Tribunal: TJSP
Processo: 0004592-81.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso Defensivo – Insurgência em relação ao cálculo de penas, no qual se utilizou o lapso de 60% de cumprimento da pena para fins de progressão. Aduz que o agravante não ostenta reincidência específica – Impossibilidade – O lapso de 40 % de cumprimento da pena, para fins de progressão, é exigido somente aos sentenciados primários (art. 112, V, da Lei de Execução Penal),

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso Defensivo – Insurgência em relação ao cálculo de penas, no qual se utilizou o lapso de 60% de cumprimento da pena para fins de progressão. Aduz que o agravante não ostenta reincidência específica – Impossibilidade – O lapso de 40 % de cumprimento da pena, para fins de progressão, é exigido somente aos sentenciados primários (art. 112, V, da Lei de Execução Penal), o que não é o caso do Paciente.
O art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, que dispõe o cumprimento de 60% da pena para fins de progressão, não exige que a reincidência seja específica, bastando, portanto, que o apenado seja reincidente.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000813448
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004592-81.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante VALDECIR
RODRIGUES DA CUNHA BITTENCOURT, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao Agravo em Execução, mantendo íntegra a r.
decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos. Vencido o 3o Juiz que dava
provimento e declarará., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 2 de outubro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto no 11.611
Agravo em Execução Penal no 0004592-81.2020.8.26.0521
Comarca: Sorocaba DEECRIM UR10
Agravante: Valdecir Rodrigues da Cunha Bittencourt
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravo em Execução Recurso Defensivo Insurgência em
relação ao cálculo de penas, no qual se utilizou o lapso de 60%
de cumprimento da pena para fins de progressão. Aduz que o
agravante não ostenta reincidência específica Impossibilidade
O lapso de 40 % de cumprimento da pena, para fins de
progressão, é exigido somente aos sentenciados primários (art.
112, V, da Lei de Execução Penal), o que não é o caso do
Paciente.
O art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, que dispõe o
cumprimento de 60% da pena para fins de progressão, não
exige que a reincidência seja específica, bastando, portanto,
que o apenado seja reincidente.
Recurso improvido.
Trata-se de Agravo em Execução interposto por Valdecir
Rodrigues da Cunha Bittencourt contra a r. decisão de fls. 24/25, que indeferiu o
pedido de retificação do cálculo de penas homologado, no qual constou que o lapso para
a concessão do benefício da progressão de regime é de 2/5 para primários, e 3/5 aos
reincidentes.
Argumenta, em síntese, que no cálculo de penas elaborado
constou a aplicação da fração de 3/5 para fins de progressão de regime, no tocante à
condenação por crime hediondo (associação ao tráfico e tráfico de drogas). Apesar da
homologação, a Defesa pleiteou, posteriormente, a retificação do cálculo elaborado, por
se tratar de reincidência não específica. Sustenta que, por ser a reincidência simples, não
deveria ser aplicada a regra estabelecida no inciso VII, do art. 112, da Lei de Execução
Penal (na redação estabelecida pela Lei n° 13.964/19), que exige cumprimento de ao
menos 60% da pena para progressão para reincidentes específicos.

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Requer, assim, seja o recurso provido, determinando-se a
retificação do cálculo de penas para fazer constar o lapso de 2/5 de cumprimento de
pena do delito para fins de progressão de regime (fls. 01/08).
A contraminuta de agravo foi apresentada às fls. 29/31,
pugnando pelo improvimento do recurso.
A r. decisão agravada foi mantida às fls. 32.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do agravo em execução (fls. 45/51).
É o relatório.
Consta dos autos que o sentenciado ora agravante resgata
reprimenda de 08 anos, 07 meses e 13 dias de reclusão, em regime fechado, pela
prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 35, caput, c.c. art. 40, caput,
inciso III, ambos da Lei no 11.343/06.
Em sede de execução foi elaborado o cálculo de penas do
sentenciado (fls. 17/19).
Posteriormente, o ilustre Defensor requereu a retificação
do cálculo elaborado, por se tratar de reincidência não específica. Sustenta que, por ser a
reincidência simples, não deveria ser aplicada a regra estabelecida no inciso VII, do art.
112, da Lei de Execução Penal (na redação estabelecida pela Lei n° 13.964/19), que
exige cumprimento de ao menos 60% da pena para progressão para reincidentes
específicos (fls. 20/22).
O D. Ministério Público tomou ciência do referido cálculo

