Tribunal: TJSP
Processo: 1002918-35.2018.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – Franquia – Incidência do ISSQN – Item 17.08 da lista de serviços anexa à LC no 116/03 – Constitucionalidade declarada pelo STF no RE no 603136/RJ – Verba honorária majorada para R$ 10.000,00, de forma equitativa, diante do expressivo valor da causa de R$ 352.969,01 em março de 2018 – CPC, artigo 85, §§ 8o e 11 – Precedente

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – Franquia – Incidência do ISSQN – Item 17.08 da lista de serviços anexa à LC no 116/03 – Constitucionalidade declarada pelo STF no RE no 603136/RJ – Verba honorária majorada para R$ 10.000,00, de forma equitativa, diante do expressivo valor da causa de R$ 352.969,01 em março de 2018 – CPC, artigo 85, §§ 8o e 11 – Precedente do STJ – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000701846
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002918-35.2018.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante/apelado
VALMARI ADMINISTRAÇÃO , PARTICIPAÇÕES E FRANCHISING S/A, é
apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER
LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002918-35.2018.8.26.0161 - Diadema - VOTO No 22765 – NMA 2/11
Voto 22.765.
Apelação no 1002918-35.2018.8.26.0161.
Apelante:
Valmari
Administração,
Participações
e
Franchising S/A.
Apelada:
Prefeitura Municipal de Diadema.
APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO
DE INDÉBITO ISSQN Franquia Incidência do ISSQN
Item 17.08 da lista de serviços anexa à LC no 116/03
Constitucionalidade declarada pelo STF no RE no 603136/RJ
Verba honorária majorada para R$ 10.000,00, de forma
equitativa, diante do expressivo valor da causa de R$
352.969,01 em março de 2018 CPC, artigo 85, §§ 8o e 11
Precedente do STJ Recurso desprovido.

Apelação contra sentença que julgou improcedente o
pedido, mantendo a tutela de urgência até o julgamento do recurso de
apelação, sob o fundamento de que há indícios apontando para o exercício
de outras atividades tributáveis, com a condenação da vencida no
pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados, por equidade, em R$ 5.000,001. Inconformada, a apelante pugna
pela reforma da decisão sustentando, em suma, exercer exclusivamente a
atividade de franquia e que a demanda tem o único objetivo de afastar a
incidência de ISSQN sobre tais atividades, não sobre outros serviços.
Defende, ainda, a não incidência do ISSQN por entender que não há
prestação de serviços na relação jurídica entre a franqueadora e a
1 Valor da causa: R$ 352.969,01 em março de 2018.

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franqueada, mas obrigações que resultam na cessão de um modelo de
negócio, aduzindo, por fim, a possibilidade jurídica do questionamento
judicial de débitos inconstitucionais, confessados na adesão ao programa
de parcelamento.
Recurso recebido em seus regulares efeitos e
processado com resposta.
Relatado.
Cuida-se de ação ordinária que objetiva afastar a
incidência de ISSQN sobre as atividades de franquia desenvolvidas pela
sociedade apelada, com pedido de restituição dos valores pagos nos
últimos cinco anos.
O artigo 1o, da Lei no 13.966/2019, define a franquia
empresarial como o pacto em que um franqueador autoriza por meio de
contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade
intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição
exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de
uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou
sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante
remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou
vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados,
ainda que durante o período de treinamento.
Como o contrato de franquia tem natureza complexa,
pois envolve transferência de conhecimento técnico, cessão da marca,
sistema operacional das atividades, além da prestação de serviços, o que

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gera questionamento e debate acerca da incidência ou não do imposto
sobre serviços, o Col. Órgão Especial desta Corte se pronunciou pela
inconstitucionalidade do item 17.08, da lista de serviços anexa à LC no
116/03 e do item 17.07, da Lei Municipal no 13.071/13 (Incidente no
994.06.045400-3 Relator Des. Joseì Roberto Bedran, v.u., j. em
19.05.2010).
Todavia, o entendimento pela não incidência do
imposto fica superado com o recente julgamento do Recurso
Extraordinário com repercussão geral (RE no 603136/RJ Tema 300 ) em
que o STF decidiu pela constitucionalidade da cobrança do ISSQN sobre
tais atividades, em que se destaca o seguinte trecho bastante esclarecedor
desse julgado:
“...ainda que possam ser diversos os efeitos e as
prestações implicadas num dado contrato de franquia, uma
coisa me parece certa.
Não condiz com a realidade atual das trocas comerciais
pretender que a relação estabelecida em decorrência de um
contrato de franquia refiro-me, é claro, à relação interna
entre franqueador e franqueado resuma-se a uma simples
cessão de direitos, sem qualquer forma de prestação de
serviços, como pretendem fazer crer os que defendem a tese da
não incidência de ISS. Isso simplesmente não é correto. O
contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço
passível de sofrer incidência do imposto municipal. Há, nesse
liame contratual, inegável aplicação de esforço humano
destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado).
O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera
obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer. No mesmo
sentido, sirvo-me, novamente, da doutrina do direito comercial.
Diz Waldo Fazzio Júnior:
'Ao esboçar o perfil da franquia, verifica-se que não
se trata de singela licença para utilização de marca, mas de

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sistema de distribuição de bens e serviços distinto da concessão
mercantil, envolvendo complexo suporte organizacional, ainda
que o licenciamento entremostre-se como sua característica
essencial'. (FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito
Comercial. 7a ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 570) (Grifei)
Cito também novamente Fran Martins:
'O contrato de franquia compreende uma prestação
de serviços e uma distribuição de certos produtos, de acordo
com as normas convencionadas. A prestação de serviços é feita
pelo franqueado ao franqueado, possibilitando a esse a venda
de produtos que tragam a marcada daquele. A distribuição é
tarefa do franqueado, que se caracteriza na comercialização do
produto. Os dois contratos agem conjuntamente, donde ser a
junção de suas normas que dá ao contrato a característica de
franquia'.
(MARTINS,
Fran.
Contratos
e
Obrigações
Comerciais. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 490).
(Grifei)
Sendo assim, não vejo razão para se afastar a incidência do ISS
na espécie. É de se aplicar ao caso o mesmo raciocínio
empregado pelo Ministro Eros Grau, no julgamento do RE
592.905, em que se discutia a tributação da operação de leasing
financeiro, o qual foi reiterado pelo Ministro Luiz Fux, quando
do julgamento do RE 651.703, em que se discutiu a tributação
das atividades realizadas pelas operadoras de plano de saúde.
Dizia, na ocasião do RE 592.905, Sua Excelência o Ministro
Eros Grau: '4. O chamado leasing financeiro valho-me ainda
de observação do Ministro Ilmar Galvão configura atividade
que não se exerce senão mediante prestação de considerável
parcela de serviços diversificados, a cargo, não apenas dos
dirigentes, mas também dos prepostos, auxiliares e empregados
da arrendadora, serviços esses insuscetíveis de ser absorvidos
pela subjacente operação de locação de bens, a qual de sua vez,
obviamente, não gera obrigação de dar, mas, ao revés, de pôr a
coisa à disposição do locatário e de garantir a este o seu uso
pacífico, deveres que mais se assimilam a prestação de serviço
do que a circulação de mercadoria ou outra qualquer operação
tributável. Em síntese, há serviços, para os efeitos do inciso III
do artigo 156 da Constituição, que, por serem de qualquer
natureza, não consubstanciam típicas obrigações de fazer.
Raciocínio adverso a este conduziria à afirmação de que
haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do
que define o direito privado. Note-se, contudo, que afirmação
como tal faz tábula rasa da expressão de qualquer natureza,

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afirmada do texto da Constituição. Não me excedo em lembrar
que toda atividade de dar consubstancia também um fazer e há
inúmeras atividades de fazer que envolvem um dar'. (...)
Enfim, por todas essas razões, estou convencido de que não
viola o texto constitucional nem destoa da orientação atual
desta Corte a cobrança de ISS sobre os contratos de franquia
(franchising). Reitere-se que os contratos de franquia são de
caráter mistos ou híbridos, o que engloba tanto obrigações de
dar quanto de fazer. Em sendo assim, o caso é de reafirmar a
jurisprudência desta Corte, no sentido da incidência do ISS,
conforme já decidido em sede de repercussão geral tanto no RE
651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 26.4.2017, quanto no RE
592.905, Rel. Ministro Eros Grau, DJe 5.3.2010.
(RE 603136/RJ, Relator: Min. Gilmar Mendes, Julgado em
29/05/2020, Publicado em 16/06/2020)
Assim, adotada a tese de Repercussão Geral: É
constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising)(itens 10.04 e
17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar
116/2003), fica superado o entendimento anterior para conferir
legitimidade à cobrança do ISSQN sobre as atividades desenvolvidas pela
autora.
Ademais, conquanto a franquia seja um contrato
complexo, não cabe distinguir entre as diversas atividades desenvolvidas
para efeito de tributação pelo ISSQN, pois trata-se de uma unidade da
contribuinte que, por sua natureza, atua alternadamente nas diversas fases
das chamadas atividade-meio e atividade-fim.
A propósito, merece destaque outro trecho do julgado
proferido no RE 603136/RJ:
Dito isso, penso que há, por fim, um último aspecto

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que convém mencionar. Refiro-me à distinção entre as
diferentes prestações englobadas no contrato de franquia.
Como é cediço, a doutrina costuma separar prestações
abarcadas na relação de franquia como “atividade-fim”, tais
como a cessão do uso de marca, e “atividade-meio”, tais como
treinamento, orientação, publicidade, etc. Há, pelo menos, duas
razões pelas quais julgo que não devemos separá-las para fins
fiscais, no caso dos autos, de modo que apenas as segundas
(atividades-meio) ficassem sujeitas ao ISS, e não as primeiras
(atividades-fim). A primeira razão é que o contrato em questão
é uma unidade, um plexo de obrigações contrapostas que inclui
diferentes atividades. Não é apenas cessão de uso de marca,
tampouco uma relação de assistência técnica ou transferência
de know how ou segredo de indústria. O contrato de franquia
forma-se de umas e outras atividades, reunidas num só negócio
jurídico. Nenhumas das referidas prestações, per se, seria
suficiente para definir essa relação contratual. Separar umas
das outras acabaria por desnaturar a relação contratual em
questão, mudando-lhe o sentido prático e o escopo. A segunda
razão é de ordem eminentemente prática. A experiência,
senhores Ministros, permite-me afirmar que essa interpretação
digo, no sentido de dar tratamento diferente à atividade-meio
e à atividade-fim
certamente conduziria o contribuinte à
tentação de manipular as formas contratuais e os custos
individuais das diversas prestações, a fim de reduzir a carga
fiscal incidente no contrato.
Daí porque, mantida a sentença por outro fundamento,
deve ser majorada a verba honorária para R$ 10.000,00, diante do elevado
valor da causa (R$ 352.969,01 - março/2018), especialmente porque o STJ
já se pronunciou no sentido de que o juízo equitativo é aplicável tanto na
hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva,
afastando os critérios estabelecidos no artigo 85 § 3o, do CPC, de modo a
evitar que os honorários advocatícios sejam fixados em valor irrisório ou
em montante que resvale o enriquecimento sem causa:

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PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3o E 8o DO
CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. 1. No
regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária
devida pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da
equidade,
tendo
sido
consolidado
o
entendimento
jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao
piso de 10% estabelecido no art. 20, § 3o, do CPC/1973. 2. A
leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela
que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o
órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes
circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira
hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários
conforme os critérios do art. 85, § 3o, do CPC/2015; caso
ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente
ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo
dos honorários é o valor da condenação ou o proveito
econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual,
isto é, quando inexistente condenação ou não for possível
identificar o proveito econômico, a base de cálculo
corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo
disposição expressa no § 6o, os limites e critérios do § 3o serão
observados independentemente do conteúdo da decisão judicial
(podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução
de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente
equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja,

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desvinculado dos critérios acima - , teria ficado reservado para
situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável"
ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da
causa se revelar "muito baixo". 3. No caso concreto, a
sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da
singela Exceção de PréExecutividade, na qual apenas se
informou que o débito foi pago na época adequada. 4. O
Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do
valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3o, do CPC, almejado
pela recorrente, porque "o legislador pretendeu que a
apreciação equitativa do Magistrado (§ 8o do art. 85) ocorresse
em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou
baixo, ou inestimável" e porque "entendimento diverso
implicaria ofensa aos princípios da vedação do enriquecimento
sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-
STJ). 5. A regra do art. 85, § 3o, do atual CPC - como qualquer
norma,
reconheça-se
-
não
comporta
interpretação
exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa
parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica
hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo
legal em situação de desarmonia com a integridade do
ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido dispositivo legal
(art. 85, § 8o, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo
com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado
o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na
hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como
excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3o, do CPC/1973
(atual art. 85, § 2o, do CPC/2015). 7. Conforme bem
apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do

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juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou
irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de
outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual
deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das
normas processuais, pela autoridade judicial, como também no
próprio processo de criação das leis processuais, pelo
legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder de
criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a
orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de
determinado tema. 8. A linha de raciocínio acima, diga-se de
passagem, é a única que confere efetividade aos princípios
constitucionais da independência dos poderes e da isonomia
entre as partes - com efeito, é totalmente absurdo conceber que
somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos
honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar
ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio
na hipótese em que a verba honorária se mostrar excessiva ou
viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e
relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho
realizado pelo advogado. 9. A prevalecer o indevido
entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo
somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para
majorar honorários irrisórios, o próprio termo "equitativo"
será em si mesmo contraditório. 10. Recurso Especial não
provido
(REsp
1789913/DF,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019,
grifado).
Por essas razões, nega-se provimento ao recurso,

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majorando os honorários advocatícios para R$ 10.000,00 (dez mil reais),
conforme disposto no artigo 85, parágrafos 8o e 11, do CPC.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator