Tribunal: TJSP
Processo: 1500579-03.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-01
Data de publicação: 2020-08-01

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Alegação de nulidade da sentença – Inocorrência, pois o decisum foi devidamente fundamento, ainda que sucintamente – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Alegação de nulidade da sentença – Inocorrência, pois o decisum foi devidamente fundamento, ainda que sucintamente – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 –– Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e com a reincidência específica do apelante –– RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000601757
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500579-03.2018.8.26.0628, da Comarca de Embu das Artes, em que é apelante
GENIVALDO DOS SANTOS SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 1o de agosto de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500579-03.2018.8.26.0628 -Voto no 2072
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VOTO no 2072
APELAÇÃO no 1500579-03.2018.8.26.0628
COMARCA: Embu das Artes (2a Vara Judicial)
APELANTE: Genivaldo dos Santos Souza
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Bárbara Carola Hinderberger Cardoso de
Almeida
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Sentença condenatória

Alegação de nulidade da sentença – Inocorrência, pois o decisum
foi
devidamente
fundamento,
ainda que sucintamente

Absolvição

Descabimento

Materialidade
e
autoria
comprovadas Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia
consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão
de embasar o decreto condenatório Pena corretamente calculada,
de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico
Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33,
parágrafo 4o da Lei 11.343/06
Regime fechado adequado e
compatível com a gravidade do delito e com a reincidência
específica do apelante
RECURSO DEFENSIVO NÃO
PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa
de Genivaldo dos Santos Souza contra a r. sentença de fls. 115/117, que o
declarou incurso no artigo 33, caput, da Lei 11343/2006, condenando-o à
pena de 07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial de cumprimento de pena
fechado e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no mínimo legal.

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Nas razões de seu recurso (fls. 130/140), pleiteia a
defesa, em síntese: a) preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade, eis
que a sentença do juízo a quo não teria sido fundamentada no que tange ao
recurso fora do cárcere; b) a absolvição por insuficiência probatória; c) a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal; d) a aplicação da redutora
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da no Lei 11.343/06 em seu grau máximo
e) a fixação de regime aberto para cumprimento inicial da pena; f) a
substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito; g) a
aplicação do instituto penal da detração.
O representante do Ministério Público apresentou
contrarrazões (fls. 143/145).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso da defesa (fls. 161/167).
É o relatório.
Ab initio, cumpre salientar que o juízo a quo
motivou sua decisão de manter a prisão do apelante, por entender encontrar-
se inalterada a situação fática que o levou ao cárcere. Como efeito, nada
houve para estabelecer um novo norte ao decisum outrora tomado em
audiência de custódia e que decretou a prisão preventiva do réu (fls. 27/29),
sendo, portanto, desnecessário e prolixo aprofundar-se novamente em
referida questão.
Não é demais trazer à colação o que já decidiu a
respeito o colendo Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.

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PROCESSUAL
CIVIL.
ALEGAÇÃO
GENÉRICA
DE
VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA
284/STF.
FUNDAMENTAÇÃO
SUCINTA.
DIFERENÇA PARA FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Apesar de apontar os
dispositivos que entende violados, o agravante não expôs
fundamentos suficientes capazes de demonstrar as razões pelas
quais a insurgência deve ser acolhida, limitando-se a expor
genericamente sua irresignação, fazendo incidir, por analogia, a
Súmula 284/STF. 2. Não há que se falar em falta de
fundamentação da sentença, mas apenas em fundamentação
sucinta, que não se confunde com ausência ou deficiência na
fundamentação. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg
no
RECURSO
ESPECIAL
no
473.079
-
RN
(2002/0133190-2), Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a
Turma, j. 18/11/2008)
Ainda, no mesmo sentido, já decidiu o Egrégio
Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO
REGIMENTAL.
HABEAS
CORPUS.
PRISÃO
PREVENTIVA.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU CONDENADO EM
PRIMEIRO GRAU. DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA NA
SENTENÇA CONDENATÓRIA (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART.
387 DO CPP). ÓBICE DA SÚMULA 691/STF. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
NÃO-OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU
FLAGRANTE ABUSO DE PODER. NEGATIVA DE TRÂNSITO
À
AÇÃO
CONSTITUCIONAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta nossa Corte é firme no
sentido da inadmissibilidade de impetração sucessiva de habeas

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corpus
sem
o
julgamento
definitivo
do
habeas
corpus
anteriormente impetrado (cf. HC 79.776, da relatoria do ministro
Moreira Alves; HC 76.347-QO, da relatoria do ministro Moreira
Alves; HC 79.238, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC
79.748, da relatoria do ministro Celso de Mello; e HC 79.775, da
relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência que deu
origem à Súmula 691/STF, segundo a qual “não compete ao
Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado
contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a
tribunal superior, indefere a liminar”. 2. É certo que esse
entendimento jurisprudencial sumular comporta abrandamento,
mas apenas quando de logo avulta que o cerceio à liberdade de
locomoção do paciente decorre de ilegalidade ou de abuso de poder
(inciso LXVIII do art. 5o da CF/88). O que não é o caso dos autos.
Caso em que a flagrante ilegalidade a que a petição inicial se
reporta não sobressai do exame das peças que instruem este
processo. Prisão processual embasada na garantia da ordem
pública e na aplicação da lei penal. Tudo a recomendar que se
aguarde o pronunciamento de mérito do Superior Tribunal de
Justiça. 3. A falta de fundamentação não se confunde com
fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX
do art. 93 da CF/88. Precedentes: HC 93.164, da relatoria do
ministro Gilmar Mendes; e RE 140.370, da relatoria do ministro
Sepúlveda Pertence. Na concreta situação dos autos, a autoridade
impetrada
sem incursionar com profundidade no mérito do
pedido assentou a ausência dos pressupostos autorizadores da
antecipação requerida na petição inicial do habeas corpus
impetrado no Superior Tribunal de Justiça, embora fazendo-o
sucintamente. 4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no
HABEAS CORPUS No 105.349 - SP, Rel. Min. Ayres Britto, 2a
Turma, j. 23/11/2010) (grifei).
Assim, devidamente fundamentada a sentença

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proferida em primeiro grau, ainda que sucintamente, afasto a tese de arguição
de nulidade formulada pela defesa.
No mérito, o recurso não comporta provimento.
Consta da denúncia que, no dia 21 de novembro de
2018, por volta das 09h20min, na Rua Aurora Gaspar Criste, n.o 1000,
Tingidor, na cidade e comarca de Embu das Artes, GENIVALDO DOS
SANTOS SOUZA, ora apelante, trazia consigo, para entrega a consumo de
terceiros, drogas consistentes em 34,3g de cocaína em pó, acondicionada em
65 porções, 4,3g de cocaína na forma de crack, acondicionada em 33 porções,
e 38,1g de maconha, acondicionada em 78 porções, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo auto
de prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 02/07), pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 09/10), pelo auto de constatação preliminar
(fls. 18/20), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 76/79) o qual
apontou o caráter entorpecente das substâncias apreendidas, bem como pela
prova ora oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, interrogado em juízo (mídia SAJ), negou a
prática delitiva, afirmando que é usuário de entorpecentes e, no fatídico dia,
estava no local dos fatos, conhecido como ponto de venda de entorpecentes,
contudo não estava exercendo traficância e o estojo que continha as drogas
pertencia a uma mulher que nunca havia visto antes. Já foi processado
anteriormente por tráfico e por roubo.
Malgrado a aludida versão exculpatória, desprovida

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de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária, nessa linha de
raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não incriminação,
especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi que lhe aproveite,
conforme se lhe competia, nos termos do disposto no artigo 156, do Código
de Processo Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa, vai de
encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não resistem a
uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo um único
componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la. Em suma, as
palavras do denunciado devem ser tomadas com ressalvas, sobretudo ao
consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se detegere.
Com efeito, os policiais civis Raonne Rodrgues
Ferreira e João Luiz Burgo Breslizek, ouvidos em juízo (mídia SAJ),
asseveram que, na data dos fatos, visando combater o delito de tráfico de
entorpecentes, diligenciaram ao local mencionado na denúncia, região
conhecida pela incidência de tráfico. Durante breve campana, visualizaram o
apelante em conduta típica de traficância, uma vez que, após uma pessoa se
aproximar dele e lhe entregar dinheiro, recebeu algo que era retirado de um
estojo. Diante disso, procederam a abordagem, verificando que na posse do
indiciado havia a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em notas de dez, enquanto
no referido estojo haviam 33 pedras de crack, 31 porções de maconha e 65
porções de cocaína. Em razão dos fatos, deram voz de prisão em flagrante ao
apelante, o qual foi apresentado nesta Delegacia.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava as drogas

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apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento das drogas, em
porções individuais e prontas para o consumo, bem como sua quantidade e
variedade evidenciam com segurança que se destinavam à traficância ilícita,
afastando-se a tese defensiva de absolvição por insuficiência probatória.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e seus
depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até porque as
testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do contraditório, e,
portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não se demonstrou que
tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que
seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na
investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que
suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas”
(STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob
a garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo
somente em razão de sua condição profissional” (Apelação

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Criminal n° 990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles
Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014);
Impunha-se, portanto, a condenação, não havendo
cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que suas
atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo
33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.

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É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à sua
consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-se a
análise da pena imposta.
A pena-base foi corretamente aplicada acima do
mínimo legal pelo juízo sentenciante, na fração de 1/6 (um sexto), tendo em
vista a personalidade voltada para a prática delitiva e a péssima conduta
social do acusado, o qual já possui condenações criminais, conforme se
verificou junto à folha de antecedentes e certidões de objeto e pé e bem
fundamentou: “O réu já possui condenação anterior, por tráfico de drogas,
demonstrando ser individuo seriamente comprometido com a criminalidade,
principalmente com o envolvimento com drogas. Em assim sendo,
considerando-se a sua vida pregressa e nos termos do que dispõe o art. 59 do
Código Penal, deixo de fixar a pena no seu mínimo legal e fixo-a em 06 anos
de reclusão.”, razão pela qual mostra-se absolutamente descabida a pretensão
defensiva de fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes. Contudo, incidiu a circunstância
agravante da reincidência e, sendo esta específica, mereceria, inclusive maior

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rigor punitivo. Contudo, a juíza monocrática exasperou a reprimenda em
apenas 1/6 (um sexto), fração mantida nesta oportunidade, em virtude de
ausência de recurso ministerial.
Neste sentido, o entendimento firmado no Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“[...] apesar de não estabelecida pela norma penal a quantidade de
aumento de pena em decorrência dasagravantes genéricas, deve
ela se pautar pelo percentual mínimo fixado para as majorantes,
que é de 1/6. Entretanto, é admitida como razoável a adoção de
percentual
superior
mediante
fundamentação
concreta
(multirreincidência,
reincidência
específica).
3.
Não
há
desproporcionalidade na exasperação da pena do paciente em 1/3,
pois
a
instância
antecedente
destacou
sua
reincidência
específica”(Superior Tribunal de Justiça, HC 331534/SP, Relator
Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 27-10-2015, grifei e
destaquei).
Em igual tom, jurisprudência de nossa Corte
Máxima
“A reincidência específica é agravante que sempre determina a
exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime”
(Supremo Tribunal Federal, HC 101918/MS, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski).
Na terceira fase da dosimetria da pena, incidiram
causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-a definitiva. Com efeito,
agiu com acerto a juíza de primeiro grau ao afastar a causa de diminuição

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prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, considerando-se que
o recorrente é reincidente e não faz jus ao benefício. É imposição expressa da
lei a não concessão do benefício diante da presença de tal agravante.
Ademais, tal dispositivo ofende o princípio da proporcionalidade das penas,
uma vez que a reprimenda deve ser proporcional à reprovabilidade da
conduta e não é aceitável que a pena do crime de tráfico de entorpecentes seja
reduzida de até dois-terços, muito aquém do mínimo legal estabelecido, já
que isso importaria na imposição de pena absolutamente desproporcional à
gravidade do delito. Nesse sentido, o entendimento do Col. Supremo Tribunal
Federal (RHC 117.867/MG, Rel. Min. Luiz Fux) e o entendimento do Eg.
Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 359.220/MG e AgRg no
AREsp 180.580/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes
previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.
E isso foi devidamente observado pela douta
magistrada a quo, no caso em apreço, pois as frações de exasperação
utilizadas tanto na primeira quanto na segunda fase da dosimetria da pena se
mostraram adequadas e fundamentadas a contento, valendo mencionar alguns
julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos análogos:
“TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de provas.

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Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante surpreendido
com 65g de cocaína e 547,7g de maconha. Negativa isolada.
Palavra dos policias que merece crédito e sobre a qual não pairam
suspeitas. Condenação mantida. Recurso defensivo improvido.
Apelo ministerial que pede pena-base mais severa. Necessidade.
Maus antecedentes verificados, a afastar a aplicabilidade do
privilégio. Fixação da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais
750 dias-multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia anterior
por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial fechado.
Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no 0001589-
94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo, 16a Câmara
de Direito Criminal, j. em 24/04/2018) grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes
Condenação

Recurso defensivo Apreensão de 1.567 invólucros plásticos de
maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito mercantil
comprovado nos autos Confissão do réu - Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do mínimo legal ante a quantidade das
drogas apreendidas em poder do acusado Pena reduzida em 1/6
diante da presença da circunstância atenuante da confissão
espontânea - Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
corretamente afastado A quantidade do entorpecente indica a
dedicação a atividades criminosas - Regime inicial fechado
adequadamente fixado Recurso não provido” (Apelação Criminal
no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto Porto, 8a Câmara
de Direito Criminal, j. em 25/10/2018) grifei.
“Apelação da Defesa Tráfico de Drogas e Posse ilegal de arma de
fogo Concurso material Provas suficientes à condenação
Materialidade e autoria comprovadas Circunstâncias reveladoras

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do crime de tráfico de entorpecentes Apreensão de quase cem
quilos de "crack", e 94 tijolos de maconha Confissão judicial e
consistentes depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão
Fatores que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o
tráfico de drogas Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo Pena-base fixada em metade acima
do mínimo legal com fundamento na quantidade de entorpecentes
apreendida Redução em 1/6 pela circunstância atenuante da
confissão espontânea Afastamento da causa de aumento prevista
no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas Distância considerável
da instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 Benesse
que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da
narcotraficância seu meio de vida Regime prisional fechado
legalmente previsto para a quantidade de pena imposta Recurso
de
apelação
desprovido”
(Apelação
Criminal
no
0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar Augusto Andrade de
Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/09/2018) grifei.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão e o apelante é reincidente
específico, sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o

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crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos
a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos
que ocorrem em nosso país.
Por outro lado, o pedido para que o réu aguarde em
liberdade o julgamento do recurso não prospera, não sendo este o momento
processual mais adequado para a formulação de tal pedido, tampouco o meio
mais apropriado: o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal e
não há sentido que ele seja solto quando da prolação de sentença
condenatória, na qual se materializam, ainda mais, a ilicitude, a culpabilidade
e a punibilidade do acusado, mesmo que provisoriamente. Na hipótese dos
autos, permaneceram inalterados os requisitos da prisão cautelar.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
PEDIDO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
INDEFERIMENTO.
PRESENÇA
DOS
PRESSUPOSTOS
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
SUPERVENIÊNCIA
DE
SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EM HABEAS
CORPUS DESPROVIDO. 1. A manutenção da custódia cautelar
encontra-se
suficientemente
fundamentada,
em
face
das
circunstâncias do caso que, pelas características delineadas,
retratam, in concreto, a periculosidade do agente - preso quando
portava aproximadamente 252g (duzentos e cinquenta e dois
gramas) de maconha e 1,66 (um grama e sessenta e seis
decigramas) de cocaína - a indicar a necessidade de sua

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segregação para a garantia da ordem pública, considerando-se,
sobretudo, a existência de indicativos nos autos no sentido de que a
atividade delituosa era reiterada, o que evidencia a perniciosidade
da ação ao meio social. Precedentes. 2. Superveniência de sentença
que condenou o Recorrente, pelos crimes de tráfico e de associação
para o tráfico de entorpecentes, às penas de 10 (dez) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 1.400 (mil e quatrocentos)
dias-multa, negado o direito de apelar em liberdade. 3. O Superior
Tribunal de Justiça sufragou o entendimento 'de que não há
lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a
instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da
causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar' (STF - HC
89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 28/08/08). 4.
Recurso em habeas corpus desprovido” (RHC 31.279/MG, Rel.
Min. Laurita Vaz, 5a Turma, j. em 28/05/2013).
Ademais, o pedido para que possa recorrer em
liberdade está prejudicado, uma vez que hoje já se realiza o julgamento do
recurso.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que o
pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo 2o, do
Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal, na
qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de
eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela Lei
no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de conhecimento,
deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de Execução Penal (Lei no

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7.210/84), bem como com legislação extravagante. Nesse diapasão, o artigo
112 da LEP determina que o condenado deve ostentar bom comportamento
carcerário, requisito essencial para a concessão de progressão de regime
prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva dos
requisitos supramencionados é encargo probatório do apelante, de tal modo
que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se regime
inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal como
lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora