Tribunal: TJSP
Processo: 1500107-03.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 34,7 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 34,7 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais – Não arrolamento de testemunhas supostamente presentes no local na ocasião dos fatos – Ausência de irregularidade
Não há qualquer irregularidade na circunstância de os policiais não terem arrolado como testemunhas diversas pessoas isentas, supostamente presentes no local na ocasião dos fatos, na medida em que eventuais populares que tenham presenciado a apreensão de entorpecentes acabam normalmente se recusando a fornecer seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.

Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo substância estupefaciente – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente reincidente – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271463
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500107-03.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante RAFAEL RUFINO
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500107-03.2019.8.26.0196 -Voto no
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Voto n. 23118
Apelação n. 1500107-03.2019.8.26.0196 Franca
Apelante: RAFAEL RUFINO DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo 34,7
gramas de maconha Materialidade e autoria comprovadas por
depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas
por depoimentos de policiais Não arrolamento de testemunhas
supostamente presentes no local na ocasião dos fatos Ausência
de irregularidade
Não há qualquer irregularidade na circunstância de os policiais não
terem arrolado como testemunhas diversas pessoas isentas,
supostamente presentes no local na ocasião dos fatos, na medida
em que eventuais populares que tenham presenciado a apreensão
de entorpecentes acabam normalmente se recusando a fornecer
seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas
envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que passar
pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante, tanto à
autoridade policial, como em Juízo.
Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo substância
estupefaciente Desnecessidade de flagrância na prática de oferta
gratuita ou de venda Alegação do agente no sentido de ser
apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente
apreendida Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06
afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”. A procedência da
alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso
próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua
apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a
dinâmica dos fatos.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Agente reincidente
Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06

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O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de
incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma
vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício,
consta a primariedade do agente.
Pena Detração Cômputo do tempo de prisão provisória para
fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
12.736/12 Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente
o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas
nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de modo
automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e
superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma
de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de
requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que
a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP
e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei
n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de
regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou
não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do
mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente
regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se,
faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos
pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções
Penais, e não o prolator da sentença.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 191/195, prolatada pelo MM.
Juiz Alexandre Semedo de Oliveira, cujo relatório ora se adota, RAFAEL
RUFINO DOS SANTOS foi condenado como incurso no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário

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mínimo vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o recurso em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo, para fins de tráfico, 34,7 gramas
de maconha, distribuídos em 08 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório colhido para a
condenação. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o
crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Caso não seja o
entendimento, postula a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da
referida norma, a imposição de regime inicial mais brando, inclusive com
fundamento no art. 387, §2o, do CPP, e a fixação da multa no mínimo legal.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais
Militares foram informados a respeito de indivíduo, com características
semelhantes às do acusado, traficando entorpecentes no local dos fatos.
Para lá se dirigiram e lograram abordar Rafael, com ele
encontrando as 08 porções de maconha acima mencionadas e a quantia de
R$ 20,00 em dinheiro, além de uma balança de precisão e de um telefone
celular.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 18/19, pelo laudo de constatação de fls.

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23/28, bem como pelo exame químico-toxicológico de fls. 53/55.
Em que pese a negativa do réu, que afirmou ser mero
usuário, a prova oral (fls. 159/160 e arquivos digitais) colhida na instrução
criminal, que conta com o depoimento de Policial Militar nos exatos termos
acima narrados, mostrou-se apta não apenas para demonstrar a dinâmica
dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Destaque-se ainda não haver qualquer irregularidade na
circunstância de os policiais não terem arrolado como testemunhas diversas
pessoas isentas, supostamente presentes no local na ocasião dos fatos, na
medida em que eventuais populares que tenham presenciado a apreensão
de entorpecentes acabam normalmente se recusando a fornecer seus
dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas envolvidas,
quer por simplesmente não desejarem ter que passar pelos transtornos
inerentes à oferta de declarações perante, tanto à autoridade policial, como
em Juízo.
Pondere-se,
ademais,
que
os
depoimentos
das
testemunhas de Defesa não afastam a prática delitiva pelo acusado.
Especialmente com relação ao relato de Denise Siqueira Pimenta, que
afirmou que o réu trabalhou em sua empresa, na data dos fatos, até às
16h30, ressalta-se que a sua prisão em flagrante ocorreu às 17h40min.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, com efeito, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “trazer consigo”.
No caso em tela, ademais, dúvidas inexistem, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Resta, portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação
da conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28
do mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o

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acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.3
A reprimenda corpórea, dosada e fundamentada em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, agravada de 1/6
pela reincidência do réu (fls. 111), com a imposição do regime inicial
fechado, não comporta qualquer reparo.
Ressalte-se que o fato de o agente ser reincidente
afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste
sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício,
consta a primariedade do agente.
Acertada, ainda, a fixação do regime fechado para início
de cumprimento da pena privativa de liberdade, notadamente diante da
reincidência ostentada pelo acusado, nos termos do art. 33, § 2o, do CP.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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dos fatos por ele praticados.
Com relação à pretendida detração, o merecimento do
reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de
regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê
de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e
superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de
2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto
objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por
ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em
que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33,
§ 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar
obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas,
previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa.
Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário
que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa,
que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.
Inócuo, por fim, o pedido de fixação da pena de multa
no mínimo legal, eis que, inclusive de modo incongruente com a dosimetria
da reprimenda corpórea, tal sanção foi efetivamente fixada no mínimo legal
pelo MM. Juiz a quo (500 dias-multa
tal qual previsto no preceito
secundário do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).
Deve ser destacado que os critérios empregados na
fixação da pena privativa de liberdade pelo sistema trifásico devem, até
mesmo por uma questão de congruência, nortear também a dosimetria da
multa cumulativamente prevista no preceito sancionador do tipo penal pelo
qual o réu esteja sendo condenado. Não tendo havido irresignação por

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parte da Acusação a respeito, contudo, lamentavelmente nada pode ser
feito em sede recursal.
Ante o exposto, diante da ausência de recurso do
Ministério Público, tão somente se nega provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de RAFAEL RUFINO DOS SANTOS, restando, pois,
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator