Tribunal: TJSP
Processo: 1003785-27.2018.8.26.0323
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Burza Neto
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
r 157/2016, que alterou a competência tributária, mas que é mantida em caráter precário por medida cautelar concedida pelo STF na ADI no 5835 – Impossibilidade – Configuração dos efeitos repristinatórios da Lei anterior, ante a concessão de medida liminar em sede de controle de constitucionalidade na ADIN no 5.835/DF pelo E. STF - Ausência de direito líquido e certo - Mandado de segurança denegado - Sentença mantida - Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1003785-27.2018.8.26.0323; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Lorena - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/07/2020; Data de Registro: 23/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Burza Neto

Comarca:

Lorena

Órgão julgador:

18a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

23/07/2020

Data de publicação:

23/07/2020

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN - Município de Lorena – Impetração objetivando que seja reconhecido o direito de não recolher o ISSQN aos cofres de outros Municípios (tomadores de serviços), bem ainda a suspensão da exigibilidade mediante autorização de depósito judicial do tributo devido ao Município de Lorena/SP em relação aos tomadores que estão estabelecidos fora do município, ante a

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN - Município de Lorena – Impetração objetivando que seja reconhecido o direito de não recolher o ISSQN aos cofres de outros Municípios (tomadores de serviços), bem ainda a suspensão da exigibilidade mediante autorização de depósito judicial do tributo devido ao Município de Lorena/SP em relação aos tomadores que estão estabelecidos fora do município, ante a modificação introduzida pela Lei Complementar 157/2016, que alterou a competência tributária, mas que é mantida em caráter precário por medida cautelar concedida pelo STF na ADI no 5835 – Impossibilidade – Configuração dos efeitos repristinatórios da Lei anterior, ante a concessão de medida liminar em sede de controle de constitucionalidade na ADIN no 5.835/DF pelo E. STF - Ausência de direito líquido e certo - Mandado de segurança denegado - Sentença mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000566537
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003785-27.2018.8.26.0323, da Comarca de Lorena, em que é apelante UNIMED DE
LORENA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE LORENA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ
BRAGA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
BURZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 1003785-27.2018.8.26.0323 -Voto no 47.647- #
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APELAÇÃO No : 1003785-27.2018.8.26.0323
COMARCA : LORENA
APELANTE : UNIMED DE LORENA COOPERATIVA DE TRABALHO
MÉDICO
APELADA : PREFEITURA MUNICIPAL DE LORENA
INTRERESSADO : SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LORENA
JUIZ 1a INSTÂNCIA: Vanessa Pereira da Silva
VOTO No: 47.647
MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN - Município de Lorena
Impetração objetivando que seja reconhecido o direito de não
recolher o ISSQN aos cofres de outros Municípios (tomadores de
serviços), bem ainda a suspensão da exigibilidade mediante
autorização de depósito judicial do tributo devido ao Município de
Lorena/SP em relação aos tomadores que estão estabelecidos fora
do município, ante a modificação introduzida pela Lei
Complementar 157/2016, que alterou a competência tributária,
mas que é mantida em caráter precário por medida cautelar
concedida pelo STF na ADI no 5835
Impossibilidade

Configuração dos efeitos repristinatórios da Lei anterior, ante a
concessão de medida liminar em sede de controle de
constitucionalidade na ADIN no 5.835/DF pelo E. STF - Ausência
de direito líquido e certo - Mandado de segurança denegado -
Sentença mantida - Recurso desprovido.

Trata-se de apelação voltada contra a r.
sentença de fls. 148/151, de relatório adotado, que denegou
Mandado de Segurança impetrado em face do SECRETÁRIO DE
FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LORENA, objetivando que seja
reconhecido o direito de não recolher o ISSQN aos cofres de
outros Municípios (tomadores de serviços), bem ainda a
suspensão da exigibilidade mediante autorização de depósito
judicial do tributo devido ao Município de Lorena/SP em
relação aos tomadores que estão estabelecidos fora do
município,
ante
a
modificação
introduzida
pela
Lei
Complementar 157/2016, que alterou a competência tributária,
mas que é mantida em caráter precário por medida cautelar
concedida pelo STF na ADI no 5835.
Inconformada, recorre a UNIMED DE LORENA

COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO objetivando a reforma do
julgado alegando em síntese e com base em jurisprudência e
doutrina citadas em apoio: a) que a “liminar é medida

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precária, e em razão da possibilidade de sua revogação,
quando do julgamento de mérito, a Apelante se encontra em
situação de manifesta insegurança jurídica, eis que caso o
ISSQN,
relativo
aos
serviços
prestados
a
tomadores
domiciliados fora de Lorena/SP, sejam recolhidos para esse
município e, caso não modulados os efeitos dessa eventual
decisão, a Apelante poderá se encontrar em débito com os
municípios onde estão os seus tomadores de serviços. Por
outro lado, poderá ter dificuldade para obter a devolução dos
valores eventualmente e indevidamente recolhidos ao Município
de
Lorena/SP.”;
b)
“a
necessidade
de
suspender
a
exigibilidade do crédito tributário perante o Município de
Lorena/SP, em relação aos tomadores estabelecidos fora dos
municípios, nos termos do art. 151, II do CTN, haja vista a
possibilidade de revogação da medida cautelar proferida nos
autos da ADIN n. 5.835/DF pelo Supremo Tribunal Federal.”; c)
”caso o julgamento de mérito da ADIN seja no sentido de
reconhecer a constitucionalidade do dispositivo impugnado
(art. 1a da LC n. 157/2016), a norma será considerada válida
e eficaz desde sua promulgação, não existindo qualquer
previsão legal que garanta a manutenção do entendimento que
vigeu durante a medida cautelar concedida.”; d) “Esta ameaça
a direito líquido e certo, só poderá ser sanada com a
suspensão da exigibilidade do ISSQN referente aos tomadores
estabelecidos
fora
do
Município
de
Lorena/SP,
e
consequentemente, o deferimento do depósito judicial dos
valores relativos ao ISSQN.”, e e) “a ilegalidade e
inconstitucionalidade
do
deslocamento
da
competência
e
consequente exigência do ISSQN nos serviços de planos de
saúde para o domicílio do tomador de serviços expresso no
art. 3o, XXIII da LC no 116/2003 (com alteração dada pela LC
no 157/2016) e no inciso XXI do art. 5o da Lei n. 2.859/2003
(com redação dada pela LC n. 259/2017) do Município de
Lorena/SP” (fls. 154/177).
Recurso
regularmente
processado,
sem
resposta, estando em termos para julgamento, anotando-se
oposição pela recorrente ao julgamento virtual.
É o Relatório.
Totalmente aplicável, no caso, o disposto no
artigo 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, que prevê que:
“Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a
ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando,
suficientemente motivada, houver de mantê-la”.

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No mais, o recurso não comporta provimento
porquanto, ao contrário do sustentado nas razões do apelo,
não se divisa direito líquido e certo hábil a ser amparado
neste mandamus.
Com efeito, como é cediço, após a entrada em
vigor da Lei Complementar 157/2016 e o posterior ajuizamento
da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.835, o Min.
Relator ALEXANDRE DE MORAES concedeu medida liminar para
suspender a eficácia do art. 1o da LC 157/16 exatamente na
parte em que modificou o art.3o, XXIII a XXV e §§3o e 4o do
art. 6o da LC 116/03, bem ainda determinou a suspensão da
eficácia de toda a legislação local editada pelos Municípios
relacionada ao tema, in verbis:
“(...) com fundamento no art. 10, § 3o, da Lei
9.868/1999 e no art. 21, V, do RISTF, CONCEDO A
MEDIDA
CAUTELAR
pleiteada,
ad
referendum
do
Plenário desta SUPREMA CORTE, para suspender a
eficácia do artigo 1o da Lei Complementar 157/2016,
na parte que modificou o art. 3o, XXIII, XXIV e
XXV, e os parágrafos 3o e 4o do art. 6o da Lei
Complementar 116/2003; bem como, por arrastamento,
para suspender a eficácia de toda legislação local
editada para sua direta complementação. (Ação
Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.835,
Supremo Tribunal Federal - STF, julgada em
23/03/2018, DOU 04/04/2018, Min. ALEXANDRE DE
MORAES)”
O fenômeno do efeito repristinatório das
decisões do controle abstrato de constitucionalidade possui
uma íntima relação com os âmbitos de existência, validade e
eficácia dos atos normativos (ADI 3.148, Rel. Min. Celso de
Mello, j. 13.12.2006, DJ de 28.09.2007) e no caso em tela a
concessão da cautelar restaurou os efeitos, ainda que de
forma
provisória,
da
legislação
anterior,
mantendo
o
recolhimento do tributo (ISSQN) no Município de Lorena pelo
impetrante.
Ora,
não
obstante
toda
a
fundamentação
alinhavada pela impetrante, ora recorrente, a precariedade
das medidas liminares é inerente às decisões proferidas
cautelarmente e visa justamente impedir a concretização de
danos graves aos jurisdicionados ou a gerar insegurança
jurídica para o meio social.
Ademais, não se mostra crível a alegação de
que a precariedade da liminar concedida por um Ministro da
Suprema Corte possa, no futuro, acarretar prejuízo ao

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apelante, sendo certo que o Excelso Pretório poderá, se for o
caso, modular os efeitos da decisão de mérito a ser proferida
no julgamento da ADIN 5.835.
Vale lembrar, aliás, que em sua r. decisão
liminar o Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES já demostrou
estar atento com a questão da segurança jurídica, confira-
se:
(...) Diferentemente do modelo anterior,
que estipulava, para os serviços em análise, a
incidência tributária no local do estabelecimento
prestador
do
serviço,
a
nova
sistemática
legislativa prevê a incidência do tributo no
domicílio do tomador de serviços.
Essa
alteração
exigiria
que
a
nova
disciplina
normativa
apontasse
com
clareza
o
conceito de tomador de serviços, sob pena de grave
insegurança jurídica e eventual possibilidade de
dupla tributação, ou mesmo inocorrência de correta
incidência tributária.
A ausência dessa definição e a existência
de diversas leis, decretos e atos normativos
municipais antagônicos já vigentes ou prestes a
entrar em vigência acabarão por gerar dificuldade
na aplicação da Lei Complementar Federal, ampliando
os
conflitos
de
competência
entre
unidades
federadas e gerando forte abalo no princípio
constitucional
da
segurança
jurídica,
comprometendo,
inclusive,
a
regularidade
da
atividade econômica, com consequente desrespeito à
própria razão de existência do artigo 146 da
Constituição Federal. (destaquei)
Em hipótese assemelhada esta Corte de Justiça
já teve oportunidade de apreciar questão análoga, no
julgamento da Apelação Cível no 1011411-86.2018.8.26.0068,
julg. em 03/03/2019, sob a segura relatoria do Des. HENRIQUE
HARRIS JÚNIOR, em cujo voto condutor consignou-se:
“Quanto ao depósito judicial do valor
do montante integral para fins de suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, é
direito subjetivo do contribuinte e dispensa

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autorização judicial. Todavia, o mandado de
segurança preventivo é medida inadequada ao
fim
pretendido,
por
meio
do
qual
os
impetrantes visam realizar depósitos futuros
para fatos geradores e créditos tributários
futuros
que
nem
sequer
foram
realizados/constituídos, o que impõe que seja
proposta a ação cabível.
No mérito, também não se verifica o
direito líquido e certo defendido.
Concernente à entrada em vigor da Lei
Complementar
157/2016,
e
o
subsequente
ajuizamento
da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade 5835, o eminente Min.
Relator Alexandre de Morais concedeu a medida
liminar para:
"...CONCEDO
A
MEDIDA
CAUTELAR
pleiteada, ad referendum do Plenário desta
SUPREMA CORTE, para suspender a eficácia do
artigo 1o da Lei Complementar 157/2016, na
parte que modificou o art. 3o, XXIII, XXIV e
XXV, e os parágrafos 3o e 4o do art. 6o da
Lei Complementar 116/2003; bem como, por
arrastamento, para suspender a eficácia de
toda legislação local editadas para sua
direta complementação.”
Conforme previsão expressa do artigo
11, §2o, da Lei 9.868/1999, que dispõe sobre
o processo e julgamento da ação em controle
abstrato de constitucionalidade: “A concessão
da
medida
cautelar
torna
aplicável
a
legislação anterior acaso existente, salvo
expressa manifestação em sentido contrário”.
Nesse
sentido,
ausente
qualquer
ressalva
por
parte
do
e.
Ministro,
a
suspensão da eficácia da LC 157/2016, após
sua entrada em vigor, restaura a eficácia e a
efetividade da LC 116/2003, sem as novas
alterações trazidas. E, portanto, o Município
de Barueri permanece investido na competência
e capacidade tributária ativa para exigir o
ISS com relação aos serviços prestados dentro
de seus limites territoriais, onde esteja
situado o estabelecimento prestador ou, na
falta, o domicílio do prestador.

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O
efeito
“repristinatório”
da
eficácia da lei anterior, em virtude da
concessão de medida cautelar, bem como a
possibilidade
da
exigência
do
tributo,
decorre
do
próprio
texto
da
lei
que
regulamenta o processamento da ADI.
No mais, os embargos de declaração
citados pelos apelantes, que versavam sobre a
eficácia da medida cautelar no tempo, já
foram julgados pelo e. Min. Alexandre, que os
rejeitou.
Logo, não há direito líquido e certo
a ser amparado pela via mandamental no que
tange à insurgência contra a aplicação do
teor da lei pretérita, fundamentada no art.
11, §1o da Lei 9.868/1999. A súmula 266 do
STF prescreve: “Não cabe mandado de segurança
contra lei em tese”.
Sob
a
perspectiva
inversa,
o
cabimento do mandado de segurança estaria
justificado
no
caso
de
o
Município
do
domicílio do tomador dos serviços passar a
exigir o ISS (nos serviços descritos no
subitem
15.01),
utilizando-se
da
novel
legislação, cuja eficácia está suspensa, para
fundamentar a cobrança.
Não obstante o justo receio dos
recorrentes,
caso
seja
a
ADI
julgada
improcedente, reconhecendo-se, a contrário
sensu, a constitucionalidade da norma, de
modo a retroagir a eficácia da decisão até o
início
de
vigência
da
LC
1572016,
as
consequências
jurídicas,
em
tese,
foram
analisadas
pelo
STF,
a
quem
compete
o
julgamento da causa.
Vale frisar que todos os prestadores
de
serviços
que
foram
abrangidos
pela
suspensão, ordenada pela Suprema Corte, estão
submetidos a igual tratamento fiscal. Nesses
casos em que a repercussão geral se irradia
em âmbito nacional e alcança a tributação em
todos os municípios brasileiros, com efeitos
jurídicos altamente impactantes nos aspectos
econômicos, políticos e sociais, de eficácia
contra todos e efeito vinculante é possível

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que haja, em caráter excepcional (e por
interpretação extensiva do art. 27 da Lei
9868/99),
a
modulação
dos
efeitos
no
julgamento
da
ADI,
para
preservação
da
segurança jurídica e interesse social.
Com
a
consolidação
das cláusulas
gerais
em
Direito
Público
pela
Lei
13.655/2018,
que
acrescentaram
postulados
normativos na Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro, pode-se afirmar que o
Supremo estará sujeito à observância das
consequências práticas da decisão, atentando-
se para que esta seja adequada, proporcional
e equânime, sem prejuízos aos interesses
gerais, não podendo causar ônus ou perdas
anormais ou excessivos aos contribuintes.
Daí que não deve subsistir o temor ao
deslinde da ADI. É pouco factível e se
mostraria contrária ao ordenamento jurídico
qualquer posição no sentido de dar eficácia
ex tunc a eventual improcedência da ação.
Essa
hipótese
demandaria
que
todos
os
impostos recolhidos fossem invalidados e os
municípios do país inteiro promovessem a
fiscalização
e
cobrança
das
incontáveis
obrigações
tributárias
originadas
até
o
trânsito em julgado. Isso, com total certeza,
extravasaria
os
limites
da
necessidade,
adequação e proporcionalidade em sentido
estrito, e violaria os postulados da LINDB.
Da
referida
Lei
13.655/2018,
interessante a citação do art. 24:
“Art. 24. A revisão, nas esferas
administrativa,
controladora
ou
judicial,
quanto à validade de ato, contrato, ajuste,
processo
ou
norma
administrativa
cuja
produção já se houver completado levará em
conta as orientações gerais da época, sendo
vedado que, com base em mudança posterior de
orientação
geral,
se
declarem
inválidas
situações plenamente constituídas.
Parágrafo
único.

Consideram-se
orientações
gerais
as
interpretações
e
especificações contidas em atos públicos de
caráter geral ou em jurisprudência judicial

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ou administrativa majoritária, e ainda as
adotadas por prática administrativa reiterada
e de amplo conhecimento público.”
Tais fundamentos, são também adotados como
razão de decidir.
Diante dessas considerações, correta a r.
sentença recorrida.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-
se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que,
tratando-se de pré-questionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão
posta tenha sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo para
fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão
embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a
oposição dessa espécie recursal (EDROMS-18205/SP, Ministro
FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006 p.240).
Ante
o
exposto,
NEGA-SE
provimento
ao
recurso.
LUIZ BURZA NETO
Relator