Tribunal: TJSP
Processo: 2193954-79.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. Recebimento de mercadoria isenta (óleo vegetal recuperado), desacompanhada de documentação fiscal hábil. Declaração de inidoneidade da emitente em momento posterior às operações. Indícios de boa-fé da agravante e das operações comerciais. Ausência de documentação contemporânea às operações, que sugira a

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. Recebimento de mercadoria isenta (óleo vegetal recuperado), desacompanhada de documentação fiscal hábil. Declaração de inidoneidade da emitente em momento posterior às operações. Indícios de boa-fé da agravante e das operações comerciais. Ausência de documentação contemporânea às operações, que sugira a fraude.
RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964156
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2193954-79.2020.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em que é agravante
FERTIBOM INDÚSTRIA LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS
VON ADAMEK.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2193954-79.2020.8.26.0000
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Voto
14765
Agravo de Instrumento
2193954-79.2020.8.26.0000 fh (digital)
Origem
3a Vara Cível de Catanduva
Agravante
Fertibom Indústria Ltda.
Agravado
Estado de São Paulo
Juiz de Primeiro Grau
Mario Yamada Filho
Decisão/Sentença
9/7/2020
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Desa. Luciana Bresciani
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL. ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE.
Recebimento de mercadoria isenta (óleo vegetal recuperado),
desacompanhada de documentação fiscal hábil. Declaração de
inidoneidade da emitente em momento posterior às operações.
Indícios de boa-fé da agravante e das operações comerciais.
Ausência de documentação contemporânea às operações, que
sugira a fraude.
RECURSO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal,
interposto por FERTIBOM INDÚSTRIA LTDA. contra a r. decisão de fls. 325/7, dos
autos de origem, que, em ação anulatória ajuizada em face do ESTADO DE SÃO
PAULO, indeferiu a tutela de urgência pela qual se pretendia a suspensão da
exigibilidade do AIIM 4.124.324-9.
A agravante alega que “o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
repetitivo 1.148.444/MG (CPC, art. 1.036), pacificou o entendimento de que 'O
comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o
aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (...)'.
E isso porque, 'A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no
momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à

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assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao
Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 139, do CTN, segundo o qual
'salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade,
natureza e extensão dos efeitos do ato' (norma aplicável, in casu, ao alienante)'”.
Aduz que “afastou suficientemente a presunção de legitimidade do ato
administrativo, pois provou que, ao tempo das transações (setembro a dezembro de
2014), a Goofeed Comercial não era uma empresa declarada inidônea pelo Fiscao
(...), tanto que regularmente inscrita no (a) Sintegra/ICMS (...) e (b) na Junta
Comercial do Estado de São Paulo (...), além de que não guardava qualquer
pendência na (c) Secretaria da Receita Federal do Brasil (...) e no (d) Check Ok (...).
Além disso, apontou que a prova das transações é inquestionável, pois efetivamente
recebeu e pagou pela mercadoria adquirida, como se constata (a) das cotações de
preços (...); (b) dos pedidos de compra (...); (c) das notas fiscais (...); (d) dos laudos de
recebimento (...); (e) dos comprovantes de pesagem (...); (f) das liberações de
pagamento (...); (g) dos comprovantes de pagamento (...); e (h) dos extratos
bancários”.
Afirma que “não se creditou de ICMS pelas transações questionadas, pois a
mercadoria transacionada (óleo vegetal recuperado) era isenta (RICMS, art. 137,
Anexo I), bastando a simples leitura das notas fiscais para ver que os campos
referentes ao cálculo do ICMS estão preenchidos com '0,00' (...). Portanto, seria
totalmente ilógico supor que foi conivente ou esteve conluiada com a Goofeed
Comercial para o cometimento de alguma fraude, em transações que, repita-se, não
lhe gerou qualquer crédito de ICMS”.
Requer a antecipação da tutela recursal e a reforma da r. decisão.
Antecipação da tutela recursal deferida a fls. 320/8.

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Contraminuta a fls. 341/50.
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso comporta provimento.
A agravante foi autuada nos seguintes termos (AIIM 4.124.324-9 , fls. 23/30):
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO FISCAL NA ENTREGA,
REMESSA, TRANSPORTE, RECEBIMENTO, ESTOCAGEM OU DEPÓSITO
DE MERCADORIA OU, AINDA, QUANDO COUBER, NA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO:
1. Recebeu, nos meses de setembro a dezembro de 2014,
mercadoria isenta (óleo vegetal recuperado) no valor total de R$
244.908,00 (duzentos e quarenta e quatro mil e novecentos e oito
reais), desacompanhada de documentação fiscal hábil . As notas
fiscais eletrônicas, relacionadas no Demonstrativo I, que documentaram
as operações foram emitidas por estabelecimento que não se
encontrava em situação regular perante o fisco, nos termos dos itens 3
e 4 do § 1° artigo 59 do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto
n. 45.490 de 30/11/2000) e ficam, tais operações, consideradas
desacompanhadas de documento fiscal nos termos do inciso I do artigo
184 do mesmo regulamento.
Suposto emitente: GOOFEED COMERCIAL OLEO LTDA ME ou GOOFEED
COMERCIAL
OLEO
LTDA,
I.E.
145.646.815.113,
CNPJ
16.882.942/0001-80, que teve sua inscrição estadual declarada 'NULA'
desde 20/09/2012, data da sua inscrição, pela simulação da existência
do estabelecimento ou da empresa e, consequentemente, declarados
inidôneos todos os documentos fiscais cuja emissão seja a ele atribuída
desde a mesma data, conforme se apurou no procedimento
administrativo de protocolo n. 1000201-605610/2018.
Mercadoria isenta nos termos do artigo 137 do Anexo I do
Regulamento do ICMS.
INFRINGÊNCIA: Art. 203, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III, alínea 'a' c/c §§ 2°, 9° e 10°, da
Lei 6.374/89.”

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A suspensão da exigibilidade pode decorrer da consistência jurídica das alegações
que apontam para a inexigibilidade do crédito (art. 151, V, CTN) ou do depósito
em dinheiro (art. 151, II, CTN).
Segundo o art. 151, V do CTN, a concessão da medida liminar é apta a suspender
o crédito tributário e, nos termos do art. 300 do CPC, para a concessão da tutela
de urgência, o juiz, poderá exigir caução. Trata-se de possibilidade, e não de
condição indispensável.
Nesse sentido, o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 151, II E
V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO IMPROVIDO.
1. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário
previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes,
pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode
ser reconhecida com a simples presença da situação constante do
último inciso, independentemente da existência ou não do depósito
integral em dinheiro . Precedentes: AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e (AgRg
no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe
9/12/2009.
2. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no REsp
1447738/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).
No mesmo sentido, já decidiu este e. Tribunal de Justiça:
Agravo de instrumento no 3003441-11.2018.8.26.0000
Relator(a): Claudio Augusto Pedrassi
Comarca: Tietê
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 19/12/2018

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Ementa: ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Tutela Antecipada.
Suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Documentação juntada
pela empresa que, num exame sumário, demonstra erro no AIIM.
Consonância com o art. 151, V, do CTN. Precedente. Decisão mantida.
Recurso improvido.
Conforme o entendimento firmado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, em recurso
repetitivo (REsp 1.148.444/MG, Tema 272) e na Súmula 509, “É lícito ao
comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda”.
A autuação se deu por recebimento de mercadoria desacompanhada de
documentação fiscal hábil , não por crédito de ICMS (que seria ilógico, por se
tratar de mercadoria isenta).
Numa análise perfunctória, aparentemente, porém, as mercadorias foram
recebidas acompanhadas das notas fiscais (fls. 37/44).
Há indícios de boa-fé da agravante e das operações comerciais , representados
pelas notas fiscais (fls. 37/44), pelos “registros fiscais dos documentos de entradas
de mercadorias e aquisição de serviços” (fls. 45/124), pelos cheques e
comprovantes de transferência bancária, boletos, pedidos de compras, liberação
de pagamentos, cotação de preços, contratos de fornecimento e laudos de análise
dos óleos, quando do recebimento das mercadorias, e extratos bancários (fls.
166/265).
A agravante prestou informações ao fisco (fls. 138/9).
As operações (total de 8) ocorreram em setembro, outubro, novembro e
dezembro de 2014 (cf. notas fiscais), muito antes da declaração de inidoneidade

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das notas fiscais da empresa Goofeed Comercial Óleo Ltda., em 2018 (fls. 267/71):
“Em diligência realizada em 28 de agosto de 2018, foi constatado que o
contribuinte não se encontrava no local indicado na sua CADESP, na
Avenida Aristóteles Costa Pinto, 823, Jardim Guanhambu, São Paulo,
Capital, CEP 04821-450, ocasião em que foi lavrado o Demonstrativo de
Não Localização
2.05-P, que teve relatado, no quadro 4 -
Observações, o seguinte: 'Em diligência realizada na Avenida Aristóteles
Costa Pinto, 823, Jardim Guanhambu, São Paulo, Capital, constatamos
que no endereço indicado pelo contribuinte existem dois terrenos,
aparentemente baldios, conquanto trancados, sem indícios de
movimentação de bens ou mercadorias. O contribuinte apresenta GIAS
sem movimento desde o início de suas atividades. Da diligência, conclui-
se a necessidade imediata de passar a inscrição estadual da diligenciada
à condição de SUSPENSA.
(...)
Considerando, portanto, que o contribuinte i) não está localizado no
local indicado; ii) jamais recolheu ICMS aos cofres públicos, sempre
declaradas GIAS sem movimento de ICMS, e iii) há inexplicável, para os
padrões da normalidade, discrepância entre aquisições e vendas,
evidencia-se deste contexto evidente simulação do estabelecimento”.
Desde as transações comerciais até a decisão administrativa, transcorreram,
aproximadamente, quatro anos. É possível que, nesse ínterim, tenha havido
eventual encerramento irregular da empresa. Não há nenhuma documentação,
contemporânea às operações, que sugira a fraude.
Nesse sentido, já decidiu este e. Tribunal, em casos análogos, relativos à
agravante :
Apelação no 1003839-18.2017.8.26.0132
Relator(a): Teresa Ramos Marques
Comarca: Catanduva
Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 18/02/2020

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Ementa: TRIBUTOS AIIM
Ausência de creditamento - Nota fiscal
inidônea
Emissão por estabelecimento inexistente
Adquirente

Boa-fé
Demonstração
Nulidade do AIIM
Aplicação analógica da
Súmula 509 do STJ - Possibilidade: - Se mesmo quando há
creditamento o contribuinte pode aproveitar as notas inidôneas se
provar a sua boa-fé, com mais razão pode fazê-lo quando nem
creditamento há.
Apelação no 1009567-40.2017.8.26.0132
Relator(a): Paulo Galizia
Comarca: Catanduva
Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 11/03/2019
Ementa: ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Notas fiscais emitidas por
empresas declaradas inidôneas pelo Fisco. Compete ao contribuinte a
demonstração da regularidade da transação comercial. Boa-fé da autora
demonstrada. Comprovação do pagamento bem como da efetiva
entrada das mercadorias no estabelecimento da autora. Possibilidade
de creditamento. Precedentes da Corte. Sentença mantida. Recurso não
provido.
Apelação no 1009564-85.2017.8.26.0132
Relator(a): J. M. Ribeiro de Paula
Comarca: Catanduva
Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 08/03/2019
Ementa: ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - Operações de compra
realizadas em agosto e setembro de 2012, com empresa declarada
inidônea posteriormente, em dezembro de 2013 - Lançamentos e

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escriturações contábeis realizadas
Comprovantes de pagamento - A
inidoneidade fiscal declarada após as operações mercantis não justifica
a imposição de responsabilidade tributária ao adquirente - Sentença de
procedência mantida Recurso de apelação desprovido.
Não há risco de prejuízo ao erário pelo deferimento da medida, pois, em caso de
improcedência do pedido, o fisco poderá prosseguir com a cobrança do débito.
Recomendável que a definição fique relegada para a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL