Tribunal: TJSP
Processo: 1500765-88.2018.8.26.0575
Classe: Apelação Criminal / Abandono de incapaz
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094721
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500765-88.2018.8.26.0575, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que é
apelante LUAN ALESSANDRO DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM as preliminares e
NEGARAM PROVIMENTO à apelação, mantendo-se integralmente a r. sentença
recorrida como posta.. V. U. Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os
motivos que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se
encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500765-88.2018.8.26.0575 -Voto no 13105
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Apelação Criminal no 1500765-88.2018.8.26.0575
Apelante: Luan Alessandro de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Pardo
Voto no 13105
Apelação. Abandono de incapaz, ameaças e
descumprimento de medida protetiva de urgência.
Arts. 133 e 147 do CP, e art. 24-A da Lei Maria da
Penha. Preliminares de cerceamento de defesa
afastadas. Prova oral que comprovou cabalmente a
materialidade
e autoria delitivas. Teses de
atipicidade
por
ausência
de
dolo
afastada.
Dosimetria perfeita. Regime inicial semiaberto
mantido. Recurso não provido.
Trata-se de apelação interposta por LUAN ALESSANDRO
DE OLIVEIRA (fls. 225/251) em face da r. sentença de fls. 191/202, que o
condenou pela prática de três crimes de ameaça (art. 147 do Código Penal CP), um
delito de abandono de incapaz (art. 133, do CP) e um crime de descumprimento de
medidas protetivas de urgência (art. 24-A da Lei Maria da Penha), impondo a
LUAN a pena total de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 23 (vinte e três) dias de
detenção, em regime inicial semiaberto.
A denúncia foi oferecida (fls. 45/48), e recebida às fls.
51/52. O réu foi devidamente citado (fls. 99) e apresentou defesa (fls. 64/78). Foi
realizada audiência de instrução e julgamento e sobreveio sentença condenatória.
Sustenta o apelante, preliminarmente, que o feito é nulo em
razão de cerceamento de defesa, haja vista que não teve acesso ao inquérito policial
e mídia referente a gravações telefônicas relacionadas à ameaça.
Ainda em preliminares, afirma que há nulidade decorrente

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do indeferimento de realização de exame de dependência toxicológica e que houve
indevida condenação pelo delito de abandono de incapaz, em emendatio libelli, sem
que houvesse descrição da conduta correspondente na inicial acusatória.
No mérito, requer sua absolvição por falta de provas,
questionando a ponderação de sua confissão extrajudicial bem como a ausência de
testemunhas isentas, sem proximidade com as vítimas.
Sustenta, ainda, que são atípicas as condutas referentes às
ameaças, abandono de incapaz e violação de medida protetiva da Lei Maria da
Penha, por falta de dolo.
Subsidiariamente, requer o reconhecimento da continuidade
delitiva entre as ameaças, a imposição do regime inicial aberto de cumprimento de
pena, considerando para tanto a detração penal, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, a redução do incremento da pena-base da ameaça
proferida em julho de 2018 e, por fim, o afastamento da majorante do crime de
abandono de incapaz relacionada ao fato de ter sido cometido em local ermo.
Em contrarrazões o parquet pugnou pelo não provimento do
apelo (fls. 262/271).
O parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo não
provimento do recurso (fls. 295/306), e os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que LUAN ALESSANDRO
DE OLIVEIRA conviveu em união estável com MARIANE APARECIDA
GESUALDO por 06 (seis) anos, e que da relação advieram 03 (três) filhos.

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Afirma-se que em 08 de julho de 2018 LUAN disse à filha
do casal que havia comprado uma arma de fogo e, em seguida, foi à casa de
MARIANE e a ameaçou de morte, chamando-a de “desacreditada”, fato que deu
origem a medidas protetivas de urgência em favor de MARIANE.
Narra-se que mesmo ciente da concessão das medidas
protetivas de urgência, em 19 de novembro de 2018 LUAN descumpriu a ordem
judicial, comparecendo à residência da vítima e, no mesmo contexto, novamente a
ameaçou de morte, dizendo que iria mata-la.
Tem-se que em 23 de novembro de 2018, enquanto
MARIANE deixava o filho R., criança de 04 (quatro) anos de idade, na escola,
LUAN novamente descumpriu ordem judicial referente à medida protetiva,
aproximando-se de MARIANE em uma motocicleta, tomando o filho do casal e
fugindo em seguida.
Na sequência, afirma-se que LUAN manteve conversa
telefônica com CARLOS ALESSANDRO, irmão de MARIANE, e ameaçou matar
a criança, dizendo o seguinte: “vou dar um fim na minha vida e na dele, vai morrer
nós dois juntos” (sic).
A Polícia Militar foi acionada e localizou a criança às
margens do Rio Pardo, agarrada em um pedaço de mato.
Ante tal quadro fático, LUAN foi denunciado pela prática de
três crimes de ameaça e dois delitos de violação de medida protetiva de urgência.
Após regular instrução processual penal, houve emendatio
libelli e LUAN foi condenado, além dos crimes descritos na denúncia, também por
abandono de incapaz, recebendo uma pena total de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e
23 (vinte e três) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, razão pela qual se

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insurge.
Todavia, sem razão em seu inconformismo.
Preliminarmente, observo que a tese de cerceamento de
defesa em razão da ausência de acesso a inquérito policial e mídias referentes à
gravação de ameaças não prospera.
A bem da verdade, não comprovou o apelante que lhe foi
negado acesso ao inquérito policial e gravações, sendo certo que o documento de fls.
252 não significa que não houve autorização, mas, ao contrário, revela que bastaria
solicitação de advogado habilitado para que houvesse o acesso. Ademais, os
documentos de fls. 42/43 comprovam o arquivamento em cartório da mídia
contendo as gravações, não havendo qualquer indicativo de que houve recusa de
acesso ou fornecimento de cópia.
Ademais, o próprio apelante afirma em seu apelo que teve
acesso às gravações, antes do julgamento (fls. 244, primeiro parágrafo), sendo de
rigor relembrar que não se reconhece nulidade sem prova cabal de prejuízo, não
havendo tampouco substrato relevante, além da mera alegação do apelante, que
motive ou motivasse a realização de perícia nas vozes das gravações.
Quanto aos questionamentos acerca do indeferimento da
realização de exame de dependência toxicológica, atento que a mera alegação de
dependência química não é argumento suficiente para sua determinação,
notadamente quando o sujeito se apresenta consciente e norteado em juízo,
demonstrando sanidade. Ademais, o fato de haver relato policial de que LUAN
apresentava fala desconexa quando de sua prisão (fls. 21/22) não confirma que
estava sob efeito de drogas quando da prática dos crimes, e nota-se que LUAN foi
alvo de linchamento por populares, sendo encontrado lesionado, fator que
notadamente tem relação com sua desorientação momentânea.

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Em relação à emendatio libelli realizada, o i. sentenciante
bem ponderou que há menção expressa ao abandono de incapaz na inicial acusatória,
em que pese não tenha havido a tipificação neste momento processual.
E de fato se nota que constou o seguinte:
“A Polícia Militar foi acionada e, em
companhia de familiares, passaram a procurar pela
criança, que acabou sendo encontrada nas águas do Rio
Pardo, agarrada a um mato das margens. O denunciado,
por sua vez, conseguiu se evadir.” (fls. 47).
Da leitura e apreciação sistemática da inicial acusatória
conclui-se que foi expressamente consignado que LUAN arrebatou seu filho de 04
(quatro) anos e o abandonou em um Rio. Não se exige a menção expressa à palavra
“abandono” para que se extraia a ocorrência do delito do art. 133 do CP, o qual foi
nitidamente narrado, não havendo dúvidas de que agiu com acerto o magistrado a
quo ao aplicar o art. 383 do Código de Processo Penal (CPP).
Finalmente adentrando ao mérito, atento que a prova oral
produzida em juízo e o documento de fls. 15/16, que revela a concessão de medidas
protetivas em favor da vítima, não deixam dúvidas da materialidade e autoria
delitivas, de todos os crimes (ameaças, violações de medida protetiva e abandono de
incapaz).
A vítima confirmou, em juízo, o relatado na inicial
acusatória. Disse que o apelante não aceitava o término do relacionamento amoroso
e a ameaçava constantemente.
Em relação à ameaça de julho de 2018, afirmou que LUAN

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ficou acelerando o veículo em frente a sua residência, gritando que havia comprado
uma arma de fogo e chamando-a de “desacreditada”, por não crer no que ele poderia
fazer. Narrou que se sentiu aterrorizada e solicitou medidas protetivas, mas LUAN
continuou comparecendo à sua residência.
Quanto aos demais delitos, afirmou que LUAN lhe ameaçou
novamente, dizendo que voltaria para matar a todos, descumprindo neste contexto a
medida protetiva imposta.
Disse que o acusado também ameaçou o filho do casal
quando o pegou na escola, fazendo gestos de arma de fogo (sinal de tiro) para a
depoente, levando em seguida a criança consigo, o que motivou sua ida à Delegacia
de Polícia, sendo certo que neste interim seu irmão lhe contatou narrando que
LUAN havia telefonado, dizendo que mataria o filho e depois se suicidaria.
Afirmou que saiu à procura da criança, a qual foi localizada
abandonada em um rio. Relatou que o menor lhe contou que chegou a afundar, e que
foi abandonado pelo pai, sendo que o fato o traumatizou e gerou a necessidade da
realização de tratamento psicológico (v. mídia em anexo).
Não há razões para descreditar o relato da vítima, a qual
chega a afirmar no final de seu depoimento que o apelante era um “bom pai”, de
modo que nada indica que há tentativa de falsa incriminação, sendo certo que o
depoimento de MARIANE já demonstra a ocorrência e autoria de todos os crimes.
Ademais, o restante da prova oral corrobora sua versão.
A testemunha MÁRCIA SERRANO ROMUALDO, que
reside no fundo da casa de MARIANE, aduziu ter presenciado várias ameaças feitas
pelo apelante à vítima.

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Quando dos fatos em novembro, pôde ver o apelante na
porta da Escola chamando por seu filho e realizando gesto de disparo de arma em
direção a MARIANE. Soube que o apelante ligou para o irmão da vítima, dizendo
que mataria todos e que a criança foi encontrada no rio.
Narrou que em outra ocasião LUAN disse para a filha de 07
(sete) anos que compraria uma arma para matar a sua mãe. Confirmou também que
LUAN, depois de uma discussão em família, disse que mataria a vítima e os seus
familiares (v. mídia em anexo).
A irmã da vítima, FABIANA DE FÁTIMA GESUALDO,
disse ter presenciado LUAN parando a motocicleta e dizendo que mataria a vítima,
além de ter visto outras ameaças.
Confirmou que o apelante tinha conhecimento das medidas
protetivas impostas. Quanto aos últimos fatos, narrou que sua irmã estava com
LUAN ao telefone, e ele ameaçava matar o filho e depois se matar, deixando
MARIANE temerosa. Afirmou que o apelante tinha boa convivência com os filhos
e era trabalhador, o que indica novamente que inexiste conluio a fim de prejudicar
LUAN (v. mídia em anexo).
A testemunha CLÓVIS MEDEIROS ANDREGHETTO,
irmão da vítima, disse em juízo que o apelante sempre ameaçou a vítima. Disse que
participou das buscas de R., solicitou apoio da Polícia Militar e ao chegar nas
proximidades do Rio Pardo ouviu a criança gritando “pai, não me solta não, porque
eu não sei nadar!”, e pôde ver R. segurando em um galho, sem qualquer auxílio.
Afirmou que um policial realizou o resgate da criança (v. mídia em anexo).
CARLOS ALESSANDRO DE BRITO GESUALDO,
irmão da vítima, disse também ter presenciado o apelante ameaçando MARIANE
várias vezes. Em novembro, o mesmo ligou dizendo que os familiares dele iriam

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pagar por terem destruído sua família e que iria matar o filho R. e depois se matar
(v. mídia em anexo).
NADIA
APARECIDA
DE
ARAÚJO
BARBOSA,
testemunha de defesa, afirmou que Luan lhe contou que estava nadando com o filho,
quando os policiais chegaram ao local, pelo que pulou no rio, deixando o menino no
local (v. mídia em anexo).
Observo que o relato desta testemunha, que “ouviu dizer”, e
ainda levou em conta a versão evidentemente tendenciosa do apelante, cede em face
do restante da prova oral, havendo que se ponderar que a testemunha CLÓVIS viu o
menor em situação de abandono e ainda o ouviu gritar por socorro, solicitando que
LUAN, seu pai, não o largasse no rio.
SEBASTIÃO SANTOS DA SILVA disse nunca ter
presenciado o réu proferir ameaças contra as vitimas, esclarecendo que, por várias
vezes, viu o réu na companhia dos filhos. Afirmou que LUAN apresentava
comportamento normal, mas nada esclareceu acerca dos fatos, assim como a
testemunha EDSON SALINO DIAS (v. mídia em anexo).
O apelante sustentou que estava ciente de medida protetiva
de não aproximação de MARIANE, mas esta compareceu em sua residência e pediu
que ficasse com o filho do casal enquanto ela ia visitar seu irmão, dizendo ao
depoente que retiraria a queixa. Negou ter proferido qualquer ameaça.
No tocante ao delito do art. 133 do CP, afirmou que levou
seu filho em local já conhecido para nadarem. Observando os policiais militares
chegarem ao local, por medo, pediu para a criança deitar-se no pasto e saiu correndo
do local. Negou ter jogado o menor no rio (v. mídia em anexo).
Sua conveniente negativa de autoria não convence quando

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confrontada com o restante da prova oral, ou mesmo com o relato que o próprio
LUAN prestou em sede inquisitiva (v. fls. 50).
Não é o caso, portanto, de absolvição por falta de provas, ou
por qualquer outro fundamento.
Observo que o teor das ameaças, de morte à vítima e ao filho
menor do casal, revela claramente causa apta a atingir o bem jurídico tutelado pelo
tipo do art. 147 do CP, não havendo que se falar em atipicidade. Tanto é assim, que
houve busca de auxílio policial e medidas protetivas.
Em relação aos crimes do art. 24-A da Lei Maria da Penha,
restou incontroverso que o apelante estava ciente que não poderia se aproximar da
vítima e assim o fez, ao menos por duas vezes, agindo deliberadamente, com
consciência e vontade, não havendo novamente que se falar em atipicidade.
Quanto ao abandono de incapaz, também não é o caso de se
reconhecer a ausência de dolo. A vítima foi localizada em um rio, segurando-se à
margem por um galho, aterrorizada e gritando por socorro, bem como implorando
para que seu pai não lhe soltasse. O dolo é nítido e é absurda a tese de que estavam
no local para nadar, ainda mais considerando que há relatos de que a criança sequer
era apta ao nado, e também não é o caso de acolhimento da tese de que R. foi
deixado aos cuidados dos policiais ou de CLÓVIS, posto que não houve
“transferência” da vigilância do menor, vale dizer, o apelante em ato covarde e
desumano abandonou seu filho à própria sorte, após tê-lo colocado voluntariamente
em situação de grave risco. No instante em que virou as costas a R., consumou-se o
crime.
Atento aqui que não há como negar que a margem de Rio é
local ermo, para fins de incidência da respectiva majorante, sendo certo que apenas
houve a localização da vítima em razão da suspeita e busca policial.

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Quanto à dosimetria de pena, nada a ser alterado.
Em relação à ameaça de julho de 2018, fica mantido o
aumento da pena-base em 1/3 (um terço) em razão de (i) ter sido o crime cometido
na presença de filha do casal e (ii) uso de chantagem, referente ao vício em drogas
do apelante, como forma de agravar o medo na vítima. Na segunda fase, a agravante
do art. 61, inciso II, alínea f, do CP, corretamente ensejou o aumento da pena em
mais 1/6 (um sexto), nada havendo a se considerar na terceira fase da dosimetria.
No tocante à ameaça proferida em 19 de novembro de 2018,
correto o aumento da pena-base, em 1/6 (um sexto), considerando aqui apenas o uso
de chantagem, referente ao vício em drogas do apelante, como forma de agravar o
medo na vítima. Na segunda fase, a agravante do art. 61, inciso II, alínea f, do CP,
corretamente ensejou o aumento da pena em mais 1/6 (um sexto), nada havendo a se
considerar na terceira fase da dosimetria.
Quanto à ameaça proferida em 23 de novembro de 2018, a
pena-base foi bem fixada no máximo legal, notadamente em razão da concretude do
ato, que contou com arrebatamento da criança, filha da vítima, ato que gerou
traumas severos no menor e é de crueldade ímpar, o que justifica a excepcionalidade
da imposição da pena inicial máxima. Como se não bastasse, na segunda fase há as
agravantes das alíneas “e” e “h”, do inciso II, do art. 61, do CP, mantendo-se a pena
em seu máximo. Na terceira e última etapa, nada a ser ponderado.
No que tange aos crimes do art. 24-A da Lei Maria da Penha,
o incremento das penas-base em 1/6 (um sexto) fica mantido, haja vista a
personalidade desvirtuada do apelante, que cometeu tais delitos com móvel torpe,
como forma de constrangimento grave à vítima, resultando inclusive na prática de
ameaça. Ausentes agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição de pena.

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Quanto ao delito de abandono de incapaz, a atrocidade do
caso salta aos olhos um pai abandonou seu filho de quatro anos de idade, o qual
não sabia nadar, dentro de um rio, causando danos psicológicos graves na criança,
sendo certo que as consequências do crime e culpabilidade exacerbada indicam que
a pena inicial de 03 (três) anos de detenção é razoável e proporcional. Não há
agravantes ou atenuantes, mas incidem as causas de aumento dos incisos I e II do
§3o do art. 133, do CP, ensejando cada uma delas o aumento de 1/6 (um sexto) da
pena, resultando na fração de aumento de 1/3 (um terço).
Afasto o pleito de reconhecimento de crime continuado,
especialmente considerando que não há unidade de plano criminoso cada uma das
ameaças ou violação da medida protetiva foram realizadas em contexto autônomo,
não sendo adequado privilegiar o criminoso contumaz com o instituto do art. 71 do
CP.
As circunstâncias judiciais altamente desfavoráveis indicam
que o regime inicial semiaberto era mesmo o adequado, notadamente por não ser
possível a imposição do fechado, considerando que se está diante de pena de
detenção.
Ademais, não há dados suficientes para se apurar o tempo
exato e a presença dos requisitos subjetivos para fins de detração, e esta não seria
mesmo apta a influenciar na fixação do regime inicial.
Por oportuno, confira-se o entendimento desta C. Câmara:
“Inadmissível, também, aplicar-se a regra da
detração (art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal),
para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não
há elementos para avaliar os requisitos necessários à
eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz

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das execuções penais ainda é competente para decidir
sobre essa questão, nos termos do artigo 66, da Lei das
Execuções
Penais”
(Apelação
no
0032414-13.2014.8.26.0050, Rel. Des. Ivana David, j.
21.5.2015).
“Vale mencionar que, embora tenha ocorrido
alteração legislativa, a análise da detração continua a ser
matéria de competência do Juízo da Execução Criminal,
que possui maiores informações acerca do efetivo tempo
que o sentenciado permaneceu recluso e se ele preenche os
requisitos (objetivo e subjetivo) para eventual progressão
de regime” (Apelação no 0057018-11.2012.8.26.0114, Rel.
Des. Camilo Léllis, j. 6.11.2014).
Entendimento
em
contrário
poderia
gerar
grande
incongruência no sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica,
poderiam alcançar regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes
de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por
dois meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a
detração em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição
do regime inicial semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o
cumprimento de apenas 02 (dois) meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que
respondeu ao processo solto, só seria possível sua inclusão no regime intermediário
com o cumprimento de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de pena

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(supondo-se a aplicação da fração ordinária, de 1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em
interpretação teleológica, não se aplicou o art. 387, §2o, do CPP, delegando-se tal
tarefa ao r. juízo da execução, de tal maneira que fica mantido o regime inicial
semiaberto.
Por fim, atento que a quantidade de pena e circunstâncias
judiciais desfavoráveis impedem a substituição da pena privativa por restritiva de
direitos (v. art. 44 do CP).

Ante o exposto, REJEITAM-SE as preliminares e NEGA-
SE PROVIMENTO à apelação, mantendo-se integralmente a r. sentença recorrida
como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator