Tribunal: TJSP
Processo: 1500764-71.2019.8.26.0348
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
ROUBO MAJORADO – PRELIMINARES. Recurso em liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da prisão preventiva – Inconstitucionalidade formal da supressão do artigo 157, § 2o, I, do Código Penal. Questão já apreciada pelo C. Órgão Especial na arguição de inconstitucionalidade no 0017882-48.2018.8.26.0000 – Audiência por carta precatória. Ausência de requisição de réu preso. Nulidade

Ementa:
ROUBO MAJORADO – PRELIMINARES. Recurso em liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da prisão preventiva – Inconstitucionalidade formal da supressão do artigo 157, § 2o, I, do Código Penal. Questão já apreciada pelo C. Órgão Especial na arguição de inconstitucionalidade no 0017882-48.2018.8.26.0000 – Audiência por carta precatória. Ausência de requisição de réu preso. Nulidade relativa. Inexistência de impugnação ou demonstração de prejuízo – Rejeição.
MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria comprovadas. Declarações dos funcionários do comércio vítima em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Negativa do réu isolada – Crime praticado em concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo – Afronta ao artigo 155 do CPP. Inocorrência – Condenação mantida.
PENAS E REGIME PRISIONAL – Bases acima dos mínimos. Circunstância judicial desfavorável (concurso de pessoas). Possibilidade desde que não valorada na terceira etapa de dosagem. Precedentes – Causa de aumento do § 2o-A, I, do art. 157 do CP. Elevação na fração de 2/3 – Regime inicial fechado – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 44, I e III) – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000525476
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500764-71.2019.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante RICARDO DA
SILVA MONTEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram as preliminares e negaram provimento
ao recurso. V.U.
Sustentou oralmente a Dra. Maira Ferreira Tasso e fez uso da palavra o
Exmo. Procurador de Justiça Dr. Francisco José Taddei Cembranelli.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 9 de julho de 2020
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500764-71.2019.8.26.0348 – Processo Digital
2a Vara Criminal da Comarca de Mauá
Apelante: Ricardo da Silva Monteiro
Apelado: Ministério Público
Magistrado sentenciante: Dr. Paulo Antonio Canali Campanella
Voto no 11425
ROUBO MAJORADO
PRELIMINARES. Recurso em liberdade.
Impossibilidade. Presentes os requisitos da prisão preventiva
Inconstitucionalidade formal da supressão do artigo 157, § 2o, I, do
Código Penal. Questão já apreciada pelo C. Órgão Especial na
arguição de inconstitucionalidade no 0017882-48.2018.8.26.0000
Audiência por carta precatória. Ausência de requisição de réu
preso.
Nulidade
relativa.
Inexistência
de
impugnação
ou
demonstração de prejuízo Rejeição.
MÉRITO
Configuração. Materialidade e autoria comprovadas.
Declarações dos funcionários do comércio vítima em harmonia
com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Negativa do
réu isolada Crime praticado em concurso de agentes e com o
emprego de arma de fogo
Afronta ao artigo 155 do CPP.
Inocorrência Condenação mantida.
PENAS E REGIME PRISIONAL
Bases acima dos mínimos.
Circunstância judicial desfavorável (concurso de pessoas).
Possibilidade desde que não valorada na terceira etapa de
dosagem. Precedentes Causa de aumento do § 2o-A, I, do art.
157 do CP. Elevação na fração de 2/3 Regime inicial fechado
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos (CP, art. 44, I e III) Apelo desprovido.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de fls.
161/166, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou Ricardo da Silva Monteiro como incurso no artigo 157, § 2o, II e 2o-
A, I, do Código Penal, ao cumprimento de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e
10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 18
(dezoito) dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantida a prisão cautelar
processual.
Inconformado, o réu apelou pugnando 1) a absolvição, pois

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1.1) a condenação pautou-se no reconhecimento extrajudicial que não foi
ratificado em juízo diante da sua não apresentação à audiência de instrução
realizada por carta precatória, 1.2) as contraditórias declarações dos ofendidos
devem ser analisadas com ressalvas, 1.3) houve afronta ao artigo 155 do CPP
na medida em que a condenação se baseou exclusivamente em indícios
produzidos na fase inquisitiva. Subsidiariamente, requer 2) a redução das
penas mediante 2.1) a fixação das bases, pois o fundamento é inerente à
causa especial de aumento incidente na terceira etapa de dosagem, 2.2) a
exclusão da majorante do uso de arma de fogo porquanto não apreendida e
periciada e o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do § 2o-A, I,
do artigo 157, instituído pela Lei no 13.654/18; 3) a alteração do regime
prisional, observadas as Súmulas no 440 do STJ e 718 e 719 do STF; e, 4) o
recurso em liberdade (fls. 175/202).
A insurgência foi regularmente processada e contrariada
(fls. 206/208).
A
d.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
desprovimento (fls. 256/259).
É o relatório.
Prima facie, como matéria incidental, incabível se mostra,
nesta fase de julgamento da apelação, o conhecimento do pleito para o
apelante recorrer em liberdade - também não há constrangimento ilegal a
justificar habeas corpus de ofício, ressalte-se. Por outro vértice, não há fato
novo e, assim, inalterados apresentam-se os requisitos da prisão preventiva
ratificados na sentença, cujos fundamentos estão sedimentados.
Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli gratia:
Não há lógica em permitir que o réu, preso (...) durante
toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito

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em julgado da causa, se mantidos os motivos da
segregação cautelar (STF
HC no 89.824/MS
Rel.
Ministro Ayres Britto Dje. 28.08.2008;
STJ RHC no
111.421/RJ, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
03.10.2019, DJe 10.10.2019; RHC no 118.468/MG, Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.10.2019, DJe
25.10.2019; RHC no 34.998/RJ Rel. Ministro Jorge Mussi
Dje 20.03.2013).
De outra banda, o pedido para declaração incidental de
inconstitucionalidade da Lei no 13.654/18 em relação ao coeficiente aplicado
no inciso I do § 2o do artigo 157 do Código Penal será recebido como
preliminar, mas não vinga.
Isso porque a questão já foi apreciada pelo Órgão Especial
desta Corte Bandeirante nos termos da cláusula de reserva de plenário (CF,
artigo 97) e na Súmula vinculante no 10 do STF que, em 05.09.2018, julgou
improcedente
o
incidente
de
arguição
de
inconstitucionalidade
no
0017882-48.2018.8.26.0000 em harmonia com o entendimento consolidado
do C. S.T.J. (HC no 446.919/SP, 5a Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, j.
12.06.2018, DJe 20.06.2018).
Ainda como questão preambular, não se avista nulidade
relativa, frise-se, apesar de estar preso e sob custódia do Estado (STF: HC no
121.907/AM, 1a Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, Dje 28.10.2014; HC no
70.526/SP, 2a Turma, Relator Ministro Francisco Resek, DJ 22.09.1995) da
ausência do apelante em audiência realizada por juízo deprecado na qual
colheram-se as declarações das vítimas. O ato jurisdicional contou com a
presença do defensor público que atuava na comarca deprecada,
preservando, assim, os interesses do réu e a regularidade da instrução;
ademais, o defensor público não apresentou qualquer impugnação no
momento oportuno (fl. 108).
O tema, inclusive, está pacificado no C. STJ e neste

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Tribunal de Justiça:
“Segundo jurisprudência desta Corte, a falta de requisição
de réu preso para a audiência de oitiva de testemunhas
realizada por precatória constitui nulidade relativa, sendo
indispensável a comprovação de prejuízo, o que não se
verificou na hipótese” (STJ HC no 176.894/SP, 6a Turma,
Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Dje
26.08.2013; com teor idêntico: HC no 286.720/SP, 5a
Turma, Relatora Ministra Regina Helena da Costa, Dje
02.05.2014).
“FURTO QUALIFICADO. Preliminar de nulidade por
ausência dos réus na audiência realizada por carta
precatória. Inocorrência. Intimação da expedição, arguição
extemporânea e ausência de alegação de prejuízo.
Súmula 273 do C. STJ. No mérito, esperam a absolvição
por insuficiência de provas. Impossibilidade. Autoria e
materialidade evidenciadas. Princípio da insignificância
inaplicável. Penas bem dosadas. Substituição da pena
corporal com relação ao réu DANILO. Apelo de
ALESSANDRE
desprovido
e
apelo
de
DANILO
parcialmente
provido”
(TJSP

Apelação
no
0000642-56.2015.8.26.0548, 16a Câmara Criminal, Relator
Desembargador Otávio de Almeida Toledo, j. 07.08.2018;
em igual pensar: Apelação no 898.793.3/3-0000-000, 9a
Câmara Criminal, Relator Desembargador Penteado
Navarro, j. 28.02.2007).
Ressalte-se, ademais, que não é o caso, mas se houvesse
nulidade esta estaria superada pela ausência de demonstração de prejuízo à
luz do princípio do pas nullité sans grief, consoante art. 563 do CPP, pois,
como se verá adiante, as vítimas confirmaram em juízo os reconhecimentos

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extrajudiciais fotográfico e pessoal do recorrente.
Nessa esteira:
(...) 3. Ademais, segundo o sistema adotado pelo Código
de Processo Penal, a nulidade do ato somente pode ser
declarada se demonstrado o prejuízo concreto ao direito
de defesa, hipótese não observada na espécie (STJ, RHC
61663/RJ, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, J. 17.11.2015, DJe 04.12.2015).
Superadas as prefaciais questões, no mérito a irresignação
não comporta acolhida.
Restou comprovado que Ricardo da Silva Monteiro, no
dia 30 de março de 2019, por volta das 8h, na avenida Barão de Mauá, no
3232, Jardim Maringá, na cidade e comarca de Mauá, agindo em concurso de
pessoas com indivíduo não identificado, subtraiu, para proveito comum,
mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo carga
consistente em cinco caixas de ovos de páscoa e 102 potes de iogurte,
avaliados no total de R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos reais), pertencentes à
empresa vítima CRKS Transportes Ltda.
A materialidade está consubstanciada na portaria (fls.
02/03), boletim de ocorrência (fls. 04/06), autos de reconhecimento fotográfico
e pessoal positivos (fls. 16, 18, 20 e 21), auto de avaliação (fl. 28), relatório de
investigação (fls. 07/10), relatório final (fls. 29/30) e na prova oral.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Ricardo negou a imputação asseverando que os policiais
militares forjaram o crime após retirá-lo de sua casa e leva-lo para outro local
(disponível no esaj).
A versão do réu não se sustenta.
R. A. de S. e F. A. S., prestadores de serviço para a

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empresa vítima, narraram os fatos com segurança e coesão. Transportavam
carga de ovos de páscoa e iogurtes no caminhão quando foram abordados por
dois indivíduos que anunciaram o roubo, exibiram arma de fogo e, mediante
ameaças, ordenaram que se deslocassem até uma favela onde foram
obrigados a descarregar as mercadorias. Após, os assaltantes os libertaram
juntamente com o caminhão. No trajeto acionaram a polícia militar. Algum
tempo depois foram chamados ao distrito policial onde reconheceram um dos
roubadores pessoalmente e por fotografias; R. A. de S. ressaltou que o
indivíduo reconhecido portava a arma de fogo e proferiu graves ameaças
(disponível no esaj).
Não se deslembre que a palavra do ofendido no crime de
roubo merece especial valor. Normalmente por desconhecer o autor do crime,
a vítima busca com suas declarações colaborar para apuração da verdade,
isenta de interesse escuso na punição gratuita e indevida de inocentes.
Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE
AGENTES E EMPREGO DE ARMA. VIOLAÇÃO DO ART.
386, VII, DO CPP E DO ART. 157, § 2o, I E II, DO CP.
SUPOSTA ILEGALIDADE NA CONDENAÇÃO CALCADA
EM
DEPOIMENTO
DA
VÍTIMA.
IMPROCEDÊNCIA.
PALAVRA DA VÍTIMA QUE OSTENTA ESPECIAL
RELEVÂNCIA, MORMENTE QUANDO CORROBORADA
POR
OUTROS
ELEMENTOS
DE
PROVA.
PRECEDENTES DO STJ. ARESTO IMPUGNADO QUE
GUARDA
PERFEITA
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA
DESTA
CORTE.

TESE
DE
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS.
INADMISSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg
no AREsp no 1144160/DF, Sexta Turma, Relator Ministro

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Sebastião Reis Junior, J. 28.11.2017, DJe 04.12.2017. No
mesmo sentido: STJ, HC no 100.909/DF, Quinta Turma,
Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 08.05.2008; TJSP,
Apelação no 0009063-71.2014.8.26.0127, 10a Câmara de
Direito Criminal, Relator Francisco Bruno, J. 22.02.2018).
Nesse passo, é inconteste que o édito condenatório não se
fundamentou exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação em afronta ao artigo 155 do CPP mormente porque estes
foram devidamente corroborados pela prova oral colhida em Juízo, sob o crivo
do contraditório e da ampla defesa.
É esse o entendimento do C. STJ:
(...) 2. No caso dos autos, não havendo o Togado
sentenciante e a Corte Estadual se fundado apenas em
elementos de convicção reunidos no inquérito para motivar
a condenação, não há que se falar em utilização de prova
não sujeita ao crivo do contraditório e, pois, em violação ao
art. 155 do CPP. (...) (AgRg no AREsp 281524/CE

Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.04.2018; DJe
25.04.2018).
As causas especiais de aumento de pena do concurso de
agentes e emprego de arma de fogo restaram evidenciadas pelas declarações
dos prestadores de serviço do estabelecimento-vítima.
Não se olvide que é despicienda a apreensão do
armamento para configurar a referida majorante, pois é entendimento
consolidado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ser suficiente a
palavra da vítima. E, nesta ação penal, os ofendidos foram categóricos em
afirmar que os assaltantes lhes mostraram uma arma de fogo durante a
empreitada criminosa.
Na esteira desse ponto de vista caminha julgado do Pleno

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do Supremo Tribunal Federal:
ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE
FOGO.
APREENSÃO
E
PERÍCIA
PARA
A
COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO.
DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER
EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a
apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo
para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal
qualidade integra a própria natureza do artefato. II -
Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III -
A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal,
pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em
especial
pela
palavra
da
vítima

reduzida
à
impossibilidade de resistência pelo agente
ou pelo
depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado
alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial
lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será
dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art.
156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo,
mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode
ser empregada como instrumento contundente, apto a
produzir lesões graves. (...) VII - Precedente do STF. VIII -
Ordem indeferida. (STF
HC no 96099/RS, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, J. 19.02.2009, Tribunal Pleno, P.
05.06.2009 g.n.).
Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para
demonstrar a responsabilidade penal de Ricardo pelo crime do artigo 157, §
2o, II e § 2o-A, I, do Código Penal,
Passa-se à dosimetria das penas.

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As bases ficaram assentadas 1/6 (um sexto) acima dos
mínimos em função do concurso de pessoas, ou seja, 04 (quatro) anos e 08
(oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa; sem alterações na
segunda fase.
Registre-se, por oportuno, que não há ilegalidade na
utilização de uma das majorantes do roubo para a exasperação das penas
iniciais, desde que esta não seja concomitantemente valorada na terceira
etapa da dosimetria.
Nesse sentido:
(...) 2. A teor da jurisprudência desta Corte, é possível a
utilização, nos casos em que há mais de uma causa de
aumento da pena no crime de roubo, a utilização de uma
delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-
base, e as outras para exasperar a reprimenda na terceira
etapa da dosimetria da pena, desde que não seja pelo
mesmo motivo, respeitando-se o percentual legal máximo
previsto pela incidência das majorantes. Precedentes. 3. Na
espécie, foram duas causas de aumento reconhecidas,
sendo uma delas - concurso de agentes - utilizada para
justificar o aumento da pena-base, como circunstâncias do
crime, e a outra - emprego de arma - para caracterizar a
majorante do roubo e aumentar a sanção na terceira fase da
dosimetria. Em se tratando de duas circunstâncias distintas,
não há falar em bis in idem, encontrando-se válida a
motivação adotada pelo Magistrado sentenciante. 4. Agravo
regimental improvido. (STJ
AgRg no AREsp no
1251918/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
J. 03.05.2018, DJe 1.105.2018)
Na terceira fase, as intermediárias foram elevadas na

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fração de 2/3 (dois terços) por conta da causa especial de aumento do uso de
arma de fogo (CP, artigo 157, § 2o-A, I, com redação dada pela Lei no
13.654/18), resultando definitivas à míngua de outras modificadoras, em 07
(sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 18 (dezoito)
dias-multa.
O regime inicial fechado deve ser mantido, pois a
gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada, retratada na
ousadia, visto que o apelante e comparsa não identificado, munidos de arma de
fogo, surpreenderam os ofendidos em plena via pública durante o
desenvolvimento de sua atividade profissional
e a circunstância judicial
desfavorável desautorizam e incompatibilizam o estabelecimento de regime
prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 e 443 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III).
Ex
positis,
rejeitadas
as
preliminares,
nega-se
provimento ao recurso; mantida a prisão preventiva.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator