Tribunal: TJSP
Processo: 1050303-63.2016.8.26.0576
Classe: Embargos de Declaração Cível / Municipais
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação - Exceção de pré-executividade - Autos de infração de ISS do exercício de 2008 - Sentença que acolheu a exceção de pré-executividade - Farmácia de manipulação - Acórdão proferido em sede de apelação determinando o prosseguimento da cobrança - Embargos acolhidos para aclarar a fundamentação, mantendo-se a conclusão que proveu o recurso da Municipalidade -

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação - Exceção de pré-executividade - Autos de infração de ISS do exercício de 2008 - Sentença que acolheu a exceção de pré-executividade - Farmácia de manipulação - Acórdão proferido em sede de apelação determinando o prosseguimento da cobrança - Embargos acolhidos para aclarar a fundamentação, mantendo-se a conclusão que proveu o recurso da Municipalidade - Pretendida convalidação do recolhimento de tributos, em razão da superveniência da LC no 147/14 - Matéria controvertida - Necessidade de dilação probatória, que não se admite na estreita via da exceção de pré-executividade - Discussão que melhor se adéqua aos embargos à execução - Embargos de declaração acolhidos, com alteração dos fundamentos, sem efeito modificativo no julgado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995053
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1050303-63.2016.8.26.0576/50000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
embargante RIOFORMULA FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA ME, é embargado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os embargos,
sem efeito modificativo no julgado. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) E ERBETTA FILHO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
EUTÁLIO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1050303-63.2016.8.26.0576/50000
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VOTO No 37589
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL No 1050303-63.2016.8.26.0576/50000
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
EMBARGANTE: RIOFORMULA FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA ME
EMBARGADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação - Exceção de pré-
executividade - Autos de infração de ISS do exercício de 2008 -
Sentença que acolheu a exceção de pré-executividade - Farmácia
de manipulação - Acórdão proferido em sede de apelação
determinando o prosseguimento da cobrança - Embargos acolhidos
para aclarar a fundamentação, mantendo-se a conclusão que
proveu o recurso da Municipalidade - Pretendida convalidação do
recolhimento de tributos, em razão da superveniência da LC no
147/14 - Matéria controvertida - Necessidade de dilação
probatória, que não se admite na estreita via da exceção de pré-
executividade - Discussão que melhor se adéqua aos embargos à
execução - Embargos de declaração acolhidos, com alteração
dos fundamentos, sem efeito modificativo no julgado.
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos por
RIOFORMULA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA ME contra o acórdão de
fls. 327/332 que, por votação unânime, deu provimento ao recurso da
Municipalidade, reformando a sentença que havia acolhido a exceção,
por ausência de elementos nos autos de que a excipiente tenha apurado
ou recolhido o ICMS referente ao período exigido na presente execução
fiscal, o que impossibilita a convalidação do recolhimento dos tributos, em
razão da superveniência da LC 147/14.
Sustenta a embargante que o acórdão contém erro
material, pois o débito objeto dos autos de infração se refere ao período
de 2008, e não guarda relação com os exercícios de 2013 e 2014 como
constou. Diante disso, alega que houve a comprovação do recolhimento
do ICMS, razão pela qual pede a manutenção da sentença extintiva da

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execução fiscal.
Intimada, a Municipalidade embargada apresentou
contrarrazões às fls. 10/12, insistindo que os extratos do SIMPLES não são
aptos para demonstrar a apuração e recolhimento do ICMS relativos à
atividades tributadas, impossibilitando a convalidação prevista pela LC no
147/14.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração devem ser acolhidos.
Verifica-se
que
o
acórdão
considerou
como
fundamento para reformar a sentença recorrida que não havia provas de
pagamento de impostos no período autuado, considerando que a
executada havia colacionado extratos do SIMPLES Nacional, onde
constava o recolhimento do ICMS no período de 2008 a 2010, e que o
período apurado nos autos de infração se referia aos exercícios de 2013 e
2014.
Porém, malgrado a certidão de dívida ativa tenha
indicado que os débitos de ISS se referiam aos exercícios de 2013 e 2014
(fls. 05/06), verifica-se da leitura dos autos de infração no 097-P/2013, 315-
AO/2013 e 316-OA/2013 que a autuação, de fato, compreendeu o
período de janeiro a dezembro de 2008.
Feita esta retificação, a conclusão do julgamento deve
ser mantida.

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Isto porque, em que pese a alegação da excipiente
de que os extratos do SIMPLES Nacional encartados às fls. 248/253 seriam
suficientes para demonstrar que houve o recolhimento do ICMS para as
receitas oriundas das atividades de comercialização de medicamentos
produzidos por manipulação, a Municipalidade de São José do Rio Preto
aduz que a referida documentação não é hábil para essa finalidade,
especialmente em razão da discrepância entre as receitas brutas
apuradas (R$ 320.233,26) e os valores informados como receitas da venda
de mercadorias (R$ 23.873,91) para a composição da base de cálculo do
ICMS, com o recolhimento de R$ 556,26.
Com efeito, a exceção de pré-executividade tem seu
uso restrito a matérias de ordem pública e a questões nas quais, de plano,
já se possa vislumbrar o insucesso da execução aforada.
Alargar o seu acesso pode subverter a ordem
processual e violar, por consequência, um pilar constitucional de
fundamental segurança jurídica, consistente no direito ao contraditório e
ao direito de defesa, insculpido no inciso LV do artigo 5o da Constituição
Federal.
Assim, impossível em sede de exceção de pré-
executividade tomar qualquer decisão, quando os fatos não estão
devidamente esclarecidos e com prova estreme de dúvida apta a
permitir, com a segurança devida, a extinção da ação.
E no presente caso, como visto acima, os elementos
dos autos não são aptos a demonstrar que houve a convalidação do
recolhimento de tributos, em razão do advento da LC no 147/2014,

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mostrando-se necessário um debate mais aprofundado sobre a questão.
De sorte que, diante do quadro controvertido que
envolve a questão, a questão deve ser apreciada em sede de embargos
à execução, com a produção de prova sobre o mérito da matéria
discutida e oportunidade ao contraditório.
Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria
suscitada, observando-se o entendimento do STJ no sentido de que
“tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica
dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida” (EDcl no RMS 18205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j.
18/04/2006).
Ante
o
exposto,
acolhem-se
os
embargos
de
declaração,
mantendo,
no
entanto,
a
conclusão
do
acórdão
embargado, embora sob outro fundamento.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)