Tribunal: TJSP
Processo: 0052985-82.2019.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de droga evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem

Ementa:

REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de droga evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Condenação devidamente fundamentada na r. sentença e no v. Acórdão, não havendo que se falar em julgamento contrário ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos. Revisão conhecida e, no mérito, indeferida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761990
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Revisão
Criminal
no
0052985-82.2019.8.26.0000, da Comarca de São Vicente, em que é peticionário JOÃO
LUIZ DE OLIVEIRA MARQUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4o Grupo de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram a Revisão
Criminal e, no mérito, indefirram o pedido. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERNANDO SIMÃO
(Presidente), SÉRGIO RIBAS, MARCO ANTÔNIO COGAN, MAURICIO VALALA,
ALBERTO ANDERSON FILHO, FREITAS FILHO, OTAVIO ROCHA, REINALDO
CINTRA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal no 0052985-82.2019.8.26.0000 -Voto no 14188
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Revisão Criminal no 0052985-82.2019.8.26.0000
Comarca de São Vicente 2a Vara Criminal
Peticionário: João Luiz de Oliveira Marques
Voto no 14188
REVISÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA - Inviável a absolvição se as circunstâncias que
envolvem os fatos e a quantidade de droga evidenciam a prática do
tráfico de entorpecentes
Não se pode negar valor aos
depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente
harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem
injustamente o réu. Condenação devidamente fundamentada na r.
sentença e no v. Acórdão, não havendo que se falar em julgamento
contrário ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos.
Revisão conhecida e, no mérito, indeferida.
Vistos.
João Luiz de Oliveira Marques foi condenado pelo
Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de São Vicente à pena de 02 anos e 04
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 427 dias-
multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária, no valor correspondente
a um salário mínimo, por incurso no artigo 33 “caput”, c.c. o artigo 40, inciso
VI, ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 410/416 dos autos principais).
Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso
de Apelação da r. sentença (fls. 425/433 dos autos principais), tendo a
Colenda 9a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por V.U.,

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dado parcial provimento ao recurso Ministerial, para majorar as penas do réu
para 08 anos e 09 meses de reclusão e pagamento de 875 dias-multa, no valor
unitário mínimo, para fixar o regime inicial fechado e para afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
518/528 dos autos principais).
O V. Acórdão transitou em julgado para o
Ministério Público em 25.04.2017 (fls. 534 dos autos principais).
Na sequência, a Defesa opôs Embargos de
Declaração (fls. 598/600 dos autos principais) e a Colenda 9a Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por V.U., acolheu os embargos
para esclarecimentos, mas sem efeito modificativo no julgado (fls. 607/612),
tendo este V. Acórdão transitado em julgado para o Parquet em 25.10.2017
(fls. 617 dos autos principais) e, para a Defesa, em 11.12.2017 (fls. 631 dos
autos principais).
Após, através da presente Revisão Criminal, por
meio da Defensoria Pública do Estado, o Peticionário, com fulcro no artigo
621 e seguintes do Código de Processo Penal, alega, em síntese, que a r.
sentença e o V. Acórdão são contrários à evidência dos autos e requer a
absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
pugna pela redução da pena-base, a aplicação da causa de diminuição da pena
prevista no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, a fixação de regime inicial
diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (fls. 05/17).
A Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo não
conhecimento do pedido revisional e, subsidiariamente, pelo seu
indeferimento (fls. 27/35).

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É o relatório.
Inicialmente, observo que é certo que a Revisão
Criminal deve ser admitida apenas nas hipóteses taxativas previstas no artigo
621 do Código de Processo Penal: “Art. 621. A revisão dos processos findos será
admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao
texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em
depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas
provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize
diminuição especial da pena.”
Todavia, a jurisprudência já se posicionou favorável
à possibilidade de conhecimento do pedido revisional, quando a decisão
condenatória se funda em erro técnico ou injustiça evidente.
A propósito: “Impõe-se o conhecimento do pedido
revisional fundado no artigo 621, incisos I e III, do Código de Processo Penal, se a
alegação é de julgamento contrário a texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos,
assim como de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”
(TJMS. Revisão Criminal 2010.010310-1. Rel. Juiz Manoel Mendes Carli. Seção Criminal.
j. 21/07/2010. DJ 26/07/2010).
Verifica-se, portanto, que o reexame probatório é
perfeitamente compatível com a Revisão Criminal, mormente quando se trata
da hipótese prevista no inciso I, do art. 621, do CPP, em que o peticionário
busca demonstrar a contrariedade da condenação em relação à evidência dos
autos ou ao texto expresso da lei.
Assim sendo, somente com o conhecimento do
pedido é que será possível analisar se a condenação contraria (ou não) a

