Tribunal: TJSP
Processo: 1500089-66.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado guardando 10,58 gramas de cocaína em pó e 28,43 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado guardando 10,58 gramas de cocaína em pó e 28,43 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Cálculo da Pena – Réu que ostenta outros envolvimentos de natureza penal – Certidão apontando que o término de cumprimento de pena relativa a condenação anteriormente imposta ocorreu menos de cinco anos antes dos fatos julgados – Exigência necessária apenas ao reconhecimento da agravante da reincidência – Circunstância a ser considerada na qualidade de "mau antecedente" na fixação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos nos art. 59 do CP
A reincidência, ao contrário dos maus antecedentes, não gera efeitos somente sobre o quantum da pena do sentenciado, mas também sobre a concessão de benefícios, tanto por ocasião da prolação da sentença como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso do lapso depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo legal, no sentido de afastar-se a agravante genérica da reincidência, de tal sorte a inexistir qualquer impeditivo para que eventual condenação criminal transitada em julgado seja considerada na primeira fase da dosimetria da pena, como mero antecedente desabonador.

Cálculo da Pena – Concorrência da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea – Reincidência específica – Compensação – Inadmissibilidade
Reza o art. 67 do CP dever a pena, no concurso de agravantes e atenuantes, aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. É certo que a Jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se inclinado no sentido de ser, em determinadas situações, plenamente admissível o reconhecimento da existência de equilíbrio entre o peso desta reincidência e aquele da confissão espontânea na dosimetria da reprimenda, principalmente se esta última vier pautada pelo arrependimento e espontaneidade do agente, e ainda tiver contribuído para a elucidação dos fatos. Aludida compensação é, contudo, evidentemente inadmissível em se cuidando de reincidência múltipla ou específica, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade, e desatendimento aos objetivos de prevenção do delito, bem como de repreensão e reeducação do condenado.

Justiça gratuita – Isenção do pagamento de custas e despesas processuais – Inadmissibilidade – Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271470
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500089-66.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante CLEITON
GOMES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500089-66.2018.8.26.0535 -Voto no
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Voto n. 23113
Apelação n. 1500089-66.2018.8.26.0535 - Guarulhos
Apelante: CLEITON GOMES DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes
Agente flagrado guardando 10,58
gramas de cocaína em pó e 28,43 gramas de maconha

Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais
cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Cálculo da Pena Réu que ostenta outros envolvimentos de
natureza penal
Certidão apontando que o término de
cumprimento de pena relativa a condenação anteriormente imposta
ocorreu menos de cinco anos antes dos fatos julgados Exigência
necessária apenas ao reconhecimento da agravante da reincidência
Circunstância a ser considerada na qualidade de “mau
antecedente” na fixação da pena-base seguindo os critérios
norteadores previstos nos art. 59 do CP
A reincidência, ao contrário dos maus antecedentes, não gera
efeitos somente sobre o quantum da pena do sentenciado, mas
também sobre a concessão de benefícios, tanto por ocasião da
prolação da sentença como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso do lapso
depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem
se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo
legal, no sentido de afastar-se a agravante genérica da
reincidência, de tal sorte a inexistir qualquer impeditivo para que
eventual condenação criminal transitada em julgado seja
considerada na primeira fase da dosimetria da pena, como mero
antecedente desabonador.
Cálculo da Pena Concorrência da agravante da reincidência com
a atenuante da confissão espontânea Reincidência específica
Compensação Inadmissibilidade
Reza o art. 67 do CP dever a pena, no concurso de agravantes e
atenuantes, aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência. É certo que a Jurisprudência dos Tribunais
Superiores tem se inclinado no sentido de ser, em determinadas
situações, plenamente admissível o reconhecimento da existência
de equilíbrio entre o peso desta reincidência e aquele da confissão
espontânea na dosimetria da reprimenda, principalmente se esta

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última vier pautada pelo arrependimento e espontaneidade do
agente, e ainda tiver contribuído para a elucidação dos fatos.
Aludida compensação é, contudo, evidentemente inadmissível em
se cuidando de reincidência múltipla ou específica, sob pena de
violação ao princípio da proporcionalidade, e desatendimento aos
objetivos de prevenção do delito, bem como de repreensão e
reeducação do condenado.
Justiça gratuita Isenção do pagamento de custas e despesas
processuais Inadmissibilidade Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou
concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da
execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n.
1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao
pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a
hipossuficiência financeira.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 116/124, prolatada pelo MM.
Juiz Caio Ferraz de Camargo Lopasso, cujo relatório ora se adota,
CLEITON GOMES DA SILVA foi condenado como incurso no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/06, às penas de 08 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e de 800 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o recurso em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria
sido
surpreendido
guardando
as
seguintes
substâncias
estupefacientes, para fins de tráfico: a) 10,58 gramas de cocaína em pó,
acondicionados em 45 invólucros; e b) 28,43 gramas de maconha,
distribuídos em 14 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca da diminuição
das penas-base fixadas, bem como da compensação da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Requer, ainda, a

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concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso merece prosperar em parte.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais Civis
em campana avistaram o réu em atitude típica de tráfico de entorpecentes,
procedendo à sua abordagem. Em um carro abandonado próximo ao
acusado, apreenderam os entorpecentes acima referidos, tendo Cleiton
prontamente confessado o comércio das substâncias ilícitas que ali
guardava.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 20/21, pelo laudo de constatação de fls.
23/27 e pelo exame químico-toxicológico de fls. 58/63.
A prova oral (fls. 103/104, 108/111 e arquivos digitais)
colhida na instrução criminal, que conta com os depoimentos dos Policiais
Civis responsáveis pela prisão em flagrante e com a confissão do réu, todos
nos exatos termos acima narrados, mostrou-se, outrossim, apta não apenas
para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua
vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:

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Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
As reprimendas, conquanto dosadas e fundamentadas
em consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a
imposição do regime inicial fechado, comportam reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 42 da
Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, as penas-base do acusado foram
fixadas em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa (o que equivale ao mínimo
legal, acrescido de 1/5), sob a seguinte fundamentação, extraída de fls.
121/122:
Verificando as diretrizes do art. 59 do Código Penal c.c. o art. 42
da Lei n. 11.343/06, considerando os péssimos antecedentes do
acusado, já condenado por tráfico de drogas (certidão de fls. 83),
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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preso novamente traficando pouco tempo após sair da cadeia,
bem
como
sua
personalidade
deformada,
que
o
leva
reiteradamente a violar a lei, fixo a pena base além do mínimo
legal, em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa.
Destaque-se que a condenação anterior de fls. 83,
também pelo crime de tráfico de entorpecentes, é, ao contrário do que quer
fazer crer a Defesa, definitiva (conforme se verifica de fls. 69/70).
Pondere-se ainda que a reincidência, diversamente dos
maus antecedentes, não gera efeitos somente sobre o quantum da pena do
sentenciado, mas também sobre a concessão de benefícios, tanto por
ocasião da prolação da sentença como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso
do lapso depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem
se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo legal, no
sentido de afastar-se a agravante genérica da reincidência, de tal sorte a
inexistir qualquer impeditivo para que eventual condenação criminal
transitada em julgado seja considerada na primeira fase da dosimetria da
pena, como mero antecedente desabonador, tal como ocorreu na hipótese
dos autos.
b) na segunda fase, a agravante da reincidência
preponderou sobre a atenuante da confissão espontânea, ensejando o
agravamento das reprimendas de 1/3, resultando em 08 anos de reclusão e
800 dias-multa.
Não
se
ignora
a
existência
de
divergência
Jurisprudencial quanto a, no concurso entre circunstâncias atenuantes e
agravantes, dever ou não preponderar a reincidência sobre a confissão. O
entendimento mais rigoroso, no sentido afirmativo, vem lastrado no art. 67
do CP, e há muito havia se cristalizado nos Julgados, inclusive do próprio
Supremo Tribunal Federal:

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[...] o art. 67 do CP é claro ao dispor sobre a preponderância da
reincidência sobre outras circunstâncias, dentre as quais
enquadram-se a confissão espontânea. Afinal, a confissão não
está associada aos motivos determinantes do crime, e por diferir
em muito do arrependimento também não está relacionada à
personalidade do agente, tratando-se apenas de postura adotada
pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua
defesa. 3
Mais recentemente, contudo, passou a prevalecer nos
Tribunais superiores o entendimento no sentido de ser, em determinadas
situações, plenamente admissível o reconhecimento da existência de
equilíbrio dessas duas circunstâncias, principalmente se a confissão,
marcada pelo arrependimento e pela espontaneidade do agente, tiver
colaborado para a elucidação dos fatos. Nesse sentido, inclusive, decidiu o
Col. STJ, em Recurso Especial Representativo da Controvérsia, no regime
de repetitivo (Art. 543-C do CPC):
Penal Dosimetria Confissão espontânea e reincidência
Compensação Possibilidade
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência.4
Cumpre observar que, mesmo uma reflexão não tão
aprofundada do tema já permite constatar que aludido entendimento do
Superior Tribunal de Justiça não afronta, de modo algum, referida previsão
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 99.446/MS. Impetrante: Defensoria
Pública Da União. Paciente: Luiz Carlos Siqueira. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relatora:
Ministra Ellen Gracie. 2a Turma Brasília, 18 de agosto de 2009. Votação unânime. Diário da
Justiça
Eletrônico.
11
Set.
2009.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=602371>. Acesso em: 14
Out. 2014. No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 102.486. Relatora:
Ministra Carmen Lúcia. Brasília 06 de abril de 2010. 1a Turma. Diário da Justiça Eletrônico. 21
Maio 2010.
4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.341.370/MT (2012/0180909-9).
Recorrente: Rosivaldo Mourão de Almeida. Recorrido: Ministério Público do Estado do Mato
Grosso. Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. 3a Seção. 6a Turma. Votação unânime. Brasília,
10 de abril de 2013. Diário da Justiça Eletrônico. 17 Abr. 2013. Revista Eletrônica do Superior
Tribunal
de
Justiça.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1223242&tipo=0&nreg=20120180909
9&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20130417&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em:
14 Out. 2014.

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contida no art. 67 do CP.
Não se pode perder de vista que a previsão do
legislador penal é no sentido de que, no concurso de agravantes e
atenuantes, a pena deva “aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes”. O próprio dispositivo esclarece que
mencionadas circunstâncias são aquelas “que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
A melhor exegese da previsão legal é, pois, no sentido
de não ser toda e qualquer confissão do acusado que vá acarretar a
compensação dessa atenuante com a agravante da reincidência, mas
apenas aquela admissão que permita constatar tratar-se o agente de
pessoa correta, de boa índole; ou ao menos dotada de personalidade não
desvirtuada, o que não se dá, por exemplo, com aquele indivíduo cuja vida
seja voltada para a prática de delitos.
No
caso
concreto,
aludida
compensação
é
evidentemente inadmissível, uma vez que se trata de reincidência
específica (fls. 70 e 84).
Embora a reincidência deva prevalecer na hipótese dos
autos, pelos motivos já explanados, é justo que as sanções aplicadas sejam
aumentada não de 1/3, mas de 1/6, perfazendo 06 anos e 08 meses de
reclusão e 666 dias-multa, pois não se pode simplesmente ignorar a
presença da atenuante da confissão espontânea na dosimetria.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, inaplicáveis
causas de aumento ou de diminuição, as reprimendas restam assim
finalizadas.
A isenção do pagamento de custas e despesas
processuais ou concessão de Justiça Gratuita, por fim, são matérias afetas
ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n.
1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento,

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ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo
Defensivo interposto em favor de CLEITON GOMES DA SILVA, a fim de
reduzir as penas a ele aplicadas a 06 anos e 08 meses de reclusão e 666
dias-multa. Resta mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do
art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator