Tribunal: TJSP
Processo: 2277587-22.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de omissão a justificar a interposição do recurso (art. 1022, I e II do Cód. de Proc. Civil). Recurso que objetiva a modificação do julgado. Impropriedade. Prequestionamento desnecessário. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000938347
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 2277587-22.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ORLÂNDIA, é embargado
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir
a
seguinte
decisão:
"REJEITARAM
OS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO,
ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 33.459 (Processo digital)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N. 2277587-22.2019.8.26.0000/50000
EMBARGANTE: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ORLÂNDIA
EMBARGADO: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
INTERESSADO: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ORLÂNDIA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de
omissão a justificar a interposição do recurso (art. 1022,
I e II do Cód. de Proc. Civil). Recurso que objetiva a
modificação
do
julgado.
Impropriedade.
Prequestionamento desnecessário. Embargos rejeitados.
O Prefeito do Município de Orlândia opôs embargos de
declaração em face de venerando acórdão que julgou procedente a ação
direta de inconstitucionalidade (fls. 320/331 dos autos principais).
Alega que o v. acórdão apresenta omissão, pois não enfrentou
todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador. Cita doutrina e invoca o inciso LV do
artigo 5o e o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal. Reitera
argumentos das informações por ele prestadas. Diz que o magistrado deve
ao menos mencionar os argumentos trazidos pelas partes em suas decisões.
Afirma que foram empregados injustificadamente conceitos jurídicos
indeterminados e que foi invocado precedente sem demonstração de que o
caso presente se ajusta aos fundamentos daquele. Aduz que não foi
observado precedente por ele apontado, sem explicação da distinção ou da
superação do entendimento. Transcreve jurisprudência. Prequestiona a
matéria aventada. Daí, pretender sejam conhecidos e acolhidos os presentes
embargos (fls. 1/20).
O Procurador Geral de Justiça apresentou manifestação (fls.
26/31).

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É o relatório.
Releva notar, desde logo, que o recurso de embargos de
declaração tem por finalidade esclarecer na hipótese de obscuridade ou
contradição , completar o julgamento no caso de omissão , ou, ainda, a
função de prequestionamento da questão, para fins de interposição de
recursos especial e extraordinário (art. 1022, I e II do Cód. de Proc. Civil).
Por meio de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo
embargado, foi trazida a este Colendo Órgão Especial discussão
concernente à gratificação do 14o salário, devido por ocasião do aniversário
dos servidores públicos municipais (fls. 1/13, 190/196, 200/269 e 307/314).
Sobre a questão, decidiu-se:

Pretende o Procurador Geral de Justiça seja a presente ação julgada
“procedente para declarar a inconstitucionalidade da alínea 'c' do inciso III
do art. 75 e dos arts. 96 e 97 da Lei Complementar no 3.544, de 28 de junho de
2007, e do art. 1o da Lei Complementar no29, de 19 de abril de 2017, ambas do
Município de Orlândia” (fls. 11).
Assim dispõe a Lei Complementar n. 3.544, de 28 de junho de 2007, do
Município de Orlândia, no que interessa à presente ação:
[...]
Art. 75
É concedido ao servidor o direito à percepção das seguintes
vantagens pecuniárias, na forma desta Lei Complementar e, conforme o caso,
de legislação específica:
[...]
III Gratificações:
[...]
c) 14o salário
[...]
Subseção III
Do 14o Salário

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Art. 96 A gratificação ou o benefício social do 14o salário será pago pelo
Tesouro Municipal aos Servidores Públicos Municipais Ativos e Inativos, no
mês do respectivo aniversário no valor correspondente ao do vencimento ou
provento.
Parágrafo único O Servidor Público Municipal somente fará jus ao benefício
definido no 'caput' deste artigo, no mês do seu aniversário que ocorrer após o
decurso de um ano do efetivo exercício no serviço público municipal.
Art. 97 Incidirá sobre o benefício social do 14o salário os mesmos descontos
e das mesmas alíquotas incidente sobre os vencimentos dos Servidores
Públicos Municipais.
Parágrafo único A retenção sobre o benefício dos servidores estatutários
será recolhida ao Tesouro Municipal, como contrapartida para o custeio do
benefício pago aos inativos.
[...]
A Lei Complementar n. 29, de 19 de abril de 2017, também do Município de
Orlândia, assim determina:
Artigo 1o
A gratificação do 14o Salário, prevista no artigo 96 da Lei
Complementar no 3.544, de 28 de junho de 2007, continuará sendo devida
somente aos servidores públicos municipais ativos que integrem o quadro de
servidores efetivos da Prefeitura Municipal de Orlândia e que estejam
provendo seus respectivos cargos até o dia 31 de dezembro de 2017, ficando
extinta para aqueles que vierem a prover cargos públicos municipais de
provimento efetivo após aquela data.
§ 1o. Somente continuarão a fazer jus ao benefício do 14o salário os servidores
públicos municipais inativos que, na ativa, estavam provendo seus respectivos
cargos até a data de 31 de dezembro de 2017.
§ 2o. A gratificação do 14o salário será extinta para os servidores públicos
municipais ocupantes de cargos de provimento em comissão a partir de 1o de
janeiro de 2018, observado o disposto no § 3o deste artigo.
§ 3o. Após 31 de dezembro de 2017, caso o servidor público efetivado até esta
data venha a prover cargo de provimento em comissão, nos termos do artigo 3a
da Lei Complementar no 3.544, de 28 de junho de 2007, fará jus à gratificação
do 14o Salário calculado, exclusivamente, sobre a remuneração do cargo de
provimento efetivo.
O autor da ação alega que a legislação impugnada ofende os seguintes
dispositivos constitucionais, aplicáveis aos Municípios em função do princípio
da simetria :
Constituição Estadual
Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por

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lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do
serviço.
Constituição Federal
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
[...]
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do
Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
todos autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 1o Brasília é a Capital Federal.
§ 2o Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação
em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei
complementar.
§ 3o Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se
para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios
Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através
de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.
§ 4o A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios,
far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei
Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito,
às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de
Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o
interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da
Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos
nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes
preceitos:

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[...]
Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo
Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do
Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
§ 1o O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos
Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou
Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
§ 2o O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o
Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois
terços dos membros da Câmara Municipal.
§ 3o As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à
disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá
questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
§ 4o É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas
Municipais.
Afastam-se as preliminares arguidas pelo Prefeito Municipal de Orlândia.
Não se vislumbra inépcia da inicial.
Inferem-se da simples leitura da peça processual o pedido e as suas razões,
que não são incompatíveis entre si, preenchidos os requisitos do artigo 1.010
do Código de Processo Civil. Além disso, da narração dos fatos decorre
logicamente a conclusão de que o pedido é juridicamente possível, não
havendo qualquer dificuldade de interpretação capaz de dificultar a defesa dos
demandados.
De outro lado, não se verifica a ausência de interesse processual decorrente
da revogação da lei instituidora da gratificação em análise, a Lei
Complementar n. 3.544, de 28 de junho de 2007, posto que a Lei
Complementar n. 29, de 19 de abril de 2017, também do Município de
Orlândia, determinou a ultratividade daquela verba e seu pagamento a parcela
dos servidores públicos municipais. Faz-se necessário, portanto, para a
obtenção do provimento jurisdicional pretendido, analisar a legislação ora
impugnada, razão pela qual se reconhece a existência, no caso, de interesse
processual.
No mérito, a ação é procedente.
Como é cediço, “vantagens pecuniárias são as parcelas pecuniárias
acrescidas ao vencimento-base em decorrência de uma situação fática
previamente estabelecida na norma jurídica pertinente. Toda vantagem
pecuniária reclama a consumação de certo fato, que proporciona o direito à
sua percepção. Presente a situação fática prevista na norma, fica assegurado

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ao servidor o direito subjetivo a receber o valor correspondente à vantagem.
Esses fatos podem ser das mais diversas ordens: desempenho das funções por
certo tempo; natureza especial da função; grau de escolaridade, funções
exercidas em gabinetes de chefia; trabalho em condições anormais de
dificuldades etc.” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito
Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 750. g.n.).
Portanto, a vantagem pecuniária não é contraprestação pecuniária adequada
ao simples exercício das atribuições normais do cargo público, que são
remuneradas por meio da remuneração básica, o salário-base.
Conforme supratranscrito, “[a] gratificação ou o benefício social do 14o
salário será pago pelo Tesouro Municipal aos Servidores Públicos Municipais
Ativos e Inativos, no mês do respectivo aniversário no valor correspondente ao
do vencimento ou provento” (artigo 96 da Lei Complementar n. 3.544, de 28
de junho de 2007).
Daí se conclui que não é devida gratificação específica ao servidor público
pelo simples fato de sê-lo por ocasião de seu aniversário. Por óbvio, trata-se
de condição natural e comum a todas as pessoas vivas, que não dependente do
exercício de atribuições ligadas a cargo público.
Nos termos em que foi criada, a gratificação deixa de atender ao interesse
público e às exigências do serviço posto que pretende remunerar a simples
existência do servidor. Além disso, ofende os princípios constitucionais da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência.
Como bem salientou a douta Procuradoria Geral de Justiça, “[...] elevar o
natalício do servidor público à causa de uma vantagem pecuniária não atende
interesse público nem exigência ou necessidade do serviço e, tampouco, se
associa à moralidade, razoabilidade, impessoalidade etc. Se o alcaide aponta,
entre outros argumentos, que o Município seria o 'primo pobre da federação',
maior rigor se exige na gestão de suas finanças, e um dos métodos é
justamente eliminar despesas ilegítimas. Não se desconsidera a importância e
necessidade de bem remunerar ou premiar os servidores públicos. No entanto,
devem ser observadas as normas orientadoras da Administração Pública,
constitucionalmente previstas.” (fls. 313).
Assim, os dispositivos legais impugnados são inconstitucionais, pois ofendem
ao disposto nos artigos 111, 128 e 144 da Constituição Estadual.
É esse o entendimento deste Colendo Órgão Especial:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 154 da Lei no 2.693,
de 26 de agosto de 1997, com a redação dada pela Lei Complementar no 94, de
24 de abril de 2013, ambas do Município de Bebedouro, que assegura ao
servidor ou funcionário público designado para participar de órgão de
deliberação ou àquele que participar como membro ou auxiliar de comissão, o
direito à gratificação não excedente a 50% da referência do vencimento de sua
função ou cargo. Alegação de ofensa aos princípios da moralidade e
impessoalidade, além de inobservância ao postulado da reserva legal (artigos
111 e 128 da Constituição Estadual). Reconhecimento. Critério para fixação
da verba que não pode ser delegado pela lei ao Chefe do Poder Executivo.

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Embora seja do Prefeito Municipal a iniciativa da proposta (dispondo sobre
remuneração de servidores) toda questão (inclusive a regulamentação)
envolvendo fixação do valor da gratificação deve ser tratada por meio de lei
(em sentido estrito), sob pena de ofensa ao princípio da separação dos
poderes. Precedentes. Ação julgada procedente, ressalvada a irrepetibilidade
dos valores recebidos de boa-fé pelos servidores até a data do presente
julgamento.
(TJSP;

Direta
de
Inconstitucionalidade
2215205-
90.2019.8.26.0000; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: Órgão
Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento:
12/02/2020; Data de Registro: 28/02/2020 g.n.)
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ARTIGO 79, §§ 1o E 2o, DA LC
28/94, DO MUNICÍPIO DE PARISI QUE INSTITUI GRATIFICAÇÃO POR
REGIME ESPECIAL DE TRABALHO A SER PAGA AO SERVIDOR QUE A
AUTORIDADE ESCOLHER E QUE SE PRONTIFICAR A FICAR À
DISPOSIÇÃO DO TRABALHO 24 HORAS POR DIA
PERCENTUAL DE
GRATIFICAÇÃO QUE PODE CHEGAR A 50% DA REMUNERAÇÃO E SERÁ
DEFINIDO PELA REFERIDA AUTORIDADE
INEXISTÊNCIA DE
CRITÉRIOS OBJETIVOS À CONCESSÃO, BEM COMO DE INTERESSE
PÚBLICO, EVIDENCIANDO NÍTIDO AUMENTO DE SALÁRIO A SER
CONFERIDO,
EM
EVIDENTE
OFENSA
À
LEGALIDADE,
PELA
AUTORIDADE SUPERIOR VIOLAÇÃO PATENTE AOS ARTIGOS 24, §2o, I,
111
E
128,
TODOS
DA
CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL
-
INCONSTITUCIONALIDADE MANIFESTA, ORA DECLARADA "EX TUNC",
DO ARTIGO 79 E SEUS PARÁGRAFOS 1o E 2o, DA LEI COMPLEMENTAR No
28/94, DO MUNICÍPIO DE PARISI, OBSERVADA A DESNECESSIDADE DE
REPETIÇÃO DOS VALORES. (TJSP; Direta de Inconstitucionalidade
2194919-28.2018.8.26.0000; Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão Julgador:
Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento:
13/02/2019; Data de Registro: 27/02/2019)
Por fim, faz-se necessária a ressalva, em observância ao princípio da
segurança jurídica, quanto à irrepetibilidade dos valores percebidos de boa-
fé, enquanto vigente a legislação questionada, visto que tais verbas possuem
natureza alimentar.
Como é cediço,
“no campo do direito positivo merecem citação [como expressões do princípio
da proteção da confiança] as Leis nos. 9.868, de 10.11.1999 (processo e
julgamento de ação direta de inconstitucionalidade e declaratória de
constitucionalidade), e 9.882, de 3.12.1999 (processo e julgamento de
arguição de descumprimento de preceito fundamental), nas quais o legislador
admite expressamente que a decisão nas referidas ações possa ter eficácia tão
somente após o trânsito em julgado, ou a partir de outro momento, 'tendo em
vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social',
mantendo-se, por conseguinte, os efeitos pretéritos da lei declarada
inconstitucional e resguardando-se a confiança depositada pelo indivíduo na
lei editada pelos poderes políticos (Arts. 27 e 11, respectivamente).” (José dos
Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo:
Atlas, 2014. p. 40).

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Conforme bem explicitado em precedente deste Colendo Órgão Especial,
“Impõe-se, entretanto, a modulação dos efeitos do julgado, por razões de
segurança jurídica, não 'por desamor ou menosprezo à lei, mas por ser
impossível desconhecer o valor adquirido por certas situações de fato
constituídas sem dolo, mas eivadas de infrações legais a seu tempo não
percebidas ou decretadas' (Miguel Reale, in 'Revogação e Anulamento do Ato
Administrativo', Forense, 1968, p. 83).” (Direta de inconstitucionalidade n.
21061-15.2016.8.26.0000
Rel. des. Ferreira Rodrigues
j. em 9.11.16

v.u.).
Ante o exposto, afastadas as preliminares, julga-se procedente a ação, para
declarar a inconstitucionalidade da alínea 'c' do inciso III do artigo 75 e dos
artigos 96 e 97 da Lei Complementar n. 3.544, de 28 de junho de 2007, bem
como do artigo 1o da Lei Complementar n. 29, de 19 de abril de 2017, ambas
do Município de Orlândia, observada a irrepetibilidade dos valores
percebidos de boa-fé até a data do presente julgamento. (fls. 320/331 dos
autos principais).
À evidência, inexiste omissão a justificar a interposição dos
embargos declaratórios. Ao entender que não se pode conceder gratificação
a servidor público em decorrência do simples fato do seu aniversário, o que
inobserva o interesse público e as exigências do serviço, assim como os
princípios constitucionais da Administração Pública, este Colendo Órgão
Especial decidiu, de forma expressa, pela inconstitucionalidade da
legislação impugnada, razão pela qual julgou procedente a ação.
Volta-se o embargante, na realidade, contra os fundamentos
do venerando acórdão, buscando, por meio de recurso impróprio, a sua
reforma. Como é cediço, o julgador, ao fundamentar a sua decisão, não
precisa analisar cada um dos argumentos trazidos pelas partes, desde que
justifique o posicionamento adotado, o que se verifica no v. acórdão
embargado.
Com efeito, “a irresignação com a solução jurídica dada à
causa não é hipótese de cabimento dos aclaratórios, que se limitam à análise
de existência de omissão, obscuridade ou contradição (STJ, 3a T.,
EDclAgRgAgRgAREsp 181354-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
j. 3.4.14, DJUE 10.4.2014).” (Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade
Nery. Comentários ao Código de Processo Civil
Novo CPC
Lei

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10
13.105/2015. 1a Ed - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2127).
Ademais, para fins de prequestionamento basta que a questão
constitucional ou a questão federal, que se pretende levar aos Tribunais
Superiores, tenha sido apreciada no venerando acórdão, o que se verifica no
caso.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
MOACIR PERES
Relator