Tribunal: TJSP
Processo: 1521870-61.2019.8.26.0228
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899004
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 1521870-61.2019.8.26.0228/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante CASSIO ARAUJO BRITO, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos de Declaração Criminal no 1521870-61.2019.8.26.0228/50000 -Voto no
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1521870-61.2019.8.26.0228/50000
COMARCA: SÃO PAULO 11a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL
CRIMINAL BARRA FUNDA
EMBARGANTE(s): CÁSSIO ARAÚJO BRITO
EMBARGADA: EGRÉGIA SEXTA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE SÃO PAULO
VOTO No 50.597
Embargos
de
Declaração

Inocorrência
de
ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.
PREQUESTIONAMENTO - Inadmissibilidade do uso
dos embargos declaratórios para forçar o ingresso na
instância extraordinária, se não houve omissão do
acórdão que deva ser suprida.
Embargos rejeitados.
Tratam-se de embargos de declaração opostos às
205/210, referente à Apelação Criminal no 1521870-61.2019.8.26.0228, em
que, por votação unânime, esta Colenda 6a Câmara Criminal rejeitou a
preliminar e negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a
condenação do embargante à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, além do pagamento de 166 dias-multa, no valor
unitário mínimo, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Aduz a ocorrência de contradições e omissões por
haver violações ao disposto nos artigos 33, 44 e 59, todos do Código Penal,
tendo em vista o preenchimento dos requisitos necessários para a
concessão do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 205/210).

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É o relatório.
Os embargos não merecem acolhimento.
Com efeito, não se vislumbra no V. Acórdão qualquer
ambigüidade, obscuridade, contradição e omissão.
Isso porque, pela simples leitura do V. Acórdão verifica-
se que não houve qualquer omissão ou contradição quanto às matérias
aventadas pelo embargante, já que houve expressa fundamentação quanto
à manutenção do regime inicial fechado, conforme é possível verificar:
“Foi fixado o regime inicial fechado, com fulcro no art.
33, § 3o, do Código Penal, o qual deve ser mantido para o crime de tráfico.
Tendo em vista a natureza dos entorpecentes, qual seja,
cocaína, substância esta com alto poder viciante, destrutivo e vulnerante;
que possui natureza deletéria, apta a atingir um número significativo de
usuários, disseminando o vício na sociedade e causando grave perigo ao
bem jurídico da saúde pública, deve o Estado manter uma postura mais rígida
diante deste tipo de crime.
Outrossim, é certo que, no entendimento deste Relator,
a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, não
tem o condão para afastar a hediondez do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes.
Isso porque a qualificação do tráfico como crime
hediondo, ainda que em sua modalidade privilegiada, decorre de lei, não
cabendo ao julgador fazer distinção quando a própria lei regente não o fez.
Ademais, embora o Supremo Tribunal Federal tenha
reconhecido, por maioria de votos, no HC no 118.533, que o chamado “tráfico
privilegiado” não tem natureza de crime hediondo, em nada modificou minha

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convicção, uma vez que não se trata de Súmula Vinculante. Portanto, tem
efeito única e exclusivamente no caso em que foi julgado pela Suprema
Corte.
A Lei no 11.343/06, ou seja, lei de drogas, é uma
legislação especial em relação ao Código Penal, que é uma lei de caráter
geral.
Assim sendo, por se tratar a Lei no 11.343/06 de uma lei
especial, o legislador pode nela inserir dispositivos, como por exemplo,
proibir a conversão da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos,
seja qual for a quantidade de entorpecente apreendida com o autor do crime,
justamente por ser uma norma especial, isto é, foi criada com o objetivo
específico de reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes. Muito ao contrário do
Estatuto Penal, que dita regras sobre centenas de condutas ilícitas.
Desta forma, com base na técnica processual, não vejo
qualquer desrespeito à Resolução no 5/2012 do Senado Federal, publicada em
16 de fevereiro de 2012, que foi originada pela decisão do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, nos autos de Habeas Corpus no 97.256/RS, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
Ademais, pela experiência de mais de trinta anos como
Juiz Criminal, tenho visto ao longo de todos esses anos, ao julgar casos de
tráfico ilícito de entorpecentes, que o indivíduo que vende as drogas para os
viciados jamais foram os grandes traficantes, alguns dos quais, como v.g.,
“Fernandinho Beiramar”, se encontram atrás das grades, porém, pessoas que
geralmente levam consigo pequenas quantidades de tóxicos, numa só
modalidade, como cocaína ou, então, diversificadas em mínimas porções de
cocaína, “crack” e maconha.
Assim, não vejo diferença entre o grande traficante que
é aquele que apenas distribui a droga para que outros, chamados de “mulas”,
negociem a mesma junto aos viciados.

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É óbvio que, como vimos no parágrafo anterior, o crime
é o mesmo do “caput” do art. 33, da Lei no 11.343/06, portanto, como já disse
alhures, não é possível a conversão da pena privativa de liberdade em
restritivas de direitos.
Quanto ao regime prisional, da mesma forma, por se
tratar a lei de tóxicos de lei especial, em relação ao Código Penal, o legislador
tem o direito de fixar o regime fechado, muito embora a pena seja inferior a 8
anos e o réu não seja reincidente.
Aliás, a própria Constituição Federal, em seu artigo 5o,
inciso XLIII, dispõe:
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis
de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem.”
Logo, há uma velha regra de Direito que diz que “quem
pode o mais, pode o menos”. Assim, no caso ora sob exame, se aos crimes
de tráfico de entorpecentes não são permitidos a concessão de fiança, nem
da obtenção de graça ou anistia, é óbvio que o menos será o regime
prisional. Portanto, se para tais crimes o regime obrigatório é o inicial
fechado, não é possível conceder-se regime mais brando aos apenados por
tais crimes.
Realmente, o legislador em momento algum determinou
no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, que aos beneficiados por esse redutor
de pena, o regime obrigatório não seja o fechado.
Para finalizar, de todo o exposto, se depreende que, na
verdade, o legislador não permitiu ao juiz conceder outro regime que não seja
o fechado ou, então, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de

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direitos.
No caso em concreto, de acordo com a lei, não vejo
como atender ao pedido da defesa e assim conceder uma pena privativa de
liberdade em regime aberto e muito menos substituir essa pena por outras
restritivas de direitos.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nega-se
provimento de recurso.”
Como se vê, como nada há a ser acrescentado e,
analisando as argumentações apresentadas pelo embargante nessa
oportunidade, verifica-se que a intenção dele não foi obter esclarecimento
de algum ponto obscuro, contraditório ou omisso, mas sim obter a reforma
do V. Acórdão embargado, o que não é admissível.
Desta forma, é certo que não cabem embargos de
declaração com caráter nitidamente infringente se não se demonstrou existir
no julgado ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão. Não se
admite, assim, que seja usado com finalidade de se questionar o acerto ou
desacerto da decisão.
E como se tem decidido:
“Os
embargos
de
declaração
têm
os
seus
contornos definidos no art. 535, do CPC, prestando-
se
para
expungir
do
julgamento
dúvidas,
obscuridades ou contradições, ou ainda para suprir
omissão sobre ponto acerca da qual impunha-se
pronunciamento pelo Tribunal, sendo, por isso,
inadmissível que se lhe confira efeito infringente.”
(STJ,
AgReg
no
Agravo
de
Instrumento
no
17.018-0/SP, DJU de 13/9/93, pág. 18.543, Rel. Min.
César Rocha).
“Os embargos de declaração não devem revestir-se
de caráter infringente. A maior elasticidade qeu se
lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de

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erro material evidente ou de manifesta nulidade do
acórdão (RTJ 89/548 RTJ 94/1167 RTJ 103/1210
- RTJ 114/351) não justifica
sob pena de grave
disfunção jurídico processual dessa modalidade de
recurso
a sua inadequada utilização com o
propósito de questionar a correção do julgado e
obter, em conseqüência, a desconstituição do ato
decisório.”
(STF,
ED
AgReg
no
Agravo
de
Instrumento no 152.805-5/SP, DJU de 4.2.94, pág. 916,
Rel. Min. Celso de Mello).
“Os embargos declaratórios são recursos, já que
provocam novo exame da matéria, porém não
podem alterar ou modificar a decisão em sua
essência, pois têm por finalidade esclarecer, e não
modificar, alterar ou corrigir. Não suprimem nem
adicionam,
mas
confirmam,
esclarecendo''
(TACRIM/SP HC Relator Desembargador ABREU
MACHADO In RJD 5/210)”.
Na doutrina, neste sentido, é a lição de Julio Fabbrini
Mirabete:
“Como a finalidade dos embargos de declaração é
apenas a de esclarecer, tornar claro o acórdão
proferido,
livrando-o
de
imperfeições,
sem
modificar a substância, não se admitem, por serem
impróprios, aqueles em que, ao invés de reclamar o
deslinde de contradição, o preenchimento de
omissão ou explicação de parte obscura ou
ambígua do julgado, se pretende rediscutir questão
que nele ficou claramente decidida, para modificá-
lo em sua essência ou substância. Assim, não é
possível, em embargos declaração alterar, mudar
ou aumentar o julgamento (...)” (in “Processo Penal,
15. ed. rev. e atual. até julho de 2003. São Paulo:
Atlas, 2003.
Além disso, quanto ao prequestionamento da matéria,
“(...) não são os embargos declaratórios mero expediente para forçar o ingresso na
instância extraordinária, se não houve omissão do acórdão que deva ser suprida.”
(Ag. 104.153-6/SP, Rel. Min. Oscar Corrêa, DJU 1o/8/85).
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos.

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8
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator