Tribunal: TJSP
Processo: 1001369-72.2017.8.26.0145
Classe: Apelação Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO – Improbidade Administrativa – Ordenação de despesas sem lastro financeiro ao longo do último quadrimestre do mandato da ré, então Prefeita da cidade de Conchas, não obstante oito advertências do Tribunal de Contas, em violação à Lei de Responsabilidade Fiscal – Questões suscitadas nas razões recursais quanto à ausência de demonstração de dolo, à necessidade de observância do

Ementa:
APELAÇÃO – Improbidade Administrativa – Ordenação de despesas sem lastro financeiro ao longo do último quadrimestre do mandato da ré, então Prefeita da cidade de Conchas, não obstante oito advertências do Tribunal de Contas, em violação à Lei de Responsabilidade Fiscal – Questões suscitadas nas razões recursais quanto à ausência de demonstração de dolo, à necessidade de observância do princípio da presunção de inocência e à falta de provas de que as despesas foram contraídas em violação ao artigo 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal encontram-se superadas com o trânsito em julgado da Ação Penal no 3002260-98.2013.8.26.0145, que, relativa aos mesmos fatos ora analisados, foi julgada procedente para condenar a ré pela prática do crime tipificado pelo artigo 359-C do Código Penal – Parcial provimento ao recurso, no entanto, para readequar as sanções aplicadas àquelas previstas no artigo 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612767
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001369-72.2017.8.26.0145, da Comarca de Conchas, em que é apelante ADRIANA
DEARO DEL BEM, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001369-72.2017.8.26.0145 -Voto no 19.815
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VOTO No 19.815
APELAÇÃO CÍVEL No 1001369-72.2017.8.26.0145 CONCHAS
APELANTE: ADRIANA DEARO DEL BEM
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de 1a Instância: Lucilene Pontirolli Branco

APELAÇÃO
Improbidade Administrativa
Ordenação de
despesas sem lastro financeiro ao longo do último quadrimestre do
mandato da ré, então Prefeita da cidade de Conchas, não obstante
oito advertências do Tribunal de Contas, em violação à Lei de
Responsabilidade Fiscal Questões suscitadas nas razões recursais
quanto à ausência de demonstração de dolo, à necessidade de
observância do princípio da presunção de inocência e à falta de
provas de que as despesas foram contraídas em violação ao artigo
42 da Lei de Responsabilidade Fiscal encontram-se superadas com
o
trânsito
em
julgado
da
Ação
Penal
no
3002260-
98.2013.8.26.0145, que, relativa aos mesmos fatos ora analisados,
foi julgada procedente para condenar a ré pela prática do crime
tipificado pelo artigo 359-C do Código Penal Parcial provimento
ao recurso, no entanto, para readequar as sanções aplicadas
àquelas previstas no artigo 12, III, da Lei de Improbidade
Administrativa Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo em face de Adriana Dearo Del Bem a fim de obter
provimento jurisdicional que condene a ré, ex-prefeita de Conchas, pela prática de ato de
improbidade administrativa consistente na ordenação de despesas sem lastro financeiro ao
longo do último quadrimestre de seu mandato, não obstante ter sido advertida a não fazê-lo
pelo Tribunal de Contas por oito ocasiões. Ressalta, ainda, que, a fim de fazer frente às
despesas assumidas, a ré determinou que as contribuições previdenciárias patronais de
Conchas (no valor total de R$ 1.258.031,40 um milhão, duzentos e cinquenta e oito mil e
trinta e um reais e quarenta centavos) não fossem empenhadas no exercício de 2012; e que
fossem realizadas alterações orçamentárias, com transposições e transferências no total de
30% da despesa fixada final, apesar do limite de 10% estabelecido pela Lei Orçamentária
Anual.
A r. sentença de f. 1028/1043 julgou procedente o pedido,
sob fundamento de que há comprovação de que os atos narrados pela inicial foram
praticados com dolo, já que a ré tinha conhecimento dos oito alertas emitidos pelo Tribunal
de Contas acerca das irregularidades praticadas e, não obstante, não adotou providências
para saná-las. Ressalta que há demonstração de que as condutas da ré resultaram em uma
iliquidez de R$ 755.772,03 (setecentos e cinquenta e cinco mil, setecentos e setenta e dois
reais e três centavos), ao passo que, instada a produzir provas tendentes a demonstrar a
existência de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito invocado, manteve-se a
ré inerte. Assim, entendeu pela ocorrência de dano ao Erário e de violação aos princípios
da Administração e determinou a aplicação das sanções de ressarcimento integral do dano,
considerado como a integralidade da iliquidez causada (R$ 755.772,03 setecentos e
cinquenta e cinco mil, setecentos e setenta e dois reais e três centavos), de perda dos

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direitos políticos por cinco anos, de pagamento de multa civil no valor do dano e de
proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Inconformada, recorre a autora, com pedido de concessão do
benefício da Justiça Gratuita. Afirma que não há demonstração de que os atos narrados
pelo autor tenham sido praticados com dolo ou que tenham resultado em prejuízo ao
Erário. Destaca que a Administração Pública é composta de diversos órgãos e que, por
conta disso, a ordenação das despesas aqui discutidas não pode ser a ela atribuída, já que
não tinha ciência nem dos alertas do Tribunal de Contas, nem dos gastos que eram
realizados. Ressalta que as condutas narradas não configuram ato de improbidade
administrativa, mas meras irregularidades. Afirma que o Ministério Público não se
desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de dolo e que a decisão recorrida é extra
petita na parte em que considera a integralidade das despesas como o valor do prejuízo
sofrido pelo Erário. Narra que não é possível falar em culpa in vigilando no caso concreto e
que deve prevalecer, no caso concreto, a o princípio da presunção de inocência. Sustenta
que a mera existência de restos a pagar ao final de sua gestão não é circunstância suficiente
a demonstrar a violação ao artigo 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, já que disso não
decorre a constatação de que tais débitos tenham sido contraídos nos dois últimos
quadrimestres da gestão (f. 1049/1073).
As contrarrazões foram apresentadas a f. 1103/1112, com
manifestação pela parcial procedência do recurso para que seja determinado o afastamento
da condenação em valor certo pelos prejuízos gerados ao Erário.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento
parcial do recurso, com a exclusão da sanção de ressarcimento ao Erário (f. 1118/1121).
É o relatório.
Presentes os requisitos do artigo 1.010 do Código de
Processo Civil, recebo em seus regulares efeitos as apelações interpostas.
Concedo a gratuidade requerida apenas com relação ao
pagamento do preparo recursal, nos termos do artigo 98, §§ 1o, I, 5o, do Código de
Processo Civil.
De início, ressalte-se que as questões suscitadas nas razões
recursais quanto à ausência de demonstração de dolo, à necessidade de observância do
princípio da presunção de inocência e à falta de provas de que as despesas indicadas pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo foram contraídas em violação ao artigo 42 da
Lei de Responsabilidade Fiscal encontram-se superadas com o trânsito em julgado da Ação
Penal no 3002260-98.2013.8.26.0145, que, relativa aos mesmos fatos ora analisados, foi
julgada procedente para condenar a ré pela prática do crime tipificado pelo artigo 359-C do
Código Penal (“Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos
quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga
no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que
não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa”). Como constou do
acórdão da apelação então interposta:
“Consta da denúncia que a apelante, entre maio a dezembro de 2012,
ordenou e autorizou a assunção, pela Prefeitura Municipal de Conchas, de
obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato eletivo
de Prefeita Municipal, cuja despesa não pôde ser paga no mesmo exercício

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financeiro, restando parcelas a serem pagas no exercício financeiro seguinte,
não tendo contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.
Prossegue a exordial acusatória expondo que foi inscrita em restos a
pagar a quantia equivalente a R$ 2.049.242,24, e que os fatos ocorreram
mesmo depois da denunciada ter sido alertada por oito vezes da norma fiscal
em análise.
(...)
Como acima indicado, a tese defensiva aborda, em síntese, a ausência de
dolo quanto à ordenação das despesas. De todo modo, mesmo sendo a referida
ordenação inconteste, cumpre mencionar que elas são ratificadas pelo parecer
do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Unidade Regional de
Sorocaba), que a fls. 133 expõe que o poder executivo não atendeu ao artigo
42 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Acrescenta, nas mesmas folhas, que a
prefeitura foi alertada de tal descumprimento por oito vezes. A mesma
conclusão é trazida pelas fls. 289, tendo como resultado a emissão de parecer
desfavorável (fls. 294/295).
A síntese exposta é também ratificada pela apuração do cumprimento do
artigo 42, da Lei de Responsabilidade Fiscal, trazida a fls. 50.
Já a prova oral, cabe mencionar, encontra-se em mídia digital, trazida a
fls. 410.
Interrogada em juízo, Adriana disse que não sabia que as despesas não
seriam pagas. Disse que não lhe foram apresentados relatórios acerca dos
gastos e que não teve conhecimento de sua extrapolação.
Miguel Elias Chaguri esclareceu que requereu informações sobre as
despesas da prefeitura em 2012, visando examinar os aumentos das despesas.
Obtendo a documentação necessária, a encaminhou ao Ministério Público.
Odirlei Reis, prefeito de Conchas, disse que não se recordava das
despesas em si, mas esclareceu que os valores eram pequenos, e múltiplos.
Acredita
que
o
excesso
totalizava
aproximadamente
R$700.000,00.
Acrescentou que ao final do primeiro ano de mandato as contas haviam sido
regularizadas.
Essas as provas dos autos, diante das quais se torna impossível o pleito
absolutório.
Como acima exposto, inconteste a realização das despesas, ante a sua
admissão pela ré, em juízo e sob o crivo do contraditório. Além disso, foram
ratificadas pela prova documental trazida e indicadas pelo parecer do
Tribunal de Contas.
Outrossim, emana dos autos, quando analisados em conjunto, o dolo
necessário à espécie. Para a configuração do crime sob exame, a voluntas do
agente atinge tão somente o intento de assumir a obrigação (sem a
disponibilidade de caixa), sendo desnecessário que ele busque, com sua ação,
obter enriquecimento indevido ou causar prejuízo ao erário.
Na mesma linha de raciocínio, a doutrina classifica o presente delito
como formal, não exigindo a ocorrência de prejuízo para a administração.
E o dolo da ré é demonstrado não apenas pelo seu interrogatório, no
qual disse ter plena ciência das exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal,
mas também pelo relatório supramencionado do Tribunal de Contas, no qual
restou consignado que a prefeitura foi advertida, por oito vezes, do

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descumprimento da exigência do artigo 42, da mencionada Lei.
Quanto a esse ponto, ainda, pouco crível (e até mesmo carente de
efetivas provas) que a prefeitura tenha sido notificada do descumprimento,
mas que a ré tenha se mantido ignorante das repetidas advertências.
Igualmente pouco crível que tenha conduzido a administração pública sem ter
acesso ou sem ter analisado as demonstrações contábeis, apesar de ciente de
disposições específicas atinentes aos últimos quadrimestres.
A condenação, portanto, era mesmo de rigor.” (Apelação Criminal no
3002260-98.2013.8.26.0145,
12a
Câmara
Criminal
Extraordinária,
j.
01/03/2018, Des. Rel. Alex Zilenovski)
Tais considerações, questionadas por meio de Recurso
Especial, não sofreram alteração, já que o resultado do REsp no 1.757.369-SP, julgado em
23/10/2018, foi pelo “provimento ao recurso especial para excluir a agravante do at. 61,
II, "g", redimensionando a pena da recorrente para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de
reclusão”, mantidas, de resto, as considerações relativas à materialidade da conduta e ao
elemento subjetivo que informara sua prática.
Desse modo, inalterados os fundamentos da condenação na
esfera criminal, inviável a rediscussão nestes autos da existência dos fatos que a
embasaram (e do dolo com que praticados), por força da comunicabilidade de instâncias.
Acerca do assunto, afirma Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“A regra fundamental sobre a matéria está contida no artigo 935 do
Código Civil, em cujos termos não se poderá questionar mais sobre 'a
existência do fato ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem
decididas no juízo criminal'. A mesma norma se continha no artigo 1.525 do
Código Civil de 1916. Em consonância com esse dispositivo, o artigo 126 da
Lei no 8.112/90 determina que 'a responsabilidade administrativa do servidor
será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou
da sua autoria'.”
Passíveis de análise, contudo, as afirmações trazidas nas
razões recursais quanto à configuração da conduta narrada como ato de improbidade
administrativa e a circunstância de que a decisão recorrida, ao equiparar a integralidade das
despesas irregularmente contraídas a dano efetivo ao Erário, incorreu em julgamento extra
petita.
Quanto ao primeiro ponto, destaque-se que a conduta aqui
discutida não se confunde com a mera inabilidade ou incapacidade de gestão, já que a
constância de alertas emitidos pelo Tribunal de Contas quanto à irregularidade das
despesas (reiteradamente ignorados pela ré), aliada à adoção de mecanismos irregulares de
compensação contábil (“[...] o não pagamento de precatórios devidos, o não recolhimento
das contribuições patronais ao INSS no período entre janeiro e julho de 2012, no valor de
R$ 1.258.031,40 mediante compensação de créditos tributários, sem que tenha havido
decisão administrativa, judicial ou homologação pela Secretaria da Receita Federal” f.
35) demonstram a existência de vontade qualificada pela intenção de fraudar a lei, a
configurar a prática de ato de improbidade administrativa.
O recurso comporta parcial provimento, no entanto, com
relação à condenação da ré ao ressarcimento da quantia de R$ 755.772,03 (setecentos e

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cinquenta e cinco mil, setecentos e setenta e dois reais e três centavos). Como afirmado nas
contrarrazões do autor:
“Finalmente, quanto ao prejuízo financeiro suportado pelo Município, de
fato o Ministério Público pugnou por sua apuração mediante perícia, tendo
razão a apelante, motivo pelo qual, neste aspecto tão somente, a r. sentença
merece ser reformada.” (f. 1111)
E, do mesmo modo, no parecer da D. Procuradoria Geral de
Justiça:
“Emergente, pois, da incorreção deliberada, a responsabilidade da
acionada, não na extensão atribuída na r. sentença, pois que os gastos, ainda
que em antagonismo à legislação, presumivelmente foram contraídos em favor
do Município, donde, em princípio, não serem passíveis de ressarcimento; mas
que encontra na multa, estipulada conjuntamente com outras reprimendas,
patamar
adequado,
sopesado
sob
critérios
de
razoabilidade
e
proporcionalidade, a inibirem novas investidas da espécie contra a
Administração Pública, devendo ficar, nesse ponto, inalterado o mandamento.”
(f. 1120/1121)
Tais considerações, que dão conta da ausência de pronta
demonstração da ocorrência de dano ao Erário, também bastam ao reenquadramento da
conduta ora discutida como de ato de improbidade administrativa que atente contra os
princípios da Administração Pública (artigo 11, caput, da Lei Federal no 8.429/92), com o
consequente provimento em parte do recurso para que a procedência se dê não em face do
pedido principal (f. 11), mas do pedido subsidiário de condenação da ré “pela prática de
ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, caput e inciso I, da Lei n.°
8429/92, aplicando-lhe as penas do artigo 12, inciso III, do mesmo diploma legal” (f. 12).
Alterada, assim, a capitulação da conduta aqui apenada, é
caso de adequação também das sanções aplicadas, que, nos termos do artigo 12, III, da Lei
Federal no 8.429/92, fixo na aplicação de multa civil no valor de dez vezes a remuneração
percebida pela agente, na perda de função pública, caso exercida, e na proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos.
Feitas essas considerações, e mantida a condenação da ré, não
é caso de redistribuição da sucumbência.
O caso é, assim, de dar parcial provimento ao recurso
interposto por Adriana Dearo Del Bem nos autos da ação civil pública em face dela
movida
pelo
Ministério
Público
do Estado de
São
Paulo
(Processo no
1001369-72.2017.8.26.0145, da 1a Vara do Foro de Conchas, SP).
Consigne-se, para fins de eventual prequestionamento,
inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões recursais.
Resultado do julgamento: deram parcial provimento ao
recurso.
ALIENDE RIBEIRO
Relator