Tribunal: TJSP
Processo: 1011925-58.2019.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Reserva de Vagas para Deficientes
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-13
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO – Pretensão à readmissão em certame – Lista Especial de candidatos com deficiência, em concurso para Guarda Municipal – Autor que possui comprometimento auditivo unilateral, comprovado por exames médicos e perícia – Sentença de procedência – Recurso não provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000931387
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011925-58.2019.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ, é apelado EWERTON DE MELO
GOMES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E LEME
DE CAMPOS.
São Paulo, 13 de novembro de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1011925-58.2019.8.26.0309 -Voto no 31404 - B
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1011925-58.2019.8.26.0309
APTE. : MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ
APDA. : EWERTON DE MELO GOMES
COMARCA: SÃO PAULO 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUÍZA : BRUNA CARRAFA BESSA LEVIS
VOTO No 31404
EMENTA
CONCURSO PÚBLICO
Pretensão à
readmissão em certame Lista Especial de candidatos com
deficiência, em concurso para Guarda Municipal Autor
que
possui
comprometimento
auditivo
unilateral,
comprovado por exames médicos e perícia Sentença de
procedência Recurso não provido
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por Ewerton de Melo Gomes
em face do Município de Jundiaí, visando à nulidade de ato administrativo,
com sua readmissão ao certame para provimento do cargo público de
Guarda Municipal e indenização por danos morais.
A r. sentença de fls. 415/421, cujo relatório se adota,
julgou a ação parcialmente procedente para: “reconhecer a nulidade do ato
administrativo e determinar a reinserção do autor no certame, especificamente na
classificação destinada aos portadores de necessidades especiais, para realização
das demais etapas da avaliação médica e subsequentes. Em razão do resultado do
julgamento da lide, defiro parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela de
mérito, nos termos supra, para determinar a inclusão do autor na lista especial-
PNE do concurso público em questão, para realização das demais etapas da
avaliação médica e subsequentes, ficando suspensa, contudo, eventual posse, que
deverá aguardar o trânsito em julgado. Em razão da procedência parcial, condeno
as partes ao pagamento de metade das custas e despesas processuais. O autor

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pagará honorários advocatícios fixados em 10% do valor pleiteado a título de
indenização por danos morais, e o réu pagará honorários advocatícios fixados em
10% do valor da causa, excluído o montante requerido a título de danos morais.”
Inconformado, o vencido interpôs recurso de apelação
sustentando, em síntese, que o apelado não reúne condições para o cargo,
principalmente porque sua deficiência auditiva (bilateral) não se encontra no
caso previsto em lei, que recepciona apenas candidatos com deficiência
auditiva unilateral; que ele não comprovou que sua deficiência auditiva era
apenas unilateral; que as atividades desempenhadas pelo Guarda Municipal
são incompatíveis com as restrições médicas do apelado; que o Poder
Judiciário não pode imiscuir-se na discricionariedade do administrador, sob
pena de violação ao princípio da separação dos poderes. Ressalta que a
prerrogativa para a avaliação é da competência exclusiva dos médicos do
trabalho, não podendo ser objeto de parecer de médicos assistentes.
Recurso
tempestivo,
isento
de
preparo
e
não
respondido (certidão de decurso de prazo a fls. 442).
FUNDAMENTOS
Narra a petição inicial que o autor se inscreveu no
Concurso Público para o cargo de Guarda Municipal para a vaga de
deficiente auditivo unilateral, conforme Edital de Abertura no 286/2018.
Submetido a exames médicos, não foi aprovado sob a alegação de que sua
deficiência auditiva foi conceituada como bilateral. Aduz que passou por
uma bateria de exames médicos particulares que o tornaram apto para a
inscrição ao cargo. Requereu a nulidade do ato administrativo, com sua
readmissão ao certame, além de danos morais no valor de 40 salários
mínimos vigentes.
A r. sentença julgou a ação parcialmente procedente e
com acerto.

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Da análise dos autos, infere-se que as alegações da
defesa são contraditórias diante dos fatos ocorridos.
Ao contrário do que afirma o apelante, está evidente nos
autos que o autor possui apenas comprometimento auditivo unilateral.
Conforme esclareceu o perito:
“Após avaliação clínica do paciente, declaração médica
especializada e audiometria de 08.06.2018, podemos concluir que o
mesmo não se enquadra nas categorias descritas no 4o do Decreto
Federal no 3.298 de 20 de dezembro de 1.999, alterado pelo Decreto
Federal no 5.296 de 02 de dezembro de 2004, na Súmula 377 do Superior
Tribunal de Justiça e no artigo 2o da Lei Municipal no 4.420, de 20 de
setembro de 1994, alterada pela Lei Municipal no 7.784 de 02 de
dezembro de 2011.
Justificamos tal decisão pela unilateralidade da perda
auditiva.
Deficiência auditiva conceitua-se como perda bilateral, parcial
ou total, de 41 decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas
frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz.” (fl. 56)
Verifica-se claramente pela avaliação médica que o
candidato não apresenta deficiência auditiva bilateral, sendo incensurável a
r. sentença recorrida, da lavra da culta Juíza Bruna Carrafa Bessa Levis,
cujos fundamentos adoto e transcrevo:
“Ao ser convocado para realização de avaliação médica, o
médico do trabalho concluiu que a doença apresentada não se qualifica
como deficiência nos termos da lei, à medida em que deficiência auditiva
conceitua-se como perda bilateral, parcial ou total, e não unilateral (fl. 56).
Com efeito, o Decreto no 3.298/99 enquadrou as deficiências
nas seguintes categorias: física, auditiva, visual, mental e múltipla. No que
toca à auditiva, expressamente delimitou que deficiência auditiva é a perda
bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida

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por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz
(art. 4o, inciso II); ou seja, a legislação em questão realmente não prevê a
patologia apresentada pelo demandante como deficiência apta a dar azo
ao provimento de função pública por meio das vagas reservadas aos
portadores de necessidades especiais.
Todavia, a norma municipal apontada no instrumento
convocatório, especialmente o artigo 2o, que estabeleceu rol taxativo de
deficiências, foi por arrastamento declarada inconstitucional pelo E.
Tribunal de Justiça de São Paulo em 04.09.2019, por meio do julgamento
da ADI no 2050258-19.2019.8.26.0000.
Reconheceu o E. Tribunal de Justiça, para a declaração de
inconstitucionalidade em questão, que a matéria inclui-se na competência
concorrente da União e dos Estados (art. 24, inciso XIV, da Constituição
Federal), e que a regulamentação das patologias inseridas no conceito de
deficiência física não autoriza a aplicação do artigo 30, incisos I e II, da
Constituição Federal, pois não há qualquer interesse local específico, e
também não se cuida de suplementar as legislações federal e estadual
sobre referida matéria.
E mais.
Na data da publicação do instrumento convocatório do
certame ora objeto de análise 09.10.2018 (fl. 24), já se encontrava em
vigor a Lei Estadual no 16.769, promulgada em 18.06.2018, e que
enquadrou o indivíduo portador de audição unilateral como deficiente, para
fins de provimento de cargos e empregos públicos, por meio da reserva de
vagas destinadas as pessoas portadoras de necessidades especiais (art.
1o).
Neste particular, mister se faz anotar que o instrumento
editalício é vinculado ao ordenamento jurídico em vigor, dele não podendo
se afastar tampouco contrariar. Deste modo, não se nega que compete a
Administração Pública fixar as diretrizes de seus concursos sob o crivo da
conveniência e oportunidade. Não obstante, deve ser observado o
princípio da legalidade, à medida em que a discricionariedade do Poder
Público subordina-se às normas e princípios que regem a atividade

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pública, conforme disposto no artigo 37 da Carta Magna, in verbis.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim
como aos estrangeiros, na forma da lei;
Logo, a despeito da omissão na minuta do certame quanto ao
diploma legal em comento, fato é que é vedado à norma infralegal
restringir direito concedido por lei ao candidato.
Em suma, a ausência de menção no edital não detém o
condão de, por si só, afastar o direito dos candidatos portadores de surdez
unilateral de se inscrevem no certame no percentual destinado ao PNE,
pois gozam de tal direito por lei, restando a Administração Pública apenas
cumprir as normas legais em vigor nos limites da sua competência.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA
DIREITO À INSCRIÇÃO EM
CONCURSO PÚBLICO PARA VAGAS DESTINADAS A PESSOAS
COM DEFICIÊNCIA
EDITAL QUE NÃO CONTEMPLOU
HIPÓTESE LEGAL DE DEFICIÊNCIA PARA FINS DE ACESSO A
CARGO PÚBLICO SURDEZ UNILATERAL LEI ESTADUAL N.
16.769/18 Impetrante que logrou se inscrever para uma das vagas
especialmente reservadas Edital que deve observar a legislação
em vigor Ainda que o instrumento convocatório do concurso
não tenha se referido expressamente à surdez unilateral, por se
tratar de hipótese contemplada na legislação em vigor, à qual
aquele deve obediência, a pessoa que se enquadrar nessa
categoria também será contemplada pelas vagas especialmente
reservadas
Decisão atacada que expressamente assegurou o
acesso à Comissão de Concurso caso a Comissão Multidisciplinar,
ao analisar o caso, deixe de observar a legislação estadual invocada
Estudo da Comissão Multidisciplinar que certamente se limitará à
constatação da existência ou inexistência da surdez unilateral

Direito líquido e certo ausente. Ordem denegada. (TJSP; Mandado
de Segurança Cível 2242855-49.2018.8.26.0000; Relator (a):
Moacir Peres; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de
Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 13/03/2019;
Data de Registro: 14/03/2019).
Destarte, considerando que a exclusão do autor do certame
se deu por razões de fato contrárias à legislação em vigor, de rigor o

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acolhimento do pedido para determinar a sua reinserção no certame, na
listagem destinada aos portadores de necessidades especiais, visto a
expressa previsão legal.
Todavia, registra-se. Como visto, ao contrário do alegado, a
exclusão do autor não se deu em razão de incompatibilidade da deficiência
com as atividades inerentes ao cargo almejado, mas sim porque a sua
patologia fora erroneamente desqualificada como deficiência para fins de
listagem especial. Essa circunstância permite a conclusão de que a
compatibilidade da sua deficiência com as atividades inerentes ao cargo
almejado sequer foi analisada. Essa conclusão decorre da lógica. Somente
há que se analisar se a patologia é compatível, após superada a questão
do enquadramento da patologia como deficiência para fins de
preenchimento das vagas especialmente reservadas. São etapas
logicamente subsequentes.
Nestes termos, o acolhimento do pedido será para anulação
da exclusão do autor do certamente, determinando-se a sua readmissão
na fase em que se encontrava, ou seja, na fase de avaliação médica.” (fls.
418/420)
De fato, como frisou a MMa Juíza a exclusão do autor
não ocorreu pelo fato de ele não estar apto ao cargo, mas porque sua
patologia foi erroneamente desqualificada como deficiência para sua
inclusão em listagem especial.
E não aproveita ao apelante a alegação de que não
cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se na discricionariedade do administrador,
sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, porquanto se
trata apenas de corrigir injustiça praticada pelo equivocado exercício do ato
discricionário.
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença, por
seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno
desta Corte.

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Por fim, entendo não ser possível a fixação de
honorários recursais. O autor não respondeu ao recurso, pelo que,
inexistindo trabalho adicional, não há como aplicar o disposto no artigo 85,
§11, do CPC.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
REINALDO MILUZZI
Relator