
vítima e dos policiais militares, uníssonos no sentido de que havia
mais de um indivíduo envolvido na ação criminosa, descrevendo
inclusive as vestimentas que os acusados usavam no momento dos
fatos.
O crime de roubo restou consumado.
Independentemente da restituição da carga, a efetiva inversão da
posse da res furtiva em favor do acusado é suficiente para a
consumação do crime, nos termos de entendimento dos Tribunais
Superiores, que têm aplicado a teoria da apprehensio,
entendimento que restou sumulado pelo STJ Súmula no 582.
Comprovadas a autoria e materialidade
delitiva do crime descrito na denúncia, a condenação é medida que
se impõe” (sic fls. 107/109).
Os policiais que atenderam a ocorrência, relataram
que os réus foram detidos momentos após os fatos, tendo sido
reconhecidos como autores do delito.
Os depoimentos dos policiais merecem inteira

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acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação dos acusados sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e os acusados nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de
qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a garantia do
contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que as
declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições justificam-
se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a data da
audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando incapazes de

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infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório” (AREsp
1421896.
Relator
Ministro
Antônio Saldanha Palheiro, DJe
01/03/2019).
Interrogados em Juízo, os agentes admitiram a
subtração do telefone da vítima, mas negaram emprego de violência.
Alegaram que somente “retiraram” o celular da mão do ofendido.
Contudo, suas versões foram contrariadas pelas
palavras do ofendido.
A vítima informou ter sido abordada pelos agentes,
no momento em que subia no ônibus. Os apelantes seguraram seu
braço, a empurraram e rasgaram sua camiseta. Subtraíram o aparelho
celular e fugiram. A polícia foi acionada e os agentes detidos, ainda
em poder da res. Reconheceu André e Marcelo como autores do crime.
As declarações prestadas pela vítima são coerentes,
lógicas, precisas e foram corroboradas pelos informes dos policiais,
colhidos na instrução, razão pela qual se afirma que o conjunto
probatório fornece certeza quanto à autoria e materialidade delitiva.
Como se sabe, as palavras das vítimas em casos de
crimes patrimoniais revestem-se de irrecusável valia, mormente
porque tais pessoas, por não conhecerem os criminosos e terem
sofrido a ação delituosa, buscam tão-somente descrever os fatos e
apontar os seus verdadeiros protagonistas, não tendo interesse em

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acusar falsamente inocentes.
Destaca-se, ser dever do apelante, quando deduz
versão exculpatória, produzir elementos probatórios aptos a
demonstrar sua ausência de responsabilidade, ônus do qual os
apelantes não se desincumbiram durante a instrução processual, a
rigor do artigo 156 do Código de Processo Penal, não havendo,
portanto, que se falar em incidência de nenhuma das hipóteses
previstas no artigo 386 do Código de Processo Penal, sendo de rigor,
portanto, a manutenção do édito condenatório.
Inviável,
ainda,
o
pleito
subsidiário
de
desclassificação para o crime de furto tentado.
No contexto probatório produzido nos autos, não
há dúvida sobre a presença da elementar do tipo de roubo na conduta
praticada pelos acusados André e Marcelo, os quais, em comparsaria,
mediante violência física (empurrões), subtraíram aparelho celular do
ofendido, condição que, por si só, afasta a tese de desclassificação para
o crime patrimonial menos grave.
A causa de aumento relativa ao concurso de agentes
restou igualmente evidenciada a partir da prova oral colhida,
porquanto a vítima afirmou que o roubo foi praticado pelos dois
agentes, conforme narrado na exordial.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível.

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DA FIXAÇÃO DA PENA
André
Na primeira fase da dosimetria, corretamente
consignado
que
o
acusado
ostenta
maus
antecedentes
i-
0000195-72.2006.8.26.0099, fls. 52/53, condenação com trânsito em
julgado para a defesa em 03/07/2009; ii- 0002670-98.2006.8.26.0099,
condenação com trânsito em julgado para a defesa em 18/03/2009 fl.
54/55. Assim, em razão de duas notas de maus antecedentes, a pena-
base foi fixada em 05 anos de reclusão e 12 dias-multa.
Sem razão a Defesa, ao pleitear o afastamento da
nota de maus antecedentes, vez que ultrapassado o período
depurador.
Conforme prevê a própria Constituição em seu art.
5o, XLVI, as penas demandam individualização, e é justificado o
tratamento diverso daquele que já ostenta condenações definitivas
prévias em relação ao sentenciado sem qualquer intercorrência penal
anterior.
Os maus antecedentes não desaparecem com o
tempo. Ao contrário, revelam que os envolvimentos criminais
anteriores e suas respectivas punições não foram suficientes para
conter o ímpeto de infringir novamente a lei penal.
Esse tem sido o entendimento consolidado no Col.
STJ:

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“A individualização da pena,
como atividade discricionária do julgador, está sujeita à
revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou
teratologia, quando não observados os parâmetros legais
estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
Nos termos da jurisprudência
desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador
de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda
fase da dosimetria como reincidência, constituem
motivação idônea para a exasperação da pena-base a título
de maus antecedentes.”1
“É firme no Superior Tribunal
de Justiça a orientação jurisprudencial no sentido de que
as condenações anteriores transitadas em julgado,
alcançadas pelo prazo de 5 anos previstos no art. 64,
inciso I, do Código Penal, constituem fundamento idôneo
para justificar a exasperação da pena-base. Embora esse
período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto
aos maus antecedentes. Precedentes.”2
“A
jurisprudência
deste
1 STJ HC 430760 Rel. Min. RIBEIRO DANTAS julg. em 01/03/2018 publ. em 07/03/2018
2 STJ HC 425210 Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. em 20/02/2018 publ. em 02/03/2018

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Tribunal é assente no sentido de que as condenações
alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no
art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da
reincidência, mas não impedem a configuração de maus
antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.
Nesse diapasão, insta consignar que "para valorar
negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após
o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa
circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a
adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao
contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64,
I), o legislador não limitou temporalmente a configuração
dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal"
(HC n. 357.043/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, DJe de 23/08/2016)”3.
Na
segunda
fase,
ausentes
agravantes
ou
atenuantes.
Não há se falar em reconhecimento da atenuante da
confissão, ainda que na sua forma qualificada. Afinal, André não
confessou a prática do roubo, mas sim de um furto.
Assim, é certo que, com a versão apresentada, o réu
3 STJ AgRg no HC No 546.512 REL. MIN. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO julg.
11/02/2020

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tinha em mira apenas eximir-se ou, ao menos, reduzir sua
responsabilidade pela infração, e essa tentativa de minimização não
corresponde à atenuante da confissão espontânea.
Nesse sentido:
Esta Corte Superior adota o
posicionamento
de
que
a
denominada
confissão
qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses
defensivas descriminantes ou exculpantes, não pode
ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art.
65, III, alínea "d", do Código Penal. (STJ, HC
176.340/RJ, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE),
QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe
10/10/2012).
A confissão qualificada, na qual
o
agente
agrega
à
confissão
teses
defensivas
descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de
ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art.
65, inciso III, alínea d, do Código Penal. De qualquer
forma, a versão dos fatos apresentados pelo ora Paciente
sequer foi utilizada para embasar a sua condenação, uma
vez que restou refutada pelo Conselho de Sentença do
Tribunal do Júri. 2. In casu, o Paciente confessou ter

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esfaqueado a vítima para se defender, alegando, portanto,
ter agido em legítima defesa. 3. Ordem de Habeas Corpus
denegada4.
“A confissão qualificada não é
suficiente para justificar a atenuante prevista no art. 65,
III, “d”, do Código Penal (Precedentes: HC 74.148/GO,
Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de
17/12/1996 e HC 103.172/MT, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, DJe de 24/09/2013). 2. In casu: a) O
paciente foi condenado à pena de 16 (dezesseis) anos de
reclusão em regime inicial fechado, pela prática do crime
de homicídio duplamente qualificado, por motivo torpe e
utilizando recurso que impossibilitou a defesa da vítima,
em razão de ter efetuado disparos de arma de fogo contra a
vítima, provocando-lhe lesões que deram causa à sua
morte. b) Conforme destacou a Procuradoria Geral da
República,
“consoante
se
depreende
da
sentença
condenatória,
a
atenuante
da
confissão
não
foi
reconhecida porque 'o réu admitiu a autoria apenas para
trazer sua tese de exclusão de ilicitude'. Por sua vez, o
Tribunal de Justiça ressaltou que 'não houve (...)
iniciativa do apelante em confessar o delito', sendo assim,
não há como falar em constrangimento ilegal manifesto”.
4 STJ HC 197395 Rel. Min. Laurita Vaz

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3. A aplicação da atenuante da confissão espontânea
prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal não incide
quando o agente reconhece sua participação no fato,
contudo, alega tese de exclusão da ilicitude. (...) (STF,
HC 119671, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma,
julgado
em
05/11/2013,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-237
DIVULG
02-12-2013
PUBLIC 03-12-2013).
Na terceira fase, em virtude da causa de aumento
relativa ao concurso de agentes, as penas foram majoradas em 1/3,
resultando em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 16 dias-
multa.
Marcelo
Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais
desfavoráveis, a pena-base foi fixada no mínimo legal, 04 anos de
reclusão e pagamento de 10 dias-multa.
Na segunda fase, as penas foram exasperadas em
1/6, pela presença da agravante da reincidência (fls. 43 e 59/60 proc.
0051638-05.2012), resultando em 04 anos e 08 meses de reclusão e
pagamento de 11 dias-multa. Da mesma forma que André, não será
reconhecida a atenuante da confissão, como já exposto.
Na terceira fase, em virtude da causa de aumento
relativa ao concurso de agentes, as penas foram acrescidas em 1/3,

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resultando em 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e pagamento
de 14 dias-multa.
DO REGIME PRISIONAL
Atento ao disposto no art. 33, §3o, do Código Penal,
mantenho a fixação de regime inicial fechado.
Ao fixar o regime prisional, não pode o magistrado
se limitar apenas ao quantum da pena aplicada, devendo, pois,
considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade
do
agente,
assim
como
as
circunstâncias
e
consequências do crime. A propósito, cito alguns julgados do E.
Supremo Tribunal Federal, como segue:
“A
determinação
do
regime
inicial de cumprimento de pena não depende apenas das
regras do “CAPUT” do artigo 33 e seu parágrafo 2o do
Código Penal, mas, também, de suas próprias ressalvas,
conjugadas com o “CAPUT” do artigo 59 e inciso III (RHC
64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do
artigo 33, com observância dos critérios previstos no artigo
59.” (STF - HC 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ 148:490).
“Apesar de a aplicação da pena-
base e a fixação do regime prisional terem por base os

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mesmos critérios (C.P., arts. 33, §3o, 59 e 68), não estão eles
atrelados, de forma a impor-se o regime mais brando se a
pena é aplicada no mínimo legal.
A pena-base e o regime prisional
tem finalidades distintas, ainda que fixados com a utilização
dos mesmos critérios: na aplicação da pena vela-se
unicamente pela dosagem da reprimenda, enquanto que na
fixação do regime objetiva-se tanto a reeducação do agente
como a segurança da sociedade.” (HC no 75.508-9-SP, 2a
Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa).
Ainda que o quantum de pena imposto autorize a
fixação
de
regime
mais
brando,
as
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis (André, certidões de fls. 52/54 e Marcelo, fls. 43 e 59/60,
recomendando-se, assim, maior rigor na fixação do regime prisional.
No que diz respeito à aplicação da detração, passo a
tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de prisão
cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da custódia e a
prolação da sentença, que deve ser considerada pelo juízo da
condenação, ao proferir a sentença, para efeito de determinação do
regime inicial de cumprimento da pena imposta, e o período posterior,

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logo após a publicação da sentença condenatória, quando, expedidas
as guias de recolhimento provisórias, se der início às execuções das
penas cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida em
que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para fim de
se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser adotado.
O primeiro período, que se situa entre a decretação
da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser havido como
tempo de prisão processual cautelar, a ser considerado para ser
estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena imposta na r.
sentença, de acordo com o comando emergente do citado dispositivo
processual.
Esse primeiro período se estendeu de 24/03/2019 a
13/06/2019, cf. guias de recolhimento provisória de fls. 120/123, em um
total de 78 dias.
O segundo período, que se inicia com a expedição
da guia de recolhimento provisória, não pode ser considerado como
tempo de prisão cautelar, pois corresponde a tempo de execução
provisória de pena, a ser considerado pelo Juízo das Execuções
Criminais, sem prejuízo do cômputo daquele primeiro período de
prisão cautelar, para a aferição do requisito objetivo próprio dos
pleitos de progressão.
Este segundo período, posterior à expedição das

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guias de recolhimento, e, portanto, de execução provisória, não pode
ser considerado para efeito de detração, pois os incidentes
eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das Execuções
Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de Execução Penal,
sendo vedado, em sede recursal, sob pena de supressão de Instância, a
concessão de qualquer benesse.
Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há
algum tempo, a execução, com a autuação da guia de recolhimento
provisória, a modificação de regime, em grau de recurso, importaria
em fixação de regime intermediário ou incidental (e não inicial), de
cumprimento da pena, com inadmissível fusão dos períodos de prisão
cautelar processual (entre prisão e sentença) com execução provisória
de pena (após expedição da guia de recolhimento), o que se mostra
absolutamente
incompreensível,
sobretudo
porque
não
são
disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados e essa
questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso interposto,
que deve incidir exclusivamente sobre eventuais incorreções da r.
sentença.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col. STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento da
prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o tempo de prisão
provisória do réu, naquele mesmo processo.

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A propósito:
"[...]
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento
de que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se refere ao regime inicial
de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de
regime, devendo o juiz sentenciante verificar a possibilidade de se fixar um
regime mais brando de acordo com a detração no caso concreto. Sendo assim,
não há falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, até porque tal
exame implicaria invasão da competência do Juízo de Execuções, prevista no
art. 66, III, b, da Lei n. 7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no
sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal,
com redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial de
cumprimento de pena, e não à progressão, própria da execução penal,
competindo, portanto, ao juízo de conhecimento a análise da possibilidade de
se estabelecer um regime inicial mais brando, observada a detração no caso
concreto. Precedentes.
2. Assim, cabe ao Magistrado sentenciante 'descontar da
pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão

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provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo
descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a alteração do
regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se as
circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim recomendarem' (HC
307.521/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME

Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe 3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no AREsp
627.082/DF,
rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no exame da
detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão somente, do
tempo de prisão cautelar do réu, para que se verificasse a possibilidade de
fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer dos índices do art. 122
da LEP5.
Em arremate, consigno que a determinação do
regime inicial não levou em conta somente o quantum de pena, mas
também a reincidência e maus antecedentes, a revelar o habitual
envolvimento com crimes, de modo que o desconto do período de
segregação cautelar não tem o condão de acarretar qualquer reflexo
quanto a esta solução.
Ante o exposto, nego provimento aos recursos.
5 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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AMARO THOMÉ
Relator