Tribunal: TJSP
Processo: 1003962-37.2019.8.26.0361
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE NOTAS FISCAIS. Declaração de inidoneidade posterior à alegada realização das transações mercantis. Súmula 509 do STJ. Insuficiência dos meios de prova quanto à materialidade das operações. A parte não se desincumbiu do ônus da prova relativa à proposição de fato. Não reconhecimento do

Ementa:
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE NOTAS FISCAIS. Declaração de inidoneidade posterior à alegada realização das transações mercantis. Súmula 509 do STJ. Insuficiência dos meios de prova quanto à materialidade das operações. A parte não se desincumbiu do ônus da prova relativa à proposição de fato. Não reconhecimento do direito afirmado. Improcedência, no ponto, bem decretada.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000500132
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1003962-37.2019.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é
apelante HOGANAS BRASIL LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL
NOGUEIRA E LEONEL COSTA.
São Paulo, 3 de julho de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003962-37.2019.8.26.0361 - no 21427
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Voto n. 21427
Apelação n. 1003962-37.2019.8.26.0361
Comarca: Mogi das Cruzes
Natureza: Tributário - ICMS
Apelante: Hoganas Brasil Ltda.
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
Relator: José Maria Câmara Junior
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.
ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE
NOTAS
FISCAIS.
Declaração
de
inidoneidade
posterior à alegada realização das transações mercantis.
Súmula 509 do STJ. Insuficiência dos meios de prova
quanto à materialidade das operações. A parte não se
desincumbiu do ônus da prova relativa à proposição de
fato.
Não
reconhecimento
do
direito
afirmado.
Improcedência, no ponto, bem decretada.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
HOGANAS BRASIL LTDA., inconformada com a sentença de
fls. 389/397, que julgou procedente, em parte, o pedido mediato, interpôs
recurso de apelação sustentando, em síntese, (i) a impossibilidade de se atribuir
responsabilidade para a apelante por inidoneidade de notas fiscais de terceira
empresa, declarada após a realização das transações; (ii) a ausência de
responsabilidade tributária; (iii) a boa-fé da contribuinte na aquisição das
mercadorias; (iv) a impossibilidade de presumir a má-fé da apelante; (v) a
suficiência dos meios de prova quanto à efetiva transação mercantil, incluindo a
prova de ingresso das mercadorias no parque industrial da apelante e de
pagamento do preço à pessoa jurídica cessionária dos créditos pertencentes às
vendedoras; (vi) a ilegalidade da multa aplicada porquanto a contribuinte agiu
em estrito cumprimento da legislação vigente.

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A Fazenda apresentou contrarrazões (fls. 432/448), e o
recurso foi regularmente processado.
É o relatório.
A apelante pretende a anulação do crédito tributário
constituído a partir do AIIM .058.952, lavrado por ter a autoridade fiscal
considerado que a contribuinte se beneficiou de créditos de ICMS lastreados em
documental fiscal considerada inexistente, porque declarada inidônea.
A causa de pedir anuncia que o auto de infração foi
lavrado em razão da declaração de inidoneidade das notas fiscais emitidas por
RBM Reciclagem e Indústria Brasileira Ltda. e RBA Reciclagem e Indústria de
Alumínio e Metais Ltda. posteriormente à realização das transações realizadas
com a autora. A parte aduz, por isso, que não pode ser responsabilizada já que,
ao tempo das operações, não havia qualquer irregularidade cadastral em relação
àquelas sociedades empresárias.
A sentença julgou improcedente o pedido mediato. O juízo
“a quo” considerou que não há provas quanto à efetiva operação mercantil
documentada nas notas fiscais em questão.
Diante
do
conteúdo
e
da
extensão
da
matéria
controvertida e devolvida para reexame pelo tribunal “ad quem”, interessa saber
(i) se a declaração de inidoneidade de notas fiscais emitidas por estabelecimento
empresarial projeta efeitos retroativos, acertando em cheio a transação
mercantil realizada pela autora com a empresa inidônea, e (ii) se há prova de
que as transações mercantis geradoras de crédito de ICMS efetivamente
aconteceram.
A questão deve ser resolvida à luz da jurisprudência
consolidada no âmbito do STJ, que, enfrentando a controvérsia à luz da
responsabilidade tributária, assim vem entendendo:

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“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota
fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja
declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do
crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada,
porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz
efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de
Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe
10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp
623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,
julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em
06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ
23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp
112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda
Turma,
julgado
em
16.11.1999,
DJ
17.12.1999;
REsp
196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma,
julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel.
Ministro
Ari
Pargendler,
Segunda
Turma,
julgado
em
24.03.1998, DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na
exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da
documentação pertinente à assunção da regularidade do
alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco,
razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN,
segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade
por
infrações
da
legislação
tributária
independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...)os demais
atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a
realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais
declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o
destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de
registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do
pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às
empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163,
182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como
admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes."
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas
inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o
aproveitamento dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a
insurgência especial fazendária reside na tese de que o

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reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das
notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do
terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo
136, do CTN.
6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do
artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008” (REsp
1148444 / MG, Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe
27/04/2010).
Assim, é aplicável ao caso concreto a Súmula 509 daquela
Corte, que estabelece que “é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea,
quando demonstrada a veracidade da compra e venda”.
Não se discute a higidez do procedimento de fiscalização
que acarretou a nulidade da inscrição daquelas sociedades cujas notas fiscais
foram reputadas inidôneas, mas a sociedade apelante sustenta que efetivamente
ocorreram as operações mercantis estampadas nos referidos documentos fiscais.
Do documento de fls. 75 e seguintes é possível constatar
que a declaração de inidoneidade das notas decorre de cancelamento da
inscrição estadual, porquanto o Fisco apurou a efetiva inexistência do
estabelecimento e a simulação de quadro societário.
Para o caso presente, são especialmente relevantes os
apontamentos no sentido de que o endereço apontado como sendo a sede das
empresas não é compatível com as atividades desempenhadas, notadamente o
armazenamento, a separação e o preparo para o transporte de toneladas de
alumínio em pó, entregues no endereço da apelante.
Não existe a prova de negociação dos preços praticados,
não há registro escrito de contatos travados para contratação das vendas, não se
sabe como a autora tomou conhecimento da existência da empresa inidônea,
enfim, nenhum fato acessório foi apresentado como justificativa para a situação
de completa escassez de prova documental quanto às transações.
Existe, apenas, a escrituração da entrada das mercadorias

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no estabelecimento da autora o que representa a própria irregularidade, objeto
da autuação.
Os documentos de fls. 39/71 revelam que os pagamentos
devidos às aludidas sociedades empresariais foram realizados em benefício de
outra empresa, de nome Kobold, que teria se apresentado como cessionária dos
valores devidos pela apelante à RBA e à RBM (cf fls. 39, 48, 56 e 64).
Ainda que a cessão de crédito não possa, isoladamente,
ser considerada um sintoma da fraude perpetrada pelas aludidas empresas, é
certo que ela esvazia um importante elemento de prova relativo à efetiva
operação mercantil já que a apelante se vê impossibilitada de demonstrar que os
pagamentos foram efetivamente realizados em favor da empresa posteriormente
declarada inidônea.
Essa prova, portanto, não existe no caso presente.
Veja-se que não se está afirmando que a cessão de
créditos qualifica, por si, algum ilícito. O que se conclui, apenas, é que tal cessão
inibe a prova da regularidade do pagamento, que passa a ser estritamente formal
e sem utilidade para dirimir a controvérsia instaurada pela autuação.
Sobrevivem, deste modo, apenas os registros de ingresso
das mercadorias no estabelecimento da apelante, sem que seja possível, nesse
contexto, determinar a origem dos bens.
Percebe-se, assim, a ausência de elementos mínimos de
convencimento quanto à efetiva ocorrência da compra e venda, do que decorre,
neste ponto, a improcedência do pedido mediato.
Finalmente, não há falar em ilegalidade da aplicação da
multa porque, no contexto da autuação, ela é consequência inexorável do
creditamento sem lastro em documentação fiscal apta a justificar o crédito.

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Era caso, assim, de julgar improcedente o pedido, motivo
pelo qual deve ser mantida a sentença.
Em razão da sucumbência recursal, majoro a verba
honorária para 12% sobre o valor da autuação.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CAMARA JUNIOR
Relator