Tribunal: TJSP
Processo: 1502178-86.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279062
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1502178-86.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante BRAYAN FELIPE
DA SILVA MORAES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso apenas para (i) aplicar a minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas
no patamar máximo, (ii) redimensionando a reprimenda do sentenciado para 1 ano e 8
meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa; e, (iii) modificar o regime
prisional para o programa intermediário, cf. fundamentação exposta no voto. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1502178-86.2019.8.26.0548
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Apelação Criminal n. 1502178-86.2019.8.26.0548
Comarca de Campinas 2a Vara Criminal
Apelante: Brayan Felipe da Silva Moraes
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.024
EMENTA: Tráfico de drogas. Apreensão de 15 pinos de cocaína
(11,1g), 1 porção e um cigarro de maconha (10,5g) e 5 pedras de
crack (1,7g), além de certa quantia de dinheiro (R$ 500,80).
Condenação na origem. Autoria e materialidade remanesceram
incontroversas. Dosimetria. Pleito de aplicação do redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Admissibilidade.
Ausência de demonstração de que o réu se dedicava a atividades
criminosas. Pena redimensionada. Regime prisional modificado
para o semiaberto. Réu cometeu o desatino poucos meses após
ser beneficiado com a liberdade provisória pela mesma prática
delitiva. Sob o mesmo fundamento, incabível a substituição da
sanção corporal por alternativas. Manutenção da custódia
cautelar. Requisitos que continuam presentes. Necessidade de
manutenção da ordem pública.
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Brayan Felipe da Silva Moraes a 5 anos de
reclusão, a começar no regime fechado, sem prejuízo do pagamento
de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por conta de
violar o disposto no art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/2016 (fls.
169/173). Está preso.

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O apelante, alegando estarem presentes os requisitos
legais, postula a incidência do redutor previsto no §4o do art. 33 da
Lei de Tóxicos. No mais, requer o abrandamento do regime
prisional para o programa aberto e a conversão da reprimenda
corporal em penas alternativas (fls. 188/193).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento (fls. 198/202 e 215/217).
O feito em tela diz respeito a 11,1g de cocaína,
fracionado em 15 porções; 10,5g de maconha, dividido em 1
porção e 1 cigarro; e 1,7g de crack, contido em 5 pedras (fls. 15,
18/20 e 70/72).
É o relatório.

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Voto n. 50.024
Consta dos autos que, no dia 01 de agosto de 2019, por
volta das 15h30min, na Rua Carolina Morais Roston, no 100, bairro
Jardim Paineiras, na cidade e Comarca de Campinas, o acusado
trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, 15 pinos de
cocaína (pesando aproximadamente 11,1g), 1 invólucro plástico
contendo maconha (com peso aproximado de 9,7g), 5 pedras de
crack (com massa líquida de 1,7g), além de 1 cigarro artesanal de
maconha (pesando cerca de 0,8g), o que fazia sem autorização
legal e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, por ocasião dos fatos, guardas
municipais realizavam ronda pelo local, quando perceberam que o
increpado demonstrou nervosismo e tentou se evadir a bordo de
uma bicicleta.
Ato contínuo, realizou-se abordagem, ensejando a

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apreensão, no bolso da bermuda do réu, de 2 porções de cocaína e a
quantia de R$ 130,80, sendo providenciada a ação de cães
farejadores para buscas nas cercanias.
Foi então que, a poucos metros do local da abordagem, ao
lado de um bar, localizou-se uma lata de leite em pó que continha
em seu interior 5 pedras de crack, além de um saco plástico
contendo 13 porções de cocaína (com acondicionamento idêntico
ao das encontradas com o increpado), uma porção a granel de
maconha e um cigarro do mesmo estupefaciente.
E, na residência do sentenciado, foi encontrada, em cima
de um móvel no quarto do réu, a quantia de R$370,00.
O apelo comporta parcial provimento, cf. adiante
justifico.

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-1-
Hipótese de réu confesso e de recurso exclusivo deste, em
que sequer se abriu debate acerca da materialidade delitiva e de seu
envolvimento nos fatos em comento, daí porque, como únicos
temas em discussão, remanescem aqueles consignados nas razões
recursais, os quais passo a enfrentar nos tópicos seguintes.
-2-
Não se abriu insurgência recursal em relação aos critérios
adotados para dosagem da reprimenda no primeiro e segundo
estágios do cálculo, sabendo-se que a pena-base ficou fixada no
piso legal, e assim foi mantida na segunda etapa, mesmo diante das
circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e menoridade
relativa, tendo em vista o teor da Súmula n. 231 do e. STJ.

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E, na derradeira fase, o d. Magistrado 'a quo' deixou de
aplicar o redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por
entender que o réu se dedicava a atividades criminosas.
Observo que o irrogado, pouco tempo após ter sido
beneficiado com a liberdade provisória em razão de seu
envolvimento com o tráfico, foi preso em flagrante realizando a
mesma prática delitiva.
Não desconheço que há julgados afastando o redutor
nessas condições: AgRg no REsp 1761672, da relatoria do Min.
Sebastião Reis Júnior, DJe 20.5.2019: “(...) a Terceira Seção desta
Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível
a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para
formação da convicção de que o réu se dedica a atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006 (...)”.

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De mesmo tom, não se pode olvidar que, por esse fato, a
quantidade de drogas não foi exorbitante, chegando a um total de
10,5g de maconha, 11,1g de cocaína e 1,7g de crack (cf. fls. 15,
18/20 e 70/72).
Porque o sentenciado, jovem com 20 anos, era primário
quando do fato, mais as poucas quantidades (art. 42 da lei de
regência) e a circunstância dele ter confessado a prática delitiva,
optamos, pois, pela outorga do privilégio na sua maior fração, em
homenagem aos critérios adotados por esta 2a Câm. Criminal,
resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de
166 dias-multa, no piso mínimo possível.
Acontece que, para eleição do regime (arts. 33, 59 e 68
do Cód. Penal, e 42 da lei 11.343/2006), mesmo em se
considerando o lapso em que o sentenciado permaneceu segregado
provisoriamente (4 meses e 5 dias, cf. fls. 5, 48/49 e 173), nos
termos do art. 387, §2o, do Cód. de Processo Penal, adotamos, sem

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incorrer em odioso 'bis in idem', no rigor decorrente da repetição de
desatinos de igual jaez em tão curto espaço de tempo, a evidenciar
que sua ressocialização não comporta benefícios como a adoção do
regime aberto ou a substituição por restritiva de direitos.
Esses acima devem ficar reservados para infratores de
menor porte, arrependidos, que mostram que o desatino foi evento
ocasional, isolado, episódico, o que não é o caso.
Com base no art. 33, §3o do Cód. Penal, imponho de
início o semiaberto.
-3-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de

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Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido
de que não existiria lógica em deferir ao condenado, nas condições
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe
28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
praticado tráfico de substâncias entorpecentes equiparado a

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hediondo, nas circunstâncias em que cometido, diante da natureza e
variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, demanda
maior rigor na avaliação de tal possibilidade.
Verifica-se que a custódia cautelar foi decretada
inicialmente para garantia da ordem pública (fls. 48/49), tendo o
MM. Juiz sentenciante considerado que o increpado “apesar da
idade e da primariedade, cometeu diversos atos infracionais
enquanto adolescente e deixou recentemente a FUNDAÇÃO
CASA,
onde
cumpria
medida
socioeducativa
de
SEMILIBERDADE”. Além disso, “foi preso em flagrante por
tráfico de drogas há poucos meses, conseguiu liberdade em
30/04/19 e, aparentemente, tornou a delinquir” ('verbis', vide fl.
49). Outrossim, a necessidade da manutenção da medida foi
devidamente justificada na r. sentença, consignando S. Exa. ainda
estarem presentes os requisitos legais postos no art. 312 do Cód.
Penal para assegurar a ordem pública.
A propósito, oportuno destacar jurisprudência do E. STJ

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firmada em caso semelhante:
“HABEAS
CORPUS.
PRISÃO
PREVENTIVA.
TRÁFICO DE DROGAS. INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME.
INVIABILIDADE PELA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO.
MAIOR GRAVIDADE EM CONCRETO. OUTRO PROCESSO
EM ANDAMENTO. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO
DELITIVA. PRESENÇA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA
PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
INEXISTÊNCIA. (...) Conforme pacífica jurisprudência desta
Corte Superior, a preservação da ordem pública justifica a
imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar maus
antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos
ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias
denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua
periculosidade. Precedentes. (...)” (HC 547861/SP, j. 18.2.2020).
Cumpre apenas ressalvar que, diante da modificação do

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regime prisional imposto, cabe a compatibilização da custódia
cautelar com o regime estabelecido neste aresto.
Cf. já destacado pelo e. Superior Tribunal de Justiça,
“(...) De acordo com a recente jurisprudência desta Corte Superior,
inclusive da colenda Quinta Turma, não há incompatibilidade entre
a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime
semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código
de Processo Penal, como ocorre 'in casu'. Entretanto, faz-se
necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o
regime inicial determinado na sentença condenatória, sob pena de
estar impondo ao condenado modo de execução mais gravoso tão
somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em
flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade. (...)” (RHC
117770/PI, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j.
em 5.11.2019).
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ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que DÊ PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apenas
para (i) aplicar a minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de
Drogas no patamar máximo, (ii) redimensionando a reprimenda do
sentenciado para 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento
de 166 dias-multa; e, (iii) modificar o regime prisional para o
programa intermediário, cf. fundamentação exposta no voto.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE