Tribunal: TJSP
Processo: 0008110-43.2015.8.26.0428
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000162509
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008110-43.2015.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que é apelante JOSEFER
DIEGO ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto, para reconhecer a circunstância
atenuante da confissão espontânea, sem reflexo na pena. Ficam mantidos os demais
termos da r. sentença recorrida. O réu permaneceu preso no curso do processo, e
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-
se o mandado de prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0008110-43.2015.8.26.0428 -Voto no 24676
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Apelação Criminal no 0008110-43.2015.8.26.0428
Apelante: Josefer Diego Alves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Marcelo Henrique Camargo
Comarca: Paulínia
Voto no 24676
Tráfico de drogas
Recurso defensivo requerendo
absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas
previsto no art. 35, “caput”, da Lei 11.343/06, o
reconhecimento da confissão espontânea, a aplicação do art.
46 da Lei 11.343/06 por ser usuário, a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a
fixação de regime aberto Razões recursais referentes a
absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas,
previsto no art. 35, “caput”, da Lei 11.343/06 e a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
Ausência de interesse recursal - Comprovação da traficância
Provas isentas e incriminadoras, consubstanciadas nos
seguros e coerentes depoimentos dos guardas civis
municipais, do depoimento do policial civil e na própria
confissão judicial do réu Reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão espontânea, sem reflexo na pena -
Inteligência da Súmula 231, STJ Ausência de comprovação
de que o réu não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a
plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento

Impossibilidade de aplicação do art. 46 da Lei 11.343/06
Inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, pois o crime de tráfico de drogas deve
ser tratado com mais rigor Regime inicial semiaberto
favorável ao réu Parcial provimento.
Ao relatório da r. sentença de fls. 329/332, declarada a
fls.
359,
o
qual
se
adota,
acrescenta-se
que
condenado
JOSEFER DIEGO ALVES, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias multa, no piso mínimo legal, dando-o
como incurso no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, e absolvido da

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imputação referente ao crime previsto no art. 35, “caput”, ambos da
Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de
Processo penal, e absolvido MARCELO HENRIQUE CAMARGO,
por insuficiência de provas dos crimes previstos no art. 33, “caput” e
art. 35, “caput”, ambos da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386,
incisos V e VII, do Código de Processo Penal.
O réu Josefer Diego Alves apelou, (fls. 465), e sua
defesa técnica apresentou suas razões recursais, (fls. 480/483),
requerendo, em síntese, absolvição pelo crime de associação para o
tráfico de drogas previsto no art. 35, “caput”, da Lei 11.343/06, o
reconhecimento da confissão espontânea, a aplicação do art. 46 da
Lei 11.343/06 por ser usuário, a aplicação do redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime aberto.
Devidamente
contrarrazoado
o
recurso
pelo
Órgão Ministerial, (fls. 487/489), a Douta Procuradoria de Justiça,
(fls. 496/502), manifestou-se pelo seu não provimento, mantendo-se
inalterados os termos da r. sentença recorrida.
É o relatório.
O apelo recursal visa somente a absolvição pelo crime
de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35, “caput”, da
Lei 11.343/06, o reconhecimento da confissão espontânea, a aplicação

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do art. 46 da Lei 11.343/06 por ser usuário, a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime
aberto, até mesmo porque as provas produzidas nos autos autorizam o
desate condenatório.
Em primeiro lugar, no tocante as alegações referentes
a absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas, previsto
no art. 35, “caput”, da Lei 11.343/06 e a aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, nada a considerar, por ausência de
interesse recursal.
Outrossim, passa-se a análise do reconhecimento da
confissão espontânea, da aplicação do art. 46 da Lei 11.343/06 por ser
usuário, da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos e da fixação de regime aberto.
A condenação do recorrente pelo crime de tráfico de
drogas é incontroversa, tanto que sequer houve irresignação defensiva
nesse sentido.
Aliás, a materialidade delitiva vem demonstrada
através do boletim de ocorrência, (fls. 16/19), auto de exibição e
apreensão, (fls. 20/23), laudo de constatação provisório, (fls. 24/25),
laudo pericial, (fls. 159/161), e pela prova oral produzida durante a
instrução penal.

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Por conseguinte, a autoria delitiva restou cabalmente
demonstrada, através dos depoimentos dos guardas civis municipais
Cléber Aparecido Talhette e Edison Roberto da Silva, do depoimento
do policial civil Gustavo Mileo, e na própria confissão judicial do réu
Josefer Diego Alves, comprovando que realmente realizava o tráfico de
drogas.
Portanto, certas a autoria e materialidade delitivas,
mostrando-se inquestionável o dolo do recorrente que praticou o crime
de tráfico de drogas.
Por outro lado, somente prospera as razões recursais
para reconhecer a confissão espontânea do réu, porquanto realmente
Josefer Diego Alves, ao ser interrogado em juízo, confessou o tráfico de
drogas, o que foi utilizado na r. sentença para formar a convicção
acerca da sua condenação, pelo que deve ser reconhecida.
Assim, a pena-base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria, verifica-se presente a
circunstância atenuante da confissão espontânea, sem reflexo na pena,
diante do entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 231, STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, como bem
decidido na r. sentença recorrida.

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Na terceira fase, inviável aplicar a causa de
diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/06, porquanto
nãos e comprovou no decorrer da instrução criminal que o réu não
possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Aliás, ele próprio confessou o tráfico de drogas,
justificando sua atitude por não ter emprego e ser usuário de drogas.
Registre-se, por oportuno, que o fato de ser
eventualmente usuário ou dependente de drogas, não elide a
concomitante atividade de traficância, que muitas vezes é praticada
para manter o próprio vício.
Aliás, outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
1 E, uma vez não havendo comprovação da
impossibilidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento, ainda mais porque muitas vezes o
usuário comete o tráfico de drogas para manter o próprio vício, inviável
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 46 da
Lei 11.343/06.

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Outrossim, não há se falar em substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pois o crime de
tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social,
pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a
prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da
suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de
todo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, ou qualquer outro benefício, sob pena de indisfarçável
impunidade, na contramão do anseio social voltado para a melhoria da
segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos.
E, é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor
ao traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito
para benesses legais.
Por essa razão, descabida a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Por fim, no tocante a fixação de regime aberto,
inviável a sua aplicação, até porque o crime de tráfico de drogas
demonstra que o réu possui personalidade deturpada, pelo que a sua
conduta merece ser punida com maior rigor.

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Frise-se que o réu foi surpreendido na posse de
cocaína, em pó, substância esta altamente nociva e que tanto prejudica a
sociedade, devendo, portanto, a sua conduta ser repreendida com mais
veemência por parte do Estado-juiz.
O regime inicial estabelecido foi o semiaberto, o que
favoreceu o réu.
Diante dos argumentos acima elencados, a r. sentença
acertadamente condenou as recorrentes pela prática do crime de tráfico
de entorpecentes, merecendo reparo somente para reconhecer a
circunstância atenuante da confissão espontânea, sem reflexo na pena,
devendo, no mais, ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto, para
reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea, sem
reflexo na pena. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença
recorrida. O réu permaneceu preso no curso do processo, e inalterada a
situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo
Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator