Tribunal: TJSP
Processo: 1020513-71.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Sidney Romano dos Reis
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Apelação Cível/Remessa necessária – Servidora Pública do Município de Santos – Pleito buscando o pagamento das horas extras a que faz jus, tomando como base sua remuneração (incluindo o vencimento do cargo, adicional por tempo de serviço, décimo de chefia, referência funcional e adicional de titularidade) – Sentença de parcial procedência - Remessa necessária e recursos das partes. Incidente

Ementa:
Apelação Cível/Remessa necessária – Servidora Pública do Município de Santos – Pleito buscando o pagamento das horas extras a que faz jus, tomando como base sua remuneração (incluindo o vencimento do cargo, adicional por tempo de serviço, décimo de chefia, referência funcional e adicional de titularidade) – Sentença de parcial procedência - Remessa necessária e recursos das partes. Incidente de Inconstitucionalidade que declarou inconstitucional o parágrafo único do artigo 3o da LCM no 350/99 - Direito ao recálculo das horas extras sobre a remuneração integral e não apenas sobre o salário base – A verba "referência funcional R" possui caráter genérico e permanente, com natureza de remuneração, razão pela qual deve compor a base de cálculo das horas extras, merecendo reforma a r. sentença no ponto – Precedentes desta Corte - Incidência de correção monetária e juros de mora (TEMA 810/STF) – Os ônus da sucumbência deverão ser arcados exclusivamente pela Municipalidade – R. Sentença reformada em parte – Remessa necessária e recurso do Município desprovidos. Recurso da autora provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1020513-71.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante/apelada JANAINA
REBELO DE CAMARGO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso da autora, negaram provimento à remessa necessária e ao apelo do Município
de Santos. V.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente), REINALDO MILUZZI E MARIA OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
SIDNEY ROMANO DOS REIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1020513-71.2019.8.26.0562 -Voto no 35.243
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Voto no 35.243
Apelação Cível/Remessa necessária no 1020513-71.2019.8.26.0562
Recorrente: Juízo “Ex Officio”
Apelante/Apelado: Município de Santos
Apelada/Apelante: Janaina Rebelo de Camargo
Comarca: Santos
Magistrada a quo: Ariana Consani Brejão Degregório
Gerônimo

Apelação Cível/Remessa necessária
Servidora Pública do
Município de Santos Pleito buscando o pagamento das horas
extras a que faz jus, tomando como base sua remuneração
(incluindo o vencimento do cargo, adicional por tempo de serviço,
décimo de chefia, referência funcional e adicional de titularidade)
Sentença de parcial procedência - Remessa necessária e recursos
das partes. Incidente de Inconstitucionalidade que declarou
inconstitucional o parágrafo único do artigo 3o da LCM no 350/99 -
Direito ao recálculo das horas extras sobre a remuneração integral
e não apenas sobre o salário base A verba “referência funcional
R” possui caráter genérico e permanente, com natureza de
remuneração, razão pela qual deve compor a base de cálculo das
horas extras, merecendo reforma a r. sentença no ponto

Precedentes desta Corte - Incidência de correção monetária e juros
de mora (TEMA 810/STF) Os ônus da sucumbência deverão ser
arcados exclusivamente pela Municipalidade
R. Sentença
reformada em parte Remessa necessária e recurso do Município
desprovidos. Recurso da autora provido.
1. Por r. Sentença de fls. 36/40, cujo relatório ora
se adota, a MM. Juíza de Direito da 3a Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Santos, nos autos da ação ordinária proposta por Janaina
Rebelo de Camargo em face do Município de Santos, assim decidiu:
“JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação. À força da sucumbência
recíproca, cada parte arcará com o pagamento de 50% das custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios que fixo no
percentual mínimo do valor da condenação a ser apurado quando liquidado
o julgado (art. 85, § 4o, II, do CPC), ressalvada a gratuidade da justiça”.

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Suscitada a remessa necessária.
Inconformada, apela a autora (fls. 41/48). Aponta
que as horas extras são pagas apenas sobre o salário base, desprezando
as demais verbas também salariais, como adicional por tempo de serviço,
gratificação de função, referência funcional, dentre outras.
Por sua vez, o Município apresenta recurso às fls.
54/66. Afirma que vem pagando corretamente as horas extras laboradas
pelos servidores, calculando-as sobre o vencimento base. Aduz que a hora
extra é considerada gratificação, razão pela qual é vedada sua incidência
sobre vantagens, ainda que incorporadas. Por fim, sustenta que a
pretensão da autora encontra óbice na estrita legalidade (arts. 5o e 37 da
CF) e na Lei de Responsabilidade Fiscal.
Processados os recursos, com apresentação de
contrarrazões (fls. 68/74), subiram os autos.
É o relatório.
2. Comporta reforma a r. sentença apenas para
incluir o benefício correspondente à referência funcional na base de
cálculo do adicional por horas extraordinárias.
A autora, servidora pública municipal (ajudante
de cozinha), pretende o recálculo das horas extras a que faz jus, para que
recaiam sobre sua remuneração.
É sabido que as relações entre a Administração e
seus
servidores
são
regidas
por
regras
próprias,
obedecendo-se
estritamente
o
disposto
no
Estatuto
dos
Funcionários
e
suas
regulamentações.
O
parágrafo
único
do
artigo
3o
da
Lei
Complementar Municipal no 350/99, que trata da remuneração das horas
extraordinárias, assim dispõe:
Art. 3o - (...) Parágrafo único A gratificação de que trata o caput
deste artigo incidirá sobre o vencimento base do servidor.

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Ocorre, entretanto, que o C. Órgão Especial deste
E. Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do referido parágrafo
único do artigo 3o:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar
no 350/99, de Santos. Determinação de que, na remuneração de
horas extras, seja adotada, como base de cálculo, o padrão de
vencimentos dos servidores públicos. Inconstitucionalidade
material. Incompatibilidade com os artigos 7o, XVI e 39, § 3o, da
Constituição Federal. Arguição de inconstitucionalidade julgada
procedente. Determinação de retorno dos autos à Colenda
Câmara suscitante, para prosseguir o julgamento da apelação
cível”.
(Argüição
de
Inconstitucionalidade
n°
0044311-
96.2011.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Carlos de Carvalho, j.
17/08/2011).
“Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o, parágrafo único, da
Lei complementar n° 350/99, do Município de Santos que
determina sejam calculadas as horas extras sobre o salário base
do
servidor.
Inconstitucionalidade
material.
Ocorrência.
Acolhimento do presente incidente com remessa dos autos ao
órgão fracionário para apreciação da apelação interposta”
(Argüição de Inconstitucionalidade n° 0091659-13.2011.8.26.0000,
Órgão Especial, rel. Des. Reis Kuntz, j. 03/08/2011).
Com efeito, a Constituição Federal determina, no
inciso XIV de seu artigo 7°, que é direito dos trabalhadores urbanos e
rurais a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinquenta por cento à do normal. Nos termos do § 3° do artigo 39 da
Constituição, esse direito é aplicável também aos servidores da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Tem-se que o inciso XVI, do artigo 7o da
Constituição Federal refere-se à “remuneração”, que inclui não apenas o
vencimento, mas também as vantagens pecuniárias permanentes
estabelecidas em lei. Assim, se a Constituição toma como referência a
remuneração para o pagamento da hora extra, não pode a lei externar
comando diverso.
Não foi por outra razão, aliás, que o C. Órgão
Especial
concluiu
que
“o
dispositivo
em
questão
apresenta
incompatibilidade com a Constituição Federal, ao limitar ao salário base o
cálculo das horas extras, excluindo as vantagens que integram o total da

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remuneração, razão pela qual, procedente o incidente”.
O precedente tem sido fonte determinante dos
atuais julgamentos desta Egrégia Corte:
APELAÇÃO Servidora Pública Municipal Santos Cálculo de
Horas Extras sobre remuneração
Dispositivo legal que
determinava o cálculo sobre vencimento básico que foi declarado
inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste Egrégio Tribunal
Direito ao cálculo sobre remuneração integral, nos termos da
Constituição Federal
Recurso não provido. (TJSP; Apelação /
Remessa
Necessária
1021996-39.2019.8.26.0562;
Relator
(a):
Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro
de Santos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
18/06/2020; Data de Registro: 18/06/2020).
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
HORAS EXTRAS - Município
de Santos
Incidência das horas extras sobre toda a
remuneração, excetuadas as verbas eventuais Vencimentos são
compostos pelo vencimento básico, mais outras vantagens, de
caráter remuneratório e permanente - Art. 3o da LCM 350/99
julgado
inconstitucional
-
Recursos
não
providos.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1026265-24.2019.8.26.0562;
Relator (a): Reinaldo Miluzzi; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Foro de Santos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 27/05/2020; Data de Registro: 27/05/2020).
Do holerite juntado a fls. 10, verifica-se que este
percebe, além de seu vencimento-padrão, o adicional por tempo de
serviço, o adicional de insalubridade o auxílio alimentação, gratificação
plantão noturno e a referência funcional.
A r. sentença, julgou parcialmente procedente o
pedido1, incluindo na base de cálculo das horas extras o salário base,
acrescido
de outras
vantagens
de
caráter
permanente
e
pagas
habitualmente ao servidor, afastando a verba denominada "Referência
Funcional" e "vantagem pessoal".
1 (...) lídimo o pagamento da gratificação por serviços extraordinários sobre o salário base,
acrescido de outras vantagens de caráter permanente e pagas habitualmente ao servidor,
tais como, adicional por tempo de serviço, sexta-parte e décimos de chefia, cabendo à
Administração proceder à revisão da remuneração que vem sendo adimplida à autora
para adequação à legalidade. Quanto ao décimo de chefia (quando é o caso), com previsão
no art. 73, § 4o, da Lei Orgânica do Município de Santos, uma vez incorporado, também
deve integrar os vencimentos para o cálculo das horas extras, pois perde o caráter
transitório. Ressalva-se, todavia, que a partir vigência da Lei Complementar no 758/12,
seu art. 39 determinou a extinção de algumas gratificações, como a gratificação de 8
anos no cargo e PCCS, que foram absorvidas no valor do salário-base. Por essa razão,
não é possível o recálculo das horas extras sobre a verba denominada "Referência
Funcional" e "vantagem pessoal", após a instituição do novo Plano de Cargos, Carreiras e
Vencimentos pela Lei Complementar no 758/12.

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Ocorre que a “referência funcional R” vem
disciplinada na Lei Complementar Municipal no 758/12, que dispõe sobre
o Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos Servidores Estatutários
do Poder Executivo Municipal e que, em seu art. 2o inciso III, assim
estabelece:
Art. 2.o Para os fins desta lei complementar considera-se:
(...)
III - referência funcional: indicativo da posição em que o servidor
será enquadrado segundo critérios de desempenho, representado
pela letra “R” seguida de números romanos de I a XII;
Referida verba também integra os vencimentos da
autora, nos termos do art. 6o do sobredito diploma, como se vê:
Art. 6.o O servidor será remunerado pelo valor do nível de
vencimento correspondente ao cargo de acordo com a tabela de
vencimentos constante do Anexo IV, o valor correspondente à
referência em que estiver enquadrado na tabela de progressão
funcional constante do Anexo V e as demais vantagens a que
fizer jus.
Portanto, a verba possui caráter genérico e
permanente, com natureza de remuneração, razão pela qual deve compor
a base de cálculo das horas extras, merecendo reforma a r. sentença no
ponto.
Neste sentido, corrobora a jurisprudência:
Apelação e remessa necessária. Servidor público municipal.
Santos. Pleito para o recálculo das horas extras, adotando-se
como base de cálculo o valor da remuneração integral.
Observância do decidido pelo Eg. Órgão Especial do Tribunal de
Justiça de São Paulo. Arguições de Inconstitucionalidade ns.
0091659-13.2011.8.26.0000
e
0044311-96.2011.8.26.0000
declararam a inconstitucionalidade do art. 3o, parágrafo único,
da Lei Complementar n. 350/1999. Sentença de procedência
parcialmente reformada para incluir o benefício correspondente
à referência funcional na base de cálculo do adicional por horas
extraordinárias. Precedentes. Correta a sucumbência recíproca
das partes, inclusive com o julgamento do presente. Recurso
parcialmente provido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1027478-65.2019.8.26.0562; Relator (a): Fernão Borba Franco;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/06/2020; Data de
Registro: 19/06/2020).

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SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Santos. Horas extras. Base de
cálculo. Pretensão à inclusão das vantagens auferidas junto ao
padrão. Possibilidade. Inconstitucionalidade do parágrafo único
do art. 3o da LCM n° 350/99 declarada pelo Órgão Especial;
dispositivo que limitava o cômputo ao salário-base. Referência
funcional e adicional por tempo de serviço. Verbas que integram
os vencimentos da autora. Inteligência do art. 6o, da LCM no
758/12, e do art. 159, da LM no 4.623/84. Exclusão das verbas e
gratificações de natureza transitória. Recursos parcialmente
providos.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1020475-59.2019.8.26.0562; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/06/2020; Data de
Registro: 11/06/2020).
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA
Ação declaratória
c/c condenatória - Servidor da Municipalidade de Santos - Base
de cálculo das horas extras
Sentença de parcial procedência
decretada em primeiro grau
Pretensão de reforma

Possibilidade em parte - Inclusão das verbas permanentes,
conforme decisão do C. Órgão Especial deste Eg. Tribunal de
Justiça
na
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no.
0091659-13.2011.8.26.0000 Adicional por tempo de serviço e
referência funcional
Verbas que integram os vencimentos do
autor Inteligência do art. 159, da LM no. 4.623/84 e art. 6o, da
LCM no. 758/12 Portanto, devem compor a base de cálculo das
horas extras
Precedentes. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E
DE IMPOSTO DE RENDA Sentença que determinou que a base
de cálculo e as alíquotas aplicáveis são as vigentes à época em
que os pagamentos deveriam ter sido realizados Manutenção
Legalidade dos descontos a serem realizados mês a mês -
Sentença parcialmente reformada - Recurso oficial e voluntário
da Municipalidade desprovidos
Recurso do autor provido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1010100-96.2019.8.26.0562;
Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 18/05/2020; Data de Registro: 18/05/2020).
Ademais, não há incidência das horas extras
sobre a verba denominada “auxílio alimentação”, porquanto desprovida de
caráter salarial, possuindo natureza meramente indenizatória, bem como
sobre outros adicionais variáveis, como o noturno, de insalubridade e
periculosidade, que constituem gratificações de caráter evidentemente
temporário, concedidas em razão do exercício das funções em condições
excepcionais
Ademais, no caso em tela, não vislumbro ofensa
ao art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal, a Lei de Responsabilidade
Fiscal (LC 101/2000) e nem aos princípios constitucionais da Legalidade e

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da Separação dos Poderes.
Consequentemente,
é
de
ser
condenado
o
requerido ao recálculo das horas extras e pagamento das diferenças daí
decorrentes.
Sobre o pagamento das parcelas em atraso não
atingidas pelo prazo prescricional, incidente correção monetária desde o
advento de cada atraso e juros de mora desde a citação e, quando da
liquidação do julgado, deverá ser dado integral cumprimento ao que restar
definitivamente decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal, inclusive nos
Embargos
de
Declaração
opostos
ao
Recurso
Extraordinário
no
870.947/SE (Tema no 810), que trata da validade da correção monetária e
dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda
Pública, de natureza não tributária.
Sendo assim, os ônus da sucumbência deverão
ser arcados exclusivamente pela Municipalidade, eis que restou vencida.
Em relação aos honorários em fase recursal,
tratando-se de condenação ilíquida, deixo de majorá-los, uma vez que o
seu percentual deverá ser fixado na fase de liquidação de sentença, nos
termos do inciso II, do § 4o, do art. 85, do CPC.
Para
efeito
de
eventual
prequestionamento,
importa registrar que a presente decisão apreciou todas as questões
postas no presente recurso sem violar a Constituição Federal ou qualquer
lei infraconstitucional.
3. Ante o exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao recurso da autora, nego provimento à remessa
necessária e ao apelo do Município de Santos.
SIDNEY ROMANO DOS REIS
Relator