Tribunal: TJSP
Processo: 1500545-20.2018.8.26.0081
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002546
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500545-20.2018.8.26.0081, da Comarca de Adamantina, em que são apelantes
MARCOS FLAVIO DE ASSIS MARCELO e LUCAS DA SILVA CHAVES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
votação unânime, acolhida uma das preliminares, considerados ilícitos os
dados colhidos no celular, sem autorização judicial, deram provimento parcial
aos apelos de Marcos Flávio de Assis Marcelo e Lucas da Silva Chaves para
reduzir a pena, de cada qual, para cinco anos e dez meses de reclusão e
quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o
regime inicial fechado. Assegurada a restituição do celular apreendido,
tornado sem efeito o relatório de fls. 134/139, vez que digital os presentes autos.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500545-20.2018.8.26.0081 -Voto no 41837
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Voto 41.837
Apelação n. 1500545-20.2018.8.26.0081 - Adamantina
Processo n. 1500545-20.2018.8.26.0081 - 3a Vara
Apelantes
- Marcos Flávio de Assis Marcelo
- Lucas da Silva Chaves
Apelado
- Ministério Público
Marcos Flávio de Assis Marcelo e Lucas da
Silva Chaves, por infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, foram condenados, cada qual, à pena de seis anos,
nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa,
no valor mínimo unitário, em regime inicial fechado. Assegurado ao
apelante Marcos Flávio o direito ao recurso em liberdade (fls.
499/509).
Quanto ao apelante Lucas, negado o apelo em
liberdade, foi expedida guia de recolhimento provisória (fls.
598/599).
Postula o ilustre defensor de Lucas, apontando
para a afronta à garantia constitucional da inviolabilidade do
domicílio, por falta de prova, a absolvição; subsidiariamente, a
desclassificação para consumo próprio; ou a redução da pena,
compensada
a
circunstância
agravante
da
reincidência
pela
circunstância atenuante da confissão espontânea, fixado regime
prisional menos gravoso (fls. 520/530).

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Pleiteia o ilustre defensor de Marcos Flávio,
preliminarmente, prequestionando a matéria, a nulidade do
processo, declarada a ilicitude da prova obtida em violação ao sigilo
telefônico, considerada ilegal a prova acostada aos autos, às fls.
134/139 (relatório 039/2018); no mérito, por falta de prova, a
absolvição; subsidiariamente, a desclassificação para consumo
próprio, ou a redução da pena, afastada a agravante da
reincidência, reconhecida a circunstância da confissão espontânea,
aplicada a causa especial de redução de pena, substituída a pena
detentiva por restritiva de direitos, fixado regime menos gravoso,
restituída a quantia em dinheiro apreendida e os aparelhos
celulares.
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
573/587), a d. Procuradoria Geral de Justiça, afastada a preliminar,
manifesta-se pelo improvimento dos recursos (fls. 605/651).
É o relatório.
Consta da denúncia e aditamento de fls.
299/300 que, no dia 24 de setembro de 2018, por volta de
15h32min, no interior de residência, localizada em Adamantina-SP,
os apelantes Marcos Flavio de Assis Marcelo e Lucas da Silva Chaves
teriam tido consigo, guardado e tido em depósito para entrega a
terceiros, 1,87g e 4,81g de cocaína, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar. Apreendida a
quantia de R$ 831,00.
A diligência policial foi desencadeada, em razão
de comunicação de que os apelantes realizavam atividade de tráfico,
no endereço declinado. Justificada assim a diligência policial, na

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residência do apelante Lucas, eis que amparada por fundadas razões
de ocorrência de situação de flagrante delito.
Não há falar em invasão de domicílio, tendo em
vista o caráter permanente do delito em questão. O tráfico de
entorpecentes, representado pelos núcleos guardar e ter em depósito,
constitui delito permanente.
Não há falar na necessidade de mandado
judicial para a busca e apreensão. A consumação se prolonga no
tempo, não cessando o estado de permanência da ilicitude. No crime
permanente, a flagrância perdura, enquanto não cessada a
permanência, protraindo o momento consumativo no tempo e no
espaço.
De outra parte, segundo consta dos autos, no
momento da abordagem policial, ficou constatado que o apelante
Marcos Flávio, após ter jogado a droga, na casa vizinha, portava um
aparelho de telefone celular. O celular foi desbloqueado, ainda no
local, pelo próprio apelante, tendo o policial militar Bressani
vistoriado
o
aparelho
e
visualizado
mensagens,

em
tese,
relacionadas ao tráfico de droga.
A atuação de policiais, ainda que se trate de
crime permanente, está limitada pela observância das garantias
constitucionais, previstas na Constituição da República Federativa
do Brasil.
O próprio relato policial, constante dos
presentes autos, revela a ilegalidade da devassa dos dados, ainda
que próprio apelante Marcos Flávio tenha digitado a senha. Nem
mesmo o fato de, na fase inquisitiva, ter constado do termo de

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interrogatório que o apelante autorizou expressamente o manuseio e
extração de dados do celular, pode convalidar a prova. Deve ser
levado em conta que, em juízo, Marcos Flávio alega que desbloqueou
o celular vez que ameaçado pelo policial Bressan.
Assim, eventuais dados obtidos de forma
irregular, não podem ser considerados.
Como assentado, na impetração, o artigo 5o,
XII, da Constituição Federal, assegura ser inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal.
O acesso aos dados registrados, no celular,
necessariamente exige ordem judicial, fundamentada, desde que
presentes indícios razoáveis de autoria ou participação em infração
penal, a ser realizada por peritos.
Tal garantia guarda estreita relação com a
tutela da intimidade, prevista no artigo 5o, X, da Constituição
Federal.
A Constituição brasileira consagra o direito à
intimidade como direito fundamental do qual deve ser extraído o
sigilo dos dados constantes do aparelho celular. O direito à
intimidade integra os direitos da personalidade, de que fala Carlos
Alberto Bittar: “direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si
mesma e em suas projeções na sociedade” (Os Direitos da Personalidade,
R.J: Forense Universitária, 1989, p. 1).

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Por outro lado, a garantia constitucional da
intimidade, que assegura a dignidade da pessoa humana, encontra
reforço no artigo 11, do Pacto de São José da Costa Rica: “ 1. toda
pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua
dignidade. 2. ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou
abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua
correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra e reputação”,
introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n.
678/92.
O direito à privacidade pode ser definido como
o conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter
sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde
e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito. (Moacy de
Oliveira. Intimidade in Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. XLVI, p. 100,
apud José Afonso da Silva - Comentário Contextual à Constituição,
Malheiros Editores, SP, 2005, p. 100).
O aprimoramento dos equipamentos, gerando
aparelhos de telefonia celular, que armazenam inúmeros dados
pessoais, inclusive, fotos, não pode dar lugar à violação à
privacidade das pessoas.
A diligência policial, ao devassar o conteúdo do
aparelho celular apreendido em poder do apelante Marcos Flávio,
violou garantias constitucionais e, por conseguinte, comprometeu a
apuração dos fatos.
Os reflexos da apuração irregular dos fatos
atingem o processo como um todo, conquanto imprestável a
obtenção da prova derivada de violação a direito fundamental.

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A Constituição de 1988 reforça o princípio
segundo o qual são admitidos, em Juízo, todos os meios de prova,
como pode ser extraído do disposto no artigo 332, do Código de
Processo Civil: “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
Apresenta o texto constitucional, entretanto,
vedação expressa preconizando que “são inadmissíveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5o, LVI, CF).
A função jurisdicional, enquanto dever do
Estado e direito das pessoas (art. 5o, XXXV, CF), se concretiza na
medida em que exige captação da prova condizente com preceitos éticos
que, em última análise, decorrem dos princípios democráticos.
A jurisdição, conquanto expressão do poder do
Estado, não pode permitir afronta às normas e aos princípios
constitucionais que protegem, em última análise, a dignidade da
pessoa humana.
Por conseguinte, a obtenção de prova que
resvale direitos e garantias constitucionais constitui prova ilegal,
sujeita às regras de exclusão, portanto, inadmissível no processo.
Na verdade, a atividade probatória, ainda que
garantia das partes e da própria jurisdição, não é absoluta.
Não pode ser conseguida com violação a direitos
fundamentais, devendo se dar, por conseguinte, com a observância
de determinados parâmetros.

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A apuração da verdade, no processo, deve se
submeter aos valores fundamentais protegidos pelos princípios
acolhidos pela ordem jurídica.
Daí porque, como enfatiza Antonio Magalhães
Gomes Filho “ao direito à prova corresponde, como verso da mesma
medalha, um direito à exclusão das provas que contrariem o ordenamento6”.
Adiante, ressalta o respeitado autor “diversos ordenamentos - em
maior ou menor medida - prevêem a exclusão de provas cuja prática possa
representar um atentado à integridade física ou psíquica, à dignidade, à
liberdade ou à privacidade das pessoas, à estabilidade das relações
sociais, à segurança do próprio Estado etc; são casos em que razões
externas do processo justificam o sacrifício do ideal de obtenção de uma
verdade processual mais próxima à realidade dos fatos” (Direito à Prova no
Processo Penal, 1a ed, SP:RT, 1997, p. 93, 99).
Assim sendo, os meios de obtenção da prova
devem se mostrar idôneos. A ilicitude da prova decorrerá, portanto,
entre outras circunstâncias, da forma de geração dos elementos
probatórios. Significa dizer que, se não for cumprida ou observada a
forma prevista para a produção da prova ou, se os meios adotados
não forem autorizados por lei, a prova é inidônea (Rogério Lauria Tucci
- Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, SP:Saraiva,
1993, p. 230/236).
Não se pode esquecer, ainda, que a ilicitude
dos meios pode ser antecedente, concomitante ou superveniente à
existência da prova (João Batista e Paulo Cláudio Tovo - Primeiras Linhas
Sobre o Processo Penal em Face da Nova Constituição, Fabris, 1989, p.
24).

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De outra parte, é preciso atentar para a
diferença existente entre a prova ilegítima e a prova ilícita, porquanto
as consequências jurídicas decorrentes da declaração da presença de
uma ou outra serão diversas. Segundo o magistério de Ada Pellegrini
Grinover “a Constituição adotou terminologia da doutrina, que distinguia a
prova, chamada ilegítima, da prova ilícita ou obtida por meios ilícitos. A
prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito
processual: (...) E a sanção para o descumprimento do modelo se encontra na
própria lei processual”. Mas por “prova ilícita” ou por “prova ilicitamente
obtida” deve entender-se “a prova colhida infringindo-se normas e princípios
de direito material (de direito constitucional ou também de direito penal,
civil, administrativo; mas sobretudo de direito constitucional, porque à raiz
da problemática das provas ilícitas está sempre um problema de intimidade,
de liberdade, de dignidade humana)” (Garantias Constitucionais - O Sistema
de Nulidades Processuais e a Constituição, in O Processo em Evolução,
Forense Universitária, 1996, p. 42/43).
Da distinção acima resulta questão tormentosa,
qual seja a de estabelecer a amplitude da declaração de ilicitude da
prova. Em outras palavras, qual a consequência ou qual a sanção
decorrente da declaração da ilicitude da prova.
Colhe-se a resposta na lição de Ada Pellegrini
Grinover “ao prescrever expressamente a inadmissibilidade processual das
provas ilícitas, a Constituição Brasileira considera a prova materialmente
ilícita também ilegítima, estabelecendo desde logo uma sanção processual (a
inadmissibilidade) para a ilicitude material” (O Processo em Evolução,
Forense Universitária, 1996, p. 51).
No mesmo sentido, Antonio Magalhães Gomes
Filho, ao enfatizar “a admissibilidade da prova constitui, portanto, um
conceito de direito processual 12 e consiste numa valoração prévia feita pelo
legislador, destinada a evitar que elementos provenientes de fontes

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espúrias, ou meios de prova reputados inidôneos, tenham ingresso no
processo e sejam considerados pelo juiz na reconstrução dos fatos; daí sua
habitual formulação em termos negativos: inadmissibilidade, proibição de
prova, “exclusionay rules” (Direito à Prova no Processo Penal, SP:RT, 1997,
p.95).
Se houve época em que se defendia apenas a
punição do responsável pelo ato ilícito, hoje parece predominar,
inclusive no Brasil, a posição doutrinária e jurisprudencial que não
admite a prova obtida por meios ilícitos, apontando para a
impossibilidade da utilização da prova assim colhida, em processo,
seja de que natureza for.
Assim sendo, a inadmissibilidade da prova
implica em reconhecer a inexistência jurídica do ato (Ada Pellegrini
Grinover - in O Processo em Evolução, Forense Universitária, 1996, p.
44) e, por consequência, os “dados obtidos com violação do
ordenamento simplesmente não podem ingressar no processo; se, apesar
disso, forem incorporados aos autos, não poderão ser valorados pelo juiz
46” (Antonio Magalhães Gomes Filho - Direito à Prova no Processo
Penal, SP:RT, 1997, p. 107/108).
Os dados obtidos com a devassa do aparelho
celular, tendo em vista que violado direito fundamental, não podem
permanecer nos autos, devendo ser extraídos, inclusive, as fotos,
desconsideradas as menções a tais dados como meio de prova.
Acolhe-se a preliminar arguida pela defesa de
Marcos Flávio para desconsiderar como prova válida qualquer dado
colhido, no celular apreendido, devendo ser o aparelho devolvido,
tornado sem efeito o relatório de fls. 134/139, vez que digital os
presentes autos.

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Entretanto, importa notar que a preceder a
obtenção ilegal do conteúdo do celular, houve a apreensão de
cocaína, em poder do apelante. Circunstância fática que
compromete o apelante, ainda que abstraído, como deve ser, o teor
das mensagens do celular.
A existência da materialidade do fato encontra-
se consubstanciada, no auto de prisão em flagrante, laudos de
constatação (fls. 7/9, 10/12), boletim de ocorrência (fls. 17/20),
auto de exibição e apreensão (fls. 21/22), laudo de exame químico
toxicológico, que atesta resultado positivo para cocaína (fls. 141/143,
144/146), laudo da embalagem plástica, que detectou nos
resquícios a presença de cocaína (fls. 147/149) e prova oral.
Na fase inquisitiva, os apelantes exerceram o
direito de permanecerem calados, como lhes assegura o artigo 5o,
inciso LXIII, da Constituição Federal (fls. 5/6).
No interrogatório prestado, em juízo, o
apelante Lucas alega ser usuário de entorpecente desde os quinze
anos de idade. No dia dos fatos, voltava ao trabalho, após o horário
de almoço. Como seu carro deu problema no radiador, parou na
residência do apelante Marcos Flávio para colocar água no carro.
Quando saia no corredor, com a garrafa d'agua na mão, foi
abordado pelos policiais militares. Não estava do lado de fora da
casa, quando a polícia chegou. Marcos Flávio estava no interior da
residência. Na revista pessoal, nada foi localizado. Dois policiais o
acompanharam até a sua residência, local onde foi localizado
plástico que guardava droga para consumo próprio. Não foi
localizado celular ou balança de precisão em sua residência. Não
correu da polícia e nem mesmo ofereceu resistência. Não presenciou

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Marcos Flávio arremessando qualquer objeto sobre o telhado. Seu
veículo foi vistoriado e nada foi localizado. Não presenciou a chegada
dos cães (mídia).
Ao ser interrogado, em juízo, o apelante
Marcos Flávio alega que é usuário de droga desde os dezessete anos.
No dia dos fatos, estava em casa, em horário de almoço, quando
Lucas parou a Parati, dizendo que o radiador estava com falta de
água. Colocava água no radiador e Lucas estava, no interior do
veículo, quando percebeu a viatura policial. Correu para o interior
da residência, dispensando a droga, que estava em seu bolso. A
droga localizada em sua residência era para consumo pessoal. Não
vendia droga. O dinheiro era fruto da pensão que recebia da irmã.
Não foi localizada balança de precisão em sua residência. Seu celular
foi apreendido. Foi agredido pelo policial Bressan para fornecer a
senha do celular. Conversou com Diware sobre o conserto do
Narguilé. Não sabe dizer o motivo de Lucas ter saído correndo.
Conhece Lucas da escola (mídia).
A testemunha Eder Mazzini Bressan, policial
militar, em juízo, informa que recebeu várias comunicações de que o
apelante Marcos Flávio, conhecido por Marquito, estaria
comercializando droga, especificamente cocaína, no local. Dava
conta a comunicação de que ele teria colocado a genitora, no asilo,
para ter maior tranquilidade nas vendas. Em observação à distância,
com viatura descaracterizada, avistou o momento da chegada de
Lucas, em um veículo antigo, salvo engano, um Voyage.
Aparentemente o carro não estava quebrado. Tinha conhecimento de
que Lucas possuía um contato muito próximo com Marcos Flávio, na
venda de drogas. Lucas e Marcos Flávio encontravam-se em frente
da residência. Era próximo das 13 horas. Ao perceberem o momento
da abordagem, os apelantes correram para o interior da moradia.

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Viu o momento em que Marcos Flávio dispensou um objeto sobre o
telhado da casa vizinha. Lucas correu para os fundos da casa, onde
havia um tanque. Teve a impressão que ele dispensou algo no
tanque, vez que foi encontrado com a torneira ligada, lavando as
mãos. Na casa vizinha, localizou a porção de cocaína. Acionado o
canil, no trilho da janela do quarto de Marcos Flávio, foram
localizadas duas porções grandes de cocaína. O cão não apontou
nada na pia, local onde Lucas lavou as mãos. Não se recorda da
apreensão de dinheiro ou balança de precisão, nem mesmo do
celular de Lucas. Na residência de Lucas, foi localizado um saco
plástico com resquícios de cocaína. Vistoriado o veículo, nada de
ilícito foi encontrado (mídia).
A
testemunha
Paulo
Eduardo
Servantes
Oliveira, policial militar, em juízo, assevera que recebeu várias
comunicações
de
que
Marcos
Flávio

e

Lucas
estariam
comercializando droga. Foi montado um ponto de observação à
distância. Marcos Flávio e Lucas encontravam-se em frente à
residência. Ao perceberem que seriam abordados, os apelantes
correram para o interior da residência. Marcos Flávio dispensou algo
sobre o telhado da casa vizinha. Lucas foi para os fundos da moradia
e abriu a torneira, como se estivesse lavando a mão. Na casa
vizinha, foi encontrada cocaína. Acionado ao canil, foram
localizadas mais duas porções de cocaína, no trilho do quarto de
Marcos Flávio. Nada foi localizado no local em que Lucas lavava as
mãos. Na residência de Lucas, foi encontrado um plástico com
resquícios de cocaína. Recorda-se da apreensão da quantia de
oitocentos a mil reais. Com Lucas não foi apreendido dinheiro. Não
foi apreendida balança de precisão. Não se recorda se havia um
veículo na frente da casa de Marcos Flávio. Quando passou pelo
local, Lucas já se encontrava na frente da residência. Não estava na
viatura descaracterizada. Ingressou na residência logo após o

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Tenente Bressan. Não sabe informar se o Comando solicitou
mandado de busca e apreensão para a polícia civil (mídia).
A testemunha Diware Trindade Rocha, em
juízo, disse que conhece Marcos Flávio há aproximadamente dois
anos. Trocou mensagens com ele sobre o conserto do Narguilé.
Utilizou o celular do tio. Disse a Marcos Flávio que o tio era médico.
Acredita que por isso Marcos Flávio tenha adicionado o telefone como
doutor. Não tem conhecimento de que Marcos Flávio vende droga.
Nunca viu Marcos Flávio utilizando ou vendendo droga (mídia).
A testemunha Marco Antônio Delvechio Júnior,
em juízo, alega que não presenciou os fatos. Trabalhava com Lucas,
na marmoraria. Na época dos fatos ele trabalhava na marmoraria
das 8 às 18h. O horário de almoço era das 12 às 13h. Lucas
utilizava uma Parati antiga, para almoçar na residência dele.
Ganhou o carro do pai. O carro estava com vários problemas. Não
sabe do envolvimento de Lucas com drogas. Não conhece Marcos
Flávio (mídia).
A testemunha Vinicius de Souza Pacheco, em
juízo, disse que não presenciou os fatos. Soube dos fatos por
terceiros. Conhece os apelantes de vista. Lido todo o depoimento,
na polícia. Afirma que enviou mensagens para Marcos Flávio
cobrando os ingressos que havia vendido para ele. Estranhou que ele
não respondeu. Posteriormente, soube que Marcos Flávio foi preso.
Arcou com as despesas dos ingressos. O xcoisa foi erro de digitação.
Sabia que Marcos Flávio era usuário de entorpecente. Nunca
presenciou Marcos Flávio usando ou vendendo droga (mídia).
A testemunha Mirele Cristiane da Guia Rosa,
namorada do apelante Marcos Flávio, em juízo, falou que o

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namorado trabalha como eletricista. Ele trabalhava com Marcos
Aurélio e com pessoa conhecida por Pezão. Ele estava residindo
sozinho, na casa. A genitora dele estava com problema de saúde e
foi residir com a filha. O namorado é usuário de cocaína. Enviou
mensagens ao namorado a respeito do policial Bressan com medo.
Queria que o namorado parasse com o consumo de droga. Soube que
os fatos ocorreram por volta de 12 horas. Conhece Lucas de vista
(mídia).
O quadro probatório, produzido sob o crivo do
contraditório, na instrução criminal, não favorece os apelantes.
A
suspeita
inicial,

desencadeada
pela
informação anônima recebida, viu-se confirmada pela diligência
policial, após observação prévia do local, residência do apelante
Marcos Flávio e, posteriormente, na residência do apelante Lucas.
O depoimento das testemunhas Eder Bressan e Paulo Eduardo,
policiais militares, coeso e firme, dá conta de que os apelantes, ao
notarem a aproximação da polícia, correram para o interior da
residência. Marcos Flávio jogou a cocaína, que levava consigo, na
residência vizinha. Com a ajuda do canil, fora encontrada, no
quarto da residência do apelante Marcos Flávio, mais cocaína.
Também, na residência de Lucas, fora apreendido saco plástico,
contendo resquícios de cocaína. Fatos admitidos pelos apelantes, ao
serem interrogados em juízo.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta
várias ações representadas por vários núcleos, entre eles, ter consigo,
guardar e ter em depósito droga para entrega para terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é

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necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da
substância psicoativa.
A palavra de policiais não pode ser descartada a
priori pelo simples fato da natureza da função exercida, ainda que
para que possa ter validade como prova deve se mostrar coerente,
como ocorre no presente caso.
As circunstâncias em que os fatos ocorreram,
aliadas à informação prévia, inviabilizam a desclassificação da
conduta, ainda que não se possa dizer exorbitante a quantidade de
droga apreendida 6,6g de cocaína.
Na graduação da pena, afasta-se a nota de
maus antecedentes, uma vez que as condenações pretéritas dos
apelantes correspondem a sentenças condenatórias transitadas em
julgado, em data anterior aos fatos em questão. Configuram, por
conseguinte, circunstância agravante e, como tal, devem ser
consideradas.
Para
que
estejam
configurados
os
maus
antecedentes criminais, necessário que sentença condenatória, por
conduta delituosa, cometida em data anterior, tenha transitado em
julgado, no curso do processo, que apura novo delito. Hipótese que
não ocorreu, no presente caso.
Da mesma forma, a natureza da droga e as
consequências do crime, porquanto enunciadas de forma abstrata,
não podem incidir para agravar a pena.
De outra parte, deve ser reconhecida a
circunstância atenuante da confissão espontânea.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500545-20.2018.8.26.0081 -Voto no 41837
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O apelante Marcos Flávio admite o encontro da
droga, ainda que alegue ser para consumo pessoal. Também o
apelante Lucas admite que o saco localizado em sua residência,
destinava-se ao armazenamento de droga para consumo próprio.
Como assinalado por Luiz Carlos Betanho (in
RT 683/281) “confessar a autoria não é o mesmo que confessar o crime;
para a atenuante basta a confissão da autoria, e não impede sua aplicação o
fato de o réu ter negado parte da imputação ou invocado excludente de
ilicitude. Acreditamos que assiste razão a esse autor. Nem se diga, por outro
lado, que a atenuante usa a expressão “autoria do crime”, pois,
evidentemente, está querendo se referir a autoria do fato tido como
criminoso, já que, em face da garantia constitucional da presunção de
inocência (CR/88, art. 5o, LVII; PIDCP, art. 14, 2; CADH, art. 8o, 2, 1a parte),
só se pode falar em autoria do crime após condenação transitada em
julgado.” (Código Penal Comentado, Celso Delmanto, ed. Renovar, 6a ed., p.
132).
Por conseguinte, o aumento pela reincidência,
devidamente comprovada (fls. 357, 358/359), fica compensado pela
circunstância atenuante da confissão espontânea.
Considerada a reincidência dos apelantes,
inviável se mostra a aplicação da causa redutora de pena, prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. Não há falar em substituição
da pena detentiva por restritiva de direitos, nem mesmo em alteração
do regime carcerário.
Inviável a restituição da quantia em dinheiro
apreendida. Não demonstrada a origem lícita alegada.

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Apelação Criminal no 1500545-20.2018.8.26.0081 -Voto no 41837
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Assim sendo, para cada um dos apelantes,
fixada a pena-base, em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-
multa, compensado o acréscimo da circunstância agravante da
reincidência pela atenuante da confissão espontânea, assim
permanece, mantido o regime inicial fechado.
Diante do exposto, por votação unânime,
acolhida uma das preliminares, considerados ilícitos os dados
colhidos no celular, sem autorização judicial, deram provimento
parcial aos apelos de Marcos Flávio de Assis Marcelo e Lucas da Silva
Chaves para reduzir a pena, de cada qual, para cinco anos e dez meses
de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor mínimo
unitário, mantido o regime inicial fechado. Assegurada a restituição
do celular apreendido, tornado sem efeito o relatório de fls. 134/139,
vez que digital os presentes autos.
desa Angélica de Almeida
relatora