Tribunal: TJSP
Processo: 1500644-85.2019.8.26.0620
Classe: Apelação Criminal / Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-26
Data de publicação: 2020-07-26

Ementa:
Apelação. Crimes dos arts. 241-A e 241-B do ECA. Pedido de reconhecimento de nulidade da prova pericial rejeitado. Defesa que teve devido acesso, e contraditório diferido, em relação a tal prova. Pas de nullité sans grief. Autoria bem comprovada. Ausência de consunção entre os crimes dos arts. 241-A e 241-B do ECA. Dosimetria perfeita. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000572712
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500644-85.2019.8.26.0620, da Comarca de Taquarituba, em que é apelante ELZIO
DONIZETE FRANCISCO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 26 de julho de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1500644-85.2019.8.26.0620
Comarca: Taquarituba
Apelante: Elzio Donizete Francisco
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14663
Apelação. Crimes dos arts. 241-A e 241-B do ECA. Pedido de
reconhecimento de nulidade da prova pericial rejeitado. Defesa
que teve devido acesso, e contraditório diferido, em relação a tal
prova. Pas de nullité sans grief. Autoria bem comprovada.
Ausência de consunção entre os crimes dos arts. 241-A e 241-B do
ECA. Dosimetria perfeita. Recurso não provido.
Trata-se de apelação interposta por ELZIO DONIZETE
FRANCISCO (fls. 408/421) em face da r. sentença de fls. 376/384 que o condenou como
incurso nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), impondo-
lhe a pena total de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, além do pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, fixado seu valor unitário
no piso legal.
A denúncia foi oferecida (fls. 68/70), o réu foi devidamente citado
(fls. 101) e apresentou defesa (fls. 104/108). Houve audiência de instrução e julgamento e
sobreveio a sentença condenatória, contra a qual o réu se insurge.
O apelante sustenta, preliminarmente, que a perícia realizada é
nula, por não ter havido a repetição da prova em juízo, ter sido realizada por um só perito e
não haver prova de que possui curso superior.
No mérito, requer sua absolvição por falta de provas, quanto ao
crime do art. 241-A, do ECA, e afirma que a perícia não revelou compartilhamento do
material pornográfico, ao menos de forma pública.

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Sustenta que a punição pelos crimes dos arts. 241-A e 241-B, do
ECA, revela dupla punição pelo mesmo fato, salientando que deve haver o reconhecimento
da consunção.
Afirma, ainda, que não restou comprovado que as pessoas nas
imagens eram crianças ou adolescentes e, subsidiariamente, requer a incidência da
atenuante do §1o, do art. 241-B, do ECA, a alteração do regime inicial de cumprimento de
pena para o aberto e a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Em contrarrazões o parquet pugnou pelo não provimento do apelo
(fls. 431/433).
O parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo não
provimento do recurso (fls. 451/458), e os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que por período incerto, porém até a
data de 24 de outubro de 2019, na Comarca de Taquarituba, ELZIO DONIZETE
FRANCISCO armazenou, ofereceu, transmitiu e divulgou por sistema de informática ou
telemático, vídeo e fotografia, com registros que continham cena de sexo explícito e
pornográfico envolvendo crianças e adolescentes.
Afirma-se que diante de diversas denúncias anônimas acerca de
suspeitas da prática de pedofilia por parte de ELZIO, em virtude de sua conduta de realizar
diversos trabalhos voluntários, nos quais mantinha contatos constantes com crianças e
adolescentes, em postura estranha.
A partir disto, foi concedida medida de busca e apreensão a ser
cumprida na residência de ELZIO, tendo a diligência resultado na apreensão do material
pornográfico, o qual estava armazenado em CPU, pen drive e celular de ELZIO.

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Foi ainda localizada uma agenda de pessoas contendo nomes
diversos de crianças, com referência às suas cidades de residência.
Constatou-se, também, que o denunciado produzia imagens intimas
suas e compartilhava com seus contatos.
Ante tal quadro fático, ELZIO foi denunciado e processado pela
prática dos crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B, do ECA, sendo condenado a uma
pena de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 11 (onze) dias-
multa, no tocante ao crime do art. 241-A, e 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze)
dias de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, quanto ao crime do art. 241-B, do ECA, razão pela
qual ELZIO se insurge.
Todavia, sem razão em seu inconformismo.
De início, afasto a preliminar de nulidade da perícia realizada.
Em que pese tenha sido elaborada na fase de inquérito policial (o
que era adequado, a fim de subsidiar eventual denúncia), foi feita por intermédio de órgão
oficial e devidamente submetida ao contraditório diferido, vale dizer, o apelante teve
acesso à prova produzida e contestar seu resultado, não se verificando qualquer prejuízo.
Observo, ainda, que o fato de apenas um perito oficial assinar o laudo, contrariando o
determinado no Código de Processo Penal, revela mera irregularidade, a qual não é apta a
gerar a anulação.
Ademais, determinar a repetição da prova seria movimentar a
máquina estatal inutilmente
a prova da materialidade dos crimes em tela exige
constatação simples, da presença de material pornográfico e sua divulgação, ou não, nos
aparelhos eletrônicos apreendidos na casa do apelante. E não há dúvidas de que isso
ocorreu.

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Com efeito, a materialidade dos delitos foi comprovada por meio
das imagens de fls. 22/31 e laudos de fls. 153/168 e 208/225.
Neste ponto, observo que a simples análise das imagens revela que
se está diante de fotografias de crianças e adolescentes, de feição nitidamente infantil, o
que é até mesmo reconhecido pelo próprio apelante, ao afirmar em uma das mensagens que
trocou, que a criança de uma imagem tinha apenas 11 (onze) anos de idade (fls. 27).
Quanto à autoria, não se questiona que o material pornográfico
estava em poder do apelante, e o policial civil PEDRO GUMERCINDO RODRIGUES
confirmou o relatado na inicial acusatória.
Disse que houve denúncia anônima acerca de desconfiança de
pedofilia praticada por ELZIO, considerando que ele se voluntariava aos finais de semana
para participar do Projeto “Escola da Família”, e permanecia durante todo o tempo em
contato somente com crianças. Foi solicitado mandado de busca judicial na residência de
ELZIO, o qual foi cumprido pelo setor investigativo da cidade, sendo constatado conteúdo
de pornografia envolvendo crianças e adolescentes, armazenadas no computador, pen drive
e no celular de ELZIO, além de uma agenda pessoal contendo nomes diversos de crianças
e de cidades, objetos estes pertencentes a ELZIO, os quais foram apreendidos para perícia.
Disse que ELZIO recebia estes conteúdos e compartilhava com
pessoas de seu meio. Observou, ainda, que ELZIO produzia imagens íntimas suas e as
enviava para seus contatos. Relatou que não havia denúncias no sentido de que o réu
abusava ou molestava as crianças, mas apenas desconfianças de que o “carinho” do
acusado pelas crianças era suspeito.
Diante disto, passaram a investigar o acusado e concluíram pela
necessidade de se realizar busca e apreensão na residência do réu. Não foram encontrados
equipamentos de filmagens sofisticados que indicassem que o réu produzisse vídeos
envolvendo crianças e adolescentes.

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Não há dúvidas, portanto, da autoria delitiva.
Ademais, observo que não é o caso de reconhecimento da prática
de crime único, ou aplicação do postulado da consunção. A respeito do tema, confira-se o
entendimento do C. STJ:
“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 241-A E
241-B, AMBOS DA LEI N. 8069/1990. PORNOGRAFIA
INFANTIL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONDUTAS
AUTÔNOMAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O
Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da
autonomia dos tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B,
ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que o
crime no art. 241-B não configura fase normal nem meio de
execução para o crime do art. 241-A. De fato, é possível que
alguém compartilhe sem efetivar armazenamento, como pode
realizar o armazenamento sem a transmissão. Ou seja, são
efetivamente verbos e condutas distintas, que podem ter aplicação
autônoma. 2. Estando devidamente delineada a autonomia de
cada conduta apta a configurar o concurso material de crimes,
não há se falar em consunção. 3. Agravo regimental a que se
nega provimento” (AgRg no REsp 1869632/RS, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020).
Sobre a prova do compartilhamento do conteúdo pornográfico,
basta olhar as imagens de fls. 22/31 e laudo de fls. 208/216 para se concluir que houve
compartilhamento, não se exigindo que a divulgação ou disponibilização se dê por meio de
plataformas digitais de acesso público. Os verbos-núcleo “disponibilizar” ou “divulgar”
não exigem que a conduta abarque mais de um interlocutor.

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Quanto à dosimetria de pena, igualmente não há o que se reparar.
As penas-base de ambos os crimes foi corretamente aumentada
considerando que restou comprovado que o apelante se voluntariou para participar de
projeto social com crianças, e teve postura que causou estranheza (e chegou a motivar
denúncias anônimas), conduta que certamente teve com intuito malicioso. Atento que o
aumento das penas-base deveria ter sido de 1/6 (um sexto), fração já consagrada pela
jurisprudência, mas mantém-se o aumento de 1/8 (um oitavo) considerando a vedação à
reformatio in pejus.
Não há atenuantes, agravantes, causas de aumento ou diminuição
de pena.
O concurso material de fato impunha a soma das penas, sendo certo
que a pena superior a 04 (quatro) anos indica que o regime inicial semiaberto era mesmo o
adequado, assim como que não era o caso de conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR e, no mérito,
NEGA-SE PROVIMENTO à presente apelação, mantendo-se integralmente a r. sentença
recorrida como posta.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator