Tribunal: TJSP
Processo: 0002962-55.2013.8.26.0223
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: Nazir David Milano Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
ACIDENTÁRIA – ACIDENTE TÍPICO – SEQUELA EM MEMBRO SUPERIOR ESQUERDO E NA COLUNA CERVICAL - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO - INCAPACIDADE LABORATIVA CONSTATADA COMO PARCIAL E PERMANENTE - NEXO CAUSAL COMPROVADO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE CONCEDEU AO OBREIRO AUXÍLIO-DOENÇA – IRRESIGNAÇÃO DO INSS E REEXAME NECESSÁRIO – CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO A PARTIR DO DIA SEGUINTE À CESSAÇÃO DO

Ementa:
ACIDENTÁRIA – ACIDENTE TÍPICO – SEQUELA EM MEMBRO SUPERIOR ESQUERDO E NA COLUNA CERVICAL - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO - INCAPACIDADE LABORATIVA CONSTATADA COMO PARCIAL E PERMANENTE - NEXO CAUSAL COMPROVADO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE CONCEDEU AO OBREIRO AUXÍLIO-DOENÇA – IRRESIGNAÇÃO DO INSS E REEXAME NECESSÁRIO – CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO A PARTIR DO DIA SEGUINTE À CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA COM RELAÇÃO À FIXAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVAÇÃO NA SENTENÇA NO TOCANTE AO CRITÉRIO INSTITUÍDO PARA FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA IMPOSTA (ART. 85, §4o, INCISO II, DO CPC/2015) - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – TUTELA DE URGÊNCIA RATIFICADA.

Recurso do INSS desprovido e sentença parcialmente reformada em sede de reexame necessário. Decreto de procedência mantido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
16a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000181355
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 0002962-55.2013.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é
apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é apelado GIVALDO BISPO DIAS.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
do INSS e reformaram em parte a sentença em sede de reexame necessário. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CYRO BONILHA (Presidente) e JOÃO NEGRINI FILHO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020
NAZIR DAVID MILANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA no 0002962-55.2013.8.26.0223
COMARCA: GUARUJÁ - 4a VARA CÍVEL
APELANTERECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
INSS, JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: GIVALDO BISPO DIAS
VOTO No 14465
ACIDENTÁRIA
ACIDENTE TÍPICO SEQUELA EM
MEMBRO SUPERIOR ESQUERDO E NA COLUNA
CERVICAL
-
LAUDO
PERICIAL
CONCLUSIVO
-
INCAPACIDADE LABORATIVA CONSTATADA COMO
PARCIAL
E
PERMANENTE
-
NEXO
CAUSAL
COMPROVADO SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE
CONCEDEU
AO
OBREIRO
AUXÍLIO-DOENÇA

IRRESIGNAÇÃO DO INSS E REEXAME NECESSÁRIO
CONCESSÃO
DE
AUXÍLIO-ACIDENTE
DEVIDO
A
PARTIR DO DIA SEGUINTE À CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA
ADEQUAÇÃO
DA
SENTENÇA
COM
RELAÇÃO À FIXAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO
MONETÁRIA
OBSERVAÇÃO NA SENTENÇA NO
TOCANTE AO CRITÉRIO INSTITUÍDO PARA FIXAÇÃO
DA VERBA HONORÁRIA IMPOSTA (ART. 85, §4o,
INCISO II, DO CPC/2015) - SENTENÇA PARCIALMENTE
REFORMADA TUTELA DE URGÊNCIA RATIFICADA.
Recurso do INSS desprovido e sentença parcialmente
reformada em sede de reexame necessário. Decreto de
procedência mantido.
Trata-se de ação acidentária ajuizada por Givaldo
Bispo Dias em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, na qual alega o
autor, em síntese, que teve sua capacidade laborativa reduzida em razão de acidente
típico, que lhe causou lesões em membro superior esquerdo e na coluna cervical.
Pugna pelo restabelecimento do auxílio-doença a ser concedido em sede de tutela
antecipada ou a condenação da autarquia ao pagamento de auxílio-acidente ou
aposentadoria por invalidez.

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O pedido de concessão dos efeitos da tutela antecipada
foi indeferido por meio da decisão de fls.39.
Regularmente citada (mandado juntado aos 14.03.2013
fls.41), apresentou a autarquia contestação às fls.45/51, pugnando pela
improcedência da ação.
Réplica às fls.59/60.
Realizou-se a prova médica (laudo às fls.125/137).
Em seguida, manifestou-se o autor, requerendo a
concessão da tutela antecipada (fls.150/151), pedido que foi deferido por meio da
decisão de fls.152, para determinar que a autarquia providenciasse o necessário para
implantação do auxílio-doença em favor do autor, no prazo de 30 (trinta) dias.
A sentença de fls.171/176 julgou procedente o pedido
inicial, para condenar a autarquia a implantar em favor do autor auxílio-doença, a
partir da data da cessação do pagamento, devendo ser pagos os meses em que a
autarquia interrompeu o benefício indevidamente e, devendo, ainda perdurar o
pagamento até a data em que seja concluído o procedimento de reabilitação. O
benefício será acrescido de juros de mora, correção monetária, custas, despesas
processuais e, honorários advocatícios fixados em 15% sobre a base de cálculo a ser
apurada nos termos da Súmula 111 do STJ, que considera apenas o valor das
prestações que seriam devidas até a data da sentença. Observou-se a remessa
necessária.
Inconformado, interpôs o INSS recurso de apelação às
fls.182/187, alegando que, a concessão do benefício ora deferido, depende de
incapacidade absoluta e temporária, que não foi constatada na perícia oficial, eis que
o perito identificou apenas a existência de incapacidade parcial para as atividades
que exijam sobrecarga, razão pela qual, o pedido deveria ter sido julgado
improcedente. Aduz que, a redução permanente não é compatível com a concessão
de auxílio-doença, sendo assim, imprescindível a reforma da sentença atacada.
Subsidiariamente, requer a adoção da T.R. como indexador de correção monetária.

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Não foram apresentadas contrarrazões (certidão de
fls.197).
É o relatório.
De início, considerando o disposto no artigo 1007, §1o,
do atual Código de Processo Civil, revela-se desnecessário o recolhimento do porte
de remessa e retorno pelo instituto segurador na hipótese presente.
No mais, atendendo ao disposto no artigo 496, inciso I,
do atual Código de Processo Civil, segundo o qual a sentença está sujeita ao duplo
grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal e
considerando a iliquidez de que se reveste o decisum de primeiro grau, passa-se
igualmente à análise do reexame necessário.
Com efeito, o pleito autoral fundamenta-se em
acidente típico ocorrido em 05.12.2011, eis que o autor, no exercício de sua
atividade laborativa atuando como garçom, ao realizar o trabalho de limpeza, sofreu
queda do alto de uma escada de madeira de aproximadamente quatro metros de
altura, que lhe causou lesões na região da coluna lombar e cervical, além de fratura
no antebraço esquerdo.
Sabe-se que, para a concessão do benefício acidentário,
é de rigor a constatação do acidente ou o diagnóstico da doença, a caracterização do
nexo causal com o trabalho e a efetiva incapacidade profissional, parcial ou total. A
ausência de qualquer destes requisitos impede a concessão do amparo infortunístico.
Incontroverso o acidente de trabalho narrado na
prefacial, notadamente diante da emissão da CAT (comunicação de acidente de
trabalho às fls.15) pela própria empregadora, assim como, pela concessão
administrativa de auxílio-doença de natureza acidentária, recebido pelo autor no
período de 21.12.2011 a 01.11.2012 (fls.52 e 66/67).
Realizada a perícia médica, o exame físico dos
membros superiores revelou: “Pulsos presentes, cheios, simétricos, palpados os

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pulsos basilares e radiais. Boa perfusão periférica. Força diminuída discretamente
à esquerda, inclusive preensão. Pinça anatômica dentro dos parâmetros da
normalidade. Ombro com amplitude normal de movimentos de abdução, flexão,
abdução horizontal, rotação lateral e rotação medial, sem queixa de dor. Cotovelo
com movimentos de flexão extensão, pronação e supinação dentro da normalidade.
Punho com movimentos de flexão, extensão, desvio ulnar e desvio radial dentro dos
parâmetros da normalidade” (fls.129).
O exame físico da coluna apontou: “À inspeção, sem
alteração evidente das curvaturas fisiológicas. Palpação de coluna e musculatura
para vertebral dentro da normalidade. Prova de Lasegue negativa bilateralmente.
Coluna Cervical: Restrição de movimentação à flexão e extensão. Também
apresenta restrição à rotação, sendo maior à direita em relação à esquerda. Coluna
lombar: Extensão e rotação da coluna lombar dentro da normalidade. Flexão
discretamente diminuída” (fls.129/130).
Nessa esteira, assentou o perito: “Conforme pode ser
observado através da descrição do exame físico realizado e do resultado dos
exames subsidiários relativamente recentes que acima resumimos e acostamos
cópia ao laudo, as patologias que porta o Autor podem ser classificadas em
degenerativas e sequelares em função da fixação cirúrgica da sexta e sétima
vértebras cervicais... Conforme explicamos acima, O Autor apresenta patologias
degenerativas, portanto não relacionadas ao trabalho, porem, confirma-se também
a alteração da normalidade denominada artrodese de coluna cervical em C6-C7,
realizada em função da lesão grave da região provocada acidente do trabalho
típico. Dessa maneira, não resta qualquer dúvida quanto à relação entre o trabalho
habitual, pois o empregador emitiu a Comunicação de Acidente do Trabalho (fls. 15
dos autos) e a sequela da lesão que apresenta o Autor (déficit de mobilização
cervical e diminuição da força física á esquerda). Explica-se o aparecimento dessas
alterações através do estudo dos movimentos e esforços desenvolvidos por esse tipo
de atividade, permitindo que seja reconhecida a relação de causa e efeito com o
trabalho habiual... Segundo nosso entendimento, levando-se em consideração a

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atividade exercida pelo Autor, as sequelas apresentadas, nos permitem concluir
pela INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, sugerindo que seja
considerada a possibilidade de encaminhamento ao Setor de Reabilitação
Profissional do INSS para outras atividades que não demandem a permanência em
pé durante tempo prolongado, subir e/ou descer escadas, necessidade de
movimentação da cabeça” (fls.131/132).
Por fim concluiu: “O REqte. É portador de: Artrodese
de coluna cervical (C6/C7). Sinais de espondiloartropatia degenerativa de coluna
lomba-sacra. Abaulamentos discais em L4-L5 e L-5-S1. Diminuição da força
física em membro superior esquerdo.Tanto a artrodese de coluna cervical quanto
a diminuição de força física em membro superior esquerdo são decorrentes de
Acidente de Trabalho típico (queda de altura), portanto com nexo reconhecido. As
alterações diagnosticadas conferem ao portador, conforme acima explicitado,
INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. Nossa sugestão é que seja
considerada a possibilidade de encaminhamento para Reabilitação Profissional a
cargo da Previdência Social” (fls.132/133).
Logo, em face das conclusões do laudo, infere-se que,
de fato, o autor desenvolveu sequela em membro superior esquerdo e na coluna, que
representa restrição ao pleno desempenho da função. Trata-se, portanto, de
inequívoca lesão permanente.
Todavia, quanto ao grau da incapacidade, verifica-se
que se trata de incapacidade parcial e permanente, uma vez que, conforme apurado
em perícia médica, a lesão adquirida não incapacita o obreiro total e
temporariamente, de forma a ensejar o restabelecimento do auxílio-doença, tal como
fixado no julgado monocrático.
Nesse contexto, a sentença merece parcial reforma na
medida em que determinou o restabelecimento do auxílio-doença em favor do autor.
No entanto, estando o obreiro parcial e permanentemente incapacitado, cabível, a
concessão de auxílio-acidente, benefício compatível com o grau de incapacidade

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ostentado.
Por essa razão, de rigor a manutenção do decreto de
procedência do pedido inicial, porém, condenando a autarquia a pagar ao autor
auxílio-acidente de natureza acidentária, no valor correspondente a 50% do
salário-de-benefício, devido a partir do dia seguinte à cessação do auxílio-doença
acidentário, que corresponde ao dia 02.11.2012 (fls.52 e 66/67), tal como fixado no
julgado monocrático. Também é devido o abono anual, nos termos do artigo 40 da
Lei n. 8.213/91.
Ante a procedência da ação, que ora se confirma,
ficam ratificados os efeitos da tutela antecipada, concedida na decisão de
fls.152, salientando a substituição do auxílio-doença pelo auxílio-acidente, ora
deferido nesta fase processual.
Ressalvo que a benesse ora concedida ficará suspensa
nos períodos em que o autor tenha recebido ou venha a receber auxílio-doença,
acidentário ou previdenciário, em virtude das mesmas moléstias incapacitantes, de
modo a impedir a ocorrência de bis in idem e o consequente enriquecimento sem
causa.
A autarquia está isenta do pagamento de custas na
forma prevista pelo artigo 6o da Lei n. 11.608/03, ressalvadas as eventuais despesas
suportadas e comprovadas pela parte adversa no curso da ação.
Com relação à verba honorária, observo que a
definição do percentual relativo a honorários de sucumbência deve ser fixada
quando da liquidação da sentença, já considerada a sucumbência recursal, nos exatos
termos do artigo 85, §4o, inciso II, e §11o, do atual Código de Processo Civil, uma
vez que se trata de condenação ilíquida, na qual não se pode aferir na presente fase
processual o quantum devido, situação que torna prejudicado o recurso do autor
neste aspecto.
Para direcionar a futura execução, os valores em
atraso, decorrentes do benefício ora deferido, serão corrigidos monetariamente pelo

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IPCA-E antes e após a aprovação da conta de liquidação, afastada a aplicação da
Taxa Referencial TR, em razão dos julgamentos da ADI 4.357 e do Tema 810 da
repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal, que expressamente declarou a
inconstitucionalidade da adoção do rendimento da caderneta de poupança como
critério de atualização monetária dos débitos a serem adimplidos pela Fazenda
Pública. Fica, portanto, desprovido o recurso do INSS, neste quesito.
A conta a ser elaborada deverá seguir a forma da Lei n.
8.213/91, ou seja, com cálculo mês a mês de cada parcela devida, partindo-se da
renda mensal inicial devidamente reajustada pelos índices de manutenção no
decorrer do tempo.
Os juros de mora, incidentes a partir da citação, serão
computados sobre as parcelas em atraso de forma englobada até a citação e, a partir
daí, mês a mês de modo decrescente, à base mensal prevista para a caderneta de
poupança, conforme disciplina a Lei no 11.960/09 (porque não alterado neste aspecto
em sede da referida ADI).
Por fim, verifico não se tratar de hipótese de prescrição
quinquenal, na medida em que entre a data do ajuizamento da ação (20.02.2013) e o
termo inicial do benefício (02.11.2012), não transcorreu prazo superior a cinco anos.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso do INSS e, em sede de reexame necessário, reformo em parte a sentença,
mantendo o decreto de procedência da ação, ratificando os efeitos da tutela de
urgência, nos termos expostos na fundamentação.
NAZIR DAVID MILANO FILHO

Relator