Tribunal: TJSP
Processo: 0002608-72.2012.8.26.0091
Classe: Apelação Cível / Usucapião Especial (Constitucional)
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Usucapião constitucional especial urbana. Procedência. Irresignação do espólio do proprietário tabular. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Pedido prévio de produção de prova testemunhal para comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (Art. 373, II, CPC), qual seja, de que inexiste a posse mansa, pacífica e contínua alegada pelo autor. Impossibilidade

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Usucapião constitucional especial urbana. Procedência. Irresignação do espólio do proprietário tabular. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Pedido prévio de produção de prova testemunhal para comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (Art. 373, II, CPC), qual seja, de que inexiste a posse mansa, pacífica e contínua alegada pelo autor. Impossibilidade de julgamento antecipado do feito. Tempo de posse qualificada que é questão fática e enseja dilação probatória, em especial porque recorrentemente comprovada por prova testemunhal. Malferição ao princípio da paridade de tratamento das partes em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais (Art. 7o, CPC). Prestígio ao amplo contraditório, à primazia da decisão de mérito justa e efetiva, à inafastabilidade de jurisdição e à cooperação entre os sujeitos do processo. Exegese dos art. 3o, 4o e 6o do CPC e do Art. 5o, LV, CRFB). Anulação da sentença, com determinação de retorno dos autos para dilação probatória que se impõe. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752725
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0002608-72.2012.8.26.0091, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
MORDCHA CZERKES (ESPÓLIO) e FANNY JAWONSKI CZERKES, é apelado
LAECIO BATISTA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0002608-72.2012.8.26.0091 -Voto no 00182C
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Apelação Cível – Física
Processo no 0002608-72.2012.8.26.0091
Comarca: 7a Vara Cível do Foro de Mogi das Cruzes
Magistrado prolator: Dr. Robson Barbosa Lima
Apelante: Espólio de Mordcha Czerkes
Apelado: Laércio Batista dos Santos
Voto no 00182C
APELAÇÃO CÍVEL. Usucapião constitucional especial
urbana.
Procedência.
Irresignação
do
espólio
do
proprietário tabular. Cerceamento de defesa. Ocorrência.
Pedido prévio de produção de prova testemunhal para
comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor (Art. 373, II, CPC), qual seja, de que
inexiste a posse mansa, pacífica e contínua alegada pelo
autor. Impossibilidade de julgamento antecipado do feito.
Tempo de posse qualificada que é questão fática e enseja
dilação probatória, em especial porque recorrentemente
comprovada por prova testemunhal. Malferição ao
princípio da paridade de tratamento das partes em relação
ao exercício de direitos e faculdades processuais (Art. 7o,
CPC). Prestígio ao amplo contraditório, à primazia da
decisão de mérito justa e efetiva, à inafastabilidade de
jurisdição e à cooperação entre os sujeitos do processo.
Exegese dos art. 3o, 4o e 6o do CPC e do Art. 5o, LV, CRFB).
Anulação da sentença, com determinação de retorno dos
autos para dilação probatória que se impõe. RECURSO
PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença de fls.
268/271, a qual julgou PROCEDENTE o pedido formulado na
exordial, consistente na declaração judicial, com fundamento no

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artigo 183 da Constituição Federal, da aquisição, pelo autor, do
imóvel urbano descrito na inicial.
Irresignado, apela o espólio do proprietário tabular, Mordcha
Czerks (fls. 274/277), aduzindo, preliminarmente, a nulidade da
sentença por cerceamento de defesa, diante da ausência de
dilação probatória e de seu prévio requerimento de produção de
prova documental e testemunhal.
No mérito, afirma que a posse do autor nunca foi mansa e
pacífica, sendo que os documentos expedidos pela prefeitura
comprovam que o imóvel é de propriedade do apelante, inclusive
tendo
respondido
ação
de
execução
fiscal
pelo
IPTU
correspondente ao período de 2002 a 2006.
Recurso tempestivo, bem processado e contrariado às fls.
283/291.
É o relatório.
Inexistindo oposição ao julgamento virtual (fls. 296), passo à
análise do recurso (Resolução TJSP no 772/2017).
Inicialmente, quanto ao pedido de nulidade da sentença por
cerceamento de defesa, entendo este cabível, tendo em vista que
ao réu é permitido a produção de todo tipo de prova em direito
admitida, justamente a fim de comprovar algum fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor (Art. 373, II, CPC).

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Não se desmemore ser “assegurada às partes paridade de
tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades
processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à
aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo
efetivo contraditório” (Art. 7o, CPC).
No caso, o espólio do proprietário tabular, Mordcha Czerks,
apresentou petição tempestiva, em 31/10/2014, postulando pela
produção de prova testemunhal e documental, a fim de comprovar
as alegações contidas na defesa (fls. 186/187), tão logo foi intimado
para especificar as provas que pretendia produzir (despacho de fls.
181, disponibilizado no DJE em 24/10/2014 e publicado em
27/10/2014).
De igual modo, o autor também postulou a produção de prova
testemunhal, conforme se infere da petição de fls. 184. Entretanto,
foi deferida tão somente a produção de prova pericial (despacho de
fls. 2220/223).
Anote-se que, muito embora no laudo confeccionado pelo
expert nomeado pelo juízo (fls. 245/254) contenha a oitiva de
alguns vizinhos do local, os quais afirmaram que a parte autora está
na posse do imóvel desde idos de 2005, não foi oportunizado ao
réu a oitiva de suas testemunhas, que inclusive poderiam
comprovar, na presença do juiz e mediante contraditório e
reperguntas, que a posse não era mansa, pacífica e/ou contínua.

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Logo, muito embora o magistrado de origem tenha afirmado
que o feito se encontrava suficientemente instruído, a produção de
prova testemunhal é direito da parte, totalmente autônoma da prova
pericial e independe de qualquer indício de prova documental: “Art.
442, CPC. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo
a lei de modo diverso.”
Como cediço, a prova da posse é situação fática, que
imprescinde da oitiva de testemunhas, o que afasta a possibilidade
de julgamento antecipado da lide, como ocorreu no caso em tela.
Requisito da ação declaratória da usucapião é a posse mansa,
contínua e pacífica, com animus domini, pelo prazo legal, fato que
dificilmente é comprovado mediante mera juntada de prova
documental ou de laudo técnico.
E, no caso, verifica-se que o magistrado de primeiro grau
deixou de designar audiência de instrução, a fim de ouvir
testemunhas, muito embora a prova tenha sido requerida
expressamente por ambas as partes (vide fls. 184 e 186/187).
Nada mais ilógico.
Ora, a ação de usucapião é declaratória, de uma situação
jurídica consolidada, em decorrência da satisfação dos requisitos
legais. Não constitui nada, de modo que a ausência de oitiva de
testemunhas se mostra totalmente inadequada à natureza da ação.
Assim, caberia ao juiz determinar a instrução probatória, pois,

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comumente, o tempo de posse qualificada da parte autora é
aferível mediante prova testemunhal, requerida expressamente.
Houve, portanto, patente deficiência na entrega da prestação
jurisdicional por conta de ter o demandado sofrido cerceamento de
seu direito à ampla defesa, de modo que a nulidade da sentença
para instrução probatória é medida que se impõe.
Nesse sentido, destaco alguns julgados:
Usucapião. Julgamento antecipado da lide.
Reconhecimento, pelo juízo, da falta de
prova da posse longeva. Pretensão à
dilação
probatória
não
observada.
Existência
de
prova
indiciária
que
a
autorizava. Cerceamento do direito de
prova
reconhecido.
Sentença
anulada,
determinando-se o retorno dos autos para
devida instrução. Recurso provido. (TJSP;
Apelação
3000588-95.2013.8.26.
0358;
Relator (a): Augusto Rezende; Órgão Julgador:
1a Câmara de Direito Privado; Foro de Mirassol -
3a Vara; Data do Julgamento: 08/05/2018;
Data de Registro: 09/05/2018)
Apelação. Ação reivindicatória. Usucapião
que
pode
ser
arguida
em
defesa.
Inteligência da Súmula 237 do Supremo
Tribunal Federal. Demonstração da posse e
decurso
do
tempo
que
caracterizam
questões
de
fato.
Comprovação
que
depende da dilação probatória. Julgamento
antecipado que implicou em cerceamento
de defesa. Sentença anulada. Recurso

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provido
para
este
fim. (TJSP; Apelação
1007899-83.
2016.8.26.0224;
Relator
(a): Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado;
Foro de Guarulhos - 9a Vara Cível; Data do
Julgamento: 13/03/2018; Data de Registro:
13/03/2018)
Usucapião
extraordinária.
Pretendidas
provas oral e pericial sobre a posse mansa
e pacífica, com animus domini. Julgamento
de improcedência, sob o fundamento de
insuficiência de provas. Dilação probatória
que se justificava no caso concreto.
Cerceamento ocorrido. Sentença anulada.
Recurso
provido.
(TJSP; Apelação
1020128-53.2015.8.26.05
66;

Relator
(a): Claudio
Godoy;
Órgão
Julgador:
1a
Câmara de Direito Privado; Foro de São Carlos -
4a
Vara
Cível;
Data
do
Julgamento:
15/09/2017; Data de Registro: 15/09/2017)
Por fim, reitero que quaisquer condutas contrárias à efetiva
elucidação dos fatos devem ser cabalmente desprezadas para se
alcançar a efetividade da entrega jurisdicional, nos termos que
preconiza o novo diploma processual civil, em seu pórtico:
“Art. 3o Não se excluirá da apreciação
jurisdicional ameaça ou lesão a direito.”
“Art. 4o As partes têm o direito de obter em
prazo razoável a solução integral do mérito,
incluída a atividade satisfativa.”
“Art. 6o Todos os sujeitos do processo

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devem cooperar entre si para que se
obtenha, em tempo razoável, decisão de
mérito justa e efetiva.”
Trata-se da inarredável aplicação dos princípios balizadores
da
sistemática
processual
brasileira,
quais
sejam,
da
inafastabilidade de jurisdição (art. 5o, inciso LXXIV, da
Constituição Federal e art. 3o, do CPC) e da primazia do
julgamento de mérito, justa e efetiva (art. 4o, 6o, do CPC).
E isso, infelizmente, a requerida não teve.
Ao juiz incumbe atender aos fins sociais e às exigências do
bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa
humana, observando a paridade de tratamento entre as partes (Art.
7o, CPC), a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a
publicidade e a eficiência no exercício da judicatura (art. 8o, CPC),
inclusive cooperando com as partes para se alcançar a decisão de
mérito justa e efetiva (art. 6o, CPC).
Postas tais premissas, por meu voto, DOU PROVIMENTO ao
recurso de apelação, para anular a sentença proferida e determinar
o retorno dos autos para a dilação probatória, com oitiva das
testemunhas, conforme requisitado pelo autor e pelo réu (fls. 184,
186/187).
Para que não se alegue cerceamento do direito de recorrer,
dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na

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fase recursal, bastando que as questões tenham sido enfrentadas e
solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS
18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006).
RODOLFO PELLIZARI
Relator