Tribunal: TJSP
Processo: 1020987-86.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Direito Autoral
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
Obrigação de Fazer e Indenizatória – Utilização de vídeo com imagem do demandante em anúncio de venda de produto de pesca, na plataforma digital do apelante - Inexistência do dever de fiscalização prévio do conteúdo publicado por terceiros - Invocação da teoria do "notice and takedown", que já vinha sendo adotada pela jurisprudência pátria – Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça –

Ementa:
Obrigação de Fazer e Indenizatória – Utilização de vídeo com imagem do demandante em anúncio de venda de produto de pesca, na plataforma digital do apelante - Inexistência do dever de fiscalização prévio do conteúdo publicado por terceiros - Invocação da teoria do "notice and takedown", que já vinha sendo adotada pela jurisprudência pátria – Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça – Exegese do artigo 19 da Lei no 12.965/14 – Conteúdo retirado espontaneamente pelo recorrente – Condenação do apelante ao pagamento de reparação dos danos morais afastada - Sentença parcialmente reformada – Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000722676
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1020987-86.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes
MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA e DAVES ROGERIO
FERREIRA PESCA ME, é apelado JULIO CESAR ARCE GONZALEZ 06142433867.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente o advogado Dr. Douglas Leite.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA VIEGAS (Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E
J.L. MÔNACO DA SILVA.
São Paulo, 4 de setembro de 2020
A.C.MATHIAS COLTRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1020987-86.2019.8.26.0224 - Guarulhos - VOTO No 43189 - 2/11
5a Câmara de Direito Privado
Apelação no 1020987-86.2019.8.26.0224 Voto 43189
Comarca: Guarulhos (8a Vara Cível)
Recorrente (s): Mercadolivre.com Atividades de Internet Ltda
Recorrida(s): Julio Cesar Arce Gonzalez 06142433867
Natureza: Obrigação de fazer e indenizatória
Ementa: Obrigação de Fazer e Indenizatória Utilização
de vídeo com imagem do demandante em anúncio de venda
de produto de pesca, na plataforma digital do apelante -
Inexistência do dever de fiscalização prévio do conteúdo
publicado por terceiros - Invocação da teoria do “notice
and takedown”, que já vinha sendo adotada pela
jurisprudência pátria Precedentes do Colendo Superior
Tribunal de Justiça
Exegese do artigo 19 da Lei no
12.965/14
Conteúdo retirado espontaneamente pelo
recorrente
Condenação do apelante ao pagamento de
reparação
dos
danos
morais
afastada
-
Sentença
parcialmente reformada Apelo parcialmente provido.
Cuida-se de apelação interposta em face da sentença de fls. 235/239
(declarada em fls. 251), que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para
impor aos requeridos a obrigação de se absterem de usar os vídeos indicados na
inicial, bem como para condená-los ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de
indenização pelos danos morais, com correção monetária desde o julgamento e
juros de mora a partir da citação.
Pretende o corréu Mercadolivre.com a reforma do decisum afirmando,
em síntese, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, já que
não tem nenhuma participação nos conteúdos postados, disponibilizando, apenas,
uma plataforma digital que permite a veiculação de anúncios para consumidores e
aquisição dos produtos anunciados. No mérito, assinala não ter obrigação de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1020987-86.2019.8.26.0224 - Guarulhos - VOTO No 43189 - 3/11
monitoramento prévio de postagens, uma vez que o controle de manifestações
postadas na internet é sempre repressivo. Ademais, ressalta não ter sido intimado
para retirar o conteúdo apontado na inicial. Aduz, ainda, que o comando da
sentença no sentido de retirar os vídeos descritos na exordial é genérico, sendo
certo que a Lei o art. 19, § 1o, do Marco Civil da Internet obriga o demandante a
indicar de forma clara e específica o conteúdo infringente. Por fim, impugna os
danos morais (fls. 258/271).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 277/285).
Inicialmente distribuídos ao i. Des. Tavares de Almeida, foram os
autos redistribuídos a este Relator por força da decisão monocrática de fls.
291/294.
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 290).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
Pese o considerado pelo e. juízo de primeiro grau, o reclamo comporta
parcial acolhida.
De início e no tocante à falta de indicação clara do conteúdo
infringente, conquanto não se olvide o comando da norma do art. 19, § 1o, da Lei
12.965/2014, o próprio apelante afirmou ter retirado, espontaneamente, os vídeos
publicitários especificados na inicial (fls. 260 item 5), tanto que sustentou a perda
de objeto da ação, neste particular.
Em verdade e como já definido na sentença, a remoção espontânea
conduziu à perda de parte do objeto da demanda, de modo que não se vislumbra

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1020987-86.2019.8.26.0224 - Guarulhos - VOTO No 43189 - 4/11
interesse recursal do réu, neste particular.
De tal assertiva decorre, ainda, a confirmação da legitimidade do
demandado para figurar no polo passivo da lide, uma vez que o conteúdo tido por
infringente foi postado na plataforma digital administrada pelo apelante e por ele
removido, com base na declaração do demandante deduzida, na vestibular.
Consoante a lição de Donaldo Armelin, a legitimidade,
“(...) é uma qualidade do sujeito aferida em função de ato jurídico, realizado ou a
ser praticado. Qualidade outorgada pelo sistema jurídico e exigível, como é óbvio,
em se tratando de negócios jurídicos multilaterais, de todos os seus participantes,
qualquer que seja o pólo da relação jurídica em que se encontrem. Essa qualidade
resulta de uma situação jurídica oriunda precipuamente da titularidade de uma
relação jurídica ou de uma posição em uma situação de fato, à qual o direito
reconhece efeitos jurígenos” 1.
Destarte, fica rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva.
Todavia, quanto à reparação dos alegados danos morais, razão assiste
ao corréu.
O alvitrado controle prévio das informações contidas nos anúncios
veiculados na plataforma “mercadolivre.com” pode, ao menos em tese,
caracterizar a quebra do sigilo das correspondências e das comunicações,
garantido constitucionalmente (art. 5o, XII, da Constituição da República).
Ora, se de um lado não exsurge razoável impor-se aos provedores de
conteúdo o controle prévio das informações/mensagens/imagens transmitidas pelos
usuários, de outro não se pode deixar os cidadãos indefesos diante da prática,
1 ARMELIN, Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro Ed, Revista dos
Tribunais São Paulo 1979 p. 11.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1020987-86.2019.8.26.0224 - Guarulhos - VOTO No 43189 - 5/11
atualmente e infelizmente corriqueira, da utilização de páginas na internet para o
cometimento de ilícitos civis e até penais.
Vale ressaltar que a jurisprudência pátria passou a adotar,
paulatinamente, a teoria do notice and takedown, como noticia Anderson
Schreiber2.
Conforme o pontificado pelo ilustre autor,
“Inspirada no Digital Millennium Copyright Act, a referida teoria
nasce no campo do direito autoral, para criar uma espécie de exceção à
responsabilidade por violação de direitos autorais na internet, assegurando
imunidade aos provedores que atendessem prontamente à notificação do ofendido
para a retirada do material impróprio. Com a notificação, o controvertido dever
geral de monitoramento da rede transforma-se em uma obrigação específica de agir,
que não poderia mais ser afastada pelo argumento da inviabilidade prática de
monitoramento e que, se atendida, isentaria o notificado de responsabilidade civil”.
E prossegue3:
“A teoria do notice and takedown para o campo da responsabilidade
civil por dano decorrente de conteúdo gerado por terceiro representaria, sob certo
ângulo, uma fissão no sistema brasileiro de responsabilidade civil. O responsável
somente seria considerado como tal se, após comunicado, deixasse de agir para
impedir a perpetuação do dano. Tratar-se-ia de uma espécie de responsabilidade
civil ex post, posterior ao início da produção do dano, voltada a impedir que o dano
se propagasse. É evidente que, na prática, tal importação permaneceria sem
ressarcimento (ou somente poderia ser ressarcido pelo terceiro gerador do conteúdo,
2 Marco Civil da Internet: Avanço ou Retrocesso? A Responsabilidade Civil por Dano Derivado do
Conteúdo Gerado por Terceiro in Direito & Internet III Tomo II Marco Civil da Internet (Lei n.
12.965/2014) coords. De Lucca, Newton; Simão Filho, Adalberto; Lima, Cíntia Rosa Pereira São
Paulo Quartier Latin 2015 p. 286.
3 Idem, pág. 287.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1020987-86.2019.8.26.0224 - Guarulhos - VOTO No 43189 - 6/11
quase sempre anônimo ou, mesmo quando identificado, não localizável ou incapaz
jurídica ou economicamente de arcar com indenização ou tecnicamente inapto a
adotar alguma outra medida apta a mitigar os efeitos da lesão sofrida pela vítima).
O notice and takedown estabeleceria, nesse sentido, uma espécie de 'imunidade' do
proprietário do site até o momento da notificação, deixando sem reparação, ao
menos, uma parte dos danos sofridos pela vítima, o que poderia suscitar alegações
de afronta ao princípio da reparação integral”.
Essa teoria foi encampada no aludido voto proferido pela eminente
Min. Nancy Andrighi, nos autos do REsp 1.193.764/SP.
Atualmente, a matéria atinente à responsabilidade por danos
decorrentes de conteúdo gerado por terceiros vem disciplinada pela Lei no
12.965/2014 (Marco Civil da Internet), no seu artigo 19, cuja redação segue:
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o
provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente
por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial
específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu
serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como
infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
§ 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade,
identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita
a localização inequívoca do material.
§ 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a
direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a
liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5oda Constituição
Federal.
§ 3o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos
disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de
personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por
provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1020987-86.2019.8.26.0224 - Guarulhos - VOTO No 43189 - 7/11
especiais.
§ 4o O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3o, poderá antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova
inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do
conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da
alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Ademais e como já enfatizado por este Relator, em processo outro
(apel. 617.422-7/4) os provedores são responsáveis pelas informações de autoria de
terceiros, quando exercem controle editorial sobre aquilo que é disponibilizado,
ressaltando-se, ainda que a partir do momento em que tem conhecimento do ato
ilícito, aí sim poderiam ser responsabilizados.
Nessa esteira se manifestou Marcel Leonardi 4 de que:
“...haverá responsabilidade quando o provedor de conteúdo, notificado a bloquear o
acesso ou remover a informação ilegal disponibilizada por terceiros em seu web site,
não o faz, incorrendo, assim, em omissão voluntária.
Nesse contexto, o provedor de conteúdo não será responsável por ato ilícito
cometido por terceiro até que tenha conhecimento de sua existência. Apenas então é
que deverá tomar as providências necessárias para impedir a continuidade da
prática, sob pena de ser responsabilizado solidariamente com o autor da
informação.”
De se ver que a quantidade de informações veiculadas na internet é
imensurável, tornando, pois, inviável a criação de filtros.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL.
PROVEDOR DE INTERNET. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 7 DO STJ.
RETIRADA
DE
CONTEÚDO
DA
PLATAFORMA

REQUERIDA.
INEXISTÊNCIA DE DEVER DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA. PRECEDENTES.
4 Responsabilidade Civil dos provedores de Serviços de Internet ed. Juarez de Oliveira p. 182

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1020987-86.2019.8.26.0224 - Guarulhos - VOTO No 43189 - 8/11
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROVEDOR. NOTIFICAÇÃO
PRÉVIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
INÉRCIA DO PROVEDOR. DEVER DE INDENIZAR. NÃO CABIMENTO.
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Como destinatário final da prova, cabe ao magistrado, respeitando os limites
adotados pela civilística processual, proceder à exegese necessária à formação do
livre convencimento motivado. A questão probatória do ônus do autor ou do réu é
inviável de ser analisada por esta Corte Superior, em virtude do óbice da Súmula no
7 do STJ.
2. Não é exigido ao provedor que proceda a controle prévio de conteúdo
disponibilizado por usuários, pelo que não se lhe aplica a responsabilidade objetiva
prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/2002.
3. O provedor somente será responsabilizado caso se mantenha inerte após ter sido
instado pelo usuário a retirar as mensagens causadora da ofensa aos direitos do
recorrente. Precedentes.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1803362/SP Rel. Min. Luís Felipe Salomão 4a Turma j.
06/08/2019 pub. DJe 13/08/2019)
CIVIL E COMERCIAL. COMÉRCIO ELETRÔNICO. SITE VOLTADO PARA A
INTERMEDIAÇÃO DE VENDA E COMPRA DE PRODUTOS. VIOLAÇÃO DE
MARCA. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DO EXAURIMENTO DA MARCA.
APLICABILIDADE.
NATUREZA
DO
SERVIÇO.
PROVEDORIA
DE
CONTEÚDO. PRÉVIA FISCALIZAÇÃO DA ORIGEM DOS PRODUTOS
ANUNCIADOS. DESNECESSIDADE. RISCO NÃO INERENTE AO NEGÓCIO.
CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
REMOÇÃO IMEDIATA DO ANÚNCIO. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE
MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER.
1. O art. 132, III, da Lei no 9.279/96 consagra o princípio do exaurimento da marca,
com base no qual fica o titular da marca impossibilitado de impedir a circulação
(revenda) do produto, inclusive por meios virtuais, após este haver sido
regularmente introduzido no mercado nacional.
2. O serviço de intermediação virtual de venda e compra de produtos caracteriza

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1020987-86.2019.8.26.0224 - Guarulhos - VOTO No 43189 - 9/11
uma espécie do gênero provedoria de conteúdo, pois não há edição, organização ou
qualquer outra forma de gerenciamento das informações relativas às mercadorias
inseridas pelos usuários.
3. Não se pode impor aos sites de intermediação de venda e compra a prévia
fiscalização sobre a origem de todos os produtos anunciados, na medida em que não
constitui atividade intrínseca ao serviço prestado.
4. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou
ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os
direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança
deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art. 220, §
1o, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante
veículo de comunicação social de massa.
5. Ao ser comunicado da existência de oferta de produtos com violação de
propriedade industrial, deve o intermediador virtual de venda e compra agir de
forma enérgica, removendo o anúncio do site imediatamente, sob pena de responder
solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.
6. Ao oferecer um serviço virtual por meio do qual se possibilita o anúncio para
venda dos mais variados produtos, deve o intermediador ter o cuidado de propiciar
meios para que se possa identificar cada um dos usuários, a fim de que eventuais
ilícitos não caiam no anonimato. Sob a ótica da diligência média que se espera desse
intermediador virtual, deve este adotar as providências que, conforme as
circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a
individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por
culpa in omittendo.
7. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1383354 / SP Rel. Mina Nancy Andrighi 3a Turma j. 27/08/2013 pub.
DJe 26/09/2013
RSTJ vol. 232 p. 264
RT vol. 957 p. 345) (não há sublinhado no original)
No caso, como dantes assinalado, o apelante já providenciou a retirada
do conteúdo apontado na inicial, fato reconhecido na sentença.
Dessa forma, atendida a ordem judicial, não se há falar em reparação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1020987-86.2019.8.26.0224 - Guarulhos - VOTO No 43189 - 10/11
dos danos morais, uma vez que a responsabilidade do provedor só nasce se houver
inércia dele após ter sido instado a retirar o conteúdo reputado ilícito.
Portanto, fica afastada a condenação do apelante ao pagamento de
indenização pelos danos morais.
Para que não haja nenhuma dúvida, foi afastada, apenas, a
condenação do apelante ao pagamento da indenização, porquanto o fundamento
da responsabilidade civil dele é diverso do invocado para a responsabilização do
corréu, que utilizou, indevidamente, a imagem do autor.
Em razão do ora decidido, de rigor o reconhecimento da sucumbência
parcial, impondo-se ao apelado (vencido em maior parte em relação ao recorrente)
o pagamento dos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o proveito
econômico obtido pelo recorrente, nesta instância (afastamento da reparação dos
danos morais), observada a gratuidade processual (cf. art. 98, § 3o, do CPC).
Essas as razões pelas quais se entende ser possível acolher, em parte, o
recurso interposto, manifestando-se aqui o quanto se tem como necessário e
suficiente à solução da causa, dentro da moldura em que apresentada e segundo o
espectro da lide e legislação incidente na espécie, sem ensejo a disposição diversa e
conducente a outra conclusão, inclusive no tocante a eventual prequestionamento
de questão federal, anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria consoante o
que a turma julgadora teve como preciso a tanto, na formação de sua convicção,
sem ensejo a que se afirme sobre eventual desconsideração ao que quer que seja no
âmbito do debate travado entre os litigantes.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo, nos termos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1020987-86.2019.8.26.0224 - Guarulhos - VOTO No 43189 - 11/11
enunciados.
A.C.Mathias Coltro
Relator