Tribunal: TJSP
Processo: 1500085-94.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000398770
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500085-
94.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante JOSE ELIAS DOS
SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, rejeitada a preliminar, deram
provimento ao recurso para: (i) corrigir a capitulação da r. sentença condenatória, a fim
de tornar o apelante, José Elias dos Santos, incurso no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, ficando a ele garantido pleitear benefícios execucionais com base nos prazos
aplicáveis a crimes comuns; (ii) reduzir as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito)
meses de reclusão e 166 (cento e sessenta seis) dias-multa, no mínimo legal; (iii)
substituir a privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo, a serem fixadas
pelo Juízo das Execuções Criminais; e (iv) fixar o regime prisional aberto, em caso de
reconversão, mantido, no mais, o decisum de primeiro grau, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas
no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Expeça-se
alvará de soltura clausulado. Comunique-se incontinenti., vencido o E. Relator Sorteado
que declarará. O E. Revisor ficarará como Relator Designado.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
DA SILVA, vencedor, LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA, vencido,
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
Moreira da Silva
RELATOR DESIGNADO
(assinatura eletrônica)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000398770
Apelação Criminal com Revisão no 1500085-94.2019.8.26.0599
Comarca de Piracicaba
13a Câmara de direito Criminal
Voto no 33.122
Apelação criminal
Tráfico de substância entorpecente

Sentença condenatória Preliminar de nulidade do processo
diante da prisão efetuada por guardas municipais Rejeição
Prisão em flagrante que pode ser levada a efeito por
qualquer do povo No mérito, pretendida a absolvição por
insuficiência
probatória
ou,
subsidiariamente,
a
desclassificação da conduta para o crime de porte de drogas
para consumo pessoal, a aplicação do privilégio previsto no
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o
abrandamento do regime prisional e a detração pelo tempo
de encarceramento provisório
Admissibilidade parcial

Materialidade e autoria suficientemente demonstradas

Depoimentos de guardas municipais valiosos na elucidação
dos fatos
Razoável quantidade de cocaína apreendida,
dividida em diversas porções individuais, prontas para
entrega ao consumo
Condenação bem editada, com base
em sólido e convincente acervo probatório Penas alteradas
Cabível a aplicação do redutor, no patamar máximo, ante o
preenchimento dos requisitos legais do artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/06 e a razoável quantidade de droga
apreendida
Admissível, excepcionalmente, a substituição

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da privativa de liberdade por restritivas de direitos, por
cuidar-se de tráfico privilegiado e o réu ser primário e de
bons antecedentes
Fixado o regime aberto, em caso de
reconversão.
Preliminar
afastada,
recurso
parcialmente
provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que José Elias dos Santos, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de 5 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no
mínimo legal.
Irresignado, recorre. Em sede de preliminar, argui
a nulidade do processo em razão da suposta ilicitude das provas
produzidas. No mérito, acenando com a insuficiência probatória, pugna pela
absolvição. Subsidiariamente, postula a desclassificação da conduta para o
crime de porte de drogas para consumo pessoal, a aplicação do privilégio
previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o abrandamento do
regime prisional e a detração pelo tempo de encarceramento provisório.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2. De proêmio, a matéria suscitada, à guisa de

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preliminar, deve ser afastada.
Com efeito, busca a combativa Defensoria Pública
a declaração de nulidade absoluta do processo, dado que os guardas
municipais teriam promovido ilicitamente a função de polícia ostensiva,
maculando a observância dos requisitos legais e constitucionais no
procedimento investigativo de apreensão dos bens e da voz de prisão em
flagrante.
Tal argumentação, contudo, é rasa e desprovida
de sentido, visto que, de acordo com o artigo 301 do Código de Processo
Penal, qualquer do povo pode prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito. Se qualquer do povo pode fazê-lo, evidente que um guarda
civil municipal não é incompetente para tanto.
Na mesma vereda, o posicionamento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“1.
A
prisão
em
flagrante
efetuada
pela
Guarda
Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das
suas atribuições constitucionais (art. 144, 8o, da CF),
constitui ato legal, em proteção à segurança social. 2.
Se a qualquer do povo é permitido prender quem quer que
esteja em flagrante delito, não há falar em proibição
ao guarda municipal de proceder à prisão. 3. Eventual
irregularidade praticada na fase pré-processual não tem
o condão de inquinar de nulidade a ação penal, se

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observadas as garantias do devido processo legal, da
ampla defesa e do contraditório, restando, portanto,
legítima a sentença condenatória. (...) “1
Não bastasse essa orientação já cristalizada na
jurisprudência, há que se ter em consideração que, hodiernamente, o
guarda municipal conquanto não seja essa essencialmente a sua função
está autorizado por norma legal expressa a encaminhar à presença da
autoridade policial indivíduos presos em flagrante delito, consoante a regra
inscrita no artigo 5o, inciso XIV, da Lei no 13.022, de 8 de agosto de 2014
(Estatuto Geral das Guardas Municipais).
Fica, pois, afastada a preliminar.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, máxime pelos laudos de constatação prévia
(fls. 12/13) e exame químico-toxicológico (fls. 112/113), que apresentaram
resultados positivos para cocaína.
Silente na peça flagrancial (fls. 4/5), como lhe
assegura a Carta Constitucional de 1988, o apelante negou, em Juízo, os
fatos que lhe foram imputados, alegando que apenas uma porção de
cocaína, armazenada em cápsula preta, pertencia-lhe e era destinada ao
próprio consumo. Afirmou, ainda, que o restante do entorpecente,
acondicionado em invólucros brancos, estava com um “moleque” (sic),
1 - STJ, 5a Turma, HC 129932/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/12/2009, DJe 01/02/2010.

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abordado na mesma ocasião, junto com ele, pelos guardas municipais
(mídia audiovisual).
Bem é de ver, contudo, que a serôdia versão
exculpatória, de todo inverossímil, longe está de merecer credibilidade,
estando bem provados a autoria a ele atribuída e o dolo, consoante se
dessume do acervo probatório produzido nos autos, máxime sob o crivo do
contraditório.
Com efeito, os guardas municipais Jesus Irineu
Brainicks Levandoski e Clodoaldo Batista relataram, de forma uníssona e
convincente, que na data dos fatos, receberam a notícia apócrifa versando
sobre o comércio de drogas no sítio dos acontecimentos, onde existe
conhecido ponto de venda. Rumaram até o local indicado e lá
surpreenderam o apelante, que trajava vestimentas correspondentes às
informadas pela delação anônima. Em revista pessoal, localizaram com ele
um eppendorf contendo cocaína. Indagado, o réu admitiu, informalmente, a
prática da narcotraficância, revelando que, do outro lado da via pública,
embaixo de uma árvore, estavam escondidas as demais porções da droga.
Efetuaram buscas no lugar apontado e lograram apreender outros 42 pinos
de cocaína, embalados de modo semelhante à porção localizada em poder
do acusado (mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os guardas municipais não tinham
motivo para incriminar o apelante, se ele não estivesse mesmo a cometer o

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crime; já porque prestaram depoimentos uniformes e harmônicos quanto
aos pontos fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade
dos fatos; já porque não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já
porque inexiste razão para desprestigiar agentes públicos quando
comparecem perante a Justiça a fim de prestar contas de suas atividades.
Bem a propósito, no tocante à eficácia dos
depoimentos dos guardas municipais, enuncia a jurisprudência desta
Colenda Corte de Justiça:
"Prova testemunhal. Depoimento de policial. Eficácia: é
inadmissível contestar-se, em princípio, a validade do
depoimento de policial, pois o exercício da função não
o desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-
se que diga a verdade, como qualquer outra testemunha"2
“Nem se afirme também que os depoimentos dos guardas
civis não podem ser considerados, pois os agentes da
autoridade não são suspeitos ou impedidos de depor.
Suas palavras devem ser analisadas frente ao restante
das provas e, perfazendo um conjunto probatório claro e
coeso, há que se dar crédito a tais versões. E este é o
caso dos autos. Além do mais, não foi trazido a Juízo
motivo algum capaz de arranhar o crédito de suas
2 - Apelação Criminal no 1.041.589, Relator: Des. Evaristo dos Santos, 9a Câmara, Julgado em 26.03.1997.

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narrativas”.3
Vale
anotar,
ademais,
que
a
substância
entorpecente que o apelante trazia consigo e tinha em depósito, pela
razoável quantidade e forma de acondicionamento (43 porções de cocaína,
com peso líquido de 8,6g.), denota, já por si, que se destinavam ao
comércio ilícito e, pois, ao consumo de terceiros.
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão de
razoável quantidade de substância entorpecente em poder do agente, além
da circunstância de estar separada em unidades diferentes ou dividida em
porções, conduz à segura conclusão de que se destinava ao comércio ilícito,
e
não
ao
uso
próprio,
como
tem
proclamado
iterativamente
a
jurisprudência.4
Não bastasse isso, nunca é demais recordar que,
para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando que
seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que esta se
destinava ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão da
3 - Apelação Criminal no 0006254-52.2011.8.26.0309, Relator: Des. Fábio Gouvêa, 10a Câmara de Direito Criminal, Julgado em:
12.04.2012.
4 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

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lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância
entorpecente,
não
se
exigindo
a
traditio,
para
consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página 512)”.5
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que José
Elias fosse usuário de substância entorpecente, esse fato não o exoneraria
da responsabilidade pela prática da narcotraficância, sobretudo porque
poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para garantir o próprio uso
ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”.6
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas, tal
circunstância não excluiria a possibilidade de que
também se dedicasse à comercialização de entorpecentes,
5 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.
6 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.

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sendo,
portanto,
a
análise
das
provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias
ilícitas”.7
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defensoria, o elenco probatório permite
concluir que o apelante estava mesmo com a substância entorpecente com
o escopo de entregá-la à mercancia ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-la
a terceiros, mormente em se considerando, não só ter sido visualizado em
local conhecido como “ponto de venda de drogas”, logo após o recebimento
de delação anônima dando conta do comércio espúrio, como também ter
confessado informalmente aos guardas civis a prática da narcotraficância no
momento da abordagem e terem sido apreendidas as diversas porções
individuais
do
estupefaciente,
cuja
quantidade
e
forma
de
acondicionamento chamam a atenção e afastam a ideia de destinação para
uso próprio.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a revelar total
incompatibilidade com o pleito desclassificatório, tudo está a indicar mesmo
a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no artigo 33,
7 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j. 25.10.2012,
v.u.

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caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo inarredável o
provimento condenatório, como bem proclamado pela eminente Magistrada
sentenciante, cujas razões de decidir ficam aqui adotadas, exceto no
tocante às penas.
Estas comportam reparo.
Estabelecidas as básicas nos mínimos legais e
ausentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas, as penas
deverão ser reduzidas, na terceira etapa, em virtude da aplicação do
privilégio.
Em que pese o entendimento da nobre Juíza a
quo, o apelante preenche os requisitos legais para a concessão da benesse,
quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades
criminosas, nem pertencimento a organizações deste jaez.
Importa anotar, nesse passo, que a suposta
habitualidade delitiva do acusado, consignada na r. sentença, não restou
satisfatoriamente demonstrada na espécie, uma vez que a razoável
quantidade de droga encontrada em seu poder, pouco mais de quatro
dezenas individuais de cocaína, por si só, é incapaz de conferir juridicidade
ao argumento da não aplicação da causa especial de redução de pena.
Sim, pois o benefício só poderia ser afastado se
outros
elementos,
analisados
conjuntamente
com
o
quantum
de
entorpecente encontrado, fossem hábeis o suficiente à demonstração de

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que o réu não fosse traficante de “primeira viagem”, tais como grande
quantidade e variedade de drogas, ausência de ocupação lícita do agente,
apreensão de apetrechos para a fabricação e embalo de substâncias,
existência de campana prévia etc., os quais não restaram constatados na
hipótese vertente.
Cumpre registrar, a propósito, que o agente foi
surpreendido na posse das porções do entorpecente num único contexto,
sem que houvesse, previamente, a realização de campana por parte dos
guardas municipais responsáveis por sua abordagem, de sorte que a mera
existência de “denúncia anônima”, isolada, não se mostra suficiente para a
eventual aferição quanto à dedicação a atividades criminosas.
Ainda que os agentes públicos estivessem em
observação, seria necessário que esta se estendesse por alguns dias, antes
da abordagem, a fim de que fosse comprovado, de fato, o envolvimento
habitual do apelante com o comércio espúrio, algo, repise-se, não apurado
no caso concreto.
Forçoso,
portanto,
o
reconhecimento
do
privilegium.
Nessa conformidade, tendo em vista a quantidade
nem tão expressiva de droga apreendida (43 eppendorfs com cocaína,
pesando aproximadamente 8,6 gramas), possível a aplicação do redutor à
razão máxima de 2/3 (dois terços), de todo adequado e suficiente à

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repreensão do delito.
Como corolário, as penas ficam definitivamente
estabelecidas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e
sessenta seis) dias-multa, no mínimo legal.
Outrossim, por se cuidar de tráfico privilegiado,
mas também em face das condições pessoais do réu acima anotadas e da
quantidade relativamente pouca da droga, malgrado sua alta nocividade,
afigura-se admissível, excepcionalmente, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos, sobretudo porque atendidas as
condições do artigo 44 do Código Penal, a saber: pena corporal inferior a
quatro anos, ausência de violência ou grave ameaça à pessoa, inexistência
de reincidência específica em crime doloso e suficiência da aplicação da
medida.
Afora isso, imperioso destacar que o Pretório
Excelso atualmente orienta-se pelo afastamento da hediondez do tráfico
privilegiado (HC no 118.533/MS), o que, somado à pena corporal aplicada,
à razoável quantidade de droga apreendida, à primariedade e aos bons
antecedentes do agente, além do tempo de encarceramento provisório,
reforça a possibilidade da conversão.
Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça também já decidiu:
“Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1

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anos, 11 meses e 10 dias de reclusão), sendo favoráveis
as circunstâncias do art. 59 do CP, primários os
recorrente
e
sem
antecedentes,
e
considerada
a
quantidade de entorpecente apreendido (28 porções de
cocaína pesando 6,18g e 51 pedras de crack com peso de
13,238g), o regime aberto é o adequado à prevenção e
reparação
do
delito,
sendo
cabível,
também,
a
substituição
da
pena
privativa
de
liberdade
por
restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os
requisitos legais do art. 44 do Código Penal”.8
Igualmente, este é o entendimento emanado por
esta Egrégia 13a Câmara de Direito Criminal:
“O “quantum” de pena permite, aliado à primariedade, a
substituição da pena corporal por duas restritivas de
direitos, como bem determinado na origem.
Por fim, o regime prisional aberto se revela adequado,
considerando-se o tempo de prisão provisória (mais de
três meses), aliado ao novo “quantum” da pena corporal
e à primariedade do acusado”.9
Destarte,
substitui-se
a
pena
privativa
de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo, a
serem delimitadas pelo Juízo das Execuções Criminais, de todo adequadas e
8 - REsp 1837790/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 19/11/2019.
9 - Apelação no 1501804-07.2018.8.26.0548, Rel. Des. Augusto de Siqueira, j. 07/11/2019.

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suficientes à repreensão do delito.
Do mesmo modo, em caso de reconversão, o
regime aberto erige-se mesmo como o mais consentâneo às peculiaridades
do caso concreto, especialmente em se considerando os fundamentos para
a aplicação de penas restritivas, supramencionados.
Fica, por fim, reconhecido ao réu o direito de
pleitear benefícios no Juízo da Execução Criminal com observância dos
prazos de crime comum.
3. Pelo exposto, rejeitada a preliminar, dá-se
provimento ao recurso para: (i) corrigir a capitulação da r. sentença
condenatória, a fim de tornar o apelante, José Elias dos Santos, incurso no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, ficando a ele garantido
pleitear benefícios execucionais com base nos prazos aplicáveis a crimes
comuns; (ii) reduzir as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito)
meses de reclusão e 166 (cento e sessenta seis) dias-multa, no mínimo
legal; (iii) substituir a privativa de liberdade por restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e pecuniária, no valor
de um salário mínimo, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais;
e (iv) fixar o regime prisional aberto, em caso de reconversão, mantido, no
mais, o decisum de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às
Cortes Superiores. Expeça-se alvará de soltura clausulado. Comunique-se

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incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator designado
(assinatura eletrônica)

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Apelação Criminal no 1500085-94.2019.8.26.0599
Comarca de Piracicaba 4a Vara Criminal
Apelante: José Elias dos Santos
Apelado: Ministério Público
Voto no 11727
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vistos.
Com a devida vênia do entendimento da douta
maioria, pelo meu voto, negava provimento ao recurso.
José Elias dos Santos interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 28.05.2019, prolatada pela MMa Juíza
de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de Piracicaba, que o condenou
à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incurso no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 124/131).
Em suas razões, a Defesa arguiu, em preliminar,
nulidade do processo em razão da invalidade das provas produzidas. No
mérito, pleiteou a absolvição, alegando, em síntese, insuficiência
probatória. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para
o artigo 28 da Lei no 11.343/06, a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial
aberto ou semiaberto, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e a detração da pena (fls. 146/169).

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O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais de fls. 116/118 e requereu o não
provimento do recurso (fls. 173/181).
Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 198/206).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que a alegação de falta de justa causa decorrente da atuação dos guardas
municipais não pode ser acolhida. Isso porque a denúncia anônima pode,
sim, e deve gerar procedimento investigatório. Com efeito, diante de
denúncia anônima, tinham os guardas o dever de diligenciar a respeito,
sendo que a confirmação da veracidade dos fatos não se deu somente em
razão dela, mas sim com as demais circunstâncias que envolveram a
apreensão das drogas em poder do réu.
Nesse sentido: “PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO
CRIMINAL -TRANCAMENTO - Alegação de investigação baseada em 'denúncia anônima'
- Possibilidade - Notícia de eventual prática de crimes que devem ser apurados -
Investigação conduzida pelo Ministério Público -Admissibilidade - Há justa causa para o
prosseguimento das investigações - Excesso de prazo descaracterizado -Alegação de
constrangimento ilegal - Não ocorrência -Ordem denegada.” (TJ-SP - HC:
3919896820108260000 SP 0391989-68.2010.8.26.0000, Relator: Ribeiro dos Santos, Data
de Julgamento: 20/01/2011, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
16/02/2011).
“HABEAS
CORPUS.
NULIDADE
DO
PROCESSO.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA.
ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste
na possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e prova colhida sem

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observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo
que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e validade do processo que se originou
de investigações baseadas, no primeiro momento, de "denúncia anônima" dando conta de
possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se
não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima
sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1a Turma, DJ
13.09.1996). 3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve
emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo
instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5o, inciso LVI,
da Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas
constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de
prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões levantadas nas
razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra
inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas corpus
improvido.”(STF - RHC: 86082 RS , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento:
05/08/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC
22-08-2008 EMENT VOL-02329-02 PP-00240).
Ademais, tratando-se efetivamente de flagrante,
qualquer pessoa do povo poderia ter feito a observação dos fatos e
realizado a prisão. Assim, agiram acertadamente os guardas municipais
realizando a prisão em flagrante quando constataram a prática do tráfico de
entorpecentes, posteriormente conduzindo o réu à autoridade policial
competente, que cumpriu as disposições legais, convalidando a ação dos
guardas municipais. Nada existe, portanto, de irregular ou ilícito.
Frise-se que não se tratou de mera abordagem
ocasional do acusado, já que, segundo se extrai dos depoimentos, os
guardas municipais abordaram o réu porque receberam denúncia indicando
a prática do tráfico de drogas por indivíduo com as mesmas características
que as dele. Nesse contexto, tratando-se de situação de fundada suspeita do
cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, a atuação dos guardas

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municipais encontra-se revestida de legalidade, nos termos do artigo 240, §
2o, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.
A propósito: “PROCESSO PENAL. Nulidades não
ocorridas. Flagrante lavrado pela autoridade competente. Atuação dos integrantes da
guarda municipal limitada as circunstância da flagrância do crime. Possibilidade.
Preliminares rejeitadas” (TJSP. Apelação no 0016883-47.2011.8.26.0451. 16a Câm. de
Direito Criminal. Rel. Des. Newton Neves. Julgado em 29/01/2013).
“APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA
DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/2006)-
PRELIMINARES - NULIDADE DAS PROVAS E CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DO
ACUSADO EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
PELA GUARDA MUNICIPAL QUE TERIA, EM TESE, ATUADO EM EXERCÍCIO DE
POLICIAMENTO OSTENSIVO - INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA DE
COMETIMENTO DE INFRAÇÃO PENAL - LEGITIMIDADE DE ATUAÇÃO DOS
GUARDAS MUNICIPAIS - ART. 244 DO CPP - ESTADO DE FLAGRÂNCIA
CONFIGURADO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE GUARDAR -
DELITO PERMANENTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 301 DO CPP - PRECEDENTES
[...]” (TJ/PR - APL 1362956-0, Rel. Renato Naves Barcellos, 4a Câmara Criminal,
Julgamento de 23/07/2015, DJe de 01/09/2015)
“APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS.
VALIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CASO
CONCRETO
EVIDENCIAM
A
NARCOTRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA DAS PENAS. INAPLICABILIDADE DA CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE
DROGAS. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO.
IMPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS. 1. [...]. Outrossim, especificamente
quanto aos guardas civis, incide a inteligência da Lei n. 13.022/14, que amplia a restrita
interpretação que se havia do art. 144, §8o, da Constituição Federal, dando-lhes, dentre
outras competências específicas, as funções de colaboração na apuração penal e na defesa
da paz social. Logo, as Guardas Municipais (guardas civis) estão investidas na
incumbência da garantia da paz social, atuando na prevenção da prática de crimes,
podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua ocorrência, ou no caso de flagrante,

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conferir meios para subsidiar a apuração do fato criminoso. Precedentes do STJ (HC
290.371/SP Rel. Min. Moura Ribeiro j. 27.05.14; RHC 45.173/SP Rel. Min. Jorge Mussi j.
26.05.14 e HC 109.105/SP Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima j. 23.02.10). 3. [...]”
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
qualquer prejuízo real ao apelante hipótese única que autorizaria a
decretação de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , fica
refutada a questão preliminar e passo a analisar o mérito.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 14.01.2019, por
volta das 10h21min, na Rua Armando Bogus, no 100, bairro Pompéia, na
cidade e Comarca de Piracicaba, trazia consigo e tinha em depósito, para
fins de comercialização a terceiros, 43 eppendorfs de cocaína, pesando
aproximadamente 30,1g, substância entorpecente que causa dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação
legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o ora apelante, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pela MMa
Juíza de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 06/08), do auto de exibição e
apreensão (fls. 09), do laudo de constatação preliminar (fls. 12/13), do
laudo de exame químico toxicológico (fls. 112/113), bem como da prova
oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.

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Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que estava com somente um pino de cocaína,
de cápsula preta, para seu uso pessoal, e que as demais drogas encontradas
pertenciam a um “moleque” que foi abordado junto com ele e estavam
embaladas em cápsulas brancas (fls. 115 gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Jesus Irineu Brainicks Levandoski, guarda municipal, esclareceu que, após
receber denúncia acerca da prática de tráfico de drogas que descrevia as
características físicas e de vestimenta do réu, dirigiu-se até local indicado,
conhecido como ponto de venda de entorpecentes, onde abordou o
acusado. Segundo Jesus, na revista pessoal foi localizado um eppendorf,
nas vestes do ora apelante, contendo pó branco. Disse que, indagado, o
acusado confessou que se tratava de cocaína, que estava realizando o
tráfico de entorpecentes no local e que do outro lado da rua, no pé de uma
árvore, havia mais drogas. Narrou que no local indicado pelo réu encontrou
cerca de 42 eppendorfs de cocaína, embalados da mesma forma que o pino
encontrado em poder do acusado (fls. 115 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Clodoaldo Batista, também guarda municipal, que narrou os
fatos à semelhança de seu colega (fls. 115 gravação audiovisual).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos guardas municipais são, em essência, coerentes e
harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque, à
semelhança dos policiais, agindo no estrito cumprimento do dever

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funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda
confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em
contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP.
Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em
09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
guardas municipais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem
qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser
inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se ainda que, em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos dos guardas nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Assim, a quantidade de drogas apreendidas (43
eppendorfs de cocaína, pesando 8,6g
conforme fls. 112), já

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individualizadas em porções, prontas para a comercialização, bem como as
circunstâncias em que se deu a prisão (em via pública, local conhecido
como ponto de tráfico de entorpecentes, com a abordagem do réu em
virtude de denúncia que descrevia suas características físicas e de
vestimenta e a apreensão de parte das drogas em poder do réu e do restante
no local indicado por ele, embaladas de maneira idêntica, tudo somado à
confissão informal do mesmo aos guardas), evidenciam que, efetivamente,
esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros,
caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
guardas municipais presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer
consigo e ter em depósito, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível
a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Quanto à pena, a sentença não merece reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria,
atenta ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base no mínimo legal,
em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao

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réu.
Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias
agravantes ou atenuantes, a pena permaneceu sem alterações.
Já na terceira fase, a sentenciante deixou
corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06, pois, apesar de o acusado ser tecnicamente primário e não
ter maus antecedentes, bem como inexistirem evidências de que esteja
envolvido em organização criminosa, a quantidade de entorpecentes
apreendida (43 eppendorfs de cocaína, pesando 8,6g), evidencia que ele se
dedica à atividade criminosa de maneira habitual, até porque não se pode
imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha
quantidade de drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade de
reconhecimento de tal benefício.
O regime inicial para o cumprimento da pena não
pode ser outro, que não o fechado, estabelecido na sentença, pois a fixação
de regime diverso (aberto ou semiaberto), não se mostra satisfatória à
repressão do grave delito praticado não apenas em razão da natureza do
crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo,
tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos
crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem
equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por
não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, ficando demonstrada,
portanto, a necessidade da fixação do regime fechado.
No mais, ainda que o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por maioria, tenha
deferido a ordem e declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do
§ 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando, portanto, o regime integral

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fechado para o cumprimento das penas dos crimes hediondos e
assemelhado, posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo editar a
Lei no 11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim,
a obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em
comento, mas apenas para o início do desconto da pena privativa de
liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face
do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum,
também a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com
o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda
que para o limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo
apenas inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo
52, inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar
que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade
e eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Nesse contexto, embora se possa saber que o réu
permaneceu custodiado desde 14.01.2019, data do flagrante, o tempo de
prisão provisória não terá influência na determinação do regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade, uma vez que o regime
fechado está sendo estabelecido não em razão da quantidade de pena,

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tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas
em que praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da
imposição do regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Assim, não há que se cogitar, in casu, da aplicação do disposto no artigo
387, § 2o, do CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome do réu,
sendo certo que a detração do tempo de pena já cumprida deverá ser
verificada e realizada, se cabível, pelo Douto Juízo de Execução (art. 66,
inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal), que dispõe de mais informações
no tocante ao acusado e fará os devidos cálculos para a detração, bem
como verificará, além do lapso temporal de pena já cumprida, a presença
ou não de todos os demais requisitos para eventual progressão de regime.
Da mesma forma, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, a quantidade de entorpecentes aprendidos
evidenciam não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante,
demonstrando a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44,
inciso III, do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a

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substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, pelo meu voto, respeitado o
entendimento da Douta maioria vencedora, negava provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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1500085-94.2019.8.26.0599 e o código de confirmação da tabela acima.