Tribunal: TJSP
Processo: 1501767-06.2019.8.26.0625
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000022364
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501767-06.2019.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que são apelantes RENATO
JOSÉ PEREIRA FREITAS e WEVERSON DOS SANTOS BARBOSA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastaram a preliminar
e, no mérito, NEGARAM PROVIMENTO à Apelação interposta por RENATO
JOSÉ PEREIRA FREITAS e WEVERSON DOS SANTOS BARBOSA, qualificados
nos autos, mantendo a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 22 de janeiro de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 40177
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501767-06.2019.8.26.0625

APELANTES: RENATO JOSÉ PEREIRA FREITAS
WEVERSON DOS SANTOS BARBOSA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM..: 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TAUBATÉ
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora FERNANDA TEIXEIRA SALVIANO DA ROCHA)
Ao relatório da r. sentença acrescento que RENATO JOSÉ
PEREIRA FREITAS e WEVERSON DOS SANTOS BARBOSA foram
condenados pelo Juízo de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Taubaté, nos autos de Processo Crime no 1501767-06.2019.8.26.0625, às
penas de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado e, 21
dias-multa, no valor diário mínimo, por infração ao art. 157, §§ 2o, II e 2o-A,
I, c.c. art. 65, III, “d”, sendo para WEVERSON c.c. art. 65, I, todos do
Código Penal e, FELIPE JOSÉ PEREIRA FREITAS, foi absolvido, com
amparo no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (fls. 456/475).
Inconformados, RENATO e WEVERSON interpuseram
Apelação única, sustentando, preliminarmente, nulidade da r. sentença
condenatória por inobservância ao princípio da correlação. No mérito,
pugnam pelo afastamento da causa de aumento de pena decorrente do

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emprego de arma de fogo ou, quando não, que o aumento respectivo não seja
de 2/3, eis que desproporcional, a redução das penas aquém do mínimo legal
em razão das atenuantes, o abrandamento do regime prisional e a detração
penal prevista no art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal (fls. 487/500).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 503/510) e, Parecer
ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 525/536), se manifestou
pelo não provimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, o d. Defensor constituído (fls. 93 e 103), não se opôs a esta forma
de julgamento.
É o relatório.
Os Apelantes foram condenados porque no dia 20 de março de
2019, por volta das 19h00, no interior de veículo para transporte de
passageiros (UBER), no percurso compreendido entre o Bairro Parque Três
Marias (na Avenida Dom Pedro I, cercanias do conglomerado comercial
Shopping Via Vale) e o Bairro Santa Teresa, na cidade e comarca de Taubaté,
juntamente com outro indivíduo não identificado, previamente ajustados e
com unidade de desígnios, subtraíram, em benefício comum, mediante grave
ameaça exercida com emprego de arma fogo, o veículo Chevrolet

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GM/Prisma, ano 2018, branco, placas QOA-4799, uma mochila, um aparelho
de telefonia celular Motorola e a quantia de R$ 1.000,00, em moeda
corrente, além de documentos pessoais, pertencentes a Gabriel Almeida
Glatz.
1.
Primeiramente, não há que se falar em nulidade da sentença, por
decisão extra petita, vez que o concurso de agentes foi devidamente descrito
na denúncia, embora não tenha as condutas sido capituladas também no § 2o,
II, do art. 157, do Código Penal.
Ademais, o acusado se defende dos fatos narrados na peça inicial
e não de sua capitulação, permitindo, assim, o exercício da ampla defesa aos
Apelantes, vez que caracterizada mera emendatio libelli.
Nesse sentido já decidiu o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“... PENAL. 'HABEAS CORPUS' SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
MEDIANTE
FRAUDE.
ALEGAÇÃO
DE
'MUTATIO LIBELLI' E DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DECRETO CONDENATÓRIO
TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER
COMPREENDIDA
DENTRO
DOS
LIMITES
RECURSAIS.
INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE
ABSOLUTA
OU
TERATOLOGIA
A
SER
SANADA.
ORDEM
DENEGADA. (...) IV. Se a inicial acusatória descreveu todas as
circunstâncias elementares relativas ao crime de furto, é pacífico que o
Juiz pode corrigir o equívoco, o que configura hipótese de 'emendatio
libelli', pois o Réu defende-se dos fatos e não da capitulação. V. Não há
que se falar em 'mutatio libelli', que ocorre somente quando a nova
qualificação resulta de circunstância elementar não contida na denúncia,
o que não ocorreu no presente caso. VI. Realizada pelo magistrado a
adequação da conduta praticada ao tipo penal, sem modificação das ações
delituosas, afasta-se a hipótese de cerceamento de defesa, uma vez que os

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fatos dos quais a Ré se defendeu persistiram os mesmos, sem qualquer
prejuízo à defesa. VII. Inexistência, na espécie, de flagrante ilegalidade,
nulidade absoluta ou teratologia a ser sanada pela via do 'habeas corpus',
caracterizando-se o uso inadequado do instrumento constitucional. VIII.
Ordem denegada ...” (HC no 230.929/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP,
Quinta Turma, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012).
Logo, deve ser afastada a preliminar arguida.
2.
A materialidade e autoria do crime, sequer questionadas,
restaram devidamente comprovadas, a primeira, pelo Boletim de Ocorrência
(fls. 3/12) e Auto de Exibição e Apreensão e Entrega (fls. 16) e, a segunda,
em especial pela confissão judicial dos Apelantes, corroborada pelos relatos
da vítima Gabriel e das testemunhas Nicolas dos Santos Barbosa, Vilson
Alves de Paula, André Luis Pavanni dos Santos e Wagner Marcondes
Barbosa (fls. 13, 15 e gravação audiovisual).
Requerem os Apelantes o afastamento da majorante decorrente
do emprego de arma de fogo, eis que não apreendida ou, quando não, por ter
sido utilizada pelo Corréu.
Todavia, tal pretensão não procede, pois a vítima relatou de
forma consistente, que um dos roubadores estava em poder de arma de fogo.
O fato da arma utilizada para a prática do crime não ter sido
apreendida não afasta a incidência da respectiva causa de aumento de pena,
isso porque o roubador não pode beneficiar-se com sua própria torpeza, ao
fazer desaparecer a arma que efetivamente utilizou na prática do crime.
Em crime de roubo praticado nas circunstâncias tratadas nestes
autos, a regra é ser utilizada arma para a grave ameaça e, não poucas vezes

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para o emprego de violência, até porque acaba impondo maior temor à vítima
que se vê impedida de qualquer reação defensiva, ou mesmo confere ao
próprio roubador maior segurança no atentado contra o patrimônio pela
certeza de que não hesitará em abater qualquer pessoa que se proponha
contrariá-lo.
Incomum seria a prática de crime, nas circunstâncias em que
tratado nestes autos, sem o emprego de arma.
É certo, esse pensamento não é por si só, determinante do
reconhecimento da causa de aumento - emprego de arma -, no entanto, não
menos certo é que, no caso dos autos, acaba tendo seu sentido diante das
versões apresentadas pela vítima que, a todo o momento, confirma o efetivo
emprego de arma para a imposição da grave ameaça, não havendo o menor
indício de que não tenha sido sincera em seus relatos.
Filio-me à corrente que reconhece que a não apreensão da arma
utilizada na prática do roubo, não é fator impeditivo da aplicação da causa de
aumento respectiva, podendo tal prova ser suprida pelas palavras das vítimas
e/ou testemunhas, como ocorreu no presente caso.
Nesse sentido, já se posicionou esta Colenda Terceira Câmara de
Direito Criminal, através de v. acórdão proferido nos Autos de Apelação
Criminal no 990.08.101034-8, da lavra eminente Desembargador TOLOZA
NETO, da Comarca de Araras, julgado em 19.05.2009:
“... O fato de não ter sido arma alguma apreendida, não impede o
reconhecimento da qualificadora, uma vez que, pela prova oral colhida,
apurou-se, de maneira unânime, ter sido as vítimas ameaçadas
gravemente com armas de fogo ...”.

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Nessa linha de pensamento, já decidiu o Guardião Maior da
Carta Constitucional:
“ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU
POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA
QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia
da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial
lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II -
Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A
qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada
por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida
à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de
testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar
a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a
vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do
Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o
poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento
contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda
correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII -
Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.”
(HC
no
96.099/RS
-
Tribunal
Pleno
-
Rel.
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI, j. 19.02.2009, DJe 104 - 05.06.2009)
“'HABEAS CORPUS'. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA.
ARMA NÃO APREENDIDA. DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS. VALOR
PROBANTE. REINCIDÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
ORDEM DENEGADA. 1. Na falta de apreensão da arma de fogo, mas
comprovado o seu emprego por outros meios de prova, não há que se
desclassificar o delito para roubo simples. 2. A incidência da majorante do
inciso I do § 2o do art. 157 do CP se explica pela maior capacidade de
intimidação e consequente rendição da vítima, provocada pelo uso de
arma de fogo. Precedentes. 3. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal
conhecer de questão não examinada nas instâncias anteriores. A alegação
inconstitucionalidade da reincidência não foi submetida ao crivo do
Superior Tribunal de Justiça. Ordem parcialmente conhecida e, nesta
extensão, denegada.”

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(HC no 95.616/RS - Primeira Turma - Rel. Min. CARLOS BRITTO, j.
11.11.1008, DJe 048 - 13.03.2009).
No mesmo sentido é o posicionamento pacífico da Quinta Turma
do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que já decidiu:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PENAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO. ART. 157, § 2.o, INCISO I,
DO CÓDIGO PENAL. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO.
DISPENSABILIDADE. COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE
LESIVA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.
1. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas
no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios
fundamentos.
2. É prescindível a apreensão e a perícia na arma de fogo para a
configuração da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.o,
inciso I, do Código Penal, tendo em vista a possibilidade de se comprovar
a potencialidade lesiva da arma de fogo por outros meios probatórios.
Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp no 1081205/RS - Rel. Min. LAURITA VAZ, j. 26.05.2009,
DJe 15.06.2009)
“PENAL.
'HABEAS
CORPUS'.
ESTUPRO
E
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
APREENSÃO
DA
ARMA
DE
FOGO.
DESNECESSIDADE. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA DO PACIENTE.
ANÁLISE PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA.
ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA.
1. A análise da tese de inocência do paciente, por ausência de
materialidade do delito de estupro, demanda aprofundada valoração do
conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de 'habeas corpus'.
2. Não há como afastar a causa de aumento decorrente da aplicação do
inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal, uma vez que a apreensão da
arma de fogo utilizada na prática do roubo é perfeitamente dispensável
quando existem outros elementos nos autos capazes de comprovar o
efetivo emprego do aludido instrumento.
3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.”
(HC no 100.477/SP - Quinta Turma - Rel. Min. ARNALDO ESTEVES
LIMA, j. 07.05.2009, DJe 15.06.2009).

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Ademais, o fato da arma de fogo ter sido efetivamente
empregada pelo Corréu não afasta a incidência da majorante, eis que estavam
unidos no mesmo propósito, conluiados.
Incide, portanto, a causa de aumento de pena respectiva.
Passo a análise da dosimetria das penas e demais pleitos.

Na primeira fase, as penas foram fixadas no mínimo legal (04
anos de reclusão e 10 dias-multa), para cada um dos Apelantes, assim
mantidas na segunda fase, em que pese o reconhecimento das atenuantes
decorrentes da confissão espontânea (em relação a ambos) e maioridade
relativa (apenas quanto a WEVERSON).
Pretendem os Apelantes que as circunstâncias atenuantes sejam
aptas a reduzir as penas aquém do mínimo legal.
Contudo, deve ser destacado que, embora o art. 65, do Código
Penal reze que “... são circunstâncias que sempre atenuam a pena ...”, tanto
na primeira, como na segunda fases, as penas não podem ser reduzidas aquém
do mínimo legal, o que também vale para o agravamento das penas, - embora
o art. 61, também verse que “... são circunstâncias que sempre agravam a
pena ...”, - pois quando o legislador fixou em abstrato o mínimo e o máximo
para o crime, obrigou o Julgador a movimentar-se dentro destes patamares.
Somente na terceira fase é que se admite a ultrapassagem dos parâmetros
legais, pois as causas de diminuição ou aumento fazem parte da própria
estrutura típica do delito, devendo se seguir a orientação do legislador.
Desnecessária maior digressão sobre o tema, tanto que esse
entendimento já foi sedimentado pela jurisprudência Pátria, na edição da

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Súmula no 231, pelo Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que
traz o seguinte enunciado:
“... A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução
da pena abaixo do mínimo legal ...”.
No mesmo sentido posicionou-se o Pleno do Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
“... AÇÃO PENAL. SENTENÇA. CONDENAÇÃO. PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
INADMISSIBILIDADE. Existência apenas de atenuante ou atenuantes
genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso
extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do Código de
Processo Civil. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal ...”
(Recurso Extraordinário no 597.270 Questão de Ordem - Repercussão Geral,
Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. 26.03.2009, DJe 05.06.2009).
Logo, as penas devem permanecer inalteradas, na segunda
fase.
Na terceira fase, as penas foram majoradas em 1/3 tendo em vista
a causa de aumento de pena decorrente do concurso de agentes, resultando
em 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa.
Ainda na terceira fase, ante a majorante decorrente do emprego
de arma de fogo (§ 2o-A, I, do art. 157, do Código Penal), as penas foram
majoradas em 2/3, totalizando 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 21
dias-multa, não havendo que se falar em aumento desproporcional, eis que
fixado nos termos da legislação vigente.

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Quanto ao pleito de abrandamento do regime prisional,
deve ser destacado que o regime fechado foi devidamente justificado na r.
sentença apelada, devendo ser destacado que o crime de roubo, em especial
aquele praticado com emprego de arma de fogo e comparsaria, vem
assolando a sociedade como um todo, deixando-a cada vez mais
amedrontada, merecendo, ao menos quanto à fixação do regime
prisional, uma resposta mais severa, em especial no caso dos autos,
onde o crime foi praticado no período noturno e contra pessoa exercendo seu
oficio.
Quanto a detração penal, preciso o § 2o, do art. 387, do Código
de Processo Penal, incluído pela Lei no 12.736, de 30.11.2012: “O tempo de
prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no
estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de
pena privativa de liberdade”.
Tivessem os Apelantes sido condenados às penas de 08 anos e 01
dia, ou mesmo 04 anos e 01 dia, com imposição, respectivamente, do regime
fechado ou semiaberto, com base única e exclusivamente nos montantes das
penas privativas de liberdade aplicadas, sem a menor sombra de dúvida, por
força dessa nova norma até que se poderia dizer do direito a regime menos
rigoroso (semiaberto e aberto respectivamente), no entanto, no caso, o
regime fechado foi imposto não só por circunstância meramente objetiva
decorrente do montante da pena privativa de liberdade aplicada, mas levando
em conta também circunstância de caráter subjetivo decorrente das
circunstâncias em que praticado o crime.

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Caso não seja essa a interpretação do novo texto legal, bastaria
então que um réu tivesse permanecido preso por um dia que fosse,
provisoriamente, para que já pudesse beneficiar-se desde logo com o regime
aberto, se a pena aplicada não fosse superior a 04 anos (art. 33, § 2o, “c”, do
Código Penal). Esse, sem dúvida, não é o sentido da nova Lei.
O tempo de prisão provisória, não autoriza concluir que os
Apelantes estejam em condições de iniciar o cumprimento de suas penas em
regime semiaberto.
Por fim, resta consignar que os Apelantes foram presos
preventivamente (fls. 122/127), tendo a r. sentença apelada vedado o recurso
em liberdade.
Ante todo o exposto, afasto a preliminar e, no mérito, NEGO
PROVIMENTO à Apelação interposta por RENATO JOSÉ PEREIRA
FREITAS e WEVERSON DOS SANTOS BARBOSA, qualificados nos
autos, mantendo a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)