Tribunal: TJSP
Processo: 1500845-46.2018.8.26.0286
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000073493
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500845-46.2018.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante/apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante ROGER RODRIGUES.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, negaram provimento ao
apelo ministerial e deram provimento parcial ao recurso de Roger Rodrigues para alterar o
regime carcerário para inicial semiaberto.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500845-46.2018.8.26.0286 - Itu - VOTO No 40541 2/7
Voto no 40.541
Apelação no 1500845-46.2018.8.26.0286 - Itu
Processo no 1500845-46.2018.8.26.0286 - 2a Vara Criminal
Apelantes
Roger Rodrigues
- Ministério Público
Apelados
- Ministério Público
- Roger Rodrigues
Roger Rodrigues, por infração ao artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06, foi condenado à pena de cinco anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e quinhentos dias-multa, no valor mínimo unitário (fls.
182/190).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
recolhimento provisória (fls. 222/223).
Pleiteia o ilustre promotor de Justiça o aumento da
pena, em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis (fls. 195/205).
Postula o ilustre defensor a redução da pena,
aplicada a causa especial, substituída a pena privativa de liberdade, por
restritiva de direitos, fixado o regime aberto, considerada a detração (fls.
242/249).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
213/220, 257/261), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento dos recursos (fls. 267/282).
É o relatório.

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Consta da denúncia que o apelante Roger Rodrigues,
em 17 de outubro de 2018, por volta das 16h, em via pública situada em
Itu
SP, teria transportado 2.889,21g de maconha para entrega a
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A existência da materialidade do fato encontra-se
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de
ocorrência (fls. 2/4), auto de exibição e apreensão (fls. 5), auto de
constatação preliminar (fls. 7), laudo de exame químico-toxicológico, que
resultou positivo para maconha (fls. 137/140), auto de entrega (fls. 148), e
na prova oral.
No interrogatório judicial, o apelante admitiu o
transporte da droga, em troca do pagamento da quantia de R$ 200,00.
Conhecera um rapaz chamado Rafael, no bar. Rafael ofereceu dinheiro
para que fizesse um carreto. Aceitou porque precisava do dinheiro. Pegou
a droga, no cemitério. Transportara entorpecente para Rafael em outra
ocasião, em menor quantidade, em troca do pagamento de R$ 150,00. Não
vende entorpecente nem guarda, na casa (fls. 174).
A testemunha Bruno Bolpete Ceccolini, policial civil,
em juízo, falou que investigava a pessoa responsável pelo tráfico de
entorpecente, na favela. Recebeu informação no sentido de que um Gol
vermelho faria o transporte de entorpecente. Aguardou e visualizou o
veículo. Abordou o veículo, ao sair da favela, na rodovia. O entorpecente
estava, no tapete, próximo ao banco do passageiro. O apelante admitiu a
propriedade da droga. Falou que passava por dificuldades e estava
desesperado; comprara a droga para revender. O telefone do apelante
tocou. Uma pessoa queria comprar droga. A informação anônima não

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apontava o apelante como traficante, apenas descrevia o veículo que
transportaria a droga (fls. 174).
A testemunha Thiago Henrique Faccion, policial
civil, em juízo, prestou depoimento com teor semelhante. A informação
anônima dava conta de que o veículo Gol seria utilizado para buscar
droga, na favela. Foram encontrados três tijolos de maconha sob o banco
do passageiro. O apelante disse que comprara a droga para revender.
Tinha vendido 40g de droga para uma pessoa. Foram até a casa do
comprador. Não conhecia o apelante (fls. 174).
A testemunha Rafael José da Silva, em juízo, disse
que trabalhava com o apelante e costumava fazer uso de entorpecente
com ele. No dia dos fatos, fez contato com o apelante, por celular, para
adquirir uma porção de maconha, no valor de R$ 50,00. Não comprou
droga do apelante em outra ocasião. Sabia que ele teria entorpecente
porque o apelante avisou que ia buscar para o próprio consumo. Usaram
droga juntos duas ou três vezes. O apelante também era usuário (fls.
174).
A testemunha Anderson Xavier dos Santos, em
juízo, falou que é um dos sócios da empresa em que o apelante trabalha
há cerca de quatorze anos. É bom funcionário, inteligente, responsável e
apresenta excelente conduta (fls. 174).
A testemunha Dilberto dos Santos Rodrigues, em
juízo, disse nada saber a respeito dos fatos. Trabalha com o apelante há
cerca de dez anos. O apelante é trabalhador e desconhece problemas
familiares (fls. 174).

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A testemunha Edson Dias de Nunes, em juízo, falou
que trabalhava como encarregado, na mesma empresa em que o apelante.
Trabalharam juntos durante oito anos. O apelante é ótimo funcionário (fls.
174).
A prova colhida, sob o crivo do contraditório, não
favorece o apelante. A admissão dos fatos, pelo apelante, está amparada
nos depoimentos colhidos na instrução criminal, em contraditório. A
apreensão da droga pelas testemunhas Bruno e Thiago, policiais civis,
no interior do veículo, foi confirmada pelo apelante, em interrogatório
judicial, oportunidade em que admitiu o transporte, mediante paga.
Tanto assim que o recurso defensivo cinge-se à redução da pena e
alteração do regime prisional.
A relevante quantidade de entorpecente apreendido
justifica a solução adotada pela sentença condenatória.
Em que pese relevante a quantidade de droga
apreendida, não se mostra possível majorar a pena e, ao mesmo tempo,
pelo mesmo motivo, afastar a incidência da causa especial de redução da
pena.
Ou seja, mantido o acréscimo da pena pela
quantidade de droga, o mesmo motivo não pode levar ao afastamento da
causa redutora da pena. Ou por outra, afastada a incidência da causa
redutora pela quantidade de droga apreendida, como ocorre, no caso
presente, não é possível, pelo mesmo motivo, majorar a pena.
Para evitar afronta ao princípio constitucional da
igualdade, há que ter em conta entendimento unânime do Superior
Tribunal de Justiça, que alterou posicionamento anterior (STJ-HC 289.666-

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SP, j. 15.10.2015, rela. Min. Maria Thereza de Assis Moura), consignado que a
utilização da quantidade de droga para exasperação da pena básica e para
afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, representa
bis in idem.
Sendo assim, mantém-se a pena, no mínimo legal,
e em face da expressiva quantidade de droga, mantêm-se afastada a
causa especial de redução da pena.
Não se mostra viável a pretendida substituição da
pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, tendo em vista a
pena aplicada.
Não
se
vislumbra
violação
a
qualquer
dos
dispositivos, objeto de prequestionamento, no parecer de fls. 267/282.
Entretanto,

altera-se
o
regime
inicial
para
semiaberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Trata-se de paciente primário, sem antecedentes
criminais, que comprovou exercer trabalho lícito, na mesma empresa, há
cerca de quatorze anos.

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Diante do exposto, por votação unânime, negaram
provimento ao apelo ministerial e deram provimento parcial ao recurso de
Roger Rodrigues para alterar o regime carcerário para inicial semiaberto.
desa Angélica de Almeida
relatora