Tribunal: TJSP
Processo: 0004097-74.2016.8.26.0457
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
Apelação Criminal – Embriaguez ao volante (artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro) – Recurso defensivo visando, exclusivamente, a absolvição do apelante por insuficiência probatória – Juiz sentenciante que deixou de aplicar a pena acessória de suspensão do direito de conduzir veículos automotores – "Error in procedendo" caracterizado – Reconhecimento, de ofício, da nulidade da r.

Ementa:
Apelação Criminal – Embriaguez ao volante (artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro) – Recurso defensivo visando, exclusivamente, a absolvição do apelante por insuficiência probatória – Juiz sentenciante que deixou de aplicar a pena acessória de suspensão do direito de conduzir veículos automotores – "Error in procedendo" caracterizado – Reconhecimento, de ofício, da nulidade da r. decisão de Primeiro Grau – Apreciação do mérito do apelo prejudicada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000239142
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0004097-74.2016.8.26.0457, da Comarca de Pirassununga, em que é
apelante GLEDSON DANIEL UNGLAUB, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgaram prejudicada a
análise do mérito do recurso, declarando, de ofício, a nulidade da r. sentença
de primeiro grau, determinando o retorno dos autos à origem para que seja
outra proferida em seu lugar.V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004097-74.2016.8.26.0457
2
VOTO no 13611
Apelação no 0004097-74.2016.8.26.0457
Comarca: PIRASSUNUNGA 3a Vara
Apelante: GLEDSON DANIEL UNGLAUB
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Embriaguez ao volante (artigo 306 do
Código de Trânsito Brasileiro) Recurso defensivo visando,
exclusivamente, a absolvição do apelante por insuficiência
probatória Juiz sentenciante que deixou de aplicar a pena
acessória de suspensão do direito de conduzir veículos
automotores
“Error in procedendo” caracterizado

Reconhecimento, de ofício, da nulidade da r. decisão de
Primeiro Grau Apreciação do mérito do apelo prejudicada.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3a Vara da
Comarca de Pirassununga às fls. 97/99, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito do
artigo 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei no 9.503/97), ao
cumprimento de 6 meses de detenção, em regime aberto, e ao
pagamento de 10 dias-multa, substituída a reprimenda corporal por
uma restritiva de direitos (consistente em prestação de serviços à
comunidade), com o expresso afastamento da pena de suspensão do
direito de conduzir veículos automotores, contra ela se insurgiu o seu i.
Advogado à fl. 100, arrazoando o apelo às fls. 101/115.

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O i. Advogado pugna pela absolvição do sentenciado por
insuficiência probatória, afirmando, em síntese, que “o conjunto de
evidências trazido aos autos... não [é] suficiente para [amparar a
condenação]...” (fl. 107). Não formula nenhum pedido subsidiário.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 124/125), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu desprovimento (fls.
133/145), com determinação “de que o insigne Magistrado expeça
ofício à Ciretran visando o cumprimento [do disposto no artigo 293 do
CTB]...” (fl. 142).
É o relatório.
Fica prejudicada a análise do mérito do apelo, ante o
reconhecimento, de ofício, da nulidade da r. sentença de fls. 97/99,
pelos fundamentos expostos a seguir.
Conforme apontado pelo i. Procurador de Justiça oficiante, Dr.
Camilo Pileggi, em seu judicioso parecer de fls. 133/145, o i.
Magistrado de Primeiro Grau, ao proferir decisão condenatória em
desfavor do apelante pela prática do delito do artigo 306, caput, da Lei
no 9.503/97, deixou de impor-lhe a pena acessória de suspensão do
direito de conduzir veículos automotores prevista no artigo 293 do
mesmo diploma legal, sob o argumento de que “o acusado é motorista
profissional e, portanto, necessita deslocar- se com veículos com
frequência, de modo que... [tal] suspensão... poderia [lhe] trazer
consequências graves..., privando-o de seu ganha-pão, quiçá deixando-

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o na miséria...” (fl. 99).
Cabe observar, inicialmente, que nada obstante o princípio
“tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente
abraçado pelo legislador com a norma do artigo 599 do Código de
Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO1, que os efeitos
limitadores da cognição do órgão recursal dele decorrentes,
diferentemente do que se dá com relação ao Processo Civil, não se
manifestam de modo uniforme com relação às partes, eis que, em
havendo apelo do órgão acusatório, “o Tribunal tem toda liberdade para
apreciar a sentença, como se fosse uma segunda 1a instância, inclusive
a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado,
tutelando, como tutela, o direito de liberdade, tem interesse em que o
réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal
pode conceder 'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar
adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?”.
É dizer, a liberdade de reapreciação da causa, quando somente
a acusação insurge-se contra a sentença, não é absoluta, encontrando
limites na proibição de 'reformatio in pejus'2, também contemplada pelo
legislador (artigo 617, parte final, do CPP), que atua de modo a impedir
a jurisdição de Segundo Grau de proferir julgamento desfavorável ao
réu quando haja recurso exclusivo da defesa3.
Conjugados esses princípios (e normas a eles correspondentes),
1 Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866.
2 Para TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 404, “a proibição da reformatio
in pejus é consequência lógica do sistema acusatório.”
3 Salvo nos casos de recurso ex-officio, como ressalvado expressamente na Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal. Sobre o
tema, vide GOMES, Luiz Flávio. Princípio da proibição da "reformatio in pejus" indireta. Disponível em http://www.lfg.com.br Acesso
em 20.dezembro.2009.

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tem-se que na hipótese de recurso exclusivo da acusação pode o
Tribunal ad quem não apenas negar ou atender o pedido nele
deduzido, mas também decidir de forma diversa, proferindo julgamento
extra petita para o fim de reduzir as sanções impostas ao acusado ou
conceder-lhe benefício negado ou não cogitado pelo juízo a quo ou,
inclusive, proferir a absolvição, ficando limitado, apenas, à barreira a
que aludem o artigo 617 do CPP e a Súmula 160 do STF, que impedem
julgamento ultra petita que acarrete a imposição ao acusado de
consequências mais graves do que as decorrentes da sentença
condenatória.
A partir dessas considerações, impende concluir que o erro
contido na r. decisão condenatória não é passível de correção nesta
Sede, pelo fato de ter sido ela questionada por recurso exclusivo da
defesa, impedindo, por conseguinte, qualquer pronunciamento deste
Tribunal que conduzisse a solução que viesse a agravar a situação do
apelante.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores,
v.g.:
HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECURSO DE
APELAÇÃO EXCLUSIVO DA DEFESA. SENTENÇA. ERRO MATERIAL NO QUANTUM DA
PENA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. 1. A correção,
de ofício, de erro material no quantum da pena fixada na sentença condenatória, em prejuízo
do condenado, quando feita em recurso exclusivo da Defesa, constitui reformatio in pejus, de
acordo com a recente jurisprudência dos Tribunais Superiores. Precedentes desta Corte e
do Supremo Tribunal Federal. 2. Habeas corpus concedido, para afastar a correção do erro
material efetivada pelo acórdão impugnado, restabelecendo-se a pena de 05 (cinco) anos,
11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, fixada na sentença condenatória. (STJ, HC
122.475/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2009, DJe
08/09/2009)
SENTENÇA PENAL. Capítulo decisório. Condenação. Pena privativa de liberdade.
Reclusão. Fixação. Soma dos fatores considerados na dosimetria. Erro de cálculo.
Estipulação final de pena inferior à devida. Trânsito em julgado para o Ministério Público.
Recurso de apelação da defesa. Improvimento. Acórdão que, no entanto, aumenta de ofício

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a pena, a título de correção de erro material. Inadmissibilidade. Ofensa à proibição da
'reformatio in pejus'. HC concedido para restabelecer o teor da sentença de primeiro grau.
Não é lícito ao tribunal, na cognição de recurso da defesa, agravar a pena do réu, sob
fundamento de corrigir 'ex officio' erro material da sentença na somatória dos fatores
considerados no processo de individualização. (STF, HC 83545, Relator Min. CEZAR
PELUSO, Primeira Turma, julgado em 29/11/2005)
HABEAS CORPUS. CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. QUANTUM
DA PENA. RECURSO DE APELAÇÃO EXCLUSIVO DA DEFESA. ERRO MATERIAL NA
PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. REFORMATIO IN PEJUS.
OCORRÊNCIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO EXPRESSO DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VIOLÊNCIA REAL. MAJORANTE
PREVISTA NO ART. 9.o DA LEI N.o 8.072/90. APLICABILIDADE. 1. A correção de ofício de
erro material no dispositivo da sentença condenatória, em prejuízo do condenado, quando
feito em recurso exclusivo da Defesa, consubstancia-se em reformatio in pejus, de acordo
com a recente jurisprudência dos Tribunais Superiores. 2. A fixação da pena-base do crime
de atentado violento ao pudor acima do mínimo legal restou suficientemente justificada na
sentença penal condenatória, em razão do reconhecimento de circunstâncias do crime que
lhe emprestaram especial reprovabilidade. 3. Quando restar comprovada a existência de
violência real ou grave ameaça no crime de estupro ou atentado violento ao pudor praticado
contra menor de 14 anos, deve ser aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 9.o
da Lei 8.072/90, o que ocorreu no presente caso. 4. Habeas corpus parcialmente concedido
para afastar a correção do erro material efetivada pelo acórdão impugnado. (HC 111.647/RJ,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 01/12/2008)
“... como observa FRAGOSO, 'a nulidade da sentença por falta de fixação da pena-
base, é uma das orientações mais constantes de nossos tribunais (cf. RTJ 38/634)"
(Jurisprudência Criminal, vol. 1, § 491). No mesmo sentido, Julgados do Tacrim 69/473,
71/333, 73/22, 74/385, 81/323 e 87/429, salientando, este último aresto, 'lnadmissível seja
sanável o vício no julgamento de apelação, porquanto se suprimiria uma instância de
reexame à parte interessada sobre eventual inconformismo à dosimetria adotada no Juízo
'ad quem' (Ac. un., de 17.12.1984, em Décima Primeira do TACRIM, Apel. no 374-367/6, de
S. Paulo, Relator Juiz Gonçalves Nogueira).” (trecho do acórdão proferido na Apelação N.o
485.169/9, da Comarca de Indaiatuba, 9a Câmara Criminal do TACrimSP, Rel. o Juiz
LOURENÇO FILHO, j. em 19.08.1987)
Cabe advertir, a esse respeito, que há precedentes em sentido
contrário. Invariavelmente, porém, eles se referem a situações em que
há mero erro de quantificação da pena. Vide, por exemplo, os seguintes
julgados do C. Superior Tribunal de Justiça: HC 27.420/SP, Rel.
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em
19/08/2003, DJ 22/09/2003, p. 391; HC 24.012/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2002, DJ 09/12/2002, p.
367.
No caso em apreço, porém, o erro não diz respeito a cálculo da
pena, ou a mera incongruência entre a quantidade de pena
mencionada na fundamentação da sentença e a inserida de forma
expressa na sua parte dispositiva. O que se vê aqui é a ausência de

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fixação da referida pena acessória, que, por expressa determinação
do legislador, havia que ser imposta cumulativamente com a pena
corporal prevista no preceito secundário contido na norma do artigo 306
do CTB4, observado o disposto no artigo 293 do mesmo diploma legal5.
A consequência disso é que, ante a não existência de
quantificação do juiz natural da causa quanto à referida pena acessória,
o seu estabelecimento pelo órgão de Segundo Grau implicaria
supressão de instância, violando, em consequência, a garantia ao
duplo grau de jurisdição do acusado no tocante à possibilidade de
questionamento dos critérios de imposição dessa mesma pena via do
recurso cabível perante a instância superior de julgamento.
Mas não é só.
Há ainda obstáculo maior e invencível a que se opere nesta
Instância Superior a correção do error in procedendo do r. juízo de
Primeiro Grau, consistente em deixar de fixar a pena acessória de
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para
dirigir veículo automotor.
Efetivamente, dita omissão, ao impedir o estabelecimento da
necessária correspondência entre as penas previstas para norma
incriminadora imputada ao réu e as consequências jurídicas de sua
violação
requisito indispensável à unicidade lógico-jurídica do
4 “Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância
psicoativa que determine dependência. Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.”
5 “Art. 293. A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação, para dirigir veículo automotor, tem a
duração de dois meses a cinco anos. § 1o Transitada em julgado a sentença condenatória, o réu será intimado a entregar à autoridade
judiciária, em quarenta e oito horas, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.
§ 2o A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor não se inicia
enquanto o sentenciado, por efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional.”

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julgamento6 , redundou na formação de sentença penal materialmente
inexequível.
Calha mencionar, a propósito, o ensinamento de FREDERICO
MARQUES7 no sentido de que o Código de Processo Penal, no item III
do art. 387, determina que “o juiz imponha as penas [correspondentes
ao(s) delito(s) praticado(s)], fixando a quantidade das principais e a
duração, se for caso, das acessórias”. Em assim não procedendo,
profere o julgador um ato decisório incompleto e não passível de
correção8, porquanto desprovido de elemento essencial exigido por lei9.
Nesse passo, ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO
SCARANCE FERNANDES E ANTONIO MAGALHÃES GOMES
FILHO10, elencam “a sentença a que falte a parte dispositiva” entre os
exemplos de “atos processuais inexistentes”
isto é, “aqueles aos
quais falta, de forma absoluta, alguns dos elementos exigidos pela
lei” 11.
É dizer, ao faltar o juiz com o dever de impor ao réu, no ato da
condenação, todas as espécies de penas cominadas no preceito
secundário do tipo penal violado, maculou a emanação jurisdicional
contida na sentença com o vício da ilegalidade, dela suprimindo os
atributos da validade e eficácia.
6 Conforme ensina MOACYR AMARAL DOS SANTOS, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 3o. São Paulo: Editora
Saraiva, 1995, “a sentença, na sua formação, se apresenta como um silogismo, do qual a premissa maior é a regra de direito e a
menor a situação de fato, permitindo extrair, como conclusão, a aplicação da regra legal à situação de fato”.
7 Elementos de Direito Processual Penal. Vol. III. Campinas: Bookseller, 1997, p. 51.
8 O equívoco na aplicação da pena constitui eiva que “não é passível de reparo em 2a instância, vez que não se trata de simples erro
material” (TACrimSP, RJD 23/291, Rel. Wilson Barreira).
9 “A concreta imposição da pena é um elemento essencial do ato decisório, sem o qual haverá a nulidade prevista pelo inc. IV do art.
564 do CPP” (DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 544).
10 As Nulidades no Processo Penal. 10a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 20.
11 Idem, ibidem.

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9
Por essas razões, cabe concluir que a única solução hábil a
resgatar a validade da prestação jurisdicional no caso em apreço é o
reconhecimento da nulidade da r. sentença, com a consequente
determinação ao r. juízo a quo para que profira outra em seu lugar, sem
o vício apontado.
Ante o exposto, pelo meu voto, prejudicada a análise do mérito
do recurso, DECLARO, DE OFÍCIO, A NULIDADE DA R. SENTENÇA
DE PRIMEIRO GRAU, determinando o retorno dos autos à origem para
que seja outra proferida em seu lugar.
OTAVIO ROCHA
Relator