Tribunal: TJSP
Processo: 1002209-24.2016.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
Tributário - embargos à execução fiscal – ICMS - creditamento indevido em regime de substituição tributária - Execução ajuizada diretamente contra sociedade empresária que não incorporou a sociedade empresária devedora - Ilegitimidade passiva da embargante para figurar no polo passivo da obrigação tributária - Inexistência de sucessão empresarial - Responsabilidade tributária da embargante

Ementa:
Tributário - embargos à execução fiscal – ICMS - creditamento indevido em regime de substituição tributária - Execução ajuizada diretamente contra sociedade empresária que não incorporou a sociedade empresária devedora - Ilegitimidade passiva da embargante para figurar no polo passivo da obrigação tributária - Inexistência de sucessão empresarial - Responsabilidade tributária da embargante apenas subsidiária - Inteligência do art. 133, inciso II, do CTN - Precedentes desta E Corte - Honorários advocatícios – arbitramento por critério razoável e proporcional - Sentença mantida - Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000077455
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 1002209-24.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que
é apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado/apelante CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após sustentação oral do
Dr. Guilherme Corrêa Caceres, negaram provimento aos recursos, V.U., em
relação ao mérito e, em julgamento estendido, vencidos os Desembargadores
Souza Nery, que declara, e Ribeiro de Paula, em relação aos honorários
advocatícios, tendo prevalecido o voto do relator.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente), SOUZA NERY, OSVALDO DE OLIVEIRA E
J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1002209-24.2016.8.26.0014
Apelantes/Apelados: Fazenda Pública do Estado
de São Paulo e Carrefour Comercio e Industria
Ltda
Comarca: São Paulo
Vara: Vara das Execuções Fiscais Estaduais
Juíza prolatora: Dra. Roberta de Moraes Prado
TJSP (voto no 15526)
Tributário - embargos à execução fiscal ICMS -
creditamento indevido em regime de substituição
tributária - Execução ajuizada diretamente contra
sociedade empresária que não incorporou a
sociedade empresária devedora - Ilegitimidade
passiva da embargante para figurar no polo passivo
da obrigação tributária - Inexistência de sucessão
empresarial
-
Responsabilidade
tributária
da
embargante apenas subsidiária - Inteligência do art.
133, inciso II, do CTN - Precedentes desta E Corte -
Honorários advocatícios arbitramento por critério
razoável e proporcional - Sentença mantida -
Recursos desprovidos.
Apelações cíveis manejadas por Fazenda
Pública do Estado de São Paulo e Carrefour Comércio e Industria
Ltda (atual denominação social de Consensus Comercio Varejista de Produtos
Alimentícios) nos autos dos embargos a execução fiscal, os quais
tramitaram na Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Comarca de
São Paulo, cujos pedidos foram julgados procedentes para reconhecer a
nulidade do auto de infração e, por conseguinte, julgar extinta a execução
fiscal, desconstituindo eventual penhora, ante a ilegitimidade da
Consensus Comércio Varejista de Produtos Alimentícios e,
consequentemente, da embargante. A Fazenda Pública foi condenada a

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arcar com as custas, despesas e honorários advocatícios em
R$50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. I a IV do art. 85 do CPC.
Vindica a Fazenda Pública Estadual a reforma
da r. sentença, ao sustentar que se trata de caso de cisão empresarial
(cisão parcial), criando-se nova sociedade para a continuação da atividade
empresarial daquele estabelecimento autonomamente. Defende que é de
se aplicar o art. 133, I do CTN. Ainda aduz subsistir o auto de infração
em razão do descumprimento de obrigação acessória.
Por sua vez, apela a embargante requerendo a
aplicação dos honorários advocatícios de sucumbência de acordo com o
art. 85, §3o e incisos do CPC, ou seja, em percentual sobre o crédito
tributário desconstituído, ou em caráter subsidiário, requer seja a verba
sucumbencial majorada para 1% do valor em discussão.

Recursos tempestivos, bem processados e
contrariados (fls. 1602/1613 e 1614/1625).
A apelada apresentou oposição ao julgamento
virtual (fls. 1642).
Tal, em abreviado, o relatório.

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Embargos à execução fiscal manejados por
Carrefour Comercio e Industria Ltda (atual denominação social de
Consensus Comercio Varejista de Produtos Alimentícios),relativo ao AIIM no
3.051.882-9, cujos pedidos foram julgados procedentes nos seguintes
termos:
Trata-se de embargos à execução opostos por
CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. em
face da FAZENDA ESTADUAL, aduzindo, em síntese,
ilegitimidade para figurar no polo passivo da
execução, nulidade do auto de infração por contrariar
sentença anterior em ação cautelar que garantiu o
direito da embargante ao creditamento do ICMS,
regularidade do creditamento efetuado, entrega dos
documentos de acordo com a Portaria CAT 17/99,
desqualificação da multa por ter havido mero
descumprimento
de
obrigação
acessória
e
ilegalidade de aplicação dos juros em índice superior
à taxa SELIC.
A
embargada
apresentou
impugnação,
pela
improcedência dos embargos.
A embargante se manifestou sobre a impugnação.
Foi determinada a realização de perícia.
É o relatório. Fundamento e decido.
É caso de julgamento imediato do feito, nos termos
do artigo 17, parágrafo único, da Lei 6.830/80.
Com efeito, tem-se por dispensável a realização de
perícia,
ficando
reconsiderada
a
decisão
que
determinou a realização da prova técnica.
Sobre o tema, já decidiu o E. TJSP que: "destinando-
se a prova ao Juiz 'a quo', plenamente possível a sua
reconsideração"
(Agravo
de
Instrumento
2018793-65.2014.8.26.0000;
Relator:
Renato
Delbianco; 2a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 06/05/2014)
Passo, assim, à análise do caso.
Após maior reflexão sobre a questão objeto dos
presentes
embargos,
modifiquei
entendimento
anterior, passando a reconhecer a ilegitimidade da
embargante para responder direta e exclusivamente
pelo débito executado.
O débito se refere a fatos geradores ocorridos entre
novembro de 2003 e maio de 2005, época em que o
estabelecimento comercial localizado na Travessa
Paulo Faccini, 240, era operado pela empresa Sonae

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Distribuição Brasil S/A.
A empresa autuada, Consensus Comércio Varejista
de Produtos Alimentícios Ltda., foi constituída em
25.04.2005 (fls. 352), tendo a Sonae como uma de
suas sócias.
Em reunião do Conselho de Administração ocorrida
em 06/06/2005, foi aprovada a conferência de ativos
imobilizados
à
Consensus,
entre
os
quais
o
estabelecimento da Travessa Paulo Faccini, 240,
antes pertencente à Sonae (fls. 1.230/1.232).
Em meados de 2005, a Sonae se retirou da sociedade
e a Consensus foi adquirida e após incorporada pelo
Carrefour (fls. 1.234/1.238 e fls. 1.239/1.270).
Por sua vez, a Sonae prosseguiu na exploração de
sua atividade e, em 2006, passou a se denominar
WMS Supermercados do Brasil S/A (fls. 1.298/1.301).
Diante desse quadro, não há qualquer dúvida de que,
em relação à Consensus, a embargante Carrefour, na
qualidade de incorporadora, responde de forma plena
e originária, a teor do disposto no artigo 132 do CTN.
A questão a ser dirimida, portanto, reside na relação
jurídica estabelecida entre a Consensus e a Sonae,
que operava o estabelecimento na época dos fatos
geradores.
Como se infere dos documentos juntados, a
Consensus
apenas
adquiriu
da
Sonae
o
estabelecimento comercial localizado na Travessa
Paulo Faccini, em junho de 2005 (após os fatos
geradores), passando, a partir de então, a operá-lo no
mesmo ramo de atividade.
A Sonae, todavia, não cessou a exploração da
mesma atividade econômica.
Quando
passou
a
se
denominar
WMS
Supermercados do Brasil S/A, tinha como capital
social valor superior a R$ 1.680.000.000,00, tratando-
se
da
mundialmente
conhecida
rede
de
supermercados Walmart, cuja ininterrupta atuação
em território nacional e neste Estado, com sólida
capacidade econômico-financeira, é fato notório.
Sendo
assim,
quanto
à
Consensus,
a
responsabilidade regula-se pelo disposto no artigo
133, inciso II, do Código Tributário Nacional, isto é,
reponde pelos tributos relativos ao fundo de
comércio
ou
estabelecimento
adquirido
subsidiariamente com o alienante.
Nesse contexto, não se justifica a autuação lavrada
originária e exclusivamente em seu desfavor, já que,
por lei, não é a devedora principal.
Confira-se, a respeito do tema, a lição de Eduardo
Sabbag, in Manual de Direito Tributário, Saraiva, 8a
ed., São Paulo, 2016, p. 815.:

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"Neste caso, a responsabilidade será subsidiária, (ou
supletiva) do adquirente-sucessor, indicando que, em
primeiro lugar, cobra-se o tributo do alienante do
fundo (devedor principal) e, se este não tiver como
pagar, exige-se a dívida do adquirente-sucessor
(devedor em caráter supletivo). É evidente, portanto,
que subsiste um benefício de ordem, só devendo a
Fazenda
investir
contra
o
adquirente-sucessor
depois de baldados os esforços empreendidos
contra o alienante" (g.n.).
Forçoso, assim, o reconhecimento da nulidade da
autuação ante a ilegitimidade da Consensus e,
consequentemente, da embargante, para responder
direta e exclusivamente pelo débito executado.
Em arremate, fixo os honorários por equidade,
considerando o alto valor da causa, que torna
desproporcional e não razoável o arbitramento com
base na regra geral.
Sobre a questão, já decidiu o E. TJSP que: "se há a
possibilidade de, nas causas em que o valor é
(muito) baixo, fixar os honorários, por apreciação
equitativa, para majorá-los, de modo a impedir que,
ante a observância da regra geral (§ 2°, dentre
outras), sejam eles fixados em valor ínfimo, ou seja,
abaixo do percentual de 10% ou até 20% de quantia
já muito baixo, desvalorizando, assim, o trabalho do
causídico, igualmente possível a estimativa, sob o
mesmo critério, para reduzi-lo, nas causas em que o
valor for (muito) alto a fim de não supervalorizar o
trabalho do advogado, especialmente se eventual
montante a ser arbitrado, caso fosse respeitada a
regra geral, importasse em desrespeito ao princípio
da razoabilidade e proporcionalidade e os próprios
critérios previstos nos incisos I a IV do § 2° do art.
85, razão pela qual o magistrado deve coibir
situações em que a fixação de honorários, se
respeitada for a regra geral, não se ajusta ao caso
concreto nem à própria finalidade do instituto, o qual
longe está de ser de enriquecer uma das partes em
detrimento da outra." (TJSP; Agravo de Instrumento
2235686-45.2017.8.26.0000; Relator (a): Correia Lima;
Órgão Julgador: 20a Câmara de Direito Privado; Foro
de Guarulhos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 11/06/2018; Data de Registro: 15/06/2018
grifei)
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os embargos
para reconhecer a nulidade do auto de infração e, por
conseguinte, JULGO EXTINTA a execução fiscal,
desconstituindo eventual penhora. Em consequência,
condeno a embargada ao pagamento das custas e
despesas processuais, bem como de honorários

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advocatícios, que, levando em conta os critérios
previstos nos incisos I a IV do § 2° do artigo 85 do
CPC, arbitro, por equidade, em R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais).
Comunique-se o perito quanto à dispensa da prova
pericial.
Absorvido o patrimônio de uma sociedade
extinta por outra pessoa jurídica, a sucessora torna-se responsável pelo
recolhimento dos tributos e débitos da incorporada, consoante
inteligência dos art. 1321 e 1332, ambos do CTN. Entrementes, isso não
ocorreu no caso em tela.
A executada Consensus Comércio Varejista
de Produtos Alimentícios Ltda, constituída somente em junho de 2005,
tinha como sócios: José Dimas Gonçalves, Fernando Sérgio Maia Rebelo
e, note-se, a Sonae Distribuição Brasil S.A como sócia majoritária.
Os débitos se referem à executada Sonae em
período anterior à admissão no quadro societário da Consensus.
Ainda, note-se que a Sonae Distribuição Brasil
S.A retirou-se da sociedade empresária, e a Consensus Comércio
Varejista de Produtos Alimentícios Ltda foi alienada para Carrefour
1 Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é
responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou
incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a
exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão
social, ou sob firma individual.
2 Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou
sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da
alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

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Comercio e Indústria Ltda.
Por certo, não houve a extinção da Sonae
Distribuição Brasil S/A, pessoa jurídica autuada, considerando que
continuou a explorar o mesmo ramo de atividade mercantil, sendo
posteriormente renomeada como WMS Supermercados do Brasil Ltda,
pertencente ao Grupo Wal-Mart.
Logo, não houve fusão ou incorporação da
Sonae Distribuição Brasil S/A pela Consensus (denominada atualmente
Carrefour Comercio e Indústria Ltda). Destarte, não haveria legitimação para
que a Consensus constasse como executada.
Portanto, a responsabilidade que se vislumbra é
apenas subsidiária, nos termos do art. 133, II, do CTN, e não principal da
Consensus.
Nesse contexto, a Fazenda Pública não poderia
executar diretamente a Consensus (posteriormente Carrefour), mas apenas
após esgotar as tentativas de cobrança do devedor principal (Sonae, depois
denominada WMS Supermercados do Brasil Ltda), sem êxito.
A
corroborar
esse
entendimento,
a
jurisprudência desta E. Corte:
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
CREDITAMENTO
INDEVIDO
EM
REGIME
DE

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SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Execução direcionada
diretamente contra a empresa Consensus Comércio
Varejista
de
Produtos
Alimentícios
Ltda
posteriormente
incorporada
pela
embargante
Carrefour Comércio e Indústria Ltda. Impossibilidade.
Suposto
creditamento
indevido
atribuído
primariamente pelo Fisco à pessoa jurídica diversa
Sonae Distribuição Brasil S/A que, por sua vez,
figurou
como
sócia
majoritária
da
executada
Consensus, mas que acabou por ser adquirida pelo
grupo multinacional Wal-Mart. Ilegitimidade passiva
da embargante para figurar no polo passivo da
obrigação tributária. Ocorrência. Inexistência de
sucessão empresarial entre a embargante Carrefour e
a autuada Sonae. Responsabilidade tributária do
embargante é subsidiária. Inteligência do artigo 133,
inciso II, do CTN. Precedente da Corte. Honorários
advocatícios.
Redução.
Necessidade.
Sentença
parcialmente
reformada.
Recurso
e
reexame
necessário parcialmente providos. (TJSP; Apelação /
Remessa Necessária 0169671-95.2012.8.26.0100; Relator (a): Paulo
Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro das
Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 15/07/2019; Data de Registro:
17/07/2019)
APELAÇÃO CÍVEL Pretensão à nulidade de item de
AIIM
referente
à
inércia
na
apresentação
de
documentos
Ausência de prejudicialidade em
relação aos embargos à execução sobre outro item
do mesmo auto de infração referente ao creditamento
de ICMS Ilegitimidade passiva tributária verificada

Sucessão
empresarial
não
caracterizada

Inteligência do artigo 133, inciso II, do Código
Tributário Nacional Apelação provida. (TJSP; Apelação
Cível 1000762-64.2017.8.26.0014; Relator (a): Fermino Magnani
Filho; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro das
Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 08/04/2019; Data de Registro:
09/04/2019)
Sendo assim, de rigor a mantença do julgado.
Quanto ao pedido da apelante embargante
relativo ao critério de fixação dos honorários, não se acolhe o pleito
recursal.
Em verdade, a imposição de verba honorária

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constitui-se em efeito ope legis da sucumbência, posto ademais não se
possa admitir o exercício não remunerado da advocacia.
Cabe destacar que o novo Código de
Processo Civil dispôs sobre a apreciação equitativa para fins de
arbitramento de verba honorária sucumbencial em seu art. 85, §8o
apenas para as hipóteses em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico, ou ainda quando o valor da causa for muito baixo,
observando-se o que prevê o §2o em seus incisos, do mesmo artigo.
Contudo, em análise teleológica e sistemática
do instituto, é possível extrair do dispositivo a intenção do legislador de
corrigir disparidades entre o valor fixado e o trabalho verdadeiramente
empreendido pelo patrono para a resolução da lide, de forma que,
restando condenação excessiva da parte vencida, cabível o arbitramento
por meio de juízo de razoabilidade, já que verificada a desproporção
igualmente presente caso a quantia fosse irrisória.
Assim, tais disposições do CPC/2015 devem se
coadunar
com
os
postulados
normativos
específicos
da
proporcionalidade e da razoabilidade, em interpretação sistemática e
unitária do ordenamento jurídico e em consonância com o postulado
inespecífico da proibição de excesso, como critério para aplicação do
Direito.
Dessa forma, não se evidenciando grande
complexidade na resolução da presente lide e, considerando o trabalho
empreendido pelo patrono da vencedora, os honorários advocatícios

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sucumbenciais fixados no valor R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) são
suficientes para remunerar o trabalho prestado pelo patrono, sendo certo
que o arbitramento de honorários em percentual sobre o valor da causa
(R$12.059.974,92
em 19.12.2016) representaria valor exorbitante, incompatível
com a atuação do advogado na presente causa.
Como consectário lógico do julgamento, a título
de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11 do CPC/15, cumpre
majorar a verba honorária para R$51.000,00 (cinquenta e um mil reais).
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, expender, à guisa de mera recomendação, os principais
critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de
admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a
compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A.
Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, prestam-se como
roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de incorrerem as
partes na sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo
segundo, do Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).

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II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico3.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
3 3 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede
que redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA,
Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII,
1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no

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1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento aos recursos.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Apelação Cível n° 1002209-24.2016.8.26.0014
Apelantes/Apelados: Fazenda Pública do Estado
de São Paulo e Carrefour Comercio e Industria
Ltda
Comarca: São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO No. 49.066
Concorde em grande parte com o voto do eminente Desembargador
SOUZA MEIRELLES, ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever
esclarecer que o não acompanho na parte final de sua manifestação, aquela
referente à antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de
declaração e dele divirjo quanto aos honorários advocatícios.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Não posso, por outro lado, ignorar literal disposição da lei, para fixar o
valor dos honorários advocatícios com base numa suposta equidade.
O Código de Processo Civil, no artigo 85 e seus parágrafos, estabelece
com inelutável clareza qual o regime de honorários que decidiu adotar.
Embora determine de modo insofismável que não se admitem honorários em
valores que aviltem a profissão, não estabeleceu, de outro lado, um limite
máximo para a verba.
Além disso, fez constar expressamente um regime especial de fixação da
verba honorária para os casos em que a Fazenda Pública, vencedora ou vencida,
seja parte, em qualquer dos polos da demanda.
Encontra-se ele nas disposições dos parágrafos 3o e 4o do aqui referido
artigo 85.
Segundo aqueles dispositivos, não é possível que se estabeleçam por
equidade os honorários advocatícios nas causas em que litiga a Fazenda
Pública.
A fixação por equidade somente pode ocorrer nos casos expressamente
estabelecidos no parágrafo 8o, do artigo 85, do Código de Processo Civil, a
saber: (1) quando o proveito econômico seja (a) inestimável ou (b) irrisório; ou

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ainda (2) quando o valor da causa for muito baixo.
Nenhuma outra hipótese, repito, nenhuma outra, autoriza a invocação do
parágrafo 8o, do artigo 85, do Código de Processo Civil atual.
Simples leitura do dispositivo permite a conclusão que a mens legis é a
de impedir que a verba honorária seja muito baixa ou mesmo irrisória. Isso é
que é proibido.
Não há nenhuma proibição para que os honorários sejam elevados ou
mesmo fantásticos. Isso decorrerá ora do valor da causa ou a se preferir, da
importância do direito em discussão ou então do montante do proveito
econômico, circunstâncias que evidentemente aumentam a responsabilidade do
patrono da parte, que deve, assim, ser correspondentemente remunerado.
O advogado, por outro lado, não exercita sua atividade apenas quando
comparece a Juízo para uma audiência ou perante o Tribunal para sustentar
oralmente suas razões. Não. Desde o instante em que recebe o futuro cliente, já
aplica seus conhecimentos, sua inteligência, seus esforços no deslinde da
questão que lhe é apresentada. Nada disso, a teor do parágrafo 2o do mesmo
artigo 85 pode ser desconsiderado na fixação dos honorários.
Assim, deve ser condignamente remunerado, não podendo, a pretexto
de uma suposta equidade, ser compensado a “preço de bananas”.4
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
4 Desculpo-me pela vulgaridade.

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prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração e dele diverge
quanto aos honorários.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
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