Tribunal: TJSP
Processo: 1500688-28.2020.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –
Apreensão de crack, cocaína e maconha – Insurgência do réu - Autoria e materialidade comprovados – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –
Apreensão de crack, cocaína e maconha – Insurgência do réu - Autoria e materialidade comprovados – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Dosimetria fixada corretamente - Pena-base fixada no mínimo legal, em observância ao art. 59, CP (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) – Segunda fase – Presença de tripla reincidência, sendo duas específicas – Pena aumentada na fração de 1/3, que se mostra adequada na espécie e fica aqui mantida – Terceira fase: Redutor contido do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas – Não cabimento – "Bis in idem" – Inexistência – Réu reincidente - Regime fechado – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897815
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500688-28.2020.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
apelante SANDI ROSENDO DA SILVA JÚNIOR, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500688-28.2020.8.26.0537 -Voto no 2456
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Apelação Criminal no 1500688-28.2020.8.26.0537
Apelante(s): Sandi Rosendo da Silva Junior
Apelado(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Bernardo do Campo
Juiz: Leonardo Fernando de Souza Almeida
Voto no 2456
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de crack, cocaína e maconha Insurgência do
réu - Autoria e materialidade comprovados Depoimentos
prestados pelos policiais militares de forma coerente e que
merecem crédito diante do contexto probatório Versão
apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos Dicção
do disposto no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006
Dosimetria fixada corretamente - Pena-base fixada no
mínimo legal, em observância ao art. 59, CP (05 anos de
reclusão e 500 dias-multa) Segunda fase Presença de
tripla reincidência, sendo duas específicas Pena aumentada
na fração de 1/3, que se mostra adequada na espécie e fica
aqui mantida Terceira fase: Redutor contido do art. 33, §
4o, da Lei de Drogas Não cabimento “Bis in idem”
Inexistência Réu reincidente - Regime fechado Recurso
não provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 154 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Sandi Rosendo da Silva Junior,
como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, às penas de 06 anos e 08
meses de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de 666 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 162/165)
visando a reforma do r. decisório, sustentando insuficiência do conjunto probatório
alçado ao bojo dos autos para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente,
pede a redução da fração imposta na segunda fase da pena. Aduz que ocorreu bis in
idem, ante a aplicação da reincidência na segunda fase e, ainda, na terceira fase para
obstar a incidência do redutor elencado no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/2006. Por fim, pede o abrandamento do regime para o cumprimento inicial da

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reprimenda com a consequente substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Contrarrazões (fls. 169/175).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso do réu (fls. 193/196).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 10/04/2020 às 15:10
horas, na Rua Ana Julia Luís, altura do numeral 100, Comarca de São Bernardo do
Campo-SP, o acusado trazia consigo, guardava e tinha em depósito 45 porções de
maconha, com peso líquido de 169 gramas, 60 eppendorfs de cocaína, com peso
líquido de 44,11 gramas e 60 invólucros de cocaína em forma de “crack”, com
peso líquido de 19,21 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.
04), boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição e apreensão (fls. 09), auto de
constatação (fls. 20/25), bem como do exame químico toxicológico, o qual detectou a
presença de cocaína e maconha, constantes das Listas das Substâncias Psicotrópicas e
Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls. 91/93
e 135/138).
A autoria também restou demonstrada. Clevis Guedes
de Oliveira e Oswaldo Toshiaki Tabata (policiais militares) relataram que em
patrulhamento ostensivo pela região, receberam notícia de tráfico e dirigiram-se até o
local dos fatos. Ao chegarem lá, diversas guarnições já haviam ingressado na
comunidade. Avistaram um indivíduo mexendo em uma bolsa preta. Ao notar a
presença dos policiais, o acusado empreendeu fuga, porém sem êxito. Ao ser
abordado, em seu poder foram localizados R$ 137,00 e dentro da bolsa preta que
estava em seu ombro foram apreendidos os entorpecentes. Indagado a respeito,

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admitiu a mercancia ilícita.
Na fase inquisitiva, o acusado confessou o tráfico de
drogas no local dos fatos.
Em juízo, os agentes públicos corroboraram a versão
ofertada em solo policial.
No interrogatório, o réu nega a traficância. Alega que
foi visitar sua tia na comunidade e resolveu comprar drogas. Estava na biqueira
quando os policiais chegaram. O traficante largou a bolsa preta no chão e
empreendeu fuga. Disse que tentou fugir, mas como não conhece o local foi
abordado pelos militares. Afirma que nada foi encontrado em seu poder. Não estava
com a bolsa. Não conhecia os agentes públicos.
Colocado isso, tem-se que a versão ofertada pelo réu,
restou isolada nos autos, frente aos depoimentos dos policiais militares que de forma
segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na denúncia e reconhecida
na sentença.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer
a verdade pode afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos policiais,
testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando não
inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial seja
militar ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ,
na tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação
investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia
com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa.
Destaca-se que os policiais relataram que em
patrulhamento ostensivo pela região, receberam notícia acerca da traficância exercida
no local dos fatos. Ao dirigirem-se até lá, avistaram diversas guarnições. Ato
contínuo, visualizaram o acusado mexendo em uma bolsa preta. Ao notar a presença

