Tribunal: TJSP
Processo: 0000327-10.2018.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ACOLHIMENTO. Existindo nos autos evidências de não se tratar a ré de pequena e eventual traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do tráfico, impõe-se o afastamento da redução da pena com base no § 4o do

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ACOLHIMENTO. Existindo nos autos evidências de não se tratar a ré de pequena e eventual traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do tráfico, impõe-se o afastamento da redução da pena com base no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Recurso Ministerial provido, para majorar as penas aplicadas, afastar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritiva de direitos e fixar o regime inicial fechado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000327-10.2018.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada BIANCA
APARECIDA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso interposto pelo Ministério Público, para majorar a pena aplicada, ficando a
ré Bianca Aparecida da Silva condenada, como incursa no artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06, à pena de 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, fixar o regime inicial fechado e afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantendo, no
mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000327-10.2018.8.26.0617 -Voto no 13846
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Apelação Criminal no 0000327-10.2018.8.26.0617
Comarca de São José dos Campos 3a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público
Apelada: Bianca Aparecida da Silva
Voto no 13846
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES
RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO
33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ACOLHIMENTO. Existindo nos
autos evidências de não se tratar a ré de pequena e eventual
traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do
tráfico, impõe-se o afastamento da redução da pena com base no §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Recurso Ministerial provido,
para majorar as penas aplicadas, afastar a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritiva de direitos e fixar o
regime inicial fechado.
Vistos.
O Ministério Público do Estado de São Paulo
interpôs recurso de Apelação da r. sentença datada de 27.11.019, prolatada
pela MMa Juíza de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de São José dos
Campos, que condenou a ré Bianca Aparecida da Silva à pena de 03 anos e
04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 333
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e substituiu a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária, no valor
correspondente a um salário mínimo, como incursa no artigo 33, “caput” e
§4o, da Lei no 11.343/06 (fls. 331/334).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou a
majoração da pena-base, o afastamento da redução aplicada com base no § 4o

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do artigo 33 da Lei 11.343/06, a fixação do regime inicial fechado e o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (fls. 346/356).
A Defesa, em contrarrazões, requereu o não
provimento do recurso Ministerial (fls. 368/376).
Em segunda instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento do recurso do Ministério Público (fls.
386/389).
É o relatório.
A apelada foi denunciada como incursa no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 16.03.2018, por volta das 12h30,
na Rua Gyulo Bakos, no 30, Campo dos Alemães, na cidade e Comarca de
São José dos Campos, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 19
tijolos de maconha, pesando 9.945,8g, substância que causa dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal
ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou a ora apelada, nos termos da inicial.
Em que pesem as contrarrazões da Defesa, o recurso
do Ministério Público deve ser provido, uma vez que, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que a aplicação da pena-base apenas 1/5
acima do mínimo, a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33,
§4o, da Lei no 11.343/06, a fixação do regime inicial semiaberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não
foram adequadas ao caso.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha

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havido irresignação quanto à condenação da ora apelada, a materialidade e a
autoria do delito ficaram bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 07/10), do auto de exibição e
apreensão (fls. 11/12), do laudo de constatação preliminar (fls. 15/17), do
laudo de exame químico toxicológico (fls. 125/127), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que a confissão da ré em Juízo (fls. 303 gravação audiovisual) foi
corroborada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos, tais como
os depoimentos das testemunhas Gilberto Pereira da Silva Junior e Wendell
Santana de Sousa, policiais militares (mídia digital).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução condenatória.
Quanto à pena, a sentença merece reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria, atenta
ao disposto no artigo 59 do CP, considerando a quantidade de drogas, fixou a
pena-base 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e pagamento
de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo. Todavia, neste ponto, a sentença
merece reforma, tal como pleiteado pelo Ministério Público, uma vez que,
atentando ao disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06, considerando a
significativa quantidade da droga apreendida, 19 tijolos de maconha, pesando
9.945,8g, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta da acusada,
merecendo, por isso, tratamento mais severo, entendo mais adequado o
aumento da pena-base em 1/2, resultando em 07 anos e 06 meses de reclusão
e pagamento de 750 dias-multa, no valor unitário mínimo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao Juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de

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redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de
Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de
05-06-12, grifei).
Cumpre ressaltar, neste ponto, que o legislador, ao
estabelecer a pena-base de crime de tráfico, levou em consideração a
gravidade da conduta em abstrato, e não especificamente a quantidade de
drogas apreendidas e as consequências de uma maior quantidade, tanto que
no artigo 42 da Lei no 11.343/06 o próprio legislador estabelece que o
magistrado deve atentar a quantidade e a natureza de entorpecentes para fixar
a pena-base, pois, como exposto, uma maior quantia de drogas pode atingir
um número maior de usuários e gerar consequências muito mais graves,
evidenciando uma maior reprovabilidade da conduta.
Na segunda fase da dosimetria, presente a
circunstância atenuante da confissão espontânea, a magistrada corretamente
reduziu as penas em 1/6, resultando, agora, em 06 anos e 03 meses de
reclusão e pagamento de 625 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na derradeira etapa, considerando que a ré é
primária, não tem maus antecedentes e por entender que não existem
evidências de que esteja envolvida com organização criminosa ou se dedique
a atividades criminosas, a sentenciante reduziu a pena no patamar de 1/3, nos
termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
No entanto, entendo que, in casu, não é possível
aplicar o benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez
que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado “poderá”
reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja
primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades
criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém,
muito embora a acusada seja primária e não possua maus antecedentes, restou

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amplamente demonstrado que ela se dedicava à atividade criminosa, pois não
se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder
tamanha quantidade de drogas, somada à significativa quantia de eppendorfs
vazios, a sacos plásticos e à balança de precisão, o que afasta definitivamente
o reconhecimento de tal benefício.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que não há que se
falar que a dupla consideração da quantidade da substância configuraria “bis
in idem”, pois a valoração dessa circunstância nas duas fases da dosimetria
encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Na primeira fase da
dosimetria da pena, a quantidade de entorpecentes é considerada para fim de
majoração da pena-base e, na terceira fase, eventualmente, para a não
aplicação, ou para a modulação, da causa especial de diminuição da pena,
cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual.
Nesse contexto, nesta fase da dosimetria, atendendo
ao apelo Ministerial, afasto a incidência do redutor previsto no § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06, resultando a pena em 06 anos e 03 meses de reclusão
e pagamento de 625 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pena essa que
torno definitiva, à míngua de outras causas modificativas.
Com relação à fixação do regime semiaberto e à
substituição da pena privativa liberdade por restritivas de direitos, a sentença
também merece reparo, tal como pleiteado pelo Ministério Público.
De fato, diferentemente do disposto na sentença
monocrática, o regime inicial para o cumprimento da pena não pode ser
outro, que não o fechado, pois a fixação de regime diverso (aberto ou
semiaberto) não se mostra satisfatória à repressão do grave delito praticado,
não apenas em razão da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta

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Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o
legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei
8.072/90), mas, notadamente, por não se tratar a ré de pequena e eventual
traficante, tendo em vista quantidade de drogas, somada à significativa
quantia de eppendorfs vazios, a sacos plásticos e à balança de precisão,
ficando demonstrada, portanto, a necessidade da fixação do regime fechado.
Consigne-se que, embora se possa saber o tempo
que a ré permaneceu custodiada, ele não terá influência na determinação do
regime inicial de pena privativa de liberdade, uma vez que o regime fechado
está sendo estabelecido não em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição do
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção. Assim, não há que
se cogitar, in casu, da aplicação do disposto no artigo 387, § 2o, do CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome da ré, bem
como sobre a satisfação dos demais requisitos para eventual progressão de
regime, a qual deverá ser verificada e realizada, se cabível, pelo Douto Juízo
de Execução, que dispõe de mais informações no tocante à acusada.
No mais, ainda que o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por maioria, tenha
deferido a ordem e declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando, portanto, o regime integral
fechado para o cumprimento das penas dos crimes hediondos e assemelhado,
posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo editar a Lei no
11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a
obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em comento,

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mas apenas para o início do desconto da pena privativa de liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do
novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a
inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com o especial
escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o
limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas
inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52,
inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a
norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e
eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Pelas mesmas razões, deve ser afastada a conversão
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, a quantidade de entorpecentes aprendidos demonstra a
altíssima reprovabilidade da conduta da acusada.

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Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena agora aplicada, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público, para majorar a pena aplicada, ficando a ré
Bianca Aparecida da Silva condenada, como incursa no artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06, à pena de 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de
625 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, fixar o regime inicial fechado
e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator