Tribunal: TJSP
Processo: 1027036-73.2019.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Vito Guglielmi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. COBERTURA DE MEDICAMENTO RELATIVO A TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA PRESCRITO AO AUTOR. ADMISSIBILIDADE. CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULAS No. 95 E 102 DO TJ/SP. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE DANO

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. COBERTURA DE MEDICAMENTO RELATIVO A TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA PRESCRITO AO AUTOR. ADMISSIBILIDADE. CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA, TODAVIA, QUE VEM SE ORIENTANDO FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULAS No. 95 E 102 DO TJ/SP. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE DANO MORAL. MERO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO QUE NÃO ENSEJA PREJUÍZO À HONRA DO DEMANDANTE. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612488
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1027036-73.2019.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante CAIXA DE
ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI, é apelado
OSMAR DA SILVA MENDES (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) e MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
VITO GUGLIELMI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1027036-73.2019.8.26.0506 -Voto no 47.568
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VOTO No 47.568
APELAÇÃO CÍVEL No 1027036-73.2019.8.26.0506
RELATOR
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTE/APELADA: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO
BRASIL - CASSI
APELANTE/APELADO: OSMAR DA SILVA MENDES
COMARCA
: RIBEIRÃO PRETO 4a VARA CÍVEL

SEGURO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER. COBERTURA DE MEDICAMENTO RELATIVO A
TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA PRESCRITO AO
AUTOR. ADMISSIBILIDADE. CLÁUSULA EXPRESSA DE
EXCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA, TODAVIA, QUE VEM SE
ORIENTANDO
FIRMEMENTE
NO
SENTIDO
DO
RECONHECIMENTO
DO
CARÁTER
ABUSIVO
DAS
CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ E
SÚMULAS No. 95 E 102 DO TJ/SP. INEXISTÊNCIA,
ADEMAIS, DE DANO MORAL. MERO DESCUMPRIMENTO
DO CONTRATO QUE NÃO ENSEJA PREJUÍZO À HONRA DO
DEMANDANTE. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.
1.
Trata-se de recursos de apelação, tempestivos e bem
processados, interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de
obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais proposta por Osmar da
Silva Mendes contra Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil - CASSI.
Busca o demandante a condenação da requerida na
obrigação de fazer consistente em arcar com os custos de fornecimento do medicamento
“apalutamida” (Erleada). Afirma o peticionante que foi diagnosticado com “neoplasia

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maligna da próstata”, daí surgindo a necessidade do tratamento aqui buscado.
A tutela de urgência foi deferida (fls. 50/54).
Em sentença, o juízo singular consignou que houve
prescrição médica quanto ao tratamento, a ensejar a obrigatoriedade de cobertura pela
operadora do plano de saúde. Consignou que a ausência de previsão do tratamento no
rol previsto pela ANS não ampara a recusa de cobertura pela demandada, nos termos da
súmula 102 desta Corte. Assim, determinou que a ré proceda ao fornecimento do
medicamento prescrito ao tratamento do requerente. No entanto, o magistrado indeferiu
o pedido de compensação de danos morais, ao fundamento de que mero dissenso
contratual não é causa de afetação aos direitos da personalidade dos contratantes (fls.
391/400).
Inconformada, apela a demandada (fls. 403/436). Diz que a
cobertura contratual está adstrita ao rol de procedimentos obrigatórios editado pela ANS
(cláusula 55-A do regulamento do plano de associados). Alega que o tratamento buscado
pelo demandante não foi previsto pela Resolução Normativa no 428/2017 da ANS.
Salienta que a cláusula contratual não padece de abusividade. Advoga que a imposição
de obrigação não prevista no contrato implica em violação do equilíbrio da avença.
Menciona jurisprudência a seu favor. Conclui pela reforma.
Processado o recurso (fl. 453), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 456/470).
Recurso Adesivo do demandante às fls. 471/480. Alega que
se está diante de hipótese de ocorrência dos danos morais. Argumenta que a negativa
de cobertura ocasionou sofrimento ímpar e inenarrável, colocando em risco o direito à
vida e à saúde do autor. Aduz que o episódio não pode ser tido como mero
aborrecimento. Menciona jurisprudência a seu favor. Conclui pela reforma.
É o relatório.
2.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer com preceito
cominatório cumulada com indenização por danos morais proposta por beneficiário de
plano de saúde em face da operadora em razão de alegada indevida negativa de
cobertura de exames e consultas médicas. Julgada parcialmente procedente a demanda,
sobrevieram os recursos, que, sem embargo das razões expostas, não comportam
provimento.
Como venho sempre salientando, a matéria relativa às

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discussões acerca dos limites e responsabilidades dos planos de assistência médica
especialmente em relação aos contratos firmados anteriormente à Lei 9656/98 e não
adaptados às suas regras, mas não exclusivamente em relação a estes tem sofrido, ao
longo de sua interpretação, alguma divergência doutrinária e significativos debates em
sede jurisprudencial.
De toda sorte, e como sempre tenho me posicionado acerca
desse tema, é preciso que se prestigie a autonomia da manifestação de vontade das
partes no contrato, sob pena de, com base no Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, criar-se um verdadeiro direito não escrito e não pactuado, ao sabor das
mais diversas interpretações subjetivas das partes e dos próprios órgãos do Poder
Judiciário.
O que não se pode deixar de reconhecer é que os planos de
saúde, sejam os de prestação de serviço, sejam os de seguro médico, são atividades
econômicas exercidas por empresas, e que, portanto, buscam, como resultado dessa
atividade, um lucro.
Posta assim a questão, e certo que o contrato é tipicamente
de seguro, não se veda o estabelecimento de cláusulas limitativas de responsabilidade.
Até porque o prêmio pago guarda nítido cálculo atuarial em relação ao risco assumido.
O que não se deve permitir, o que é bem diferente, com
base no Código do Consumidor, é apenas a presença de cláusulas dúbias, omissas ou
abusivas.
Limitar a responsabilidade em função do prêmio é o
procedimento normal em qualquer contrato de seguro. Não impressionam, com todo o
respeito que nos merecem, os argumentos de que se justapõem direitos diversos
(patrimônio e vida) e, portanto, toda solução deve ser dirigida à parte, ao menos em
princípio, hipossuficiente no contrato.
Planos de saúde existem vários e com as mais diversas
coberturas. E, obviamente, cada qual tem seu preço.
Na medida em que, sob o apanágio do Código do
Consumidor, se igualam, por força de decisões, os riscos assumidos, duas situações
surgem, necessariamente. A primeira, direcionada à seguradora, a inviabilizar a atividade
econômica. A segunda, direcionada a todos os consumidores, agravados no prêmio, pela
verdadeira “socialização” dos eventuais prejuízos. Permite-se antever, sem dificuldade,

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que será mais cômodo optar pelos planos de menor prêmio e depois buscar o
afastamento de todas as limitações.
Ainda que moral ou eticamente sejam defensáveis alguns
posicionamentos, com eles o direito, no mais das vezes, não se compadece. Na medida
em que se despreza a autonomia da manifestação de vontade, cria-se a insegurança
jurídica, desrespeita-se o ato jurídico perfeito e acabado (C.R., artigo 5o, inciso XXXVI). E
nada, no estado de direito, é mais grave.
O Poder Judiciário não pode criar obrigações contratuais
inexistentes. Pode e deve coibir o abuso do direito. Não o uso regular, dentro dos
princípios constitucionais. Isso só se defere à própria lei.
Nunca é demais ressaltar que a prestação ilimitada de
assistência à saúde é dever do Estado, por expressa disposição constitucional (artigo
196, desse mesmo diploma), e não dos particulares, no exercício da livre atividade
econômica.
Portanto, e se o Estado não cumpre como deve e deveria
esse dever, certamente não é transferindo aos particulares esse ônus que as
dificuldades serão superadas.
Nem
se
pode
entender,
como
regra,
presente
a
vulnerabilidade do consumidor. Ainda que isso seja possível, deve ser analisada
concretamente. Eventual presunção legal é circunstância bem diversa, e se refere à
prova e não ao direito.
Não é vedado, legalmente, o estabelecimento de cláusulas
restritivas, ao contrário do que se afirma. O que a jurisprudência tem orientado, bem ao
contrário, é que as limitações não são admitidas apenas quando omissas no contrato ou
duvidosas.
É a vontade das partes, validamente manifestada. Dizer que
é “longa” ou “curta” é ilação subjetiva, sem suporte jurídico.
No caso, o regulamento do plano de saúde limita a
cobertura ao rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela ANS (artigo 55-A, fl.
171).
No entanto, em que pese o entendimento até então adotado
por este Relator, não se desconhece que a jurisprudência vem se orientando no sentido

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de considerar abusiva a cláusula que prevê a exclusão de cobertura em qualquer
hipótese análoga à dos autos (cf. AgRg no AResp n. 259570-MG, Rel. Min. Sidnei
Beneti, j. 11.12.12, AgRg no AResp n. 143474-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
02.10.12, AgRg no Resp n. 1201998-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
14.08.12, AgRg no Ag n. 1341183-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.04.12, dentre
outros).
Não bastasse, o Colendo Órgão Especial desta Corte
aprovou recentemente súmulas que versam sobre questões relacionadas ao plano de
saúde e firmou entendimento no sentido de que “Havendo expressa indicação médica,
não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico.” (Súmula 95) e, também,
que “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimentos da ANS” (Súmula 102).
Logo, tendo em vista que há expressa indicação médica
para a realização dos exames e de consultas, a fim de evitar prolongamento da lide com
a interposição de novos recursos, e levando em conta o interesse das partes, além do
dever dos Tribunais em manter estável, integra e coerente a jurisprudência uniformizada
(consoante se verifica dos artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil), curva-se este
Relator ao entendimento majoritário para manter a procedência do pedido cominatório.
Além disso, condenada a requerida “ao cumprimento da
obrigação de fazer postulada na inicial (fornecimento do medicamento APALUTMIDA,
enquanto for necessário ao tratamento do autor, e nas dosagens prescritas por sua
médica), sob pena de incidência da multa fixada na decisão liminar”, está embutida na
determinação judicial a necessidade de apresentação periódica da prescrição médica,
até para se apurar a dosagem de medicamento a ser fornecida.
Por fim, também não merece acolhida o reclamo da ré
quanto ao afastamento da previsão de aplicação de multa na hipótese de
descumprimento da ordem judicial.
Com relação ao montante da multa cominatória, com efeito
não deve tal quantia servir ao enriquecimento sem causa do exequente, visto que, como
explica C. SCARPINELLA BUENO (in A. C. MARCATO (coord.), Código de Processo
Civil Interpretado, 3a Ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 1474), a multa cominatória “não tem

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caráter
compensatório,
indenizatório
ou
sancionatório”,
mas
sim,
meramente
“intimidatório, para conseguir, do próprio réu, o específico comportamento (ou a
abstenção) pretendido pelo autor e determinado pelo magistrado”. Nesse sentido:
“CIVIL.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
TELEFONIA.
OFERECIMENTO DE PACOTE DE DADOS. COBRANÇA
DE ACRÉSCIMOS NÃO PREVISTOS NO CONTRATO.
ÔNUS DE PROVAR A EXTENSÃO DOS SERVIÇOS QUE
COMPETE À PRESTADORA DE SERVIÇOS. REPETIÇÃO
DAS QUANTIAS PAGAS A MAIOR. IMPOSIÇÃO DE
ASTREINTE QUE DEVE SE RESTRINGUIR À TUTELA
COMINATÓRIA. REDUÇÃO DA MULTA DIÁRIA PARA
EVITAR
SUA
DESNATURAÇÃO.
(...)
Recurso
parcialmente provido.” (TJSP
Apelação cível n.
1015271-67.2015.8.26.0564 Rel. Min. Artur Marques 35a
Câmara de Direito Privado São Bernardo do Campo j.
em 05.12.2016)
Assim, tratando-se de obrigação de trato sucessivo, mister
a mantença da possibilidade de aplicação da multa na hipótese de inadimplemento da ré.
Quanto ao limite global da multa, a matéria fica restrita ao
âmbito do cumprimento de sentença, no bojo do qual deverá se avaliar eventual
exorbitância, tudo a depender do comportamento da própria ré recorrente.
Demais disso, era o caso de improcedência do pedido de
indenização por dano moral.
Isso porque não há que se falar, com efeito, em prejuízo à
honra ou à dignidade do demandante, como mera decorrência do inadimplemento
contratual relatado.
Conquanto não se desconheça alguma divergência, é firme,
para a maioria da jurisprudência, o entendimento de que o singelo inadimplemento
contratual não dá azo à indenização por danos morais, mas apenas pelos eventuais
prejuízos materiais que, na hipótese dos presentes autos, sequer foram alegados. Nesse
sentido:
“O inadimplemento contratual implica a obrigação de
indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais,

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cujo reconhecimento implica mais do que os deveres de
um negócio frustrado” (STJ
REsp 201.414/PA

Terceira Turma Rel. Min. Ari Pargendler j. 20.06.2000).
“O mero inadimplemento contratual por si só não
enseja dano moral. Hipótese em que a recusa de
cobertura deu-se em situação que não era de
emergência, tendo sido o atendimento realizado por
força de liminar, sem risco à vida ou à saúde do
segurado.” (STJ - EDcl no REsp 1243813/PR
Quarta
Turma Rel. Min. Maria Isabel Gallotti j. 28.06.2011).

Reconhecer-se, de maneira ampla, a possibilidade direta de
indenização por dano moral a partir de qualquer suscetibilidade cotidiana é criar
verdadeira fonte de enriquecimento sem causa. Para o descumprimento contratual existe
a reparação do dano material e bem dos lucros cessantes. Basta que se os provem os
interessados.

Extrair, por outro lado, os danos morais de quaisquer
descumprimentos contratuais é forma de se furtar a essa prova, de maior dificuldade,
reconheça-se. O dano moral não é sucedâneo do dano material, e nem deve ser assim
interpretado. Ademais, é preciso que o dano seja provado (e jamais presumido, como no
caso dos autos).
Nada há, portanto, a reformar na r. sentença.
Por força do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
ficam os honorários advocatícios majorados para R$ 2.600,00, observados os
parâmetros constantes do § 2o, do aludido comando legal.
3.
Nestes termos, nega-se provimento aos recursos.

Vito Guglielmi
Relator