Tribunal: TJSP
Processo: 1503118-24.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de considerável quantidade de entorpecente (16 porções de maconha, com peso líquido de 304,4 gramas), além de dinheiro e anotações referentes ao tráfico – Desclassificação para uso próprio. Impossibilidade –

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de considerável quantidade de entorpecente (16 porções de maconha, com peso líquido de 304,4 gramas), além de dinheiro e anotações referentes ao tráfico – Desclassificação para uso próprio. Impossibilidade – Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases acima dos mínimos. Quantidade e natureza do entorpecente (1/6) – Incabível o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 – Regime inicial fechado – Impertinente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III) – Perdimento dos valores apreendidos em favor da União – Prequestionamento – Apelo defensivo desprovido. Recurso do Ministério Público provido para elevar as penas-base, excluir o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000808476
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503118-24.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante/apelado
JAIRO GUILHERME PEREIRA DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso defensivo; e deram provimento ao apelo do Ministério Público para,
preservada a condenação de Jairo Guilherme Pereira da Silva como incurso no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, majorar suas penas a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no valor unitário mínimo. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS
LEITÃO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503118-24.2018.8.26.0536 -Voto no 12617
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Apelação Criminal no 1503118-24.2018.8.26.0536
3a Vara Criminal da Comarca de São Vicente
Apelantes/apelados: Jairo Guilherme Pereira da Silva e Ministério Público
Magistrado sentenciante: Dr. Rodrigo Barbosa Sales
Voto no 12617
TRÁFICO DE ENTORPECENTES Configuração. Materialidade
e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares
em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu
isolada.
Apreensão
de
considerável
quantidade
de
entorpecente (16 porções de maconha, com peso líquido de
304,4 gramas), além de dinheiro e anotações referentes ao
tráfico Desclassificação para uso próprio. Impossibilidade
Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO
Bases acima dos
mínimos. Quantidade e natureza do entorpecente (1/6)
Incabível o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06
Regime inicial fechado Impertinente a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44,
I e III)
Perdimento dos valores apreendidos em favor da
União
Prequestionamento
Apelo defensivo desprovido.
Recurso do Ministério Público provido para elevar as penas-
base, excluir o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas,
fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Tratam-se de recursos de apelação contra a sentença de
fls. 363/367, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou Jairo Guilherme Pereira da Silva como incurso no artigo 33, caput;
da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto substituídos por prestação de serviços
à comunidade e multa, 'no seu valor mínimo'
e ao pagamento de 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso. Facultado recurso em liberdade e
decretado o perdimento dos valores apreendidos em favor da União. Custas ex
lege, observada a gratuidade judiciária concedida.
Inconformado, o réu apelou, pugnando 1) a absolvição por

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insuficiência de provas termos do artigo 386, inciso VII, do CPP, destacando
que 1.1) não há prova suficiente de autoria; 1.2) as drogas encontradas eram
destinadas ao uso próprio; 1.3) não há prova de que as anotações encontradas
se referem ao tráfico, e 1.4) os testemunhos dos policiais são parciais e não
conferem certeza para a condenação. Subsidiariamente, requer 2) a
desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei 11.343/06; ou 3) a aplicação
do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 na fração máxima (fls. 401/414).
O Ministério Público também recorreu, buscando 4) a
exasperação das penas com fundamento na quantidade de droga apreendida
(16 porções de maconha, com peso líquido de 304,4 gramas); 5) a exclusão do
redutor do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06; 6) a fixação do regime inicial
fechado; 7) o afastamento da substituição por penas restritivas de direitos; e 8)
prequestionou a matéria (fls. 379/390).
As insurgências foram regularmente processadas e
contrariadas (fls.418/421 e 424/431).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso da defesa e provimento do ministerial (fls. 453/456).
É o relatório.
O apelo defensivo não comporta provimento, ao passo que
a irresignação do Ministério Público comporta acolhida.
Restou comprovado que Jairo Guilherme Pereira da
Silva, no dia 13 de setembro de 2018, na rua Ibrahim Abdala Set El Banate, no
1100, Jardim Rio Branco, na cidade e comarca de São Vicente, tinha em
depósito e guardava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 16
(dezesseis) tabletes de maconha, com peso líquido de 304,4 gramas;
substância esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica,

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sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na
ocasião, houve a apreensão de R$ 158,00 (cento e cinquenta e oito reais) e
anotações da contabilidade da atividade criminosa.
Policiais militares dirigiram-se à residência do recorrido
para cumprimento de mandado de prisão civil. Assim que chegaram ao imóvel,
os agentes públicos indagaram Jairo Guilherme sobre objetos ilícitos,
oportunidade em que ele lhes apresentou 16 (dezesseis) tabletes de maconha,
os quais estavam guardados em um pote de vidro que também continha
dinheiro. Na moradia, localizou-se ainda uma caderneta com anotações
relativas ao comércio espúrio.
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 01/10), boletim de ocorrência (fls. 02/04), auto de exibição e
apreensão (fls. 05), autos de constatação preliminar (fls. 11 e 14/15), relatório
final (fls. 42/51); e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls.
126/128, que resultou positivo para a substância tetrahidrocanabinol (THC), de
uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Jairo Guilherme negou a traficância e afirmou que as
drogas apreendidas em sua residência se destinavam ao consumo próprio.
Realizou a compra da maconha em bloco e a dividiu em pedaços menores
para seu consumo semanal, para evitar diversas idas às biqueiras. O dinheiro
encontrado era proveniente do trabalho realizado na noite anterior em seu bar
e as anotações se referiam às contas do estabelecimento comercial (mídia
digital disponível no e-saj).
A versão do apelante não se sustenta.
Isso porque, os policiais militares Willian Cardoso

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Nascimento e Marcos Eduardo de Almeida, responsáveis pela abordagem do
réu e apreensão das drogas, relataram os fatos de forma harmônica e segura.
Narraram que, durante o cumprimento de mandado de prisão civil decorrente
de inadimplência de valores alimentares em face de Jairo Guilherme, este, ao
se deparar com os agentes policiais, correu em direção a sua residência.
Indagado sobre a existência de drogas no imóvel, em razão do cheiro de
maconha, admitiu que possuía a droga para uso próprio. Em buscas na
residência, encontraram o entorpecente em um pote de vidro, envolto em papel
filme e dividida em porções individuais, além de dinheiro, caderno com
desenhos e anotações alusivas ao tráfico e um telefone celular (mídias digitais
disponíveis no e-saj).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os
seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se sujeitam
a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. (AgRg no REsp no
1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a considerável quantidade de entorpecente, aliados à forma
profissional como ele estava acondicionado (16 porções de maconha com

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peso líquido de 304,4 gramas, cf. laudo de fls. 126/128), além de dinheiro e
folha contendo anotações alusivas ao tráfico.
Inviável, nesse passo, a desclassificação pretendida. É
certo que a condição de usuário e até mesmo a de dependente não exclui,
a priori e por si só, a de traficante, mormente porque é de conhecimento geral
que a maioria dos réus que se envolve no tráfico busca satisfazer o próprio
vício, recebendo, muitas vezes, porções de tóxicos como forma de pagamento
pela mercancia ilícita que praticam.
Assim, as provas colhidas são seguras e suficientes para
demonstrar a responsabilidade penal do apelante pelo crime do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases devem ser majoradas em 1/6 (um sexto)

conforme requerido pelo Ministério Público com fundamento na quantidade
expressiva e natureza do entorpecente apreendido (16 porções de maconha
com peso líquido de 304,4 gramas), isto é, 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sem alterações na
segunda etapa.
Na derradeira fase, resguardada a preclara convicção do d.
Magistrado, assiste razão ao Ministério Público em seu pleito para afastar o
redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, porquanto os requisitos legais,
restritivos e cumulativos para sua aplicação não são a “quantidade ou a
qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente
na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a
avaliação, com base nas provas, se o réu é “primário”, “de bons antecedentes”,
“não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades
criminosas” (§ 4o, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação

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penal, com clareza solar, o réu “está envolvido com atividades criminosas”
porque trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para fins de entrega a
terceiros, 16 porções de maconha com peso líquido de 304,4 gramas (cf. laudo
de fls. 126/128), além de dinheiro e folha contendo anotações alusivas ao
tráfico; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que,
com
habitualidade,
recebe
os
entorpecentes
(mediante
compra
ou
consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo
em porções. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional
e não regra geral
e assim deve ser tratada, sob pena de indevido
esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de
entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF -
HC no 122594/SP - Primeira Turma - Rel. Ministra Rosa Weber - J. 23.09.2014
- Dje 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG - Sexta Turma - Rel.
Maria Thereza de Assis Moura - J. 03.09.2013 - DJe 17.09.2013; - TJSP -
Apelação no 0027092-46.2013.8.26.0050 - 15a Câmara de Direito Criminal -
Relator J. Martins J. 08.05.2014).
Destarte, à míngua de outras modificadoras, a reprimenda
resulta definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.
O regime inicial deve ser modificado para o fechado, pois
a gravidade concreta das condutas
já minuciosamente analisada
e a
circunstância judicial desfavorável incompatibilizam e desautorizam o
estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo
33, § 3o, do Código Penal).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por

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restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III).
De rigor a decretação do perdimento do dinheiro
apreendido, nos termos do artigo 63 da Lei no 11.343/2006, por ser produto de
crime, e inexistir qualquer demonstração documentada da origem lícita.
Em epílogo, quanto à referência de prequestionamento,
como bem ressaltou o profícuo Desembargador Willian Campos:
(...) de rigor se ter em conta que isso só pode ocorrer
quando o órgão julgador não houver adotado entendimento
explícito
a
respeito
da
matéria
suscitada,
pois
prequestionar não é interpretar texto legal ou examinar
julgados, mas pronunciar-se sobre as questões pertinentes
suscitadas.
Dessa
maneira,
diz-se
prequestionada
determinada matéria quando o órgão julgador tenha se
pronunciado sobre ela e, no caso, foram enfrentadas todas
as questões relevantes. (...) (Apelação Criminal no
0039851-07.1999.8.26.0576/SP, 15a Câmara Criminal, J.
25.06.2015).
Ex positis, nega-se provimento ao recurso defensivo; e dá-
se provimento ao apelo do Ministério Público para, preservada a condenação
de Jairo Guilherme Pereira da Silva como incurso no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, majorar suas penas a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator