Tribunal: TJSP
Processo: 0025148-12.2015.8.26.0576
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-26
Data de publicação: 2020-09-26

Ementa:
Embargos de declaração. Estelionato. Alegada omissão quanto à necessidade de representação. Pleito de extinção da punibilidade pela decadência. Lei posterior benéfica. Art. 171, § 5o, do CP. Norma de natureza mista. Necessária intimação do ofendido para oportunizar a representação contra a embargante. Precedente da 6a Turma do STJ. Embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000787109
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0025148-12.2015.8.26.0576/50000, da Comarca de São José do Rio
Preto, em que é embargante JULIA VOLTOLINI CAPARROZ, é embargado
COLENDA 16a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram parcialmente os presentes embargos para determinar a intimação
pessoal do ofendido para eventual representação, sendo autorizada a
representação por termo no mandado de intimação. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 26 de setembro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0025148-12.2015.8.26.0576/50000 -Voto no
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Embargos de Declaração no 0025148-12.2015.8.26.0576/50000
Comarca: São José do Rio Preto
Embargante: Julia Voltolini Caparroz
Embargado: 16a Câmara Criminal
VOTO No. 23.595
Embargos de declaração. Estelionato. Alegada omissão
quanto à necessidade de representação. Pleito de extinção da
punibilidade pela decadência. Lei posterior benéfica. Art.
171, § 5o, do CP. Norma de natureza mista. Necessária
intimação do ofendido para oportunizar a representação
contra a embargante. Precedente da 6a Turma do STJ.
Embargos parcialmente acolhidos.
Trata-se de embargos de declaração
opostos por JULIA VOLTOLINI CAPARROZ em face do acórdão
de fls. 645/653, que deu parcial provimento ao apelo defensivo
para reconhecer a absorção do delito de falsidade documental
pelo crime de estelionato, fixando a pena da embargante em 1
ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e
pagamento de 13 dias-multa; substituída a privativa de liberdade
por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária
de 2 salários mínimos em favor da vítima.
Sustenta a embargante ser o acórdão
omisso posto não ter aplicado a nova Lei benéfica, qual seja a Lei

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13.964/19, que passou a exigir a representação do ofendido para
a persecução penal em relação ao delito de estelionato. Requer,
portanto, seja declarada extinta a punibilidade pela decadência
do direito de representação. No mais, requer seja reavaliado o
conjunto probatório, absolvendo-se a embargada por falta de
provas, bem como o prequestionamento da matéria (fls. 01/25).
Os
presentes
embargos
devem
ser
parcialmente acolhidos, para sanar a omissão, no que tange à
suposta falta de representação da vítima.
Como é sabido, o Pacote Anticrime,
diferentemente da Lei 9.099/95, ao trouxe previsão legal quanto
aos processos já em andamento quando da entrada em vigor da
nova Lei penal.
A Lei dos Juizados Especiais, ao exigir a
necessidade de representação para os crimes de lesão corporal
leve e culposa, determinou fosse o ofendido ou seu representante
legal intimado para oferecê-la, no prazo de 30 dias, sob pena de
decadência. O mesmo cuidado, porém, não se apresentou com a
Lei 13.964/19, deixando à doutrina e jurisprudência a função de
solucionar o conflito de Leis no tempo.
À
evidência, trata-se de norma de
natureza mista, com efeitos processuais e materiais, posto ser a
decadência hipótese de extinção da punibilidade. Portanto, sendo
benéfica ao réu, deve retroagir seus efeitos, sendo necessária,
então, a intimação da vítima para oportunizar sua manifestação
de vontade.
Sobre o tema já decidiu o Superior

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Tribunal de Justiça:
HABEAS
CORPUS.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
PACOTE
ANTICRIME. LEI N. 13.964/2019. § 5o DO
ART. 171 DO CP. AÇÃO PENAL PÚBLICA
CONDICIONADA
À
REPRESENTAÇÃO
COMO
REGRA.
NOVA
LEI
MAIS
BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 5o,
XL, DA CF. APLICAÇÃO DO ART. 91 DA LEI
N. 9.099/1995 POR ANALOGIA.
1. As normas que disciplinam a ação penal,
mesmo aquelas constantes do Código de
Processo Penal, são de natureza mista,
regidas pelos cânones da retroatividade e da
ultratividade benéficas, pois disciplinam o
exercício da pretensão punitiva.
2. O processo penal tutela dois direitos de
natureza
pública:
tanto
os
direitos
fundamentais do acusado, voltados para a
liberdade, quanto a pretensão punitiva. Não
interessa
ao
Estado
punir
inocentes,
tampouco absolver culpados, embora essa
última solução se afigure menos danosa.
3. Não é possível conferir a essa norma, que
inseriu condição de procedibilidade, um
efeito de extinção de punibilidade, quando

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claramente o legislador não o pretendeu.
4. A retroação do § 5o do art. 171 do Código
Penal alcança todos os processos em curso,
ainda sem trânsito em julgado, sendo que
essa não gera a extinção da punibilidade
automática dos processos em curso, nos
quais a vítima não tenha se manifestado
favoravelmente
à
persecução
penal.
Aplicação do art. 91 da Lei n. 9.099/1995 por
analogia.
5. O ato jurídico perfeito e a retroatividade da
lei
penal
mais
benéfica
são
direitos
fundamentais de primeira geração, previstos
nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da
Constituição Federal. Por se tratarem de
direitos de origem liberal, concebidos no
contexto das revoluções liberais, voltam-se
ao Estado como limitadores de poder,
impondo deveres de omissão, com o fim de
garantir esferas de autonomia e de liberdade
individual. Considerar o recebimento da
denúncia como ato jurídico perfeito inverteria
a natureza dos direitos fundamentais, visto
que equivaleria a permitir que o Estado
invocasse uma garantia fundamental frente a
um cidadão.
6.
Ordem
parcialmente
concedida,

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confirmando-se a liminar, para determinar a
aplicação retroativa do § 5o do art. 171 do
Código
Penal,
inserido
pela
Lei
n.
13.964/2019, devendo ser a vítima intimada
para manifestar interesse na continuação da
persecução penal em 30 dias, sob pena de
decadência, em aplicação analógica do art.
91 da Lei n. 9.099/1995.
(STJ, HC 583.837/SC, 6a T., rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, j. em 04/08/2020)
Vale
anotar,
ainda,
que
seria
desnecessária a intimação do ofendido se, no caso concreto, dos
demais elementos contidos nos autos, fosse possível extrair a
vontade de ver a ré processada. Isto porque, conforme orientação
doutrinária e jurisprudencial, o ato jurídico de representação não
possui forma prevista em Lei, podendo ser realizado de qualquer
modo apto a expressar a vontade do ofendido em ver o autor do
fato processado pela infração. Não resta dúvidas que a
representação pode ser feita por escrito ou oralmente; ao
delegado, ao promotor ou ao juiz; pessoalmente ou por
procurador, tudo nos termos do art. 39 do Código de Processo
Penal. Basta, portanto, a inequívoca intenção da vítima em dar
início à persecução penal, inexistindo formalidades para o ato
jurídico.
Entretanto,
no
caso
em
tela,
as
investigações criminais não foram iniciadas a requerimento do

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ofendido, sendo a fraude percebida por um juiz de direito ao
julgar uma ação indenizatória, de modo que o ofendido não teve
efetiva participação na instauração do inquérito policial.
Desta feita, mostra-se indispensável sua
manifestação de vontade, em aplicação retroativa do art. 171, §
5o, do Código Penal.
Por fim, no que tange à alegada
fragilidade probatória, os presentes embargos não devem ser
admitidos, não se vislumbrando a presença dos pressupostos
legais, tais como ambiguidade, obscuridade, contradição ou
mesmo omissão (Código de Processo Penal, art. 619).
Ante o exposto, pelo meu voto, acolho
parcialmente os presentes embargos para determinar a intimação
pessoal do ofendido para eventual representação, sendo
autorizada a representação por termo no mandado de intimação.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator