Tribunal: TJSP
Processo: 1001036-14.2020.8.26.0405
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – EQUIPAMENTO MÉDICO – Impetrante diagnosticada com esclerose lateral amiotrófica (CID10: G12.2), com progressão da doença - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – EQUIPAMENTO MÉDICO – Impetrante diagnosticada com esclerose lateral amiotrófica (CID10: G12.2), com progressão da doença - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades – Comprovação da moléstia e da consequente necessidade do equipamento médico postulado – Precedentes desta C. Câmara.
Apelo e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000784762
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1001036-14.2020.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é recorrente JUÍZO
EX OFFICIO e Apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO, é apelada
ANA MARIA DA CRUZ (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001036-14.2020.8.26.0405 -Voto no 12993
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Voto no 12993
Apelação Cível no 1001036-14.2020.8.26.0405
Comarca: Osasco
Recorrente: Juízo “ex officio”
Apelante: Município de Osasco
Apelada: Ana Maria da Cruz
MM. Juiz: Olavo Sa Pereira da Silva
MANDADO DE SEGURANÇA
EQUIPAMENTO
MÉDICO Impetrante diagnosticada com esclerose lateral
amiotrófica (CID10: G12.2), com progressão da doença - O
direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado,
decorre de expressa previsão constitucional e, com status de
preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o,
III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição
Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF),
pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a
partir de um contexto fático e suas peculiaridades

Comprovação da moléstia e da consequente necessidade do
equipamento médico postulado
Precedentes desta C.
Câmara.
Apelo e reexame necessário desprovidos.
Trata-se, além do reexame necessário, de apelo interposto pelo Município
de Osasco (fls. 73/78) contra a r. sentença (fls.68/70), cujo relatório se adota,
proferida nos autos de mandado de segurança impetrado por Ana Maria da Cruz em
face do Prefeito do Município de Osasco, no âmbito da qual foi concedida a
segurança, “para fornecimento dos insumos discriminados na inicial, facultada a
entrega de produto idêntico, desde que atenda satisfatoriamente às necessidades da
impetrante, conforme prescrição médica e enquanto sua condição clínica assim
exigir, tornando-se definitiva a ordem liminar concedida.”
Alega a Fazenda Municipal, em resumo, que não se pode conceber
privilégios em detrimento de outros usuários do SUS, havendo necessidade de
prevalência do tratamento universal e igualitário, ao individual, respeitada, ainda, a
discricionariedade dos atos administrativos. Ainda, aduz a ausência de direito líquido
e certo e de recursos financeiros para acolhida do pleito.

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Contrarrazões nos autos (fl. 81/88).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento
do recurso (fls. 99/105).
Eis o breve relato.
A Constituição Federal atribui ao Poder Público, em suas três esferas, a
responsabilidade solidária no concernente à prestação de ações e serviços de saúde.

A responsabilidade pelo fornecimento gratuito de
medicamentos/insumos/tratamentos médicos aos hipossuficientes é concorrente da
União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios, consoante previsto no art.
23, II, da Constituição Federal.

Ainda que se trate de medicamentos/tratamentos médicos não
padronizados ou de alto custo, é obrigação solidária do Município, do Estado e da
União fornecê-los ao cidadão.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, consoante a Súmula n.o 37
deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo:
Súmula no 37: “A ação para o fornecimento de medicamentos
e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa
jurídica de Direito Público Interno”.
Ainda, na lição de Hely Lopes Meireles:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na
sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser
exercitado no momento da impetração.” (Mandado de
Segurança e Ações Constitucionais, 33a edição, São Paulo:
Malheiros Editores, 2010, pág. 37).
Assim sendo, foi sobejamente demonstrado nos fundamentos da

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impetração - com a robustez que o pleito exige - o direito líquido e certo invocado,
com os requisitos e condições à sua aplicação e defesa por esta via, havendo, no
mais, prova pré-constituída decorrente das informações médicas.
Insta salientar, nesse particular, que o direito à saúde, como garantia do
cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional. Com status
de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o,
caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF),
pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e
suas peculiaridades.
É de sabença comezinha que as normas constitucionais tendentes a
toldar de concretude ao direito à saúde não possuem caráter programático. Ao
contrário, o direito à saúde possui aplicabilidade imediata, devendo a ele ser atribuída
máxima eficácia e efetividade.
Nesse sentido, o ensinamento de INGO SARLET in “Curso de
Direito Constitucional”, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel
Mitidiero. 2a Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RT, p.572-573:
“Assim, também para os direitos sociais, por força do
disposto no art. 5o, §1o, da CF, vale a premissa de que não é
possível reduzir as normas que os consagram a normas
programáticas, de eficácia diferida, dependente sempre e
integralmente da atuação complementar do legislador
infraconstitucional.
(...) Tal linha argumentativa, especialmente no que exclui
qualquer possibilidade de dedução em juízo de um direito
subjetivo originário a prestações (notadamente no caso das
prestações de caráter material), não pode subsistir, seja em
face do teor literal e compreensão dominante da norma
contida no art. 5o, §1o, da CF, seja pelo fato de que os
direitos sociais perderiam a sua condição de direitos
fundamentais, caso seu objeto e a decisão sobre sua eficácia

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e efetividade ficassem integralmente (ainda que se reconheça
o papel prioritário e indispensável do legislador para a
efetividade dos direitos sociais) subordinados ao legislador,
transformando-se tais direitos em apenas na medida da lei.”
Aliás, uma das principais conquistas resultantes da nova hermenêutica
do Constitucionalismo, da segunda metade do século XX, é exatamente a ideia de
que a Constituição é direito e não mero capítulo da ciência política.
No caso, a ora apelada foi “diagnosticada com esclerose lateral
amiotrófica (CID10: G12.2) com progressão da doença” e necessita de “um aparelho
BIPAP. E DEMAIS APARELHOS QUE INTEGRAM O CONJUNTO conforme laudo
médico anexo, sendo: 01- Bipap synchony; 02-interface; 01-touca/wês; 03-filtros; 01-
circuito a cada 3 meses; 01-no break; 01-umidificador a cada 06 meses; 01-bateria",
prescrito.
Nesse passo, o ajuizamento da ação para tanto se explica no fato de
que, além de ser a saúde direito insopitável previsto constitucionalmente, há que se
aplicar, em casos tais, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
previsto no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição da República.
Logo, diante da premente necessidade, a tutela jurisdicional conferida,
diga-se, não viola o princípio da separação de poderes, tampouco invade a seara de
discricionariedade conferida ao Poder Executivo.
Em verdade, o Poder Judiciário, assim agindo, apenas cumpre sua
função típica - com vista à execução dos encargos cometidos por lei ao Estado - pois
diante da omissão do Poder Executivo, cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais
adequada solução.
A resolução da aparente antinomia existente - de um lado se busca a
fruição do direito à saúde e de outro a necessidade de se adequar aquele preceito às
normas orçamentárias a que o administrador está adstrito - segundo critérios da
razoabilidade e proporcionalidade, evidentemente, dá preferência e curso, com

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primazia, ao princípio da dignidade humana, enquanto fundamento sobre o qual se
constrói o Estado Brasileiro.
Ademais, o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,
previsto no artigo 1o, III da CF, o mínimo existencial, abrange o conjunto de
prestações materiais necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter
uma vida digna. Assim, definitivamente, em se tratando da concretização de direitos
fundamentais, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a aplicação da
cláusula da “reserva do possível”, pois sua conduta deve pautar-se pelo princípio da
“máxima efetividade da Constituição” (conforme entendimento do C. STJ, no REsp
no 811.608/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, j. em 15.5.2007).
A reserva do possível, ademais, também chamada de “reserva do
financeiramente possível” ou ainda “reserva da consistência”, nasceu na Alemanha,
com o julgamento do caso “Numerus Clausus I”, julgado pelo Tribunal
Constitucional daquele país, sendo que no julgamento firmou-se o posicionamento de
que o indivíduo somente poderia requerer do Estado prestação no limite do razoável.
Todavia, por óbvio a realidade brasileira é demasiada distante da alemã. Lá, é de
sabença comezinha que os direitos conquistados, dentre eles o direito à saúde, são
outros e em proporção muito diferente da nossa realidade, em que se luta, ainda, por
direitos básicos, infelizmente.
Hodiernamente, quando o Estado (de modo geral considerado) se
depara com um direito fundamental amparado pelo mínimo existencial, ele alerta que
deve ser observada a reserva orçamentária que ele tem disponível, ou seja, o Estado
realiza somente o que está dentro de sua capacidade econômica/possibilidade
financeira. Cabe destacar, porém, que jamais uma impossibilidade orçamentária
remota ou inexistente em oferecer o mínimo existencial poderá impedir a eficácia dos
direitos fundamentais, considerados essenciais, justos e basilares.
O Estado, nesse diapasão, tem o dever de concretizar os direitos
postulados na Constituição Federal e os Princípios ligados a ela, com o fim de
garantir à pessoa humana uma vida digna.
Isso porque, cada pessoa encerra uma dimensão e uma natureza próprias,
motivo pelo qual devem ser protegidas em suas individualidades, indubitavelmente.
Tanto mais, considerando a peculiaridade de eventual quadro clínico de saúde que as

