Tribunal: TJSP
Processo: 1041071-68.2014.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Cristina Medina Mogioni
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de indenização por danos morais e materiais. Sentença de parcial procedência. Condenação da ré na indenização por dano material, na modalidade lucros cessantes e em danos morais. RECURSO DA RÉ. Mera aquisição de imóveis pelo autor não caracteriza atividade empresária. Aplicabilidade do CDC assentada. Atraso configurado. Alegação de inadimplemento do autor não comprovada. Expedição

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de indenização por danos morais e materiais. Sentença de parcial procedência. Condenação da ré na indenização por dano material, na modalidade lucros cessantes e em danos morais. RECURSO DA RÉ. Mera aquisição de imóveis pelo autor não caracteriza atividade empresária. Aplicabilidade do CDC assentada. Atraso configurado. Alegação de inadimplemento do autor não comprovada. Expedição do habite-se que não afasta a mora da vendedora (Súmula no 160 do TJSP). Mora da ré que se estende até a entrega das chaves, ocorrida em 14/10/2014. Indenização por lucros cessantes devida (Súmula no 162 do TJSP). Tema no 05 aprovado pela C. Turma Especial – Privado 1, desta Corte, no IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000). Percentual de lucros cessantes, contudo, fixado no equivalente a 0,5% do valor do contrato, pelo período determinado. Danos morais. Incabível. Entendimento desta 6a Câmara de que o mero inadimplemento contratual não gera indenização por danos morais. Precedentes desta Câmara. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000082838
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1041071-68.2014.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MAXCASA
XX EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., é apelado CARLOS EDUARDO
DE SOUZA HUE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), COSTA NETTO E ANA MARIA BALDY.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
CRISTINA MEDINA MOGIONI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1041071-68.2014.8.26.0100 -Voto no 2268
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VOTO No 2268
APELAÇÃO No 1041071-68.2014.8.26.0100
COMARCA: São Paulo Foro Central Cível 9a Vara Cível
JUIZ: Rodrigo Galvão Medina
APELANTE : MAXCASA XX EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
APELADO: CARLOS EDUARDO DE SOUZA HUE
APELAÇÃO. Ação de indenização por danos morais e materiais.
Sentença de parcial procedência. Condenação da ré na indenização
por dano material, na modalidade lucros cessantes e em danos
morais. RECURSO DA RÉ. Mera aquisição de imóveis pelo autor
não caracteriza atividade empresária. Aplicabilidade do CDC
assentada. Atraso configurado. Alegação de inadimplemento do
autor não comprovada. Expedição do habite-se que não afasta a
mora da vendedora (Súmula no 160 do TJSP). Mora da ré que se
estende até a entrega das chaves, ocorrida em 14/10/2014.
Indenização por lucros cessantes devida (Súmula no 162 do TJSP).
Tema no 05 aprovado pela C. Turma Especial Privado 1, desta
Corte, no IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000). Percentual de
lucros cessantes, contudo, fixado no equivalente a 0,5% do valor do
contrato, pelo período determinado. Danos morais. Incabível.
Entendimento desta 6a Câmara de que o mero inadimplemento
contratual não gera indenização por danos morais. Precedentes desta
Câmara.
Sentença
parcialmente
reformada.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais,
julgada parcialmente procedente, pela r. sentença de fls. 171/200, movida por CARLOS
EDUARDO DE SOUZA HUE em face de MAXCASA XX EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA., para condenar a ré a pagar ao autor danos materiais na
modalidade lucros cessantes, utilizado como referência o índice de 0,8% a ser fixado sobre
o valor atualizado do imóvel, R$ 1.150.000,00, o que corresponde a R$ 9.520,00 de
locação mensal pela unidade, acrescido de atualização monetária e juros de 1% ao mês, no
período de 31/07/2013 até a data da efetiva entrega do imóvel, bem como o valor de R$
10.000,00, a título de danos morais, reconhecendo sucumbência recíproca.
Apela a ré, alegando que o autor é investidor, tendo sido
reconhecido na própria exordial que adquiriu o imóvel para fins de locação pelo o que, no

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seu entendimento, assumiu os riscos de atividade empresarial. Alega, ainda, que o autor
deixou de adimplir o saldo devedor no momento correto e, conforme o compromisso de
compra e venda, as chaves só serão entregues após a expedição do habite-se e depois do
pagamento do saldo devedor. Refuta o pagamento de indenização por lucros cessantes, pois
se trata de dano hipotético, aduzindo, ainda, que o valor é excessivo, pois o valor médio
dos alugueres gira em torno de até 0,5% do valor do contrato. Insurge-se contra a
indenização por danos morais, pleiteando, subsidiariamente, sua redução (fls. 305/326).
Contrarrazões a 240/249.
Não houve oposição ao julgamento virtual (fls. 255).
É o relatório.
Consta da inicial que o autor firmou com a ré, em
14/08/2010, compromisso de compra e venda para a aquisição da unidade 181, Torre R, do
Condomínio Maxhaus Berrine, na planta, com prazo de entrega em janeiro de 2013, com
previsão de tolerância de 180 dias (fls. 21 e 33), pagando pelo imóvel o valor de R$
734.109,86 e que ainda não recebeu as chaves. Em razão dos prejuízos decorrentes no
atraso na entrega da obra, pede: a) indenização pelos danos materiais ocasionados em
função do atraso na entrega do imóvel, na importância mensal de R$ 9.520,00, corrigida e
acrescida de juros; b) condenação da ré ao pagamento da multa moratória prevista pela
cláusula 5.4, a ser apurada em liquidação de sentença; c) indenização por danos morais.
Em defesa, a ré aduziu preliminar de inépcia da inicial. No
mérito, alegou que o autor é investidor, tendo sido reconhecido na própria exordial que
adquiriu o imóvel para fins de locação pelo o que, no seu entendimento, assumiu os riscos
de atividade empresarial, afastada a aplicabilidade do CDC. Aduziu a legalidade da
cláusula de tolerância de 180 dias, sustentando, ainda, a inexistência de atraso, pois o
habite-se foi expedido em 14/01/2014, ou seja, dentro do prazo contratual (fls. 126/129).
Suscita que o termo de entrega das chaves não tem relação direta com a data efetiva da
posse, vez que aludido termo é o documento que comprova a entrega das chaves ao cliente
e não a sua posse real do imóvel. Afirma que o autor já recebeu o imóvel em 14/10/2014,
colacionando o termo de entrega de fls. 130/131. Diz que foi o autor quem deu causa ao
atraso na entrega do imóvel, eis que deixou de quitar o saldo residual para receber as

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chaves, fazendo-o somente em maio de 2014. Defende a legalidade das cláusulas
contratuais, a inexistência de lucros cessantes, insurgindo-se com relação ao valor pleiteado
e, ainda, a impossibilidade da integração da multa contratual, em razão de inexistir a multa
em favor do adquirente. Por fim, insurge-se contra a indenização por danos morais.
A r. sentença julgou parcialmente procedente a ação, nos
seguintes termos:
“Dando os trâmites por findos e por estes fundamentos, julgo
parcialmente procedente a presente ação judicial movida por
Carlos Eduardo Hue contra a Maxcasa XX Empreendimentos
Imobiliários Ltda. Assim, condeno a ré a pagar ao autor ao
pagamento de LUCROS CESSANTES, utilizando-se como
referência o índice de 0,8% (imóvel novo) a ser fixado sobre
o valor atualizado do imóvel, R$ 1.150.000,00, valor de
Nov/13, o que corresponde a R$ 9.520,000 de locação
mensal pela unidade, acrescido de atualização monetária e
juros de 1% ao mês, considerando o termo inicial,
31/07/2013 e o termo final, a data da efetiva entrega dos
imóveis, além da quantia de R$ 10.000,00, monetariamente
corrigida desde a data da publicação desta sentença judicial,
agora à título de danos morais. Juros moratórios legais
devidos desde a data da citação da ré. Na forma do disposto
no artigo 21, do Código de Processo Civil, noto que ambas
as partes litigantes são sucumbentes recíprocas, razão pela
qual as despesas processuais e custas judiciais serão
igualitariamente suportadas pelas mesmas, sendo que seus
causídicos serão pagos por cada constituinte.”
Contra esta sentença, o autor interpôs os embargos de
declaração de fls. 215/217, que foram rejeitados pela decisão de fls. 218/219.
Respeitando o entendimento do Magistrado de primeira
instância, a sentença merece reparos.
Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
Afasta-se a alegação de inaplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor, na medida em que a mera aquisição de imóveis pelo autor não caracteriza
atividade empresária, tampouco neutraliza sua hipossuficiência na relação de consumo.
Diante da ausência de provas de que o autor exerce atividade
empresarial, é medida de rigor a manutenção da aplicação do Código de Defesa do

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Consumidor, uma vez que autor e ré se enquadram nos parâmetros dos arts. 2o e 3o,
respectivamente, do referido diploma. Dessa forma, o autor na condição de comprador é
vulnerável na relação contratual firmada com a ré. Além do mais, o contrato firmado entre
as partes é de adesão, não podendo o autor discutir ou alterar seu conteúdo. Portanto, a
relação travada está sujeita às normas consumeristas.
Do atraso da obra
O atraso, no caso concreto, é indiscutível e representa
inadimplemento de obrigação primária do empreendedor imobiliário, do qual decorre o
dever de ressarcir os prejuízos causados ao adquirente, no momento em que a entrega do
imóvel estava prometida para julho de 2013, já computado o prazo de tolerância de 180
dias, observando-se que as chaves foram entregues somente em outubro de 2014, conforme
documento de fls. 130/131.
A propósito a lição de Everaldo Augusto Cambler: “O atraso
na entrega da unidade autônoma e das partes comuns, cuja data deve estar prevista no
contrato de incorporação, constitui quebra de cláusula contratual e fundamenta ação
rescisória de compromisso de compra e venda com a devolução, pelo incorporador, das
quantias até então recebidas, pagamento de multa contratual e condenação em perdas e
danos” (Incorporação Imobiliária Ensaio de Uma Teoria Geral, Ed. RT, 1993, p. 247).
O fato alegado pela ré para justificar o atraso da obra atraso
no pagamento pelo adquirente não restou comprovado, eis que ausentes quaisquer
documentos a embasá-lo. Por outro lado, o autor colacionou aos autos a mensagem
eletrônica de fls. 67/68 que dá conta que o “habite-se”, emitido em 14/01/2014, estava
equivocado, pelo o que haveria atraso no registro do condomínio do empreendimento e na
consequente abertura das matrículas autônomas. Ainda assim, não esclarece porque o autor
somente recebeu as chaves em outubro de 2014, se é da própria ré a afirmação de que ele
quitou o imóvel em oito de maio de 2014 (fl. 92).
Ainda em relação ao atraso na conclusão da obra, a mora da
promitente vendedora não cessa com a expedição do “habite-se”, mas apenas com a efetiva
entrega do imóvel ao adquirente.

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É o que diz o enunciado da Súmula no 160 desta Corte: “A
expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do
imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora”.
Assim sendo, a mora da ré se estende, no caso concreto, de
julho de 2013 (já computado o prazo de 180 dias cláusula 8.1 fls. 33) até a data em que
efetivamente o imóvel foi entregue ao autor, 14/10/2014, fls. 130/131. Deste modo, a ré
responde pela consequência da mora, como adiante será considerado.
Dos lucros cessantes
O Juízo monocrático condenou a ré ao pagamento de lucros
cessantes no valor mensal de R$ 9.520,00 de locação mensal pela unidade, acrescido de
atualização monetária e juros de 1% ao mês, insurgindo-se a ré contra isso.
Atestado o inadimplemento parcial da promissária vendedora,
é devida a indenização por danos materiais, na modalidade lucros cessantes.
É o que dispõe a Súmula no 162 do TJSP:
“Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do
compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da
vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de
prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do
negócio”.
No mesmo sentido o tema no 05 aprovado pela C. Turma
Especial Privado 1 desta Corte no julgamento do IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000
(Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 31/08/2017), ainda sem trânsito em julgado:
“O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de
compromisso de compra e venda gera obrigação da alienante
indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem.
O uso será obtido economicamente pela medida de um
aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o valor
atualizado do contrato, correspondente ao que deixou de

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receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel
semelhante, com termo final na data da disponibilização da
posse direta ao adquirente da unidade autônoma já
regularizada”.
Todavia, ressalvado o entendimento do MM. Juízo “a quo”, o
percentual fixado, correspondente a 0,8% do valor do contrato, resta inadequado.
Deve, pois, ser fixado em 0,5% sobre o valor do contrato por
mês de atraso, uma vez que em consonância com precedentes adotados em casos análogos
por esta C. 6a Câmara, conforme julgados a seguir:
“AÇÃO REVISIONAL, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Compromisso de
compra e venda de unidade autônoma. Atraso na entrega da
obra. CASO FORTUITO. Inocorrência. Circunstâncias
alegadas pela ré que não são capazes de romper o nexo de
causalidade. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES
Cabimento. Descumprido o prazo para a entrega do imóvel é
viável a condenação por lucros cessantes, diante da
presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da
finalidade do negócio. Inteligência do art. 402, CC e Súmula
162 do TJSP. Quantum arbitrado que deve ser alterado para
0,5% sobre o valor atualizado do contrato e não sobre o
valor do bem. DANO MORAL. Inocorrência. Afastamento da
referida condenação, pois a reparação pretendida pressupõe
ofensa aos direitos da personalidade, ou sofrimento intenso e
profundo, de modo que o mero dissabor experimentado com
o inadimplemento contratual, só por si, não acarreta o dano
moral. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (Apelação
no 1015552-37.2016.8.26.0451, Rel. Des. Ana Maria Baldy,
j.08/02/2018) (grifei)
“Compromisso de compra e venda. Atraso na entrega das
obras.
Indenização
por
danos
materiais
e
morais.
Ilegitimidade passiva da corretora de imóveis para
responder pelos danos decorrentes da mora da vendedora.
Atividade da corretora que se limita à aproximação entre as
partes, não tendo ela qualquer ingerência na conclusão das
obras. Recurso da corré PAP 33 Administração e
Consultoria Ltda. provido. Prescrição. Trienal. Ocorrência.

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Pretensão de repetição da comissão de corretagem. Prazo
prescricional que é o trienal previsto pelo art. 206, § 3o, inc.
IV do CC. Entendimento consolidado no recurso especial n.
1.551.956, de relatoria do e. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino (STJ, 2a seção, j. Em 24.08.2016). Ação extinta
no tocante, com julgamento de mérito. Inteligência do art.
487, inc. II do NCPC. Cerceamento de defesa. Alegada
necessidade de produção de prova testemunhal para
comprovar a ocorrência de embargo às obras por parte da
municipalidade.
Inocorrência.
Magistrado
que
é
o
destinatário da prova. Fato que se poderia comprovar
mediante simples prova documental, que, no entanto, não foi
colacionada pela requerida. Matéria rejeitada. Compromisso
de compra e venda. Imóvel. Indenização por danos materiais.
Atraso na entrega das chaves. Ocorrência. Cláusula de
tolerância de 180 dias, válida e que não traduz abusividade.
Inteligência da súmula 164 do TJSP. Embargo das obras. Ré
que não se desincumbiu de seu ônus probatório no tocante.
Inteligência do art. 373, caput, inc. II do NCPC. Demora por
parte da municipalidade na expedição do “habite-se” que
não exime de responsabilidade a construtora, configurando,
quando muito, o denominado “fortuito interno”. Súmula n.
161 desta corte. Danos materiais. Percentual fixado em 0,5%
sobre o valor atualizado do contrato. Parâmetro usualmente
adotado pela jurisprudência. Aplicação analógica de
cláusula penal prevista apenas em caso de inadimplemento
do compromissário comprador. Inadmissibilidade. Falta de
previsão para a mora da vendedora. Aplicação, ademais, que
constituiria 'bis in idem' a caracterizar enriquecimento sem
causa do autor, já ressarcido dos danos materiais que sofreu.
Inteligência da súmula n. 159 desta corte. Danos morais.
Inadmissibilidade. Mero inadimplemento contratual que não
traduz dano moral indenizável. Caso, ao que parece, de mera
susceptibilidade do requerente. Sentença reformada em
parte.
Recursos
do autor e da corré Boa Vista
Empreendimentos parcialmente providos.” (Apelação no
1028695-08.2014.8.26.0114, Rel. Des. Vito Guglielmi, j.
26/02/2018). (grifei)
Ainda: Apelações no 0017130-35.2012.8.26.0405 (Rel. Des.
Ana
Maria
Baldy,
j.
08/02/2018),
1004641-53.2013.8.26.0068 (Rel. Des. Percival Nogueira, j.

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01/02/2018) e a Apelação no 1095541-78.2016.8.26.0100
(Rel. Des. Rodolfo Pellizari, j. 04/12/2017).
Dos danos morais
Com relação aos danos morais, com razão a apelante, pois é
entendimento pacífico nesta Câmara que o mero descumprimento contratual não enseja o
pagamento de indenização por danos morais.
Nesse sentido:
“DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS -
Ação julgada parcialmente procedente - Aplicação das
normas insertas no Código de Defesa do Consumidor (Lei no
8.078/90) - Admissibilidade - Partes que se enquadram nas
definições dos artigos 2o e 3o da referida lei - DATA DA
ENTREGA DA OBRA - Data da expedição do “Habite-se”
que não pode ser considerada como de entrega do bem, por
se tratar de procedimento administrativo - Aplicação da
Súmula no 160, do TJSP: “A expedição do habite-se, quando
não coincidir com a imediata disponibilização física do
imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora
contratual
atribuída
à
vendedora”
-
CLÁUSULA
PREVENDO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS -
Validade - Não pode ser desconsiderado o prazo de cento e
oitenta dias previsto no contrato como tolerância para a
conclusão da obra - Prazo, ademais, usual no segmento
imobiliário - Aplicação da Súmula 164, do TJSP: “É valido o
prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para
entrega
de
imóvel
em construção,
estabelecido
no
compromisso de venda e compra, desde que previsto em
cláusula contratual expressa, clara e inteligível” -
INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES - Cabimento -
Perda
financeira,
suportada
indevidamente
pelos
consumidores - Indenização que deve ser fixada no
percentual mensal correspondente a 0,5% (meio por cento)
sobre o valor do contrato (R$232.466,96), a ser calculada a
partir do inadimplemento (janeiro de 2012, inclusive) e
estendida até a data do entrega do bem (dezembro de 2012),
- Aplicação da Súmula no 162, do TJSP: “Descumprido o
prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de
venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por
lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do

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adquirente, independentemente da finalidade do negócio” -
DESPESAS CONDOMINIAIS - Correto o ressarcimento dos
valores pagos antes da entrega das chaves (dezembro de
2012) - Encargo inerente à posse e fruição do imóvel - TAXA
DE
CORRETAGEM
-
Restituição
de
valores
-
Inadmissibilidade - Pagamentos efetuados em junho de 2008
- Ação ajuizada em abril de 2013 - Pretensão que foi
atingida pelo fenômeno da prescrição - Posicionamento do
STJ ao analisar a matéria em Recurso Repetitivo que definiu
que o prazo prescricional para ajuizamento de ações que
versem sobre comissão de corretagem e taxa de assessoria
técnico-imobiliária (SATI) é de três anos - SALDO
DEVEDOR - Substituição do INCC pelo Índice Geral de
Preços - Mercado (IGP-M) a partir da data prevista para a
entrega da obra - Termo inicial de incidência a contar da
data do encerramento do prazo de tolerância de 180 dias -
DANO MORAL - Inocorrência - Verba indevida - Hipótese
de mero descumprimento contratual - Sentença reformada
em parte, com a fixação da sucumbência recíproca -
Recursos
parcialmente
providos”.
(Apelação
no
1004641-53.2013.8.26.0068, Rel. Des. Percival Nogueira, j.
01/02/2018).
“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CC INDENIZAÇÃO
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS Sentença de parcial
procedência - Apelação com alegações genéricas em relação
à incapacidade financeira do autor, deixando de impugnar,
especificamente, os fundamentos de fato e de direito da
sentença - Matéria que em momento algum foi alvo de debate
nos autos e nem abordada na sentença - Razões do recurso
dissociadas da fundamentação e da parte dispositiva da
sentença - Inobservância do art. 1.010, inciso II, do CPC -
Irregularidade formal - NESTA PARTE RECURSO NÃO
CONHECIDO Insurgência quanto à devolução integral das
parcelas pagas - Descumprimento contratual por parte das
rés/vendedoras - Obras que não foram ultimadas no prazo
contratualmente estipulado - Resolução por inadimplemento
Possibilidade - Inteligência do art. 475 do CC - Restituição
integral do valor, a teor da Súmula no 543/STJ - Multa
contratual Possibilidade - Atraso injustificado na entrega
de obra além dos 180 dias previstos na cláusula de
tolerância - Responsabilidade das requeridas evidenciada -
Danos Morais - Inocorrência - Mero dissabor experimentado
com
o
inadimplemento
contratual

RECURSO
CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA,
PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para afastar os danos
morais”. (Apelação no 1016359-95.2016.8.26.0309, Rel. Des.
Ana Maria Baldy, j.20/02/2018).

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Deste modo, dou parcial provimento ao recurso da apelante,
com relação ao percentual correspondente à indenização pelos lucros cessantes, fixando-o
em 0,5% sobre o valor do contrato por mês de atraso, mantendo os acréscimos de correção
monetária e de juros de mora fixados na sentença, afastando, por fim, sua condenação nos
danos morais.
Mantida a sucumbência recíproca, como fixada em sentença.
Isto posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.
CRISTINA MEDINA MOGIONI
Relatora