Tribunal: TJSP
Processo: 1512332-56.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão e a prova oral que indica a tentativa de subtração.
FURTO – autoria – negativas dos réus que não convencem – responsável pelo local que confirma a tentativa de subtração ao apartamento – policial que atendeu a ocorrência e deteve os réus no interior do prédio em poder das duas chaves de fenda – validade, só devendo o depoimento policial ser visto

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão e a prova oral que indica a tentativa de subtração.
FURTO – autoria – negativas dos réus que não convencem – responsável pelo local que confirma a tentativa de subtração ao apartamento – policial que atendeu a ocorrência e deteve os réus no interior do prédio em poder das duas chaves de fenda – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – provimento ao recurso ministerial para condenar os réus.
TENTATIVA – réu que não logrou êxito em ingressar no local, mesmo tendo arrombado duas das fechaduras da porta.
QUALIFICADORAS – rompimento de obstáculo comprovado pela prova oral e pelo laudo pericial e concurso de agentes comprovado pela prova oral.
PENAS PARA TÁCIA – primeira fase – base fixada acima do mínimo legal – duas qualificadoras (rompimento de obstáculo e concurso de agentes) uma delas utilizo como circunstância judicial desfavorável, a justificar a base em 1/6 acima do mínimo legal – segunda fase – pena inalterada – ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes – terceira fase – redução pela tentativa em razão do iter criminis percorrido em um terço.
REGIME ABERTO – primariedade da ré e pelo quantum da pena.
PENAS PARA VICTOR – primeira fase – base fixada acima do mínimo legal – duas qualificadoras (rompimento de obstáculo e concurso de agentes) uma delas utilizo como circunstância judicial desfavorável, a justificar a base em 1/6 acima do mínimo legal – segunda fase – presente agravante da reincidência com aumento de 1/6 – terceira fase – redução pela tentativa em razão do iter criminis percorrido em um terço.
PENAS PARA WELLINGTON – primeira fase – base fixada acima do mínimo legal – duas qualificadoras (rompimento de obstáculo e concurso de agentes) uma delas utilizo como circunstância judicial desfavorável, a justificar a base em 1/6 acima do mínimo legal – segunda fase – presente agravante da reincidência com aumento de 1/2 pela multirreincidência e uma delas ser específica – terceira fase – redução pela tentativa em razão do iter criminis percorrido em um terço.
REGIME – FECHADO PARA OS RÉUS VICTOR E WELLINGTON – reincidência dos réus que impedem a fixação de regime menos gravoso – substituição – impossibilidade para o apelante Victor por crime de roubo envolvendo concurso de agentes, tratando-se de crime que pressupõe violência ou grave ameaça à vítima e pelo réu Wellignton pela reincidência específica, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos uma vez que não estão preenchidos os requisitos subjetivos constantes no artigo 44 do Código Penal, não se tratando essa de medida socialmente recomendável.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498904
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1512332-56.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados TACIA ARIANA DE PAULA
REVOLTA, WELLINGTON FLORIANO DA SILVA e VICTOR NUNCIO MURARO
BORTONE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar Tácia Ariana de Paula
Revolta, RG no 44377306; Wellington Floriano da Silva, RG no 50161372; Victor
Nunciou Muraro Bortone, RG no 39627507, como incursos no artigo 155, § 4o, incisos
I e IV c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, às penas de 01 ano e 04 meses
de reclusão, em regime aberto e 06 dias-multa para Tácia; 01 ano, 06 meses e 20 dias
de reclusão, em regime fechado e 07 dias-multa para Victor; e 02 anos de reclusão, em
regime fechado e 10 dias-multa para Wellington. Com o término do prazo dos
recursos ordinários expeçam-se mandados de prisão. Ficam os acusados condenados
no pagamento de custas de 100 UFESPs, nos termos da Lei 11.608/03, atentando-se ao
disposto no artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil, nos casos de justiça gratuita.
v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
2
Apelante(s): Ministério Público
Apelado(a)(s): Tácia Ariana de Paula Revolta, Wellington Floriano da Silva e
Victor Nunciou Muraro Bortone
Origem: 26a Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda
Juiz Prolator: Dr. Fernando Oliveira Camargo
Data do fato: 21/05/2019
FURTO materialidade auto de apreensão e a prova oral que
indica a tentativa de subtração.
FURTO autoria negativas dos réus que não convencem
responsável pelo local que confirma a tentativa de subtração ao
apartamento policial que atendeu a ocorrência e deteve os réus
no interior do prédio em poder das duas chaves de fenda
validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas
quando presente indício que a acusação visa justificar eventual
abuso praticado provimento ao recurso ministerial para condenar
os réus.
TENTATIVA réu que não logrou êxito em ingressar no local,
mesmo tendo arrombado duas das fechaduras da porta.
QUALIFICADORAS
rompimento de obstáculo comprovado
pela prova oral e pelo laudo pericial e concurso de agentes
comprovado pela prova oral.
PENAS PARA TÁCIA primeira fase base fixada acima do
mínimo legal duas qualificadoras (rompimento de obstáculo e
concurso de agentes) uma delas utilizo como circunstância judicial
desfavorável, a justificar a base em 1/6 acima do mínimo legal
segunda fase
pena inalterada
ausentes circunstâncias
agravantes e atenuantes terceira fase redução pela tentativa em
razão do iter criminis percorrido em um terço.
REGIME ABERTO primariedade da ré e pelo quantum da pena.
PENAS PARA VICTOR primeira fase base fixada acima do
mínimo legal duas qualificadoras (rompimento de obstáculo e
concurso de agentes) uma delas utilizo como circunstância judicial
desfavorável, a justificar a base em 1/6 acima do mínimo legal
segunda fase presente agravante da reincidência com aumento de
1/6 terceira fase redução pela tentativa em razão do iter
criminis percorrido em um terço.
PENAS PARA WELLINGTON primeira fase base fixada
acima do mínimo legal duas qualificadoras (rompimento de
obstáculo e concurso de agentes) uma delas utilizo como
circunstância judicial desfavorável, a justificar a base em 1/6
acima do mínimo legal segunda fase presente agravante da
reincidência com aumento de 1/2 pela multirreincidência e uma
delas ser específica terceira fase redução pela tentativa em
razão do iter criminis percorrido em um terço.
REGIME
FECHADO PARA OS RÉUS VICTOR E
WELLINGTON reincidência dos réus que impedem a fixação de
regime menos gravoso substituição impossibilidade para o
apelante Victor por crime de roubo envolvendo concurso de
agentes, tratando-se de crime que pressupõe violência ou grave
ameaça à vítima e pelo réu Wellignton pela reincidência

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
3
específica, não há que se falar em substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos uma vez que não estão
preenchidos os requisitos subjetivos constantes no artigo 44 do
Código Penal, não se tratando essa de medida socialmente
recomendável.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelados foram absolvidos da imputação
de cometimento do crime descrito no artigo 155, § 4o, incisos I e IV
c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, com base no artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
O Ministério Público apelou2 requerendo a
condenação dos apelados pelo crime previsto no artigo 155, § 4o,
incisos I e IV, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, com a
aplicação da pena base no mínimo legal; o reconhecimento da
agravante da reincidência para os acusados Wellington e Victor,
com o aumento da pena; a aplicação da tentativa com a redução da
pena em 1/3, ante a pronta presença dos policiais militares no local; a
fixação do regime fechado para os réus Wellington e Victor e aberto
para Tácia; e, a não aplicação da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos para Tácia, eis que já foi
beneficiada com suspensão condicional do processo em outros feitos
que respondeu e certamente descumpriu as condições daquele
benefício ao praticar o delito que aqui se processa, e para os réus
Wellington e Victor, porque são reincidentes.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo provimento ao recurso.
É o relatório.
O auto de apreensão5 e a prova oral, em
especial a vítima, que relata a tentativa de subtração, comprovam a
1 Folhas 196.
2 Folhas 208.
3 Folhas 232.
4 Folhas 244.
5 Folhas 07 utilizadas duas chaves de fenda para arrombar a porta, contudo não conseguiram pela pronta chegada dos
policiais ao local e controle remoto que abria o portão da garagem do prédio.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
4
materialidade do furto.
Quanto à autoria os réus negaram os
fatos.
Tácia contou que já respondeu por outro
processo de tentativa de furto. Narrou que conhecia a proprietária do
imóvel, dona Conceição e que tinha o controle do portão do imóvel.
Informou que ela era acumuladora, isto é, guardava lixo em sua casa
e no local não havia o que furtar. Fazia três meses que ela havia
falecido e como foi enterrada como indigente e ela havia dito que não
tinha parentes, resolveu ingressar no apartamento dela e limpá-lo,
para que sua prima, que havia sido despejada, lá morasse com suas
filhas. No dia dos fatos foi até o local entrando pelo estacionamento
do prédio acionando o controle remoto e, ao tentar ingressar no
apartamento, diante da dificuldade em abrir a porta que parecia estar
emperrada, pediu a ajuda de Wellington, pois tinha muito entulho para
tirar e tinha que tirar as coisas dela. Ele levou Vitor. Utilizaram chaves
de fenda para abrir o apartamento, contudo, não tiveram êxito.
Informou que a faxineira a conhecia (dona Mafalda), pois a havia visto
no lugar várias vezes e acredita que ela tenha se assustado com a
entrada de Wellington e Victor no prédio, pois não os conhecia e
chamou a polícia. Foi abordada por policiais que a encontraram com
Wellington sentada na frente do apartamento, explicando-lhes que
morava no apartamento porque já estava indo ao local há algum
tempo. Confirmou que Victor se desesperou e foi embora. Disse que
em uma das primeiras vezes que foi lá saiu com uma escada. Sente-
se culpada porque os dois acusados estão presos há quatro meses.
Victor disse que estava trabalhando na
adega e iria fazer compras, quando foi chamado por Wellington para
retirar o lixo. Informou que deu de frente com os policiais e ficou
nervoso em razão de seus antecedentes. Contou que tem uma adega
que vende comida e lanche. Já cumpriu a pena do roubo e que estava
trabalhando. Disse que não usa droga e que não tem filhos. Informou
que a chave de fenda foi o Wellington quem pegou numa oficina que
tinha embaixo do prédio. Não sabia de nada referente ao
apartamento. Falou para os policiais que morava ali próximo.
Wellington disse que no dia dos fatos não
foram ao local para furtar. Contou que tem uma adega onde trabalha

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
5
com o Victor que está no nome de sua mãe. Na adega fazia comida e
colocaram o nome no ifood. Informou que a Tacia é sua namorada e o
chamou para retirar o lixo de dentro do apartamento. Para tentar abrir
do apartamento que estava emperrada utilizaram duas chaves de
fenda. Não tinha intenção de furtar porque lá dentro não havia nada.
As versões apresentadas pelos acusados
no sentido de que somente ingressariam no local para limpá-lo não
convencem.
Destaca-se, quando ao ônus de prova, que
cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida prova
neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era imposto.
Neste caso, existindo alegação da defesa
que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por indicar
que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a presença
de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do alegado.
FRAMARINO
DE
MALATESTA6,
neste
sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da
acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado, antes
da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas provas
para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do acusador,
emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção não provada a
uma provada e como esta tem direito de ser tomada como verdadeira de preferência a não
prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a favor do acusador, a
obrigação da prova incumbe ao acusado”.
GUSTAVO
BADARÓ7
reforça
tal
entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica na
qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito onerado
obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico,
sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício, sem, contudo,
configurar ato ilícito”.
Este é o caso dos autos onde presente
está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos
argumentos alegados.
Assim esta versão apresentada pelo réu
apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe incumbia
6 A Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Conan 1995 v. I p. 145-146.
7 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
6
produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
ESPÍNOLA FILHO8, que depois de frisar que
o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se,
entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela
iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna necessário
ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não solucionadas,
quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.
Neste sentido a defesa não supriu a falta
dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que
não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou
indícios que roborassem o alegado.
Como complementa o festejado autor, na
interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e a
defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem venha o
juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe amargas
decepções” 9.
Assim não pode alegar a defesa que por
seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito
em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção de
inocência”.
Deste modo, deve-se afastar a versão dos
réus.
Sinésio, responsável pelo imóvel o qual faz
parte do inventário de sua prima narrou que foi avisado pelo síndico
da tentativa de furto ao apartamento e se dirigiu ao local. Chegando lá
encontrou policiais que detiveram os réus, dentre eles uma mulher.
Esclareceu que no dia dos fatos não conseguiram levar nada porque
reforçara as fechaduras do apartamento, pois não era a primeira vez
que entravam no lugar. Arrombaram duas das fechaduras. Soube que
os acusados quando abordados disseram ser primos de sua prima
que havia falecido, o que nega. Contou que convivia com sua prima e
ele e sua esposa frequentava a casa dela. Pelo que soube, eles
praticaram outros setes fatos no mesmo local.
8 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 vol. I
p.455.
9 Ob. Cit. p. 455.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
7
Guilherme, policial militar, recebeu a
notícia da ocorrência de furto em apartamento em andamento.
Chegando ao prédio foi com seu colega de farda pela escada quando
viram o Victor correndo pela escada descendo e o abordaram.
Perguntado se morava no local e para aonde estava indo, respondeu
que ia embora de não soube informar o andar ou apartamento
dizendo que tinha esquecido. No sexto andar, encontrou Tácia e o
outro réu que escutaram seus barulhos e vieram correndo em direção
as escadas. Eles estavam com chave de fenda e a maçaneta do
apartamento. A ré disse que morava lá, não conseguia entrar e queria
arrombar a porta. Diante dos fatos entrou em contato com o
proprietário do apartamento que trouxe toda a documentação
comprovando que era o responsável pelo local e parente da
proprietária que havia falecido e nunca ouviu falar que a Tácia
morasse lá. O proprietário disse que na data anterior eles já tinham
entrado lá e ele colocou mais duas fechaduras e não conseguiram
estourar as outras duas fechaduras. Tácia dizia que morava lá, mas
nada que comprovasse que ela morava lá. Os demais réus disseram
que eram amigos dela e a auxiliavam com a mudança, vez que ela
retiraria alguns bens do local.
Daniela, testemunha de defesa, relatou
que pediu para os réus Wellignton e Victor irem desocupar o imóvel
com sua prima, porque ninguém morava lá. Eles foram fazer um favor
para ela e foram presos. A moradora era acumuladora e eles iam ao
local para retiraram o lixo para que a depoente pudesse fazer a
mudança para lá. Conhecia a dona de lá porque ela era catadora de
lixo. Ela nunca falou que tinha parente e pensou em morar lá. Achou
que a fechadura estava emperrada, porque tinha uns dias que tinham
ido lá. Já tinham entrado lá. Não tinha eletrodomésticos. Ela tinha
cama, fogão e geladeira. Levou escada do local. O síndico sabia que
entrava ali, mas comunicou o parente. Não conhece o síndico.
Chamou a Tácia, que chamou os demais réus. Tinha o sensor do
estacionamento e a casa estava aberta desde a primeira vez que foi.
A casa estava aberta, só tinha lixo lá. O proprietário do local colocou
três fechaduras, porque sabia que estava indo lá, mas não foi
arrombado anteriormente. Levaram chaves de fenda para entrar sem
fazer barulho.
Vista a prova, as circunstâncias do fato

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
8
que ensejou a prisão em flagrante dos acusados. O réu Vitor foi detido
enquanto tentava fugir do local, ao notar a aproximação policial. Tácia
e Wellignton também tentavam deixar o local quando abordados e, em
poder deles foi localizado chaves de fenda, utilizadas para arrombar a
porta e permitir o acesso ao local e os depoimentos da ré Tácia e da
testemunha de defesa Daniela que admitiram que já estiveram no
local e de lá levaram uma escada. Daniela ainda disse que no lugar
havia cama, fogão e geladeira e não como os réus queriam crer que
no local só havia lixo, tudo a indicar a intenção dos réus em furtarem o
local.
Como
bem
ressaltado
nas
razões
ministeriais os acusados “sabiam que o local era mantido por familiares da
falecida e a coisa que pretendiam subtrair tinha dono, visto que o responsável pelo
apartamento foi firme em confirmar que já ciente das outras invasões dos réus, colocou
outras fechaduras para impedir seus acessos. Cientes destas novas fechaduras colocadas
pelo dono, levaram ferramentas para arrombar o local”10
Portanto,
plenamente
comprovada
a
autoria delitiva, se faz necessária a condenação dos apelantes.
O delito de fato não se consumou uma vez
que os acusados não lograram êxito em ingressar no local, mesmo
após arrombarem duas das fechaduras que guarneciam a porta.
Presente a qualificadora de rompimento de
obstáculo. A prova oral e o laudo pericial11 comprovaram dano na
porta e fechadura de entrada do apartamento da vítima.
A qualificadora de concurso de agentes
está demonstrada pela prova oral.
No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
10 Folhas 213.
11 Folhas 148.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
9
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli12,“pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto
é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo
com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um
caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO
FECHADO.
DESFAVORABILIDADE
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de
aumento prevista no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, quando
evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo
na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de
desígnios” 13.
“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência
da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes,
tendo em vista que teve participação importante e necessária na
consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o
cometimento do ilícito”14.
E também o E. Supremo Tribunal Federal:
“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios
e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da co-
autoria delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os
atos fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de
instituição financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era
incumbido da realização de determinadas condutas, cujo objetivo era
12Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.
13 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.
14 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
10
a realização do delito”15.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento
da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no
roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente
em conluio com outros dois agentes, um identificado e o outro não”16.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE.MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.IMPOSSIBILIDADE
NA
VIA
ELEITA.
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa
especialde aumento de pena do concurso de agentes no roubo quando
se apontaprovas no sentido de que o delito foi cometido pelo paciente
emconluio com adolescente identificado”17
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações para
todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime
tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal
Federal.
15 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.
16 STJ HC no 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.
17 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
11
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE
DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com
unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para
a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um
agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma
consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da
mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles
que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP,
art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê
expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida”18.
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE
JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO
DE DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM
PARA O MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. EXTENSÃO DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus
impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de
Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do
reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso
e unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do
resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista
adotada pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa
uniforme a todos os envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto
no art. 580 do Código de Processo Penal, porquanto diversa a
dosimetria para a fixação da pena do ora paciente e de corréu,
conforme análise das circunstâncias judiciais engendrada pela Corte
Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com a
concessão da ordem de ofício para cassar o ato dito coator,
restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte Estadual”19.
Também esta é a orientação do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA
COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA
MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA
18STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.
19 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
12
DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO
CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso
Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra,
a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de
agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só
resultado, existe um só delito.
Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo ashipóteses de
participação de menor importância ou cooperaçãodolosamente
distinta, ambos os réus teriam que receber rigorosamentea mesma
condenação, objetiva e subjetivamente, seja por crimedoloso, seja por
crime culposo, não sendo possível cindir o delitono tocante à
homogeneidade do elemento subjetivo, requisito doconcurso de
pessoas, sob pena de violação à teoria monista, razãopela qual
mostra-se evidente o constrangimento ilegal perpetrado.”20.
Portanto
amplamente
comprovada
à
referida qualificadora, uma vez que a prova oral colhida aponta para a
existência de três pessoas na prática do delito.
De grande valia é a discussão acerca da
amplitude do efeito devolutivo quando se trata de recurso do
Ministério Público.
É vedada em nosso ordenamento jurídico
a piora da situação do acusado quando inexistir recurso do órgão
ministerial ou, ainda que existente este, quando o ponto cuja piora
ocorreria, não se encontrar amparado pelo recurso interposto pelo
Parquet. É esta a regra que emana do artigo 617 do Código de
Processo Penal.
É exatamente nesta segunda hipótese, de
existência do recurso ministerial, que ganha relevo a discussão da
dimensão do efeito devolutivo, sob pena de se violar o disposto no
artigo 617 do Código de Processo Penal, que busca resguardar a
ampla defesa.
O efeito devolutivo, como se sabe, pode
ser delimitado sob dois aspectos, quando à extensão ou no plano
horizontal e, quanto à profundidade ou no plano vertical.
No plano horizontal, em havendo recurso
20 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
13
ministerial, vige de maneira precisa o brocardo: “tantum devolutum,
quantum apellatum”, ou seja, apenas se pode piorar a situação do
acusado nos exatos termos da irresignação acusatória. Assim, se o
sujeito é absolvido por tráfico de drogas e associação para o tráfico e
o órgão ministerial recorre pleiteando a condenação por um dos
crimes é vedado ao órgão julgador condenar pelo outro não abarcado
no recurso.
Desta forma, no tocante à pena, regime
e não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, deve-se atender o pedido ministerial para que não
ocorra reformatio in pejus, posto que estaria desvinculado do
pedido.
Da dosimetria penal
Quanto a pena, passo a analisar as penas
separadamente.
Na primeira fase, embora presentes duas
qualificadoras, sendo que uma delas poderia ser utilizada como
circunstância judicial desfavorável, a justificar a base em 1/6 acima do
mínimo legal, deixo de aplicá-la, pois o recurso ministerial reconhece
que as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis aos acusados,
logo aplico a base no mínimo legal, ou seja, 02 anos de reclusão e 10
dias-multa para cada um dos réus .
Na segunda fase a pena fica inalterada
para a ré Tácia, ante a ausência de circunstâncias agravantes e
atenuantes.
Na mesma fase, presente a agravante da
reincidência do réu Victor21 por crime patrimonial (roubo) a pena deve
ser acrescida em 1/6, perfazendo-a em 02 anos e 04 meses de
reclusão e 11 dias-multa.
Para o réu Wellington, presente duas
reincidências22, uma delas específica, a pena deve ser aumentada em
1/2, chegando-a em 03 anos de reclusão e 15 dias-multa.
21 Folhas 158/159 Processo no 0088305-53.2013 condenado por roubo.
22 Folhas 160 Processo no 0000568-66.2014 réu condenado por receptação; Processo no 0045674-94.2013 réu
condenado por porte de entorpecentes; e Processo no 0080138-13.2014 reincidente específico.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
14
Assim, o fato de o apelante, punido por um
crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a
agravante de reincidência.
Porém, tornar a cometer a mesma infração
que
já
cometera
anteriormente
mostra
maior
recalcitrância,
autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela
reincidência.
Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI23
que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular
importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em
tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente,
também o castigo”.
Continua CARNELUTTI24, comentando as
disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o
novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101,
Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.
Consigne-se
que,
segundo
JOSÉ
FREDERICO MARQUES25, “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre
dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o
mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam
ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.
É a orientação do Supremo Tribunal
Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que
aquele determinado pela reincidência genérica.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA
DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO
CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA,
NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DE
1/6.
ADMISSIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS,
DE
INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS EMPREGADOS
PARA
A
DOSIMETRIA
DA
PENA,
SALVO
FLAGRANTE
ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I - O habeas
corpus, ressalvadas hipóteses excepcionais, não pode servir para a
correção da dosimetria da pena imposta pelo magistrado, mormente se
observadas as determinações legais pertinentes ao sistema trifásico de
23 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.
24 Ob.cit. p. 91.
25 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
15
cálculo. II - Ausência de limitação legal quanto ao aumento da pena
acima da fração mínima. III - A reincidência específica é agravante que
sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do
que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do
crime. IV - Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos
lindes da razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada”26 .
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da
reincidência específica.
“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e acordo
com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve
profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-
lo em sede de habeas corpus. É permitido ao julgador mensurar com
discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde
que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na
espécie, o julgado é claro em reconhecer a reincidência específica do
paciente, fato que justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)”27.
Logo,
tratando-se
de
reincidência
específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como o
entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a pena de
1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3. Assim, soma-se a
1/3 da reincidência específica 1/6 da não específica, obtém-se 1⁄2.
Na terceira fase, presente a causa de
diminuição referente à tentativa, reduzo as penas dos réus em 1/3,
tendo em vista o avançado iter criminis percorrido por eles,
estabelecendo-as finalmente em 01 ano e 04 meses de reclusão e 06
dias-multa para Tácia; 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão e 07
dias-multa para Victor; e 02 anos de reclusão e 10 dias-multa para
Wellington.
Para a ré Tácia fixo o regime aberto ante a
primariedade da acusada e o quantum da pena. No entanto é
incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, eis que já foi beneficiada com suspensão condicional do
processo em outros feitos que respondeu e certamente descumpriu as
condições daquele benefício ao praticar o delito que aqui se processa,
entendendo ausente o requisito subjetivo para sua concessão.
26 STF HC no 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.
27 STJ HC no 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
16
Contudo, ante a reincidência do apelante
Victor por crime de roubo envolvendo concurso de agentes, tratando-
se de crime que pressupõe violência ou grave ameaça à vítima, não
há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos uma vez que não estão preenchidos os requisitos
subjetivos constantes no artigo 44 do Código Penal, não se tratando
essa de medida socialmente recomendável.
Incabível a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos pela reincidência específica do
apelante Wellington, uma vez que não estão preenchidos os
requisitos subjetivos constantes no artigo 44 do Código Penal, não se
tratando essa de medida socialmente recomendável.
Os
réus
Victor
e
Wellington
são
reincidentes como visto acima, o que indica a necessidade de regime
fechado para desestimulá-los da senda do crime, visto que as penas
anteriores não atingiram a finalidade preventiva específica.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA28,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ocorre
que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é
fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a
influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código
Penal ou a reincidência. Ainda que se entenda que o tempo de prisão
processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, §2o, do
Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do
quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, §3o,
do Código Penal. No caso em tela, conforme demonstrado, há
circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença
28 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT §
XXVIII p. 92.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
17
de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a
aplicação do dispositivo em estudo.
Quanto à condenação em custas, observa-
se existir um equívoco entre isenção de pagamento e não
condenação. O artigo 98, §1o, inciso I do Código de Processo Civil
(revogou alguns dispositivos da Lei no 1.060/50, dentre eles o artigo
12) prevê que a parte beneficiada pela justiça gratuita será condenada
em taxas ou custas, ficando o pagamento suspenso até que possa
pagá-las sem prejuízo próprio ou da família (artigo 98, § 3o, do Código
de Processo Civil).
O Pretório Excelso assim entendia quanto
ao texto da lei anterior, que foi mantido na atual.
“A jurisprudência do Supremo Tribunal assentou entendimento de que o
beneficiário da justiça gratuita pode ser condenado ao pagamento dos
ônus da sucumbência, com a ressalva prevista no artigo 12 da Lei no
1.060/1950, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988”29.
No mesmo sentido o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“BENEFICIÁRIO
DA
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA.
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.
POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA
DO
ART.
804
DO
CPP.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o réu, mesmo sendo beneficiário
da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das
custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do Código de Processo
Penal. 3. Ademais, a suspensão do pagamento apenas pode ser
concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase
da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira
do condenado. 4. Agravo regimental improvido”30.
Também prevê o artigo 98, § 3o, do Código
de Processo Civil que passado o prazo de cinco anos, sem que tenha
condições de efetuar o pagamento, ele tornar-se-á prescrito. Assim, a
condenação em custas é de rigor, sendo o pagamento suspenso até
que tenha o condenado condições de realizá-lo sem prejuízo do
sustento próprio ou da família. Por tais motivos, a imposição de custas
29 STF - ARE 768329 DF rel. Min. Luiz Fux j. 11/10/2013.
30 STJ - AgRg no AREsp 282.202/MG Rel. Ministro CAMPOS MARQUES QUINTA TURMA DJe 26/03/2013.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1512332-56.2019.8.26.0228 -Voto no 23353
18
é de rigor quando da condenação, cujo pagamento poderá ficar
suspenso, quando da execução, por falta de capacidade econômica.
Nota-se que ao tempo em que vigia o
artigo 12 da Lei no 1.060/50 o Egrégio Supremo Tribunal Federal já
decidiu pela constitucionalidade do artigo 12 da Lei de Assistência
Judiciária com o artigo 5o, LXXIV, da Constituição Federal, o que se
aplica mutatis mutandis, para o dispositivo atual:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de
que o art. 12 da Lei 1.060/1950 foi recepcionado pela Constituição
Federal de 1988”31.
Inviável a não condenação em custas.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial para condenar Tácia Ariana de Paula Revolta, RG
no 44377306; Wellington Floriano da Silva, RG no 50161372; Victor
Nunciou Muraro Bortone, RG no 39627507, como incursos no artigo
155, § 4o, incisos I e IV c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código
Penal, às penas de 01 ano e 04 meses de reclusão, em regime aberto
e 06 dias-multa para Tácia; 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão,
em regime fechado e 07 dias-multa para Victor; e 02 anos de
reclusão, em regime fechado e 10 dias-multa para Wellington. Com o
término do prazo dos recursos ordinários expeçam-se mandados de
prisão. Ficam os acusados condenados no pagamento de custas de
100 UFESPs, nos termos da Lei 11.608/03, atentando-se ao disposto
no artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil, nos casos de justiça
gratuita.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
31 STF ARE 643.601-AgR rel. Min. Ayres Britto - Segunda Turma Dje 5/12/11.