Tribunal: TJSP
Processo: 1047509-98.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
r no 178/2003, não permitindo a dedução da base de cálculo do ISS os valores pagos a prestadores sediados ou domiciliados fora da cidade de São José do Rio Preto – Ofensa ao RE 651.703/PR – Precedentes desta Câmara de Direito Público – Sentença mantida – Majoração dos honorários advocatícios que se impõe – Apelação não provida.
(TJSP; Apelação Cível 1047509-98.2018.8.26.0576; Relator (a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/09/2020; Data de Registro: 09/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Fortes Muniz

Comarca:

São José do Rio Preto

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/09/2020

Data de publicação:

09/09/2020

Ementa:
APELAÇÃO – Declaratória c.c Repetição de Indébito – Operadora de plano de saúde contribuinte do ISSQN – LCM no 568/2018 que alterou os parágrafos 1o ao 3o e 6o do artigo 27-C da Lei Complementar no 178/2003, não permitindo a dedução da base de cálculo do ISS os valores pagos a prestadores sediados ou domiciliados fora da cidade de São José do Rio Preto – Ofensa ao RE 651.703/PR – Precedentes

Ementa:
APELAÇÃO – Declaratória c.c Repetição de Indébito – Operadora de plano de saúde contribuinte do ISSQN – LCM no 568/2018 que alterou os parágrafos 1o ao 3o e 6o do artigo 27-C da Lei Complementar no 178/2003, não permitindo a dedução da base de cálculo do ISS os valores pagos a prestadores sediados ou domiciliados fora da cidade de São José do Rio Preto – Ofensa ao RE 651.703/PR – Precedentes desta Câmara de Direito Público – Sentença mantida – Majoração dos honorários advocatícios que se impõe – Apelação não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000730196
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1047509-
98.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, é apelado UNIMED
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
FORTES MUNIZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1047509-98.2018.8.26.0576 -Voto no
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Voto no 19851
Apelação Cível Digital no 1047509-98.2018.8.26.0576
Apelante: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
Apelada: UNIMED SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO.
Comarca: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
APELAÇÃO
Declaratória c.c Repetição de Indébito

Operadora de plano de saúde contribuinte do ISSQN LCM no
568/2018 que alterou os parágrafos 1o ao 3o e 6o do artigo 27-C
da Lei Complementar no 178/2003, não permitindo a dedução
da base de cálculo do ISS os valores pagos a prestadores
sediados ou domiciliados fora da cidade de São José do Rio
Preto Ofensa ao RE 651.703/PR Precedentes desta Câmara
de Direito Público
Sentença mantida
Majoração dos
honorários advocatícios que se impõe Apelação não provida.
Apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO
JOSÉ DO RIO PRETO contra sentença de pg. 493/498 que julgou procedente
a ação “para declarar que a base de cálculo do ISSQN cobrado sobre as
operações de plano de saúde deve ser unicamente a 'comissão' ou 'taxa de
administração' auferida pela requerente, isto é, a diferença entre o valor
recebido
e
o
repassado
aos
terceiros
prestadores
de
serviço,
independentemente de serem estes sediados ou domiciliados na cidade de
São José do Rio Preto, confirmando-se, assim, a liminar concedida. Além
disso, condena-se a requerida à restituição dos valores recolhidos a maior,
respeitada a prescrição quinquenal, valor este que deverá ser acrescido de
juros de mora, os quais devem seguir os mesmos índices aplicáveis à
caderneta de poupança, a partir do trânsito em julgado, e de correção

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monetária a contar de quando houve o pagamento indevido, a qual deverá ser
calculada com base no IPCA-E, índice que melhor reflete a inflação acumulada
do período e, para tanto, deverá ser utilizada a Tabela Prática do TJSP.
Condena-se a parte ré ao pagamento das despesas e dos honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.”
Embargos declaratórios opostos à r. sentença
(pg. 499/502) por entender a Fazenda Pública existência de contradição no
julgado, aclarados por decisão de pg. 509, mantida a decisão, que assim
dispôs: “Contudo, para que não haja dúvida, aproveita-se a oportunidade que
ressaltar que cumprirá a parte embargada, em sede de cumprimento de
sentença, demonstrar em que momentos houve o recolhimento do ISSQN em
valor superior ao devido, ressaltando-se que a repetição do indébito deverá
observar o prazo prescricional a contar do ajuizamento da presente demanda.
Ante o exposto, ausente contradição, obscuridade ou omissão, nega-se
provimento aos embargos.”
Em recurso de apelação (pg. 512/524) narra a
Fazenda Municipal que “Partindo do pressuposto de que a decisão liminar do
Ministro Alexandre de Morais na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5835,
define, até o momento, que o ISSQN dos profissionais de saúde é devido ao
Município da efetiva prestação, pleiteia o ajustamento de sua Base de Cálculo
quanto ao serviço de Plano de Saúde prestado, permitindo-se a dedução dos
valores repassados aos profissionais prestadores do serviço médico
localizados noutros Municípios, inclusive em intercâmbio de cooperativas.
Noutras palavras, pede que o ISSQN incida, apenas, sobre o valor da
comissão paga pelo aderente ao plano (ISS sobre a receita líquida), excluindo-
se os repasses, inclusive quanto a profissionais não cadastrados.” Aduz sobre
a condenação repetitória que “conquanto mantido permissivo para abatimento
da base de cálculo por força dos repasses, a apelada, em período algum,
realizou recolhimentos sem observância do referido abatimento, eis que
somente com a Lei Complementar Municipal no 568/2018, deste Município, foi

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afastado o direito à dedução em relação aos prestadores de serviços não
domiciliados no Município.” (destaquei). Traz que a LCM n. 178/2003 permite a
dedução pretendida, contudo, somente podem ocorrer em relação aos
prestadores estabelecidos no Município de São José do Rio Preto e que o
montante entrado nas contas da Operadora, ainda que destinado à posterior
repasse, se constitui em receita de cooperativa. Ao final, informa que a LCM n.
552/2017 tornou a permitir o desconto da base de cálculo do imposto em
relação aos prestadores domiciliados no Município e que somente com a LCM
n. 558/2018 nasceu a pretensão autoral quanto ao pleito declaratório. Requer,
finalmente, a título de cautela, a suspensão do feito até decisão final da ADI
5835, da relatoria do Min. Alexandre de Moraes.
Vieram os autos conclusos a este E. Tribunal
por distribuição eletrônica, com resposta em contrarrazões pg. 527/544, pela
manutenção da decisão.
As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.
Trata o caso em exame de Ação Declaratória
c.c. Repetição de Indébito ajuizada por UNIMED SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face do MUNICÍPIO DE SÃO
JOSÉ DO RIO PRETO onde objetiva declaração para que a base de cálculo
do ISS incida apenas sobre a comissão ou taxa de administração auferida pela
Autora - diferença entre o valor recebido e aqueles repassados para todos os
terceiros prestadores dos serviços, bem como a repetição do indébito do
imposto recolhido em razão de incidência por meio de base incorreta.
Cabe, a priori, trazer à colação ementa da
decisão proferida no Agravo de Instrumento tirado desta ação, n.
2245092-56.2018.8.26.0000, julgado em 7.2.2019.

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“IMPOSTO ISS Município de São José do Rio Preto - Ação
declaratória ajuizada por operadora de planos de saúde - Liminar
concedida com respaldo no entendimento adotado no RE 651.307-PR,
a fim de que a base de cálculo do imposto para operações de plano
de saúde seja unicamente a comissão ou taxa de administração
auferida pela autora, apuradas pela diferença entre o valor recebido
de todos os contratantes dos planos de saúde e os valores que são
repassados para todos os terceiros prestadores de serviços, ou seja,
sobre
o
valor
principal,
independente
de
serem
sediados/domiciliados ou não no Município de Rio Preto, incluindo
operações advindas de atendimento em regime de intercâmbio pelo
Sistema Unimed Admissibilidade Exigência do imposto com base na
LCM 552/2017, editada para adequação da legislação municipal à LC
157/2016 e que afastou a possibilidade de abatimento dos valores
dispendidos em contexto de intercâmbio de cooperativas da base de
cálculo do imposto Hipótese em que a eficácia do artigo 1o da
mencionada LC 157/2016, na parte em que modificou o artigo 3o,
incisos XXIII, XXIV e XXV e os parágrafos 3o e 4o do artigo 6o, da LC
116/2003, bem como, por arrastamento, de toda legislação local
editada para sua direta complementação, restou suspensa, por força
de liminar concedida na Medida Cautelar na Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 5835-DF Verossimilhança do direito alegado
evidenciada Periculum in mora presente diante da notável demora na
repetição do valor recolhido, no caso da autora sagra-se vencedora
Decisão mantida por seus próprios fundamentos - Recurso
desprovido.”
A decisão proferida no instrumento acima
transcrito foi pautada no RE 651.703/PR, onde restou assentado que: “A base
de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer:
a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo

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contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos
serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial.”
O d. Juiz sentenciante trouxe posicionamento
do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto que, ao fixar, em sede de
repercussão geral, a Tese 581, dispôs: “As operadoras de planos privados
de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam
prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.”, bem como o
resultado do julgamento do RE n. 651.703/PR, que deu origem a supra
mencionada tese onde “... foi definido que a base de cálculo do ISSQN deveria
incidir tão somente sobre a comissão, isto é, 'a receita auferida sobre a
diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os
terceiros
prestadores
dos
serviços,
conforme
assentado
em
sede
jurisprudencial'.” (RE 651.703, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
29.09.2016, Processo Eletrônico
Repercussão Geral
Mérito, DJe-086,
divulg. 25.04.2017 pub. 26.04.2017).
Tem-se que após a edição da LCM n.
568/2018, que alterou os §§ 1o, 2o, 3o e 6o do mencionado art. 27-C da LCM n.
178/2003, 'os valores pagos a prestadores de serviços sediados ou
domiciliados fora de São José do Rio Preto e as despesas decorrentes de
atendimento a usuários residentes fora da cidade foram proibidos de serem
deduzidos da base de cálculo do ISSQN, independentemente de serem
tratamentos vinculados a atendimentos em regime de intercâmbio com outras
cooperativas relacionadas à autora'.
A legislação positivada na Lei Complementar
Municipal n. 568/2018 é contrária ao posicionamento do STJ sobre a questão,
conforme se extrai do REsp n. 1.722.550/PE, cuja ementa segue:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. PLANO DE
SAÚDE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES
REPASSADOS AOS PROFISSIONAIS POR SERVIÇOS MÉDICOS PRESTADOS

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AOS SEGURADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ATUAL
ENTENDIMENTO DO STJ. 1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de
que a base de cálculo do ISS sobre planos de saúde é o preço pago pelos
consumidores, diminuído dos repasses feitos pela contribuinte aos demais
prestadores de serviços de saúde (hospitais, clínicas, laboratórios, médicos,
etc.). 2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual
entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 3.
Recurso Especial não provido.” (STJ 2a Turma - REsp n. 1.722.550/PE, Rel.
Herman Benjamin, j. 06.03.2018).
Destarte, conclui-se que a r. sentença está
correta.
Relativamente ao argumento no qual agarra-se
a Fazenda Pública Municipal para fazer crer que 'às deduções em relação aos
prestadores domiciliados no Município, houve Lei Municipal n. 546/2017 que
vedou a hipótese, mas que não chegou a ter, na parte que interessa a esta
causa, eficácia, pois o seu artigo 25 lhe conferia efeitos, apenas, a partir de 1o
de janeiro de 2018 e que antes dessa data, contudo, a Lei Complementar
Municipal no 552/2017 tornou a permitir as deduções', cabe trazer a
fundamentação no Ag. de Instrumento cuja ementa está acima transcrita, que
bem define a questão: “Por outro lado, é certo que a exigência feita pela
Municipalidade tem respaldo na LC 552/2017, editada, segundo palavras da
própria agravante, visando a adequação da legislação municipal à LC 157/2016,
que afasta a possibilidade de abatimento dos valores dispendidos em contexto
de intercâmbio de cooperativas da base de cálculo do imposto.”, concluindo
que: “Ocorre que, como já ressaltado na decisão que determinou o
processamento deste agravo e denegou o pedido de tutela formulado pelo
agravante, a eficácia do artigo 1o da mencionada LC 157/2016, na parte em
que modificou o artigo 3o, incisos XXIII, XXIV e XXV e os parágrafos 3o e 4o do
artigo 6o, da LC 116/2003, bem como, por arrastamento, de toda legislação
local editada para sua direta complementação, restou suspensa, por força de

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liminar concedida na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade
no 5835-DF. Dessa maneira, a eficácia da LCM 552/2017, editada,
confessadamente, para adequação da legislação municipal à LC 157/2016,
encontra-se suspensa. pg. 426).”
Assim, mantem-se a sentença de primeiro grau
nos termos ali proferidos.
Com fundamento no art. 85, § 11, da Lei n.
13.105/2015, majoração os honorários advocatícios a que foi condenada a
Fazenda Municipal em cinco por cento, totalizando quinze por cento sobre o
valor da condenação.
Posto isso, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso da Fazenda Pública.
Fortes Muniz
Relator