Tribunal: TJSP
Processo: 0001311-54.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
Agravo em execução – Decisão que converteu a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade – Impossibilidade – Sentenciado que cumpria pena privativa de liberdade, sobrevindo condenação definitiva a penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) – Por se tratar de pena alternativa imposta posteriormente à reprimenda corporal, necessária

Ementa:
Agravo em execução – Decisão que converteu a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade – Impossibilidade – Sentenciado que cumpria pena privativa de liberdade, sobrevindo condenação definitiva a penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) – Por se tratar de pena alternativa imposta posteriormente à reprimenda corporal, necessária a aplicação do disposto no artigo 76 do Código Penal – Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000745280
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001311-54.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
CRISTIANO DE OLIVEIRA CONSTANTINO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Por maioria de
votos, deram provimento ao recurso para cassar a decisão combatida, devendo as penas
restritivas de direitos impostas no PEC 0000914-92.2020.8.26.0154 serem cumpridas
após o regular cumprimento da privativa de liberdade imposta nas demais execuções em
andamento, ou quando houver compatibilidade entre elas, expedindo-se, se o caso,
alvará de soltura clausulado por esta execução, vencido o 3o Juiz, Des. Poças Leitão, que
declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS
LEITÃO.
São Paulo, 15 de setembro de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 22687
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Agravo em Execução no: 0001311-54.2020.8.26.0154
Agravante: Cristiano de Oliveira Constantino
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Preto
Agravo em execução Decisão que converteu a pena restritiva
de direitos em pena privativa de liberdade Impossibilidade
Sentenciado que cumpria pena privativa de liberdade,
sobrevindo condenação definitiva a penas restritivas de direitos
(prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária)
Por se tratar de pena alternativa imposta posteriormente à
reprimenda corporal, necessária a aplicação do disposto no
artigo 76 do Código Penal Decisão reformada Recurso
provido.
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto por Cristiano
de Oliveira Constantino contra a r. decisão que converteu as penas restritivas de direitos
aplicadas no processo no 0000525-24.2015.8.26.0400 da Vara Criminal da Comarca de
Olímpia/SP (PEC no 0000914-92.2020.8.26.0154), em privativa de liberdade, fixando-
se o regime fechado para seu cumprimento.
O agravante alegou, em síntese, que não haveria incompatibilidade no
cumprimento das sanções, cumprindo-se primeiro a pena privativa de liberdade e,
posteriormente, as restritivas de direitos, nos termos do disposto no artigo 76 do Código
Penal. Requereu, assim, que as penas restritivas de direitos impostas no processo no
0000525-24.2015.8.26.0400 (PEC no 0000914-92.2020.8.26.0154) fossem cumpridas
em momento posterior, após o cumprimento das penas privativas de liberdade, cassando-
se a decisão que as converteu em privativa de liberdade.
Apresentada contraminuta ao recurso (fls. 70/77) e mantida a decisão
pelo juízo a quo (fl. 78), vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria
Geral de Justiça opinado pelo não provimento do agravo (fls. 86/92).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Infere-se dos autos que o sentenciado estava cumprindo pena privativa

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de liberdade, quando sobreveio a condenação à pena de 02 anos e 04 meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, substituída a carcerária por prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária (processo no 0000525-24.2015.8.26.0400
da Vara Criminal da Comarca de Olímpia/SP), que deu origem ao PEC no 0000914-
92.2020.8.26.0154.
Requerida a conversão das penas restritivas de direitos impostas no
processo no 0000525-24.2015.8.26.0400, foi o pleito deferido pelo i. Magistrado por
entender serem estas incompatíveis com a privativa de liberdade aplicada nas demais
execuções em andamento.
Sem embargo, tal decisão não pode prosperar.
Isso porque, no caso em comento, deve ser aplicada a regra prevista no
artigo 76 do Código Penal, segundo o qual a pena privativa de liberdade deve ser
executada em primeiro lugar, porquanto mais grave, e, ao término desta ou quando se
constatar a compatibilidade entre estas e aquelas , a pena alternativa deverá ser
iniciada, eis que mais branda.
Conforme se verifica dos autos, as penas restritivas de direitos são
posteriores à pena privativa de liberdade, razão pela qual não se aplica o disposto no
artigo 44, § 5o do CP, já que referido dispositivo se refere a hipótese diversa, na qual
durante o cumprimento de pena restritiva de direitos, sobrevém ao sentenciado
condenação definitiva à pena privativa de liberdade, com incompatibilidade de
cumprimento simultâneo das penas, o que não é o caso dos autos.
Destaca-se, ainda, que o disposto no § 4o do artigo 33 do Código
Penal, contempla hipótese de conversão da restritiva de direitos em privativa em
privativa de liberdade quando há descumprimento injustificado da restrição, não se
tratando da hipótese em comento.
Neste sentido é o entendimento desta C. Câmara de Direito Criminal:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA À PENA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
(prestação
de
serviços
à
comunidade).
INCOMPATIBILIDADE DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO. CONVERSÃO
DA PENA ALTERNATIVA EM PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Se

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o reeducando cumpre pena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto
e sobrevém-lhe condenação definitiva à pena restritiva de direitos, com
incompatibilidade de cumprimento simultâneo das sanções, a pena alternativa e o
prazo prescricional da sua pretensão executória devem ser suspensos, nos termos
dos artigos 76 e 116, parágrafo único, ambos do Código Penal, mas não convertida
a restritiva de direitos em pena corporal. Precedentes. 2. No caso, não se aplica a
regra prevista nos artigos 44, § 5o, do Código Penal, e 181, § 1o, “e”, da LEP, já que
tais dispositivos tratam da hipótese contrária, em que, durante o cumprimento de
pena restritiva de direitos, sobrevém ao sentenciado condenação definitiva à pena
privativa de liberdade, com incompatibilidade de cumprimento simultâneo das
sanções. 3. Agravo defensivo provido, para cassar a respeitável decisão recorrida e
determinar a suspensão do cumprimento e do prazo prescricional da pena restritiva
de direitos referente à execução no 0002233-66.2018.8.26.0154.” (Agravo de
Execução Penal no 0002939-49.2018.8.26.0154, 15a Câmara de Direito Criminal,
Relatora Gilda Alves Barbosa Diodatti, j. 29/11/2018)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO - Conversão da pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade - Impossibilidade - Na hipótese de imposição de pena
restritiva de direitos anterior à pena corporal, de rigor a reconversão - Contudo, no
caso em comento, trata-se de condenação à pena alternativa posterior à reprimenda
corporal - Imprescindibilidade da análise temporal das sanções impostas -
Cumprimento de pena restritiva de direitos que somente terá início após o integral
desconto da privativa de liberdade Recurso provido.” (Agravo de Execução Penal no
0000139-71.2018.8.26.0502, 15a Câmara de Direito Criminal, Relator Ricardo Sale
Júnior, j. 18/10/2018)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS
EM
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
NECESSIDADE
DE
VERIFICAÇÃO DA DATA DAS CONDENAÇÕES. Se a sanção restritiva de
direitos é anterior à pena carcerária fixada pela prática de novo crime, a reconversão
é imperativa; no entanto, se foi posteriormente estabelecida, a reconversão é
dispensável.
RECURSO
PROVIDO.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0010054-54.2017.8.26.0996, 15a Câmara de Direito Criminal, Relator William
Campos, j. 10/05/2018)
Neste diapasão, possível que o sentenciado cumpra as penas restritivas
de direitos a ele impostas após o término da pena privativa de liberdade, tendo em vista

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que a pena corporal se trata de condenação anterior.
Assim, de rigor a reforma da decisão recorrida.
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso para cassar a decisão
combatida, devendo as penas restritivas de direitos impostas no PEC 0000914-
92.2020.8.26.0154 serem cumpridas após o regular cumprimento da privativa de
liberdade imposta nas demais execuções em andamento, ou quando houver
compatibilidade entre elas, expedindo-se, se o caso, alvará de soltura clausulado por esta
execução.
Cláudio Marques relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
VOTO No 42.893
Des. Cláudio Marques voto no 22.687 (Relator)
Agravo de Execução Penal no 0001311-54.2020.8.26.0154
Comarca: São José do Rio Preto
Agravante: Cristiano de Oliveira Constantino
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Visto.
“In casu”, o agravante foi condenado a cumprir pena restritiva
de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade.
Ocorre que o douto Juízo da Execução, considerando que Rogério
encontra-se cumprindo outra pena e em regime mais gravoso,
reconverteu a pena restritiva de direitos, em privativa de liberdade,
fixando o regime fechado, por entender ser inviável o cumprimento das
substitutivas por estar ele preso esta a única razão da reconversão
determinada.
O artigo 44, § 5o, do Código Penal dispõe que “sobrevindo
condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz
da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de
aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva

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anterior”.
E o artigo 76 do mesmo Diploma Legal prevê que “no
concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais
grave”.
Os mencionados dispositivos não exigem, pois, que o
reeducando tenha as penas restritivas de direitos convertidas em
privativas de liberdade, a não ser que ocorra o descumprimento
injustificado da restrição imposta, consoante dispõe o artigo 44, § 4o,
do Código Penal, o que não é o caso dos autos.
Constata-se que é perfeitamente possível conciliar as duas
situações.
Nesse sentido é a jurisprudência desta e. Corte:
“Agravo de Execução Penal. Sentenciado que cumpria
pena privativa de liberdade em regime inicial fechado
Condenação superveniente a pena restritiva de direitos.
Reconversão desta em pena privativa de liberdade
Impossibilidade Hipótese em que não há condenação
superveniente a pena prisional (art. 181, § 1o, “e”, da
LEP), mas o contrário. Cumprimento, em primeiro lugar,
da pena privativa de liberdade, deixando sobrestada a
condenação à pena restritiva de direitos, que será
cumprida posteriormente, segundo o disposto no art. 76
do Código Penal. Agravo provido.” (TJSP, Agravo em
execução no 9000029-29.2015, 13a Câmara de Direito
Criminal, V.U., Rel. Des. De Paula Santos, julg. 26/01/2017).

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***
“Agravo em execução. Interposição contra decisão que
reconverteu pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade. Impossibilidade. Agravante que já vinha
cumprindo pena corporal, vindo depois a sofrer a
condenação na qual foi efetuada a substituição.
Inaplicabilidade dos artigos 44, § 5o do Código Penal e
181, § 1o, “e” da Lei de Execuções Penais, às quais dizem
com condenação “posterior” a pena privativa de
liberdade. Aplicação do artigo 76 e 116, parágrafo único,
do Código Penal. Agravante que poderá dar início ao
cumprimento da pena restritiva após a progressão para
um regime mais brando. Agravo provido para cassar a
decisão que determinou a reconversão, suspendendo a
execução da pena restritiva de direito, podendo iniciá-la
após a progressão para regime mais brando” (TJSP,
Agravo em Execução Penal no 0270562-36.2012, 15a
Câmara de Direito Criminal, V.U. Rel. Des. Walter de Almeida
Guilherme, j. 14/03/2013).
Verifica-se, portanto, que a execução da pena restritiva então
reconvertida em privativa de liberdade ocorrerá somente após o
cumprimento da outra execução, por ser esta mais grave.
E, note-se que, deferida a pretensão do agravante, não
haverá qualquer prejuízo para o cumprimento da pena substitutiva,
visto que, com a suspensão de sua execução, o curso da prescrição
também estará suspenso, em conformidade com o disposto no artigo

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116, parágrafo único, do Código Penal, in verbis: “Depois de passada
em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre
durante o tempo em que o condenado está preso por outro
motivo”.
Assim, a pena restritiva de direitos deverá ser cumprida após
o cumprimento da outra reprimenda.
É como Voto.
POÇAS LEITÃO
3o Juiz

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0001311-54.2020.8.26.0154 e o código de confirmação da tabela acima.