Tribunal: TJSP
Processo: 1500631-02.2019.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000615665
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500631-02.2019.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante YAGO FELIPE
CARVALHO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para reduzir a pena do réu para 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa. No mais, fica mantida a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente) e MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500631-02.2019.8.26.0551 -Voto no 43.124
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VOTO RELATOR No 43.124
RECURSO DE APELAÇÃO No. 1500631-02.2019.8.26.0551
APELANTE: YAGO FELIPE CARVALHO DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: LIMEIRA 1a VARA CRIMINAL
YAGO FELIPE CARVALHO DA SILVA APELA da r.
sentença de fls. 193/201, da lavra do MM. Juiz de Direito, Dr. Rogério Danna
Chaib, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, o unitário no mínimo legal, sob o
regime inicial fechado, dando-o como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no
11.343/06.
Inconformado, protesta pela desclassificação para a
conduta prevista no art. 28, da Lei 11.343/06. Em caráter subsidiário, pugna pelo
redimensionamento da pena, com a desconsideração da reincidência. Requer,
ainda, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena imposta (fls.
238/257).
Regularmente processado o recurso, nas contrarrazões
às fls. 261/265, o Ministério Público requer seja negado provimento ao apelo.
A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer (fls.
276/278), opinou pelo provimento parcial do apelo, para fixar em um sexto o
acréscimo pela reincidência.
É O RELATÓRIO.
Consta dos autos que, em 29 de dezembro de 2019, por
volta das 09h50min., na via pública da Rua Antônio Conselheiro, Conjunto

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Residencial Victor D'Andrea, no município e Comarca de Limeira, YAGO FELIPE
CARVALHO DA SILVA, trazia consigo e guardava, com intuito de tráfico ilícito,
drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a saber, 78
(setenta e oito) porções de Erythroxylon coca, popularmente conhecida como
cocaína, para venda a consumo de terceiros.
Ao que se apurou, na ocasião supramencionada, o
acusado trazia consigo e guardava, em via pública, drogas para fins de
comercialização.
Ocorre
que
guardas
municipais
estavam
em
patrulhamento de rotina, em conhecido ponto de venda de entorpecentes, quando
avistaram o acusado mexendo em um objeto no solo da calçada. Ao visualizar a
presença da viatura, YAGO tentou evadir-se, mas foi abordado pelo guardas.
Em busca pessoal, os guardas encontraram com o
acusado oito porções de cocaína, bem como a quantia de vinte reais em dinheiro.
Ainda, os agentes públicos constataram que, no solo da calçada onde YAGO
estava anteriormente, havia mais setenta porções do mesmo entorpecente, todas
embaladas de forma idêntica e prontas para comercialização.
A
materialidade
delitiva
afeiçoa-se
inconteste,
demonstrando-a o auto de prisão em flagrante (fls. 03), o boletim de ocorrência
(fls. 08/10), o auto de exibição e apreensão (fls. 11), o laudo de constatação
provisório (fls. 13/15), o laudo de exame químico-toxicológico (fls. 103/105) e a
prova oral colhida.
De igual forma, a autoria restou inequívoca.
Na fase policial, ao invés de bradar desde logo por sua
inocência, o acusado preferiu o silêncio (fls. 06). Em que pese tal comportamento
não importe confissão, não é essa a reação que se espera de um insuspeito.
Em Juízo, negou os fatos a ele imputados, declarando-se
apenas usuários de drogas (gravação audiovisual). Contudo, a negativa
apresentada restou isolada no contexto probatório que se formou.
Com efeito, as testemunhas de acusação, Guardas
Municipais, em firmes depoimentos, narraram as circunstâncias da prisão em
flagrante do acusado e apreensão dos entorpecentes, secundando os termos da

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incoativa.
Disseram, em linhas gerais, que se encontravam na
execução de suas funções de estilo, quando visualizaram o acusado em atitude
suspeita (estando ele mexendo em algo no chão, logo procurando tentar fugir),
deliberando-se pela abordagem. Realizada a revista pessoal, em poder do
acusado foram encontradas oito porções de cocaína, além de R$ 20,00 em
dinheiro. No local em que mexia, foi descoberto o restante dos entorpecentes
apreendidos, embalados de forma idêntica aos que o increpado portava (fls. 04,
05 e gravação audiovisual).
Como se pôde verificar, não há que se questionar a
autoria, que restou devidamente comprovada, levando-se em conta as provas
colacionadas aos autos, notadamente a prova testemunhal acusatória.
Com relação aos depoimentos dos agentes da lei,
apresentam-se uniformes e incontroversos ao descreverem os fatos conforme a
denúncia, consonantes com os demais elementos de provas amealhados. No
mais, não é possível vislumbrar nenhum motivo para que incriminassem
falsamente o acusado.
Com efeito, a valoração do depoimento de Guardas
Municipais obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas,
pois seria um absurdo considerar a condição funcional como fator de
inidoneidade.
Assim:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-la pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação policial, age facciosamente, ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos” (HC 74.608-0/SP; Relator
Ministro Celso de Mello, J. 18.02.1997).

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E ainda:
“Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre
e desde que não defendam interesse próprio, mas agem na defesa
da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do
Julgador” (Ap. 186.858-3 - 1a Câm. Criminal TJSP - Rel. Des.
Jarbas Mazzoni; JTJ 176/314).
No mais, é certo que o artigo 33, da Lei 11.343/06 retrata
um tipo misto alternativo, isto é, quaisquer das condutas descritas no dispositivo
legal caracterizam o crime em apreço.
Em razão disso, a conduta punível não é apenas vender
ou expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer consigo, ter em
depósito, guardar, entregar a consumo ou fornecer substância entorpecente,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Ademais, por ser crime de perigo abstrato, pune-se a
conduta pelo risco que ela representa à saúde pública, não havendo a
necessidade de prova da efetiva prática de ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, guarde ou mantenha em depósito substância entorpecente
com finalidade de venda.
Assim, tendo em vista o conjunto probatório seguro (a
prova oral acusatória; a quantidade e forma de acondicionamento das drogas;
bem como as circunstâncias da apreensão), conclui-se que as substâncias
entorpecentes apreendidas pertenciam ao réu e destinavam-se ao tráfico.
Demais disso, é de se ressaltar que a situação de usuário
não descarta a figura de traficante, eis que há viabilidade de coexistência, quando
provado o dolo genérico de traficar, o qual restou caracterizado in casu. Logo,
não subsiste a tese da Defesa no sentido de que as substâncias apreendidas
serviriam ao consumo pessoal do increpado.
Nesse sentido:
“Quantidade do produto, forma de embalagem e dinheiro apreendido

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com o acusado. Circunstâncias que induzem à certeza de sua
destinação ao comércio. Desclassificação para uso inadmissível”.
(TJSP, ApCrim. 234.718-3, 3a Câm. Crim. J. 17-2-1998, rel. Des.
Walter Guilherme, JTJ 208/272).
“Provado o dolo genérico de traficar tipificado no artigo 12 da Lei de
Tóxicos, não cabe a desclassificação para o artigo 16, mesmo sendo
o réu viciado”. (JTJ 291/797).
Destarte, imperativa a condenação do réu.
Por fim, passo à análise da dosimetria das penas.
Atendendo aos critérios norteadores do artigo 59 do
Código Penal, a pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal.
Na fase intermediária, a reprimenda foi acrescida de 1/3,
diante da reincidência do réu, devidamente comprovada nos autos (cf. F.A. de fls.
29/37 e 93/102). Entretanto, o quantum de aumento revela-se exacerbado,
devendo ser fixado na fração de 1/6, totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, que assim
torno definitiva, na ausência de causas de aumento ou de diminuição a serem
consideradas.
Não bastasse a quantidade da droga apreendida, de todo
incompatível com o traficante esporádico, também a reincidência do réu
impossibilita a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06.
Com efeito, a agravante genérica da reincidência impede
a concessão de mencionada benesse, que só atinge os agentes que sejam
primários, de bons antecedentes e não se dediquem às atividades criminosas
nem integrem organização criminosa. Há expressa vedação legal nesse sentido,
inexistindo, pois, qualquer ofensa ao princípio do non bis in idem.
Neste sentido:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PENA AGRAVADA NA SEGUNDA
ETAPA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REDUÇÃO PELO § 4o DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006 VEDADA. AGENTE NÃO PRIMÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGALMENTE EXIGIDOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO PELO
MESMO FATO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS EFEITOS

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PRÓPRIOS DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL
INEXISTENTE. 1. Não há o que se falar em bis in idem mas sim em
cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de
um mesmo instituto jurídico - a reincidência - quando foi agravada a
sanção do paciente na segunda etapa da dosimetria, dado o
reconhecimento da agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer
incidir a causa especial de diminuição da pena inserta no § 4o do art.
33 da Lei 11.343/2006, em razão da não primariedade do paciente. 2.
Ordem denegada” (HC 118403 / SP, 5a Turma, rel. Min. Jorge Mussi,
j. 19/05/2009, DJe 15/12/2009).
Tratando-se de delito equiparado a hediondo, impositivo o
regime inicial fechado, o único capaz de prover ressocialização ao increpado,
tendo em vista que suas limitações são as mais rigorosas possíveis, ensejando a
reflexão e a repressão do impulso delitivo. Não fosse por isso, também a
reincidência do réu recomendaria a fixação de regime inicial mais gravoso,
conforme julgados aos quais me filio.
A reincidência do apelante e o montante da reprimenda
imposta são incompatíveis com a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Por fim, em que pese o disposto no artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei no 12.736/2012, questões
atinentes à detração e promoção de regime deverão ser apreciadas pelo Juízo
das Execuções Criminais, que possui os informes suficientes a comprovar o real
tempo em que o acusado permaneceu provisoriamente preso, assim como o
preenchimento dos requisitos necessários à concessão de benefícios. A
progressão de regime concedida por Juízo de Conhecimento, sem considerar
todo o histórico prisional do sentenciado, viola os princípios constitucionalmente
consagrados da individualização da pena, do juiz natural e da isonomia.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO DEFENSIVO, para reduzir a pena do réu para 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. No
mais, fica mantida a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
WALTER DA SILVA
Relator