Tribunal: TJSP
Processo: 1500317-02.2020.8.26.0396
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500317-02.2020.8.26.0396, da Comarca de Novo Horizonte, em que é apelante
ALEX APARECIDO RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por v.u.,
rejeitaram a preliminar e deram parcial provimento ao recurso para diminuir a
pena a seis (06) anos, nove (09) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos
(600) dias/multa, mantida no mais a sentença.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500317-02.2020.8.26.0396 -Voto no
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@Apelação Criminal no 1500317-02.2020.8.26.0396.
Apelante: Alex Aparecido Rodrigues.
Apelado: Ministério Público.
2a Vara da Comarca de Novo Horizonte.
Voto no 43.295 – Relator.
O Juízo da 2a Vara da Comarca de Novo Horizonte
condenou Alex Aparecido Rodrigues a cumprir pena de sete (07) anos de reclusão, no
regime inicial fechado, e a pagar setecentos (700) dias/multa, como infrator do artigo 33,
“caput”, da Lei 11.343/06.
Inconformado, o réu recorre em busca de reforma da
decisão. Preliminarmente sustenta ilicitude da prova, por ter ocorrido invasão de domicílio,
que contaminou a apreensão das drogas na residência. No mérito quer a absolvição ou a
desclassificação do fato para o tipo do art. 28, pois não era proprietário de toda droga
apreendida e não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de
entorpecente, como flagrante de venda, detenção de usuários ou apreensão de objetos
destinados à traficância. Subsidiariamente pretende a redução da pena base ao mínimo legal
e o afastamento da pena de multa, por incapacidade financeira (fls. 265/298).
Contrarrazoado o recurso (fls. 302/306), a Procuradoria
Geral de Justiça opinou pelo improvimento.
É o relatório.
A denúncia afirmou que no dia 1o de abril de 2020, por volta
das 19:20 horas, na Rua Narciso Afonso Domenegueti, no 604, cidade de Novo Horizonte, o
Apelante, vulgo “Alex bundinha”, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 02 porções
de cocaína, com peso de 58,58g, 08 porções de “crack”, pesando 56,13g e 02 porções de
“maconha”, com peso de 28,79g, sem autorização legal e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
De acordo ainda com a denúncia, em razão de denúncias
junto ao CAD da Polícia Militar, o réu estava envolvido com o tráfico de droga em conluio
com a pessoa conhecida por “Maurício”. No dia dos fatos, policiais efetuavam
patrulhamento e viram “Maurício” se aproximar da casa de Alex, pegar algo da mão dele e

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guardar nas calças. “Maurício” conseguiu se evadir, mas o réu foi abordado, na posse de
duas porções de cocaína e duas de “maconha”. E na busca que os policiais realizaram no
imóvel foram localizadas mais 08 porções de “crack”, a quantia de R$ 5.440,00 (cinco mil e
quatrocentos mil reais), em espécie, uma folha de caderno contendo anotações referentes à
venda de droga, seis comprovantes de depósitos bancários e dois telefones celulares.
A preliminar não se sustenta e deve ser rechaçada.
Havia denúncia apontando que o réu estava envolvido na
traficância. Os policiais avistaram um rapaz recebendo algo dele, em frente a residência,
comportamento suspeito. Abordado, o réu estava na posse de porções de “maconha” e
cocaína. Tais fatos legitimaram a ação policial e a entrada na casa, onde
foram apreendidas mais substâncias entorpecentes, dinheiro
e anotações relacionadas à contabilidade do tráfico.
O réu, portanto, estava desenvolvendo conduta tipificada
como crime de tráfico de entorpecentes, de caráter permanente, deixando entrever que se
encontrava em estado de flagrância, autorizador do ingresso policial na residência sem a
necessidade de prévia solicitação de mandado judicial.
De fato, a casa é asilo inviolável, todo cidadão tem de ter
respeitada essa garantia constitucional, e não é qualquer situação que legitima o ingresso
dos agentes estatais na residência alheia sem o consentimento do morador, tanto que os
abusos devem ser coibidos.
Em caso análogo o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao
julgar o Recurso Extraordinário Representativo da Controvérsia de no 603616, dotado de
repercussão geral, firmou a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado
judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (grifos da reprodução).
E o Superior Tribunal de Justiça também tem se
manifestado pela desnecessidade do mandado de busca para ingresso na residência, quando
a autoridade visa coibir o tráfico de drogas, justamente pela natureza permanente do delito:
“(...) 2. Segundo reiterada jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, por se tratar o tráfico de drogas de delito de natureza permanente, assim
compreendido aquele em que a consumação se protrai no tempo, não se exige a
apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência
do acusado, a fim de fazer cessar a atividade criminosa, conforme ressalva prevista no art.
5o, XI, da Constituição Federal (prisão em flagrante). 3. Consigne-se, ademais, que houve

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autorização da genitora do paciente para a entrada dos agentes de segurança na residência, o
que reforça a inexistência de ofensa à garantia constitucional de inviolabilidade domiciliar”
(HC no 349.248/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a T., DJe 19/05/2016 – grifos da
reprodução).
E no caso em exame havia justa causa para o ingresso na
residência.
Afastada a questão prejudicial, passa-se à análise do mérito.
A materialidade está consubstanciada no auto de exibição e
apreensão (fls. 10), no laudo de exame químico toxicológico (fls. 105/112) e na prova oral.
Inquirido na fase extrajudicial, o réu permaneceu em
silêncio (fls. 05). Em juízo ele negou a posse de toda droga apreendida, dizendo que
somente a “maconha” lhe pertencia. O restante da droga foi exibido pelos policiais após
ingressarem na sua casa. Disse que sua esposa pediu duas marmitas, pegou com o
entregador no portão na casa, em seguida foi abordado por um homem armando, que
indagou sobre a existência de droga na casa. Explicou que
possuía apenas o equivalente a R$ 50,00 (cinquenta reais) de “maconha” no bolso e mais
dois cigarros de “maconha” com dichavador na estante da sala da casa, tudo para uso
pessoal. O policial entrou na sua casa sem mandado judicial, encontrou as duas porções de
“maconha” e a quantia de R$ 5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais), na bolsa da sua
esposa, proveniente da venda de roupas. Logo chegaram outros policiais, os quais exibiram
o restante da droga. Conhece o policial Fabrício e mais um deles, e nunca teve qualquer
problema com eles. Já foi internado para tratar drogadição.
Os dois policiais que participaram da prisão do réu foram
ouvidos em juízo.
Fabrício Portela Antunes esclareceu que o réu era conhecido
do meio policial por envolvimento no tráfico de drogas. Estava preso, foi solto e a partir de
então surgiram denúncias dando conta de que ele estava abastecendo alguns pontos de
venda de droga na cidade. No dia dos fatos resolveu patrulhar próximo à residência, avistou
um adolescente na garupa de uma motocicleta _ conhecido como Maurício, funcionário do
réu e também envolvido com tráfico _ tentando manter contato com o réu. Com a
aproximação da viatura o adolescente empreendeu fuga, mas o réu foi abordado no portão
da casa, na posse de duas porções grandes de cocaína e uma de “maconha”, ambas para
serem fracionadas. Ele alegou que essas drogas se destinavam ao uso pessoal. Ingressou no
imóvel com outros policiais que vieram prestar apoio, manteve contato com a esposa do réu,
ela apontou que no guarda roupa havia dinheiro, e de fato encontrou aproximadamente R$
5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais). Na mesa da sala foram encontrados dois celulares,
uma folha de caderno com anotações do tráfico, diversos comprovantes de depósito
para a mesma pessoa, com datas distintas, além de um pote

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com pó branco. Também foram apreendidas pedras de “crack” Um indivíduo foi preso e
informalmente disse que guardava droga para Alex, recebendo quantia em dinheiro (link on
line - fls. 316).
O policial Weslen Fernando da Silva forneceu relato no
mesmo sentido, sobretudo quanto às várias denúncias informando o envolvimento do réu no
tráfico, a abordagem dele após contato com o menor que estava na garupa de uma
motocicleta, as porções encontradas na posse do réu e na residência, além do dinheiro,
anotações da contabilidade do tráfico e comprovantes de depósito (link on line – fls. 316).
E a testemunha ouvida por indicação da defesa, Carolina
Gomes de Oliveira de Sá, afirmou ser vizinha e cliente do réu; comprava roupas dele e
jamais teve conhecimento do envolvimento dele com o tráfico de drogas; era apenas usuário
de “maconha” (link on line – fls. 316).
Não tem pertinência, portanto, o pedido de absolvição,
porque os policiais militares forneceram relatos seguros e convergentes, confirmando que
contra o réu havia várias denúncias da prática do tráfico, que foi surpreendido em atitude
suspeita, trazia entorpecente consigo, além daquele encontrado na casa. Não bastasse, no
interior da casa também foram encontradas anotações da contabilidade do tráfico e
expressiva quantidade em dinheiro.
As anotações quanto à contabilidade do tráfico estão
acostadas a fls. 17.
Dessa forma, a versão do réu é que ficou isolada nos autos,
inexistindo sequer evidência de que os policiais tenham faltado com a verdade para
incriminá-lo de forma injustificada.
A alegação de que a maior parte da droga apreendida não
lhe pertencia não foi minimamente comprovada.
Tudo a evidenciar que o réu trazia consigo e guardava os
entorpecentes apreendidos e que estava comercializando as drogas, já que a quantidade e
variedade do que foi arrecadado são incompatíveis com a conduta do mero usuário.
A pena base foi majorada em 1/5 por conta dos maus
antecedentes, a variedade e natureza das drogas apreendidas.
A variedade da droga não pode conduzir ao aumento da
pena, sobretudo porque a quantidade apreendida não foi assim tão exagerada, a ponto de
merecer exasperação da sanção. Ademais, a natureza do entorpecente não pode influir na

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dosimetria da pena, pois o potencial lesivo de qualquer droga já foi considerado pelo
legislador na previsão da pesada pena que impõe ao traficante. E se não for dotada de
potencialidade lesiva e viciante, a substância certamente não será considerada droga para
efeitos jurídicos penais.
Como o réu ostenta maus antecedentes (certidão de fls. 40),
a fração utilizada, de 1/5, é reduzida a 1/6. Reincidente (certidão de fls. 41), a pena sofreu
novo acréscimo, na fração mínima, e se concretiza em seis anos, nove meses e vinte dias de
reclusão e seiscentos dias/multa.
O regime prisional fechado é o único compatível, diante dos
maus antecedentes e da reincidência, específica, aliás.
A sanção pecuniária seguiu os critérios adotados na fixação
da pena principal. Multa é pena e a lei não prevê redução ou isenção por hipossuficiência do
agente. Não se trata de ônus imposto ao réu, mas de retribuição pela prática de conduta
delituosa. O que não impede que o Apelante pleiteie o parcelamento perante o Juízo da
Execução.
Ante o exposto, o meu voto rejeita a preliminar e dá parcial
provimento ao recurso para diminuir a pena a seis (06) anos, nove (09) meses e vinte (20)
dias de reclusão e seiscentos (600) dias/multa, mantida no mais a sentença.
FRANCISCO ORLANDO
Relator