Tribunal: TJSP
Processo: 0002641-05.2018.8.26.0236
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Apelação. Crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de munição de uso permitido. Afastada a preliminar de nulidade de provas por violação de domicílio. Recurso defensivo postulando a absolvição por não haver prova da existência do fato ou por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação, nos

Ementa:
Apelação. Crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de munição de uso permitido. Afastada a preliminar de nulidade de provas por violação de domicílio. Recurso defensivo postulando a absolvição por não haver prova da existência do fato ou por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação, nos moldes em que proferida. Réu portador de maus antecedentes e reincidente, com correta exasperação das penas básicas e acréscimo na fase intermediária. Penas, regime prisional e vedação de benefícios legais mantidos. Recurso não provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272733
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002641-05.2018.8.26.0236, da Comarca de Ibitinga, em que é apelante CLEBERSON
DUTRA DE CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rjeitada a questão
preliminar, negaram provimento ao recurso defensivo, mantendo, na íntegra, a r.
sentença monocrática. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002641-05.2018.8.26.0236 -Voto no
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VOTO No 45777
APELAÇÃO No 0002641-05.2018.8.26.0236 - PD
COMARCA: IBITINGA VARA CRIMINAL
APELANTE: CLEBERSON DUTRA DE CARVALHO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de munição
de uso permitido. Afastada a preliminar de nulidade de provas por
violação de domicílio. Recurso defensivo postulando a absolvição
por não haver prova da existência do fato ou por insuficiência
probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas.
Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a
condenação, nos moldes em que proferida. Réu portador de maus
antecedentes e reincidente, com correta exasperação das penas
básicas e acréscimo na fase intermediária. Penas, regime prisional
e vedação de benefícios legais mantidos. Recurso não provido.
Pela r. sentença de fls. 262/264, cujo relatório fica adotado,
CLEBERSON DUTRA DE CARVALHO, qualificado nos autos, foi
condenado à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa, no piso legal, como incurso no artigo 33, da Lei no
11.343/06, e à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de
detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 12 (doze) dias-
multa, no piso legal, como incurso no artigo 12, da Lei no 10.826/03.
Inconformado,
apela
o
sentenciado,
sustentando,
preliminarmente, a nulidade da prova porque obtida mediante violação de
domicílio. No mérito, busca a absolvição por não haver prova da existência
do fato ou por insuficiência probatória, com aplicação do princípio “in
dubio pro reo”. Subsidiariamente, postula a fixação da pena-base no
mínimo legal, afastamento da agravante da reincidência, abrandamento
do regime prisional, com aplicação da detração penal, substituição da
pena corporal por restritivas de direitos e a concessão do sursis (fls.
271/281).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.

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294/304), manifestando-se a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo não
provimento do apelo (fls. 331/337).
Este é o relatório.
Inicialmente, no que tange à suposta ilegalidade da prisão do réu
e apreensão dos entorpecentes e munições, consigno que, ao contrário do
alegado pela d. defesa, não se vislumbra qualquer irregularidade,
encontrando-se o auto de prisão em flagrante formalmente correto, de
acordo com as normas constitucionais e processuais penais, tendo sido
assegurado ao réu todos os direitos fundamentais previstos na
Constituição da República
Registre-se, nesse passo, que a Constituição Federal não proíbe a
entrada em casa alheia se houver causa de flagrante (art. 5o, XI), ocasião
em que realmente pode ser feita a busca e apreensão de droga, de bens e
de valores produtos da venda de entorpecentes. Não se pode olvidar,
outrossim, que os crimes relacionados com drogas são permanentes e
unisubsistentes; exaurem-se com o simples ato de portar, guardar, ter em
depósito, possuir, etc., a substância entorpecente que cause dependência
física ou psíquica. Desse modo, independentemente de dispor ou não a
polícia de mandado de busca e apreensão, se houver fundada suspeita da
existência de bens produtos de ilícito nas dependências da residência e
no caso havia -, aptos à configuração da situação flagrancial, pode a
diligência ser feita a qualquer hora, sem ferir a regra do art. 5o, XI, da
Constituição Federal. De fato, “A guarda de entorpecentes para a
comercialização constitui crime permanente, autorizando a entrada de
policial na casa do infrator a qualquer momento em razão do flagrante”
(RT, 677/379).
Ademais, recentemente, quando do julgamento do Recurso
Extraordinário n° 603.616, o C. Supremo Tribunal Federal aprovou, em

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repercussão geral, a tese segundo a qual a entrada forçada em domicílio,
sem mandado judicial, é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões devidamente justificadas posteriormente
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
Entendeu-se que, segundo o artigo 33 da Lei de Drogas, configura-se
delito permanente manter entorpecentes em depósito e o artigo 303 do
Código de Processo Penal considera como situação de flagrância aquele
que estiver cometendo crime permanente.
Assim sendo, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas
nos autos em razão de violação de domicílio, cumprindo frisar, também,
que
qualquer
vício
que
porventura
houvesse
no
flagrante
não
contaminaria a ação penal.
Releva notar, ademais, por oportuno, que a lei processual adota o
princípio de que sem prejuízo não se anula ato processual, de modo que
compete à parte provar a existência de nulidade, bem assim demonstrar o
dano que lhe adveio dos atos supostamente viciados, mostrando a
influência dos mesmos sobre o mérito da causa, na sua essência e
substância - o que não ocorreu na hipótese ora sob exame. De fato,
consiste princípio basilar do processo penal brasileiro que nenhuma
nulidade será declarada sem que haja demonstração efetiva de prejuízo
para qualquer das partes ou para a apuração da verdade real (pas de
nullité sans grief), conforme as diretrizes expostas nos artigos 563 e 566,
ambos do Código de Processo Penal. Neste sentido, é o entendimento do
Excelso Pretório: “HABEAS CORPUS - PROCESSO PENAL
TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES - PROCEDIMENTO - LEI 10.409/2002 - NULIDADE - PREJUÍZO. A
demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à
alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já
decidiu a Corte, 'o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina
das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades
absolutas” (HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, unânime,
DJ de 12.4.2002) Ordem indeferida. (STF - HC 85.155-SP - 1a T. - Rel.

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Min. Ellen Gracie - DJU 15.04.2005 - p 38). “A lei processual adota o
princípio de que sem prejuízo não se anula ato processual, na linha do
adágio pas de nullité sans grief (CPP, arts. 563 e 566)”. (STF - RHC
84900-RS - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU 26.11.2004 - p. 36). Na mesma
linha, o Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. NARCOTRÁFICO.
INOBSERVÂNCIA DO ART. 57 DA LEI 11.343/06. NULIDADE DEPENDENTE DA
DEMONSTRAÇÃO OBJETIVA DO PREJUÍZO. PROCESSO QUE OBEDECEU RIGOROSAMENTE
AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PREJUÍZO NÃO
DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 563 DO CPP E DA SÚMULA 523/STF.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PARECER PELADENEGAÇÃO
DO WRIT. ORDEM DENEGADA” (STJ HC 136.649/PE, rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, J. 18.03.2010).
Convém registrar, além disso, por oportuno, que o processo teve
andamento regular e ao réu foi assegurado o exercício do contraditório e
da ampla defesa, bem como respeitado o devido processo legal, não
havendo, portanto, que se falar em ilegalidade das provas obtidas.
Assim, rejeito a questão preliminar suscitada pela d. defesa.
No mérito, não obstante o esforço e a combatividade da nobre
Defesa, anoto desde logo que a condenação do réu pelos crimes descritos
na denúncia foi bem decretada.
Realmente, ficou seguramente comprovado que, no dia 04 de
julho de 2018, por volta das 11h56m, no interior da residência situada na
Rua Sebastião Flávio Pinheiro, no 256, Jardim Maria Luiza II, na cidade e
comarca de Ibitinga, o apelante Cleberson Dutra de Carvalho mantinha
em depósito, para fins de tráfico, aproximadamente 192,11g de
“maconha”, divididos em 04 (quatro) porções e uma porção maior a granel,
além de um eppendorf contendo 0,8g de cocaína e uma pedra contendo
0,18g de “crack”, sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar.

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Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar
acima descritas, o réu Cleberson Dutra de Carvalho possuía e mantinha
sob sua guarda, 12 (doze) cartuchos íntegros, calibre 38, marca CBC, e 08
(oito) cartuchos íntegros, calibre 380, marca CBC, munições de uso
permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo restou apurado, policiais militares em patrulhamento de
rotina pelo local dos fatos, avistaram um adolescente defronte à residência
do réu, que o avisou sobre a aproximação da viatura policial, momento em
que o acusado dispensou alguns objetos que segurava em suas mãos ao
solo. Realizada a abordagem, em busca pessoal, foi localizada a quantia de
R$32,00 (trinta e dois reais) em dinheiro e, próximo ao acusado, jogadas
no chão, foram encontradas quatro porções de “maconha”.
Em busca no interior da residência do réu, os policiais
encontraram, sob alguns entulhos, meio tijolo de “maconha”, além de uma
faca com resquícios da droga e, escondidas em buracos no muro do
imóvel, as munições de arma de fogo, uma porção de cocaína e uma pedra
de “crack” (fls. 127/129).
Assim resumidos os fatos, importa assinalar que, na fase policial,
o acusado permaneceu em silêncio (fls. 08). Em Juízo, negou a acusação,
dizendo ser usuário de “maconha”. Afirmou que as drogas foram
encontradas pelos policiais no muro de sua residência, porque o local era
utilizado por traficantes para guardar entorpecentes (mídia).
A negativa do réu, porém, está isolada nos autos, em aberto
conflito com a realidade probatória.
Por outro lado, os informes prestados pelos policiais que

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efetuaram a prisão em flagrante e a apreensão dos entorpecentes e das
munições (fls. 04/05 e mídia), acrescidos do auto de prisão em flagrante
(fls. 03), do boletim de ocorrência (fls. 28/30), do auto de exibição e
apreensão (fls. 31/32), do laudo de constatação provisório de entorpecente
(fls. 33/35), dos laudos periciais das munições (fls. 158/159 e 175/176),
dos laudos de exame químico-toxicológico (fls. 160/162, 163/165 e
172/174) e do laudo pericial da faca (fls. 166/171), servem como prova
cabal da materialidade delitiva e também se constituem em importantes
elementos de prova para a definição da autoria e formação do juízo de
culpabilidade.
Registre-se que os policiais militares Fabio Renato Setulin e
Romualdo de Oliveira, ouvidos sob o crivo do contraditório, deram plena
conta do ocorrido, confirmando a dinâmica dos fatos acima reproduzidos
e, consequentemente, os delitos imputados ao acusado. Com efeito, em
depoimentos seguros, coerentes e harmônicos com aqueles prestados na
fase extrajudicial, os referidos milicianos reafirmaram em Juízo que
receberam denúncia de tráfico de drogas no local, onde avistaram um
adolescente em frente à residência do acusado. Com a aproximação da
viatura policial, o adolescente avisou o réu, que estava no quintal da
residência, momento em que viram Cleberson dispensando algo ao solo, o
que foi possível visualizar, porque o imóvel não possui muro. O policial
Romualdo confirmou que encontrou na posse do réu R$32,00 em dinheiro
e no chão, próximo ao acusado, 04 porções de “maconha”, que tinham
sido por ele dispensadas quando da aproximação da viatura policial, além
de outra porção maior da referida droga e uma faca com resquícios do
entorpecente. O policial Fabio afirmou que no muro dos fundos da
residência do acusado, encontrou um buraco dentro do qual havia
munições de armas de fogo, 02 porções de cocaína e uma de “crack”.
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos
agentes policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de

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qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.
Vale observar, ainda, por relevante, que a jurisprudência dominante tem
se inclinado para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos
atos de diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde
que não evidenciada má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do
Poder Público, o que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim
que nada se comprovou a respeito.
Não é demasiado enfatizar, também, em consonância com o
melhor entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas,
além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não
havendo que se falar na prática de atos de mercancia para a sua
configuração. Neste sentido: “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal
convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo
conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente
envolvido” (RT 729/542). “Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não
foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a
detenção do tóxico pelo agente para comercialização”. (RT 714/357).
“O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não
haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto
destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo
abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro,
pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a
simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do
entorpecente” (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era
mesmo de rigor. De fato, a quantidade, variedade e natureza das drogas
apreendidas (192 gramas de “maconha”, 02 porções de cocaína e 01

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porção de “crack”), incompatível para a alegação de mero consumo, - até
porque o réu afirmou ser usuário de “maconha” e além deste
entorpecente, foram encontradas porções de cocaína e “crack” -, aliadas às
demais circunstâncias da prisão, tais como a apreensão de uma faca com
resquícios de “maconha”, bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais,
não deixam dúvida de que o acusado estava, efetivamente, envolvido com
o tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por
não haver prova da existência do delito ou por insuficiência probatória.
Quanto ao delito previsto no artigo 12, da Lei no 10.826/2003, a
materialidade delitiva veio demonstrada pelo auto de exibição e apreensão
(fls. 31/32) e, sobretudo, pelos laudos periciais de fls. 158/159 e
175/176, indicando que as munições de uso permitido apreendidas
poderiam ser eficazmente utilizadas na realização de disparos.
Releva notar, neste ponto, por relevante, que a ação praticada
pelo réu é de perigo abstrato, não exigindo prova de efetiva exposição da
coletividade a risco. Basta a realização de qualquer das ações nucleares
mencionadas nos tipos penais da Lei no 10.826/2003, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a
consumação do delito, sendo irrelevante qualquer avaliação subsequente
sobre a ocorrência de efetivo perigo à coletividade.
Em conclusão, não há dúvida acerca da configuração do crime de
posse ilegal de munição de uso permitido (art. 12 da Lei no 10.826/2003),
sendo, pois, de rigor a manutenção da condenação do acusado também
por esse delito.
Descabido, ainda, a aplicação do princípio in dubio pro reo, uma
vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que o réu
praticou os delitos pelos quais se viu condenado.

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As
reprimendas
foram
devidamente
individualizadas
e
justificadas, não comportando reparo.
Na primeira fase da dosimetria, atento aos critérios do artigo 59
do Código Penal, o MM. Juiz sentenciante majorou as básicas na fração de
1/6 (um sexto), em razão dos maus antecedentes do réu (fls. 229), o que
não merece censura. A propósito, convém recordar, neste passo, que “a
importância de se valorarem as circunstâncias do crime na
dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as
sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF,
Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a aplicação automática de
pena mínima, não encontra amparo na Constituição da República, pois,
do contrário, não há razão da cominação legal adotar uma escala de pena
mínima e máxima.
Na sequência, pela comprovada reincidência (fls. 229/230), as
penas foram majoradas na fração de 1/6 (um sexto), resultando,
definitivamente, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso
legal (crime de tráfico de drogas) e em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10
(dez) dias de detenção e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no piso legal
(crime de posse ilegal de munições de uso permitido), não havendo que se
falar em afastamento da referida agravante.
Na última etapa do cálculo, as penas permaneceram inalteradas,
ausentes causas de aumento ou diminuição. Com relação ao delito de
tráfico de drogas, andou bem o nobre Magistrado de primeiro grau ao
deixar de reconhecer o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, em face da reincidência do acusado.

Diante dos maus antecedentes e reincidência, fica mantido o

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regime inicial fechado para o crime de tráfico de drogas e o semiaberto
para o crime de posse ilegal de munições de uso permitido, que, na
hipótese dos autos, são os que convêm, efetivamente, para coibir as
infrações penais praticadas pelo réu, sendo imperioso observar que as
circunstâncias do caso concreto, bem esclarecidas nos depoimentos dos
policiais, não recomendam a fixação de regimes prisionais menos
rigorosos. Pelas mesmas razões fica mantida a vedação da substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, bem como a concessão do sursis.
Por derradeiro, cumpre ressaltar que o § 2o, do artigo 387, do
CPP, dispondo que o tempo de prisão será computado para fins de
determinação do regime de cumprimento da pena, não afasta a previsão
dos §§ 2o e 3o do artigo 33 do Código Penal, dos quais se infere que a
fixação do regime inicial demanda análise não somente da quantidade da
pena imposta, mas também das circunstâncias judiciais do artigo 59 do
mesmo Codex.
Ademais, tal dispositivo só teria aplicação imediata e de ofício por
esta Corte, caso não tivesse sido expedida a guia provisória de
recolhimento, evitando supressão de instância e decisões conflitantes.
Todavia, compulsando os autos, verifico ter sido expedida a referida guia
de execução provisória (fls. 308/309), motivo pelo qual é possível concluir
que o apelante encontra-se em cumprimento provisório da pena e, não
mais, em prisão cautelar, devendo, pois, submeter-se às regras atinentes
à execução da pena.
Vale lembrar, ainda, por oportuno, que não há nos autos
qualquer informação acerca do comportamento carcerário do réu no
período em que esteve recolhido, não se podendo olvidar, também, que
compete ao Juízo da Execução analisar os requisitos objetivo e subjetivo e
decidir sobre eventual direito do sentenciado à progressão de regime
prisional, nos termos do artigo 66, III, “b”, da LEP, não podendo o

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Tribunal fazê-lo, agora, reitero, sob pena de supressão de instância e
afronta ao duplo grau de jurisdição.
Ante o exposto, rejeitada a questão preliminar, nego provimento
ao recurso defensivo, mantendo, na íntegra, a r. sentença monocrática.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)