Tribunal: TJSP
Processo: 1114208-10.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Vito Guglielmi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. COBERTURA DE EXAMES RELATIVOS A TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA PRESCRITO À PARTE AUTORA. ADMISSIBILIDADE. CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSÃO NÃO DEMONSTRADA. JURISPRUDÊNCIA, ADEMAIS, QUE VEM SE ORIENTANDO FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULAS No. 95 E 102 DO TJ/SP. PRETENSÃO DE

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. COBERTURA DE EXAMES RELATIVOS A TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA PRESCRITO À PARTE AUTORA. ADMISSIBILIDADE. CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSÃO NÃO DEMONSTRADA. JURISPRUDÊNCIA, ADEMAIS, QUE VEM SE ORIENTANDO FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULAS No. 95 E 102 DO TJ/SP. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO AOS DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. MERO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO QUE NÃO ENSEJA PREJUÍZO À HONRA DA PARTE AUTORA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO NO TOCANTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000520265
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1114208-10.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, é apelada MILENA BENEDETTI
BECKER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) e MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
VITO GUGLIELMI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1114208-10.2019.8.26.0100 -Voto no 47.567
2
VOTO No 47.567
APELAÇÃO CÍVEL No 1114208-10.2019.8.26.0100
RELATOR
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTE
: AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A
APELADA
: MILENA BENEDETTI BECKER
COMARCA
: SÃO PAULO 27a VARA CÍVEL

SEGURO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER.
COBERTURA
DE
EXAMES
RELATIVOS
A
TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA PRESCRITO À PARTE
AUTORA. ADMISSIBILIDADE. CLÁUSULA EXPRESSA DE
EXCLUSÃO NÃO DEMONSTRADA. JURISPRUDÊNCIA,
ADEMAIS, QUE VEM SE ORIENTANDO FIRMEMENTE NO
SENTIDO DO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ABUSIVO
DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ
E SÚMULAS No. 95 E 102 DO TJ/SP. PRETENSÃO DE
COMPENSAÇÃO AOS DANOS MORAIS. DESCABIMENTO.
INEXISTÊNCIA
DE
DANO
MORAL.
MERO
DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO QUE NÃO ENSEJA
PREJUÍZO À HONRA DA PARTE AUTORA. SENTENÇA
REFORMADA. RECURSO PROVIDO NO TOCANTE.
1.
Trata-se de recurso de apelação, tempestivo e bem
processado, interposto contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de
fazer cumulada com indenização por danos morais proposta por Milena Benedetti Becker
contra Amil Assistência Médica Internacional S/A.
Busca a demandante a condenação da requerida na
obrigação de fazer consistente em arcar com os custos do exame “mamotomia guiada
por ultrassom”, no nosocômio indicado na exordial e integrante da rede credenciada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1114208-10.2019.8.26.0100 -Voto no 47.567
3
Afirma a peticionante que foi diagnosticada com “nódulo na mama esquerda com
suspeita de malignidade, de categoria BI-RADS (Breast Image Reporting and Data
System) 4”, daí surgindo a necessidade do exame. Assevera que diante da recusa de
cobertura pela ré e da urgência do exame, realizou o custeio direto, pelo qual busca o
ressarcimento. Além disso, pleiteia a compensação pelos danos morais que sustenta
haver sofrido.
Em sentença, o juízo singular consignou que houve
prescrição médica quanto ao exame para promover a manutenção da sua saúde, bem
como qualidade de vida, uma vez que se trata de realização de exame essencial ao
diagnóstico, fato que poderia ser inclusive determinante para a possibilidade de cura de
uma doença grave. Assim, determinou que a ré proceda ao custeio do exame. Além
disso, o magistrado entendeu presentes os danos morais, a ensejar o dever de indenizar.
Em consequência, o juízo condenou a demandada ao pagamento de compensação
financeira no importe de R$ 5.000,00 (fls. 305/315).
Inconformada, apela a demandada (fls. 317/348). Alega que
a autora não demonstrou a negativa de cobertura da apelante. Afirma que a conduta da
requerida está em perfeita sintonia com o disposto na lei 9.656/98 e nas resoluções da
ANS. Assevera que a solicitação da parte autora encontrava-se dentro do prazo regular
da ANS para análise técnica, tendo em vista que o procedimento requerido é um
procedimento de alta complexidade, inexistindo assim, qualquer ilegalidade da operadora
Ré quanto ao tempo de autorização do procedimento. Argumenta que não há obrigação
de reembolso integral das despesas efetuadas pelo beneficiário do plano de saúde, que
deve ocorrer nos limites estabelecidos em contrato. Argumenta que não existem danos
morais a serem reparados na hipótese presente. Advoga que o nexo de causalidade
entre a ofensa e o dano moral é elemento crucial para que haja condenação de alguém a
reparar o dano a outrem. O liame existente entre a ofensa e a lesão sofrida há de ser
provada pela parte lesada. Busca, ainda, a minoração da verba honorária sucumbencial.
Menciona jurisprudência a seu favor. Conclui pela reforma.
Processado o recurso (fl. 351), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 353/358).
É o relatório.
2.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer com preceito
cominatório cumulada com indenização por danos morais proposta por beneficiário de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1114208-10.2019.8.26.0100 -Voto no 47.567
4
plano de saúde em face da operadora em razão de alegada indevida negativa de
cobertura de exame. Julgada procedente a demanda, sobreveio o presente recurso de
apelação, que comporta parcial provimento.
De saída, não prospera a alegação da requerida no sentido
de que não houve recusa de cobertura em sede administrativa.
Isto porque não é crível tenha optado a autora, de livre
vontade, a realizar o custeio direto das despesas, em que pese o adimplemento mensal
da contraprestação pecuniária devida ao plano de saúde, e tenha se submetido às
incertezas e ao custo inerentes a uma demanda judicial.
Em acréscimo, a litigância da requerida no curso da
presente ação bem demonstra sua recalcitrância em realizar a cobertura do
procedimento necessário ao tratamento da requerente.
Lado outro, como venho sempre salientando, a matéria
relativa às discussões acerca dos limites e responsabilidades dos planos de assistência
médica especialmente em relação aos contratos firmados anteriormente à Lei 9656/98
e não adaptados às suas regras, mas não exclusivamente em relação a estes tem
sofrido, ao longo de sua interpretação, alguma divergência doutrinária e significativos
debates em sede jurisprudencial.
De toda sorte, e como sempre tenho me posicionado acerca
desse tema, é preciso que se prestigie a autonomia da manifestação de vontade das
partes no contrato, sob pena de, com base no Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, criar-se um verdadeiro direito não escrito e não pactuado, ao sabor das
mais diversas interpretações subjetivas das partes e dos próprios órgãos do Poder
Judiciário.
O que não se pode deixar de reconhecer é que os planos de
saúde, sejam os de prestação de serviço, sejam os de seguro médico, são atividades
econômicas exercidas por empresas, e que, portanto, buscam, como resultado dessa
atividade, um lucro.
Posta assim a questão, e certo que o contrato é tipicamente
de seguro, não se veda o estabelecimento de cláusulas limitativas de responsabilidade.
Até porque o prêmio pago guarda nítido cálculo atuarial em relação ao risco assumido.
O que não se deve permitir, o que é bem diferente, com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1114208-10.2019.8.26.0100 -Voto no 47.567
5
base no Código do Consumidor, é apenas a presença de cláusulas dúbias, omissas ou
abusivas.
Limitar a responsabilidade em função do prêmio é o
procedimento normal em qualquer contrato de seguro. Não impressionam, com todo o
respeito que nos merecem, os argumentos de que se justapõem direitos diversos
(patrimônio e vida) e, portanto, toda solução deve ser dirigida à parte, ao menos em
princípio, hipossuficiente no contrato.
Planos de saúde existem vários e com as mais diversas
coberturas. E, obviamente, cada qual tem seu preço.
Na medida em que, sob o apanágio do Código do
Consumidor, se igualam, por força de decisões, os riscos assumidos, duas situações
surgem, necessariamente. A primeira, direcionada à seguradora, a inviabilizar a atividade
econômica. A segunda, direcionada a todos os consumidores, agravados no prêmio, pela
verdadeira “socialização” dos eventuais prejuízos. Permite-se antever, sem dificuldade,
que será mais cômodo optar pelos planos de menor prêmio e depois buscar o
afastamento de todas as limitações.
Ainda que moral ou eticamente sejam defensáveis alguns
posicionamentos, com eles o direito, no mais das vezes, não se compadece. Na medida
em que se despreza a autonomia da manifestação de vontade, cria-se a insegurança
jurídica, desrespeita-se o ato jurídico perfeito e acabado (C.R., artigo 5o, inciso XXXVI). E
nada, no estado de direito, é mais grave.
O Poder Judiciário não pode criar obrigações contratuais
inexistentes. Pode e deve coibir o abuso do direito. Não o uso regular, dentro dos
princípios constitucionais. Isso só se defere à própria lei.
Nunca é demais ressaltar que a prestação ilimitada de
assistência à saúde é dever do Estado, por expressa disposição constitucional (artigo
196, desse mesmo diploma), e não dos particulares, no exercício da livre atividade
econômica.
Portanto, e se o Estado não cumpre como deve e deveria
esse dever, certamente não é transferindo aos particulares esse ônus que as
dificuldades serão superadas.
Nem
se
pode
entender,
como
regra,
presente
a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1114208-10.2019.8.26.0100 -Voto no 47.567
6
vulnerabilidade do consumidor. Ainda que isso seja possível, deve ser analisada
concretamente. Eventual presunção legal é circunstância bem diversa, e se refere à
prova e não ao direito.
Não é vedado, legalmente, o estabelecimento de cláusulas
restritivas, ao contrário do que se afirma. O que a jurisprudência tem orientado, bem ao
contrário, é que as limitações não são admitidas apenas quando omissas no contrato ou
duvidosas.
É a vontade das partes, validamente manifestada. Dizer que
é “longa” ou “curta” é ilação subjetiva, sem suporte jurídico.
No caso, todavia, deixou a requerida de comprovar a
existência da cláusula restritiva.
Ainda assim, em que pese o entendimento até então
adotado por este Relator, não se desconhece que a jurisprudência vem se orientando no
sentido de considerar abusiva a cláusula que prevê a exclusão de cobertura em qualquer
hipótese análoga à dos autos (cf. AgRg no AResp n. 259570-MG, Rel. Min. Sidnei
Beneti, j. 11.12.12, AgRg no AResp n. 143474-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
02.10.12, AgRg no Resp n. 1201998-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
14.08.12, AgRg no Ag n. 1341183-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.04.12, dentre
outros).
Não bastasse, o Colendo Órgão Especial desta Corte
aprovou recentemente súmulas que versam sobre questões relacionadas ao plano de
saúde e firmou entendimento no sentido de que “Havendo expressa indicação médica,
não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico.” (Súmula 95) e, também,
que “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimentos da ANS” (Súmula 102).
Logo, tendo em vista que há expressa indicação médica
para a realização do exame, a fim de evitar prolongamento da lide com a interposição de
novos recursos, e levando em conta o interesse das partes, além do dever dos Tribunais
em manter estável, integra e coerente a jurisprudência uniformizada (consoante se
verifica dos artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil), curva-se este Relator ao
entendimento majoritário para manter a procedência do pedido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1114208-10.2019.8.26.0100 -Voto no 47.567
7
Frise-se, igualmente, que se está diante de indevida
negativa de cobertura a exame de saúde em nosocômio constante da lista de
credenciados da operadora do plano de saúde, não se podendo cogitar, na hipótese em
apreço, de livre eleição de serviços de saúde a justificar a incidência da cláusula de
reembolso das despesas médicas.
Demais disso, o reclamo merece acolhida no que toca à
compensação dos danos morais.
Isso porque não há que se falar, com efeito, em prejuízo à
honra ou à dignidade da demandante, como mera decorrência do inadimplemento
contratual relatado.
Conquanto não se desconheça alguma divergência, é firme, para a maioria da
jurisprudência, o entendimento de que o singelo inadimplemento contratual não dá azo à
indenização por danos morais, mas apenas pelos eventuais prejuízos materiais que, na
hipótese dos presentes autos, sequer foram alegados. Nesse sentido:
“O inadimplemento contratual implica a obrigação de
indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais,
cujo reconhecimento implica mais do que os deveres de
um negócio frustrado” (STJ
REsp 201.414/PA

Terceira Turma Rel. Min. Ari Pargendler j. 20.06.2000).
“O mero inadimplemento contratual por si só não
enseja dano moral. Hipótese em que a recusa de
cobertura deu-se em situação que não era de
emergência, tendo sido o atendimento realizado por
força de liminar, sem risco à vida ou à saúde do
segurado.” (STJ - EDcl no REsp 1243813/PR
Quarta
Turma Rel. Min. Maria Isabel Gallotti j. 28.06.2011).

Reconhecer-se, de maneira ampla, a possibilidade direta de
indenização por dano moral a partir de qualquer suscetibilidade cotidiana é criar
verdadeira fonte de enriquecimento sem causa. Para o descumprimento contratual existe
a reparação do dano material e bem dos lucros cessantes. Basta que se os provem os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1114208-10.2019.8.26.0100 -Voto no 47.567
8
interessados.

Extrair, por outro lado, os danos morais de quaisquer
descumprimentos contratuais é forma de se furtar a essa prova, de maior dificuldade,
reconheça-se. O dano moral não é sucedâneo do dano material, e nem deve ser assim
interpretado. Ademais, é preciso que o dano seja provado (e jamais presumido, como no
caso dos autos).
De conseguinte, é o caso de acolhimento do recurso para
afastar a condenação da requerida ao pagamento de compensação financeira pelos
alegados danos morais.
Com o resultado, recíproca é a sucumbência, de forma que
as custas e as despesas processuais devem ser proporcionalmente distribuídas entre as
partes.
Por força do artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil,
cada litigante deve arcar com os honorários advocatícios da parte adversa, que ora se
fixam em 10% do valor da condenação, em consonância com os critérios do § 2o, do
sobredito comando legal.
3.
Nestes termos, dá-se parcial provimento ao recurso.

Vito Guglielmi
Relator