Tribunal: TJSP
Processo: 1503454-44.2019.8.26.0099
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
ROUBOS – materialidade – auto de avaliação indireta, de reconhecimento pessoal, fotográfico e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça de bens que se encontravam diretamente na posse de vítimas diferentes – assaltantes que tinham plena consciência que afetavam patrimônios distintos – crime único – impossibilidade – concurso formal – Precedentes dos Tribunais

Ementa:

ROUBOS – materialidade – auto de avaliação indireta, de reconhecimento pessoal, fotográfico e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça de bens que se encontravam diretamente na posse de vítimas diferentes – assaltantes que tinham plena consciência que afetavam patrimônios distintos – crime único – impossibilidade – concurso formal – Precedentes dos Tribunais Superiores.
ROUBOS – autoria – depoimento de vítimas, tendo a vítima mulher indicado os réus como autores – validade – depoimento policial que confirma o reconhecimento efetuado pela vítima Sonia – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
CONSUMAÇÃO – roubo – ocorre com desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça – posse mansa, pacífica e desvigiada – desnecessidade – precedentes das Cortes Superiores – caso concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por policiais posteriormente aos fatos – existência de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea – reconhecimento da forma tentada – impossibilidade.
CONCURSO DE AGENTES – indicação pela prova oral – validade – desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
PENA – primeira fase – base fixada acima do mínimo legal – 1/3 – circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus – segunda fase – reconhece-se a atenuante da menoridade relativa dos réus reduzindo a pena em 1/6 – provimento parcial para este fim - terceira fase – pena acrescida pela majorante de concurso de agentes –– reconhecido o concurso formal entre os crimes com aumento da pena de um deles em 1/6 – manutenção.
REGIME – réus que agiram com culpabilidade e periculosidade exacerbadas, praticando o roubo a residência da vítima, sendo que a casa é o seu asilo inviolável com subtração de bens de elevado valor e contra vítimas idosas que aos olhos dos roubadores são mais frágeis, além de estarem em superioridade numérica e terem nocauteado vítima idosa – alta reprovabilidade e periculosidade – regime fechado – necessidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000495841
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503454-44.2019.8.26.0099, da Comarca de Bragança Paulista, em que são apelantes
GABRIEL ROBERTO CARREIRA, CAIO JOSÉ MENEZES LIMA e RICHARD
WILLIAN DA SILVA FRANCISCO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO PARCIAL aos recursos para reconhecer a atenuante da menoridade
relativa dos réus reduzindo-lhe as penas para 06 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão
e 26 dias-multa. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503454-44.2019.8.26.0099 -Voto no 23092
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Apelante(s): Caio José de Lima, Gabriel Roberto Carreira e Richard
William da Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Bragança Paulista
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Nicole de Almeida Campos Leite Colombini
Data do fato: 29/03/2019
ROUBOS
materialidade
auto de avaliação indireta, de
reconhecimento pessoal, fotográfico e prova oral que indica a
subtração mediante grave ameaça de bens que se encontravam
diretamente na posse de vítimas diferentes
assaltantes que
tinham plena consciência que afetavam patrimônios distintos
crime único impossibilidade concurso formal Precedentes
dos Tribunais Superiores.
ROUBOS autoria depoimento de vítimas, tendo a vítima
mulher indicado os réus como autores validade depoimento
policial que confirma o reconhecimento efetuado pela vítima
Sonia validade, só devendo o depoimento policial ser visto com
reservas quando presente indício que a acusação visa justificar
eventual abuso praticado.
CONSUMAÇÃO roubo ocorre com desapossamento, cessada a
violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada
desnecessidade
precedentes das Cortes Superiores
caso
concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por
policiais posteriormente aos fatos existência de posse mansa e
pacífica, ainda que momentânea
reconhecimento da forma
tentada impossibilidade.
CONCURSO DE AGENTES
indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
PENA primeira fase base fixada acima do mínimo legal 1/3
circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus segunda fase
reconhece-se a atenuante da menoridade relativa dos réus
reduzindo a pena em 1/6 provimento parcial para este fim -
terceira fase pena acrescida pela majorante de concurso de
agentes
reconhecido o concurso formal entre os crimes com
aumento da pena de um deles em 1/6 manutenção.
REGIME réus que agiram com culpabilidade e periculosidade
exacerbadas, praticando o roubo a residência da vítima, sendo que
a casa é o seu asilo inviolável com subtração de bens de elevado
valor e contra vítimas idosas que aos olhos dos roubadores são
mais frágeis, além de estarem em superioridade numérica e terem
nocauteado vítima idosa alta reprovabilidade e periculosidade
regime fechado necessidade.

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Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, à pena de 08
anos, 03 meses e 16 dias de reclusão, em regime fechado, e ao
pagamento de 34 dias-multa.
Os réus Caio e Gabriel apelaram2 pedindo
absolvição, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de
Processo Penal. Alternativamente pretendem a redução da base ao
mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade, o
afastamento do concurso formal e a fixação do regime prisional
diverso do fechado. O réu Gabriel pede ainda a aplicação da
atenuante da confissão.
O
réu
Richard
apelou3
buscando
absolvição, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de
Processo Penal. Subsidiariamente pleiteia a redução da base ao
mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade, o
afastamento do concurso formal e a fixação do regime prisional
diverso do fechado.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento aos recursos.
É o relatório.
Os autos de avaliação indireta6, de
reconhecimento pessoal7, fotográfico8 e a prova oral, em especial as
vítimas, que relatam as subtrações mediante grave ameaça com uso
de arma de fogo e faca, bem como mediante violência consistente em
bater com uma enxada na cabeça da vítima Antonio, comprovam a
materialidade dos roubos.
Não há que se falar em crime único. E isto
1 Folhas 327.
2 Folhas 388.
3 Folhas 402.
4 Folhas 415.
5 Folhas 428.
6 Folhas 144 bens avaliados indiretamente em R$ 22.030,00.
7 Folhas 78 e 250.
8 Folhas 127.

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porque foram retirados bens diretamente da posse de vítimas
diferentes, dando plena ciência de que se afetavam mais de um
patrimônio, praticando grave ameaça contra vítimas distintas. Assim,
demonstrada a materialidade de roubos, em concurso formal.
JÚLIO FABBRINI MIRABETE 9 atesta que:
“Ocorre concurso formal quando o agente, praticando uma só conduta, comete dois ou
mais crimes”.
Neste sentido a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça.
“A jurisprudência desta Corte tem entendimento pacífico de que, se
com uma só ação houve lesão ao patrimônio de várias vítimas, está
configurado concurso formal, e não delito único. No caso, as
instâncias ordinárias, de maneira fundamentada, afirmaram que o
paciente, em uma única ação, subtraiu bens de vítimas diferentes
(segundo fato), conduta que se amolda, nos limites do habeas corpus,
à hipótese de concurso formal de crimes, nos termos do art. 70 do
Código Penal. Precedentes”10.
“O título condenatório, de maneira fundamentada, indica que o paciente,
em uma única ação ou contexto fático, subtraiu bens de vítimas
diferentes, de modo que a conduta se amolda à hipótese de concurso
formal de crimes” 11.
A mesma posição é sustentada pelo
pretório excelso.
“HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. VÍTIMAS DIVERSAS.
CONCURSO FORMAL (ART. 70 DO CP). ALEGAÇÃO DE CRIME
ÚNICO. VIA PROCESSUALMENTE CONTIDA DO HABEAS
CORPUS. ORDEM DENEGADA.
1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido da caracterização do concurso formal (art. 70 do Código
Penal), quando o delito de roubo acarreta lesão ao patrimônio de
vítimas diversas. Precedentes específicos: HC 103.887, da relatoria
do ministro Gilmar Mendes; HC 91.615, da relatoria da ministra
Cármen Lúcia; HC 68.728, da relatoria do ministro Sepúlveda
Pertence” 12.
9 Manual de Direito Penal: Parte Geral 28a ed. São Paulo: Atlas 2012 v. 1 p. 306.
10 STJ HC no 143303 / DF rel. Min. Marco Aurélio Belizze j. 27.11.2012.
11 STJ HC no240950 / SP rel. Min. OG Fernandes j. 19/06/2012.
12 STF HC no 96787 / RS rel. Min. Ayres Britto j. 31/05/2011.

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No caso dos autos ficou comprovada a
lesão dos patrimônios das vítimas (Antonio e Sonia), portanto, 2
vítimas. Foram subtraídos dois pares de tênis masculino, joias
femininas, solda elétrica da vítima homem, além do celular que
foi subtraído da vítima Sonia por um dos agentes e celular que
pertencia a vítima Antonio que foi nocauteada, portanto, bens
pertencentes às duas vítimas.
Quanto à autoria enquanto os réus Caio e
Richard negaram os fatos, Gabriel admitiu parcialmente o roubo, eis
que negou o emprego de violência e disse ter agido na companhia de
outros dois rapazes, cujos nomes não quis fornecer.
Caio disse que jogava futebol com alguns
meninos do bairro, entre eles o correu Richard, quando viram duas
pessoas escondendo algo no mato. Foram até o local e lá
encontraram um simulacro de arma de fogo. Pegou a arma de
brinquedo que pretendia manter em sua casa, quando foram
abordados por policiais e encaminhados na delegacia de polícia, onde
souberam que se tratava de uma investigação por crime de roubo,
porém foram liberados. Um menor que jogava futebol com eles,
também foi abordado. Na noite do crime estava em sua casa.
Confirmou que possuía em uma das mãos uma tatuagem com seu
nome escrito, mostrando-a na audiência. Não conhecia o correu
Gabriel.
Richard
depôs
no
mesmo
sentido
acrescentando aos fatos que os policiais tiraram fotografias dele e de
Caio e exibiram para as vítimas que os reconheceram como autores
do crime. Acredita que os policiais agiram assim porque estavam em
poder de um simulacro de arma. Na noite do crime estava em sua
casa. Confirmou que possui uma tatuagem de cifrão em uma das
mãos, mostrando-a em juízo.
Gabriel confessou ter praticado o roubo na
companhia de outros dois rapazes, cujos nomes não quis fornecer. A
ideia de praticarem o roubo a residência partiu de um colega que tinha
trabalhado na casa da vítima. Explicou que, como tinha uma dívida de
drogas no valor de R$ 1.000,00 com essas pessoas ajudou no
assalto, ficando apenas com o celular da vítima. Negou que estivesse
armado ou usado arma no roubo. Achou que não houvesse ninguém

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no imóvel. Contou que, ao ingressarem na casa, um de seus
comparsas rendeu a vítima homem, um senhor, empurrando-o. Foi
até o andar de cima da casa e rendeu a vítima mulher, uma senhora e
quando a levou para o andar debaixo notou que a outra vítima já
estava machucada. Negou que estivesse segurando uma enxada.
Vários bens foram levados da casa e repetiu que, apenas ficou em
poder do celular, pois devia dinheiro aos criminosos. Após o crime
seus comparsas o levaram para seu imóvel e lhe disseram que
abandonariam o carro subtraído. Informou que no dia do crime usava
uma touca.
A vítima Antonio com 68 anos de idade
declarou que estava em sua casa e, era por volta das 19 horas,
quando se dirigiu a porta da cozinha, pois pretendia ir até o cômodo
dos fundos para pegar um maço de cigarro. Mal conseguiu abrir a
porta e já levou empurrão, caindo ao chão, momento em que viu três
rapazes que, de posse de um martelo de bater pneu e enxada, o
lesionaram na região da cabeça, vindo a desmaiar. Somente recobrou
os sentidos na Santa Casa, onde permaneceu em observação
durante uma noite e em face de um coágulo na cabeça. Vários objetos
foram subtraídos de sua residência, dentre eles seu celular e, apenas
o veículo foi recuperado.
A vítima Sonia, esposa de Antonio, narrou
que estava no andar de cima do imóvel e, ao sair do banheiro,
escutou um barulho. Em seguida trancou a porta do quarto, pegou o
celular para ligar para a família, porém não conseguia desbloquear o
aparelho, pois havia esquecido a senha. Passados alguns minutos,
um dos roubadores passou a forçar a porta do quarto, gritando para
que ela abrisse, desferindo golpes com uma enxada, arrombando a
porta. Na sequência ingressaram no quarto dois dos criminosos, um
deles pegou seu celular e a empurraram na cama. Queriam arma e
dinheiro. Um deles encostou uma faca nas suas costas e exigiu a
entrega de dinheiro. Pegou o dinheiro que estava na sua bolsa e
entregou para os roubadores. Levaram-na ao andar debaixo,
empurrando-a e disseram que já tinham matado seu marido. De fato,
achou que eles tivessem matado seu marido pois ele estava
lesionado e desacordado. Eram três roubadores. A depoente e seu
marido foram jogados no sofá. Notou que seus bens já tinham sido
retirados da sala. Um dos roubadores estava com uma camiseta
enrolada na cabeça, porém seus olhos, nariz e boca estavam

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descobertos. Esse rapaz estava armado e foi chamado, por descuido,
pelos demais como: “Gabriel”, o que motivou uma discussão entre os
três. Permaneceu no sofá enquanto os agentes desceram vários
objetos do andar de cima e, já com os objetos separados, decidiram
lanchar na cozinha. Na sequência a depoente foi levado para um
cômodo juntamente com seu marido e lá os roubadores os
amarraram. Um deles ainda quis amarrar sua boca, quando os demais
disseram: “vamos embora, Fu” e saíram do imóvel levando o carro do
casal. A todo o momento seu marido se manteve desacordado e foi
ameaçada de morte, caso gritasse. Salientou que os assaltantes eram
muito violentos. A ação delituosa durou mais de uma hora e, quando
percebeu que eles tinham ido embora, conseguiu se desamarrar e a
seu esposo, acionando a polícia, mesmo com os fios de energia
cortados, pois lembrara de um telefone sem fio. Vários bens foram
subtraídos e apenas seu celular foi recuperado, pois um dos
criminosos teria usado o aparelho com chip diverso. Descreveu as
características dos roubadores dizendo que aquele chamado de
“Gabriel” era de cor branca, o que segurava o seu braço e tinha uma
faca era mais moreno e tinha uma tatuagem de cifrão nos dedos de
uma das mãos, ao passo que o terceiro também era branco.
Confirmou que foi abordada por familiares dos assaltantes e ficou
nervosa, não tendo condições de reconhecê-los na primeira vez.
Posteriormente reconheceu dois dos réus na delegacia de polícia. O
terceiro, aquele que foi chamado como “Gabriel” foi reconhecido
posteriormente quando detido, identificando-o pela cor dos olhos e
mão. Disse, ainda, que “Gabriel” era quem comandava a ação dos
demais, embora todos fossem violentos. Nunca teve arma em casa. O
veículo foi recuperado sem bateria. Na audiência ratificou o
reconhecimento efetuado na fase policial, identificando Richard e Caio
como sendo aquele que segurava a enxada, ficando em dúvida em
relação a Gabriel.
A vítima Sonia descreveu a dinâmica dos
roubos reconhecendo os apelantes na fase policial como os autores
do crime e em juízo ratificou o reconhecimento em relação a Caio e
Richard, ficando em dúvida somente quanto a Gabriel.

*
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.

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Assim existe a possibilidade de a vítima,
por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora tal hipótese mostre-se possível,
não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA13 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 14.
Por tais motivos, a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma, não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto15, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
13 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
14 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
15 Livro 22, tít. V, l. 10.

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Tanto assim que MANZINI16 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI17, ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO18, ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO19 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
- que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO20
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
16 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
17 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
18 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
19 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
20 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

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visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO21,
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA22 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento:
“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE
NO ATO DE RECONHECIMENTO DO ACUSADO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
DECISÃO QUE ENCONTRA APOIO EM OUTROS ELEMENTOS
COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. DECISÃO
FUNDAMENTADA.
DEPOIMENTO
DAS
VÍTIMAS.
CRIME
COMETIDO NA CLANDESTINIDADE. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
PRINCÍPIO
DO
LIVRE
CONVENCIMENTO.
ABSOLVIÇÃO.
NECESSIDADE
DE
REVOLVIMENTO
APROFUNDADO
DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA
ESTREITA DO WRIT.
1. A alegada fragilidade do conjunto probatório, a ensejar a
pretendida absolvição, é questão que demanda aprofundada análise
de provas, o que é vedado na via estreita do remédio constitucional,
que possui rito célere e desprovido de dilação probatória.
2. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, a suposta
inobservância das formalidades previstas no art. 226 do Código de
Processo Penal não enseja nulidade do ato de reconhecimento do
paciente em sede policial se o édito condenatório está fundamentado
em idôneo conjunto fático probatório, produzido sob o crivo do
21 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
22Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

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contraditório, que asseste a autoria do ilícito ao paciente.
3. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre
convencimento, em que o julgador, desde que de forma
fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo, na
angusta via do writ, o exame aprofundado de prova no intuito de
reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores
formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor
do paciente.
4. Embora existam críticas acerca do valor das declarações prestadas
pelo ofendido da ação criminosa, é certo que tal elemento de prova é
admitido para embasar o édito condenatório, mormente em casos nos
quais a conduta delituosa é praticada na clandestinidade, desde que
sopesada a credibilidade do depoimento, conforme se verifica ter
ocorrido na hipótese” 23.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
Além das declarações das vítimas existe o
depoimento policial.

Josynei e Euclides tomaram conhecimento
dos fatos e, no dia seguinte, de posse das características dos
criminosos, em patrulhamento de rotina por volta das 16h, avistaram
três rapazes que tentaram se dispersar. Caio portava uma réplica de
arma de fogo na cintura e vestia uma blusa de frio, embora estivesse
calor. Estiveram na casa das vítimas e exibiram as fotografias dos
agentes, sendo que dois deles foram reconhecidos pela vítima, bem
como o armamento que teria sido utilizado no delito. Outra viatura
localizou, na mesma data, o veículo roubado das vítimas.
Edilson
disse
que,
durante
as
investigações, apurou-se que Caio e Richard tinham sido levados
para a delegacia e a vítima não conseguiu reconhecê-los, no primeiro
momento, pois estava muito nervosa porque tinha sido abordada por
familiares dos criminosos. Dias depois, já mais calma, a vítima esteve
na delegacia e conseguiu reconhecê-los e acrescentou que um dos
criminosos tinha sido chamado de “Gabriel” durante a empreitada
criminosa. Em pesquisas no celular roubado da vítima constatou-se
que o chip colocado pertencia à pessoa de “Bertolina”, pessoa que
tinha um filho de nome Gabriel, conhecido dos meios policiais. O
depoente disse que teve contato com Gabriel, mas ele negou o uso do
23 STJ HC 162913 / SP rel. Min. Jorge Mussi j. 05/04/2011.

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aparelho, embora, minutos depois do crime, o chip de Gabriel tenha
acusado uso no aparelho da vítima. O bem foi encontrado em Atibaia,
em poder de terceiro. Exibida a fotografia de Gabriel à vítima, esta
conseguiu reconhecê-lo como o terceiro criminoso.
Jefferson
Adinan
Dentello
tomou
conhecimento do roubo e soube que a polícia conduzia três rapazes
no plantão, sendo que no dia, porém, a vítima não quis reconhecê-los
porque estava com medo dos familiares. Posteriormente a ofendida o
procurou e confirmou, pelas fotografias, que dois dos rapazes
exibidos no sábado eram, de fato, os autores do crime. Durante as
investigações foi constatado que, logo no dia seguinte ao roubo, o
celular da vítima passou a ser usado por determinado número,
cadastrado no nome de “Bertolina”. Apurou-se, então, que seu filho
tinha o nome de “Gabriel”, sendo que a vítima tinha ouvido quando um
dos criminosos chamou o outro de “Gabriel”. Em poder da fotografia
de Gabriel a vítima conseguiu reconhecê-lo, razão pela qual o
detiveram e na delegacia de polícia a ofendida o reconheceu
pessoalmente como um dos autores do roubo. Gabriel negou ter feito
uso do aparelho, porém Gabriele, irmã dele, confirmou que
determinado número estava sendo utilizado por ele.
De fato, quando ouvida a irmã do réu
Gabriel ela confirmou que ele vinha usando a linha cadastrada no
aparelho celular roubado da vítima Sonia24.
Como visto os policiais confirmaram o
reconhecimento efetuado pela vítima Sonia.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
24 Folhas 249.

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Apelação Criminal no 1503454-44.2019.8.26.0099 -Voto no 23092
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Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES25.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA26 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA27 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
25 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
26 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
27 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”28.
No mesmo sentido a posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
28 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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informações”29.
Portanto, ante as declarações, em especial
da vítima Sonia e depoimento policial, de rigor a comprovação das
autorias delitivas. Caio e Richard embora tenham negado a
participação deles no roubo, a vítima não teve dúvidas em reconhecê-
los como dois dos autores do crime. Com Caio foi encontrado um
simulacro de arma que foi reconhecimento pela vítima como sendo o
utilizado nos crimes. Se não bastasse, logo após a prisão dos
acusados Caio e Richard em local próximo, foi encontrado,
abandonado, o veículo subtraído da casa das vítimas. A vítima Sonia
ainda ressaltou que Richard tinha uma tatuagem de cifrão nas mãos,
fato que foi confirmado por ele em audiência. Quanto Gabriel, chegou-
se a ele pelo fato de a vítima ter ouvido quando os outros dois
assaltantes chamaram aquele com o rosto parcialmente coberto de
Gabriel, aliás, o reconheceu pela cor branca, olhos e boca. Sem
esquecer que, logo após os fatos, o aparelho subtraído da vítima foi
utilizado em linha cadastrada no nome da mãe de Gabriel, fato
confirmado por ele próprio e sua irmã Gabriele. Tudo a demonstrar a
participação deles nos roubos.
O delito restou plenamente consumado
uma vez que os réus subtraíram pertences da residência das vítimas
deixando o local dos fatos em seguida. Assim, comprovada a inversão
da posse, devendo ser mantida a modalidade consumada do delito.
O roubo é crime complexo que tem como
objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO BITENCOURT30, “o
patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto, a liberdade individual
(quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade física e psíquica do ser
humano”.
Também se mostra relevante o fato de que
ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo roubo.
Tradicionalmente o roubo próprio entendia-
se consumado quando após a violência ou grave ameaça efetivas
29 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
30 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 670.

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(decorrentes de resultado naturalístico que acarreta dano à
integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res furtiva
da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse mansa,
pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à
propriedade da vítima).
Entretanto,
corretamente,
houve
uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o roubo protege não só a
propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada a
prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que
acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse e
detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.
A atual jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é neste sentido.
“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO SIMPLES. CONSUMAÇÃO.
OCORRÊNCIA. DESNECESSÁRIA A POSSE MANSA E PACÍFICA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
RETRATAÇÃO
EM
JUÍZO.
IRRELEVÂNCIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DESCONSIDERADA. SÚMULA
N.o 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL
FECHADO. ILEGALIDADE. REGIME ABERTO. ADEQUAÇÃO AO
PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, §§ 2.o E 3.o, C.C. O ART. 59,
AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.o
440/STJ. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.
1. Considera-se consumado o crime de roubo no momento em que o
agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e
pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o
objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes do
STJ e do STF.
2. Se a confissão espontânea do acusado foi utilizada para
corroborar o acervo provatório, embasando a condenação, mostra-se
obrigatória a atenuação da pena, a teor do art. 65, inciso III, alínea
d, do Código Penal, ainda que tenha havido retratação em juízo.
3. Entretanto, fixada a pena-base no mínimo legal, não incide a
atenuante da confissão espontânea, uma vez que, na esteira da
jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça,
cristalizada na Súmula n.o 231, 'a incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal'.
4. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as

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circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons
antecedentes, não é possível infligir-lhe regime prisional mais
gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito e
considerações vagas. Inteligência do art. 33, §§ 2.o e 3.o, c.c. o art.
59, ambos do Código Penal. Aplicação do enunciado n.o 440 da
Súmula desta Corte.
5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a
condenação, estabelecer o regime inicial aberto, segundo condições a
serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais, confirmando a
liminar anteriormente deferida” 31.
O Supremo Tribunal Federal também
adota atualmente este entendimento.
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CONSUMADO
X
FURTO
TENTADO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
A
MODALIDADE
TENTADA.
AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. PRECEDENTES.
HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Não se comprova a presença de
constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou
abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas
corpus. 2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no
sentido de que, para a consumação do crime de roubo, basta a
verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente
tenha tido a posse do objeto do delito, ainda que retomado, em
seguida, pela perseguição imediata 3. Habeas corpus denegado” 32.
Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada, mesmo que se entenda inexistir posse
mansa e pacífica.
Presente a majorante de concurso de
agentes.
*
No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
31 STJ HC 210433/SP rel. Min. Laurita Vaz j. 19/02/2013.
32 STF HC 98162/SP rel. Min. Cármen Lúcia j. 06/03/2012.

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uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli33, “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto
é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo
com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um
caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO
FECHADO.
DESFAVORABILIDADE
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de
aumento prevista no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, quando
evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo
na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de
desígnios” 34.
“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência
da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes,
tendo em vista que teve participação importante e necessária na
consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o
cometimento do ilícito”35.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
33 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.
34 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.
35 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.

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DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento
da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no
roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente
em conluio com outros dois agentes, um identificado e o outro
não” 37.
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações para
todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime
tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal
Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE
DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com
unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para
a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um
agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma
consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da
mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles
que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP,
art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê
expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida”.38
Portanto amplamente comprovada a causa
de aumento, uma vez que a prova oral colhida aponta para a
37 STJ HC no 182048 SP rel. Jorge Mussi j. 06.12.2012.
38 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

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existência de três agentes na prática do delito.
Da dosimetria penal
Na primeira fase a pena base foi fixada
acima do mínimo legal em 1/3, tendo em vista que os delitos foram
cometidos com maior reprovabilidade, com porte de simulacro de
arma de fogo, causando maior temor à vítima Sônia, além do uso de
facas e enxada, esta última utilizada para agredir a vítima Antonio.
Sem esquecer que os roubadores teriam ameaçado de morte a vítima
Sonia durante toda a ação delituosa e amarrado Sonia e Antonio, já
idosos, pelas mãos e pés, além de terem cortados os fios de energia
da casa, a fim de impedir qualquer comunicação, o que demonstra
alta reprovabilidade. Também relevante, indicando maior desvalor do
resultado, fato do dano ao bem jurídico, patrimônio, ser relevante,
visto que subtraídos bens de alto valor, tendo apenas recuperado o
carro, com várias alterações. Assim a pena foi estabelecida em 05
anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 13 dias-multa para
cada um dos réus.
Na segunda fase, sem agravantes. O juízo
a quo não aplicou a atenuante da menoridade relativa, tendo a
defesa apelado a fim de reconhecê-la. Assiste razão a defesa, pois os
réus eram menores à época dos fatos, pelo que reduzo a pena para
1/6, perfazendo-a em 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 10
dias-multa.
Anoto, que a confissão parcial do réu
Gabriel não foi utilizada para a formação do convencimento e, assim
sendo, não se exige a aplicação do enunciado da Súmula 545 do
Superior Tribunal de Justiça. Logo ficam mantidas as penas de 04
anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 11 dias-multa.
Observo
que
no
caso
caberia
o
reconhecimento da circunstância agravante prevista no artigo 61,
inciso II, alínea “h”, do Código Penal (crime praticado contra vítimas
idosas, com 60 e 67 anos de idade). Mas, por não ter havido recurso
ministerial e, ante a proibição da reformatio in pejus, nos termos do
artigo 617 do Código de Processo Penal, mantém-se a pena de 04
anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 10 dias-multa.

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Na terceira fase presente a causa de
aumento de pena consistente no concurso de agentes, a pena foi
exasperada em 1/3. Assim a pena dos réus chegou em 05 anos, 11
meses e 03 dias de reclusão e 13 dias-multa.
Reconhecido o concurso formal entre os
roubos, a pena foi exasperada em 1/6, resultando assim a pena em
06 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão e 26 dias-multa, com a
observância do artigo 72 do Código Penal.
O regime fechado impõe-se. Os apelantes
demonstraram culpabilidade acima do normal e tamanha audácia em
invadir a residência das vítimas, de maneira que a casa é o seu asilo
inviolável, com subtração de bens de elevado valor, em superioridade
numérica, 3 agentes que se mostraram violentos, inclusive
nocauteando a vítima idosa de 68 anos de idade e contra vítima idosa
mulher que, aos olhos dos roubadores, são mais frágeis. Logo os
acusados demonstraram ousadia, reprovabilidade e periculosidade
acima do normal, sendo o regime fechado o único adequado no caso
em exame, nos termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo 59, ambos do
Código Penal. Ademais, o regime menos gravoso, em face da maior
reprovabilidade não terá o condão de desestimular a prática de novos
crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA39,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
39 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCIAL aos recursos para reconhecer a atenuante da menoridade
relativa dos réus reduzindo-lhe as penas para 06 anos, 10 meses e 28
dias de reclusão e 26 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica