Tribunal: TJSP
Processo: 0000900-27.2017.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO – autoria e materialidade incontroversas – dosimetria – PENA-BASE REDIMENSIONADA – AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA - inviável a outorga do redutor – regime prisional FECHADO MANTIDO PARA OS CRIMES APENADOS COM RECLUSÃO – REGIME MITIGADO PARA O ABERTO NO CRIME APENADO COM

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO – autoria e materialidade incontroversas – dosimetria – PENA-BASE REDIMENSIONADA – AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA - inviável a outorga do redutor – regime prisional FECHADO MANTIDO PARA OS CRIMES APENADOS COM RECLUSÃO – REGIME MITIGADO PARA O ABERTO NO CRIME APENADO COM DETENÇÃO – SUBSTITUIÇÃO INCABÍVEL - recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000900-27.2017.8.26.0603, da Comarca de Birigüi, em que é apelante NIVALDO
NUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 07 anos e 06 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, 01 ano de detenção, em regime aberto, e
pagamento de 575 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r.
sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente) e FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000900-27.2017.8.26.0603
Apelante: Nivaldo Nunes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Birigüi
Voto no 22.449
TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE
FOGO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO – AUTORIA
E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS – DOSIMETRIA
– PENA-BASE REDIMENSIONADA – AFASTAMENTO
DOS
MAUS
ANTECEDENTES
–
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA - INVIÁVEL
A OUTORGA DO REDUTOR – REGIME PRISIONAL
FECHADO MANTIDO PARA OS CRIMES APENADOS
COM RECLUSÃO – REGIME MITIGADO PARA O
ABERTO NO CRIME APENADO COM DETENÇÃO –
SUBSTITUIÇÃO
INCABÍVEL
-
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Nivaldo Nunes
contra a r. sentença de fls. 345/363, que o condenou pela prática dos
crimes previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, e arts. 12, caput, e
14, caput, ambos da Lei no 10.826/03, todos na forma do art. 69, do
Código Penal, impondo-lhe as penas privativas de liberdade de 10
anos e 08 meses de reclusão, a serem cumpridos inicialmente em
regime fechado, e 01 ano e 02 meses de detenção, a serem cumpridos
inicialmente em regime semiaberto, bem como o pagamento de 855
dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 382/390), pleiteando (i) o
reconhecimento da primariedade, com fixação da pena-base no
mínimo legal; (ii) a incidência da atenuante da confissão espontânea;
(iii) a aplicação do redutor previsto no §4o do artigo 33 da Lei de
Drogas; (iv) a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas

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de direito.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 394/398).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do apelo (fls. 433/440).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 177/180), “no dia 23
de julho de 2.017, por volta das 21h04, no cruzamento da Rua Egídio
Navarro com a Rua São Francisco, Vila Industrial, nesta cidade e comarca,
NIVALDO NUNES, qualificado a fls. 08 e 20/23, portava arma de fogo de
uso permitido, qual seja, revólver, marca Taurus, calibre 38, número de série
HY55018, municiado com 5 cartuchos íntegros, de idêntico calibre, marca
CBC, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 13/14 e laudo pericial de
fls. 56/57, sendo que o fazia sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Consta, ainda, do incluso inquérito policial, iniciado por
auto de prisão em flagrante delito, que, no dia 23 de julho de 2.017, por volta
das 21h04, na Rua Valdemar Bini, no. 12, Vila Maria, nesta cidade e comarca
de Birigui, NIVALDO NUNES, qualificado a fls. 08 e 20/23, guardava e
tinha em depósito 5.424,54 gramas de cocaína, substância entorpecente
determinante de dependência física e psíquica, conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 13/15, laudo de constatação prévia de entorpecente de fls. 18
e laudo de exame químico toxicológico de fls. 53/55, sendo que o fazia sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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Consta, por fim, que nas mesmas circunstâncias de tempo
e espaço, NIVALDO NUNES, qualificado a fls. 08 e 20/23, possuía 42
cartuchos íntegros, calibre 38, marca CBC, conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 13/14 e laudo pericial de fls. 56/57, sendo que o fazia sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”
A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
diante dos seguintes elementos probatórios: auto de prisão em
flagrante delito (fls. 02/03), boletim de ocorrência (fls. 09/12), auto de
exibição e apreensão (fls. 13/15), laudo de constatação provisória (fls.
18/19), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 55/57), laudo pericial
em arma de fogo e munições (fls. 58/59), bem como pela prova oral
colhida em Juízo (gravação digital).
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pela
confissão judicial do acusado, confirmada pelo testemunho policial,
tanto que a defesa sequer insurgiu-se contra o mérito da condenação.
DOSIMETRIA
Na primeira fase, a pena-base do crime de tráfico
de entorpecentes foi fixada 2/3 acima do mínimo legal, em 08 anos e 04
meses de reclusão e pagamento de 833 dias-multa, em razão dos maus
antecedentes (certidão de fl. 323) e da considerável quantidade de
drogas apreendida em poder do réu, mais de cinco quilogramas de
cocaína.
Para os crimes do Estatuto do Desarmamento,

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houve acréscimo de 1/6 nas penas em função dos maus antecedentes,
resultando em 01 ano e 02 meses de detenção e pagamento de 11 dias-
multa (art. 12) e 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11
dias-muta (art. 14).
A certidão de fl. 323 no entanto, atesta condenação
com trânsito em julgado em 07 de janeiro de 2000, por fato praticado
em outubro de 1998, e os crimes apurados nestes autos foram
cometidos em 23 de julho de 2017, de modo que, passados quase vinte
anos, não se mostra razoável a exasperação da pena-base com fulcro
em tal antecedente.
Assim, reconduzo as penas dos crimes previstos no
Estatuto do Desarmamento ao mínimo legal, 01 ano de detenção e
pagamento de 10 dias-multa (posse de munição) e 02 anos de reclusão
e pagamento de 10 dias-multa (porte de arma).
No tocante ao crime de tráfico, entretanto, afastada
a nota de maus antecedentes que havia sido valorada em 1/3,
mantenho a exasperação em razão da considerável quantidade e
natureza altamente nociva dos entorpecentes apreendidos (mais de
cinco quilos de crack), na fração remanescente de 1/3, que resulta em
06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa.
Na segunda fase, não há agravantes e o juízo a quo
deixou de reconhecer a atenuante da confissão espontânea,
argumentando que, nos crimes de tráfico e posse irregular de

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munição, ela foi parcial, porque o réu atribuiu a propriedade dos
artefatos a terceiros, e, no crime de porte de arma de fogo, foi
qualificada, tenho ele aduzido a excludente de ilicitude do estado de
necessidade.
No entanto, é de rigor o reconhecimento da
atenuante.
Primeiramente, porque o réu, embora tenha dito
que os entorpecentes e as munições pertenciam a terceiros, assumiu
que guardava os artefatos para tais pessoas livremente, confessando,
assim, a autoria de verbo previsto nos tipos penais do art. 33, da Lei no
11.343/03 e art. 12 da Lei no 10.826/03, confissão esta que foi utilizada
para a formação do convencimento do julgador.
Tanto é assim que, a fl. 348, o juízo a quo assim
aprecia as alegações do réu:
“Como se vê, o acusado, apesar de negar a prática da
venda de drogas, assumiu que estava guardando a droga para terceira pessoa.
Tal fato também foi por ele confirmado em recente carta
enviada a este Juízo, digitalizada a fls. 342/344.” (grifo nosso)
Anoto, nesse aspecto, que o Col. STJ editou a
2 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

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súmula 5452, e reafirmou esse entendimento no tema 5853, sobre a
valoração da atenuante da confissão, quando tenha sido utilizada para
a formação do convencimento do julgador4.
O mesmo se pode afirmar em relação à confissão
qualificada prestada quanto ao crime de porte de arma de fogo, uma
vez que, da interpretação axiológica e teleológica da súmula alhures
mencionada, ao confirmar que trazia consigo a arma, ainda que
alegasse motivos de defesa pessoal, logicamente o réu influenciou a
formação do convencimento judicial.
Na própria sentença, aliás, a prova foi assim
2 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
3 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante
da controvérsia n. 53, decidindo: "Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção,
no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a
especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão
espontânea. Ou seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente
com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à
conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
4 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL NO
CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA
ATENUANTE NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 545/STJ. INEXISTÊNCIA DE NOVOS
ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO (...) II - A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a
incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a
confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada,
extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar
a condenação, como ocorreu na espécie (AgRg no HC 540325/SP. Ministro Relator Leopoldo de
Arruda Raposo Quinta Turma Julgado em 17/12/2019).

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considerada:
“a confissão parcial do réu quanto ao porte ilegal da
arma, embora tenha vindo acompanhada da justificativa relativa ao estado de
necessidade, encontrou total respaldo nas demais provas carreadas aos autos.”
(fl. 352 grifo nosso)
É nesse sentido o entendimento deste Egrégio
Tribunal de Justiça:

“Embargos
infringentes.
Homicídio
qualificado
consumado. Confissão espontânea. Reconhecimento.
Redução da pena. Possibilidade. Acolhimento dos
embargos infringentes (...) Segundo o entendimento
jurisprudencial que ensejou a edição da referida Súmula,
mesmo em se tratando de confissão qualificada é possível
o reconhecimento da atenuante se influiu para a formação
do livre convencimento do julgador (...) É exatamente o
caso dos autos, já que a confissão do réu, ainda que
qualificada, certamente influenciou os jurados na
formação de seu convencimento” (TJSP, 2a Câmara de
Direito
Criminal.
Embargos
Infringentes
no
0002685-02.2008.8.26.0001/50000. Rel. Des. Luiz
Fernando Vaggione. Julgado em 04/02/19. DJe
06/02/2019).
Há, dessa forma, como resultado final, de se

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reconhecer a atenuante genérica inserida no art. 65, inc. III, 'd', do
Código Penal.
Com isso, as penas do crime de tráfico são
reduzidas em 1/6, resultando em 05 anos e 06 meses de reclusão e
pagamento de 555 dias-multa.
Em relação aos demais delitos, inviável a aplicação
da atenuante para reduzir a reprimenda para patamar aquém do
mínimo legal, a teor da Súmula no 231, do Col. STJ: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo
estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para
evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado da
ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase ausentes causas de aumento e
diminuição, as penas são tornadas definitivas.

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Inviável a outorga do redutor previsto no art. 33,
§4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que as circunstâncias do caso e a vida
pregressa do acusado apontam para sua dedicação às atividades
criminosas.
Segundo a denúncia, o réu foi flagrado portando
arma de fogo e, em sua casa, havia mais de 40 munições íntegras de
calibre .38, no mesmo local onde era guardada grande quantidade de
crack e onde foram apreendidas três balanças de precisão, tipicamente
destinadas ao preparo de porções individualizadas de entorpecentes,
além de R$ 8.500,00 em dinheiro e três celulares.
Trata-se de instrumentos comumente empregados
pelos traficantes para suas atividades rotineiras e para a comunicação
com seus comparsas, o que, somado à notícia de que o réu já foi
condenado anteriormente pela prática de tráfico de entorpecentes (fl.
323), fornece evidências seguras de que se dedica habitualmente às
atividades criminosas, pois do contrário não lhe seria confiada
tamanha quantidade de drogas e instrumentos, que guardava com o
uso de arma de fogo.
Não se há confundir a teleologia do redutor,
voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito
do legislador, o que não é o caso.
A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em
vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam

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perseverança
criminosa,
hábito
delinquencial
ou
gravíssimo
comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da
população
em
geral,
virtudes
certamente
irreconhecíveis
no
imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.
Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém
expressa
referência,
para
fins
de
merecimento
da
redução
condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às
atividades criminosas".
Sabe-se que em termos repressivos o ditame
constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de
drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob
o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o
traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a
Constituição da República.
Há, além da quebra do princípio de isonomia entre
os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados
como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas,
uma
violação
às
disposições
constitucionais
e
aos tratados
internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão
efetiva do narcotráfico.
A intelecção útil e legítima da norma sob análise só
pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a
mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações

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excepcionais.
Em razão do concurso material, as penas totalizam
07 anos e 06 meses de reclusão, 01 ano de detenção e pagamento de
575 dias-multa, com valor unitário mínimo.
REGIME INICIAL
No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso
para o início do desconto da pena privativa de liberdade, sequer
questionada pela defesa, se impõe pelo quantum de pena imposto, pela
natureza hedionda do delito, pelo histórico do acusado e pela
considerável quantidade de entorpecentes apreendidos (mais de 05
quilogramas de cocaína), a atrair a incidência do art. 42 da Lei de
Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS 6a T.
rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP
6a T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j.
24.10.2013; HC 278530/SP 5a T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j.
22.10.2013.
Quanto ao crime de posse de munições, apenado
com detenção, uma vez afastada a consideração dos maus
antecedentes, de rigor a imposição do regime aberto.
Sendo a pena privativa de liberdade superior a
quatro anos, inviável sua conversão em restritivas de direitos.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso,
para redimensionar as penas para 07 anos e 06 meses de reclusão, em

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regime inicial fechado, 01 ano de detenção, em regime aberto, e
pagamento de 575 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantida, no
mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator