Tribunal: TJSP
Processo: 1500634-52.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenação que se impunha – Insurgência recursal apenas com relação à reprimenda aplicada – Pena-base fixada acima do mínimo, ante a enorme quantidade de droga apreendida - Atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença que

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenação que se impunha – Insurgência recursal apenas com relação à reprimenda aplicada – Pena-base fixada acima do mínimo, ante a enorme quantidade de droga apreendida - Atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença que se mantém – Não aplicação do benefício contido no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, diante da vultosa quantia de entorpecente apreendido – Não ocorrência de bis in idem – Descabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta - Incabível regime prisional diverso do fechado diante das peculiaridades do caso e o princípio da suficiência da pena – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139483
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500634-52.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante EDUARDO
HENRIQUE BUENO CAPARELLI SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500634-52.2019.8.26.0196 - Franca - VOTO No 1094 2/11
VOTO no 1094
APELAÇÃO no 1500634-52.2019.8.26.0196
COMARCA: Franca 1a Vara Criminal
APELANTE: Eduardo Henrique Bueno Caparelli Silva
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Alexandre Semedo de Oliveira.
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Materialidade e autoria comprovadas
Conduta que se
amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Condenação
que se impunha Insurgência recursal apenas com relação à
reprimenda aplicada Pena-base fixada acima do mínimo,
ante a enorme quantidade de droga apreendida - Atenuante da
confissão espontânea reconhecida na sentença que se mantém
Não aplicação do benefício contido no parágrafo 4o, do art.
33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, diante da vultosa
quantia de entorpecente apreendido Não ocorrência de bis in
idem Descabimento de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena
imposta - Incabível regime prisional diverso do fechado diante
das peculiaridades do caso e o princípio da suficiência da pena
RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa
de EDUARDO HENRIQUE BUENO CAPARELLI SILVA contra a r. sentença de
fls. 293/299, cujo relatório se adota e que o condenou pela prática do crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, com aplicação de seu
parágrafo 4o, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos
e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao

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pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Nas razões de seu recurso (fls. 345/358), a Defesa
insurge-se exclusivamente com relação à reprimenda aplicada. Assevera que
restou configurado bis in idem na valoração da pena, pois o Juiz a quo
utilizou como fundamento a quantidade de droga tanto para majorar a pena-
base na primeira fase da dosimetria, quanto para dimensionar a fração de
diminuição da reprimenda, na terceira etapa da dosagem. Requer que a pena-
base seja fixada no mínimo. Pede que, na segunda fase da dosimetria, a pena
seja diminuída na proporção de 1/6 (um sexto) pela presença da atenuante da
confissão espontânea. Pleiteia, também, que seja fixada a causa de
diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006
em seu patamar máximo (2/3 dois terços). Postula que seja fixado o regime
aberto, ou pelo menos o semiaberto, para o início do cumprimento da pena e
que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos.
Pede que seja observado o disposto nas Súmulas 718 e 719 do STF. Por fim
demanda que a pena de multa seja limitada a 10 (dez) dias, nos termos do
estabelecido pelo art. 49 do Código Penal.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
364/367).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 196/216).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, aos 11 de fevereiro de
2019, por volta das 13h30min., na Rua Francisco Marcone, n° 852, bairro
Jardim Aeroporto, na Cidade e Comarca de Franca, o ora apelante Eduardo
Henrique Bueno Caparelli Silva e Lucas Viodres do Prado, agindo
previamente ajustados e com unidade de desígnios, traziam consigo, bem
como guardavam e mantinham em depósito drogas destinadas ao consumo de
terceiros, consistente em 40.597,96kg (quarenta quilos, quinhentos e noventa
e sete gramas e noventa e seis decigramas) de Cannabis sativa L,
vulgarmente conhecida como “maconha”, dividida em 60 (sessenta) porções,
sendo que assim o faziam sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
Não há irresignação da Defesa quanto à condenação
do réu, já que se limitou a contestar apenas aspectos concernentes à
dosimetria da pena. Não mais se discute, portanto, a materialidade e autoria
do crime.
Passo, portanto, a análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria o Juízo a quo
aumentou a pena-base na proporção de 4/5 (quatro quintos), ou seja, fixou-a
em 09 (nove) anos de reclusão destacando “a grande quantidade de droga
apreendida (40.597,96kg de maconha)” (fls. 296). Realmente, não se pode
negar que a quantidade de entorpecente encontrado com o réu foi muito
vultosa, o que justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da
Lei no 11.343/2006, inexistindo qualquer mácula no percentual utilizado para

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a exarcebação da pena base.
Na segunda fase da dosagem o Juiz sentenciante
reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea e, por este
motivo diminuiu a pena na proporção de 1/6 (um sexto). Assim, a pena atinge
o montante de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Por fim, na terceira etapa da dosimetria, o Juiz de
origem houve por bem aplicar a causa de diminuição da pena prevista no
parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, na proporção de 1/6 (um
sexto). Ressaltou que a redução não foi maior, pois levou em consideração “a
grande quantidade de droga apreendida” (fls. 297).
Não seria o caso de aplicação do benefício.
Contudo, diante da inexistência recurso da Acusação, não se poderá, nesta
fase processual, afastar a redutora.
Por outro lado, pretende o apelante a diminuição
máxima, alegando que o Juízo não poderia ter levado em conta a quantidade
da droga, uma vez que já havia mencionado isto na dosagem da pena-base.
Todavia, tal argumento não prospera, porquanto as considerações
mencionadas são feitas na sentença em momentos distintos, para finalidades
completamente diferentes. Ou seja, trata-se de ponderação de uma
circunstância (no caso, quantidade da droga) em campos diversos, porquanto
num primeiro momento se tratou de dosagem da pena-base e, depois, cuidou-
se de avaliar o cabimento, ou não, de um benefício, bem como o grau em que
poderia ser concedido. Deveras, é cediço que grande quantidade de droga

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pode, inclusive, impedir a concessão do benefício do parágrafo 4o,
evidenciando dedicação às atividades criminosas. E, se pode impedir, pode
também, por óbvio, fazer com que a redução de pena dele decorrente seja
aquém da máxima prevista. Destarte, não há bis in idem, pois são searas
diversas de ponderação da circunstância (dosagem da pena-base e concessão
de benefício). Do contrário, chegar-se-ia à inaceitável conclusão, verbi
gratia, de que haveria dupla incidência se, em algum caso, viesse a ser
considerada a personalidade do réu para estabelecer a pena-base e,
posteriormente, fosse mencionada para fixação do regime prisional. Ou se
eventual reincidência fosse invocada para este fim depois de levada em conta
como agravante.
Trata-se, enfim, de análises específicas, em
momentos diversos, endereçadas a finalidades claramente diferentes. Tanto
assim, que a própria Lei no 11.343/06 previu, expressamente, em seu art. 42,
que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância”, sem que isto impedisse que a Corte Superior reconhecesse a
possibilidade de consideração de tais aspectos também para avaliar a
aplicação do benefício do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas:
“4. De acordo com o art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, as penas referentes
ao crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 5. No
caso, houve a aplicação da causa de diminuição da pena no patamar de 1⁄2
(metade), considerando a grande quantidade de entorpecentes apreendidos
[...]. Assim, não há falar em constrangimento ilegal” (HC no 114.070/MS,
Rel. Min. Og Fernandes, j. 18/05/2010, v.u.).

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Na mesma linha:
“Segundo o § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito
de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não
se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. É
inaplicável a redução legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e
de bons antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado
artigo, uma vez que se dedica a atividades criminosas, pois evidenciada nos
autos a prática do tráfico, em razão da grande quantidade e variedade de
substância entorpecente apreendida (oito papelotes de cocaína e novecentos
e sessenta e dois invólucros contendo crack além de balança de precisão).
Precedentes do STJ” (HC no 151.676/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j.
10/05/2010, v.u.).
Confira-se, também, mutatis mutandis, o seguinte
julgado do C. STJ, que deixa claro não haver bis in idem na hipótese de
menção à figura do art. 40, VI, da Lei no 11.343/06 não só para aumento da
pena, mas, também, para negar a aplicação, em grau máximo, do redutor do
art. 33, § 4o, da Lei de Drogas (situação similar à ora em exame):
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
CRIME
PRATICADO
NO
INTERIOR
DE
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
FRAÇÃO
DO
REDUTOR.
DISCRICIONARIEDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS,
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DAS
DROGAS ENCONTRADAS NA POSSE DO AGENTE. REDUÇÃO
NO
PATAMAR
MÍNIMO
JUSTIFICADA.
BIS
IN
IDEM.
INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
“1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a
incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os
parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas
para a mitigação pela incidência do § 4o do art. 33 da nova Lei de
Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no
art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a
conduta social do agente.
“2. Não há ilegalidade na aplicação do redutor mínimo de 1/6 (um
sexto), por força do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, de acordo com o

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previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dadas as
circunstâncias do caso concreto - apreensão de expressiva quantidade e
diversidade de entorpecentes, na sua maioria de natureza altamente
lesiva à saúde pública -, na posse do agente, que se encontrava
cumprindo pena em estabelecimento prisional.
“3. Não há bis in idem na consideração da circunstância de o condenado
ter sido preso na posse da droga nas dependências de estabelecimento
prisional, o que ensejou o aumento da pena por força da causa especial
de elevação prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, e a utilização
desse mesmo fundamento para negar a maior redução em razão do
contido no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, mas apenas a utilização de
um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades
distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente
suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em
que cometido.
“4. Ordem denegada. (HC no 163.484/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, j.
10/04/2012, DJe 23/04/2012)”.
Mas, para lançar a pá de cal sobre a discussão em
tela, cumpre trazer à colação outro julgado do C. STJ, que é expresso a
respeito do assunto: “não se trata de violação ao princípio do ne bis in
idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos
distintos. Com efeito, na primeira etapa da dosimetria, os critérios do art.
59 do Código Penal e do mencionado art. 42 servem para fundamentar a
pena-base, enquanto no último momento do sistema trifásico os mesmos
parâmetros serão utilizados para se estabelecer a fração de redução a ser
aplicada em razão da minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei
Antitóxicos” (AgRg no REsp no 1207364/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
27/11/2012). Grifei.
Neste
contexto,
a
sanção
final
permanece
estabelecida em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 500
(quinhentos e vinte) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo. Aqui
caberia reparo, pois houver erro de cálculo na quantidade de dias-multa, que

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deveria ter sido fixada em 625 (seiscentos e vinte e cinco). Mas, deve-se
ressaltar que não existiu apelo do Parquet e, portanto, não se pode cogitar de
alteração a respeito, para que não se configure reformatio in pejus.
Diante do delito praticado pelo apelante não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
E, realmente o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o
crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos
a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos
que ocorrem em nosso país.
E nem se alegue ofensa aos entendimentos
preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Col. STF, e Súmula 440 do Col. STJ,
pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas, ambos extraídos dos
autos, demonstram não ser recomendável a adoção de regime prisional mais
brando no caso dos autos, mesmo porque já se viu que, com tamanha
quantidade de entorpecente, o número de pessoas que poderiam ser atingidas
com a substância ilícita demonstra a periculosidade do réu, recomendando o
cumprimento da pena em regime inicial fechado.

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Por fim, não há que se cogitar de ilegalidade ou
inconstitucionalidade da pena de multa imposta ao apelante, já que sua
aplicação em cumulação com a pena privativa de liberdade decorre de norma
penal válida e eficaz, emanada do poder competente, que atende à política
criminal vigente. É uma determinação legal que tem por objetivo
desestimular a prática delitiva e foi uma das opções legislativas para o
combate ao tráfico de drogas, estando em consonância com o princípio da
individualização da pena.
Ademais, seus limites mínimo e máximo dimanam
de lei especial (Lei no 11.343/06) que, conforme os mais comezinhos
princípios de hermenêutica, evidentemente há de preponderar sobre normas
de cunho geral.
Nesse sentido:
AGRAVO EM EXECUÇÃO - Tráfico de entorpecentes -
Inconstitucionalidade da pena de multa - Inocorrência -
Decisão mantida - Agravo improvido (Agravo em Execução
Penal n° 0041721-15.2012.8.26.0000, 15a Câmara Criminal,
Rel. Des. Miguel Marques e Silva. Julgamento em
26/07/2012).
Não há a alegada inconstitucionalidade da pena de multa
cominada ao artigo 33 da Lei n°. 11.343, de 2006. Ao
contrário do que alega a Defesa, o preceito secundário da
norma em questão não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena. A quantidade da
pena de multa cominada ao crime de tráfico de drogas guarda
relação com sua gravidade. O 'quantum' mínimo da pena de
multa estipulado pela Lei Antidrogas é opção de política
criminal adotada pelo legislador no combate ao tráfico ilegal
de entorpecentes, de modo que a sanção pecuniária foi
definida em quantidade adequada à finalidade de prevenção
desse tipo de crime (TJSP - Apelação n.° 990.10.084921-2,
15a Câmara Criminal, Rel. Amado de Faria, j . 16.12.2010).

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Importante lembrar, outrossim, que a condição
econômica do réu foi sopesada pelo Juízo, que fixou no mínimo possível o
valor do dia-multa.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se intacta a r. sentença tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora