Tribunal: TJSP
Processo: 0003846-53.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Lapso temporal. Requisito objetivo. Crime hediondo ou assemelhado. Reincidência específica. Reincidência genérica. O lapso de cumprimento de sessenta por cento da pena prisional somente é aplicável aos reincidentes que praticaram os dois delitos - tanto o antecedente quanto o consequente - na órbita da Lei 8.072/1990.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002127
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003846-53.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
EVANDRO CASSIO INOCENCIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003846-53.2020.8.26.0154 -Voto no
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Agravo em Execução Penal no 0003846-53.2020.8.26.0154
Comarca e Vara: Foro de São José do Rio Preto Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Evandro Cássio Inocêncio
Execução no 0003846-53.2020.8.26.0154
Voto no 14.357
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Lapso
temporal.
Requisito
objetivo.
Crime
hediondo
ou
assemelhado.
Reincidência
específica.
Reincidência
genérica. O lapso de cumprimento de sessenta por cento da
pena prisional somente é aplicável aos reincidentes que
praticaram os dois delitos - tanto o antecedente quanto o
consequente - na órbita da Lei 8.072/1990.
Vistos.
Trata-se de agravo de execução penal interposto pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo em face da decisão
de primeiro grau que determinou, no cômputo das penas de
Evandro Cássio Inocêncio, a aplicação do percentual de
cumprimento de pena de 40%, determinado pelo inciso V do
artigo 112 da Lei 7.210/84, para fins de progressão de regime
prisional.
Reclama o Ministério Público do Estado de São Paulo, em
suma, a reforma da decisão, determinando-se a aplicação de
percentual de cumprimento de pena de 60%, conforme
determinado pelo inciso VII do artigo 112 da Lei 7.210/1984.
Devidamente recebido e processado o recurso, por seu não

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provimento manifestou-se a Defesa, sendo mantida a decisão.
Em parecer subsequente a Procuradoria de Justiça opinou
pelo provimento do agravo interposto.
É o relatório.
Nega-se provimento ao recurso interposto, malgrado o
respeito que se reserva para as preocupações do recorrente.
Como se observa, Evandro está em pleno cumprimento de
pena aplicada por crime de tráfico de drogas, sendo ele, ademais,
reincidente porque, ao cometer o novo ilícito em 2 de junho de
2017, já tinha em seu desfavor condenação definitiva por delito
não hediondo.
O cerne da questão gira sobre a postulação do Ministério
Público do Estado de São Paulo que busca a aplicação do
percentual de cumprimento de pena de 60% para eventual pedido
de progressão de regime prisional, uma vez que o apenado é
reincidente e um dos crimes praticados é hediondo.
Com efeito, particularmente no que toca ao lapso temporal
por execução de pena aplicada por crime hediondo ou
assemelhado, tem-se que, por força da Lei 13.964/2019, o artigo
112 da Lei de Execução Penal traz agora a seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for

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reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
Veja-se que a lei agora aponta que, apenas se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ele
haverá de cumprir sessenta por cento do total da pena aplicada
por essa infração antes de reclamar sua progressão de regime.
É certo que, segundo a atual redação do inciso V (supra)
dispõe, para o primário ― coisa que o agravado não é ― ,
percentual mais reduzido de quarenta por cento.
Na verdade, temos aqui um novo quadro normativo que se
compôs agora como refratário ao entendimento jurisprudencial
antes aplicável ao direito anterior. Então, e de fato, entendia a
jurisprudência que a reincidência disposta no parágrafo 2o do
artigo 2o da Lei 8.072/1990 (na redação da Lei 13.769/2018), na
medida em que não adjetivada de nenhum modo, era aquela
simplesmente genérica (SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo.
Curso de execução penal. 1a ed. São Paulo: Thomson Reuters
Revista dos Tribunais, 2019, p. 219-220). Desse modo, em se
tratando de pessoa que, condenada por crime hediondo ou
assemelhado, fosse simplesmente reincidente, sua progressão
era admissível desde que cumpridos três quintos da pena. Como
dito, isso fazia sentido porque pressupunha o direito anterior,
para o lapso temporal qualificado, a mera reincidência sem
qualquer outra exigência ou peculiaridade.
No entanto, agora a nova Lei 13.964/2019 exige, para o
lapso qualificado de progressão de quem cometeu crime
hediondo ou assemelhado, que se trate de pessoa reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado. Logo, trata-se

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literalmente de pessoa que voltou a ser condenada pela prática
de crime hediondo ou equiparado. Não há como fugir dessa
leitura. A reincidência que agora se reclama, pois, é
necessariamente aquela assim qualificada pela prática também
anterior de crime que toque ao universo da Lei 8.072/1990.
Os estudiosos do direito penal irão se lembrar que, aliás, já
vivenciamos situação normativa que causava igual perplexidade,
eis que estruturalmente muito semelhante, e tudo quando da
edição da Lei 7.209/1984. Então, particularmente à vista da
pessoa primária de maus antecedentes, perguntava-se a doutrina
brasileira se tal pessoa se inseria no inciso I ou no inciso II do
artigo 83 do Código Penal, posto que sua situação formalmente
se repelia em face de ambas as hipóteses. Desde sempre, a essa
perplexidade parte de nossos doutrinadores vem respondendo
que tal pessoa, à vista da restrição ínsita à estrita legalidade
penal (Constituição Federal, artigo 5o, inciso XXXIX), não tinha
como ser classificada senão na categoria menos veemente
daquele primeiro inciso (COSTA, Álvaro Mayrink da. Código
Penal comentado: parte geral
parte especial. 1a ed. Rio de
Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 239; FELTRIN, Sebastião
Oscar e KURIKI, Patrícia Cristina. In: SILVA FRANCO, Alberto e
STOCO,
Rui
[org.].
Código
Penal
e
sua
interpretação
jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 8a ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 429-430; SALVADOR NETTO,
Alamiro Velludo. In: REALE JÚNIOR, Miguel [coord.]. Código
Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 241; JESUS,
Damásio E. de. Direito penal: 1o vol. parte geral. 22a ed. São

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Paulo: Saraiva, 1999, p. 627; QUEIROZ, Paulo. Curso de direito
penal: 1 parte geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 569).
É certo que, em sentido adverso, outros doutrinadores
brasileiros entenderam, expressamente, que a pessoa primária
que, todavia, tenha maus antecedentes, deve ser classificada no
mais exigente inciso II desse mesmo artigo 83 do Código Penal
(MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 5a ed. São
Paulo: Atlas, 2005, p. 659; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual
de direito penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 505).
Mas, não é menos certo que, a respeito dessa polêmica
legal e doutrinária, a jurisprudência das duas turmas de
competência criminal do Superior Tribunal de Justiça vinha,
também desde sempre, dispondo que o agente primário de maus
antecedentes há de ter seu pedido de livramento condicional
regulado pelo lapso simples do inciso I do artigo 83 do Código
Penal (6a T HC 102.278/RJ Rel. Jane Silva j. 03.04.2008; 5a
T HC 57.300/SP Rel. Gilson Dipp j. 05.12.2006; 6a T
REsp 503.375/RJ Rel. Paulo Medina j. 04.04.2006; 5a T
REsp 751.762/RS
Rel. Gilson Dipp
j. 06.10.2005; 5a T

REsp 698.340/RJ
Rel. José Arnaldo da Fonseca
j.
28.09.2005; 6a T HC 44.475/RJ Rel. Hélio Quaglia Barbosa
j. 27.09.2005; 5a T
HC 42.761/RJ
Rel. Gilson Dipp
j.
23.08.2005; 5a T
Resp 681.999/RJ
Rel. Gilson Dipp
j.
01.03.2005; 5a T
HC 39.157/RJ
Rel. José Arnaldo da
Fonseca
j. 18.11.2004; 5a T
HC 25.176/RJ
Rel. José
Arnaldo da Fonseca j. 09.03.2004; 6a T HC 26.140/RJ Rel.
Paulo Medina j. 18.11.2003; 5a T HC 25.358/RJ Rel. Gilson

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Dipp
j. 15.04.2003; 6a T RHC 12.608/RJ Rel. Fernando
Gonçalves
j. 24.09.2002; 5a T
HC 20.281/RJ
Rel. Felix
Fischer j. 11.06.2002; 6a T HC 19.023/RJ Rel. Fernando
Gonçalves j. 19.03.2002; 6a T HC 5.769/RJ Rel. Fernando
Gonçalves j. 17.06.1997).
Desse modo, a ser observada a estrutura da leitura
normativa que se fazia nesse debate então referido ao artigo 83
do Código Penal, também agora fica autorizada, portanto, a
afirmação, já à luz dos incisos V e VII da atual redação do artigo
112 da Lei 7.210/1984, que a pessoa condenada por crime
hediondo
ou
assemelhado,
desde
que
não
reincidente
especificamente nessa categoria de ilícitos, pode reclamar sua
progressão de regime com o cumprimento de não mais que
quarenta por cento da pena. Repita-se que a lógica, em ambas
as situações normativas, é basicamente a mesma: diante da
perplexidade trazida pela composição frágil da lei, somente se há
de
prestigiar
aquela
solução
menos
ofensiva
à
ideia
constitucional da estrita legal penal. Com isso, necessário admitir,
pois, que a pessoa assim condenada não pode ser prejudicada
para ser forçosamente inclusa em categoria legal mais gravosa
que sua situação processual admite.
Enfim, é razoável dizer-se que a reincidência em prática de
crime hediondo ou assemelhado não é a mesma coisa que a
reincidência genérica. A primeira é aquela que contempla a
situação de quem, tendo cometido anteriormente um crime
hediondo ou assemelhado, volta a praticar ― o verbo empregado
na lei, no caso, é bem esclarecedor do sentido do seu texto ―

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outro crime hediondo ou assemelhado. Assim, sendo o agente
reincidente genérico, na execução de sua pena imposta por crime
hediondo ou assemelhado será exigível, para a progressão de
regime o lapso de cumprimento exigível não será maior que
quarenta por cento do total dessa pena.
Correta, portanto, a interpretação adotada pelo juízo de
origem, determinando a aplicação da regra mais benéfica ao
apenado.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo,
mantendo-se integralmente e por seus próprios méritos a decisão
de primeira instância.
Mazina Martins
Relator