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comprometem, como é o caso destes autos.
Ainda, a necessidade do aparelho médico indicado foi prescrita por
médico especialista (fl.29), demonstrando a imprescindibilidade.
As prescrições assinadas por profissional da área, a explicitar a
imprescindibilidade do aparelho médico, especificamente prescrito, erige-se à
suficiência em termos probantes.
Tenha-se que o profissional de saúde detém autonomia no exercício de
sua arte, esta, legitimada pelo artigo 4o, VII, da Lei 8.234, de 17 de setembro de
1991.
De igual forma, não se há cogitar de violação aos princípios da isonomia
e da impessoalidade, quando se está a exigir, apenas, que o Estado (gênero) cumpra
seu encargo constitucional de prestar, de forma efetiva, ou, ao menos, favorecer os
serviços de saúde, a quem deles necessita.
Confira-se, a respeito do tema, julgados desta C. 13a Câmara:
“Agravo de Instrumento. Pedido liminar para determinar o
fornecimento de medicamento. Deferimento. Insurgência.
Ausência de teratologia ou ilegalidade na decisão agravada.
Dever dos entes públicos de prestar assistência médica plena
aos cidadãos. Periculum in mora ínsito à natureza do direito
discutido. Cominação das astreintes tendente a inibir a
recalcitrância no cumprimento das medidas judiciais.
Quantum que deve ser fixado de modo a causar os efeitos
coercitivos
almejados,
sem
importar,
contudo,
em
enriquecimento
da
parte.
Redução
que
se
impõe.
Impossibilidade de fixação de termo, sob pena de malferir o
seu caráter coercitivo, o que se afasta ex oficio, consoante o
§4o do art. 461 do CPC. Recurso desprovido”. (Agravo de
instrumento n° 2046560-78.2014.8.26.0000, Des.Rel. SOUZA
MEIRELLES, j. 15/10/2014).

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“APELAÇÃO
CÍVEL
DIREITO
À
SAÚDE
MEDICAMENTOS
ALISQUIRENO
300
mg
FORNECIMENTO Autora acometida de nefropatia crônica
com síndrome nefrótica recidivante, fazendo uso de
medicamento de uso contínuo, prescritos pelo médico.
Medicamentos não disponibilizados pela rede pública.
Preliminar de falta de interesse de agir por ausência de
pedido administrativo e de prova da negativa de
fornecimento. Inadmissibilidade. Aplicação do princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo
5o, inciso XXXV, da Constituição da República. Preliminar
rejeitada. Mérito - Necessidade do uso atestada em
prescrição médica idônea, que não cabe ao judiciário
contestar. Autora hipossuficiente. Inadmissível a recusa de
fornecimento. Dever constitucional do Estado de garantir a
saúde de todos os cidadãos, nos termos do art. 196, da
Constituição Federal. Diante da parcimônia ou omissão do
Estado, o desenvolvimento da atividade jurisdicional não
expressa qualquer ingerência indevida na área de
competência do Poder Executivo. Competência concorrente
dos entes públicos, nos termos do art. 23, II, da Constituição
da República. Inaplicabilidade do princípio da reserva do
possível.
Fixação
de
“astreintes”.
Admissibilidade.
Honorários. Condenação a pagamento de honorários
advocatícios
em
benefício
da
Defensoria
Pública.
Impossibilidade. Confusão entre credor e devedor. Aplicação
da Súmula 421 do STJ. Verba indevida. Sentença reformada
apenas no tocante à condenação ao pagamento de
honorários. Recursos voluntário da Fazenda do Estado e
oficial, parcialmente providos e negado provimento ao
recurso voluntário do município”. (Apelação Cível no

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0000116-36.2014.8.26.0577,Des. Rel. DJALMA LOFRANO
FILHO, j.15/10/ 2014)
Há, portanto, direito líquido e certo da impetrante à preservação de sua
saúde, a ser garantido pelo Poder Público por expressa disposição constitucional,
razão pela qual a pretensão jurisdicional veiculada devia mesmo ser atendida - como
foi - ficando inteiramente mantida a r. sentença.

Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido
apreciadas todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer
dispositivo constitucional ou infraconstitucional.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame
necessário, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator