Tribunal: TJSP
Processo: 1500500-26.2020.8.26.0637
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xavier de Souza
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000965311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500500-26.2020.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante EDUARDO
DE SOUZA MELLO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a pena de EUARDO DE
SOUZA MELLO para oito anos, um mês e seis dias de reclusão e pagamento
de oitocentos e nove dias-multa, no piso. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
XAVIER DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara – Seção Criminal
Apelação Criminal no 1500500-26.2020.8.26.0637 - Tupã
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VOTO No 50884
APELAÇÃO No 1500500-26.2020.8.26.0637
APELANTE: EDUARDO DE SOUZA MELLO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: TUPÃ
AÇÃO PENAL No 1500500-26.2020.8.26.0637
JUÍZO DE ORIGEM: VARA CRIMINAL
SENTENÇA: JUIZ FÁBIO JOSÉ VASCONCELOS
ÓRGÃO JULGADOR: 11a CÂMARA CRIMINAL - PS
Cuida-se de apelação interposta por
EDUARDO DE SOUZA MELLO contra a sentença de fls.
270/282, que, na Vara Criminal da Comarca de Tupã, julgou
procedente ação penal, condenando-o a cumprir, em regime
prisional inicial fechado, negado o recurso em liberdade, a
pena de catorze anos e sete meses de reclusão, e a pagar mil
quatrocentos e cinquenta e oito dias-multa, no piso, por
infração ao disposto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso
V, ambos da Lei 11.343/06, em razão de fato ocorrido em 14 de
maio de 2020, por volta das 15h33min, na Rodovia

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Comandante João Ribeiro de Barros, Km 517, na cidade e
comarca de Tupã, quando transportava entre Estados da
Federação, para posterior entrega a consumo de terceiros, 369
(trezentos e sessenta e nove) tijolos de Cannabis Sativa L
(maconha), com peso líquido de 870 kg (oitocentos e setenta
quilogramas), substância entorpecente que causa dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Sustenta, em resumo, o apelante,
que a sentença deve ser reformada para fixar a pena-base no
mínimo legal, aplicar a atenuante inominada e a da confissão,
bem como o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
Antitóxicos, com o abrandamento do regime prisional. Por fim,
pleiteia, ainda, a concessão de liberdade provisória, com
monitoramento eletrônico, para que possa aguardar o
julgamento do recurso em liberdade (fls. 286/315).
A sentença transitou em julgado
para o Ministério Público em 21 de setembro de 2020 (fl. 382).
O
recurso
foi
regularmente
processado, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça
pelo não provimento (fls. 399/448).
É o relatório.
Inicialmente, quanto ao pedido para
aguardar o julgamento deste recurso em liberdade, a esta

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altura, está prejudicado.
Feito
esse
registro,
passa-se
diretamente à análise da dosimetria da pena, tendo em vista
que a autoria e a materialidade do crime são incontroversas,
insurgindo-se o recorrente apenas contra aspectos secundários
da condenação.
A pena-base foi fixada em quinze
anos de reclusão e pagamento de mil e quinhentos dias-multa,
no piso, em razão da culpabilidade acentuada do acusado,
tendo em vista o transporte de grande quantidade de
entorpecentes pela rodovia, ocultado em veículo caminhão
cerca de 870 quilos de maconha, cujo fracionamento geraria
milhões com sua comercialização final, atingindo um número
indeterminado de usuários e grande lesão à saúde pública.
Revela-se
correta
a
valoração
negativa da culpabilidade do acusado, porquanto baseada em
elementos concretos dos autos, que tornam a conduta mais
reprovável, a ensejar resposta penal mais rigorosa.
Todavia, ainda que seja permitido
ao Magistrado certa discricionariedade na dosagem da pena,
no caso concreto, é de rigor a majoração da pena-base em
fração menor, proporcional à reprovabilidade da conduta.
Assim, nessa instância, opta-se pelo acréscimo de 2/3 (dois
terços), perfazendo oito anos e quatro meses de reclusão e
pagamento de oitocentos e trinta e três dias-multa, no piso,

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pelo mesmo fundamento invocado na origem.
Na
segunda
fase
do
cálculo,
presente a atenuante da confissão, adequada a redução de 1/6
(um sexto), totalizando, agora, seis anos, onze meses e dez
dias de reclusão e pagamento de seiscentos e noventa e
quatro dias-multa, no piso.
No caso sob exame, não é possível
reconhecer a atenuante inominada, prevista no artigo 66 do
Estatuto Repressivo, porquanto o fato de o apelante
supostamente ter se envolvido com a traficância para custear
eventuais gastos domésticos e despesas com o tratamento do
câncer do seu genitor, não se presta a justificar o cometimento
de delitos, nem permite a atenuação da pena, especialmente
quando as provas amealhadas para os autos revelam a
dedicação do agente às atividades criminosas.
Na última etapa do critério trifásico,
pela causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06,
correto o aumento de 1/6 (um sexto), chegando-se a sanção
final de oito anos, um mês e seis dias de reclusão e pagamento
de oitocentos e nove dias-multa, no piso, porquanto a prova
colhida, incluída a confissão do acusado, comprovou o
transporte do entorpecente do Paraná para São Paulo.
O redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei de Drogas, não foi aplicado em função da grande
quantidade de droga apreendida e da ausência de prova de

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atividade lícita, a indicar a vinculação do réu com o crime
organizado.
Como é cediço, o benefício legal
previsto na Lei de Drogas foi criado com os olhos voltados ao
pequeno traficante, situação na qual não pode ser incluído o
apelante, a quem foi confiada a guarda e transporte entre
Estados da Federação de enorme quantidade de entorpecente
(870 kg), representando elevado valor comercial, o que indica
que Eduardo estava plenamente engajado, absorvido e
envolvido intrinsicamente com o tráfico de entorpecentes, não
se tratando de traficante ocasional e principiante, de forma a
não merecer a benesse.
E na esteira de precedente do
Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça tem
afastado a incidência do redutor de que trata o artigo 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, em situações como a retratada aqui.
Nesse sentido:
“- No caso, as penas basilares dos
pacientes foram fixadas apenas 1/5 acima do mínimo legal com lastro na
quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, quais
sejam, 100 gramas de crack e 28 gramas de maconha, argumentos
válidos para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei
n. 11.343/2006, ao art. 59 do CP e à jurisprudência desta Corte.
Precedentes.
- Para aplicação da causa de diminuição

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de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser
primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas
nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida
de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do
caso concreto.
- Esta Corte Superior tem decidido que a
quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as
circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam
a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem
embasar o não reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006. Precedentes.
- Hipótese em que o Tribunal de
origem conferiu legalidade quando não reconheceu o privilégio,
demonstrando a dedicação às atividades ilícitas diante da
quantidade e da nocividade dos entorpecentes apreendidos, aliada
às circunstâncias em que o delito ocorreu, notadamente agravadas
pela apreensão de balança de precisão e demais materiais utilizados no
preparo das drogas, bem como ao fato de um dos pacientes contar com o
registro de processo em curso e o outro, com condenação definitiva
posterior aos fatos em tela. Modificar tal conclusão requer o revolvimento
fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.
(Superior
Tribunal
de
Justiça,
HC
370.363/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016).
No mesmo sentido:
“A expressiva quantidade de droga
apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso

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concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em
que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (precedentes) -
, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de
diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da
redução da pena.”
(Superior Tribunal de Justiça, AgRg no
REsp 1635522/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 18/04/2017, DJe 17/05/2017).
E ao contrário do que alega a
Defesa, a quantidade de drogas não foi utilizada em duas fases
distintas da dosimetria, pois, como já mencionado adrede, na
primeira fase do cálculo, utilizou-se como circunstância judicial
negativa a culpabilidade acentuada do acusado, extraída das
circunstâncias fáticas do caso concreto e das graves
consequências que a comercialização final da substância
entorpecente poderia causar, enquanto que no último estágio
do critério trifásico a minorante foi negada em razão da
dedicação do réu às atividades criminosas, retratada pela
enorme quantidade de entorpecente apreendida, indicativa de
que Eduardo não era um principiante no submundo do crime.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS
ADICIONAIS. DEDICAÇÃO DEMONSTRADA. BIS IN IDEM. NÃO
CONFIGURAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

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1. Nos termos da jurisprudência desta
Corte, não configura bis in idem quando, na primeira e terceira
fases da dosimetria do crime de tráfico, é distribuído o desvalor à
quantidade/natureza da droga apreendida (102,9 kg de cocaína),
somado às circunstâncias concretas adicionais que permitem a
conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou
integra
organização
criminosa.
No
caso,
relatam-se
viagem
internacional em que o agente foi disfarçado de policial, compartimento
oculto para acondicionar a droga, confecção de documentos falsos,
além de provas colhidas do celular do agente.
2. Agravo regimental improvido.”
(STJ - AgRg no HC: 550588 RS
2019/0366531-1,
Relator:
Ministro
NEFI
CORDEIRO,
Data
de
Julgamento: 18/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
27/02/2020, negrito não constante do original)
O regime prisional inicial fechado foi
corretamente estabelecido e deve prevalecer, em face da
quantidade de droga apreendida (870 kg de maconha) e da
natureza do crime, que revelam a periculosidade concreta do
agente, que com sua conduta gera instabilidade em inúmeros
lares, exigindo, em consequência, resposta penal mais
enérgica com a qual não é compatível solução mais branda.
Nesse tópico, é sempre pertinente lembrar que os mercadores
de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se
opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias,
subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de crianças e
jovens,
decorrendo
de
suas
condutas
gravíssimas

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consequências para a sociedade.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E
NATUREZA DA DROGA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DESCABIMENTO. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO.
IRRELEVÂNCIA
DO
DESCONTO
DO
PERÍODO
DE
PRISÃO
CAUTELAR. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A quantidade e/ou a natureza da
droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/2006, quando as particularidades do caso
evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, responsável pela
distribuição de drogas na localidade.
2.
Nos
termos
do
entendimento
firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga
apreendida também constituem fundamento idôneo a justificar a
imposição do regime mais severo. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Irrelevante a detração do período em
que o agravante ficou preso cautelarmente, tendo em vista a
manutenção do regime inicial fechado, pela grande quantidade,
natureza e diversidade de droga, não havendo falar em violação do art.
387, § 2o, do CPP.
4. Agravo regimental improvido.”
(Superior Tribunal de Justiça, AgRg no
AREsp 1624609/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em
16/06/2020, DJe 23/06/2020, negrito não constante do original)
Nem mesmo a regra do artigo 387,

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§ 2o, do Código de Processo Penal, pode conduzir ao
abrandamento da modalidade carcerária. A alteração do
regime prisional exige exame de aspectos que não constam
dos autos (comportamento do agente na prisão e ainda
informações precisas sobre sua situação carcerária), de modo
que caberá ao Juízo das Execuções, para quem já foi
encaminhada a Guia de Execução Provisória (fls. 386/387),
analisar a questão. De qualquer modo, cabe destacar que, no
caso em exame, o regime inicial de cumprimento de pena não
foi estabelecido somente com base na duração da reprimenda
imposta. Outros fatores foram considerados, em atenção às
diretrizes dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, com
destaque para a gravidade concreta do crime perpetrado, bem
como
para
a
presença
de
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis,
como
elevada
culpabilidade,
grande
reprovabilidade da conduta, quantidade do entorpecente
apreendido e graves consequências do comportamento ilícito.
Os mesmos fundamentos e o
montante da pena carcerária inviabilizam a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a
concessão de qualquer outro benefício.
Para rematar, persistem os motivos
que justificaram a manutenção da prisão de Eduardo ao longo
da
instrução,
agora
reforçados
pela
confirmação
da
condenação.

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Diante do exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso a fim de reduzir a pena de EUARDO
DE SOUZA MELLO para oito anos, um mês e seis dias de
reclusão e pagamento de oitocentos e nove dias-multa, no
piso.
XAVIER DE SOUZA
Relator