Tribunal: TJSP
Processo: 2089550-74.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração por empresa de comércio de perfumaria, impedida de prestar seus serviços por força do Decreto no 64.881/20, do Governador do Estado de São Paulo (e sucessivas prorrogações de vigência) – PRETENSÃO de que seja concedida liminar, "permitindo-se o funcionamento do estabelecimento da Impetrante, uma vez que é de caráter essencial à população e fora do propósito

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração por empresa de comércio de perfumaria, impedida de prestar seus serviços por força do Decreto no 64.881/20, do Governador do Estado de São Paulo (e sucessivas prorrogações de vigência) – PRETENSÃO de que seja concedida liminar, "permitindo-se o funcionamento do estabelecimento da Impetrante, uma vez que é de caráter essencial à população e fora do propósito restritivo do Decreto" – CABIMENTO E ADEQUAÇÃO da ação mandamental, posto não se dirigir à disposição do decreto, mas contra seus efeitos concretos, de impedir o comércio no local – Inaplicabilidade, ao caso, da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese" – Distinção, necessária, entre "lei em tese, como norma de conduta, não atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266)", e "leis e decretos de efeitos concretos" "passíveis de mandado de segurança, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos" – "Aplicação da Súmula 266" que, na atualidade, "não pode significar senão a firme convicção de que mandado de segurança não é ação judicial de controle abstrato das leis nem nela pode se converter" – Doutrina e jurisprudência – Cabimento da impetração, portanto – Hipótese em que a empresa de comércio foi compelida, com a só edição e vigência do decreto estadual, e suas prorrogações, a deixar de prestar seus serviços, não pretendendo a declaração de nulidade da norma – Questão pacificada pelo C. Órgão Especial em numerosos julgados – Preliminar de descabimento da impetração, rejeitada.

MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração por empresa que afirma exercer o comércio de artigos de primeira necessidade (alimentos, bebidas, higiene pessoal e limpeza), tendo como "atividade principal": "comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal"; e, como "atividades econômicas secundárias", o comércio de "alimentos para pets, produtos de limpeza e; principalmente, produtos de higiene pessoal, tais como: álcool gel, sabonetes, produtos de higiene bucal, lenços descartáveis, luvas descartáveis, enfim mais de 6000 itens essenciais a manutenção das necessidades básicas da população ..." – A atividade comercial não está contemplada dentre as excepcionadas pelo decreto questionado (art. 2o, § 1o, do Decreto 64.881/2020) – Impossibilidade de o Julgador adentrar os critérios de conveniência e oportunidade de que se vale a Administração, para entender essencial atividade essencial atividade que a norma, fundada em critério científico, afirma não ser ao não excepcionar o seu exercício como tal – Ausência de direito líquido e certo a proteger – Segurança denegada.

Preliminar de descabimento do writ rejeitada, segurança denegada.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000970620
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança
Cível no 2089550-74.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é
impetrante M. M. C. GOYA PERFUMARIA LTDA, é impetrado GOVERNADOR
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "AFASTARAM A PRELIMINAR E
DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), RENATO SARTORELLI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO,
ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER
DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS E MÁRCIO BARTOLI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
JOÃO CARLOS SALETTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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MANDADO DE SEGURANÇA no 2089550-74.2020.8.26.0000
IMPETRANTE
-
M.M.C. GOYA PERFUMARIA LTDA.
IMPETRADO
-
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Interessada
-
Procuradoria Geral do Estado
V O T O no 32.353
MANDADO DE SEGURANÇA Impetração por empresa
de comércio de perfumaria, impedida de prestar seus
serviços por força do Decreto no 64.881/20, do Governador
do Estado de São Paulo (e sucessivas prorrogações de
vigência) PRETENSÃO de que seja concedida liminar,
“permitindo-se o funcionamento do estabelecimento da
Impetrante, uma vez que é de caráter essencial à
população e fora do propósito restritivo do Decreto”

CABIMENTO E ADEQUAÇÃO da ação mandamental,
posto não se dirigir à disposição do decreto, mas contra
seus efeitos concretos, de impedir o comércio no local
Inaplicabilidade, ao caso, da Súmula 266 do Supremo
Tribunal Federal, segundo a qual “não cabe mandado de
segurança contra lei em tese”
Distinção, necessária,
entre “lei em tese, como norma de conduta, não atacável
por mandado de segurança (STF, Súmula 266)”, e “leis e
decretos de efeitos concretos” “passíveis de mandado de
segurança, por serem equivalentes a atos administrativos
nos seus resultados imediatos” “Aplicação da Súmula
266” que, na atualidade, “não pode significar senão a
firme convicção de que mandado de segurança não é ação
judicial de controle abstrato das leis nem nela pode se
converter” Doutrina e jurisprudência Cabimento da
impetração, portanto
Hipótese em que a empresa de
comércio foi compelida, com a só edição e vigência do
decreto estadual, e suas prorrogações, a deixar de prestar
seus serviços, não pretendendo a declaração de nulidade
da norma Questão pacificada pelo C. Órgão Especial em
numerosos julgados
Preliminar de descabimento da
impetração, rejeitada.
MANDADO DE SEGURANÇA Impetração por empresa
que afirma exercer o comércio de artigos de primeira
necessidade (alimentos, bebidas, higiene pessoal e
limpeza), tendo como “atividade principal”: “comércio
varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de
higiene pessoal”; e, como “atividades econômicas
secundárias”, o comércio de “alimentos para pets,
produtos de limpeza e; principalmente, produtos de higiene
pessoal, tais como: álcool gel, sabonetes, produtos de
higiene bucal, lenços descartáveis, luvas descartáveis,

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enfim mais de 6000 itens essenciais a manutenção das
necessidades básicas da população ...”
A atividade
comercial não está contemplada dentre as excepcionadas
pelo decreto questionado (art. 2o, § 1o, do Decreto
64.881/2020) Impossibilidade de o Julgador adentrar os
critérios de conveniência e oportunidade de que se vale a
Administração, para entender essencial atividade essencial
atividade que a norma, fundada em critério científico,
afirma não ser ao não excepcionar o seu exercício como
tal
Ausência de direito líquido e certo a proteger

Segurança denegada.
Preliminar de descabimento do writ rejeitada, segurança
denegada.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por M.M.C. GOYA
PERFUMARIA LTDA. (nome fantasia de Perfumaria Goya) em face da
“FAZENDA ESTADUAL DE SÃO PAULO”, na pessoa do “Sr. Governador João
Agripino da Costa Doria Júnior” (fls. 1/10).
Alega a impetrante: a) “o Governador do Estado promulgou o
Decreto 46.984 (sic, decreto do Estado do Rio de Janeiro) aliada ao Decreto
Federal 10.282/2020) decretando o estado de calamidade pública no Estado, em
razão da propagação do Covid-19 (coronavírus)”; e o Prefeito “promulgou o
Decreto 17322/202 declarando estado de emergência no Município”; b) “pelo
Decreto 17338/2020 alterado parcialmente pelo Decreto 17369/2020 estabelece a
suspensão das atividades comerciais e de serviços com atendimento ao público, em
face do estado de calamidade pública do país, por conta da pandemia do Corona
Vírus até 10 de maio futuro, mantendo aberto os estabelecimentos comerciais
considerados como de serviços essenciais”; c) essas normas “preservam e
garantem o funcionamento de estabelecimentos que comercializam artigos de
primeira necessidade, a fim de evitar o desabastecimento da população em um
momento no qual a procura por tais artigos (alimentos, bebidas, higiene pessoal e
limpeza) é questão de saúde pública e visa preservar a dignidade da pessoa
humana” (art. 1o, III, CF); d) além de cosméticos, comercializa alimentos para pets,
produtos de limpeza e, principalmente, produtos de higiene pessoal, mais de 6000
itens essenciais à manutenção das necessidades básicas da população, vitais e artigos
de primeira necessidade; e) com base na legislação, continuou trabalhando de portas
fechadas (delivery) tomando todas as medidas de higiene necessárias; f) também os
clientes, quando iam retirar os pedidos, são controlados na entrada, mas pediam para
entrar para verificar se esqueceram de adquirir algum produto essencial, assim eram
tomadas precauções necessárias para que não houvesse aglomeração na parte interna
e utilizassem álcool gel disponíveis, conforme determinação sanitária; g) recebeu a
visita da Polícia Civil, que determinou o fechamento da loja, sob pena de autuação,
com base no Decreto Estadual; h) “há verdadeiro abuso no poder de polícia pela
Administração”; i) “a Administração Pública que permitiu expressamente o
comércio de alimentos, bebidas, itens de farmácia, materiais de limpeza e de
higiene pessoal, por meio dos Decretos Estaduais”; “em conduta absolutamente

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contraditória, determinou o fechamento da loja da impetrante, que vende
exatamente itens de material de limpeza, higiene pessoal e alimentação para Pet”;
j) “o interesse público, a que visaram assegurar os atos dos Poderes Executivos
Estadual e Municipais, é garantido não com a suspensão da atividade da loja da
Impetrante, mas, muito ao contrário, com o seu franco funcionamento, exatamente
por ser focada no comércio de proximidade, a fim de garantir a dignidade humana
e o direito ao acesso dos produtos essenciais de higiene à população”; k) se o poder
de polícia deve observar “o atingimento da finalidade legal em vista da qual foi
instituída a medida de polícia”, “evidente que os Editais de interdição Coercitiva
são manifestamente abusivos”, devendo a Administração Pública observar o
princípio da legalidade; l) não menospreza a atitude da Prefeitura e do Estado para
conter o avanço da pandemia; m) mas é “essencial atentar para o fato de que, em
tempos de confinamento residencial, manter abertos os estabelecimentos que deem
acesso a itens de farmácia, produtos de higiene e limpeza (dentre outros
considerados essenciais) é extremamente benéfico à população, que procurará o
comércio mais próximo de sua residência”; n) o fechamento de seu estabelecimento
“configura evidente abuso no direito de fiscalizar, sendo um desserviço à população
e ao combate ao coronavírus, sobretudo neste momento em que a locomoção está
limitada, com base em orientação, inclusive, de organismos internacionais”; o) “se
os prejuízos com o fechamento” são evidentes, “não há que se falar em risco à
população, pois está adotando os cuidados necessários ao combate ao coronavírus,
disponibilizando a todos álcool em gel e o distanciamento social necessário”; p) “o
ato que determinou o fechamento ... é ilegal porque extrapola e contraria o alcance
do próprio Decreto Estadual, que permitiu a manutenção das atividades
essenciais”; “ilegal o ato administrativo que não reconheceu a essencialidade” do
seu serviço e determinou o fechamento do seu estabelecimento; q) com o ato
arbitrário, são violados os princípios básicos da Constituição Federal, “de forma
inadmissível e incompatível com o Estado de Direito, estando o ato administrativo
eivado de total vício, contrariando o sistema protetor traçado pelo constituinte e
legislador”; r) “é titular de direito subjetivo líquido e certo, violado por autoridade
coatora ao determinar o fechamento e paralisação de atividade essencial à
população”; s) presentes os pressupostos de admissibilidade do mandado de
segurança (art. 7o, III, Lei 12016/09), a autorizar a medida liminar; “a relevância dos
fundamentos consiste no contido no Decreto Federal 10.282/2020 e no Decreto
Estadual 47006/2020 (sic, decreto do Estado do Rio de Janeiro) Decreto Municipal
17.338/2020, os quais deixam claro que o fornecimento de produtos de higiene e
limpeza é mais do que atividade essencial”.
Requereu a concessão de liminar, “permitindo-se o funcionamento
do estabelecimento comercial da Impetrante, uma vez que é de caráter essencial à
população e fora do propósito restritivo do Decreto, até que o mérito da segurança
seja julgado, anulando o ato administrativo que determinou o fechamento do
estabelecimento comercial da Impetrante, abstendo-se a Impetrada de praticar
qualquer ato que possa impedir a prestação de serviços da Impetrante”, cujo “
único intuito é a comercialização exclusiva de itens de farmácia, produtos de
higiene, limpeza e demais pedidos considerados essenciais, durante a vigência das

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medidas restritivas em razão da pandemia do coronavírus”.
O Estado de São Paulo requereu seu ingresso no feito (fls. 81/119).
Em preliminar, sustentou: a) ser inadequada a via eleita, pois,
inexistindo prova pré-constituída do quanto alegado em relação à causa de pedir,
inviável a concessão da ordem; b) falta de interesse de agir, por se tratar de mera
consulta ao Judiciário acerca de interpretação de norma jurídica e por ausência de
resistência administrativa.
No mérito, afirma: a) a demanda objetiva afastar algumas das
medidas adotadas pelo Estado no combate à pandemia, em completo desrespeito aos
parâmetros fixados pela lei e pelas autoridades de saúde do País; b) as ações
administrativas de combate ao Covid-19 estão fundamentadas no exercício da
competência comum prevista no art. 23, II, da CF, competindo às autoridades
administrativas a eleição dos meios adequados para debelar a crise sanitária (arts.
18, 23, II, e 198 da CF; arts. 9o, I, II, III, e 17, V, da Lei 8.080/90); c) nesse sentido,
foi editada a Lei Federal 13.979/20, estabelecendo diversas medidas administrativas
que podem ser adotadas pelos diversos órgãos federais, estaduais e municipais para
combate à pandemia; d) não cabe ao Judiciário definir que medidas devem, ou não,
serem adotadas pelas autoridades administrativas, sendo esta uma matéria de reserva
de administração; e) de forma técnica e ponderada, o Estado de São Paulo vem
adotando medidas para mitigação de danos provocados pela pandemia, medidas
administrativas coordenadas e complexas; f) o mérito das decisões administrativas
deve ser resguardado pelo Judiciário, caso não esteja presente um situação de
flagrante ilegalidade; g) o acolhimento do mandamus implicaria em indevido
controle judicial sobre a discricionariedade regulamentar do Executivo, o que traria
consequências danosas à política pública de combate ao Covid; h) o Estado,
seguindo a normativa federal, decretou a medida de quarentena (Dec. 64.881/20),
visando restringir as atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou
propagação do coronavírus; i) além das medidas adotadas em âmbito federal,
compete também aos Estados tomar as providências que entender cabíveis para
resguardar a saúde da população no combate e prevenção ao Covid; j) inegável que
a definição pelo Executivo Federal de uma lista de serviços essenciais não afasta a
competência do Estado de SP para editar normas incluindo outras atividades neste
rol, afastando-as do regime de quarentena; k) o acolhimento da pretensão da
impetrante para, por meio de decisão judicial, incluir sua atividade no rol de serviços
essenciais, implicará em invasão da competência do Comitê Extraordinário, criando
precedente que compromete a integridade e eficácia da política pública de combate
ao Covid.
Pediu o indeferimento da petição inicial, a rejeição do pedido de
liminar ou, subsidiariamente, a denegação da ordem.
Tendo em vista determinação deste Relator (fls. 126/128), a
impetrante, apresentou emenda à petição inicial (fls. 130/131, docs. 132/137).

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Recebi o aditamento de fls. 130/131, exceto quanto ao acréscimo de
extensão do pleito em face de ato do Prefeito do Município de Santo André, e
indeferi o pedido de liminar (fls. 149/152).
O Governador do Estado prestou informações (fls. 161/170). Afirma:
a) em conformidade com a Lei Federal 13.979/20 e com recomendações técnicas da
OMS, do Ministério da Saúde, da Secretaria de Estado da Saúde, do Centro de
Contingência do Coronavírus e da comunidade científica, foi decretada, com o
objetivo de evitar a propagação do novo coronavírus, medida de quarentena
consistente na restrição de atividades em todo o território estadual (Decreto
64.881/20 e alterações posteriores); b) o Dec. 64.881/20 foi editado também em
consonância com os preceitos constitucionais que tratam da repartição de
competências administrativas e legislativas em matéria de saúde (arts. 23, II; 24,
XII, e 198 CF), nos termos do decidido pelo STF (ADPF 672 e ADI 6.341-MC); c)
as restrições impostas no Dec. 64.881/20 recaem sobre o atendimento presencial e
consumo local, ressalvada, em relação às atividades relacionadas no Dec. Federal
10.282/20, eventual orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de
Contingência do Coronavírus, da Secretaria da Saúde; d) decorridos mais de 60 dias
do Dec. 64.881/20, foi editado o Dec. 64.994/20, que estendeu a medida de
quarentena até 15.06.20 e instituiu o “Plano São Paulo”, resultado da atuação
coordenada do Estado com os Municípios paulistas e a sociedade civil, com o
objetivo de implementar e avaliar ações e medidas estratégicas; e) observadas as
especificidades regionais e setoriais no Estado, o Centro de Contingência, impelido
pela necessidade de adotar uma abordagem heterogênea resultante das condições
epidemiológicas e estruturais díspares, propôs “nova forma de quarentena”,
alicerçadas na evolução da Covid-19 e na capacidade de resposta do sistema de
saúde, determinando que as áreas de abrangência dos Departamentos Regionais de
Saúde serão classificadas em quatro fases (vermelha, laranja, amarela e verde), de
acordo com a combinação de indicadores, correspondendo a diferentes graus de
restrições de serviços e atividades; f) a Lei federal 13.979/20 condicionou a
decretação da quarentena à existência de evidências científicas e informações
estratégicas de saúde, conferindo ao Ministério da Saúde e aos gestores locais de
saúde a atribuição para adotar a medida; g) essa norma determinou que, presentes as
circunstâncias legalmente postas para a tutela do interesse protegido pela norma
(preservação da via humana e da saúde Pública), tais medidas deverão ser adotadas,
ainda que haja algum grau de discricionariedade atinente à dosimetria; h) no regular
exercício de seu dever-poder discricionário, tanto no Dec. 64.881/20 como no Dec.
64994/20, foram devidamente observadas as evidências científicas e as informações
estratégicas em saúde, inexistindo espaço para, validamente, abrandar a medida de
quarentena mesmo que para atender demanda judicial individualmente proposta; i) o
estabelecimento da impetrante está sediado em Município (Santo André, abrangido
na área do Departamento Regional de Saúde I Grande São Paulo DRS I) cujo
território se insere em área que foi classificada, por resolução do Secretário da
Saúde, na fase verde (fase 4) o que implica na possibilidade de atendimento
presencial ao público em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços,

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devendo ser observadas as restrições impostas: capacidade limitada a 50%, horário
reduzido (12 horas) e adoção de protocolos geral e setorial específicos; j) cabe ao
Poder Judiciário o controle de legalidade dos atos normativos emanados do
Executivo, mas não pode avançar sobre o campo da discricionariedade, da
conveniência e da oportunidade da condutas governamentais referentes ao
enfrentamento da pandemia de COVID-19, sob pena de violação do princípio da
separação dos poderes (art. 2o CF); k) assim, demonstradas a legalidade, a
razoabilidade e proporcionalidade da medida de quarentena decretada no Estado,
não cabe ao Judiciário avançar sobre o grau de restrições impostas pela medida,
senão também porque amparada em critérios científicos inafastáveis. Requer, assim,
a denegação da ordem.
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela denegação
da ordem com a extinção do processo sem exame do mérito, em parecer assim
ementado (fls. 176/183):
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO
DE SEGURANÇA. RESTRIÇÕES AO FUNCIONAMENTO DE
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
DECRETO
ESTADUAL
64.881/20. ÓBICES. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA
266,
STF.
PERMISSÃO
DA
ATIVIDADE
COMERCIAL
DA
IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO
SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. Inadmissibilidade do mandado de segurança contra ato
normativo em tese Decreto Estadual no 64.881/2020 atendendo-se à
Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.
2.
Perda
superveniente
do
interesse
processual.
Estabelecimento situado em município atualmente classificado na “Fase 4
Verde” do Plano São Paulo, permitindo à impetrante o atendimento
presencial, respeitadas as condições de segurança e as restrições em relação
ao horário se funcionamento e a capacidade.
3. Denegação da ordem com a extinção do processo sem
exame do mérito.”
É o relatório.
1. O objeto deste mandado de segurança é o Decreto 64.881/2020,
expedido pelo Governador do Estado de São Paulo (“que decreta quarentena no
Estado de São Paulo, no contexto da pandemia do COVID-19 (Novo Coronavírus),
e dá providências complementares”). A ele se seguiram, estendendo a medida de
quarentena os Decretos: 64.920, de 06.04.2020 (estendeu até 22.04.2020); 64.946,
de 17.04.2020 (estendeu até 10.05.2020); 64.967, de 08.05.2020 (estendeu até
31.05.2020); 64.994, de 28.05.2020 (estendeu até 15.06.2020 e instituiu o Plano
São Paulo); 65.014, de 10.06.2020 (estendeu até 28.06.2020); 65.032, de

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27.06.2020 (estendeu até 14.07.2020); 65.056, de 10.07.2020 (estendeu até
30.07.2020); 65.088, de 24.07.2020 (estendeu até 10.08.2020); 65.114, de
07.08.2020 (estendeu até 23.08.2020); 65.143, de 21.08.2020 (estendeu até
06.09.2020), 65.170, de 04.09.2020 (estendeu até 19.09.2020), 65.184, de
18.09.2020 (estendeu até 09.10.2020), 65.237, de 09.10.2020 (estendeu até
16.11.2020) e, por último, o Decreto 65.295, de 16 do corrente (estende a
quarentena até 16 de dezembro p.f.).
2. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO - LEI EM TESE.
Segundo a Súmula 266 do C. Supremo Tribunal Federal, “não cabe
mandado de segurança contra lei em tese”.
Ensinam HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e
GILMAR
FERREIRA
MENDES
(Mandado
de
Segurança
e
Ações
Constitucionais”, Malheiros Editores, São Paulo, 37a edição, 2016, pp.41/42):
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é
atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266) pela óbvia razão de
que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a
conversão da norma abstrata em ato concreto para se expor à impetração,
mas nada impede que na sua execução venha a ser declarada
inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e decretos de
efeitos concretos se tornam passíveis de mandado de segurança desde sua
publicação, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus
resultados imediatos.
“Por “leis e decretos de efeitos concretos” entendem-se
aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais
como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites
territoriais, as que criam Municípios ou desmembram Distritos, as que
concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas
individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os
que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada
têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma
imprópria de leis ou decretos por exigências administrativas. Não contêm
mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de
conduta;
atuam
concreta
e
imediatamente,
como
qualquer
ato
administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos, razão pela
qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
Examinando o tema respeitante à literalidade do enunciado da
Súmula no 266 do C. Supremo Tribunal Federal, e trazendo anotações de
jurisprudência e doutrina, ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Lei do
Mandado de Segurança Comentada artigo por artigo”, 2a edição atualizada/2019,
Editora Forense, páginas 31/37):

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“9.1.Mandado de segurança preventivo e lei em tese
“Numa
visão
positivista,
o
STF
consolidou
sua
jurisprudência, sumulando o entendimento de que “não cabe mandado de
segurança contra lei em tese” (Súmula no 266). A literalidade com que esse
enunciado tem sido utilizado, frequentemente, pelos Tribunais é bom que
se diga acaba por reduzir ou amesquinhar a garantia fundamental de que
o acesso à tutela jurisdicional é assegurado tanto para os casos de lesão
como para os de ameaça a direito subjetivo (CF, art. 5o, XXXV).
“A Súmula no 266 não merece censura, desde que a
compreensão de seu alcance seja feita de forma coerente com a função
constitucional da jurisdição. De fato, se a ação de mandado de segurança
foi instituída, na matriz constitucional, como remédio jurisdicional
destinado a “proteger direito subjetivo”, não é mesmo possível utilizar
aquele writ diante de simples norma de lei abstrata e genérica. É que se a lei
ainda não incidiu no plano fático, “não se pode cogitar de direito
subjetivo”1: ex facto ius oritur. Logo, a lei que ainda não incidiu não pode
ter entrado no campo do direito subjetivo, e, por si só, não pode se
apresentar como objeto de ataque por meio de mandado de segurança,
como é óbvio”.
No entanto, mais adiante, assinala e adverte:
“É
tradicional
o
entendimento
na
doutrina
e
na
jurisprudência de que o ato violador do direito que desafia mandado de
segurança não se localiza nos diplomas normativos (leis, decretos,
regulamentos etc.), mas na aplicação da norma ilegal ou inconstitucional.
Por isso, reitera-se com frequência a afirmação de que não cabe mandado
de segurança contra lei em tese, ou qualquer outro ato que seja realmente
normativo2.
“Ressalva-se, porém, o caso de ato normativo de efeitos
concretos, hipótese em que sua incidência é imediata sobre a situação
1 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo. Revista Dialética de Direito
Processual, n. 118, p. 47.
2 É firme a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que “não cabe mandado de segurança
contra lei em tese” (Súmula no 266 do STF). “Descabe mandado de segurança para promover
declaração de inconstitucionalidade de lei” (STJ, 4a T., RMS 11.484/MG, Rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior, ac. 18.05.2006, DJU 26.06.2006, p. 147). No entanto, é de observar-se que
se a lei inconstitucional for daquelas que geram efeitos concretos, é possível o mandado de
segurança, não para simplesmente declarar a inconstitucionalidade, mas para fazer cessar ou
impedir os efeitos ilícitos da lei. A inconstitucionalidade funcionará como causa petendi, e não
como objeto da ação mandamental.

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concreta do impetrante, o qual não tem como deixar de cumprir, desde
logo, o mandamento legal. A propósito do tema, está consolidado na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “o entendimento de que é
cabível o mandado de segurança impetrado em face de efeitos concretos
decorrentes diretamente de ato normativo”3, efeitos esses que, na prática,
equivalem a resultados de verdadeiros atos administrativos; por isso é que
podem ser impugnados pelo writ, se atingem direitos subjetivos líquidos e
certos4. Sobre a matéria, são abundantes os precedentes5, e farta a lição
doutrinária” (op. e lc. cit.).
Diz-se que a impetrante do mandado de segurança não faz jus à
segurança se não violado concretamente o exercício de seu direito de abrir o
estabelecimento e de praticar os atos de comércio de conformidade com seu objeto
social e a autorização administrativa que obteve.
A concreção da ameaça ou da lesão ao exercício desse direito,
todavia, está na imposição do Decreto do Senhor Governador do Estado de que não
funcione, não preste no local os serviços, que considerou não essenciais, sob pena de
sofrer as sanções administrativas pertinentes, o que inclui ordem de cessação de
atividades. O efeito concreto reside justamente aí, caracterizando ofensa ao direito
líquido e certo do comerciante.
Daí a asserção do mesmo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, com
suporte na doutrina de HUGO BRITO MACHADO, no sentido de que
“(...) Não é a notificação ou o aviso expedido pela autoridade
que configurariam a ameaça de lesão ao direito subjetivo do contribuinte. É
a circunstância de encontrar-se ele dentro do quadro fático sobre o qual a
3 STJ, 1a T, AgRg no Ag 1.302.289/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 26.10.2010, DJe
08.11.2010. No mesmo sentido: STJ, 2a T., RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, ac.
03.05.2011, DJe 19.09.2011.
4 Em caso de lei local que considerou fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de uma filial para outra da mesma empresa, o Supremo Tribunal Federal admitiu a
procedência do mandado de segurança, com o seguinte enunciado: “I. Mandado de segurança:
admissibilidade. Não se caracteriza o 'mandado de segurança contra lei em tese', se como
reconheceu no caso o acórdão recorrido , a norma legal questionada é de 'eficácia concreta,
direta e imediata', capaz, assim, de lesar direito líquido e certo do impetrante” (STF, 1a T., AI
271.528 AgR/PA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 14.11.2006, DJU 07.12.2006, p. 44, RT
859/166). Ainda sobre ICMS, o STJ decidiu, adotando a mesma tese do Supremo Tribunal
Federal, também a propósito de inovação legislativa em matéria de ICMS, que “as leis e
decretos autoaplicáveis, (...) não se confundem com a lei em tese, regra abstrata de conduta, não
atacável por mandado de segurança” (STJ, 2a T., EDcl no REsp 40.055/SP, Rel. Min. Antônio
de Pádua Ribeiro, ac.08.05.1997, DJU 09.06.1997, p. 25.494).
5 STJ, 2a T., REsp 710.211/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 18.10.2007, DJU 31.10.2007, p.
306; STJ, 2a T., RMS 24.608/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 21.10.2008, DJe 21.11.2008;
STJ, 1a T., REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.09.2008, DJe 16.10.2008; STJ, 2a T.,
REsp 1.017.381/GO, Rel. Min. Castro Meira, ac. 27.05.2008, DJe 06.06.2008; STJ, 1a T., RMS
20.031/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 17.05.2007, DJU 04.06.2007, p. 298; STJ, 2a T., REsp
503.676/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 17.06.2004, DJU 18.10.2004, p. 220.

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taxação ilegal ou inconstitucional obrigatoriamente incidirá que o legitima
à tutela do mandado de segurança preventivo.
“É da maior relevância a correta lição de HUGO DE BRITO
MACHADO sobre a distinção necessária entre mandado de segurança
contra lei em tese e mandado de segurança preventivo.6 In verbis:
““Há quem entenda 'como lei em tese aquelas normas
abstratas que, enquanto não aplicadas por ato concreto de execução,
são incapazes de acarretar lesão a direito individual'7. Na verdade,
porém, a lei deixa de ser em tese no momento em que incide”8.
“E quando uma lei incide? Seria preciso ato concreto de
aplicação da lei por parte da autoridade coatora para que a respectiva
incidência ocorresse e a ameaça de lesão justificasse o cabimento do
mandado de segurança preventivo? É claro que não. O “justo receio” que a
Lei no 12.016, art. 1o, toma como fundamento justificador do mandado de
segurança preventivo nem sempre reclama ato concreto da autoridade
coatora. Explica, ainda, HUGO DE BRITO MACHADO, com maestria,
que uma lei incide:
““no momento em que ocorrem os fatos na mesma
descritos (g.n.), e que, por isto mesmo, nasce a possibilidade de sua
aplicação (g.n.). Não é o ato de aplicar a lei, mas a ocorrência de seu
suporte fático, que faz com que a lei possa ser considerada já no
plano concreto.
Mandado de segurança contra lei em tese é mandado
de segurança contra lei que não incidiu. De outro modo, diz-se que há
impetração contra lei em tese, se esta ocorre sem que esteja
con?gurada a situação de fato em face da qual pode vir a ser
praticado o ato tido como ilegal, contra o qual se pede a segurança”9.
“Segundo o princípio da legalidade, que condiciona a
Administração, a lei, em regra, não pode deixar de ser observada e aplicada
pelos seus agentes. Daí configurar-se o “justo receio” do particular de que a
6 A distinção foi bem elucidada no voto do Ministro César Asfor Rocha, no MS 3696/DF: “o
mandado de segurança preventivo não se confunde com o mandado de segurança contra lei em
tese. Neste, pede-se a segurança quando inexistente a situação fática necessária a incidência da
lei autorizadora da prática do ato tido como ilegal. Naquele evidencia-se a configuração da
situação de fato ensejadora da prática do ato supostamente ilegal, dispondo o impetrante de justo
receio, autorizador do mandado de segurança preventivo, de que o ato venha a ser praticado. O
writ é preventivo porque busca, obviamente, evitar a prática de ato lesivo ao direito, conquanto
pressuponha situação concreta ameaçada de lesão” (STJ, 1a Seção, MS 3.696/DF, Rel. Min
Cesar Asfor Rocha, ac. 13.12.1994, DJU 20.02.1995, p. 3.095).
7 SCHMIDT JÚNIOR, Roberto Eurico. Mandado de segurança. Curitiba: Juruá, 1993, p. 41.
8 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo, cit., p. 42.
9 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., loc. cit.

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norma havida como ilegal venha a ser aplicada sobre ele, já que o suporte
fático suficiente para a incidência já existe10.
“O que autoriza o mandado de segurança preventivo não é
apenas o sentido que uma norma legal possa ter abstratamente, mas aquela
que a autoridade pode adotar diante dos elementos fáticos que, in concreto,
lhe permitem interpretar os atos praticados pelo impetrante. “Não é o ato de
aplicar a lei, mas a ocorrência de seu suporte fático que faz com que a lei
possa ser considerada já no plano concreto”11.
“Quando a lei, por sua própria força, tem o potencial de
produzir efeitos diretos e imediatos em relação ao impetrante, como o de
impor-lhe proibições ou encargos já exigíveis na sua situação fática atual,
cabível será o mandamus preventivo para combater o “potencial lesivo do
ato normativo lei ou decreto que se pretende atacar”12.” (op. e lc. cit.).
(negritei)
Não é possível, nessa circunstância, aplicar a Súmula 266 do C.
Supremo Tribunal Federal por insurgir-se a impetração contra o efeito concreto de
não exercício do seu comércio no local (“atividade principal”: “comércio varejista
de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal”; e, como “atividades
econômicas secundárias”, comercializa “alimentos para pets, produtos de limpeza
e; principalmente, produtos de higiene pessoal, tais como: álcool gel, sabonetes,
produtos de higiene bucal, lenços descartáveis, luvas descartáveis, enfim mais de
6000 itens essenciais a manutenção das necessidades básicas da população ...”
fls. 3 e 4), porque os atos (os decretos sucederam-se uns aos outros e se repetiram
após o Decreto Federal no 10.329, de 28 de abril de 2020) produziram o efeito
concreto impeditivo da atividade. É preciso, pois, examinar se houve ofensa a
direito líquido e certo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
Nesse passo, adverte o Professor ANDRÉ RAMOS TAVARES que,
10 Especialmente em direito tributário, em que a atividade administrativa de lançamento “é
vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”, as leis novas quase sempre
justificam o recurso do contribuinte ao mandado de segurança preventivo, se se encontra na
situação fática sobre a qual a lei nova incide, gerando possibilidade de cobrança indevida do
tributo inovado, de imediato. “Em tais situações, é viável a impetração de mandado de
segurança preventivo. Não terá o contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança. Nem é
necessária a ocorrência de ameaça desse cobrança” (MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p.
45).
11NEVES,FernandoC.Queiroz.Mandadodesegurançapreventivo.In:ALVIM,EduardoArruda et al
(coords.). O novo mandado de segurança. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 185. É preciso,
porém, que o mandado preventivo se volte contra fatos certos, ainda que não consumados, pois
tal modalidade de writ não se destina a obter “provimento genérico aplicável a todos os casos
futuros de mesma espécie” (STJ, 2a T., REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, ac. 14.06.2011, DJe 21.06.2011). No mesmo sentido: STJ, 2a T., REsp. 1.594.374/
GO, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 20.04.2017, DJe 05.05.2017.
12 FUX, Luiz. Mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 43-44.

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“na atualidade, a aplicação da Súmula 266 não pode
significar senão a firme convicção de que mandado de segurança não é ação
judicial de controle abstrato das leis nem nela pode se converter. Não há
nenhum outro sentido admissível para a Súmula em apreço. Todas as
demais compreensões e aplicações dessa Súmula, aquelas que lhe
amesquinham o traçado constitucional de garantia fundamental, devem ser
rechaçadas pelo Judiciário (guardião que é, no Brasil, da própria
Constituição)” (Manual do NOVO MANDADO DE SEGURANÇA,
Forense, 2009, p. 116). (sublinhei).
É bem de ver que a norma é o próprio ato de administração proibitivo
de prestação de serviços no local, assim produzindo efeito imediato e concreto. Não
há de ser esperado que o agente público autue ou, no limite de atuação, feche
forçadamente o estabelecimento, agravando a situação de constrangimento.
A propósito, acórdão de relatoria do Ministro CARLOS VELLOSO,
no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 24.266-7 (j.
07.10.2003), assim ementado, admitiu o mandado de segurança se, como na
hipótese, o ato normativo produziu efeito concreto:
“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
LEI EM TESE: NÃO CABIMENTO. Súmula 266-STF.
I
Se o ato normativo consubstancia ato administrativo,
assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança.
Todavia, se o ato
lei, medida provisória, regulamento
tem efeito
normativo, genérico, por isso mesmo sem operatividade imediata,
necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato
administrativo, então contra ele não cabe mandado de segurança, já que,
admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei em tese: Súmula 266-
STF.
II Segurança não conhecida.”
No voto condutor desse julgamento, o Ministro CARLOS VELOSO
mencionou outro julgado da Colenda Suprema Corte, também de sua relatoria (MS
24.177/DF, DJ 13.9.2002), ressaltando:
“No meu voto, invoquei o decidido nos MMSS 21.126/DF e
21.274/DF, nos quais sustentei que, se o ato normativo consubstancia ato
administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de
segurança. Todavia, se o ato tem efeito normativo, genérico, por isso
mesmo
sem
operatividade
imediata,
necessitando,
para
a
sua
individualização, da expedição de ato administrativo, contra ele não cabe
mandado de segurança, já que, admiti-lo implicaria admitir a segurança
contra lei em tese, o que é repelido pela doutrina e pela jurisprudência
(Súmula 266-STF). Essa a tese que sustento de longa data, em votos e

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trabalhos de doutrina, como se pode ver, por exemplo, do meu artigo,
“Mandado de Segurança”, na RDP 55/333”.
Tem-se referido v. aresto do Plenário do C. Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Ag. Reg. no MANDADO DE SEGURANÇA 31.647
(sessão virtual de 11 a 18 de agosto de 2017), relatado pelo Ministro ROBERTO
BARROSO, representativo de reafirmação do verbete da Súmula 266, como de fato
é, e assim ementado:
“Ementa: DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO
NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO.
1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter
geral e abstrato (Decreto no 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da
República promoveu alterações na regulamentação do IPI.
2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese
(Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo
qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com
aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de
qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em
caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4o e 5o, c/c art. 81, §
2o)”.
Sucede que a reafirmação procedida distingue expressamente o
mandado de segurança que exerce pretensão de nulidade da norma enfocada, de
outras em que se combate os efeitos por ela concretizados. Transcrevo parte do voto
do Ministro ROBERTO BARROSO, aqui interessante:
“2. Argumenta a agravante que a ação mandamental não
estaria direcionada contra o Decreto 7.742/2012, mas contra seus efeitos.
3. Esse argumento não convence por duas razões.
4. Em primeiro lugar, basta que se leia a petição inicial para
verificar que o pedido deduzido é o de “pronúncia dos vícios de validade
apontados acima e o cancelamento dos efeitos do ato administrativo
referente à 'republicação' do Decreto n. 7.742/2012 no D.O.U. De
04/06/2012” (doc. 2, fl. 23).
5. Pronúncia de nulidade de um ato normativo como pedido
principal é providência que somente se obtém pela via do controle
concentrado de constitucionalidade. Incabível o uso de mandado de
segurança para essa finalidade.
6. Em segundo lugar, a circunstância de serem produzidos

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efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado
de segurança para contestar diretamente sua validade. Todo ato normativo
produz, em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia
de nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o
afastamento de determinado efeito concreto decorrente do ato normativo,
mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato”.
Portanto, no caso em julgamento, com o sempre e maior respeito, o
argumento de descaber a via do mandado de segurança não procede, porquanto os
atos impugnados, expedidos pelo senhor Governador do Estado, produziram efeitos
concretos e prejudiciais aos interesses da impetrante, segundo sustentado.
Se o ato produz efeitos concretos, imediatos e permanentes, há de
reconhecer revestir-se desses característicos, e não simplesmente do caráter de
abstração, porque atinge a todos quantos estão impedidos de exercer o comércio em
toda a plenitude, está evidenciado o uso adequado da via escolhida, a do mandado de
segurança.
Ademais, no caso, a impetrante afirma que “recebeu a visita da
Polícia Civil (Secretaria da Segurança de Ordem Pública Estadual), que
determinou o fechamento da loja, sob pena de autuação, alegando ser determinação
do ora impetrado, com base no Decreto Estadual, a fim de evitar aglomeração de
pessoas” (fls. 4).
Embora a norma em questão seja aplicável a todos os cidadãos, os
que moram e trabalham no Estado de São Paulo e às pessoas jurídicas aqui
estabelecidas, gera efeitos concretos individualizados e funciona como verdadeiro
ato administrativo aplicável a cada uma das pessoas às quais dirigida, considerada a
situação em que se encontrem.
De resto, penso não se possa confundir a admissibilidade da via
mandamental com a existência ou não do direito líquido e certo alegado pela pessoa
impetrante, porquanto essa questão há de ser levada em consideração em cada caso
concreto, no julgamento do mérito. Isso é inevitável. Compete ao Poder Judiciário,
em qualquer de suas instâncias, entregar a cada qual o que de direito, atento a que o
processo há de servir, efetivamente, como instrumento de sua atividade, na forma da
Constituição Federal e da lei.
Destarte, admissível a impetração, dados os efeitos concretos da
norma atacada, não se aplicando à hipótese o óbice da Súmula 266 do C. Supremo
Tribunal Federal.
Não custa, por fim, registrar que este C. Órgão Especial pacificou a
questão e uniformizou o entendimento nesse sentido.
3. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.

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Advirto de início, para a compreensão deste voto, que também
espanco a ideia de substituir-se o Juiz ao Administrador na definição do que seja
essencial do que não seja, para autorizar ou não permitir abertura e funcionamento
de cada uma das atividades das inúmeras exercidas pela sociedade.
Pode-se não conseguir superar o risco de executar juízos de cunho
subjetivo a respeito do que seja ou não essencial, levada em conta a percepção
(desapegada ou não fundada em critério científico) que se tenha do perigo de
contágio maior ou menor que certa atividade possa causar ao conjunto da população
ou daquelas pessoas que a exercitam e dos que dela venham a se servir ou depender
ou simplesmente se aproximar.
Assentado, portanto, competir ao Administrador, em seu juízo de
conveniência e oportunidade fundado em elementos técnicos e científicos, definir o
que seja essencial, para vedar ou excluir tudo o mais (nem especificado nas normas
que se vem expedindo), cabe saber se o estabelecimento explorado pela impetrante
se encaixa ou não na permissão legal e, assim, autorizado a funcionar, para daí tirar
a conclusão de ostentar ou não a impetrante direito líquido e certo a proteger.
4. A impetrante não ostenta direito líquido e certo a proteger.
É objeto deste mandado de segurança atos que possam decorrer da
aplicação do Decreto no 64.881, de 22 de março de 2020, do Estado de São
Paulo, que “decreta quarentena no Estado de São Paulo, no contexto da pandemia
do COVID-19 (Novo Coronavírus), e dá providências complementares”, atos esses
que impedem o funcionamento da empresa da impetrante, que, segundo ela, fornece
artigos de primeira necessidade (alimentos, bebidas, higiene pessoal e limpeza),
causando danos à população.
A norma impugnada (Decreto Estadual 64.881/2020, que teve o prazo
prorrogado pelos Decretos que se seguiram) tem como premissa primeira o combate
à COVID-19 e a preservação de vidas.
A impetrante M.M.C. GOYA PERFUMARIA LTDA. (nome
fantasia “Perfumaria Goya”), em sua petição inicial, afirma ter como “atividade
principal”: “comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene
pessoal”; e, como “atividades econômicas secundárias”, comercializa “alimentos
para pets, produtos de limpeza e; principalmente, produtos de higiene pessoal, tais
como: álcool gel, sabonetes, produtos de higiene bucal, lenços descartáveis, luvas
descartáveis, enfim mais de 6000 itens essenciais a manutenção das necessidades
básicas da população ...” fls. 3 e 4).
Por ocasião da decisão que indeferiu o pedido de liminar, cujas razões
se mantêm (fls. 149/152), assinalei que

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“(...)
“Não se ignoram as dificuldades enfrentadas pela economia
e pelos negócios de modo geral, destinadas ao controle da expansão da
pandemia da COVID 19 (Coronavírus).
“A impetrante tem como “atividade econômica principal”,
“comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene
pessoal” e como “atividades econômicas secundárias”, o “comércio
varejista” de “doces, balas, bombons e semelhantes”; “bebidas”;
“especializado
de
equipamentos
e
suprimentos
de
informática”;
“especializado de equipamentos de telefonia e comunicação”; “de móveis”;
de “artigos de armarinho”, “de outros artigos de uso pessoal e doméstico
não especificados anteriormente”; “artigos do vestuário e acessórios”;
“animais vivos e de artigos e alimentos para animais de estimação”; “de
produtos saneantes domissanitários”; e “de outros produtos não
especificados anteriormente” (cf. doc. de fls. 12, do Cadastro Nacional da
Pessoa Física). A variedade de atividades econômicas secundárias da
impetrante é enorme.
“Por esse motivo, ressalta essa sua atividade principal de
“comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene
pessoal”, mas que “além dos produtos de cosméticos, “comercializa
alimentos para pets, produtos de limpeza e; principalmente, produtos de
higiene pessoal, tais como: álcool gel, sabonetes, produtos de higiene
bucal, lenços descartáveis, luvas descartáveis, enfim mais de 6000 itens
essenciais a manutenção das necessidades básicas da população,
conforme se verifica nas inclusas fotos”. Salienta que “os produtos
essenciais: alimentos para pets, limpeza e de higiene pessoal ocupam
70% do seu estabelecimento comercial”. Assim, entende que, “são de
extrema relevância social para o abastecimento da população ...” (fls. 3 e
4).
“Narra em sua petição inicial que “recebeu a visita da
Polícia Civil (Secretaria da Segurança de Ordem Pública Estadual), que
determinou o fechamento da loja, sob pena de autuação, alegando ser
determinação do ora impetrado, com base no Decreto Estadual, a fim de
evitar aglomeração de pessoas” (fls. 4).
“Contudo, não há qualquer prova desse fato (de que tenha
havido fiscalização e determinação de fechamento de seu estabelecimento
ou advertência de qualquer irregularidade no seu funcionamento).
“De qualquer forma, em que pese as razões e documentos
trazidos, a atividade comercial principal da impetrante não se enquadra,
propriamente, dentre as excepcionadas pelo decreto questionado.

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“Deseja a impetrante seja adotado o disposto em decretos
federais, que refere. Mas o ato estadual de São Paulo está amparado por
norma constitucional que assegura competência concorrente do Estado
membro.
“Exerce o Estado competência concorrente com a União em
matéria de proteção e defesa da saúde, como delineado na r. decisão liminar
do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal
Federal (ADPF 672), de 8 de abril último, reproduzida às fls. 197/206. Vale
transcrever:
““Em relação à saúde e assistência pública, inclusive
no tocante à organização do abastecimento alimentar, a Constituição
Federal consagra, nos termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a
existência de competência administrativa comum entre União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
““Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto
constitucional prevê competência concorrente entre União e
Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da
saúde; permitindo, ainda, aos Municípios, nos termos do artigo 30,
inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação federal e a
estadual no que couber, desde que haja interesse local; devendo,
ainda, ser considerada a descentralização político-administrativa do
Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7o da Lei 8.080/1990), com a
consequente descentralização da execução de serviços e distribuição
dos encargos financeiros entre os entes federativos, inclusive no que
diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art.
6o, I, da Lei 8.080/1990)” fls. 204/205.
“O Decreto Estadual no 64.881, de 22 de março último, foi
editado considerando o disposto na Lei Federal no 13.979, de 6 de
fevereiro, previsiva da “quarentena (art. 2o, II), a qual abrange a restrição
de atividades [...] de maneira a evitar possível contaminação ou
propagação do coronavírus” (considerandos, fls. 101), e também, os
termos “do artigo 3o, § 7o, inciso II, da aludida lei federal”, segundo o qual
“o gestor local de saúde, autorizado pelo Ministério da Saúde” (idem)
pode adotar essa medida. O decreto estadual, por conseguinte, não
extrapola as diretrizes gerais da norma legal federal, malgrado na escolha
do que seja atividade essencial não tenha incluído a atividade exercida pela
impetrante.
“Não se evidencia, pois, respeitado entendimento diverso,
direito líquido e certo da impetrante a ser protegido neste momento, de
molde a afastar a orientação do Estado.

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“Não é caso de aqui e agora aprofundar o exame da questão
do confronto da norma impugnada com as normas federais, assim como o
exame das demais razões, como as da alegada ofensa da medida restritiva
aos princípios constitucionais apontados, ofensa essa não evidenciada nesta
oportunidade de exame liminar.
“Não entrevejo, por conseguinte, motivo para conceder
medida liminar pleiteada e permitir o exercício da atividade comercial e de
serviços, pela impetrante.
“O quadro, diversamente, recomenda, antes, a oitiva da
digna Autoridade Impetrada, permitindo o exame e a decisão do pleito, ao
final, pelo C. Órgão Especial.”
O diploma estadual em questão decretou “medida de quarentena no
Estado de São Paulo, consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a
possível contaminação ou propagação do coronavírus”, excetuando a suspensão das
exercidas por “estabelecimentos que tenham por objeto atividades essenciais” (art.
2o, § 1o), dentre elas não se incluindo as atividades desenvolvidas pela impetrante.
De outra parte, respeitado entendimento em contrário, a norma
estadual não destoa nem conflita com a norma federal invocada.
O Decreto Federal no 10.282, de 20 de março último, que
regulamenta a Lei Federal no 13.979, de 06 de fevereiro passado, dispõe em seu
artigo 3o, § 1o, inciso XLIV, serem essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas
de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e
de pessoas em rodovias e estradas; (Incluído pelo Decreto no 10.329, de
2020).
Essa regra tem destino específico, qual seja o de assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas. Não abriga o comércio exercido pela impetrante, como
pretendido.
Por outro lado, a longa lista de atividades de comércio e prestação de
serviços constante de referido artigo 3o do decreto federal (incluindo o inciso XLVII
do § 1o) não inclui a atividade comercial a que se dedica a impetrante.
Diante disso, não se há dizer esteja o ato regulamentador da digna
Autoridade impetrada em desacordo com a regra de caráter nacional.

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5. Os decretos mencionados, ao relacionar o que no julgar da Alta
Administração Federal e a do Governo Estadual constitui atividade essencial, têm
em mira, fundamentalmente, promover o isolamento e o afastamento sociais, e não
excepcionaram o exercício do comércio e de serviços de modo geral. Esses diplomas
relacionam o que se deve entender por atividade essencial, quer dizer, o que não
pode deixar de ser ofertado e prestado à população porque indispensável aos
cuidados e à preservação da vida, como os serviços públicos ditos essenciais,
prestados pelo poder público ou por particulares.
Daí não excepcionarem os diplomas as atividades da impetrante.
Ademais, diante da excepcionalidade da situação a que está sujeita
toda a sociedade, não se há dizer que restringir o livre exercício de atividades
econômicas ofenda o princípio constitucional da livre iniciativa, malgrado se
compreenda (e muito se lamente) os efeitos sócio-econômicos das medidas em
causa, para as pessoas, suas famílias e as empresas, e para o Estado, por seus entes
federados, encarregados de entregar serviços essenciais à população, especialmente
os ligados à saúde e à vida.
Não custa acrescentar que o Governo do Estado editou o Decreto no
65.044, de 03 de julho de 2020, que “altera o Anexo III do Decreto no 64.994, de 28
de maio de 2020, que dispõe sobre a medida de quarentena de que trata o Decreto
no 64.881, de 22 de março de 2020, e institui o Plano São Paulo”.
Referido Plano São Paulo de enfrentamento da Covid-19 dividiu o
território do Estado em áreas e estabeleceu fases (distintas por cores) de preparação
e de evolução da liberação do exercício das diversas atividades então suspensas.
A classificação das áreas foi operada de início, modificando-se com o
passar dos dias, como é notório, considerando “as condições epidemiológicas e
estruturais no Estado”, “aferidas pela medição, respectivamente, da evolução da
COVID-19 e da capacidade de resposta do sistema de saúde” (arts. 3o, 4o e 5o).
Seguem disposições acerca dos procedimentos a serem adotados e observados pelas
regiões e respectivos municípios.
As razões dos novos decretos levam outros pontos em consideração,
porquanto visam, conforme instituiu o “Plano São Paulo”, “a retomada consciente
dos setores da economia”, dividindo o Estado em 17 Departamentos Regionais de
Saúde, “categorizados segundo uma escala de cinco níveis de abertura econômica”.
Ditas normas vão ampliando gradativamente a liberação das diversas
atividades econômicas, conforme a classificação da região do Estado em que se
encontrem.
Justamente porque assim regrado o enfrentamento da grave pandemia

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que assola as Nações e também o Brasil, não se há desconsiderar que avançada que
seja a liberação das diversas atividades, pode vir a suceder a regressão de fases e de
novo impedimento delas.
6. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que “compete à União,
aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... XII

“previdência social, proteção e defesa da saúde”.
O § 2o desse dispositivo deixa claro que “a competência da União
para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos
Estados”, sendo certo que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4o)
Exercem a União e os Estados, em matéria de proteção e defesa da
saúde, portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar do
Ministro ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal (ADPF
672), de 8 de abril último. Vale transcrever:
“Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no
tocante à organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal
consagra, nos termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de
competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
“Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto
constitucional
prevê
competência
concorrente
entre
União
e
Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde;
permitindo, ainda, aos Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a
possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que
couber, desde que haja interesse local; devendo, ainda, ser considerada a
descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF,
e art. 7o da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da
execução de serviços e distribuição dos encargos financeiros entre os entes
federativos, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância
sanitária e epidemiológica (art. 6o, I, da Lei 8.080/1990)”.
A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional, superando os
interesses locais, do Estado e de seus Municípios.
De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ FUX
nos autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco o seguinte
trecho, interessante à solução deste caso:
“Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente
Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o

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acréscimo de interpretação conforme o dispositivo da Lei n. 13.979/2020,
foi reafirmada a competência concorrente entre os entes federativos para a
adoção de medidas no combate à pandemia da Covid-19, conforme se
observa da seguinte ementa:
“SAÚDE
CRISE
CORONAVÍRUS MEDIDA
PROVISÓRIA

PROVIDÊNCIAS

LEGITIMAÇÃO
CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e
necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências
no campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação
concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
(ADI 6.341/DF
MC, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão
monocrática, DJe 25/03/2020).
Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do
Eminente Ministro Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de
2020, na medida cautelar deferida ad referendum no julgamento da ADPF
672, in verbis:
“Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca
de eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à
saúde pública com perigo de lesão irreparável, CONCEDO
PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de
descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do
Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do
RISTF, para DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23,
II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na
aplicação
da
Lei
13.979/20
e
dispositivos
conexos,
RECONHECENDO E ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA
COMPETÊNCIA
CONCORRENTE
DOS
GOVERNOS
ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS
MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas atribuições e no
âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou
manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante
a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento
social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições
de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre
outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA DE
ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da
COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas
restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário.
Obviamente, a validade formal e material de cada
ato normativo específico estadual, distrital ou municipal poderá
ser analisada individualmente. (sublinhei)

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Intimem-se e publique-se.
Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator”.
Como se verifica, as decisões acima mencionadas reafirmam
a competência concorrente entre todos os entes federados para a adoção de
medidas para a preservação da saúde pública e para o combate à pandemia
da COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art. 23 da Constituição
Federal, in verbis:
Art. 23. É competência comum da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da
proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...).
Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão
paradigma não afirmou a existência de hierarquia entre os entes federativos
na matéria. Com efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que todos os entes
federativos, em seus limites territoriais e de acordo com particularidades
identificadas
pelas
respectivas
autoridades,
adotem
medidas
de
obstaculização ao contágio”.
Malgrado não haja hierarquia, examinada a norma constitucional sob
o enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna, posto nesse caso comum a
competência da União e entes federados, a mesma competência já é concorrente sob
o ângulo do igualmente incidente artigo 24, IX, no que concerne às regras gerais que
digam respeito aos interesses de todos os Estados federados.
A escolha procedida pelo Estado de São Paulo, como se vê, com
pleno suporte na Constituição Federal, interpretada pelo C. Supremo Tribunal
Federal, prevalece na hipótese vertente, sobretudo à falta de norma federal de caráter
geral. Desse modo, não ostenta a impetrante direito líquido e certo a proteger.
7. Ante o exposto, afasto a preliminar e denego a segurança.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
assinado digitalmente