Tribunal: TJSP
Processo: 1528765-38.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecentes (111 porções de maconha, com peso de 228,3 gramas; 31 porções de cocaína, com peso de 17,6 gramas e 31 porções de cocaína sob a forma de crack, com peso de

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecentes (111 porções de maconha, com peso de 228,3 gramas; 31 porções de cocaína, com peso de 17,6 gramas e 31 porções de cocaína sob a forma de crack, com peso de 10,2 gramas), além de dinheiro – Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases nos mínimos – Manutenção do quantum da redução do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. Ausência de recurso do Ministério Público. Vedada a reformatio in pejus – Regime inicial fechado – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigos 44, I, e 69, § 1o) – Perdimento do valor apreendido em favor da União – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000267771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1528765-38.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante IVAN
ROBERTO DE BARROS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento por maioria. Vencido o revisor (Des. Claudio Marques) que declara.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1528765-38.2019.8.26.0228 – Processo digital
8a Vara Criminal Central da Capital
Apelante: Ivan Roberto de Barros
Apelado: Ministério Público
Magistrado sentenciante: Dr. Hélio Narvaez
Voto no 11434
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES

Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos
policiais militares em harmonia com o conjunto probatório.
Negativa do réu isolada. Apreensão de razoável quantidade e
variedade de entorpecentes (111 porções de maconha, com
peso de 228,3 gramas; 31 porções de cocaína, com peso de 17,6
gramas e 31 porções de cocaína sob a forma de crack, com
peso de 10,2 gramas), além de dinheiro Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO
Bases nos
mínimos Manutenção do quantum da redução do § 4o do art.
33 da Lei no 11.343/06. Ausência de recurso do Ministério
Público. Vedada a reformatio in pejus Regime inicial fechado
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (CP, artigos 44, I, e 69, § 1o)

Perdimento do valor apreendido em favor da União Apelo
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de
fls. 83/87, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou Ivan Roberto de Barros como incurso no artigo 33, caput (com a
incidência do § 4o, no coeficiente de 1/2) da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
no valor unitário mínimo. Mantida a custódia cautelar processual. Decretado
o perdimento dos valores apreendidos em favor da União. Custas ex lege,
observada a gratuidade judiciária concedida e mantida a prisão cautelar
processual.
Inconformado, o réu apelou pugnando 1) a absolvição,
pois não restou comprovado que possuía a substância entorpecente para

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fins de comercialização; ou, subsidiariamente, 2) a redução da pena diante
da primariedade e bons antecedentes (fls. 106/110).
A insurgência foi regularmente processada e contrariada
(fls. 113/119).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 127/132).
É o relatório.
A irresignação não comporta acolhida.
Restou comprovado que Ivan Roberto de Barros, no
dia 03 de dezembro de 2019, por volta das 16h30, na rua Maximino Maciel,
no 118-A, Vila Andrade, nesta Capital, trazia consigo, para fins de entrega a
consumo de terceiros, 111 porções de maconha, com peso de 228,3
gramas; 31 porções de cocaína, com peso de 17,6 gramas; e 31 porções de
cocaína sob a forma de crack, com peso de 10,2 gramas; substâncias estas
entorpecentes causadoras de dependência física ou psíquica, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na
ocasião houve a apreensão de uma pochete pequena de cor branca e
vermelha, uma mochila pequena de cor preta e R$ 702,00 (setecentos e
dois reais).
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 01/03 e 07), boletins de ocorrência (fls. 08/11 e 12/13), auto de
exibição e apreensão (fls. 18/19), auto de constatação (fls. 15/17), relatório
final (fls. 43/44) e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls.
60/62
que
resultou
positivo
para
as
substâncias
TETRAHIDROCANNABINOL (THC) e cocaína (em pó e sob a forma de
crack), de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Ivan negou a traficância. Fazia entregas para a 'Pizzaria

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Andrade', e, entre o intervalo de uma entrega e outra fazia uso de
entorpecente quando foi abordado pelos agentes da lei e conduzido à
delegacia (fls. 81/82, mídia disponível no sistema esaj).
A versão do apelante não se sustenta.
Os policiais militares Gilson Tadeu Moreira Felix e André
Luiz da Costa Monteiro, responsáveis pela abordagem do réu e apreensão
das drogas, narraram os fatos de forma harmônica e segura. Realizavam
patrulhamento em local conhecido como ponto de venda de drogas quando
avistaram o apelante que ao perceber a aproximação da viatura demonstrou
nervosismo; diante disso resolveram abordá-lo. Encontraram substâncias
armazenadas dentro da pochete que estava em poder do réu que confessou
a traficância, pois passava por dificuldades financeiras. Em seguida,
informou-os a localização do restante dos psicotrópicos uma bolsa de cor
preta acostada nas proximidades, que continha substâncias idênticas às
apreendidas com o réu. Encontraram R$ 702,00 (setecentos e dois reais)
em notas trocadas (fls. 81/82, mídia disponível no sistema esaj).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os
seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento
de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o
édito condenatório, mormente quando corroborado em
Juízo, no âmbito do devido processo legal. (AgRg no
REsp no 1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi,

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Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
Aliás, muito diferente do alegado, o crime de tráfico de
drogas se consuma com a prática de quaisquer das condutas descritas no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sendo despicienda a comprovação de
atos de mercancia para sua caracterização.
Nessa toada:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E §
4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O
tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não
faz nenhuma exigência no sentido de que, para a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária
a
demonstração
de
dolo
específico,
notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar
o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer
a sentença condenatória. (REsp no 1361484/MG, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 10.06.2014,
DJe 13.06.2014).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a razoável quantidade de entorpecentes aliada à forma
profissional como eles estavam acondicionados (111 porções de maconha,

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com peso de 228,3 gramas; 31 porções de cocaína, com peso de 17,6
gramas; e 31 porções de cocaína sob a forma de crack, com peso de 10,2
gramas peso líquido cf. laudo de fls. 60/62), além de dinheiro.
Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para
demonstrar a responsabilidade penal de Ivan pelo crime do artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As
bases
ficaram
corretamente
assentadas
nos
patamares de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa.
Na segunda fase, acertado o não reconhecimento da
confissão espontânea
ainda que tenha admitido a propriedade do
entorpecente, o acusado foi categórico ao afirmar que este era destinado ao
seu uso a teor da Súmula no 630 do STJ.
Na derradeira etapa, fica mantida a fração de 1/2
(metade) do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, por ausência
de impugnação recursal do Ministério Público (vedada a reformatio in pejus)
e, à míngua de outras modificadoras, as penas resultaram definitivas em 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa, no valor unitário mínimo.
Resguardada a preclara convicção do MMo Juízo a quo,
observo que no meu sentir nem seria a hipótese de aplicação do redutor do
§ 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e
cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas
(circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação

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das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com
base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não
integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades
criminosas” (§ 4o, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação
penal, com clareza solar, Ivan “está envolvido com atividades criminosas”
porque trazia consigo, em local conhecido como ponto de tráfico (cf.
depoimento dos policiais militares fls. 81/82, mídia disponível no sistema
esaj), 111 porções de maconha, com peso de 228,3 gramas; 31 porções de
cocaína, com peso de 17,6 gramas; e 31 porções de cocaína sob a forma
de crack, com peso de 10,2 gramas, peso líquido, cf. laudo de fls. 60/62,
além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à
conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante
compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-
los no varejo em porções. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de
comércio ilícito' que entre suas medulares características estão o 'meio de
vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação
das autoridades de polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na
atividade' e a 'freguesia viciada'. Ademais, não se olvide que a benesse tem
natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob
pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o
delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado
a hediondo (STF HC no 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa
Weber J. 23.09.2014 Dje 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG
Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe
17.09.2013; TJSP Apelação no 0027092-46.2013.8.26.0050 15a Câmara
de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014).
O regime inicial fechado fica mantido, pois, muito
embora o artigo 4o da Lei no 13.964/2019 que incluiu o § 5o1 ao artigo 112
da Lei no 7.210/84 tenha afastado a hediondez da conduta no âmbito da
1 Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.

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execução (e tal entendimento, em uma interpretação sistemática, deve ser
estendido também à fase de conhecimento, vez que a natureza jurídica do
tipo não guarda relação com etapas processuais), no caso sub judice, a
gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada desautoriza
o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c.
artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Por oportuno:
Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do
regime prisional inicial deve levar em consideração a
quantidade da pena imposta, a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis e as demais
peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a
quantidade de drogas apreendidas, por exemplo), para
que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz
do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se
mostre o mais adequado para a prevenção e a
repressão do delito perpetrado (AgRg no HC no
322.686/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
De outra parte, não obstante a decisão do Colendo
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS (Rel.
Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010), reconhecendo, incidentalmente, a
inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4o, e
44, ambos da Lei no 11.343/06, sedimentada pela Resolução no 5/2012, do

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Senado Federal (que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, inserta no § 4o do art. 33 do
referido diploma legal), Ivan, pelas razões acima apontadas, também não
faz jus à substituição (CP, artigo 44, III).
De rigor a decretação do perdimento dos bens
apreendidos, nos termos do artigo 63 da Lei n° 11.343/2006, por ser produto
de crime e inexistir qualquer demonstração documentada da origem lícita.
Persistem
os
fundamentos
da
prisão
preventiva
decretada em desfavor de Ivan, já ratificados na sentença (fls. 83/87) e
agora reforçados neste julgamento.
Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli gratia:
“Não há lógica em permitir que o réu, preso (...) durante
toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o
trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da
segregação cautelar” (STF HC no 89.824/MS Rel.
Ministro Ayres Britto Dje. 28.08.2008; STJ RHC no
111.421/RJ, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
03.10.2019, DJe 10.10.2019; RHC no 118.468/MG,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j.
17.10.2019, DJe 25.10.2019; RHC no 34.998/RJ Rel.
Ministro Jorge Mussi Dje 20.03.2013).
Ex positis, nega-se provimento ao recurso. Preservada
a custódia cautelar pelas razões já esposadas.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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VOTO No: 21311
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no: 1528765-38.2019.826.0228
Apelante: Ivan Roberto de Barros
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Data venia o entendimento da Douta maioria, externado no Voto n.
11434 do Eminente Relator Desembargadora Gilberto Ferreira da Cruz, pelo meu voto
dava parcial provimento do recurso de apelação interposto por Iva Roberto de Barros
tão somente para adotar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena
privativa de liberdade fixada em 02 anos e 06 meses de reclusão, por infração ao artigo
33, parágrafo 4°, da Lei n. 11.343/2006.
Com efeito, considerando-se o quantum de pena corporal imposto, a
ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, entende-se mais adequado as
peculiaridades do caso em apreço, a adoção de regime mais brando semiaberto -, haja
vista o previsto nos artigo 33, parágrafos 2° e 3° e 59, caput, e inciso III, ambos do
Código Penal.
O regime semiaberto seria suficiente à reprovação e prevenção do
crime cometido pelo Apelante tráfico privilegiado, o qual não é hediondo conforme
reconhecido pelos Órgãos de Superposição.
Nesse ponto, registre-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do Habeas Corpus n. 118.533, por maioria de votos entendeu que o crime
de tráfico privilegiado não tem natureza hedionda.
Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a PET

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11.796 sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu afastar a hediondez do crime
de tráfico privilegiado, cancelando, inclusive, a súmula n. 512 que anteriormente fixava
que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06 não afastava o caráter hediondo do delito de tráfico.
Ademais, a aplicação efetiva dos princípios da individualização da
pena e da proporcionalidade implicaria na imposição de regime diverso do fechado, pois
este seria destinado a condutas criminosas tipificadas no caput do artigo 33 da Lei de
Drogas, diante da incontestável gravidade, pois equiparado aos crimes hediondos (art.
2°, da Lei 8.0072/1990).
Tal entendimento ressalte-se está alinhado com os preceitos
normativos destacados, princípios da teoria geral das penas e ainda com os precedentes
do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
Assim, não obstante a posição adotada pela maioria julgadora,
entendo que seria aplicável o regime inicial semiaberto ao crime de tráfico de drogas, na
modalidade privilegiada.
Diante de tais considerações, pelo meu voto, dava-se parcial
provimento ao apelo apenas para alterar o regime de cumprimento de pena privativa de
liberdade para o semiaberto, mantendo-se, no mais o V. acórdão.
Cláudio Marques - relator

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Eletrônicos
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
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11
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Declarações de
Votos
CLAUDIO ANTONIO MARQUES DA SILVA
10684383
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1528765-38.2019.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.