Tribunal: TJSP
Processo: 2166412-86.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
AGRAVO DE INTRUMENTO – Embargos à execução fiscal – Município de Osasco – Insurgencia contra sentença que reconheceu parcialmente a prescrição e julgou improcedentes os embargos à execução fiscal condenando a embargante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, excluídos os débitos declarados prescritos – Decisão terminativa que desafia a

Ementa:
AGRAVO DE INTRUMENTO – Embargos à execução fiscal – Município de Osasco – Insurgencia contra sentença que reconheceu parcialmente a prescrição e julgou improcedentes os embargos à execução fiscal condenando a embargante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, excluídos os débitos declarados prescritos – Decisão terminativa que desafia a interposição de apelação cível – Aplicação do art. 1.009 do CPC/2015 - Hipótese de aplicação da fungibilidade recursal não configurada – Ausência de dúvida objetiva e erro grosseiro – Recurso não conhecido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553514
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2166412-86.2020.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é agravante KATIA DE
CASTRO ANDRADE DA MOTA, é agravado MUNICÍPIO DE OSASCO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram do
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2166412-86.2020.8.26.0000 -Voto no 12479
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Agravo de instrumento no: 2166412-86.20208.26.0000
Agravante: Katia de Castro Andrade da Mota
Agravada:Prefeitura Municipal de Osasco
Comarca: Osasco
VOTO No 12479
AGRAVO DE INTRUMENTO Embargos à execução fiscal
Município de Osasco
Insurgencia contra sentença que
reconheceu parcialmente a prescrição e julgou improcedentes os
embargos à execução fiscal condenando a embargante ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o
valor atualizado da causa, excluídos os débitos declarados
prescritos Decisão terminativa que desafia a interposição de
apelação cível Aplicação do art. 1.009 do CPC/2015 - Hipótese
de aplicação da fungibilidade recursal não configurada Ausência
de dúvida objetiva e erro grosseiro Recurso não conhecido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
KATIA DE CASTRO ANDRADE DA MOTA contra a sentença copiada às fls.
16,
que
julgou
improcedentes
os
embargos
à
execução
no
1017242-11.2017.8.26.0405 opostos em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE
OSASCO, ante o reconhecimento parcial da prescrição, condenando a embargante
ao pagamento da verba honorária fixada em 10% do valor da causa atualizado
excluídos os débitos declarados prescritos.
Sustenta a agravante que na execução fiscal embargada busca a
municipalidade o recebimento de crédito relativo ao ISS dos exercícios de 2011 a
2013 e Taxa de licença e funcionamento dos exercícios de 2013 a 2015 no entanto,
apesar de aberta a empresa jamais efetuou uma única operação comercial ou de

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prestação de serviços, não havendo incidência do ISS, conforme declaração de
Pessoa Jurídica dos anos de 2011 a 2013, não havendo fato gerador para a cobrança;
a taxa de fiscalização é inconstitucional, pois não se trata de serviço divisível e
estando a empresa inativa no endereço informado pelo Fisco, não ocorreu fato
gerador da taxa, sendo ineficaz o ato administrativo, já que a empresa nunca
funcionou.Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso para suspender a
execução de origem até julgamento do recurso com reconhecimento da ilegalidade
da cobrança ante a ausência de fato gerador.
É O RELATÓRIO.
O presente recurso não comporta conhecimento.
Constata-se no caso sub judice que a decisão atacada colocou termo
ao processo, razão pela qual não se trata de decisão de cunho interlocutório a
desafiar o recurso de agravo de instrumento, mas de sentença extintiva reclamando
manejo de apelação, nos termos do art. 1009 do CPC/2015, que dispõe: “Da
sentença caberá apelação”.
De sorte que o recurso adequado, no caso em tela, é apelação e não
agravo de instrumento, como interposto pela embargante.
Portanto, não havendo dúvidas quanto ao recurso cabível, com a
interposição do presente agravo de instrumento, a agravante incorreu em erro
grosseiro, não sendo admissível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal
porquanto não paira qualquer dubiedade sobre a espécie de pronunciamento do
magistrado ao extinguir o feito.
O STJ, em situação análoga, já se manifestou nos seguintes termos:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.

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EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO
CABÍVEL.
APELAÇÃO.
INTERPOSIÇÃO
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. 1. O art. 557 do CPC estabelece
os poderes do relator e dá suporte ao julgamento monocrático, não
cabendo, todavia, seja obstado o acesso ao colegiado na hipótese de
interposição do agravo interno. 2. A decisão que rejeita ou acolhe a
exceção de pré-executividade e extingue o feito com resolução do mérito
tem natureza de sentença, devendo ser atacada por recurso de apelação.
Dessa forma, a interposição de agravo de instrumento caracteriza erro
grosseiro, caso em que não é possível aplicar o princípio da
fungibilidade recursal. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg
no AREsp: 200334 RJ 2012/0141654-1, Relator: Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 12/08/2014, T3 -
TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2014).
Portanto, a interposição do agravo de instrumento não encontra
respaldo jurídico.
Ante o exposto, não se conhece do agravo de instrumento, nos
termos do voto.
Raul De Felice
Relator