Tribunal: TJSP
Processo: 0001813-82.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula a redução da pena base, alteração do quantum decorrente da reincidência e isenção das custas processuais. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Teses defensivas afastadas. Penas reduzidas. Regime mantido. Justiça gratuita deferida. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000270237
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001813-82.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
GENIVALDO ARAÚJO DE MATOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Deram parcial provimento ao recurso, para fixar as penas em 07 anos
de reclusão, mantido o regime fechado, e pagamento de 699 dias-multa, no
valor mínimo legal, deferida a justiça gratuita. Comunique-se. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO
WOHLERS (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 0001813-82.2018.8.26.0535
APELAÇÃO CRIMINAL no 0001813-82.2018.8.26.0535
APELANTE: GENIVALDO ARAÚJO DE MATOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
GUARULHOS
VOTO No 44.014
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pleito de absolvição
por insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula a
redução da pena base, alteração do quantum decorrente da
reincidência e isenção das custas processuais. Conjunto
probatório robusto a sustentar a condenação. Teses
defensivas afastadas. Penas reduzidas. Regime mantido.
Justiça gratuita deferida. Recurso provido em parte.
GENIVALDO ARAÚJO DE MATOS foi condenado como incurso no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, sendo impostas as penas de 09 anos de
reclusão e 900 dias-multa, no valor unitário mínimo, fixado o regime fechado (fls.
155/164).
Irresignada, apela a defesa pretendendo a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula a redução da pena base, bem
como alteração do quantum referente à reincidência e isenção das custas
processuais (fls. 183/195).
Foi contrariado o reclamo (fls. 201/205).
A douta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento do
recurso defensório (fls. 218/224).
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 06 de agosto de 2018, por volta das
14h34min, na Rua Jose Freitas da Silva, 94, Bonsucesso, na comarca de
Guarulhos, GENIVALDO ARAUJO DE MATOS trazia consigo e guardava, para fins
de tráfico, 16 porções de cocaína, com peso líquido total de 21,81g, e 46 porções

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de maconha, com peso líquido de 116,72g, substâncias entorpecentes e que
determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, policiais militares estavam em patrulhamento
devido informações advindas do dique-denúncia n° W180800879, momento em
avistaram o acusado, cujas características físicas assemelhavam-se com as
descritas na mencionada denúncia. Genivaldo, então, ficou incomodado com a
presença da viatura policial, motivo pelo qual decidiram por abordá-lo. Em revista
pessoal realizada no réu, os policiais localizaram, no bolso direito frontal de sua
bermuda, uma trouxinha de maconha. Ainda, aproximadamente 20 metros da
abordagem, foi encontrado um pé de bananeira, conforme mencionado na
denúncia, sendo que, no chão, entre as folhas, foi localizada uma sacola plástica
contendo 45 porções de maconha, bem como 16 porções envoltas em plástico
transparente contendo cocaína.
É caso de manutenção da condenação, vez que a materialidade foi
demonstrada pelas provas colhidas nos autos, inclusive pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 13), laudo de constatação preliminar (fls. 28/33), laudos de exame
toxicológico de fls. 34/39, que concluíram pelo resultado positivo para cocaína e
tetrahidrocannabinol.
Genivaldo negou a imputação. Perante a autoridade policial alegou
que não portava drogas quando da abordagem, afirmando que estava cerca de
500 metros distantes do local onde foram localizadas as drogas. Confirmou que o
local é uma “biqueira”, pois tinha o hábito de comprar drogas lá, eis que usuário de
entorpecentes (fls. 08). Em juízo, alterou sua versão, alegando ser usuário de
maconha e cocaína. Na data dos fatos, estava em uma bar, bebendo cerveja e
possuía uma porção de maconha para seu próprio consumo. Disse que estava a
aproximadamente 500 metros do terreno baldio.
Todavia, as demais provas comprovam a traficância, nos moldes
descritos na denúncia.
O policial militar Sebastião Batista de Oliveira narrou que realizavam

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patrulhando nas imediações, com vistas a uma pessoa que estava praticando
tráfico de drogas. Foram informados pelo disque denúncia. O réu, ao avistar a
viatura, demonstrou nervosismo, razão pela qual decidiram pela abordagem. Em
revista pessoal, localizaram uma pequena quantidade de maconha em sua
bermuda. Segundo a denúncia, a droga estava escondida no terreno ao lado.
Efetuaram buscas no terreno e encontraram uma sacola, embaixo de folhas de
bananeiras. Havia uma quantidade considerável de maconha e cocaína. A
distância entre a droga e o réu era de aproximadamente vinte metros. A denúncia
informava as características físicas que coincidiam com as do réu, bem como o
local onde as drogas estariam escondidas.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial Sergio Roberto da
Costa Pastor.
Assim o amplo conjunto probatório revela de forma incontestável que
o apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas circunstâncias que
o envolve com o ocorrido, seja pela natureza e quantidade da droga apreendida,
bem como pela forma como estava acondicionada.
Não há razão para se duvidar da palavra dos policiais, posto que
seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo qualquer elemento
apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada pelo auto de prisão em
flagrante e por todo o conjunto probatório, bem como não tinham qualquer motivo
para falsamente incriminar o apelante.
A propósito já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de que
o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando
prestado em juízo sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos (HC 74.608-0,

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Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97, D.O.U. de 11.4.97, p. 189).
A quantidade dos entorpecentes não se coaduna à mera posse de
drogas para consumo pessoal, nos exatos termos previstos no §2o, do art. 28, da
Lei 11.343/06, devendo-se ter em conta as demais circunstâncias acima
destacadas, haja vista que foram apreendidas 16 porções de cocaína e 46 de
maconha, o que afasta eventual tese de desclassificação para o delito de uso
próprio.
E a condição de usuário de drogas não exclui a de traficante, sendo
infelizmente comum a mercancia realizada por usuários com o intuito de financiar
seu vício.
Assim, a condenação era mesmo de rigor.
Passo à dosimetria.
As básicas foram fixadas em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa,
1/5 acima do patamar mínimo em razão da quantidade das drogas apreendidas e
da personalidade deformada.
Todavia, referido aumento fica reduzido para 1/6 em razão da
quantidade e natureza da droga apreendida, anotando-se que o réu registra
apenas uma condenação por delito análogo, fato este que foi considerado na
segunda fase da dosimetria, não podendo ser utilizado para aferir sua
personalidade.
Assim, as básicas ficam estabelecidas em 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, em razão da reincidência específica, as penas
foram exasperadas em 1⁄2. Tal fração revela-se exacerbada, razão pela qual fica
reduzida para 1/5, anotando-se que não é caso de aplicação de fração mínimo de
1/6, vez que se trata de reincidência específica, o que enseja um maior grau de
reprovabilidade. Dessa forma, as penas resultam em 07 anos de reclusão e 699

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dias-multa, no valor mínimo legal.
Inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, posto que para seu reconhecimento o agente deve preencher,
simultaneamente, todos os requisitos legais constantes no referido dispositivo
legal. In casu, trata-se de réu reincidente específico, sendo que sua prisão
decorreu de denúncia anônima dando conta da traficância no local, cujas
características do réu coincidiam com as informadas, sendo apreendidas 16
porções de cocaína e 46 de maconha, tudo a evidenciar um maior grau de
reprovabilidade na conduta, logo não pode ser contemplado com o benefício da lei.
Não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou o sursis, a teor do art. 44 e art. 77, ambos do Código
Penal, tendo em vista o quantum imposto e a reincidência.
Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-se
por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal. No caso em tela,
referida substituição só estimularia a prática do delito por ausência de punição
adequada, de modo que não é medida socialmente recomendável, a substituição
da pena privativa de liberdade ao condenado que se dedica ao comércio ilícito de
drogas.
Fica mantido o regime inicial fechado, eis que é o único adequado
em face do Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se trata de delito de
tráfico de entorpecentes, o que enseja maior repressão e reprovação, por ser
verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de
tráfico de drogas e associação para o tráfico, que se tornaram uma das grandes
pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de
passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número
de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso que
70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E. Câmara,
sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas.

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Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da
atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido
com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado
para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas,
mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico
destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa
roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art. 387, §2o,
do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações para o fim de
aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o presente momento.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em conformidade
com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA LEI N.
12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES NOS
AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa quanto
à matéria, não poderia me furtar à análise do entendimento do
magistrado que não aplicou a detração prevista no § 2o do art. 387
do Código de Processo Penal, por considerar flagrante a ilegalidade
perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar o
comando do referido dispositivo, com base na gravidade abstrata do
delito,
tendo
em
vista
que
inexiste
previsão
para
tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada neste
Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções examinar se
o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de
regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para

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fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do Código de
Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente permite a
fixação de regime mais brando." (STJ, HC 342.041/SP, Rel. Ministro
Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta
Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
No tocante ao pleito de isenção de custas processuais, embora o art.
12, da Lei no 1.060/50 tenha sido revogado expressamente pelo Novo Código de
Processo Civil, o seu art. 98 estabelece que a justiça gratuita compreende as taxas
ou custas judiciais (§ 1o, I, do art. 98) e, em seu § 3o determina que:
“Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua
sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e
somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos
subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o
credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência
de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-
se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” (art. 98, §
3o, do Novo Código de Processo Civil).
Dessa forma, fica deferida.
Isso posto, dá-se parcial provimento ao recurso, para fixar as
penas em 07 anos de reclusão, mantido o regime fechado, e pagamento de
699 dias-multa, no valor mínimo legal, deferida a justiça gratuita. Comunique-
se.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator