Tribunal: TJSP
Processo: 1063168-04.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: J. M. Ribeiro de Paula
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:
ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – ICMS – Multa por ausência de emissão de nota fiscal de devolução simbólica de mercadoria – Inadmissibilidade – Mercadoria devidamente registrada e emitida nota fiscal com equívoco apenas de valor – Ausência de devolução da mercadoria - Emissão de nota corretiva – Boa-fé demonstrada – Ilegalidade da autuação – Sentença de procedência da ação confirmada –

Ementa:
ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – ICMS – Multa por ausência de emissão de nota fiscal de devolução simbólica de mercadoria – Inadmissibilidade – Mercadoria devidamente registrada e emitida nota fiscal com equívoco apenas de valor – Ausência de devolução da mercadoria - Emissão de nota corretiva – Boa-fé demonstrada – Ilegalidade da autuação – Sentença de procedência da ação confirmada – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000214318
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1063168-04.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelada ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A..
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, vencidos o relator
sorteado, que declara, e o 2o juiz, negaram provimento ao recurso. Acórdão com o 3o
juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores J. M.
RIBEIRO DE PAULA, vencedor, SOUZA NERY, vencido, EDSON FERREIRA
(Presidente), OSVALDO DE OLIVEIRA E SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1063168-04.2017.8.26.0053
Comarca de SÃO PAULO 3a VFP Juiz Fausto José Martins Seabra.
Apelante:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Apelada:
ALESAT COMBUSTÍVEL S.A.
VOTO No 29.588.3 Relator Designado.
ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO ICMS Multa
por ausência de emissão de nota fiscal de devolução simbólica
de mercadoria Inadmissibilidade Mercadoria devidamente
registrada e emitida nota fiscal com equívoco apenas de valor
Ausência de devolução da mercadoria - Emissão de nota
corretiva Boa-fé demonstrada Ilegalidade da autuação
Sentença de procedência da ação confirmada Recurso de
apelação desprovido.
Ação anulatória de Auto de Infração e Imposição de Multa
(AIIM no 40721826) por ausência de emissão de nota fiscal de devolução
simbólica de mercadoria, no valor de R$ 736.834,00.
A r. sentença, de relatório adotado, acolheu o pedido para
anular o auto de infração no 40721826.1
Recorre FESP, pela improcedência da ação; recurso
processado e contra-arrazoado. 2
Fundamentação
Votos vencidos dos eminentes Desembargadores SOUZA
NERY e OSVALDO DE OLIVEIRA; votos vencedores deste 3o Juiz e demais
integrantes da Câmara, Des. EDSON FERREIRA DA SILVA e SOUZA MEIRELLES,
que negaram provimento ao recurso de apelação da FESP, mantiveram a
1 Sentença, fls. 334/338
2 Recursos de apelação, fls. 344/376; contrarrazões, fls. 379/390

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sentença que julgou procedente a ação para anular o auto de infração no
40721826. Fui incumbido, por designação, da redação do acórdão.
Trata-se de ação anulatória do auto de infração no 40721826,
sob alegação de equívoco na capitulação da suposta infração, bem como de ter
a autora agido de boa-fé por seguir as determinações contidas na Portaria CAT
no 162/08.
A obrigatoriedade de emissão de nota fiscal é tratada na Lei
6.374/89, que instituiu o ICMS:
Artigo 67. As pessoas sujeitas à inscrição no cadastro de contribuintes,
conforme as operações ou prestações que realizem, ainda que não tributadas ou
isentas do imposto, devem, relativamente a cada um de seus estabelecimentos,
emitir documentos fiscais, manter escrituração fiscal destinada ao registro das
operações ou prestações efetuadas e atender às demais exigências decorrentes
de qualquer outro sistema adotado pela Administração Tributária.
§ 1o - Os modelos de documentos e livros fiscais, a forma e os prazos de sua
emissão e escrituração, bem como disposições sobre sua dispensa ou
obrigatoriedade de mantença, serão estabelecidos em regulamento ou em
normas complementares.
(...)
Artigo 85. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas
pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:
(...)
IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais:
(...)
a) falta de emissão de documento fiscal multa equivalente a 50% (cinquenta
por cento) do valor da operação ou prestação
O Regulamento do ICMS, Decreto no 45.490, de 30-11-2000,

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estabelece regras sobre expedição da nota fiscal, que passou a ser eletrônica
com a Lei no 12.685/07 e suas alterações.
No caso dos autos, a apelada foi autuada por suposta
infringência aos artigos 125, VI e 136, I “e”, do RICMS:
Art. 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal:
(...)
IV relativamente à entrada de mercadoria ou bem ou à aquisição de serviços
nas hipóteses e nos momentos definitivos no artigo 136.
(...)
Art. 136 O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal:
I no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente,
mercadoria ou bem:
(...)
e) em retorno, em razão de não ter sido entregue ao destinatário (grifei).
Nos termos dos referidos dispositivos legais, a penalidade
imposta à empresa apelada é cabível quando o contribuinte deixa de emitir
nota fiscal na entrada de mercadoria em seu estabelecimento ou, caso não seja
entregue ao destinatário, quando do seu retorno.
Embora o laudo pericial realizado nos autos tenha concluído
pela adequação da capitulação do Auto de Infração, ficou consignado que a
empresa autora e a receptora da mercadoria estão situadas no mesmo
endereço (fl. 242):
Da análise das Notas Fiscais apresentadas (fls. 103/104 dos autos),
possível identificar tratar-se de OPERAÇÃO DE REMESSA PARA
ARMAGENAGEM DENTRO DO MESMO ENDEREÇO, situado na
Avenida do Estado no 2950, São Caetano do Sul/SP.
Referida transferência é resultado do Contrato de CESSÃO DE
ESPAÇO registrado sob o no 487/16, objeto do processo

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48610.2000001/2018/38. Conforme dados do site da ANP Agência
Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (Contratos de
Cessão de espaço/Carregamento rodoviário em vigor).
Assim, perante a ANP restam identificadas no Município de São
Caetano do Sul duas empresas distribuidoras, situadas no mesmo
endereço quer seja ALESAT e IPIRANGA.
Assim, constata-se que a operação mercantil foi devidamente
registrada com emissão de nota fiscal, não havendo, ao contrário do descrito na
autuação, devolução das mercadorias pela empresa receptora, que confirmou
tal informação (fls. 165/166), esclarecendo apenas “que em 23.08.2013 recebera
mercadorias
(combustíveis)
remetidas pela Oficiante, as quais estão descritas na
Nota Fiscal no 090.370, que fora emitida com equívoco relacionado
ao preço
das mercadorias”.
Em 02/09/2013, 10 dias depois da entrega da mercadoria, a
autora emitiu a nota fiscal no 090.404, constando “Descarga ocorrida dia
23.08.13” (fl. 104); e por ter deixado transcorrer o prazo de 24 (vinte e quatro)
horas, previsto no art. 18, inc, I, alínea “b”. da Portaria CAT no 162/2008, 3 para o
pedido de cancelamento da nota anterior (no 090.370), foi impedida de iniciar o
procedimento de cancelamento.
Contudo, há prova nos autos que demonstram a boa-fé da
empresa autora, que buscou orientação junto à Secretaria da Fazenda sobre
qual o procedimento correto a ser adotado (fls. 105/106); e com base não
3 Artigo 18. O contribuinte emitente:
I deverá solicitar o cancelamento da NF-e, mediante Pedido de Cancelamento de NF-e, transmitido à
Secretaria da Fazenda, quando, observadas as demais disposições da legislação pertinente,
cumulativamente: (...)
b) tenha decorrido período de tempo de no máximo 24 (vinte e quatro) horas desde a concessão da
autorização de Uso da NF-e

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orientação do fiscal e observando as determinações da Portaria no 162/008 e da
Decisão Normativa CAT no 02/2015 (fls. 128/129), apresentou “Pedido de
Cancelamento Extemporâneo da NF no 090.370” (fl. 130).
Os honorários de sucumbência, nas causas em que a Fazenda
Pública for parte, têm regramento próprio no art. 85, § 3o, do CPC, que instituiu
escalonamento nos incisos I a V, com observância da faixa inicial e, no que
exceder, das faixas subsequentes (cf. § 5o).
A disposição do § 8o incide sobre causas de valor inestimável
ou muito baixo ou irrisório o proveito econômico, aí então o juiz arbitrará os
honorários por equidade.
Não há incidência desse dispositivo nas hipóteses de valor
elevado, senão se fará letra morta o escalonamento do § 3o, instituído
exatamente para contemplação das causas de maior valor, que podem passar
de 100.000 (cem mil) salários mínimos.
Como a r. sentença arbitrou os honorários nas faixas
mínimas, elevo-os de mais meio por cento (0,5%) sobre o valor da causa
atualizado (R$ 899 mil, fl. 68), conforme o § 11 do art. 85.
Ante o exposto, inafastável reconhecer a ilegalidade da
autuação formalizada no auto de infração no 40721826; a Turma nega
provimento ao recurso de apelação para manter a r. sentença de procedência
por seus e pelos sobreditos fundamentos.
Dispositivo
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

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Desembargador RIBEIRO DE PAULA
Relator designado

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Apelação Cível no 1063168-04.2017.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: ALESAT COMBUSTÍVEIS S/A
VOTO No 47.538
DECLARAÇÃO DE VOTO
A sentença merecia reforma, a meu ver.
Correto o entendimento apresentado pela parte ré, no sentido de
que a parte autora sabia previamente de sua obrigação fiscal, uma vez que
consultou o órgão fiscal e foi informada da necessidade de emissão de nota
fiscal simbólica de saída, para o cancelamento da anteriormente emitida com
valor errado.
Sem nenhuma justificativa, entretanto, a parte autora não fez a
nota fiscal e foi autuada.
Irrelevante se agiu de boa-fé, pois a legislação não exime de multa
os contribuintes por esse fator subjetivo, não podendo o Poder Judiciário fazê-
lo.
Também é irrelevante o perito ter apontado de que fato a
mercadoria tenha sido recebida pela destinatária, pois aqui trata-se de uma
obrigação acessória que não foi cumprida.
O agente que fiscaliza e aplica as sanções está limitado ao que a
lei determina, dentro dos prazos e procedimentos, não havendo nos autos

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motivos para o cancelamento da multa.
Conclui-se, então, que não se pode aqui flexibilizar a interpretação
literal das normas do RICMS.
Desta forma, concluí que o pedido inicial deveria ter sido julgado
improcedente.
A ilustrada maioria, no entanto, soube dar à demanda a solução
mais acertada.
José Orestes de SOUZA NERY
Desembargador
(Assinatura eletrônica)

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Acórdãos
Eletrônicos
JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA
102DA0B6
8
9
Declarações
de Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
AC759A7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1063168-04.2017.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.