Tribunal: TJSP
Processo: 0001943-57.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso defensivo visando à mitigação da pena, com (i) afastamento da reincidência e (ii) alteração do regime determinado para início de cumprimento. Parcial pertinência.

1. Reincidência, no caso, não comprovada idoneamente. Existência, nos autos, somente de extrato de movimentação processual, expedido pelo Ofício Judicial.

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso defensivo visando à mitigação da pena, com (i) afastamento da reincidência e (ii) alteração do regime determinado para início de cumprimento. Parcial pertinência.

1. Reincidência, no caso, não comprovada idoneamente. Existência, nos autos, somente de extrato de movimentação processual, expedido pelo Ofício Judicial. Documento, entretanto, que possui inconsistência quanto ao trânsito em julgado, apontando data posterior à do cometimento do crime, quando, em verdade, o precedeu. Legitimidade do documento para comprovação de antecedente (reincidência é um antecedente qualificado) reconhecida. Raciocínio, na essência, igual ao que se aplica à Folha de Antecedentes (Precedente do C. STJ em relação ao específico documento). Informação equivocada, entretanto, que impede reconhecimento de reincidência. Regra do ônus da prova. Art. 156, do CPP. Justiça Pública que, inclusive, mencionou a data correta, mas nada providenciou ou requereu para comprovação. Possível ocorrência, inclusive, de cerceamento de defesa, prolatada que foi a sentença em audiência. Busca da verdade "real" que encontra limites. Falha na comprovação que, entretanto, não inibe reconhecimento de "mau antecedente", não no cálculo, pena de violação à vedação da "reformatio in pejus", mas quando de completa análise da escolha de regime inicial de cumprimento. Prescindibilidade, para caracterização de mau antecedente, que o trânsito em julgado preceda a prática do novo crime. Precedente do C. STJ. Reincidência afastada, observada a Súmula de no 231, do C. STJ.

2. Regime carcerário adequadamente determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de roubo "simples", em tese, inicialmente, possível de determinação de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a pena surta suas devidas finalidades, quando o crime é cometido mediante simulação de porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente, extraíveis, também, pelas circunstâncias específicas da abordagem, que destacaram a gravidade concreta do crime, somando-se, a tudo isso, o antecedente específico (condenação por crimes idênticos). Art. 33, §3o, do CP. Precedente desta C. Câmara. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2o, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136857
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001943-57.2017.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
ANDERSON CÂNDIDO MOREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso,
somente, para afastar a reincidência, sem reflexo no resultado final, preservada, no mais, a
r. sentença de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0001943-57.2017.8.26.0616 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.200. 2/15
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001943-57.2017.8.26.0616.
Apelante: ANDERSON CÂNDIDO MOREIRA DA SILVA (Dr. Bruno
Shimizu, Defensor Público).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Antenor da Silva Cúpula.
Comarca: Itaquaquecetuba.
VOTO no 15.200.
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO “SIMPLES”.
CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
Recurso defensivo visando à mitigação da
pena, com (i) afastamento da reincidência e (ii)
alteração do regime determinado para início de
cumprimento. Parcial pertinência.
1. Reincidência, no caso, não comprovada
idoneamente. Existência, nos autos, somente
de extrato de movimentação processual,
expedido pelo Ofício Judicial. Documento,
entretanto, que possui inconsistência quanto
ao trânsito em julgado, apontando data
posterior à do cometimento do crime, quando,
em verdade, o precedeu. Legitimidade do
documento para comprovação de antecedente
(reincidência
é
um
antecedente
qualificado)
reconhecida. Raciocínio, na essência, igual ao
que se aplica à Folha de Antecedentes
(Precedente do C. STJ em relação ao específico
documento). Informação equivocada, entretanto,
que impede reconhecimento de reincidência.
Regra do ônus da prova. Art. 156, do CPP.
Justiça Pública que, inclusive, mencionou a
data correta, mas nada providenciou ou
requereu
para
comprovação.

Possível
ocorrência, inclusive, de cerceamento de

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defesa, prolatada que foi a sentença em
audiência. Busca da verdade “real” que
encontra limites. Falha na comprovação que,
entretanto, não inibe reconhecimento de “mau
antecedente”, não no cálculo, pena de violação
à vedação da “reformatio in pejus”, mas
quando de completa análise da escolha de
regime
inicial
de
cumprimento.
Prescindibilidade, para caracterização de mau
antecedente, que o trânsito em julgado
preceda a prática do novo crime. Precedente
do C. STJ. Reincidência afastada, observada a
Súmula de no 231, do C. STJ.
2.
Regime
carcerário
adequadamente
determinado para início de expiação da aflitiva.
Apesar de se cuidar de roubo “simples”, em
tese, inicialmente, possível de determinação de
cumprimento da pena mais brando, a escolha
pelo fechado se mostra mais adequada, para
que a pena surta suas devidas finalidades,
quando
o
crime
é
cometido
mediante
simulação de porte de arma, aspecto este que
demonstra maior ousadia e periculosidade do
agente,
extraíveis,
também,
pelas
circunstâncias específicas da abordagem, que
destacaram a gravidade concreta do crime,
somando-se, a tudo isso, o antecedente
específico (condenação por crimes idênticos). Art.
33, §3o, do CP. Precedente desta C. Câmara.
Situação que tornou inaplicável, no caso, o
disposto no artigo 387, §2o, do CPP, porque
irrelevante, para aquele objetivo, quantum
imposto e, por consequência, eventual tempo
de prisão provisória.
Parcial provimento.

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VISTO.
Trata-se
de
recurso
de
APELAÇÃO
interposto pelo acusado ANDERSON CÂNDIDO MOREIRA
DA SILVA contra sentença penal condenatória proferida pelo
E. Juízo de Direito da 2a Vara Criminal do Foro e Comarca de
Itaquaquecetuba (publicada em 20 de março de 2.019 certidão de fls.
167).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado, por infração ao artigo 157, “caput”,
do Código Penal, porque, no dia 02 de setembro de 2.017,
nas circunstâncias de espaço ali delineadas, subtraiu, em
proveito próprio, mediante grave ameaça, esta exercida com
emprego de arma de brinquedo, a quantia de R$ 200,00
(duzentos reais), em espécie, de propriedade do estabelecimento
“Posto de Serviços Nova Itaqua Ltda.”, representada por Alex
da Silva Maciel (fls. 97/99 denúncia recebida em 09 de outubro de 2.017,
fls. 100).
De acordo com a denúncia, naquela data,

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ANDERSON resolveu praticar roubo. Para tal empreitada, se
dirigiu até o Posto Ipiranga e perguntou para o funcionário
Alex, que estava no caixa, se podia trocar uma nota de R$
50,00 (cinquenta reais). No instante em que respondeu de forma
afirmativa, ANDERSON sacou uma arma e pediu para que
entregasse o dinheiro do caixa, sob pena de sofrer disparo
de arma de fogo. De posse do bem, empreendeu fuga. Na
sequência, Alex correu até uma Base da Polícia Militar,
noticiou o crime e passou as características do autor. Os
policiais saíram em diligência e localizaram ANDERSON
próximo do sitio de aferição do evento, abordando-o.
Realizada busca pessoal, os militares encontraram, na
cintura, uma réplica de arma de fogo e, no bolso, a quantia
de R$ 210,00 (duzentos e dez reais). Indagado, ANDERSON teria
confessado a prática da conduta, razão pela qual foi preso
em flagrante delito e conduzido à Delegacia de Polícia. A
vítima compareceu à repartição policial e reconheceu
ANDERSON como sendo o autor do roubo.
Após o devido processamento, ANDERSON
foi condenado, no artigo 157, “caput”, do Código Penal, às
penas privativa de liberdade de 04 (quatro) anos de reclusão,

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em regime inicial fechado, e de multa, no importe de 10 (dez)
diárias, cada qual no piso, facultado o recurso em liberdade.
A r. sentença transitou em julgado para a
Acusação (intimação em audiência, com decurso do prazo legal “in
albis”).
Sem contestar a procedência da ação,
requer, ANDERSON, em síntese, a mitigação da pena, com
(i) afastamento da reconhecida reincidência, à míngua de
documento comprobatório e; (ii) alteração do regime inicial
determinado para início de cumprimento da corporal, do
fechado, para o semiaberto ou o aberto (fls. 177/187).
Contrarrazões às fls. 190/194 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 217/223).
É o relatório.

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O recurso não comporta provimento.
Na espécie, incontroversa a prática do
roubo reconhecido, na medida em que, sempre que
oportunizado interrogatório, o apelante confessou tê-lo
praticado, confissão (fls. 11/12 e mídia armazenada no servidor) esta
roborada pelas demais provas judicializadas (testemunhos dos
policiais que realizaram a prisão, confirmando relato da vítima da grave
ameaça
mídia armazenada no servidor), daí porque, restando
perfeitamente comprovado, às inteiras, o fato tal como
descrito na incoativa, será, aqui, mantida a condenação.
Passa-se, destarte, a analisar a questão controvertida, a
qual, conforme relatado, restringe-se exclusivamente à
aplicação da pena.
No tocante, assim surgiu motivada a r.
sentença: “A condenação do réu é, pois, de rigor como incurso
no artigo 157, caput, do Código Penal. Passo agora à fixação da
pena, observando o critério trifásico exigido pelo Código Penal
em seu art. 68. Sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em

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04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor
unitário mínimo. Compenso a agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, não
existindo causa de aumento ou de diminuição, fixo a coima em 4
anos de reclusão e 10 dias multa. Ante a reincidência do
acusado, fixo o regime inicial fechado para cumprimento da
pena. Posto isto e pelo que mais consta dos autos JULGO
PROCEDENTE a ação penal para o fim de CONDENAR o réu
ANDERSON CANDIDO MOREIRA DA SILVA a cumprir pena de 04
(QUATRO) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 10 (DEZ) dias-multa, no valor unitário mínimo
previsto no Código Penal, como incurso no artigo 157, caput, do
Código Penal. O réu respondeu ao processo em liberdade, e
como não há notícia de motivo para a medida extrema, concedo-
lhe o direito de recolher em liberdade.” (fls. 166/167).
Com a devida vênia, inexiste, nos presentes
autos,
prova
bastante
da
reincidência.
Extrato
de
movimentação processual, porque expedido pelo próprio
Ofício Judicial, gozando, portanto, de fé pública, é documento
idôneo para comprovação de “maus antecedentes” e
reincidência. Mesmo raciocínio, na essência, “mutatis
mutandis”, que se aplica à Folha de Antecedentes,
documento este apto, conforme jurisprudência prevalente

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(STJ
“Habeas Corpus” no 214763 ES, Sexta Turma, Rel. Min.
Ericson
Maranho
(Desembargador
convocado
do
TJ/SP),
j.
11/11/2014, v.u.), para comprovação de antecedentes (sendo a
reincidência nada mais que um qualificado). Mas, evidentemente,
inexatidões (que podem ser constatadas e devem ser admitidas, como risco
natural na confecção de documentos em geral) alegadas devem ser
comprovadas nos autos. Aqui, o único elemento a atestar a
existência da condenação pretérita é justamente Extrato de
movimentação providenciado pelo Ofício Judicial (fls. 160/164
condenação por roubos “simples” em continuidade delitiva); entretanto, lá
consta informação equivocada sobre a data do trânsito em
julgado, ocorrido, conforme ali apontado, em 17/08/2018,
data, portanto, posterior a do cometimento do delito ora em
exame. Note que a Justiça Pública nada requereu para
esclarecimento da situação; mesmo em alegações finais
“orais” (mídia armazenada no servidor), mencionando a data correta
do trânsito em julgado (21/08/2017), o d. Promotor oficiante não
protestou pela juntada de certidão de objeto e pé ou pelo
traslado de peças específicas daquele processo que
poderiam comprovar o afirmado. Ainda que acessível a
informação, em princípio, às partes, tendo em vista os autos
do processo anterior serem eletrônicos, regra geral de ônus
de prova (artigo 156, do Código de Processo Penal) não poderia ser
afastado ou mitigado, somente pela busca de uma verdade

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“real” que evidentemente encontra limites ao arrepio
das garantias constitucionais do processo (Ampla Defesa e
Contraditório
artigo 5o, inciso LV). Proferida a sentença em
audiência, pelo existente, nada igualmente foi determinado
pelo juízo de piso, podendo se falar, daí, inclusive, em
cerceamento de defesa no ponto particular, tolhido que foi,
ao menos, o direito de impugnação específica sobre aquele
tópico do pedido apresentado pelo titular da ação ao cabo da
instrução. A inarredável conclusão é, então, de que houve
falha na comprovação da reincidência, não prestando, no
caso concreto, pela inconsistência de informação, o único
documento existente nos autos. Mas, mesmo diante de
inexatidão,
o
fato
não
deixa
de
caracterizar
“mau
antecedente”, na esteira de prevalente jurisprudência (cf.,
vg. STJ AgRg no REsp no 1.412.135 MG, Sexta Turma, rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, j. 07/10/2014, v.u.), não interferindo
o fato de o trânsito em julgado ser posterior (tal como
equivocadamente anotado), como ora acolhido, não no cálculo
penal, sob pena de violação à vedação da “reformatio in
pejus”, mesmo com “compensação” de aumentos, posto que
fixada no mínimo a base, em recurso exclusivo da defesa, de
lá, sob hipótese nenhuma, poderia se distanciar, mas quando
de completa análise da escolha de regime inicial de
cumprimento, na forma do artigo 33, §3o, do Código Penal, já

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tendo sido fixado o fechado (mais gravoso). Em observância,
então, à Súmula de no 231, do C. Superior Tribunal de
Justiça, a pena deve permanecer no mínimo, sendo este o
resultado final à míngua de causas modificadoras.
Apesar de se cuidar de crime de roubo
simples, em tese inicialmente compatível com determinação
de início de cumprimento da pena em regime menos
rigoroso, a escolha pelo fechado se revela mais adequada
em face das circunstâncias concretas do crime e do
acusado. Não poderia deixar de ser considerada a
simulação de emprego de arma, ou mesmo circunstâncias
específicas da abordagem, que revelaram a ousadia e
periculosidade de ANDERSON, que, frisa-se, em horário
já de relativa movimentação (por volta das 06h da manhã), não
titubeou em abordar frentista de posto. A tudo isso,
importante frisar, soma-se o antecedente específico, a
reforçar a necessidade de rigor máximo quanto à escolha do
regime, para a reprimenda alcance suas devidas finalidades,
evitando nova recidiva.

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Pertinente consignar que a C. Câmara tem
se manifestado pela necessidade da determinação de regime
inicial fechado na hipótese de roubo “simples” cometido
mediante simulação de porte de arma de fogo (ressaltando-se,
aqui, a existência de outras circunstâncias que, como já colocado, destacaram a
gravidade da conduta). Confira:
“APELAÇÃO CRIMINAL. Roubo simples. Sentença
condenatória. Defesa pretende a desclassificação
para o crime de furto e o reconhecimento da figura do
arrependimento posterior. Ministério Público pede a
fixação do regime inicial fechado. Sentença merece
parcial reforma. Autoria e materialidade devidamente
comprovadas.
Impossível
operar
à
pretendida
desclassificação.
Emprego
de
grave
ameaça
devidamente
comprovado.
Conjunto
probatório
robusto para o delito imputado na exordial. Impossível
aplicar
a
figura
do
arrependimento
posterior,
considerando-se a presença de grave ameaça.
Dosimetria merece reparos. Necessário reconduzir as
basilares ao mínimo. Ações penais em curso não são
aptas a justificar a fixação das básicas acima do
mínimo. Súmula no 444 do STJ. Fixação do regime
inicial fechado se justifica ante às peculiaridades
concretas dos autos. Recurso ministerial provido e
recurso defensivo parcialmente provido.” (TJ-SP:
Apelação n° 0017246-70.2010.8.26.0127, 9a Câmara
de Direito Criminal, rel. Des. Andrade Sampaio, j.
14/03/2019, v.u.).

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Com efeito, na espécie, a atenuação do
regime em nada contribuirá para a consecução de nenhum
dos três objetivos da pena, quais sejam, a pacificação social,
a prevenção da criminalidade e a recuperação do criminoso.
Reforça-se ainda, que somente a segregação
em regime fechado é adequada, “in casu”, para que a pena
imposta atinja sua finalidade especial negativa, ou seja,
impedir que o indivíduo/penitente retorne à prática criminosa,
considerando o delito praticado, bem como as circunstâncias
nas quais foram cometidos.
É de se destacar que esta concepção
remonta dos clássicos ensinamentos de Cesare Beccaria,
que em sua obra “Dos delitos e das penas”, ao tratar da
finalidade da reprimenda, aponta que esta busca “impedir
que o réu cause danos aos seus concidadãos e dissuadir os
outros de fazer o mesmo”. (in, “Dei Delitti e Delle Pene”, tradução
Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa, p. 62, Ed. Martins Fontes,
2005).

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Pautado o regime, então, além da exigência
legal, em razão também das circunstâncias pessoais do
agente e do crime (critério subjetivo, pois), não haveria de se
cogitar em aplicação do disposto no artigo 387, §2o, do
Código de Processo Penal, porque obviamente indiferente o
tempo de prisão provisória para sua fixação, devendo o
apelante
pleitear,
perante
o
douto
Magistrado
das
Execuções Criminais, competente para tanto, quando da
respectiva execução, na sequência lógica dos fatos,
progressão de regime.
Desautorizada, na espécie, porque ausentes
os requisitos legais, a substituição da corporal por restritivas
de direitos, haja vista cuidar-se de condenação por crime
doloso cometido com grave ameaça (artigo 44, inciso I, do Código
Penal).
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, somente, para afastar

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a reincidência, sem reflexo no resultado final, preservada,
no mais, a r. sentença de primeiro grau por seus
fundamentos jurídicos.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR