Tribunal: TJSP
Processo: 1013443-26.2016.8.26.0362
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – "Ação de Rescisão de Contrato c/c Declaratória de Restituição de Valores e Repetição de Indébito – Perdas e Danos – Com Pedido de Antecipação de Tutela" (sic.) – Sentença de extinção, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V do Código de Processo Civil, em razão de litispendência – Insurgência dos autores.

JUSTIÇA GRATUITA – Indeferimento – Autores que, a

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – "Ação de Rescisão de Contrato c/c Declaratória de Restituição de Valores e Repetição de Indébito – Perdas e Danos – Com Pedido de Antecipação de Tutela" (sic.) – Sentença de extinção, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V do Código de Processo Civil, em razão de litispendência – Insurgência dos autores.

JUSTIÇA GRATUITA – Indeferimento – Autores que, a despeito de pugnarem pela concessão da gratuidade de justiça, acabaram por recolher o preparo recursal, o que é ato incompatível com a benesse legal pretendida – Precedentes - Prosseguimento do feito em primeiro grau que, diante disso, estará vinculado ao prévio recolhimento das custas iniciais.

MÉRITO – Identidade de partes e causa de pedir entre esta demanda e os embargos à execução ajuizados pelos autores (autos no 1008062-37.2016.8.26.0362) evidenciada – Identidade de pedidos, contudo, que é apenas parcial, certo de que não requereram os autores, nos embargos à execução, a condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais, tampouco fossem eles, os autores, dispensados do pagamento de débitos de IPTU e condomínio incidentes sobre o imóvel, no período de vigência do compromisso de compra e venda firmado com os réus – Extinção do feito por litispendência que, nessa medida, deve ser apenas parcial, com prosseguimento da demanda em relação aos pedidos que não foram objeto dos embargos à execução em curso – Sentença anulada em parte, com a observação de que o feito somente poderá prosseguir após recolhimento das custas iniciais pelos autores – RECURSO PROVIDO EM PARTE, COM OBSERVAÇÃO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000738738
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013443-26.2016.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que são apelantes
BIANCA FREITAS DE FRAIA LIMA (JUSTIÇA GRATUITA) e CRISTIANO
RODRIGUES DE LIMA (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados ÉCIO BATTAGLINI,
MARGARETE LUIZE DA ISLVA BATAGLINI, RONEY LUIS DA SILVA
BATTAGLINI, ECIO BATTAGLINI JUNIOR, VALERIA MARIA RONCHI
BATTAGLINI e PROJECON KM ENGENHARIA SC LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO EM PARTE, COM OBSERVAÇÃO. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
2
Apelação Cível – Autos Digitais
Processo no: 1013443-26.2016.8.26.0362
Origem: 2a Vara Cível do Foro de Mogi Guaçu
Magistrado(a): Dr(a). Sergio Augusto Fochesato
Apelantes: Bianca Freitas de Fraia Lima e Cristiano Rodrigues
de Lima
Apelados: Écio Battaglini, Margarete Luize da Silva Battaglini,
Roney Luis da Silva Battaglini, Écio Battaglini Junior, Valeria
Maria Battaglini e Projecon-KM Engenharia S.C. Ltda.
Voto no: 00354C
APELAÇÃO CÍVEL “Ação de Rescisão de Contrato
c/c
Declaratória
de
Restituição
de
Valores
e
Repetição de Indébito
Perdas e Danos
Com
Pedido de Antecipação de Tutela” (sic.) Sentença de
extinção, sem resolução de mérito, nos termos do art.
485, V do Código de Processo Civil, em razão de
litispendência Insurgência dos autores.
JUSTIÇA GRATUITA Indeferimento Autores que, a
despeito de pugnarem pela concessão da gratuidade de
justiça, acabaram por recolher o preparo recursal, o que
é ato incompatível com a benesse legal pretendida

Precedentes - Prosseguimento do feito em primeiro grau

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
3
que,
diante
disso,
estará
vinculado
ao
prévio
recolhimento das custas iniciais.
MÉRITO Identidade de partes e causa de pedir entre
esta demanda e os embargos à execução ajuizados
pelos autores (autos no 1008062-37.2016.8.26.0362)
evidenciada
Identidade de pedidos, contudo, que é
apenas parcial, certo de que não requereram os autores,
nos embargos à execução, a condenação dos réus ao
pagamento de indenização por danos morais, tampouco
fossem eles, os autores, dispensados do pagamento de
débitos de IPTU e condomínio incidentes sobre o imóvel,
no período de vigência do compromisso de compra e
venda firmado com os réus
Extinção do feito por
litispendência que, nessa medida, deve ser apenas
parcial, com prosseguimento da demanda em relação
aos pedidos que não foram objeto dos embargos à
execução em curso Sentença anulada em parte, com a
observação de que o feito somente poderá prosseguir
após recolhimento das custas iniciais pelos autores

RECURSO
PROVIDO
EM
PARTE,
COM
OBSERVAÇÃO.
Trata-se de apelação tirada da r. sentença de fls. 171/172,
cujo relatório adoto, que julgou extinta a “ação de rescisão de
contrato c/c declaratória de restituição de valores e repetição de
indébito perdas e danos com pedido de tutela antecipada” (sic.)
ajuizada por Bianca Freitas de Fraia Lima e Cristiano Rodrigues de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
4
Lima contra Écio Battaglini, Margarete Luize da Silva Battaglini,
Roney Luis da Silva Battaglini, Écio Battaglini Junior, Valeria Maria
Battaglini e Projecon-KM Engenharia S.C. Ltda., sem análise do
mérito, em razão da litispendência em relação aos embargos à
execução no 1008062-37.2016.8.26.0362.
Insurgem-se os apelantes, autores da ação, requerendo
inicialmente a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.
No mérito, defendem que não há litispendência a ser reconhecida
nos autos. Pedem o provimento do apelo, com anulação da r.
sentença, e regular prosseguimento do feito (fls. 190/206).
Recurso
tempestivo,
bem
preparado
e
seguido
de
contrarrazões (fls. 252/262 e 282/291).
É o relatório.
De início, observo que a despeito da oposição ao julgamento
virtual do recurso apresentada pelos apelantes às fls. 307, tal é
intempestiva, de modo que não pode ser levada em conta por este
Colegiado.
Com efeito, o art. 1o da Resolução no 772/2017 deste Tribunal
é claro ao estabelecer que eventual oposição de qualquer das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
5
partes ao julgamento virtual deve ser manifestada no prazo de 05
dias a contar da publicação da distribuição dos autos em segundo
grau que, para esse fim, servirá como intimação.
A publicação da distribuição desta apelação ocorreu em
11.04.2018, de modo que as partes teriam até 19.04.2018 para
apresentar eventual oposição ao julgamento virtual.
A petição de fls. 307, todavia, foi protocolada em 27.03.2020,
quando há muito a possibilidade de oposição já estava preclusa.
Ainda preambularmente, entendo não ser o caso de
deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça aos apelantes.
Isso porque, a despeito de alegarem hipossuficiência
financeira, procederam ao recolhimento do preparo (fls. 207), ato
que é incompatível com a benesse legal pretendida.
Nesse sentido, já se posicionou este Tribunal:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
6
“AGRAVO INTERNO - JUSTIÇA GRATUITA - Pessoa física - Indeferimento -
Recolhimento da taxa de procuração nos autos de origem - Ato incompatível
com a vontade de recorrer - Preclusão lógica - Efeito suspensivo que se presta
a tornar ineficaz a decisão até o julgamento final do recurso - Recolhimento
das custas que inviabiliza o deferimento da benesse - Decisão mantida -
RECURSO NÃO PROVIDO, com observação.” destacamos - (TJSP; Agravo
Interno Cível 2119250-95.2020.8.26.0000; Relator (a): Lavínio Donizetti
Paschoalão; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Privado; Foro de São
José do Rio Preto - 7a Vara Cível; Data do Julgamento: 27/08/2020; Data de
Registro: 27/08/2020)
“Agravo interno em apelação Decisão que indeferiu o benefício da justiça
gratuita. Trata-se de ônus da parte que pede a concessão do benefício da
gratuidade demonstrar a situação de hipossuficiência (art. 99, § 2o, do CPC). -
Os atos de recolhimento de custas e do preparo são incompatíveis com a
postulação de gratuidade judiciária e inviabilizam o deferimento do
benefício, de acordo com a posição assentada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Agravo interno desprovido.”
destacamos
(TJSP;
Agravo Regimental Cível 1003148-22.2017.8.26.0223; Relator (a): Lino
Machado; Órgão Julgador: 30a Câmara de Direito Privado; Foro de Guarujá -
1a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/08/2020; Data de Registro: 05/08/2020)
“COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA
ENTREGA DO IMÓVEL. Justiça Gratuita. O recolhimento do preparo
recursal é ato incompatível com o pedido da gratuidade da justiça, pela
proibição de a parte adotar comportamentos contraditórios
venire
contra factum. Atraso na entrega do lote. Inadimplemento das vendedoras.
Irrelevante o fato de o contrato ter sido celebrado com pacto de alienação
fiduciária em garantia, tendo em vista que os procedimentos previstos na Lei
9.514/97 se relacionam à hipótese de rescisão do contrato por iniciativa da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
7
credora-fiduciária, diante de eventual inadimplemento do devedor-fiduciante, o
que não afasta a possibilidade deste obter desfazimento do contrato por outros
meios, até porque o caso envolve relação inegavelmente consumerista,
incidindo as normas de proteção do Código de Defesa do Consumidor.
Prorrogação do prazo com base em decreto aprovado pela Municipalidade, e
prazo da Lei n. 6.766/79, que não se confunde com o prazo convencionado
entre as partes. Resolvido o contrato, por culpa exclusiva dos apelantes, que
não entregaram o lote no prazo previstos, devem as partes voltar ao estado
anterior, respondendo os culpados pela devolução integral e imediata de todos
os valores comprovadamente pagos, afastada qualquer previsão de retenção,
bem como parcelamento., nos termos da Súmula 543 do C. Superior Tribunal
de Justiça. Correção monetária. Incidência desde o desembolso de cada
parcela. Multa contratual. Inversão. É cabível a condenação das apeladas ao
pagamento da multa contratual estabelecida para a hipótese de mora exclusiva
dos adquirentes, consoante atual entendimento perfilhado pelo C. STJ (Tema
971). Solidariedade. As requeridas respondem pela dívida toda perante o
consumidor. Art. 275 do CC. Recursos desprovidos.” destacamos - (TJSP;
Apelação Cível 1005529-06.2019.8.26.0361; Relator (a): J.B. Paula Lima;
Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi das Cruzes - 1a
Vara Cível; Data do Julgamento: 30/07/2020; Data de Registro: 30/07/2020)
Note-se, diante disso, que eventual prosseguimento do feito
em primeiro grau, dependerá do prévio recolhimento das custas
iniciais.
Superadas essas questões, quanto ao mérito, respeitada
convicção diversa, a insurgência prospera em parte.
Deflui dos autos que as partes firmaram compromisso de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
8
compra e venda versando sobre o lote 02, da quadra G, do
empreendimento Residencial Jardim Califórnia, Cidade de Itatiba,
na data de 07.02.2013, pelo valor de R$73.200,00 (fls. 33/44).
Os apelantes, na qualidade de adquirentes, argumentam que
diante de encargos excessivos aplicados às prestações devidas,
não se viram em condições de dar continuidade aos pagamentos
ajustados, o que ensejou o ajuizamento de execução de título
extrajudicial pelos apelados (no 1000187-84.2014.8.26.0362).
Em relação a essa demanda executiva, os apelantes
opuseram embargos à execução (no 1008062-37.2016.8.26.0362),
sede em que requereram: (i) a rescisão do compromisso de compra
e venda; (ii) a retenção de apenas 10% das quantias pagas em
favor dos compromissários vendedores; (iii) a devolução, pelos
compromissários vendedores, da quantia de R$18.563,94, que
corresponde às prestações que foram pagas, já abatidos os 10% de
retenção; e (iv) a condenação dos compromissários vendedores ao
pagamento de perdas e danos (fls. 21/22 daqueles autos).
Ao lado dos embargos à execução, ingressaram os apelantes,
também, com esta demanda de conhecimento, na qual pretendem:
(i) a rescisão do compromisso de compra e venda; (ii) a retenção
de apenas 10% das quantias pagas em favor dos compromissários
vendedores; (iii) a devolução, pelos compromissários compradores,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
9
da quantia de R$9.255,73, que corresponde às prestações que
pagaram, já abatidos os 10% de retenção; (iv) a condenação dos
compromissários vendedores ao pagamento de perdas e danos; (v)
o afastamento de qualquer cobrança de IPTU e taxa condominial
em seu desfavor, no período de vigência do contrato; e (vi) a
condenação dos compromissários vendedores ao pagamento de
indenização por danos morais (fls. 22/23 destes autos).
Pois bem.
O primeiro ponto a ser destacado, refere-se à natureza de
ação dos embargos à execução no regime jurídico-processual em
vigor, sendo permitido ao embargante discutir, dentre outras,
qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir em uma defesa em
ação de conhecimento (art. 917, VI do Código de Processo Civil).
Acerca do tema, preleciona Humberto Theodoro Jr.:
“Sua natureza jurídica é a de uma ação de cognição incidental de
caráter constitutivo, conexa à execução por estabelecer, como ensina
Chiovenda, uma 'relação de causalidade entre a solução do incidente e o
êxito da execução'.
Não são os embargos uma simples resistência passiva como é
a contestação no processo de conhecimento. Só aparentemente
podem ser tidos como resposta do devedor ao pedido do credor. Na
verdade, o embargante toma uma posição ativa ou de ataque,
exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
10
sentença que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficácia
do título executivo.
Por visar à desconstituição da relação jurídica líquida e certa
retratada no título é que se diz que os embargos são uma ação constitutiva,
uma nova relação processual, em que o devedor é o autor e o credor, o
réu.” (Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, 47a ed., Rio de Janeiro:
Forense, p. 837)
Diante
disso,
perfeitamente
possível
reconhecer-se
a
litispendência existente entre uma ação de conhecimento e
embargos à execução.
O segundo ponto a ser considerado, refere-se aos
pressupostos necessários ao pronunciamento da litispendência.
De acordo com o art. 337, §§ 1° e 3° do Código de Processo
Civil, a litispendência se caracteriza pela reprodução de ação
anteriormente ajuizada e que ainda esteja em andamento.
Outrossim, estabelece o § 2° do referido dispositivo legal que
"uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a
mesma causa de pedir e o mesmo pedido".
Nesse cenário, considerando que tanto esta demanda quanto
os
embargos
à
execução
no
1008062-37.2016.8.26.0362
apresentam identidade de partes e de causa de pedir, bem como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
11
de parcela dos pedidos, conclui-se que era mesmo de rigor o
reconhecimento da litispendência, com extinção desta demanda,
nos termos do art. 485, V do Código de Processo Civil.
Contudo, ressalto que a identidade de pedidos não é integral,
certo de que os pleitos de condenação dos apelados ao pagamento
de indenização por danos morais, bem como o afastamento do
pagamento de IPTU e débitos de condomínio incidentes sobre o
imóvel compromissado à venda, pelos apelantes, no período de
vigência do contrato, não foram deduzidos nos embargos à
execução.
Tal circunstância foi até mesmo reconhecida pelo d. Juízo a
quo na sentença que proferiu.
Desta feita, é inviável a extinção integral deste feito, com
fundamento em litispendência, certo de que deverá a demanda
prosseguir apenas em relação aos pedidos de condenação dos
apelados ao pagamento de indenização por danos morais, bem
como ao afastamento do pagamento de IPTU e débitos de
condomínio incidentes sobre o imóvel compromissado à venda,
pelos apelantes, no período de vigência do contrato.
Ressalto que a despeito de a petição inicial na exposição dos
fatos indicar que esta demanda declaratória versa sobre os imóveis

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
12
designados como lotes G2 e G3, na realidade, tal não passou de
erro material, posto que nos pedidos finais, os quais se prestam a
delimitar o objeto da demanda, acabam os apelantes por indicar
que a causa versa apenas sobre o lote G2.
Observo, por fim, que a preliminar de ilegitimidade passiva
arguida pela coapelada Projecon-KM Engenharia Ltda., deverá ser
examinada em primeiro grau, o que se determina como forma de
afastar eventual supressão de instância.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, para anular em parte a r. sentença, e
determinar o prosseguimento da ação em relação aos pedidos de
condenação dos apelados ao pagamento de indenização por danos
morais, bem como de afastamento do pagamento de IPTU e
débitos de condomínio incidentes sobre o imóvel compromissado à
venda, pelos apelantes, no período de vigência do contrato, com a
OBSERVAÇÃO de que o prosseguimento do feito em primeiro grau
dependerá do prévio recolhimento das custas iniciais pelos
apelantes.
Diante desse resultado, descabida, por ora, a condenação em
custas, despesas e honorários advocatícios de sucumbência.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013443-26.2016.8.26.0362 -Voto no 00354C
13
RODOLFO PELLIZARI
Relator