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de liquidação de pena (fls. 23).
Apreciando o pedido, assim decidiu o MM. Juízo a quo:
“Em que pesem os argumentos da combativa
Defesa, o pleito não prospera.
(...)
Da simples leitura do dispositivo legal em estudo,
verifica-se que a nomenclatura utilizada pelo legislador - "reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado" - não parece ser
sinônimo da expressão "reincidente específico". Ademais, conforme
bem enfatizou o jurista, quando a Lei quer se referir à reincidência
específica o faz de maneira expressa e inequívoca, o que não se
constata in casu.
Também é de conhecimento notório e geral que
durante o ano de 2019 houve ampla divulgação acerca das propostas
de autoria do Ministério de Justiça e da Segurança Pública quanto ao
denominado "Pacote Anticrime", as quais basicamente almejavam
fazer significativas alterações legislativas em diversos dispositivos
legais, dentre eles a aplicação de maior rigor estatal para fins de
progressão de regime. Assim, condicionar a aplicação do novo art.
112, inc. VI, da LEP, ao status de "reincidente específico' não parece
coadunar com a ratio do legislador, violando o escalamento de
requisito temporal por ele elencado no dispositivo legal. Desta
maneira, o argumento da Defesa não encontra fundamento numa
interpretação teleológica.
Por fim, à luz do método interpretativo histórico-
evolutivo, oportuno lembrar que desde o advento da Lei no 8.072/1990
o legislador pátrio manifestou seu claro objetivo de dar tratamento
diferenciado e mais gravoso aos delitos de natureza hedionda ou
equiparado,
sendo
que
anteriormente
à
declaração
de
inconstitucionalidade ocorrida difusamente no HC 82.959 o
sentenciado sequer poderia progredir ao regime intermediário.
Posteriormente a Lei no 11.464/2007 alterou o art. 2o, §2o, da Lei
8.072/1990, criando fração diferenciada para tais delitos (2/5 para
primário e 3/5 para reincidente) que vigorou até recente advento da
Lei no 13.964/2019.
Infere-se, assim, que em nenhum momento o
apontado dispositivo impõe que para sua aplicação ambos os delitos
devem ser hediondos, o que se revelaria contrário à ratio do

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legislador e a todo o histórico de tratamento diferenciado conferido a
tal espécie de delito, restando forçoso o indeferimento do pleito da
Defesa.” (fls. 24/25).
Apesar do inconformismo da ilustre Defesa, o recurso não
comporta provimento.
Com efeito, a Lei de Execução Penal, com nova redação
dada pela Lei 13.964/19, assim dispõe em relação ao percentual de cumprimento de
pena para fins de progressão:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado
o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou

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coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado morte, vedado o livramento condicional.
(...)” (grifo nosso).
Assim, tem-se que a redação do art. 112, V, da Lei de
Execução Penal, defere a progressão com o cumprimento de 40% da pena somente em
relação ao sentenciado primário, o que não é o caso do Paciente.
Sendo assim, em se tratando de crime hediondo ou
equiparado, o apenado deve cumprir 60% da pena para fins de progressão, se
reincidente, pouco importando se a condenação definitiva anterior decorra do
cometimento de crime não hediondo ou equiparado, como na espécie.
Nesse sentido, o E. o STJ já deixou assentado que:
consolidou entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz
distinção entre a reincidência comum ou específica, ao determinar a fração de 3/5 (três
quintos) como lapso temporal para a progressão de regime (STJ, HC 468.756/RS, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe
03/04/2019).
Ademais, a reincidência é atributo pessoal do agente, não
se tratando de mera circunstância do crime. Sendo assim, deve ser considerada na
Execução, como um todo. Desconsiderar referida circunstância, portanto, seria violação

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ao princípio da individualização das penas, ao permitir que o apenado primário receba o
mesmo tratamento do apenado reincidente.
Por fim, ressalte-se que no art. 112, em seus incisos IV,
VII e VIII, não há referência ao termo “reincidente específico”, de forma que a
diferenciação de lapsos para cumprimento da pena se dá em razão da recidiva, seja ela
específica ou comum.
Neste sentido, já decidiu esta C. Câmara Criminal:
AGRAVO EM EXECUÇÃO Agravo em Execução
Recurso da Defesa - Pedido de retificação do cálculo de
liquidação de penas, com afastamento do percentual de
60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da Lei no
7.210/1984 (incluído pela Lei no 13.964/2019) -
Impossibilidade de redimensionamento da fração mínima
de expiação punitiva para 40%, porquanto ao agravante
não se aplica o percentual aludido, eis que é destinado a
quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, seja
primário. - Assim, por ser reincidente, aplica-se o inciso
VII, o qual estabelece o percentual de 60% da pena (3/5),
para fins de progressão de regime Decisão mantida
Recurso desprovido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0003319-67.2020.8.26.0521; Relator (a): Sérgio Ribas;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
- Unidade
Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
10a RAJ; Data do Julgamento: 21/08/2020; Data de
Registro: 24/08/2020)
Agravo em Execução Penal - Cálculo de penas -
Pretendida alteração para constar o percentual de 40% ao
reeducando - Descabimento - Para a incidência do art. 112,
V, LEP, é necessário que o sentenciado seja primário -
Agravante reincidente não específico - Incidência do
inciso VII do mesmo dispositivo legal - Precedentes desta
C. Câmara - Decisão correta - Recurso desprovido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0002735-
97.2020.8.26.0521; Relator (a): Juscelino Batista; Órgão
Julgador:
8a
Câmara
de
Direito
Criminal;

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Sorocaba/DEECRIM
UR10
- Unidade
Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
10a RAJ; Data do Julgamento: 21/08/2020; Data de
Registro: 24/08/2020)
Assim, não vislumbro constrangimento ilegal em razão do
cálculo de pena ora impugnado.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
Agravo em Execução, mantendo íntegra a r. decisão por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ely Amioka
Relatora

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Agravo em Execução Penal no 0004592-81.2020.8.26.0521
Comarca de Sorocaba DEECRIM UR10
Agravante: Valdecir Rodrigues da Cunha Bittencourt
Agravado: Ministério Público
Voto no 14898
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pela Eminente Relatora sorteada.
Respeitado o entendimento da E. Relatora, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para dar provimento ao Agravo
em Execução e determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo
com o inciso V do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
Com efeito, o inciso V do artigo 112 da LEP
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de
regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, o agente condenado anteriormente pela
prática de crime de natureza comum como in casu, em que a condenação
anterior do agravante foi pelo crime associação para o tráfico de drogas
(Apelação no 0005070-67.2010.8.26.0286 conforme consulta ao SAJ)

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e, posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas, não pode ser
considerado reincidente em crime de natureza hedionda ou equiparada à
hedionda.
Ademais, o artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o
cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que
fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente
revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é considerado reincidente em crime comum,
deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser
adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este
percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
primários.
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.

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2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o
do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação
dada pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve
incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela
nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no
533.016
MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca
Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 31.03.2020).
Ante o exposto, data vênia ao entendimento da E.
Relatora sorteada, pelo meu voto, dou provimento ao Agravo em Execução,
para determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o inciso V
do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
3o Juiz

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0004592-81.2020.8.26.0521 e o código de confirmação da tabela acima.