Tribunal: TJSP
Processo: 1006074-64.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO. Ação civil pública por atos de improbidade administrativa. Desvio de materiais do Hospital das Clínicas para uso em pacientes do SUS. Caracterização. Conjunto probatório, amealhado aos autos, uníssono e coeso para o desate da controvérsia. Inocorrência de meros indícios. Comprovação dos fatos alegados pelo autor. Incidência do art. 373, I, do CPC. Admissibilidade da prova testemunhal.

Ementa:
APELAÇÃO. Ação civil pública por atos de improbidade administrativa. Desvio de materiais do Hospital das Clínicas para uso em pacientes do SUS. Caracterização. Conjunto probatório, amealhado aos autos, uníssono e coeso para o desate da controvérsia. Inocorrência de meros indícios. Comprovação dos fatos alegados pelo autor. Incidência do art. 373, I, do CPC. Admissibilidade da prova testemunhal. Liberdade dos meios de prova. Todos os meios legais ou não vedados pelo sistema normativo são hábeis para provar o alegado. Incidência do artigo 369 do Código de Processo Civil e do artigo 212 do Código Civil. Manutenção dos capítulos da r. sentença. Incidência do art. 252 do RITJSP. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000066592
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1006074-64.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes
ALEXANDRE
SILVÉRIO,
RICARDO
DONIZETE
DE
OLIVEIRA e WD MEDICAL PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., é
apelado HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA
DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - HC USP/SP.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e
PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
ANTONIO CELSO FARIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006074-64.2018.8.26.0053 - V. 9526 - amsjr
ACF no 9.526/2019 – PROCESSO DIGITAL
8a Câmara de Direito Público
Apelação n° 1006074-64.2018.8.26.0053
Comarca de São Paulo
Apelantes: Alexandre Silvério, Ricardo Donizete de Oliveira e
WD Medical Produtos Hospitalares Ltda.
Apelada: Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da
Universidade de São Paulo
APELAÇÃO. Ação civil pública por atos de
improbidade administrativa. Desvio de materiais
do Hospital das Clínicas para uso em pacientes do
SUS.
Caracterização.
Conjunto
probatório,
amealhado aos autos, uníssono e coeso para o
desate da controvérsia. Inocorrência de meros
indícios. Comprovação dos fatos alegados pelo
autor. Incidência do art. 373, I, do CPC.
Admissibilidade da prova testemunhal. Liberdade
dos meios de prova. Todos os meios legais ou não
vedados pelo sistema normativo são hábeis para
provar o alegado. Incidência do artigo 369 do
Código de Processo Civil e do artigo 212 do
Código Civil. Manutenção dos capítulos da r.
sentença. Incidência do art. 252 do RITJSP.
RECURSO DESPROVIDO.
O Hospital das Clínicas da Faculdade de
Medicina da Universidade de São Paulo e a Fundação Faculdade
de Medicina propuseram ação de improbidade administrativa em
face de Alexandre Silvério, Ricardo Donizete de Oliveira e WD
Medical Produtos Hospitalares Ltda. pedindo a condenação dos
réus “às sanções cominadas pelo texto do artigo 12, incisos I, II e III,
da Lei no 8.429/1992, em razão de terem infringido as normas do art.

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9o, caput e inciso XI; art. 10 caput, incisos I, II, IV e XII; e art. 11,
caput, e inciso I”, sic e a “a ressarcir integralmente o dano sofrido
pelo Hospital Autor, no valor não atualizado R$ 38.622,60 (trinta e
oito mil, seiscentos e vinte e dois reais e sessenta centavos), sic.
Afirmaram que os corréus Alexandre e Ricardo, agentes
públicos, funcionários da Fundação Faculdade de Medicina, em
conluio com a WD Medical Produtos Hospitalares Ltda.,
praticaram atos lesivos ao patrimônio do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo.
Sustentaram que Alexandre era Encarregado de Setor e Ricardo
era Assistente Administrativo e trabalhavam na Administração
de Materiais/Almoxarifado do Instituto de Radiologia do
Hospital das Clínicas e faziam o controle de solicitação,
recebimento, estoque de produtos. Aduziram que conforme
sindicância realizada concluiu-se que os demandados desviaram
materiais que o Hospital havia adquirido à empresa Boston
Scientific para uso em pacientes do SUS. Asseveraram que o
Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade
de São Paulo adquiria produtos (órteses, próteses, e materiais
especiais) da sociedade empresarial Boston Scientific OPMEs
para uso em cirurgias de pacientes do SUS e os corréus
Alexandre e Ricardo recebiam as mercadorias no almoxarifado e
as armazenavam, de forma irregular, nos armários, adulterando a
embalagem, mediante a colocação de etiquetas da empresa WD
Medical e desviavam os produtos para operações privadas (fls.

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01/26).
A Fundação Faculdade de Medicina foi
excluída do polo ativo da lide (fl. 454).
A
r.
sentença
(fls.
618/624)
julgou
procedente o pedido e condenou os corréus, solidariamente, “a
ressarcirem o dano apurado na fase administrativa, corrigido a partir
de 2014. Condeno, ainda, os réus Alexandre Silvério e Ricardo
Donizete de Oliveira, além do ressarcimento do dano, à perda da
função pública ou do cargo, suspensão dos direitos políticos por oito
anos, multa civil equivalente ao mesmo valor do dano, além de
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de dez anos. Condeno a empresa WD Medical ao pagamento,
além do valor a ser ressarcido, de multa civil de duas vezes o valor do
dano, além de ficar proibida de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos”, sic.
Os corréus Alexandre Silvério, Ricardo
Donizete de Oliveira e WD Medical Produtos Hospitalares Ltda.
interpuseram apelação (fls. 627/635) alegando que: i) todos os
atos de investigação foram concebidos unicamente em razão de
depoimentos que não convergem com a realidade dos fatos; ii)
somente baeado em meros indícios e sem provas concretas foi

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instaurado processo administrativo; iii) não foi comprovada a
prática dos supostos atos ímprobos; iv) não foram ouvidos pelo
MM. Juízo a quo; v) Alexandre Silvério exerceu a atividade de
encarregado de almoxarifado do Hospital da Clínicas no período
de 03 de Dezembro de 1989 até o ano de 2014 e nunca, durante
este período, sofreu qualquer advertência ou apresentou
irregularidade em sua conduta; vi) o fabricante Boston Scientific
entregava no hospital uma quantia de materiais cirúrgicos
consignados, e à medida que iam sendo utilizadas eram emitidas
notas fiscais através de distribuidores, no caso a WD Medical,
para ressarcimento de convênio medico; vii) Ricardo trabalhou
para a autora e exerceu como utltima função a de assistente
administrativo jamais praticando quaisquer ato ilícito porque
todas as informações sobre faturamento eram compartilhadas
com setores responsáveis e viii) o representante legal da WD
Medical afirmou que todos os materiais cirúrgicos vendidos à
autora foram entregues no momento do recebimento das
mercadorias e nunca notou qualquer atividade ilícita. Pediram a
reforma da r. sentença.
Contrarrazões (fls. 641/649).
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento (fls. 678/692).
É o relatório.
Ao contrário do alegado pelos apelantes, o

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conjunto probatório, amealhado aos autos, é uníssono e coeso
para o desate da controvérsia, inocorrendo meros indícios,
restando caracterizada a conduta ímproba dos corréus, ora
recorrentes.
Nota-se, ademais, que o autor comprovou os
fatos alegados na petição inicial, cumprindo com o seu ônus
processual, conforme determina o inciso I do artigo 373 do
Código de Processo Civil de 20151.
De acordo com o documento de fl. 49,
colacionado pelo demandante, o Sr. Alexandre trabalhava no
almoxarifado e recebia os materiais, enquanto o Sr. Ricardo era o
responsável pelo estoque do material recebido.
Depreende-se dos autos, que os corréus
desviavam materiais do Hospital das Clínicas para uso em
pacientes do SUS, modificando as etiquetas de identificação,
como se fossem produtos da empresa WD Medical e retornavam
os materiais para uso em pacientes da rede complementar.
No
que
se
refere
à
afirmação
de
inadmissibilidade da prova testemunhal é imperioso esclarecer
que vige no ordenamento jurídico pátrio a liberdade dos meios de
prova, isto é, todos os meios legais ou não vedados pelo sistema
normativo são hábeis para provar o alegado (artigo 369 do
Código de Processo Civil e 212 do Código Civil) e cabe ao
1 Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

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magistrado, destinatário das provas, aferir casuisticamente as
provas dos autos para solucionar a lide. No presente caso, nota-se
que a r. sentença do MM. juízo monocrático ao apreciar,
pontualmente, toda a prova testemunhal produzida está coerente
com as demais provas coligidas aos autos.
De acordo com as testemunhas, os materiais
cirúrgicos
por
serem
produtos
especiais
deveriam
ser
armazenados em local específico (armários deslizantes, perto das
grades), portanto, inconcebível que estes produtos estivessem nos
armários da recepção do almoxarifado, conforme documento de
fls. 85 e 91.
Ademais, conforme a prova testemunhal, o Sr.
Alexandre colocava caixas de materiais espeaciais no armário de
sua mesa, segundo fls. 91 e 110, dos autos. Além disso, de
acordo com as provas “inexplicável era o fato de que os produtos
cirúrgicos que haviam sido adquiridos pelo Hospital à empresa
Boston Scientific, assim que colocados nos armários do almoxarifado,
já estivessem com a etiqueta da WD Medical (fls. 76, 100)”, sic.
(...)
“O que havia saído como material do HC entrava
como material comprado e entregue pela WD Medical (fls. 86).
Também se observou que na troca de e-mails entre
Alexandre e a empresa WD havia notas dos produtos a serem usados
nas cirurgias dos pacientes particulares (fls. 77).
Ricardo, por sua vez, era quem emitia pedidos de
compra para a empresa WD Medical (fls. 110), completando o ciclo

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do desvio”, sic.
Dessa feita, o autor logrou produzir prova que
respaldasse suas alegações, cumprindo com o seu ônus
probatório (Código de Processo Civil, art. 373).
Assim, de acordo com a doutrina:
“(...) o ônus da prova incumbe à parte que tiver
interesse no reconhecimento do fato a ser provado
(Chiovenda), ou seja, àquela que se beneficie desse
reconhecimento; essa formula coloca adequadamente o tema
do onus probandi no quadro o interesse como mola
propulsora da efetiva participação dos litigantes, segundo o
empenho de cada um em obter vitória. O princípio do
interesse é que leva a lei a distribuir o ônus da prova pelo
modo que está o artigo 333 do Código de Processo Civil,
porque o reconhecimento dos fatos constitutivos aproveitará
ao autor e o dos demais, ao réu; sem prova daqueles, a
demanda inicial é julgada improcedente e, sem prova dos
fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, provavelmente
a defesa do réu não obterá sucesso”, sic2
(...)
“Outra importantíssima limitação legal ao livre
convencimento do juiz está nas disposições do artigo 333
sobre a distribuição do ônus da prova, em razão das quais o
juiz é obrigado a dar por inexistentes os fatos alegados e não
2 Candido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito
Processual Civil, 6a edição, Malheiros Meditores, p. 71.

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provados (regra de julgamento)”, sic.3
Ademais, no que se refere ao ônus da prova,
esse é o entendimento jurisprudencial desta C. 8a CÂMARA DE
DIREITO PÚBLICO, conforme se depreende de trecho do v.
Acórdão
da
ilustre
DESEMBARGADORA
CRISTINA
COTROFE4:
“O ônus da prova representa uma verdadeira
distribuição de riscos, ou seja, considerando que o conjunto
probatório possa ser lacunoso ou obscuro, a lei traça
critérios destinados a informar, de acordo com o caso, qual
dos litigantes deverá suportar os riscos derivados dessas
lacunas ou obscuridades, arcando com as consequências
desfavoráveis de não haver provado o fato que lhe
aproveitava5.”
E ainda, vale ressaltar trecho do v. Acórdão do
preclaro DESEMBARGADOR LEONEL COSTA, também,
desta E. 8a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, deste C.
3 Candido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito
Processual Civil, 6a edição, Malheiros Meditores, p. 107.
4 Apelação no 0031083-26.2010.8.26.0053, Relatora: Cristina
Cotrofe, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público, Data do
julgamento: 04/05/2016 e Data de registro: 04/05/2016
5 in JTJ-Lex 143/89, Rel. Benini Cabral,

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TJSP6:
Na lição de Ernane Fidélis dos Santos, em sua
obra Manual de Direito Processual Civil, 3a ed., 1994,
Saraiva, São Paulo, vol. I, p. 380: “A regra que impera
mesmo em processo é a de que 'quem alega fato deve prová-
lo'. O fato será constitutivo, impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito, não importando a posição das partes no
processo. Desde que haja a afirmação da existência ou
inexistência de fato, de onde se extrai situação, circunstância
ou direito a favorecer a quem alega, dele é o ônus da prova”,
sic.
Assim, a r. sentença deve ser mantida nos
termos do artigo 252, do Regimento Interno deste Tribunal, que
possibilita ao Relator, nos recursos em geral, “limitar-se a
ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando
suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Importante ressaltar que a aplicabilidade do
mencionado artigo encontra respaldo em jurisprudência do
6 Apelação no 1005444-47.2014.8.26.0053, Relator: Leonel
Costa, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público, Data do
julgamento: 27/04/2016 e Data de registro: 29/04/2016

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Egrégio Superior Tribunal de Justiça.7
Desse modo, tendo a r. sentença recorrida
analisado corretamente esta questão suscitada, desnecessária a
repetição pormenorizada dos termos nela dispostos, impondo-se
a aplicação da norma acima mencionada.
Decidiu o MM. Juízo a quo:
As condutas dos réus (e o pagamento à empresa
WD Medical por materiais que ela jamais forneceu) ficaram
provadas. O desvio dos produtos cirúrgicos só foi possível
porque os servidores, aproveitando-se de suas funções
administrativas e do fato de que ainda não havia uma forma
de controle eficaz de entrada e baixa de material (fato que só
os que trabalhavam no Hospital sabiam), associaram-se para
simular vendas da empresa WD.
O
desencaminhamento
dos
materiais
foi
resultado de uma combinação de fatores: atos dos servidores,
além de uma zona de sombra que comprometia a
transparência dos negócios públicos. Quanto à falta de
transparência, era notória a deficiência do sistema de
7 REsp n. 662.272-RS, Segunda Turma, Relator Ministro João
Otávio Noronha, DJ 27.09.2007; REsp n. 641.963-ES, Segunda Turma, Relator Ministro
Castro Meira, DJ 21.11.2005; REsp n. 592.092-AL, Segunda Turma, Relatora Ministra
Eliana Calmon, DJ 17.12.2004; e REsp n. 265.534-DF, Quarta Turma, Relator Ministro
Fernando Gonçalves, DJ 01.12.2003.

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acompanhamento e controle de entrada e saída de
mercadorias, além da possibilidade de livre escolha do
fornecedor da Fundação (observe-se que não houve prévia
licitação para a escolha da WD). Segue-se a isso que o
contrato com a WD jamais foi objeto de acompanhamento.
Esses desvios são causa de prejuízos que, em
2014, foram estimados em R$ 38.622,60.
Os réus Alexandre, Ricardo e WD Medical
praticaram atos que importam em prejuízo ao erário público.
Alexandre e Ricardo valeram-se de seus cargos,
funções, empregos ou atividades para, de forma ilícita, auferir
vantagem, incorporando ao seu patrimônio bens do Hospital
para posterior venda. Praticaram, assim, as condutas
descritas no art. 9o caput e inciso XI e art. 11, caput, e inciso
I, da Lei 8.429/92:
Art.
9°
Constitui
ato
de
improbidade
administrativa importando enriquecimento ilícito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e
notadamente:
(...)
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu
patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°
desta lei;
Art. 11. Constitui ato de improbidade

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administrativa
que
atenta
contra
os
princípios
da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei
ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de
competência;
Todos os réus, em conjunto, ao se associarem
para tornar possível a contratação da empresa WD Medical e
o desvio dos produtos, praticaram as condutas do art. 10,
caput, e inciso XII, da mesma Lei de Improbidade.
Art. 10. Constitui ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou
omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e
notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer
forma para a incorporação ao patrimônio particular, de
pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1o desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa
física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1o desta lei, sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

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(...)
IV - permitir ou facilitar a alienação,
permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de
qualquer das entidades referidas no art. 1o desta lei, ou ainda
a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao
de mercado;
(...)
XII - permitir, facilitar ou concorrer para
que terceiro se enriqueça ilicitamente;
Assim,
resta
configurada
a
ofensa
aos
princípios constitucionais da Administração, notadamente os de
legalidade e moralidade, previstos no art. 37, caput, da Carta
Magna.
O dolo decorre da imoralidade e ilegalidade das
condutas dos réus. Analisando a moral em relação ao objeto do
ato administrativo, Maria Sylvia Zanella di Pietro8 afirma que:
“Não é preciso penetrar na intenção do agente,
porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre
quando o conteúdo do determinado ato contrariar o senso
comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à
dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das
instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os
meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à
coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as
vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os
8 Discricionariedade Administrativa na Constituição de
1988, p. 111, S. Paulo, Atlas, 1991.

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encargos impostos à maioria dos cidadãos”.
Quanto ao dolo, já se pronunciou o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“ (...) 3. O dolo que se exige para a configuração
de improbidade administrativa reflete-se na simples vontade
consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os
resultados vedados pela norma jurídica ou, ainda, a simples
anuência aos resultados contrários ao Direito quando o
agente público ou privado deveria saber que a conduta
praticada a eles levaria, sendo despiciendo perquirir acerca
de finalidades específicas. Precedentes. 4. Tem-se claro,
diante da análise do acórdão recorrido, que houve bem
descrita a conduta típica, cuja realização do tipo exige ex
professo a culpabilidade. Dito de outro modo, violar
princípios é agir ilicitamente. Como bem expresso pela Corte
estadual, a culpabilidade é ínsita à própria conduta
ímproba.” (AgRg no RE no 1214254/MG, Relator Ministro
Humberto Martins, 2a Turma, j. 15.02.2011).
Conforme preleciona o ilustre doutrinador
José Afonso da Silva a probidade administrativa é uma forma de
moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela
Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos
políticos (art. 37, § 4o). A probidade administrativa consiste no dever
do funcionário de “servir à Administração com honestidade,
procedendo no exercício das suas funções sem aproveitar os poderes
ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a

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quem queira favorecer”. Cuida-se de uma imoralidade administrativa
qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade
qualificada pelo dano ao Erário e correspondente vantagem ao
ímprobo ou a outrem (Comentário Contextual à Constituição, 7a
edição, página 353, Malheiros, 2010).
Portanto, de todo conjunto probatório
amealhado, incomensurável a r. sentença, que concluiu pela
conduta ímproba dos corréus, ora apelantes.
Ante
o
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Antonio Celso Faria
Relator