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dos militares, o suspeito empreendeu fuga. Foi perseguido e detido. Em revista
pessoal foi localizada a quantia de R$ 137,00 e no interior da bolsa que estava em
seu ombro foram apreendidas as drogas variadas.
Ainda que o acusado afirme que a bolsa preta pertence
ao traficante que se evadiu do local ao perceber a presença dos militares, consigne-se
que no momento em que ele foi abordado, a referida bolsa estava em seu ombro.
Assim, a alegação de que estava no local apenas para
comprar drogas não convence, até porque os agentes públicos visualizaram o réu
mexendo no interior da bolsa preta.
Além do mais, o acusado deixou assentado que não
conhecia os policiais e, por isso, não se entrevê nenhuma intenção deliberada, por
parte dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e injustamente, de sorte que
suas declarações servem como fonte segura de prova.
Não custa acrescentar que, em juízo, o réu alterou a
versão ofertada em solo policial de que comercializava entorpecentes.
Portanto, a notícia recebida pelos policiais, somada a
fuga empreendida no momento em que visualizou a guarnição, bem como a
apreensão de entorpecentes variados e embalados individualmente, evidencia a
intenção de tráfico, nos moldes do art. 33, caput, da Lei Antidrogas.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que imputada a conduta de
“trazia consigo, guardar e manter em depósito” para fins de tráfico, pode-se dizer que
o crime já estava configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do
entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação
da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.
Acórdãos. HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE

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MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no
AREsp 397759/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp 303213/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe
14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Passa-se, agora, à dosimetria.
Na primeira fase, o d. magistrado fixou a pena-base no
mínimo legal, em observância ao disposto no art. 59, CP (05 anos de reclusão e 500
dias-multa).
Na segunda fase, presente a agravante de tripla
reincidência,
duas
delas
por
crime
de
tráfico
(Processos
no
0062538-86.2008.8.26.0050 fls. 83, no 0081940-27.2006.8.26.0050 fls. 83/84 e no
0005296-72.2016.8.26.0509 fls. 82), a pena foi majorada na fração de 1/3,
perfazendo 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa.
Conquanto a defesa postule a redução da pena, verifica-
se que ante a presença de três reincidências, sendo duas específicas, agiu
acertadamente o d. magistrado ao estabelecer o patamar de 1/3, que se mostra
adequado à espécie.
Cumpre salientar que a agravante justifica, não só a
exasperação da pena na segunda fase, bem como o afastamento da norma elencada no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que tem como requisito básico a primariedade,
hipótese em que o acusado não se encaixa.
Desse modo, não há que se falar em “bis in idem” por
ter sido a reincidência considerada para elevar as sanções e também impedir a
incidência do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, na medida em que a
aplicação de tal dispositivo exige a ocorrência simultânea de todas as Condições
mencionadas, ou seja, ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a
atividade criminosa e nem integrar organização criminosa, o que não é o caso do
acusado.

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Aliás, o Col. Superior Tribunal de Justiça já decidiu
acerca da questão posta. Confira-se: Não há que se falar em “bis in idem”, sob o
argumento de que a reincidência fora utilizada para agravar a pena na segunda fase
da dosimetria e impedira a aplicação do redutor previsto no part. 33, parágrafo 4o,
da Lei no 11.343/2006. Ademais, a exasperação da pena, segunda fase, não
importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um
mesmo instituto. Precedentes (AgRg no HC 521819-SP, 5a Turma, Rel. Min.
Leopoldo de Arruda Raposo, DJe 22/10/2019).
No mesmo sentido: Certificada a reincidência do
agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na
segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes (HC
531533-SP, 5a Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 19/09/2019).
Assim, a pena elevada na segunda fase pela
reincidência não configura bis in idem, pois o recrudescimento da pena imposta ao
acusado resulta de sua opção por continuar a delinquir. Trata-se apenas de valorar
negativamente a escolha efetuada pelo agente em retornar a pratica criminosa, do que
resulta maior juízo de censura em relação à nova conduta praticada.
Portanto, reconhecida a reincidência do agente, não se
admite a aplicação da benesse contida no art. 33, § 4o da Lei de Drogas, pois ausente
os requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na
segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja “bis in idem”.
Logo, a pena fixada resulta, como fixado na
sentença, em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Anote-se que o regime fechado fica mantido em razão
da reincidência do réu que, já condenado anteriormente pela prática do mesmo delito,
não se mostrou ressocializado.
Nem se cogite de substituição das penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, incisos I e II,
do Código Penal.
Em suma, o apelo interposto pelo réu não merece

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acolhimento, ficando mantida a sentença combatida.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso
do réu.
XISTO RANGEL
RELATOR