Tribunal: TJSP
Processo: 7004987-08.2019.8.26.0482
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE – Preliminar - Prescrição - Aplicação por analogia do artigo 109, inciso VI, do Código Penal – Não ocorrência do decurso temporal – Prescrição afastada – Ausência de defensor na oitiva de testemunha – Desnecessidade - Mérito – Materialidade e autoria demonstradas – Apuração da falta grave é atividade meramente administrativa – Desnecessidade de

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE – Preliminar - Prescrição - Aplicação por analogia do artigo 109, inciso VI, do Código Penal – Não ocorrência do decurso temporal – Prescrição afastada – Ausência de defensor na oitiva de testemunha – Desnecessidade - Mérito – Materialidade e autoria demonstradas – Apuração da falta grave é atividade meramente administrativa – Desnecessidade de prova cabal, bastando meros indícios - Depoimento das agentes penitenciárias que se reveste de fé-pública - Inviável a absolvição ou a desclassificação da conduta – Perda dos dias remidos é consequência legal do incidente – Mantido o quantum da perda – Art. 127 e art. 57, ambos da LEP - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739454
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7004987-08.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
JULIO CESAR MODESTO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 7004987-08.2019.8.26.0482 -Voto no 37646 - JS
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Agravo em Execução Penal no 7004987-08.2019.8.26.0482
Origem: 2a Vara das Execuções Criminais/Presidente Prudente
Magistrado: Dr. Luiz Carlos de Carvalho Moreira
Agravante: JULIO CESAR MODESTO
Agravado: Ministério Público
Voto no 37646
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL FALTA GRAVE
Preliminar - Prescrição - Aplicação por analogia do artigo 109,
inciso VI, do Código Penal Não ocorrência do decurso
temporal Prescrição afastada Ausência de defensor na oitiva
de testemunha Desnecessidade - Mérito Materialidade e
autoria demonstradas Apuração da falta grave é atividade
meramente administrativa Desnecessidade de prova cabal,
bastando
meros
indícios
-
Depoimento
das
agentes
penitenciárias que se reveste de fé-pública - Inviável a
absolvição ou a desclassificação da conduta Perda dos dias
remidos é consequência legal do incidente
Mantido o
quantum da perda Art. 127 e art. 57, ambos da LEP - Recurso
desprovido.
Cuida-se de Agravo em Execução Penal,
interposto por JULIO CESAR MODESTO, contra a r. decisão
de fls. 42/42vo, que reconheceu a falta disciplinar de natureza
grave por ele perpetrada, determinando a perda de 1/3 do
tempo eventualmente remido, bem como o reinício da contagem
do prazo para a progressão de regime.

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Pleiteia o agravante, preliminarmente, a
prescrição da falta disciplinar, com fundamento no art. 142,
inciso III e §2o, da Lei no 8.112/90, ou em razão do decurso do
lapso de 01 ano. Sustenta, ainda, a nulidade do procedimento
disciplinar, em face da ausência de defensor na oitiva da
visitante. Quanto ao mérito, postula sua absolvição, sob o
argumento de atipicidade do fato por se tratar de conduta de
terceiro. Contenta-se, ainda, com a desclassificação da conduta
para falta de natureza mais branda, ou que fique a perda de dias
limitada a 01 dia (fls. 46/63).
Contraminutado (fls. 65/71), a r. decisão
restou mantida pelo MM. Juiz a quo (fls. 72), manifestando-se a
D. Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso
(fls. 78/85).
Relatei.
Passo à análise da preliminar.
Inicialmente, não há se falar em aplicação do
art. 142, inciso III, e §2o, da Lei no 8.112/90, tampouco do
prazo de 01 ano.
Sendo omissa a Lei de Execução Penal sobre
a prescrição da falta disciplinar, aplica-se, por analogia, o art.

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109, do Código Penal, observando-se que se a conduta constituir
infração
penal
deve-se
aplicar
o
prazo
prescricional
correspondente à sua pena.
Neste sentido, verifique-se o entendimento
desta C. 4a Câmara de Direito Criminal, em voto da lavra do
Exmo. Desembargador Luís Soares de Mello:
“Inexistente, também, a alegada prescrição da
aludida falta disciplinar grave. Isto porque o cálculo
do lapso prescricional para apuração de falta
disciplinar caracterizada como novo delito deve
obediência ao regramento contido no Código Penal
(art. 109). Tendo o agravante praticado falta
disciplinar que configura crime (desobediência), cuja
pena máxima é inferior a 1 ano, o prazo prescricional
é de 3 anos (art. 109, VI, do Cód. Penal). Ou seja, a
decisão que a reconhecer pode ser proferida no
curso do prazo prescricional de 3 anos. Como já se
decidiu: 'Sujeita-se, pois, a punição das faltas
disciplinares
cometidas
pelos
condenados
à
prescrição administrativa, que alcança não só as
medidas disciplinares atribuídas às diretorias dos
presídios, como também outras cominações legais
como a regressão do regime e a perda dos dias
remidos. Essa prescrição administrativa, todavia,
consoante entendimento dessa Câmara, apoiados em
precedentes do hoje extinto TACRIM (RJTACRIM,
Vol. 47, pg. 48), opera-se no prazo de dois anos,
quando a falta disciplinar não se caracterizar como
crime, e, na hipótese de infração administrativa

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constituir também infração penal, no mesmo prazo
prescricional
aplicável
à
sua
pena.'
(HC
no
01160556.3/8-0 São Paulo v.u 13.01.2008 Des. San
Juan França 13a Câmara do 7o Grupo da Seção
Criminal do Egr. TJSP). E, conforme se depreende
dos autos, não se consumou o decurso do prazo de 3
anos a partir da data da prática da falta grave
9.out.2013 (f. 152). Inocorre, então, prescrição.”
(TJSP
-
Agravo
de
Execução
Penal
no
0083775-25.2014.8.26.0000 - 4a Câmara de
Direito Criminal j. 24 de fevereiro de 2015
Des. Rel. Luis Soares de Mello).
Ainda neste sentido:
“Com efeito, tem-se entendido que o poder de punir
disciplinarmente os sentenciados em cumprimento de
pena corporal não é perpétuo, extinguindo-se com o
decurso
do
tempo.
Todavia,
a
prescrição
administrativa,
consoante
entendimento
dessa
Câmara, apoiado em precedentes do hoje extinto
TACRIM (RJTACRIM, Vol. 47, pg. 48), opera-se no
prazo de dois anos, quando a falta disciplinar não se
caracterizar como crime, e, caso a infração
administrativa também possua os contornos de
infração penal deva prescrever de acordo com a pena
cominada ao delito. No caso, como visto, o agravante
foi definitivamente condenado pelo roubo a cumprir
três anos, sete meses e dezesseis dias de reclusão,
cuja pena, segundo o art. 109 inc. IV do Código Penal,
prescreve em oito anos.” (TJSP
Agravo em
Execução no 0121112-82.2013.8.26.0000 Des.

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Rel. San Juan França) (g.n.).
Ante a falta de previsão legal que regule a
prescrição das faltas disciplinares e, considerando a vedação da
imprescritibilidade das sanções penais, adota-se em relação às
sanções administrativas, no nosso entendimento, o menor prazo
prescricional previsto para as infrações penais, constante no
inciso VI, do art. 109, do Código Penal, ou seja, 02 anos para
infrações praticadas anteriormente à Lei no 12.234 de
05/05/2010 e 03 anos para as infrações praticadas após esta
data.
Este é o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“(...) 2. O entendimento pacificado no Superior
Tribunal de Justiça é no sentido de que - diante da
ausência de um prazo prescricional específico para
apuração de falta disciplinar - deve ser adotado o
menor prazo prescricional previsto no art. 109 do
Código Penal, ou seja, o de 3 anos para fatos
ocorridos após a alteração dada pela Lei n. 12.234,
de 5/5/2010, ou de 2 anos se a falta tiver ocorrido
antes dessa data. 3. O agravo regimental não merece
prosperar,
porquanto
as
razões
reunidas
na
insurgência
são
incapazes
de
infirmar
o
entendimento assentado na decisão agravada. 4.
Agravo
regimental
improvido
(AgRg no REsp
1414267/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS

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JÚNIOR,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
05/11/2013, DJe 25/11/2013).
Entender
que
a
sanção
disciplinar
é
imprescritível revela-se uma afronta ao sistema legal, pois não é
razoável que a infração disciplinar não se sujeite a prazo
prescricional quando até mesmo os mais graves crimes a ele se
subordinam.
Além disso, os prazos supramencionados
abrangem não só o tempo para a conclusão do procedimento
administrativo, como a própria apreciação do expediente e
respectiva confirmação, ou não, de sua conclusão pelo Poder
Judiciário, porquanto evidente a natureza jurisdicional da
execução penal.
E, tendo o sentenciado praticado a falta
disciplinar em 29/10/2017 e a decisão combatida proferida em
02/10/2019, não ocorreu interregno temporal superior ao
estabelecido.
Demais disso, em que pese os argumentos
trazidos pela combativa Defesa, não há que se falar em prazo
prescricional de 180 dias, sendo que o estatuto dos servidores
públicos
é
lei
especial
destinada
exclusivamente
aos
funcionários públicos.

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Desta forma, não transcorrido o aludido
prazo entre o cometimento da falta, sua apuração e a conclusão
pela sua anotação pelo Poder Judiciário, não há que se falar em
prescrição da falta grave.
Do
mesmo
modo,
não
havia
mesmo
necessidade da presença de defensor quando da oitiva da
visitante, uma vez que o procedimento administrativo não se
reveste das mesmas garantias e rigores do procedimento
criminal.
Outrossim,
foi
o
sentenciado
devidamente
acompanhado, quando da sua oitiva perante a autoridade
sindicante, de modo que não se comprovou qualquer prejuízo a
ele.
Como se sabe, com fundamento no art. 563
do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo se
a nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a
defesa (princípio pas de nullité sans grief).
Nesse sentido:
“3. Não deve ser declarada nulidade quando não
resultar prejuízo comprovado para a parte que a
alega. Isso porque, o processo não é um fim em
si mesmo, merecendo aproveitamento todos os
atos que atingiram a sua finalidade e permitiram

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o exercício da ampla defesa e do contraditório.
(...)” (STJ, HC 90793/SP, rel. Min. NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, j. 11/12/2008, DJe
16/02/2009).
“Execução penal. Nulidade. Apresentação de
pedido de progressão de regime. Concessão de
livramento condicional. Ausência de oitiva do
órgão
ministerial
quanto
ao
beneficio
concedido.
Nulidade
relativa.
Não
demonstração do prejuízo. Contrariedade a
benesse menos ampla. Preliminar afastada”.
(TJSP, Agravo em Execução 990.08.051456-3,
j. 12/05/09, Rel. ALMEIDA TOLEDO).
Assim, ficam rejeitadas as preliminares
suscitadas.
Quanto ao mérito, o recurso não comporta
provimento.
Consta,
do
comunicado
de
evento
no
120/2017 (fls. 02), que, em 29/10/2017, durante procedimento
de revista realizado na companheira do ora sentenciado, Elayne
Gracielly Souza da Silva, quando de seu ingresso na unidade
prisional na condição de visita, foi localizado dentro de um
absorvente um pacote contendo substância análoga à maconha, o
que posteriormente foi comprovado por meio de perícia (fls.

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17/18).
Instaurado
procedimento
administrativo
disciplinar para apurar a falta grave, o M.M. Juízo a quo
reconheceu sua prática, bem como os efeitos legais dela
decorrentes.

Em que pesem as alegações da combativa
Defesa, não se pode cogitar da absolvição do agravante ou de
desclassificação para falta leve ou média, pois restaram
comprovadas a autoria e a materialidade da referida infração
disciplinar, que emergiu da prova produzida em regular
procedimento administrativo, no qual se assegurou plenamente
ao sentenciado o exercício do contraditório e da ampla defesa.
O
reeducando,
ao
ser
ouvido
no
procedimento disciplinar, na presença de advogado, negou que
tivesse solicitado à sua companheira a entrega do entorpecente
apreendido. Relatou que ela, possivelmente por saber que ele
mantinha dívidas na unidade prisional, quis ajudá-lo (fls. 30).
As agentes penitenciárias, por sua vez,
perante a autoridade sindicante, confirmaram os fatos
narrados, tais como descritos no comunicado de evento
supramencionado (fls. 28 e 29).

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Da
mesma
forma,
a
companheira
do
sentenciado confessou que estava em poder da substância
entorpecente apreendida, a qual seria entregue a ele, a seu
pedido (fls. 09).
Nesse diapasão, não há motivos para que as
narrativas das agentes penitenciárias não sejam acolhidas com
total
credibilidade,
até
porque
corroboraram
a
versão
apresentada pela visitante.
Ademais,
não
há
como
duvidar
dos
depoimentos
prestados
pelos
agentes
de
segurança
penitenciária, pois suas palavras gozam de presunção de
veracidade, porquanto sejam eles funcionários públicos, com a
narrativa sobre os atos que, de ofício, foram praticados no
exercício das suas funções.
Em sendo assim, seus depoimentos revestem-
se de inquestionável eficácia probatória, principalmente porque
prestados sob a garantia do contraditório; não havendo provas
de que teria o único intuito de incriminar pessoas inocentes.
Além disso, tais depoimentos não podem ser
afastados já que é notória a dificuldade de se apurar os fatos
ocorridos no interior dos presídios, onde vige a “lei do silêncio”,

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cuja tendência é de proteção mútua a fim de que ninguém sofra
qualquer penalidade pelas faltas cometidas.
Seria um equívoco jurídico, com implicações
graves à vida em sociedade, se os Doutos Juízes e
Desembargadores deste Tribunal de Justiça passassem a
absolver indistintamente sentenciados em casos como o
presente, em que a fala dos agentes de segurança penitenciários
acaba sendo determinante para a punição pelas faltas graves
cometidas.
Por outro lado, não se pode cogitar a
desconstituição da aludida falta, tampouco reconhecer a
atipicidade da conduta do sentenciado ou sua desclassificação
para falta de natureza leve ou média.
Como ficou demonstrado, as drogas trazidas
pela visitante em baila eram um pedido feito pelo próprio
sentenciado a ela, não sendo crível que ele não tivesse pleno
conhecimento dos fatos, tendo a referida visita assumido
tamanho risco de forma deliberada.
No
mais,
ainda
que
o
entorpecente
apreendido sequer tenha chegado às mãos do sentenciado, é de
se ressaltar que o art. 49, parágrafo único, da LEP, estabelece
que a tentativa é punida com a mesma sanção correspondente à

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falta consumada.
Como visto, depreende-se do caso que resta
configurada a prática de infração disciplinar por parte do
sentenciado, a teor do que dispõe o art. 52, daquele Diploma,
sendo certo, ademais, que o laudo pericial acostado às fls. 17/18
tratou de constatar se tratar, deveras, de substância
entorpecente condizente à maconha.
Nesse diapasão, inviável a absolvição do
agravante ou a desclassificação da conduta para a modalidade
leve ou média, não havendo, quanto a isso, violação ao princípio
da proporcionalidade, sendo certa a dificuldade de se manter a
ordem e disciplina no interior da unidade prisional.
Quanto à possibilidade de perda dos dias
remidos, importante ressaltar a modificação trazida pela Lei
12.433/11, que alterou a redação do art. 127 da Lei de
Execuções Penais:
“Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá
revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido,
observado o disposto no art. 57, recomeçando a
contagem a partir da data da infração disciplinar”
Assim, pela nova redação do dispositivo, ante
o cometimento de falta grave, a perda dos dias remidos é
medida de rigor e não mera faculdade, tendo em vista que a

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discricionariedade do magistrado diz respeito, tão somente, à
quantificação daquela.
Aqui, não há que se modificar o quantum a
ser revogado, eis que foram respeitados os ditames do art. 57
da Lei de Execução Penal, sendo necessário observar a natureza,
as circunstâncias e consequências da falta disciplinar de
natureza grave praticada, bem como da pessoa do faltoso e de
seu tempo de prisão.
Ora, o agravante praticou falta de natureza
grave consistente em crime, inclusive, o que, certamente, exige
maior rigor por parte do Magistrado, pela gravidade dos fatos e
diante da dificuldade, como já mencionado, de se manter a
ordem e disciplina no interior das unidades prisionais.
Ademais, não se pode falar tecnicamente em
ausência de fundamentação da r. decisão, eis que, apesar de
concisa, esta mencionou expressamente os motivos que levaram
o Magistrado a decretar a perda dos dias remidos na fração
estipulada.

Posto isto, NEGO PROVIMENTO ao agravo,
mantendo a r. sentença como tal lançada.

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EDISON BRANDÃO
Relator