Tribunal: TJSP
Processo: 1500123-89.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DOSIMETRIA - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o DA LEI DE DROGAS NA EXTENSÃO MÁXIMA – REGIME PRISIONAL MITIGADO PARA O ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS DEFERIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762780
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500123-89.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FELIPE
GONÇALVES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para aplicar o redutor na fração máxima, com
reajuste da reprimenda final para 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além
de pagamento de 194 dias-multa, com valor unitário mínimo, estabelecer o
regime aberto para início da execução e converter a pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, conforme especificado, mantida, no mais, a r.
sentença. Na origem, oportunamente, serão adotadas as providências para o
cumprimento de eventual parcela remanescente da pena. Expeça-se,
incontinenti, o necessário alvará de soltura clausulado.V.U, de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500123-89.2018.8.26.0228
Comarca de São Paulo 6a Vara Criminal
Apelante: Felipe Gonçalves da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 25.302
TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA NÃO ACOLHIMENTO AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS

DOSIMETRIA - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA
DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o DA LEI
DE DROGAS NA EXTENSÃO MÁXIMA REGIME
PRISIONAL MITIGADO PARA O ABERTO

SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
DEFERIDA

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Felipe
Gonçalves da Silva contra a r. sentença de fls. 165/173, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o
art. 40, inv. VI, ambos da Leio 11.343/06, ao cumprimento de 03
anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
o pagamento de 389 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 236/244), pleiteando
a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente,
almeja: (i) a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, em sua fração máxima; (ii) o abrandamento do regime
prisional para o inicial aberto, tendo em conta também a detração;
(iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos.

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Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
248/256).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 261/266).
As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/03), “no dia
26 de outubro de 2018, por volta das 15h00, na Rua Mário Aspa, n°
153, Grajaú, nesta cidade e comarca, FELIPE GONÇALVES DA
SILVA, qualificado às fls. 12, guardava e vendia, para fins de tráfico de
drogas, juntamente com o adolescente ALLAN BRUNO DA SILVA
FARIA, também envolvido, 37 (trinta e sete) invólucros contendo
cocaína, 06 (seis) papelotes contendo cocaína, 14 (quatorze) papelotes na
forma de crack, e 03 (três) papelotes de maconha, além da quantia de R$
20,00 (vinte reais), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 01/02 e
laudo de constatação preliminar de fls. 32/35, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.”.
Segundo o apurado, “policiais civis receberam
denúncia anônima de que no local estava ocorrendo a mercancia de
entorpecentes. Diligenciaram até o local, desembarcaram da viatura e
passaram a observar o movimento. Dessa forma puderam constatar que o
adolescente ALLAN pegava a droga escondida em um buraco no muro e

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repassava para o usuário, que lhe pagava em dinheiro e incontinenti era
repassado para o denunciado FELIPE.
Os policiais resolveram abordá-los e após revista
pessoal, no bolso do adolescente ALLAN foi encontrada a quantia de R$
20,00. No muro foi encontrado um estojo escolar com os entorpecentes
acima descritos.
Indagados, os indigitados confessaram que estavam
no local vendendo drogas e que receberiam R$ 10,00 a cada R$ 100,00 de
drogas vendidas, mas não informaram a mando de quem. Foi dada voz de
prisão em flagrante ao denunciado e conduzido ao Distrito Policial.
O laudo constatação preliminar teve resultado
positivo para os entorpecentes apreendidos (fls. 32/35), demonstrando
que o denunciado e o menor se dedicavam à prática do tráfico de
entorpecentes.
O denunciado confessou o fato na íntegra à
autoridade policial (fl. 22). O adolescente foi ouvido na presença de sua
genitora e também confessou o fato na íntegra (fl. 18).”.
A
materialidade
delitiva
encontra-se
evidenciada diante dos seguintes elementos probatórios: auto de
prisão em flagrante (fls. 10/11), boletim de ocorrência (fls. 07/09),
auto de exibição e apreensão (fl. 05/06), laudo de constatação
preliminar (fls. 36/39), laudo de exame químico-toxicológico (fls.
101/104), e demais elementos probatórios constantes nos autos.

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A
autoria,
de
igual
modo,
restou
suficientemente comprovada pelos depoimentos dos policiais que
efetuaram a prisão em flagrante do réu.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Com efeito, por ocasião da lavratura do auto de
prisão em flagrante, o acusado admitiu o cometimento do tráfico de
drogas.
Esclareceu que: “...estava na companhia do
amigo Allan sendo que os dois estavam vendendo drogas. O
interrogado disse que receberiam dez reais por cada cem reais
'vendidos'...”
Disse, ainda, que não iria informar para quem
estavam “trabalhando”.
Acrescentou que foi surpreendido por policiais civis
e confessou a eles que estava no local promovendo o comércio ilícito de
drogas (fl. 26).
Em Juízo, todavia, pôs-se a negar a imputação,
lançando mão da surrada versão de perseguição policial injusta.
Disse foi ao local dos fatos para comprar duas porões
de maconha, para seu consumo, uma vez que é usuário da droga.
Desta forma, entregou ao adolescente Allan a
quantia de vinte reais, já que era ele o vendedor da droga. Allan saiu
para buscar a maconha e, em seguida, foram surpreendidos por policiais

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civis.
Disse que "não devia nada", de forma que passou
a caminhar, ao passo que os demais que ali estavam correram.
Em seguida foi abordado por esses policiais,
revistado e liberado.
Quando já estava deixando o local, a um quarteirão
de distância, foi novamente abordado pelos mesmos policiais civis, que já
estavam na posse de uma bolsa contendo drogas e "disseram que era
minha".
Foi colocado na viatura e levado ao local da primeira
abordagem. Allan já havia retornado, também foi algemado e colocado na
viatura.
Após, foram conduzidos ao distrito policial e
acusados do crime de tráfico de drogas.
Mas essa exculpatória, bem pouco consistente,
restou isolada nos autos, e veio desacompanhada de qualquer
demonstração probatória de veracidade, sendo refutadas cabalmente pela
prova adversa notadamente o firme relato das testemunhas policiais, sem
olvidar das incriminadoras circunstâncias da prisão em flagrante que
realizaram -, comprometendo sobremaneira o réu.
Assim é que os policiais responsáveis pela diligência,
tanto na fase inquisitiva quanto em juízo, já sob o crivo do contraditório,
apresentaram esclarecimentos convergentes a respeito dos fatos,

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narrando de forma insuspeita como se desenrolou a ação policial,
ensejada que foi por denúncia anônima, que receberam na delegacia de
polícia, e que dava conta da ocorrência de tráfico de drogas.
Dirigiram-se ao local indicado, já notório ponto de
venda de drogas, e realizaram uma campana de aproximadamente vinte
minutos.
Nesse período, notaram a presença do acusado e do
menor, e viram que eles estavam juntos.
Passaram a observar a dinâmica da ação criminosa.
Viram que o comprador aproximava-se, entregava uma quantia em
dinheiro ao menor de idade, que logo depois ia até o local onde havia uma
pochete - um muro com um buraco -, retirava a droga da pochete e
entregava ao usuário. Após, o adolescente entregava o dinheiro ao réu.
Nesse período, constataram que aproximadamente
quatro indivíduos compraram drogas do acusado e do adolescente.
Desta feita, realizaram a abordagem aos indivíduos,
localizaram uma quantia em dinheiro em poder do acusado, em notas
trocadas. No interior da pochete constataram que havia porções de
cocaína, crack e maconha.
Na oportunidade, o réu e o adolescente admitiram a
traficância.
Diante de tais circunstâncias, proferiram voz de
prisão em flagrante ao réu, que mais tarde foi ratificada pela Autoridade

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Policial.” (sic, fls. 166/168)
Nossos
Tribunais
têm
entendido
que
a
confissão extrajudicial é válida quando corroborada pelo restante
do conjunto probatório.
Nesse sentido:
“Processo penal. Prova. Confissão extrajudicial.
Eficácia probatória da confissão realizada perante a
autoridade policial. A confissão vale, não pelo lugar
onde é prestada, mas por seu próprio teor, sempre
que confirmada pelo restante do conjunto probatório.
(...)”
(APELAÇÃO
no
0053465-85.2011.8.26.0050, Voto no 33.137. Rel.
Des. Souza Nery. j. em 27/03/2015).
“As confissões feitas na fase do inquérito policial têm
valor probante, desde que testemunhadas e não
sejam contrariadas por outros elementos de prova”
(RTJSTF, 91:750.).
Perfeitamente admissível a utilização de provas
colhidas no inquérito policial, quando ratificadas em juízo.
Nesse sentido, analogicamente:
“RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSO
PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
INÉPCIA
DA
DENÚNCIA.
MATÉRIA

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SUPERADA
COM
A
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
CONSIDERAÇÃO
DAS
PROVAS
COLHIDAS
NO
INQUÉRITO
POLICIAL.
POSSIBILIDADE.
SUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA.
REEXAME
DE
PROVA.
SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
RECRUTAMENTO DE JOVENS ESPORTISTAS.
OPERAÇÃO
PLAYBOY.
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
NEGATIVA.
REGIME
MAIS
GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO.
INCABIMENTO. (...) 2. Não há ilegalidade na
consideração de provas produzidas na fase de
inquérito desde que ratificadas em juízo ou
corroboradas por outras provas produzidas na fase
judicial sob o crivo do contraditório. (...)” (STJ,
REsp 1367765/SC, 6a Turma, Min. Maria
Thereza de Assis Moura, jg. 16/10/2014, DJe
03/11/2014).
É o que ocorre na espécie, em que a confissão
extrajudicial foi corroborada não somente pela admissão de culpa
feita pelo menor Allan em solo policial (fl. 22), que inclui a
delação do réu, mas também pelo relato dos policiais, segundo o
qual
o
acusado
acompanhava
o
menor
na
venda
de

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estupefacientes, recebendo dele o dinheiro auferido no comércio
ilícito.
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se
podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma.
Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio
idôneo de prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso
concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais

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contradições justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da
demanda quando incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro
Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
No mais, como bem destacado na sentença, as
declarações prestadas pelo menor perante o 22o Promotor de
Justiça da Infância e Juventude da Comarca da Capital (fl. 141),
no sentido de que era o único responsável pelo tráfico e que não
conhecia o réu, não se mostram suficientes para infirmar o idôneo
e seguro relato dos policiais, sobretudo porque conflitantes com o
quanto alegado pelo próprio menor no momento do flagrante,
quando afirmou que o réu era seu amigo e estavam traficando
juntos.
A certeza em relação à finalidade mercantil
evidencia-se pela quantidade e apresentação do material espúrio
(43 porções de cocaína, 14 porções de crack e 03 porções de
maconha), embalado em porções individualizadas, prontas para
comercialização no mercado proscrito, bem assim pela dinâmica
dos fatos, em que os policiais efetuaram campana e observaram a
venda de entorpecentes pelo menor, que repassava os valores
recebidos ao réu, destacando-se, ainda, a confissão informal.
A condenação, portanto, era mesmo a única

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solução admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, atento às circunstâncias
judiciais, a pena-base foi fixada no mínimo legal, 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Na segunda fase, embora presente a atenuante
da menoridade relativa, inviável sua aplicação para reduzir a
reprimenda para patamar aquém do mínimo legal, a teor da
Súmula no 231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR,
de
Relatoria
da
Ministra
Laurita
Vaz,
a
jurisprudência pátria pacificou o entendimento pela vedação da
aplicação da atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo
legal, com base no justo argumento de que, inexistindo previsão
legal do quantum a ser reduzido, a limitação do julgador aos
padrões mínimo e máximo estabelecidos na norma secundária do
tipo penal é necessária para evitar arbitrariedades, pois o
desrespeito a tais limites importaria indevido poder discricionário
aos magistrados para que estabelecessem “a reprimenda corporal em
qualquer patamar” (retirado da ementa do julgado acima
mencionado).

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Na terceira fase, devidamente comprovada a
participação do menor no tráfico de entorpecentes e, portanto, a
causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, a
pena é majorada em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Considerada
a
primariedade
do
réu
e
preenchidos os requisitos legais, foi aplicado redutor previsto no
§4o, do art. 33 da Lei no 11.343/06, na fração de 1/3, em razão da
quantidade e variedade de drogas, que, segundo o r. juízo a quo,
não pode ser considerada insignificante, e porque o réu não
comprovou o exercício de atividade lícita, sendo a prisão em
flagrante motivada, ainda, por denúncia anônima de tráfico no
local dos fatos, a demonstrar que não era aquela a primeira vez
em que o réu traficava estupefacientes.
Data vênia, de acordo com orientação desta 2a
Câmara Criminal, o réu faz jus ao benefício do redutor em sua
fração máxima, uma vez que a quantidade de droga apreendida
não se apresenta significativa (25,6 gramas de cocaína em pó, 3,3,
gramas de crack e 5,9 gramas de maconha, cf. laudo de
constatação preliminar de fls. 36/39).
Além disso, o réu é primário, de bons
antecedentes, e a mera ausência de comprovação de exercício de

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atividade remunerada lícita ou a existência de denúncia de que
ocorria o tráfico no local, alegadas como indicativos de que
aquela não era a primeira vez que o réu vendia entorpecentes, se
não foram suficientes para afastar a incidência da benesse, não
podem ser invocadas como critérios para dosar a redução.
Assim,
reduzo
as
reprimendas
em
2/3,
perfazendo a pena final de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão
e pagamento de 194 dias-multa, com valor unitário mínimo.
DO REGIME PRISIONAL
Quanto ao regime, considerando-se que as
Instâncias Superiores consolidaram o entendimento de que o
crime de tráfico privilegiado não pode ser considerado como
hediondo, novamente invocando os critérios adotados por esta
Col. 2a Câmara Criminal, tenho que o mais adequado é
estabelecer o mais brando, qual seja, o aberto.
DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA
Presentes os requisitos legais, converto a pena
privativa de liberdade em restritivas de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade a entidade cadastrada na
Vara
das
Execuções
Criminais
da
origem,
pelo
tempo
remanescente da condenação e à razão de uma hora por dia, e
outros 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao

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recurso para aplicar o redutor na fração máxima, com reajuste da
reprimenda final para 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão,
além de pagamento de 194 dias-multa, com valor unitário
mínimo, estabelecer o regime aberto para início da execução e
converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
conforme especificado, mantida, no mais, a r. sentença.
Na origem, oportunamente, serão adotadas as
providências
para
o
cumprimento
de
eventual
parcela
remanescente da pena.
Expeça-se, incontinenti, o necessário alvará de
soltura clausulado.
AMARO THOMÉ
Relator