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evidência dos autos ou o texto expresso da lei.
A propósito: "Em se tratando de Revisão Criminal,
somente é possível aferir-se sobre eventual contrariedade à evidência dos autos
mediante o conhecimento da pretensão" (RJTAcrim. vol. 44/446).
Desta forma, conheço o pedido revisional.
Todavia, no mérito, anoto que ele não pode ser
deferido, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que
ele foi avaliado com propriedade pelo Juízo sentenciante e por este E.
Tribunal.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do auto de exibição e apreensão (fls. 26/28 dos autos principais), do
laudo de constatação preliminar (fls. 29/30 dos autos principais) e do laudo de
exame químico toxicológico (fls. 208/209 dos autos principais).
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que tinha ido ao local, juntamente com o corréu
Edmilson, caçar passarinho e fumar maconha. Afirmou que viu alguns
indivíduos no canto e que, em determinado momento, eles começaram a
correr. Segundo o acusado, ele e o corréu dispensaram o cigarro de maconha
e saíram, porém foram abordados pelos policiais. Sustentou que os policiais
encontraram as drogas e os acusaram injustamente. Acrescentou que o
adolescente estava nadando no rio, pediu um cigarro de maconha para eles,
mas eles não deram (fls. 19 gravação audiovisual).
Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada
pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Diogo dos Santos Silva Vieira, policial militar, esclareceu que, cientificado de
que alguns indivíduos tinham adentrado no mato com uma sacola preta e uma

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faca, solicitou apoio, adentrou no mato e visualizou aproximadamente 06
indivíduos, dentre eles o acusado, tendo eles, ao avistarem os policiais,
empreendido fuga. Segundo Diogo, ele e seus parceiros conseguiram abordar
três, o réu, o corréu e o adolescente Anderson, sendo que todos estavam com
uma sacola contendo entorpecentes nas mãos. Sustentou que, um dos que
fugiram, dispensou uma balança de precisão. Relatou que, com o adolescente,
localizou 688 porções de maconha; com o réu, em uma bolsa, encontrou 750
pedras de “crack”, 350 porções de maconha, 06 rolos de papel filme e uma
faca; e com o corréu Edmilson localizou 04 tijolos de maconha (fls. 19 -
gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Miguel Rogério Will Kotona, também policial militar, o qual narrou os fatos à
semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a informação
no sentido de que alguns indivíduos adentraram no mato com uma sacola e
uma faca na mão; a visualização do acusado e dos demais indivíduos tentando
empreender fuga ao avistar os policiais; a abordagem do réu, do corréu
Edmilson e do adolescente; e a localização de 04 tijolos de maconha em
poder de Edmilson, de 750 “pedras” e 350 porções de maconha em poder do
réu e de aproximadamente 600 porções de maconha em poder do adolescente
(fls. 19 gravação audiovisual).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do
dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de
toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em
contrário, inexistente nesses autos.

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Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP. Apelação
no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor
do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o peticionário, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada
há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se ainda que em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir
como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual
desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em consagrar a
total impunidade.
Por outro lado, a testemunha João Batista Martins e
Pablo Juan de Andrade Waldeus, arroladas pela Defesa, em nada
contribuíram para a elucidação dos fatos, pois não presenciaram a abordagem,
sendo que João se limitou a mencionar o comportamento social do acusado e
que estava no campo aberto pescando quando o réu e o corréu adentraram na
mata; e Pablo que viu eles entrando na mata com gaiolas na mão (fls. 19

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gravação audiovisual).
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (750 porções de “crack”, 1038 porções de maconha e 04 tijolos
da mesma droga), parte delas já individualizadas em porções, prontas para
comercialização, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão (com a
apreensão das drogas em poder do acusado, do corréu e do adolescente, e de
06 rolos de papel filme também em poder do réu, após os policiais receberem
informações de que alguns indivíduos tinham entrado em um mato com
sacola e faca e visualizarem o acusado e os demais neste mato, tentando
empreender fuga ao avistarem os policiais), evidenciam que, efetivamente,
esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros,
caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Cumpre salientar, neste passo, que a prova da
materialidade do crime em questão não depende, necessariamente, da
apreensão de toda a droga em poder do agente, admitindo-se tal prova por
outros elementos que conduzam à certeza quanto ao seu envolvimento com as
substâncias entorpecentes apreendidas com corréus, até porque a figura penal
em questão admite coautoria ou participação.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento da
prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer os entorpecentes, para
o fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33
da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é viciado
não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois, sabidamente, é
comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter
dinheiro para manter o próprio vício.

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Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível a
absolvição.
Ademais, alegando o requerente afronta à evidência
dos autos, em sede de revisão criminal, há a inversão do ônus da prova,
cumprindo-lhe apresentar elementos de convicção capazes de desfazer os
fundamentos da condenação, o que, no entanto, não se vislumbrou.
Nesse particular: “Revisão. Inversão do ônus da prova.
Necessidade de o requerente demonstrar a sua inocência e apresentar elementos que
desfaçam o fundamento da condenação.” (RT 747/649).
“REVISÃO CRIMINAL PROVA NÃO DEMONSTRAÇÃO
DE DESACERTO DA DECISÃO ATACADA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
REVISÃO INDEFERIDA. Em sede de revisão criminal, inverte-se o ônus da prova. Ao
autor incumbe provar o desacerto da sentença ante os elementos probatórios. Assim, se a
condenação está apoiada na prova existente nos autos, não se pode pretender que seja
contrária à evidência neles existente.” (TJMS, Revisão criminal n. 2005.000011-5- Rel.
João Carlos Brandes Garcia. J. 21/03/05).
A causa de aumento de pena do inciso VI do artigo
40 da Lei 11.343/06, da mesma forma, ficou bem demonstrada pela prova
oral, que comprovou que o tráfico de entorpecentes se deu em concurso com
o adolescente Anderson Alves de Bripo Jesus.
Quanto à pena, também não há que se falar em
reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria, atenta
tanto ao disposto nos artigos 59 e 68 do CP, quanto ao disposto no artigo 42
da Lei no 11.343/06, considerando a quantidade das drogas apreendidas, fixou
a pena-base acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e pagamento de
550 dias-multa, no valor unitário mínimo. Todavia, neste ponto, o V. Acórdão
reformou a decisão e, considerando a circunstância apontada, majorou a pena

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em 1/2, resultando em 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 750
dias-multa, no valor unitário mínimo, o que se mostrou adequado, pois foram
apreendidas 1038 porções de maconha, 04 tijolos da mesma droga e mais 750
porções de “crack” esta última subtância que gera dependência química
rápida e pode levar o usuário a óbito em pouco tempo de uso, a demonstrar o
alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado, merecendo, por isso,
tratamento mais severo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na
determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Consigne-se também, por oportuno, que o Código
Penal não estabeleceu um parâmetro rígido acerca do aumento que deve ser
realizado em razão das circunstâncias judiciais previstas no seu artigo 59,
sendo certo que o quantum de aumento deve ser analisado no caso concreto,
ocasião em que se pode aferir, com maior precisão, a gravidade da
circunstância desfavorável apontada, sendo certo que o mesmo entendimento
deve ser adotado para o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06. Desta
forma, in casu, sendo significativa a quantidade de drogas apreendidas, bem
como tratando-se de entorpecente de grande efeito nocivo, de rigor um
aumento maior da pena-base.
Cumpre ressaltar ainda que não há que se falar que a
fundamentação utilizada para majorar a pena-base configuraria “bis in idem”,
pois o legislador, ao estabelecer a pena-base de crime de tráfico, levou em
consideração a gravidade da conduta em abstrato, e não especificamente a
quantidade e a natureza de drogas apreendidas e as consequências da

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apreensão de uma maior quantidade, tanto que no artigo 42 da Lei no
11.343/06 o próprio legislador estabelece que o magistrado deve se atentar a
quantidade e a natureza de entorpecentes para fixar a pena-base, pois, como
exposto, uma maior quantia de drogas de maior efeito nocivo pode atingir um
número maior de usuários e gerar consequências muito mais graves,
evidenciando uma maior reprovabilidade da conduta.
Destaca-se, a propósito, que a imposição de pena
tem por escopo não somente a prevenção especial (reeducar e recuperar o
infrator), mas, também e principalmente, exercer a prevenção geral.
Nesse sentido: “O juiz tem poder discricionário para fixar
a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do
art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias que devem orientar a
individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao
réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não
seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo” (STJ, 2a Turma,
HC 76.196/GO, rel. Min. Maurício Correa, RTJ, 176/742 ou Guilherme De Souza Nucci,
Individualização da Pena, 1a ed., RT, 2005, págs. 338-9, nota 5, grifei).
Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes
ou agravantes, a pena foi mantida sem alterações.
Já na terceira fase, entendendo presente a causa de
diminuição da pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, a
sentenciante reduziu a pena em 2/3 e, na sequência, em razão da causa de
aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, majorou a reprimenda
em 1/6.
No entanto, neste ponto, o V. Acórdão também
reformou a decisão, e, de maneira correta, na terceira fase, afastou a causa
especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que, a
quantidade de entorpecentes apreendida evidencia que o réu se dedica à

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atividade criminosa de maneira habitual, pois não se pode imaginar que
traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de
drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal
benefício.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que não há que se
falar que a dupla consideração da quantidade e da natureza da substância
configuraria “bis in idem”, pois a valoração dessa circunstância nas duas
fases da dosimetria encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Na
primeira fase da dosimetria da pena, a quantidade de entorpecentes é
considerada para fim de majoração da pena-base e, na terceira fase,
eventualmente, para a não aplicação, ou para a modulação, da causa especial
de diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e
eventual.
Após, reconhecida a causa de aumento prevista no
inciso VI do artigo 40 da Lei no 11.343/06, majorou a pena em 1/6, tornando-
a definitiva em 08 anos e 09 meses de reclusão e pagamento de 875 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo,
por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a
exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador
entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas,
notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar de
ínfimo e eventual traficante, tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da

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expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, além da quantidade de pena ser completamente
incompatível com o benefício, a quantidade de entorpecentes aprendidos
demonstram a altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade da conduta
e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o inicial fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Ante o exposto, conheço a Revisão Criminal e, no
mérito, indefiro o pedido.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator