Tribunal: TJSP
Processo: 2240699-54.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Xavier de Aquino
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
r no 403/2018. Atribuições do cargo que revelam relação de fidúcia e nota de personalização, compatíveis com a nomeação em comissão. Constitucionalidade da referida expressão.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Expressões "Assessor Executivo de Convênios", "Auxiliar de Gabinete", "Chefe" (de Divisão e de Departamento), "Assessor de Comunicação", "Assessor Executivo de Gabinete", previstas no Anexo I, primeira parte – Cargos em Comissão, da Lei Complementar n° 397, de 07 de agosto de 2018; do inciso III do § 10C do art. 1o da Lei Complementar no 325, de 6 de janeiro de 2017, na redação dada pela Lei Complementar no 403, de 02 de outubro de 2018 e do inciso I do art. 3o da Lei Complementar no 403, de 02 de outubro de 2018, todas do Município de Votuporanga. Cargos que revelam atribuições operacionais, burocráticas, técnicas e profissionais que podem e devem ser exercidas por servidor de carreira. Afronta aos arts. 111 e 115, II e V da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da citada Carta. Inconstitucionalidade.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. INADMISSIBILIDADE. Município de Votuporanga que já sofreu duas ações declaratórias de inconstitucionalidade anteriores e que editou Lei Complementar com substituição das expressões "Diretor (De Divisão e Departamento)" por "Chefe (De Divisão e Departamento)", mantendo as mesmas atribuições das anteriormente declaradas inconstitucionais. Técnica da modulação que deve inibir, e não estimular, a edição de atos normativos que inequivocamente transgridam os preceitos da Lei Fundamental. Precedentes da Corte Suprema.
Ação parcialmente procedente, com observação.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2240699-54.2019.8.26.0000; Relator (a): Xavier de Aquino; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 07/10/2020; Data de Registro: 29/10/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Xavier de Aquino

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

07/10/2020

Data de publicação:

29/10/2020

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Expressão "Assessor de Saúde Pública", prevista no Anexo I – primeira parte Cargos em Comissão da LC 397/2018 do Município de Votuporanga; do Inciso III do § 10-C do art. 1o da LC 325/2017, na redação que lhe foi dada pela LC 403/2018 e inciso I do art. 3o da Lei Complementar no 403/2018. Atribuições do cargo que revelam relação de fidúcia e nota de

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Expressão "Assessor de Saúde Pública", prevista no Anexo I – primeira parte Cargos em Comissão da LC 397/2018 do Município de Votuporanga; do Inciso III do § 10-C do art. 1o da LC 325/2017, na redação que lhe foi dada pela LC 403/2018 e inciso I do art. 3o da Lei Complementar no 403/2018. Atribuições do cargo que revelam relação de fidúcia e nota de personalização, compatíveis com a nomeação em comissão. Constitucionalidade da referida expressão.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Expressões "Assessor Executivo de Convênios", "Auxiliar de Gabinete", "Chefe" (de Divisão e de Departamento), "Assessor de Comunicação", "Assessor Executivo de Gabinete", previstas no Anexo I, primeira parte – Cargos em Comissão, da Lei Complementar n° 397, de 07 de agosto de 2018; do inciso III do § 10C do art. 1o da Lei Complementar no 325, de 6 de janeiro de 2017, na redação dada pela Lei Complementar no 403, de 02 de outubro de 2018 e do inciso I do art. 3o da Lei Complementar no 403, de 02 de outubro de 2018, todas do Município de Votuporanga. Cargos que revelam atribuições operacionais, burocráticas, técnicas e profissionais que podem e devem ser exercidas por servidor de carreira. Afronta aos arts. 111 e 115, II e V da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da citada Carta. Inconstitucionalidade.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. INADMISSIBILIDADE. Município de Votuporanga que já sofreu duas ações declaratórias de inconstitucionalidade anteriores e que editou Lei Complementar com substituição das expressões "Diretor (De Divisão e Departamento)" por "Chefe (De Divisão e Departamento)", mantendo as mesmas atribuições das anteriormente declaradas inconstitucionais. Técnica da modulação que deve inibir, e não estimular, a edição de atos normativos que inequivocamente transgridam os preceitos da Lei Fundamental. Precedentes da Corte Suprema.
Ação parcialmente procedente, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000831431
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de
Inconstitucionalidade no 2240699-54.2019.8.26.0000, da Comarca de São
Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE
VOTUPORANGA e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE
VOTUPORANGA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS,
JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. VENCIDOS OS
EXMOS. SRS. DES. TORRES DE CARVALHO (COM DECLARAÇÃO)
E MÁRCIO BÁRTOLI. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
O EXMO. SR. DES. RICARDO ANAFE.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY,
SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE,
TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO,
LUIS SOARES DE MELLO E RICARDO ANAFE.
São Paulo, 7 de outubro de 2020.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
No
2240699-54.2019.8.26.0000
REQTE(S): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA
REQDO(S): PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VOTUPORANGA
E
PRESIDENTE
DA
CÂMARA
MUNICIPAL
DE
VOTUPORANGA
COMARCA: São Paulo (Órgão Especial)
VOTO No 32.198
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Expressão “Assessor de Saúde Pública”, prevista no Anexo I
primeira parte Cargos em Comissão da LC 397/2018 do
Município de Votuporanga; do Inciso III do § 10-C do art. 1o
da LC 325/2017, na redação que lhe foi dada pela LC 403/2018
e inciso I do art. 3o da Lei Complementar no 403/2018.
Atribuições do cargo que revelam relação de fidúcia e nota de
personalização, compatíveis com a nomeação em comissão.
Constitucionalidade da referida expressão.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Expressões “Assessor Executivo de Convênios”, “Auxiliar de
Gabinete”, “Chefe” (de Divisão e de Departamento), “Assessor
de Comunicação”, “Assessor Executivo de Gabinete”,
previstas no Anexo I, primeira parte Cargos em Comissão, da
Lei Complementar n° 397, de 07 de agosto de 2018; do inciso
III do § 10C do art. 1o da Lei Complementar no 325, de 6 de
janeiro de 2017, na redação dada pela Lei Complementar no
403, de 02 de outubro de 2018 e do inciso I do art. 3o da Lei
Complementar no 403, de 02 de outubro de 2018, todas do

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Município de Votuporanga. Cargos que revelam atribuições
operacionais, burocráticas, técnicas e profissionais que podem
e devem ser exercidas por servidor de carreira. Afronta aos
arts. 111 e 115, II e V da Constituição Estadual, aplicáveis aos
Municípios por força do art. 144 da citada Carta.
Inconstitucionalidade.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
MODULAÇÃO
DOS
EFEITOS
DO
JULGADO.
INADMISSIBILIDADE. Município de Votuporanga que já
sofreu duas ações declaratórias de inconstitucionalidade
anteriores e que editou Lei Complementar com substituição das
expressões “Diretor (De Divisão e Departamento)” por “Chefe
(De Divisão e Departamento)”, mantendo as mesmas
atribuições das anteriormente declaradas inconstitucionais.
Técnica da modulação que deve inibir, e não estimular, a
edição de atos normativos que inequivocamente transgridam os
preceitos da Lei Fundamental. Precedentes da Corte Suprema.
Ação parcialmente procedente, com observação.
Trata-se
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade em face das expressões “Assessor
Executivo de Convênios”, “Auxiliar de Gabinete”, “Chefe” (De
divisão e de Departamento), “Assessor de Comunicação”,
“Assessor Executivo de Gabinete, “Assessor de Saúde
Pública”, previstas no Anexo I primeira parte Cargos em
Comissão da LC 397/2018 do Município de Votuporanga; do
Inciso III do § 10-C do art. 1o da LC 325/2017, na redação
que lhe foi dada pela LC 403/2018 e inciso I do art. 3o da Lei
Complementar no 403/2018.
Alega o Autor que referidas normas criaram
cargos
em
comissão
que
não
revelam
plexos
de

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assessoramento, chefia e direção, mas, sim, atribuições de
natureza meramente técnica e profissional; aduz que foram
promovidas duas ações diretas de inconstitucionalidade em
oportunidade anterior, ADIs ns. 2057136-62.2016.8.26.0000
e ADI 2219770-68.2017.8.26.0000, a primeira declarada
extinta ante a revogação da lei e a segunda parcialmente
procedente, com modulação e ressalva; não obstante, o
Município mais uma vez editou o ato normativo eivado de
inconstitucionalidade, criando cargos de provimento em
comissão com os mesmos vícios de inconstitucionalidade já
declarados, substituindo apenas a nomenclatura dos cargos
de Diretor para “Chefe”, mas com atribuições semelhantes
àquelas já impugnadas, que não retratam funções de
assessoramento,
chefia
e
direção,
senão
funções
burocráticas, técnicas, operacionais e profissionais, a serem
preenchidas por servidor de carreira.
Processada a ação, prestaram informações o
Presidente da Câmara Municipal de Votuporanga (fls.
3138/3147) e o Prefeito do Município de Votuporanga (Fls.
3706/3728), batendo-se ambos pela constitucionalidade das
normas guerreadas.
Parecer da i. Procuradoria Geral de Justiça,
pela procedência da ação (fls. 3782/3796).
É o relatório.

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A ação procede, em parte.
Com
efeito,
trata-se
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade em face das expressões “Assessor
Executivo de Convênios”, “Auxiliar de Gabinete”, “Chefe” (De
divisão e de Departamento), “Assessor de Comunicação”,
“Assessor Executivo de Gabinete, “Assessor de Saúde
Pública”, previstas no Anexo I primeira parte Cargos em
Comissão da LC 397/2018 do Município de Votuporanga; do
Inciso III do § 10-C do art. 1o da LC 325/2017, na redação
que lhe foi dada pela LC 403/2018 e inciso I do art. 3o da Lei
Complementar no 403/2018.
Sabido é que, consoante escólio de Hely Lopes
Meirelles1:
“2.3.7. Cargo em comissão. É o que só admite
provimento em caráter provisório. São declarados
em lei de livre nomeação (sem concurso público) e
exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF,
art. 37,V)...”
Neste passo, trabalho de autoria do Promotor
de Justiça Dr. Ivaldo Lemos Junior2, dimensiona os
requisitos para o provimento de cargos em comissão, assim
1 Direito Administrativo Brasileiro. SP:Malheiros, 38a ed., p.471
2 publicado em
www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/.../Teses/tese%202%20envia.docx

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dizendo o autor:
“Podendo trazer pessoas de fora, que nem sequer se
submetem a requisitos legais expressos, e sempre
no desempenho de funções mais elevadas e de
maior responsabilidade e mais bem remuneradas
e cobiçadas --, aí sim a exigência da confiança
entre a autoridade nomeante e o comissionado
se revela imperiosa.
Nomeando alguém estranho aos quadros, o que a
autoridade faz é um investimento no serviço público,
aproveitando-se da disponibilidade de alguém com
experiência
para
dirigir
trabalhos;
ou
com
competência (em sentido vulgar) para chefiar
pessoas; ou com capacidade bastante para prestar-
lhe assessoria técnica ou de níveis mais altos.
...)
O que realmente importa é que a característica
do servidor que não goza da confiança
específica de uma determinada autoridade,
mas cujo trabalho atende ao interesse do
órgão como um todo, é típica de pessoal efetivo
e não comissionado. Afinal, o concursado é
servidor do órgão e não do cargo; já o comissionado
é indicado por certa autoridade para fins peculiares,
com
possibilidade
ou
probabilidade
de
ser
exonerado assim que deixa, por sua vez, o seu
próprio cargo.
Com efeito, o fato de a nomeação e a
exoneração
se
darem
ao
nuto
mostra
exatamente
que
a
figura
do
servidor
comissionado tem a nota da personalização, já
que ele não goza das prerrogativas próprias
dos efetivos, seja na entrada (concurso e
estágio
probatório),
seja
na
saída
(sindicâncias,
processos
com
direito
a

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contraditório e ampla defesa).
Assim, não apenas não faz sentido que seja
nomeada para cargo em comissão uma pessoa que
não venha a prestar serviços de direção-chefia-
assessoramento, como não faz sentido que ela não
goze da confiança da autoridade que a nomeou ou
para a qual irá trabalhar diretamente.”.
A confiança do nomeante no nomeado firma-se
também na qualificação profissional, necessária ao bom
desempenho da função pública; mas não se pode perder de
vista o fato de que, para o provimento de cargos em comissão,
seja observado o requisito do exercício das funções de
direção, chefia e assessoramento, que não pode ser
mascarado por funções burocráticas e operacionais, que
afastam a excepcionalidade da exigência do concurso público
para admissão dos servidores, sob pena de ferir-se de morte
princípios basilares da administração, como a moralidade, a
impessoalidade, a igualdade e a eficiência.
Ora, a presença dos termos “orientar, chefiar,
assessorar,
coordenar,
avaliar,
dirigir,
supervisionar”
comumente presente na descrição das atividades de cargos
comissionados, não é significativa de que tratam, de fato, de
atribuições específicas de direção, chefia e assessoramento,
em obediência ao comando do artigo 115, V, da Carta
Bandeirante.
No caso presente, essas são as normas que

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apresentam as expressões apontadas na exordial como
inconstitucionais:
I
ANEXO I, PRIMEIRA PARTE DA LEI
COMPLEMENTAR 397/2018
“LEI COMPLEMENTAR No 397, DE 07 DE AGOSTO DE
2018. 3
(Altera e acresce dispositivos a Lei Complementar no 325, de 6 de janeiro de
2017, que dispõe sobre a estruturação organizacional da Prefeitura Municipal de
Votuporanga, altera o Parágrafo único do art. 4o da Lei Complementar no 187, de
30 de agosto de 2011 e cria funções de confiança na Procuradoria Geral do
Município).
(...)
ANEXO I4
(CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
DA
ADMINISTRAÇÃO
DIRETA,
DA
SUPERINTENDÊNCIA DE ÁGUA, ESGOTOS E
MEIO AMBIENTE DE VOTUPORNGA SAEV
AMBIENTAL E DE DIRETOR PRESIDENTE DO
INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO
DE VOTUPORANGA VOTUPREV)
3 fls. 2910 e ss dos autos
4 Fls. 2952/2954

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SECRETARIA
TIPO
DO ÓRGÃO
DENOMINAÇÃO
DO CARGO
No DE
CARGOS
GABINETE
DO
PREFEITO
ASSESSORIA
Assessor
Executivo
de
Convênios
1
FUNDO SOCIAL DE
SOLIDARIEDADE DO
MUNICÍPIO
Gabinete
Auxiliar
de
Gabinete
1
Divisão
Chefe
2
SECRETARIA
MUNICIPAL
DO
GOVERNO
Gabinete
Assessor
de
Comunicação
3
Departamento
Chefe
1
Divisão
Chefe
3
SECRETARIA
MUNICIPAL
DA
TRANSPARENCIA
E
CONTROLADORIA
GERAL
DO
MUNICÍPIO
Divisão
Chefe
1
SECRETARIA
MUNICIPAL
DE
PLANEJAMENTO
Gabinete
Assessor
Executivo
de
Gabinete
1

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Departamento
Chefe
4
Divisão
Chefe
5
SECRETARIA
MUNICIPAL
DA
FAZENDA
Gabinete
Auxiliar
de
Gabinete
1
Departamento
Chefe
4
Divisão
Chefe
9
SECRETARIA
MUNICIPAL
DA
ADMINISTRAÇÃO
Gabinete
Assessor
Executivo
de
Gabinete
1
Departamento
Chefe
1
Divisão
Chefe
8
SECRETARIA
MUNICIPAL
DE
OBRAS
Gabinete
Assessor
Executivo
de
Gabinete
1
Departamento
Chefe
2
Divisão
Chefe
3
SECRETARIA
MUNICIPAL
DA
CIDADE
Gabinete
Auxiliar
de
Gabinete
1
Gabinete
Assessor
Executivo
de
1

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Gabinete
Departamento
Chefe
1
Divisão
Chefe
4
SECRETARIA
MUNICIPAL
DE
EDUCAÇÃO
Gabinete
Assessor
Executivo
de
Gabinete
1
Departamento
Chefe
2
Divisão
Chefe
5
SECRETARIA
MUNICIPAL
DA
SAÚDE
Gabinete
Auxiliar
de
Gabinete
2
Gabinete
Assessor
de
Saúde Pública
1
Departamento
Chefe
5
Divisão
Chefe
11
SECRETARIA
MUNICIPAL
DE
ASSISTÊNCIA SOCIAL
Gabinete
Auxiliar
de
Gabinete
1
Departamento
Chefe
2
Divisão
Chefe
2
SECRETARIA
MUNICIPAL
DA
Departamento
Chefe
2

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CULTURA E TURISMO
SECRETARIA
MUNICIPAL
DE
ESPORTES E LAZER
Gabinete
Assessor
Executivo
de
Gabinete
2
Departamento
Chefe
2
SECRETARIA
MUNICIPAL
DE
DIREITOS HUMANOS
Gabinete
Auxiliar
de
Gabinete
3
Divisão
Chefe
1
SECRETARIA
MUNICIPAL
DE
TRANSITO,
TRANSPORTE
E
SEGURANÇA
Divisão
Chefe
3
SUPERINTENDENCIA
DE
ÁGUAS,
ESGOTOS
E
MEIO
AMBIENTE
DE
VOTUPORANGA
SAEV AMBIENTAL
Gabinete
Auxiliar
de
Gabinete
4
Departamento
Chefe
5
Divisão
Chefe
11
A
descrição
das
atribuições
dos
cargos

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impugnados (pgs 2379 e ss) nos revela que, à exceção da
expressão “Assessor de Saúde Pública” dos quadros da
Secretaria
Municipal
da
Saúde,
cuja
descrição
das
atribuições (fls 2.378) inclui o desempenho de atividade de
assessoramento do Secretário Municipal de Saúde no
planejamento estratégico das ações de saúde pública,
avaliando a viabilidade de projetos com vistas à consecução
dos objetivos propostos, bem como o controle da edição de
normas relacionadas a saúde pública e sua aplicação, ou
seja, função que demanda relação de confiança com a
autoridade nomeante e traz em si além do elemento fidúcia,
característico dos cargos em comissão, os demais cargos
listados no referido Anexo não seguem a mesma sorte.
Com efeito, a descrição das funções dos
demais cargos constantes do ANEXO I, Primeira Parte da Lei
Complementar 397/2018, ainda que contenham a ligação
entre nomeante/nomeado, o que poderia ensejar a conclusão
de fidúcia, não revelam atribuições cuja realização não possa
ser efetuada por servidores de carreira, tratando-se de
funções desempenhadas a nível operacional, burocrático,
técnico, profissional e, por tal razão, o seu exercício em
comissão pura não se justifica.
Como se deixou assente na oportunidade do
julgamento da ADI 2057136-62.2016.8.26.0000, Rel. o

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Desembargador JOAO CARLOS SALETTI, que tratava de
cargos de provimento em comissão do mesmo Município de
Votuporanga, verbis:
“Malgrado alguns dos cargos questionados
tenham recebido denominação sugestiva de
posições
funcionais
com
atribuições
de
direção, chefia e assessoramento, a que
agregado o indispensável preenchimento do
requisito de confiança, o que se tem neste caso
é, ou a falta ou a deficiência na explicitação
de suas atribuições ou, ainda, são estas
claramente
relativas
a
funções
técnicas,
burocráticas, profissionais e ordinárias, nunca
com características próprias dos cargos de livre
provimento e em comissão...”5
De lá para cá, quanto à precária descrição de
certas atribuições ou ainda descrições que mascaram cargos de
provimento em comissão com funções técnicas, operacionais e
burocráticas , parece que pouca coisa mudou.
Em 11 de abril de 2018, na oportunidade do
julgamento
da
ADI
2219770-68.2017.8.26.0000,
do
Município de Votuporanga, de minha Relatoria, houve a
declaração de inconstitucionalidade de dos artigos 57, 58, 60
5 J. em 21/6/2017, vu.

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e 63 e das expressões, “Assessor de Gabinete II”, “Assessor de
Gabinete III”, “Diretor de Departamento da Controladoria
Geral do Município, “Diretor de Departamento” da Secretaria
Municipal de Governo, “Diretor de Departamento” da
Secretaria
Municipal
de
Planejamento,
“Diretor
de
Departamento” da Secretaria Municipal da Fazenda, “Diretor
de Departamento” da Secretaria Municipal da Administração,
“Diretor de Departamento” da Secretaria Municipal de
Desenvolvimento Econômico, “Diretor de Departamento” da
Secretaria Municipal de Obras, “Diretor de Departamento” da
Secretaria Municipal da Cidade, “Diretor de Departamento”
da
Secretaria
Municipal
da
Educação,
“Diretor
de
Departamento” da Secretaria Municipal da Saúde, “Diretor de
Departamento” da Secretaria Municipal de Assistência Social,
“Diretor de Departamento” da Secretaria Municipal da
Cultura e Turismo, “Diretor de Departamento” da Secretaria
Municipal de Esportes e Lazer, “Diretor de Departamento” da
Superintendência de Água, Esgotos e Meio Ambiente SAEV
Ambiental, previstas no Anexo I; das expressões “Diretor de
Departamento da Controladoria Geral do Município” e
“Diretor de Divisão da Ouvidoria Geral do Município”,
previstas no Anexo V; da expressão “Diretor de Divisão de
Apoio Administrativo ao Fundo Social de Solidariedade”
prevista
no
Anexo
VI;
das
expressões
“Diretor
de
Departamento de Cerimonial e Comunicação Social”, “Diretor
de Divisão da Imprensa Oficial do Município”, “Diretor de

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Divisão de Expediente Administrativo e Legislativo” e “Diretor
de Divisão de Comunicação Social”, previstas no Anexo VII;
das expressões “Diretor de Departamento de Planejamento
Urbano”,
“Diretor
de
Departamento
de
Topografia
e
Drenagem Urbana”, “Diretor de Departamento de Habitação”,
“Diretor de Departamento de Gestão e Projetos”, “Diretor de
Divisão de Parcelamento do Solo”, “Diretor de Divisão de
Cadastro Físico e Topografia”, “Diretor de Divisão de
Planejamento e Projetos de Obras Públicas”, “Diretor de
Divisão de Arquitetura e Controle Urbano”, “Diretor de
Divisão de Projetos Topográficos” e “Diretor de Divisão de
Levantamento Topográfico”, previstas no Anexo VIII; das
expressões “Diretor de Departamento de Contabilidade”,
“Diretor de Departamento de Receita Tributária”, “Diretor de
Departamento de Planejamento e Execução Orçamentária”,
“Diretor de Departamento de Prestação de Contas”, “Diretor
de Divisão de Tesouraria”, “Diretor de Divisão de Empenho”,
“Diretor
de
Divisão
de
Planejamento
Estratégico
e
Orçamentário”,
“Diretor
de
Divisão
de
Planejamento
Operacional”, “Diretor de Divisão de Receita Imobiliária”,
“Diretor de Divisão de Dívida Ativa e Cobrança”, “Diretor de
Divisão da Receita Mobiliária” , “Diretor de Divisão de
Fiscalização
de
Posturas”
e
“Diretor
de
Divisão
de
Fiscalização Fazendária”, previstas no Anexo IX; das
expressões “Diretor de Departamento de Tecnologia da
Informação”, “Diretor de Divisão de Folha de Pagamento”,

PODER JUDICIÁRIO
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“Diretor de Divisão de Recursos Humanos”, “Diretor de
Divisão de Compras e Cadastro”, “Diretor de Divisão de
Administração da Frota”, “Diretor de Divisão de Licitação e
Contratos”, “Diretor de Divisão de Suprimentos e Serviços
Gerais”, “Diretor de Divisão de Atendimento ao Público” e
“Diretor de Divisão de Tecnologia da Informação, previstas
no Anexo X; das expressões “Diretor de Departamento da
Indústria, Comércio e Prestação de Serviços”, “Diretor de
Departamento de Relação e Fomento no Desenvolvimento
Econômico”, “Diretor de Divisão de Desenvolvimento Rural”,
“Diretor de Divisão de Ensino Profissionalizante”, “Diretor de
Divisão do Posto de Atendimento ao Trabalhador (PAT)” e
“Diretor de Divisão de Ciência e Tecnologia” previstas no
Anexo XI; das expressões “Diretor de Departamento de
Obras Públicas”, “Diretor de Departamento de Fiscalização de
Obras”, “Diretor de Departamento de Qualidade Rural”,
“Diretor de Departamento de Qualidade Urbana”, “Diretor de
Divisão de Obras Públicas”, “Diretor de Divisão de Negócios,
Contratos e Registro” e “Diretor de Divisão Administrativa”,
previstas no Anexo XII; das expressões “Diretor de
Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor

PROCON”,
“Diretor
de
Divisão
de
Coordenação
Administrativa”, “Diretor de Divisão de Ações Comunitárias e
Defesa Civil” e “Diretor de Divisão de Serviços ao Cidadão”,
previstas no Anexo XIII; das expressões “Diretor de
Departamento
de
Ensino
Fundamental”,
“Diretor
de

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Departamento
de
Educação
Infantil”,
“Diretor
de
Departamento de Ensino Superior e Profissionalizante” e
“Diretor de Divisão de Apoio Administrativo”, previstas no
Anexo XIV; das expressões, “Diretor do Departamento
Odontológico”, “Diretor do Departamento Médico”, “Diretor de
Divisão Administrativa”, “Diretor de Divisão de Gestão Predial
e Frota”, “Diretor de Divisão de Recursos Humanos”, “Diretor
de Divisão de Gestão Farmacêutica”, “Diretor de Divisão de
Regulação e Controle”, “Diretor de Divisão Ambiental”,
“Diretor de Divisão de Vigilância Epidemiológica” e “Diretor
de Divisão de Apoio e Controle de Ambulâncias”, previstas no
Anexo XV; das expressões “Diretor de Departamento de
Gestão
Administrativa
e
Financeira”,
“Diretor
de
Departamento de Gestão do SUAS (Sistema Único de
Assistência
Social),
“Diretor
de
Divisão
de
Gestão
Administrativa e Financeira”, “Diretor de Divisão de Proteção
Social do SUAS (Sistema Único de Assistência Social) e
“Diretor de Divisão de Segurança Alimentar e Nutricional”,
previstas no Anexo XVI; das expressões “Diretor de
Departamento de Cultura” e “Diretor de Departamento de
Turismo”, previstas no Anexo XVII; das expressões “Diretor
de Departamento de Esportes”, “Diretor de Departamento de
Recreação e Lazer”, previstas no Anexo XVIII; da expressão
“Diretor de Divisão de Políticas de Direitos Humanos”
prevista no Anexo XIX; das expressões “Diretor de Divisão
de Trânsito”, “Diretor de Divisão de Transporte” e “Diretor de

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Divisão de Segurança”, previstas no Anexo XX; e das
expressões
“Diretor
de
Departamento
Administrativo”,
“Diretor de Departamento de Engenharia”, “Diretor de
Departamento Comercial”, “Diretor de Departamento Técnico
Operacional”, “Diretor de Departamento de Meio Ambiente”,
“Diretor de Divisão de Controladoria e Gestão Financeira”,
“Diretor de Divisão de Pessoal e Tecnologia”, “Diretor de
Divisão de Obras”, “Diretor de Divisão de Projetos”, “Diretor
de Divisão de Clientes e Faturamento”, “Diretor de Divisão de
Produção e Qualidade de Água”, “Diretor de Divisão de
Tratamento de Esgoto”, “Diretor de Divisão de Operação e
Manutenção”, “Diretor de Divisão de Meio Ambiente”, “Diretor
de Divisão de Limpeza Pública” e “Diretor de Divisão de
Licenciamento Ambiental”, todas da Lei Complementar no
325, de 06 de janeiro de 2017 e no 346, de 16 de maio de
2017, deixando-se assente à ocasião a generalidade de
descrição
de
atribuições
dos
cargos
e
também
a
impropriedade dos termos utilizados para descrevê-las.
O que se observa nesta ação é que, utilizando-
se da lição extraída dos autos suso referido, o Município de
Votuporanga criou novos cargos, alterando a denominação,
indicando relação de confiança, mas manteve a mesma
confusão de atribuições que, num relance d ́olhos, revelam
funções que podem e devem ser exercidas por servidores
concursados.

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Deste modo, os extintos cargos de “Diretor de
Departamento” e “Diretor de Divisão” foram substituídos por
“Chefe de Departamento” e “Chefe de Divisão” e como
paradigma aqui, descreve-se as atribuições do Chefe da
Divisão de Apoio Administrativo ao Fundo Social de
Solidariedade às fls. 2380/2381:
“Assiste e Assessora a Presidente do Fundo
Social de Solidariedade no desempenho de suas
funções, inclusive nas relações com os órgãos
de comunicação e da administração municipal,
estadual e federal;
Planeja e organiza e dirige a adequada
execução
das
atividades
relativas
a
suprimentos e apoio à gestão de contratos,
administração
patrimonial,
infraestrutura
e
gestão
de
documentação
técnica
e
administrativa;
Organiza informações gerenciais para subsidiar
as decisões da Presidente;
Colabora
no
desenvolvimento
de
projetos,
programas e atividades de interesse do Fundo
Social de Solidariedade;
Responsável por acompanhar e analisar a

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execução da programação do Fundo Social de
Solidariedade,
identificando
problemas
e
propondo alternativas de solução, bem como
avaliar os resultados;
Supervisiona e coordena atividades específicas
do Fundo Social de Solidariedade, bem como as
atividades relacionadas à organização dos
eventos oficiais, manifesta-se nos processos e
expedientes que lhe forem encaminhados,
zelando por sua adequada instrução;
Analisa as necessidades do Fundo Social de
Solidariedade, propondo providências que julgar
convenientes;
Desenvolve trabalhos com vistas à solução de
problemas de caráter organizacional existentes,
bem como analisar propostas relativas a
matéria dessa natureza;
Realiza estudos e desenvolve atividades que se
caracterizam como apoio técnico a execução, ao
controle e à avaliação das atividades do Fundo
Social de Solidariedade do Município;
Propõe a adoção de providências que entender

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pertinentes, necessárias ao aperfeiçoamento
dos serviços prestados à população;
Executa diretamente ou em conjunto com outros
níveis hierárquicos outras atividades correlatas
que lhe forem determinadas.”
Tais atribuições são idênticas àquelas do
extinto cargo de “Diretor de Divisão de Apoio Administração
ao Fundo Social de Solidariedade”, objeto de análise na ADI
2219770-689.2017.8.26.0000, como se pode conferir às fls
19 daqueles autos:
“Planeja, gerencia e promove a adequada
execução das atividades relativas: suprimentos
e apoio a gestão de contratos, administração
patrimonial,
infraestrutura
e
gestão
da
documentação técnica e administrativa.
Assessora a Presidente do Fundo Social de
Solidariedade no desempenho de suas funções,
inclusive nas relações com os órgãos de
comunicação e da administração municipal,
estadual e federal.
Colabora
no
desenvolvimento
de
projetos,

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programas e atividades de interesse do Fundo
Social de Solidariedade
Realiza estudos e desenvolve atividades que se
caracterizam como apoio técnico a execução, ao
controle e à avaliação das atividades do Fundo
Social de Solidariedade do Município.
Propõe a adoção de providências que entender
pertinentes, necessárias ao aperfeiçoamento
dos serviços prestados à população;...”
Verifica-se, portanto, que houve apenas a
substituição da nomenclatura do Cargo e o acréscimo da
figura do Superior ao qual estaria seu ocupante subordinado
e, ainda que tais alterações tenham sido levadas a efeito, não
se encontra na narrativa das atribuições aquelas específicas
dos cargos em comissão de “Chefe”.
Em primeiro lugar há que se destacar que as
relações de Chefia envolvem a subordinação de outros
servidores ou equipe que se reportam diretamente ao Chefe e
este, por sua vez, ao seu superior imediato, via de regra um
Diretor de Divisão ou de Departamento (este sim subordinado
ao seu Secretário).
Ao “Chefe” compete precipuamente a gestão de

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sua equipe e a condução de métodos que objetivem a
execução dos serviços que lhe são requisitados; o elemento
base
da
“Chefia”
é
a
formação,
desenvolvimento,
acompanhamento e treinamento de seus liderados para a
consecução das tarefas necessárias ao eficiente desempenho
do serviço público. Por tal razão é que comumente usamos a
expressão “chefiar” relacionando-a diretamente ao elemento
humano.
Quanto à expressão “Chefe de Divisão do
Fundo Social de Solidariedade do Município de Votuporanga”
e dos demais Cargos de “Chefe de Divisão” e “Chefe de
Departamento” constantes da primeira parte do ANEXO I da
LC 325/2017, nota-se a ausência de atribuições de “Chefia”,
de nota de personalização no trabalho a ser desenvolvido,
ressaltando-se que a mera utilização dos vocábulos “assistir”,
“assessorar”, “planejar”, “organizar”, “dirigir”, “colaborar”,
“acompanhar”, “analisar”, apresentam-se aqui vazios de
conteúdo porque não permitem avaliar a correta função do
“Chefe”, sequer que suas atribuições necessariamente terão
que ser exercidas por um comissionado, com relação de
confiança com seu nomeante.
Inconstitucionais,
destarte,
as
expressões
“Chefe de Seção e Chefe de Divisão” constantes da primeira
parte do ANEXO I da Lei Complementar no 397, de 07 de

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agosto de 2018, do Município de Votuporanga.
II
Inciso III, do § 3o do art. 10-C da Lei
Complementar 325/2017 com a redação que lhe foi dada
pela Lei Complementar 403/2018
Melhor sorte não assiste o Município quanto
aos cargos de “Chefe de Divisão” e “Chefe de Setor”, abaixo
listados, cuja descrição de atribuições segue a mesma linha,
denotando funções que podem ser exercidas por servidores
de carreira.
Senão, vejamos:
“Lei Complementar no 325, de 6 de janeiro
de 2017:
(...)
§ 10-C. A Divisão de Projetos e Desenho
Urbano tem por finalidade o assessoramento do Departamento de
Planejamento Urbano, a elaboração de mapas temáticos e a
atualização de dados junto a Divisão de Cadastro Físico e
Topográfico e a Divisão de Arquitetura e Controle Urbano, para
subsidiar a gestão de projetos e diretrizes de zoneamento, uso,
ocupação e parcelamento do solo .” (NR)
(...)
III
acréscimo das atribuições dos cargos de provimento em
comissão de Chefe da Divisão de Análise de Plano Diretor e Chefe

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da Divisão de Projetos e Desenho Urbano, e da função de confiança
de Chefe do Setor de Análise de Plano, no Anexo VIII:
“Anexo VIII
Órgão
Denominação do Cargo
Forma
de
Provim
ento
Divisão de Análise do Plano
Diretor
Chefe
Cargo
em
comiss
ão
• Assiste e assessora o Chefe do Departamento de Planejamento
Urbano no planejamento e controle dos projetos voltados à execução
do Plano Diretor e a sua revisão, além da análise e adequação dos
conteúdos e produtos elaborados às exigências da legislação
Federal, Estadual e Municipal aplicáveis para a elaboração das
diretrizes de Políticas Públicas Municipais;
• Auxilia na análise de informações, elaboração de projetos e
diretrizes para políticas de gestão ambiental, recursos hídricos,
saneamento ambiental e serviços urbanos, abastecimento de água,
esgoto sanitário, resíduos sólidos, limpeza urbana, drenagem,
pavimentação, habitação, transporte e mobilidade, equipamentos
urbanos, paisagens e serviços de utilidade pública;
• Organiza reuniões setoriais e Audiências Públicas;
• Dá suporte às atividades jurídico-institucionais e de articulação e
organização;
• Executa diretamente ou em conjunto com outros níveis
hierárquicos
outras
atividades
correlatas
que
lhe
forem
determinadas.”

PODER JUDICIÁRIO
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Órgão
Denominação do Cargo
Forma
de
Provim
ento
Divisão
de
Projetos
e
Desenho Urbano
Chefe
Cargo
em
Comiss
ão
• Assiste e Assessora o Chefe de Departamento de Planejamento
Urbano na espacialização de informações socioeconômicas e
elaboração de mapas temáticos; atualização de dados junto à
Divisão de Cadastro Físico e Topográfico e a Divisão de Arquitetura
e Controle Urbano para subsidiar a gestão de projetos e diretrizes de
zoneamento, uso, ocupação e parcelamento do solo;
• Dá suporte às atividades jurídico-institucionais e de articulação e
organização;
• Executa diretamente ou em conjunto com outros níveis
hierárquicos outras atividades correlatas que lhe forem determinadas
pela Autoridade competente.”
ÓRGÃO
DENOMINAÇÃO
DO
CARGO
FORMA
DE
PROVIMENTO
Setor de Análise de
Plano Diretor
Chefe
Função de Confiança
• Assiste o Chefe da Divisão de Análise de Plano Diretor;
• Desenvolve e propõe normas e procedimentos aplicáveis às
atividades da unidade na articulação, interlocução e participação de
Órgãos públicos e organizações da sociedade civil;
• Elabora, implanta e mantém sistema de acompanhamento,
avaliação e controle das atividades desenvolvidas;

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• Responsável por tratar, analisar e propor a divulgação de
informações;
• Realiza estudos, elabora relatórios, analisa e instrui processos e
expedientes, emitindo informações ou pareceres sobre assuntos que
lhes forem submetidos;
• Coordena a execução dos planos, programas e projetos do Plano
Diretor;
• Promove a melhoria contínua dos planos, programas e projetos,
propondo, quando for o caso, os ajustes que se fizerem necessários
e a adoção das medidas necessárias para assegurar a efetividade
das ações desenvolvidas;
• Articula-se com Órgãos públicos e organizações da sociedade
civil, além de outras instituições, na medida das necessidades da
Secretaria Municipal de Planejamento para a adequada execução de
seus planos, programas e projetos;
• Executa outras atividades correlatas que lhe forem determinadas
pela Autoridade competente.”
(NR) (redação dada pela Lei Complementar 403, de 02 de outubro
de 2018).
Observa-se, neste particular, atribuições dos
cargos criados com as mesmas falhas já aqui sublinhadas e
que ensejam a conclusão de que se trata de cargos com
atribuições
técnicas,
profissionais,
operacionais
e
burocráticas, que prescindem de servidores nomeados
estranhos aos quadros do Município.
Inconstitucional, portanto, o inciso III, do § 10-
C da Lei Complementar no 325, de 6 de janeiro de 2017, com
a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar no
403/2018, do Município de Votuporanga.

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III
Inciso I, Art. 3o da Lei Complementar
403, de 02 de outubro de 2018.
Por fim, igualmente inconstitucional e pelas
mesmas razões antecedentes o inciso I do artigo 3o da Lei
Complementar 403/2018 que estabelece:
“Art.
3o
Ficam
criados
os
seguintes Cargos de Provimento em Comissão
na Secretaria Municipal de Planejamento:
I
dois cargos de Chefe de
Divisão;...”
Neste passo, cuidando-se de cargos com
atribuições burocráticas, técnicas, operacionais e rotineiras,
não se há provê-los em caráter de comissionamento,
afrontando as Leis guerreadas os artigos 115, II e V e 111 da
Constituição do Estado de São Paulo, aplicáveis aos
municípios diante do artigo 144 da Carta Bandeirante:
“Artigo 111 - A administração pública direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do
Estado, obedecerá aos princípios de legalidade,

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impessoalidade,
moralidade,
publicidade,
razoabilidade,
finalidade,
motivação,
interesse
público e eficiência.” (com redação dada pela EC
21/2006).
“Artigo 115 - Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações
instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes
do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
(...)
“II - a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia, em concurso público
de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão, declarado em
lei, de livre nomeação e exoneração.
(...)

“V
-
as
funções
de
confiança,
exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção,

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chefia e assessoramento” (com redação dada pela
EC 21/2006).”
“Art. 144 Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-
organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
Este é o entendimento deste Colendo Órgão
Especial, como se pode conferir dos seguintes julgados:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de
“Secretário de Assuntos Jurídicos”, “Assessor de
Relações Institucionais”, “Supervisor de Ouvidoria”
“Supervisor de Cerimonial”, “Supervisor de Apoio a
Secretaria de Mesa”, “Assessor de Comissão
Permanente”,
“Assessor
Parlamentar
da
Presidência”, “Assessor Parlamentar de Vereador” e
“Supervisor do Projeto Internet Popular” regulados
na Resolução no 327, de 19 de março de 2013, do
Município
de
Marília.
Cargos
em
comissão.
Hipóteses que não configuram função de chefia,
assessoramento
e
direção.
Inobservância
aos
artigos 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144,
todos da Constituição Estadual. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do

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Tribunal de Justiça. Ação procedente. (Direta de
Inconstitucionalidade
no
2170742-39.2014.8.26.0000, Rel. Marcio Bartoli, j.
em 25/02/2015).”;
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Arts.
4o, 5o, 6o e 7o da Resolução no 491/2013, da
Câmara Municipal de Franca, que cria o cargo de
provimento em comissão de Chefe de Setor de
Logística e aumenta o número de assessores
parlamentares na Câmara Municipal, bem como da
expressão “Assessor Parlamentar”, constante no
Anexo VI da Resolução no 473/2013 Excepcional é
a dispensa de concurso público para nomeação de
servidor
Provimento
de
cargos
em
comissão
autorizado desde que preenchidos determinados
requisitos, destinando-se “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento”, que exijam
vínculo de confiança Cargos mencionados nos
dispositivos atacados que não correspondem a
atribuições próprias de “assessoramento, chefia e
direção”,
mas
tratam
de
funções
técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem
preenchidas por servidores públicos investidos em
cargos
de
provimento
efetivo
Irrelevância
da
nomenclatura utilizada (assessor parlamentar) se
as atribuições não são próprias de assessoramento,

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nem sugere necessidade de relação de confiança
Violação dos arts. 111, 115, I e V, e art. 144, da CE)
Ação
direta
de
inconstitucionalidade
julgada
procedente. (Direta de Inconstitucionalidade no
2087967-64.2014.8.26.0000,
Rel.
João Carlos
Saleti, j. 25/02/2015).”
E tornou-se “Tema” em sede de Repercussão
Geral pelo C. Supremo Tribunal Federal, nos seguintes
termos:
“TEMA 1010.
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica
para o exercício de funções de direção, chefia e
assessoramento, não se prestando ao desempenho de
atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de
confiança entre a autoridade nomeante e o servidor
nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir
e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos
no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar
descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os
instituir.

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Por
tais
razões,
a
declaração
de
inconstitucionalidade das normas e expressões suso listadas
é de rigor.
IV Modulação
Não se há modular os efeitos do presente
julgado.
Com efeito, regra do artigo 27 da Lei no
9868/99 dispõe que, in verbis:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos
daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de
seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.”
A modulação dos efeitos do julgado constitui,
portanto, exceção à regra do efeito ex tunc que se destina a
preservar a segurança jurídica e eventual interesse social.
Consoante se colhe do julgamento da ADI
2028122-62.2018.8.26.0000, Rel. Desembargador EVARISTO
DOS SANTOS, in litteris:
“Leciona GILMAR FERREIRA MENDES:
'O princípio da nulidade continua a ser a regra no

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direito brasileiro. O afastamento de sua incidência
dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo
em
vista
análise
fundada
no
princípio
da
proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança
jurídica
ou
outro
princípio,
constitucionalmente
relevante, manifestado sob a forma de interesse social
relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não
aplicação do princípio da nulidade não se há de basear
em consideração de política judiciária, mas em
fundamento constitucional próprio.”
“O princípio da nulidade somente há de ser afastado se
se puder demonstrar, com base numa ponderação
concreta, que a declaração de inconstitucionalidade
ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica
ou de outro valor constitucional materializável sob a
forma de interesse social. Entre nós, cuidou o legislador
de conceber um modelo restritivo também no aspecto
procedimental, consagrando a necessidade de um
quórum especial (dois terços dos votos) para a
declaração
de
inconstitucionalidade
com
efeitos
limitados.”
“Vê-se, pois, que também entre nós terá significado
especial
o
princípio
da
proporcionalidade,
especialmente a proporcionalidade em sentido estrito,
como instrumento de aferição da justeza da declaração

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de inconstitucionalidade (como efeito de nulidade),
tendo em vista o confronto entre os interesses afetados
pela lei inconstitucional e aqueles que seriam
eventualmente
sacrificados
em
consequência
da
declaração
de
inconstitucionalidade.”
(“Controle
Abstrato de Constitucionalidade: ADI, ADC e ADO” -
Ed. Saraiva - 2012 - p. 647/648).
Quanto à indispensável comprovação de
risco à segurança jurídica ou de excepcional
interesse social para aplicação do efeito ex nunc
já se pronunciou o Colendo STF:
“A pretendida modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade é, no entanto, medida extrema, que
somente se justifica se estiver indicado e comprovado
gravíssimo risco irreversível à ordem social. As razões
recursais não contêm qualquer indicação concreta, nem
específica, desse risco.”
“A mera alegação de perda de arrecadação não é
suficiente para comprovar a presença do excepcional
interesse social a justificar a modulação dos efeitos da
declaração
de
inconstitucionalidade
na
forma
pretendida.”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(...)
“A
segurança
jurídica
está,
na
verdade,
na
proclamação do resultado dos julgamentos tal como
formalizada, dando-se primazia à Constituição Federal,
exercendo, assim, o Supremo o papel que lhe é reservado
- o de preservar a Carta da República e os princípios que
a ela são ínsitos.” (RE 595838 ED - DJe de 24.02.15 -
Rel.Min. DIAS TOFFOLI)
“... A técnica da modulação se impõe por questões de
segurança jurídica e de relevante interesse social, como
bem apregoa o art. 27 da Lei no 9.868/99. Trata-se de um
sopesamento entre, de um lado, os efeitos produzidos
pela norma reconhecida como inconstitucional (no caso,
o Protocolo ICMS no 21/2011), e, do outro, os valores
protegidos pelas normas constitucionais violadas pelo
ato normativo (no caso, os art. 155, VII, alínea b, art.
150, incisos IV e V e art. 150 § 7o). Isso significa que, ao
dosar os efeitos, esta Suprema Corte deve levar em
consideração
os
impactos
da
declaração
de
inconstitucionalidade na esfera jurídica dos envolvidos.
Assim, resta incontroverso, pelos argumentos aduzidos
até o momento, o manifesto prejuízo experimentado pelos
contribuintes do ICMS nestas operações mercantis de

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cunho interestadual. Mas não é só. A modulação de
efeitos deve possuir uma dimensão pedagógica. Ela se
presta coibir a prática de atos manifestamente
inconstitucionais perpetrados pelos órgãos estatais, em
todas as esferas da Federação. Sendo mais claro: a
técnica da modulação deve inibir, e não estimular, a
edição de atos normativos que inequivocamente
transgridam os preceitos da Lei Fundamental. Assim, o
recado que esta Suprema Corte deve passar é o de que
comportamentos manifestamente contrários à Lei
Fundamental não apenas são inválidos como também
não compensam.” (grifei - ADI 4628 MC - DJe de
20.02.14 - Rel.Min. LUIZ FUX)”.
No caso presente, o Município de Votuporanga
já sofreu duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma
delas analisada por esta Relatoria com a declaração de
inconstitucionalidade de dezenas de cargos em comissão e,
ainda assim, editou as normas ora analisadas, substituindo a
nomenclatura de cargos declarados inconstitucionais, como
constou no bojo deste julgado.
Modular
os
efeitos
da
presente
decisão
significaria, quando menos, estimular a prática que tem sido
reiterada por este e outros Municípios de fraudar a regra
constitucional de ingresso no serviço público através de

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certame, o que não se pode admitir.
Diante do exposto JULGO PROCEDENTE EM
PARTE esta ação para declarar a inconstitucionalidade das
expressões “Assessor Executivo de Convênios”, “Auxiliar de
Gabinete”, “Chefe” (de Divisão e de Departamento), “Assessor
de
Comunicação”,
“Assessor
Executivo
de
Gabinete”,
previstas no Anexo I, primeira parte Cargos em Comissão,
da Lei Complementar n° 397, de 07 de agosto de 2018; do
inciso III do § 10C do art. 1o da Lei Complementar no 325, de
6
de
janeiro
de
2017,
na
redação
dada
pela
Lei
Complementar no 403, de 02 de outubro de 2018 e do inciso I
do art. 3o da Lei Complementar no 403, de 02 de outubro de
2018, todas do Município de Votuporanga, com efeitos da
declaração de inconstitucionalidade a partir do presente
julgamento, vedando-se a repetição dos valores recebidos
pelos ocupante dos cargos declarados inconstitucionais
diante do seu caráter alimentar e porque presumidamente
recebidos de boa-fé.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ADI-0038/20
Ação no 2240699-54.2019 Órgão Especial
Autor: Procurador Geral de Justiça
Réus: Prefeito do Município e Presidente da Câm Municipal de
Votuporanga
20o Juiz Voto vencido em parte
1.
O Órgão Especial, por maioria, julgou a ação
procedente em parte para declarar a inconstitucionalidade das expressões
“Assessor Executivo de Convênios”, “Auxiliar de Gabinete”, “Chefe (de Divisão
e de Departamento)”, “Assessor de Comunicação” e “Assessor Executivo de
Gabinete”, previstas no Anexo I, primeira parte Cargos em Comissão, da
LCM no 397/2018 de 7-8-2018; e do inciso III do § 10-C do art. 1o da LCM no
325/2017 de 6-1-2018, na redação dada pela LCM no 403/2018 de 3-10-2018
e do inciso I do art. 3o da LCM no 403/2018, todos do Município de
Votuporanga, com efeitos da declaração a partir do julgamento, vedando-se a
repetição dos valores recebidos pelos ocupantes dos cargos declarados
inconstitucionais, em razão do caráter alimentar da verba e porque
presumidamente recebidos de boa-fé (fls. 3.834/3.872).
Exponho respeitosamente as razões pelas quais
julgo a ação parcialmente procedente, em menor extensão.

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2.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça em face do Prefeito Municipal de
Votuporanga e Câmara Municipal de Votuporanga em que se pretende a
declaração de inconstitucionalidade (i) das expressões “Assessor Executivo de
Convênios”, “Auxiliar de Gabinete”, “Chefe” (de Divisão e de Departamento),
“Assessor de Comunicação”, “Assessor Executivo de Gabinete”, “Assessor de
Saúde Pública”, previstas no Anexo I, primeira parte Cargos em Comissão,
da LCM no 397 de 7-8-2018; (ii) do inciso III do § 10-C do art. 1o da LCM no
325 de 6-1-2017, na redação dada pela LCM no 403 de 2-10-2018; e (iii) do
art. 3o, inciso I da LCM no 403 de 2-10-2018. O autor alega que os
dispositivos responsáveis pela criação de referidos cargos contrariam
frontalmente os art. 111, 115, II e V e 144 da Constituição Estadual, pois
envolvem atribuições técnicas, profissionais e ordinárias, não se revestindo da
excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e
direção. Aduz ainda a contrariedade ao que já foi decidido na ADI no
2219770-68.2017, julgada parcialmente procedente; e que “não estão sendo
impugnadas nesta ação os cargos de Assessor de Gabinete IV e Assessor de
Gabinete V, anteriormente declarados constitucionais, bem como aqueles
cujas atribuições evidenciam funções de assessoramento e chefia, tais como
os Assessores de Gabinete, o Superintendente da SAEV Ambiental, o Diretor
Administrativo Financeira da VOTUPREV, além dos Secretários Municipais”
(fls. 8).
3.
A LCM no 325/17 dispõe sobre a estruturação
organizacional da Prefeitura Municipal (fls. 125/291). A LCM no 397/18 de
7-8-2018 alterou e acrescentou dispositivos à LCM no 325/17; o Anexo I,
primeira parte, previu os cargos em comissão [e respectiva quantidade] da
Administração Direta, da Superintendência de Água, Esgotos e Meio Ambiente
de Votuporanga SAEV Ambiental e de Diretor Presidente do Instituto de
Previdência do Município de Votuporanga VOTUPREV (fls. 640/642); e a

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segunda parte, as funções de confiança da Administração Direta e da
Superintendência de Água, Esgotos e Meio Ambiente de Votuporanga SAEV
Ambiental (fls. 642/644); as atribuições dos cargos foram descritas nos
Anexos IV a XX (fls. 647/714).
Também no que importa ao caso, a LCM no 403/18
de 2-10-2018 dispõe sobre alterações na LCM no 325/17 e alterações para
criar a Divisão de Análise de Plano Diretor e o Setor de Análise de Plano
Diretor, e a Divisão de Projetos e Desenho Urbano, todos do Departamento de
Planejamento Urbano da Secretaria Municipal de Planejamento; criar cargos
de provimento em comissão e função de confiança e fixar suas atribuições na
Secretaria Municipal de Planejamento, e extinguir cargos de Provimento em
comissão, alterando os Anexo I e Anexo VIII (fls. 718/726). Aqui faço a
seguinte observação: o autor pede a declaração de inconstitucionalidade do “o
inciso III do § 10-C do art. 1o da LCM no 325, de 6-1-2017, na redação dada
pela LCM no 403, de 2-10-2018” (fls. 113); no entanto, pela leitura das leis
municipais e no trecho da petição inicial de fls. 76 em que o autor impugna as
expressões “Chefe da Divisão de Análise de Plano Direto” e “Chefe da Divisão
de Projetos e Desenho Urbano”, impugna-se o § 10-C do art. 14 da LCM no
325/17, acrescentado pelo art. 1o, II da LCM no 403/18 (fls. 718/719):
Art. 1o. A Lei Complementar no 325, de 6 de janeiro de 2017 e alterações,
passa a vigorar com as seguintes alterações e acréscimos: (...). II acréscimo
dos §§ 10A, 10B e 10C ao art. 14: (...).
“Art. 14. (...). § 10C. A Divisão de Projetos e Desenho Urbano tem por
finalidade o assessoramento do Departamento de Planejamento Urbano, a
elaboração de mapas temáticos e a atualização de dados junto a Divisão de
Cadastro Físico e Topográfico e a Divisão de Arquitetura e Controle Urbano,
para subsidiar a gestão de projetos e diretrizes de zoneamento, uso, ocupação e
parcelamento do solo.
Por fim, impugna também o inciso I do art. 3o da
LCM no 403/18 que cria dois cargos de Chefe de Divisão na Secretaria
Municipal de Planejamento (fls. 720); é dispositivo que deve ser lido em

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conjunto ao art. 1o, incisos II e III da LCM no 403/18, referente à criação dos
cargos de provimento em comissão de “Chefe da Divisão de Análise de Plano
Diretor” e “Chefe da Divisão de Projetos de Desenho Urbano”.
4.
Cargos em comissão. LCM no 325/17. Anexo I. O
autor impugna as expressões “Assessor Executivo de Convênios”, “Auxiliar de
Gabinete”,
“Chefe”
(de
Divisão
e
de
Departamento),
“Assessor
de
Comunicação”, “Assessor Executivo de Gabinete”, “Assessor de Saúde
Pública”, constantes dos cargos em comissão do Anexo I, primeira parte da
LCM no 325/17, que prevê os cargos e respectiva quantidade para cada órgão
das secretarias municipais, totalizando 168 cargos de provimento em
comissão, incluindo os 15 secretários municipais (fls. 640/642).
O cargo de “Assessor Executivo de Convênios”
pertence ao Gabinete do Prefeito (Anexo IV) e das atribuições listadas a fls.
649 verifica-se tratar-se de verdadeira atividade de assessoria, como
assessorar “diretamente o Prefeito promovendo o intercâmbio de informações
para o planejamento, desenvolvimento e implantação de projetos de
cadastramento e regularização de ocupação de imóveis de domínio da União
localizados no município”, promover “estudos de aptidão e aproveitamento dos
imóveis da União” e realizar “o controle de invasões de terrenos de domínio da
União e de uso comum do povo, bem como, embargar edificações irregulares”.
Não entrevejo ilegalidade, pois são funções que exigem especial confiança e
afinamento com as diretrizes políticas do governo; anoto que o Anexo I prevê
apenas um cargo, além de um cargo em comissão de “Assessor de Gabinete”,
dois cargos de cargos de “Assessor de Gabinete IV” e quatro cargos de
“Assessor de Gabinete V”, nenhum desses impugnados pelo autor. A
expressão é constitucional.
De igual modo, quanto ao cargo de “Assessor de
Saúde Pública”, referente ao Anexo XIII e pertencente à Secretaria Municipal
de Saúde, há os elementos da confiança e afinidade com a política municipal;

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trata-se de único cargo de assessoria para referida Secretaria e que tem,
dentre suas atribuições, assistir e assessorar “o Secretário Municipal de
Saúde no planejamento estratégico das ações de saúde pública, avaliando a
viabilidade de projetos e controlando as necessidades de pessoal com vistas à
consecução dos objetivos propostos”; controlar a “edição de normas
relacionadas a saúde pública e sua aplicação”; planejar e organizar “os
recursos humanos e materiais de acordo com a necessidade para o
desempenho das atividades de sua competência”; e controlar o “fluxo de
informações gerenciais visando à melhoria dos processos de gestão e sua
divulgação nos canais de comunicação da Prefeitura” (fls. 687); e mesmo
entendimento, aplica-se ao cargo de “Assessor de Comunicação” previsto no
Anexo V e referente à Secretaria Municipal de Governo (fls. 653); a expressão
também é constitucional.
5.
Cargos em comissão. Sobre os cargos de “Chefe”,
referentes a Divisão ou Departamento, vejo aqui a dificuldade que notamos
em casos semelhantes quanto à separação daquilo que constitui atribuições
meramente técnicas e burocráticas daquelas relativas a direção, assessoria e
chefia. No caso, a estrutura administrativa municipal de Votuporanga é
composta por diversas Secretarias Municipais, além da SAEV; e cada
Secretaria apresenta suas subdivisões; alguns setores são providos de cargos
de “Diretor” [não impugnados nesta ação], enquanto outros possuem apenas
“Chefias”. Ocorre que a estrutura anterior, sob a égide das LCM no 325/17,
340/17 e 346/17, havia Departamento e Divisão em cargos de Diretor, sendo
tais cargos objeto da ADI no 2219770-68.2017.8.26.0000, Órgão Especial,
11-4-2018, Rel. Xavier de Aquino, julgada parcialmente procedente para
declarar a inconstitucionalidade das expressões dos Anexos IV a XX da LCM
no 325/2017, excetuando-se as expressões “Assessor de Gabinete IV” e
“Assessor de Gabinete V”, “Diretor de Departamento da Coordenação
Administrativa” da Secretaria da Educação, “Diretor de Departamento da
Gerência
Administrativa”,
“Diretor
de
Departamento
de
Gerência

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Assistencial”, “Diretor de Departamento de Vigilância em Saúde”, todos da
Secretaria Municipal de Saúde, anotando que:
Trata-se de cargos que, em suas atribuições revelam, ainda que de modo
confuso, a relação de confiança entre nomeante e nomeado e também
atribuições de Direção, Chefia ou Assessoramento, enquadrando-se nos
requisitos do artigo 115, V, da Carta Paulista.
O cotejo por amostragem dos cargos de direção
anteriormente previstos e declarados inconstitucionais, com os atuais cargos
de chefia, levam à conclusão de que pouca alteração se entrevê, conforme
comparação feita pelo Relator entre o extinto cargo de “Diretor de Divisão de
Apoio Administrativo” e “Chefe de Divisão de Apoio Administrativo”.
No total, são 77 cargos de Chefias de Divisão e 31
cargos de Chefias de Departamento, com atribuições todas distintas e
específicas, a ser examinadas uma a uma; talvez o erro esteja mais no excesso
[embora não caiba ao Judiciário intervir nas questões relacionadas ao
Executivo, há indícios quanto à possibilidade de aglutinação de competências
e redução nas subdivisões], e não nas atribuições específicas em si; mas de
qualquer modo, os vícios entrevistos anteriormente pelo Órgão Especial se
repetem. Não desconsidero o argumento da parte contrária no sentido de que
o art. 4o, parágrafo único do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais
(LCM no 187/2011) prevê o preenchimento de no mínimo 50% dos cargos de
provimento em comissão por servidores detentores de cargos ou empregos
efetivos; nem a alegação de que a estrutura agora questionada não difere
daquela referente ao Ministério Público, nos termos da LCE no 1.118/2010,
com a redação dada pela LCE no 1.302/2017, que prevê os cargos de
provimento em comissão de “Diretor de Divisão do MP” e “Diretor de
Departamento do MP” (fls. 3.746/3.747):
DIRETOR DE DIVISÃO DO MP: a) planejar e fazer executar a programação dos
serviços afetos à sua área dentro dos prazos previstos; b) coordenar e orientar
seus subordinados na realização dos trabalhos, bem como na sua conduta
funcional;
c)
prestar
assessoria
em
sua
área
diretamente
às

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autoridades superiores, transmitindo e controlando a execução de suas ordens
no nível estrutural-orgânico superior da instituição.
(...) DIRETOR DE DEPARTAMENTO DO MP: a) planejar e fazer executar a
programação dos serviços afetos à sua área dentro dos prazos previstos; b)
orientar seus subordinados na realização dos trabalhos, bem como na sua
conduta funcional; c) prestar assessoria em sua área diretamente às
autoridades superiores, transmitindo e controlando a execução de suas ordens
no mais elevado nível estrutural-orgânico da instituição.
No entanto, tais alegações são insuficientes afastar
as características técnicas e burocráticas já entrevistas pelo Órgão Especial.
Por fim, pela mesma lógica, se os cargos anteriormente considerados
constitucionais foram repetidos com praticamente as mesmas atribuições,
modificando apenas a nomenclatura, devem ser novamente mantidos. Nesse
sentido, o extinto cargo de “Diretor de Departamento de Gerência Assistencial”
(fls. 440 da ADI no 2219770-68.2017) possuía as seguintes atribuições:
Assessora o Secretário de Saúde; Responsável pela integração das áreas
técnicas; Desenvolve integração intersetorial; Apoia tecnicamente a equipe de
vigilância epidemiológica e sanitária e as equipes do Programa Saúde da
Família; Propõe e promove reuniões para discussão do processo de trabalho;
Responsável pelos relatórios de gestão anual; Coordena a elaboração de planos
de saúde (plurianual), bem como o Programa Anula de saúde; participa da
Câmara Técnica; Participa do Colegiado Gestão mensal; Apoia tecnicamente o
Projeto Melhor em Casa, Projeto Aprender Melhor e Unidade de Avaliação e
Controle; Coordena o Programa Saúde na Escola; Responsável por realizar,
analisar e divulgar os indicadores da Saúde; Responsável pela elaboração das
escalas para substituição de médicos nas unidades de saúde; Presta suporte
na gestão de pessoas, na administração de material, patrimônio e congêneres;
Responsável por avaliar o desempenho dos servidores subordinados conforme
os ditames legais; Coordena ações para garantir higiene e segurança no
trabalho, qualidade e preservação ambiental; Define diretrizes, planeja e
coordena e supervisiona ações, monitorando resultado e fomentando políticas
de mudança; Executa diretamente ou em conjunto com outros níveis
hierárquicos outras atividades correlatas que lhe forem determinadas.

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Já o atual cargo de “Chefe do Departamento de
Gerência Assistencial” da Secretaria Municipal de Saúde possui as seguintes
atribuições (fls. 687):
Assiste e assessora o Secretário Municipal de Saúde no planejamento
estratégico para promover a integração das áreas técnicas; Dirige a integração
intersetorial, apoiando tecnicamente a equipe de vigilância epidemiológica e
sanitária e as equipes do Programa Saúde da Família; Dirige a elaboração de
planos de saúde (plurianual), bem como o Programa Anual de saúde; Controla,
analisa e divulga os indicadores de Saúde; Planeja e organiza reuniões para
discussão do processo de trabalho para a elaboração de relatórios de gestão
anual; Executa diretamente ou em conjunto com outros níveis hierárquicos
outras atividades correlatas que lhe forem determinadas.
Assim, são constitucionais as expressões “Chefe do
Departamento de Coordenação Administrativa” da Secretaria Municipal da
Educação; “Chefe do Departamento da Gerência Administrativa”; “Chefe
do Departamento de Gerência Assistencial” e “Chefe do Departamento de
Vigilância em Saúde” da Secretaria Municipal de Saúde.
6.
Modulação dos efeitos. Nos termos do art. 27 da LF
no 9.868/99, “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse
social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a
ser fixado.” A modulação é exceção, sendo a regra o efeito 'ex tunc' e em casos
análogos o Órgão Especial reiteradamente tem reconhecido a necessidade de
modulação dos efeitos dos julgados no prazo de 120 dias a partir do
julgamento. O Relator entende não ser a hipótese dos autos, uma vez que já
foram ajuizadas duas ações declaratórias de inconstitucionalidade anteriores
em razão dos mesmos vícios. Em que pese o caráter pedagógico da decisão,
para evitar que as leis a serem editadas reincidam na ilegalidade, três razões

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levam à necessidade de modulação; uma, a Administração Pública necessita
de tempo hábil para a reestruturação e remanejamento, principalmente
considerando o elevado número de cargos declarados inconstitucionais; dois,
há risco de lesão à ordem pública e aos serviços essenciais, ante a proibição
de contratações nos termos do art. 73 da LF no 9.504/1997; e três, o atual
contexto da pandemia causado pelo coronavírus recomenda a manutenção da
estrutura administrativa, principalmente no que se refere à Secretaria
Municipal de Saúde. É o caso de julgar parcialmente procedente a ação, com
modulação dos efeitos, com eficácia do julgado a partir de 1-5-2021.
O voto é pela parcial procedência da ação para
também excluir da declaração de inconstitucionalidade as expressões
“Assessor Executivo de Convênios”, “Assessor de Comunicação”, “Chefe
do
Departamento
de
Coordenação
Administrativa”,
“Chefe
do
Departamento da Gerência Administrativa”; “Chefe do Departamento de
Gerência Assistencial” e “Chefe do Departamento de Vigilância em
Saúde”, todas do Anexo I, primeira parte da LCM no 325/07, modulados
os efeitos, com eficácia do julgado a partir de 1-5-2021.
TORRES DE CARVALHO
20o Juiz, vencido em parte

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Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2240699-54.2019.8.26.0000
Requerente: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Requeridos: Presidente da Câmara Municipal de Votuporanga e Prefeito do Município de
Votuporanga
TJSP (Voto no 31.424)
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Leis do Município de Votuporanga
Cargos de
provimento em comissão de “Assessor Executivo de
Convênios”, “Auxiliar de Gabinete”, “Chefe” (de
Divisão
e
de
Departamento),
“Assessor
de
Comunicação”, “Assessor Executivo de Gabinete”,
“Assessor de Saúde Pública”, previstos no Anexo I da
Lei Complementar no 397, de 07 de agosto de 2018
Inciso III do § 10-C do artigo 1o da Lei Complementar
no 325, de 6 de janeiro de 2017, na redação dada pela
Lei Complementar no 403, de 02 de outubro de 2018 e
inciso I do artigo 3o da Lei Complementar no 403, de 02
de outubro de 2018 Alegação de que a descrição das
atribuições
desempenhadas
pelos
ocupantes
dos
referidos cargos não revela natureza exigente da
confiança senão plexo de competências comuns,
técnicas profissionais É necessário que a legislação
demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos
cargos a serem criados se harmonizam com o princípio
da livre nomeação e exoneração
Cargo de
provimento em comissão de “Assessor de Saúde
Pública”
Atribuições que guardam arrimo para
efeito da observação do cargo em comissão, pois
inerentes à natureza das funções de direção, chefia e
assessoramento Demais cargos públicos que retratam
meras funções técnicas, operacionais, administrativas e
burocráticas Violação aos artigos 115, incisos II, V e
144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Pedido parcialmente procedente.
1. Ex ante, cumpre destacar a adoção do relatório elaborado,

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bem como a razoabilidade do voto do eminente Relator Desembargador
Xavier de Aquino, o qual acompanho com os seguintes acréscimos.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta
pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo visando ao
reconhecimento da inconstitucionalidade (a) das expressões “Assessor
Executivo de Convênios”, “Auxiliar de Gabinete”, “Chefe” (de Divisão e
de Departamento), “Assessor de Comunicação”, “Assessor Executivo de
Gabinete”, “Assessor de Saúde Pública”, previstas no Anexo I, primeira
parte Cargos em Comissão, da Lei Complementar n° 397, de 07 de agosto de
2018, do Município de Votuporanga; (b) do inciso III do § 10-C do art. 1o da
Lei Complementar no 325, de 6 de janeiro de 2017, na redação dada pela Lei
Complementar no 403, de 02 de outubro de 2018, do Município de
Votuporanga, e (c) do inciso I do art. 3o da Lei Complementar no 403, de 02 de
outubro de 2018, do Município de Votuporanga, porque, segundo ele, viola o
disposto nos artigos 111, 115, incisos II e V e 144, da Constituição do Estado
de São Paulo. Sustenta que da leitura das atribuições descritas nos
dispositivos, se evidencia a criação dos cargos comissionados promovida de
forma artificial, pois não retratam atribuições de assessoramento, chefia e
direção, senão consistentes em funções técnicas, burocráticas, operacionais e
profissionais.
Cumpre asseverar que o acesso aos cargos públicos ocorre,
em regra, mediante aprovação em concurso público, admitindo, como
exceção, a livre nomeação e exoneração no caso dos cargos em comissão, cuja
investidura, deve ocorrer com observância aos princípios constitucionais que
regem a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.

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A Constituição Federal dispõe que “a investidura em cargo
ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração" (inciso
II, do artigo 37).
Por sua vez, dispõe o artigo 115, inciso II, da Constituição
Estadual, que “a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração” e, o inciso V prevê que “as funções de confiança,
exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os
cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento.”
Os cargos em comissão como sabido é, são aqueles de livre
nomeação e exoneração. Todo cargo em comissão guarda norte constitucional
específico, revelador, na forma do inciso V, do artigo 37 da Sexta Carta
Republicana, de exercício de direção, chefia ou assessoramento.
O Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI
no 3.706, pontuou que as atribuições meramente técnicas não guardam caráter
de assessoramento, chefia ou direção, na forma do preceito constitucional,
como sói poderia ser.

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No mesmo sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça já
decidiu que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão, de cujos
titulares nada mais se pode exigir além do escorreito exercício de suas
atribuições, em caráter estritamente profissional técnico” (JTJ 176/64).
De outro lado, a necessidade de concurso não pode ser
contornada pela criação de cargos comuns sob a roupagem de cargos em
comissão que, por certo, apoiam-se na necessária e natural confiança dos
superiores e, em regra, estão no nível de direção, chefia e assessoramento
superior.
Lembrando Cammarosano, o arrimo expoente das funções
de confiança se encontra na demonstração de que o máxime de importância do
cargo guarda liame a eficiência desejada do superior hierárquico, que não teria
condições de bem atuar se não fosse o auxílio daquele posto no cargo ou na
função de confiança6, por necessária correspondência a direção, chefia ou
assessoramento, pena de afronta “sistemática ao artigo 37, inciso II, da
Constituição, pela deliberada omissão na lei criadora quanto às atribuições
viabilizadoras da criação dos cargos (...)” (Cf. Supremo Tribunal Federal
AgReg RE 752.769, j. 08.10.13, Relatora Ministra Cármen Lúcia).
A criação de cargos de provimento em comissão não pode,
repita-se, ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo,
pois, nos termos do artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal, e do
artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de
assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de
6 Cammarosano, Marcio. Cargos em comissão: breves considerações quanto aos limites à sua criação.
Revista interesse público, Porto Alegre, n. 38, jul/ago. 2006, p. 25-31.

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confiança, vedado o desempenho de atividades meramente burocráticas.
Assim, pouco importa a denominação; necessária é a análise de sua natureza
excepcional, bem como do plexo de atribuições das funções estabelecidas.
Nesse sentido: AgRg no RE no 693.714, Rel. Min. Luiz Fux, j. 11.09.12 e ADI
no 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 14.04.11.
Com efeito, há de se ter em mente que as regras permissivas
de ocupação de cargo público sem prévio concurso são excepcionais, e,
portanto, devem ser interpretadas restritivamente. Para tanto, não basta que o
cargo criado se denomine “diretor”, “chefe” ou “assessor”, mas sim que haja
descrição das tarefas inerentes a cada cargo e que elas se mostrem compatíveis
com as funções de direção, chefia e assessoramento para as quais se empenhe
relação de confiança. Nesse sentido: RE 806436 AgR - Primeira Turma - Rel.
Min. Luiz Fux - DJe 17.09.2014.
Fixadas essas premissas, verifica-se que à exceção das
funções previstas para o cargo de “Assessor de Saúde Pública”, entre as
quais se inclui o desempenho de atividade de assessoramento do Secretário
Municipal de Saúde no planejamento estratégico das ações de saúde pública,
avaliando a viabilidade de projetos com vistas à consecução dos objetivos
propostos, bem como o controle da edição de normas relacionadas a saúde
pública e sua aplicação, ou seja, função que demanda relação de confiança
com a autoridade nomeante, as demais são de cunho meramente técnico,
operacional, burocrático, inerentes à própria rotina da Administração Pública
municipal, que não revelam o requisito de confiança a ensejar o amparo
constitucional.
Da leitura das atribuições dos cargos em comissão de

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“Assessor Executivo de Convênios”, “Assessor de Comunicação” e
“Assessor Executivo de Gabinete”, verifica-se que retratam funções de
índole técnico-burocrática, não guardando para si nenhuma atividade de
chefia, direção, nem tampouco assessoramento, cabendo-lhes orientar e
acompanhar a execução dos trabalhos de natureza burocrática e
administrativa.
Compete
ao
“Assessor
Executivo
de
Convênios”
assessorar o Prefeito promovendo o intercâmbio de informações para o
planejamento, desenvolvimento e implantação de projetos de cadastramento e
regularização de ocupação de imóveis de domínio da União localizados no
Município; organizar as informações cadastrais e tabelas de valores genéricos
para o desenvolvimento de programas de regularização fundiária, utilização e
autorização de obras em imóveis de domínio da União localizados no
município; controlar o exame da documentação dos detentores, a qualquer
título de imóveis da União; promover estudos de aptidão e aproveitamento dos
imóveis da União; realizar o controle de invasões de terrenos de domínio da
União e de uso comum do povo, bem como, embargar edificações irregulares;
realizar treinamentos e capacitações visando o desenvolvimento dos trabalhos;
supervisionar a elaboração de divulgação e esclarecimentos à comunidade
sobre os convênios celebrados; supervisionar os processos e rotinas de
trabalho; executar outras atividades correlatas.
Por sua vez, ao “Assessor de Comunicação”, cabe assistir
e assessorar o Prefeito e o Secretário Municipal de Governo em todas as ações
atinentes a comunicação interna e externa da Administração Municipal, bem
como executar atividades correlatas, e ao “Assessor Executivo de Gabinete”,
assessorar o Secretário Municipal de Planejamento no exercício de suas

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atribuições, formulando ofícios e memorandos, auxiliando na elaboração e
execução dos serviços inerentes a área administrativa da Secretaria de
Planejamento e executar outras atividades correlatas.
Assim, porque consta na descrição das atribuições dos
mencionados cargos o verbo “assessorar”, não significa que deve ser provido
em comissão, pois é a análise do conjunto de funções __ na hipótese, diga-se,
atribuições genéricas, de natureza ordinária e técnica __ que demonstrará se
são compatíveis com as funções de assessoramento, chefia ou direção.
Por tais motivos, com relação aos cargos de provimento em
comissão de “Assessor Executivo de Convênios”, “Assessor de
Comunicação” e “Assessor Executivo de Gabinete”, entendo que suas
atribuições não retratam cargos de assessoramento, chefia e direção.
No mais, como bem ressaltou o eminente Relator, in verbis:
“No caso presente, o Município de Votuporanga
já
sofreu
duas
ações
diretas
de
inconstitucionalidade, uma delas analisada por
esta
Relatoria
com
a
declaração
de
inconstitucionalidade de dezenas de cargos em
comissão e, ainda assim, editou as normas ora
analisadas, substituindo a nomenclatura de
cargos declarados inconstitucionais, como contou
no bojo deste julgado.
Modular
os
efeitos
da
presente
decisão
significaria, quando menos, estimular a prática

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que tem sido reiterada por este e outros
Municípios de fraudar a regra constitucional de
ingresso no serviço público através de certame, o
que não se pode admitir.”
Portanto, conclui-se da inconstitucionalidade dos cargos e
expressões descritos na inicial, à exceção do cargo de “Assessor de Saúde
Pública”, por ofensa aos artigos 111, 115, incisos II, V e 144, da Carta
Bandeirante.
2. À vista do exposto, pelo meu voto, julgo parcialmente
procedente o pedido, nos termos suso alinhavados.
Ricardo Anafe

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
40
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE CARLOS GONCALVES XAVIER DE
AQUINO
12D0C4F4
41
49
Declarações de
Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
1305AD73
50
57
Declarações de
Votos
RICARDO MAIR ANAFE
12DE8123
Para conferir o original acesse o site:
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2240699-54.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.