Tribunal: TJSP
Processo: 2263685-02.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073594
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2263685-02.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é
impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente
ALEXANDRE GOMES DA SILVA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus Criminal no 2263685-02.2019.8.26.0000 - Voto no 37889 - RS
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.Habeas Corpus no 2263685-02.2019.8.26.0000
Autos de origem n° 1527835-20.2019.8.26.0228
Impetrado: MM. Juízo de Direito da 15a Vara Criminal da
Comarca da Capital
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: ALEXANDRE GOMES DA SILVA
Voto no 37889
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas

Pleito de revogação da prisão
preventiva Impossibilidade Decisão
suficientemente
fundamentada
-
Inteligência dos artigos 312 e 313, I
do CPP - Presentes os requisitos
ensejadores da decretação da medida -
Necessidade de garantia da ordem
pública, da instrução criminal e da
aplicação da lei penal
Condições
pessoais
favoráveis
que
não
inviabilizam
o
cárcere
-
Inaplicabilidade
de
quaisquer
das
medidas cautelares previstas no art.
319, do Código de Processo Penal

Inexistência de constrangimento ilegal
- Ordem denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São
Paulo, em favor de ALEXANDRE GOMES DA SILVA, que
estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM.
Juízo de Direito da 15a Vara Criminal da Comarca da Capital.
Narra, de início, que o paciente, primário,
foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico
de drogas, apesar a pouca quantidade de droga apreendida e de
ter indicado residência fixa.

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Sustenta, em síntese, que a decisão
combatida carece de fundamentação idônea, eis que baseada na
gravidade abstrata do delito, bem como que a medida se revela
desproporcional, sendo cabível medida cautelar alternativa ao
cárcere.
Alega que não se verifica a presença dos
requisitos que autorizam a manutenção da custódia e que, em
caso de eventual condenação, poderá ser fixado regime inicial
de cumprimento diverso do fechado. Além disso, a pena
corporal poderá restar substituída por restritiva de direitos, o
que demonstra a desproporcionalidade da prisão.
Requer, assim, a concessão da liberdade
provisória, expedindo-se o competente alvará de soltura (fls.
01/05).
A liminar foi indeferida à fls. 53/54.
Foram prestadas as informações de estilo
(fls. 58/59), tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça se
manifestado pela denegação da ordem (fls. 62/64).
Relatei.
O presente habeas corpus deve ser
denegado.
Consta dos autos que, em tese, no dia 22
de novembro de 2019, por volta de 01h15min, na Avenida
Agostinho Rubin, altura do no 10, “Favela do Canão”, Jardim São
Luís, nesta cidade e comarca, ALEXANDRE GOMES DA
SILVA trazia consigo, para fins de comercialização a terceiros,
125 porções de crack, 310 porções de cocaína e 71 porções de

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maconha, além da quantia de R$42,00.
Segundo
apurado,
policiais
militares
realizavam patrulhamento pelo local dos fatos quando
avistaram o acusado e procederam à abordagem, ocasião em
que encontraram as substâncias em seu poder.
Indagado, confessou a prática delitiva.
Pois bem.
Em atenta análise dos autos, não se
verifica qualquer ilegalidade na decisão combatida, que se
encontra devidamente fundamentada, em observância aos
preceitos legais e às circunstâncias do caso concreto. Nesse
sentido, destacou que: “(...) Trata-se, na hipótese, da apreensão de
porções de maconha (151,3 g), 310 porções de cocaína (239,2 g) e 125
pedras de crack (20,8 g), além de R$42,00. Note-se que a quantidade de
droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação
legal inicialmente dada aos fatos, pois é suficiente para a mercancia com
o que foi periciado e aferido pelo laudo seria possível fazer 300 cigarros
de maconha, 2.392 carreiras de cocaína e 125 cachimbos de crack ,
quantidade que se mostra para além do necessário e ordinário ao consumo
individual (indicando a finalidade de mercancia). Nem se pode cogitar,
nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06 os requisitos necessários para o seu
reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo
Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades
criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons
antecedentes). Neste aspecto, veja-se que NÃO há indicação precisa de
atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda
evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida, com
dedicação) - sem contar que a recolocação em liberdade neste momento
(de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio
de sustento. NÃO há ainda indicação precisa de endereço fixo que
garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é
necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual
aplicação da lei penal. Ademais, há gravidade em concreto na conduta, que

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deflui da quantidade (suficiente para atingir pelo menos 2800 usuários) e
diversidade de drogas apreendidas, notadamente o nocivo crack, que
tantos danos causa à saúde pública. A expressiva quantidade e variedade
de drogas também indicam maior envolvimento com o tráfico e, por
conseguinte, o risco à ordem pública.” (fls. 53/54).
Não há que se falar, portanto, em ausência de
motivação adequada ou ofensa ao art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
A propósito:
“A manutenção da custódia pela Magistrada na
Primeira Instância foi devidamente justificada, não
havendo como se cogitar de falta de fundamentação
que pudesse inquinar de nula a respectiva decisão
que abordou com objetividade a ausência dos
requisitos para a obtenção da liberdade” (TJSP,
Habeas Corpus no 1.026.377.3-2, 14a Câmara
Criminal,
Rel. DES. DÉCIO BARRETTI, j.
08/02/2007).
Não se olvida, ademais, que o art. 313, do
Código de Processo Penal, dispõe que será admitida a prisão
preventiva nos casos em que o crime imputado seja doloso e
punível com pena privativa de liberdade máxima superior a 04
anos.
E, aqui, a lei penal prevê sanção de 05 a 15
anos de reclusão, estando a paciente, portanto, enquadrado na
condição do inciso I, do mencionado artigo do Estatuto
Processual.
Cabe salientar que o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, ainda que cometido sem violência e grave ameaça,
fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou mais graves,
o que provoca, com frequência alarmante, intranquilidade para o

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seio da comunidade, justificando-se a prisão cautelar, pois
indispensável à garantia da ordem pública.
Note-se, ainda, que tem como principal
engrenagem
motora
a
dependência
química
e
psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade
pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de
tal vício.
Ademais,
conforme
relatado
foi
encontrada grande quantidade de droga em poder do paciente,
inclusive, de naturezas diversas (crack, cocaína e maconha), o
que reforça os indícios de que a substâncias eram destinadas ao
comércio ilícito.
Nessa esteira, vejamos o que preconiza o
art. 282, do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas
neste Título [dentre elas, a prisão em flagrante
e a prisão preventiva] deverão ser aplicadas
observando-se a: (Redação dada pela Lei no
12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal,
para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para
evitar
a
prática
de
infrações
penais;
(Incluído pela Lei no 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do
crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído
pela Lei no 12.403, de 2011). [g. n.]
Registra-se o entendimento pacífico dos
Tribunais Superiores de que a vedação da concessão da
liberdade provisória em casos de crimes hediondos e a eles

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equiparados
decorre
da
previsão
constitucional
da
inafiançabilidade.
Destaca-se a jurisprudência dominante:
"A vedação da concessão de liberdade provisória,
com ou sem fiança, na hipótese de crimes
hediondos, encontra amparo no art. 5o, LXVl, da
CF, que prevê a inafiançabilidade de tais
infrações; assim, a mudança do art. 2o da Lei
8.072/90, operada pela lei 11.464/07, não
viabiliza tal benesse, conforme entendimento
sufragado Pretório Excelso e acompanhado por
esta Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito
de entorpecentes, referido óbice apresenta-se
reforçado pelo disposto no art. 44 da lei n°
11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a proíbe
expressamente" (STJ, 5a Turma, HC n°
86642/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, DJ 25.02.2008).(g.n)
E mais:
A proibição de liberdade provisória, nos casos de
crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n.
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao
considerar inafiançáveis os crimes de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo
e
os
definidos
como
crimes
hediondos. Inconstitucional seria a legislação
ordinária que dispusesse diversamente, tendo
como afiançáveis delitos que a Constituição da
República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão "e liberdade provisória" do

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art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a
uma alteração textual: a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não
da expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal,
constituía
redundância.
Mera
alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva
de concessão da liberdade provisória aos
crimes hediondos e equiparados, que continua
vedada aos presos em flagrante por quaisquer
daqueles delitos. 3. A Lei n. 11.464/07 não
poderia alcançar o delito de tráfico de drogas,
cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n.
11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso
vertente. 4. Irrelevância da existência, ou não,
de fundamentação cautelar para a prisão em
flagrante por crimes hediondos ou equiparados:
Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida
com fundamento no art. 5o, inc. XLIII, da
Constituição da República, e no art. 44 da Lei n.
11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo
Tribunal considera suficiente para impedir a
concessão
de
liberdade
provisória.
Ordem
denegada. (STF, HC 93229, Rel. Min. Carmen
Lúcia, 01/04/2008). (g.n.)
Por outro lado, não se descuida ter o
Supremo Tribunal Federal reconhecido, em sede de repercussão
geral, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44, da Lei de
Drogas (RE 1038925/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
sessão de 18 de agosto de 2017).
Contudo, além de tal decisão não possuir
efeito vinculante, é sabido que o próprio STF admite a prisão
cautelar em casos de tráfico de drogas, agora com fundamento
no artigo 312 do CPP:
“(...) PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
INDEFERIDO. ART. 44 DA LEI 11.343/06:

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INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA
PELO
PLENÁRIO
DESTA
CORTE
NO
JULGAMENTO
DO
HC
97.256.
SUBSISTÊNCIA,
NO
ENTANTO,
DA
JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DA
PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA E POR CONVENIÊNCIA
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. (...). 1. O artigo
44 da Lei 11.343/06 que veda a concessão
de liberdade provisória ao indivíduo preso em
flagrante pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes foi declarado inconstitucional
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro
Ayres Britto, sessão de 10 de maio de 2012.
Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu
que
o
referido
dispositivo
afronta
os
princípios da presunção de não culpabilidade e
da dignidade humana, determinando, todavia,
o retorno dos autos ao juízo de origem para
que fosse apreciada a existência, ou não,
dos requisitos da prisão preventiva, à luz
do artigo 312 do Código de Processo Penal.
2. In casu, contudo, o indeferimento da
liberdade
provisória
não
se
deu
com
respaldo
na
vedação
legal
declarada
inconstitucional por esta Corte, mas, sim,
com fundamento na necessidade da custódia
para a garantia da ordem pública e por
conveniência da instrução criminal. Isso
porque o magistrado singular concluiu que
há elementos concretos que indicam que,
caso seja posto em liberdade, o paciente
continuará
praticando
a
traficância.
Acrescentou,
ainda,
que
a
custódia
facilitará o reconhecimento do acusado
pelas testemunhas. (HC 119554 AgR / SP -
SÃO PAULO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em
05/11/2013).
Registra-se que a existência de condições

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pessoais favoráveis não impede a decretação da custódia e nem
têm força para alcançar a sua revogação, mormente quando
presentes os motivos autorizadores da medida, como no caso em
tela.
Ora, referidas condições não têm o condão
de, por si sós, garantir a concessão de liberdade provisória, se
há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção do
cárcere.
Neste sentido:
"Habeas Corpus - Tráfico de Entorpecentes -
Liberdade Provisória - Impossibilidade de
deferimento - Menores atingidos pela ação do
paciente que promovia evento chamado 'mata
aulas' - Primariedade e bons antecedentes -
Requisitos que não obstam a manutenção do
encarceramento - Artigo 44, da Lei 11.343/06
-
Constitucionalidade
-
Inexistência
de
constrangimento ilegal
Ordem Denegada.”
(TJSP, HC 990.10.049714-6, 2a Câmara,
Rel. Almeida Sampaio, j. 29/03/10).
“A primariedade, os bons antecedentes, além
da residência fixa e do emprego definido, não
impedem a constrição cautelar quando está se
mostrar necessária. Inteligência desta Corte e
do
Pretório
Excelso.”
(STJ,
HC
no
24.544/MG Rel. Min. Jorge Scartezzini).
Ademais, as medidas cautelares alternativas
ao cárcere, previstas no art. 319, do Código de Processo Penal,
só poderão ser aplicadas quando ausentes os requisitos para a
prisão preventiva, o que não ocorre no caso em comento.
Verifique-se a redação do art. 321, do Código
de Processo Penal:

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“Art.
321.
Ausentes
os
requisitos
que
autorizam a decretação da prisão preventiva, o
juiz deverá conceder liberdade provisória,
impondo, se for o caso, as medidas cautelares
previstas
no
art.
319
deste
Código
e
observados os critérios constantes do art. 282
deste Código” (g.n.).
Portanto, temerária a soltura do acusado
neste momento, pois a sua colocação em liberdade dar-se-ia em
grave prejuízo à sociedade.
No mais, nesta fase, não há que se prever
eventual fixação de regime inicial diverso do fechado ou
substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.
Desse modo, inviável a alegação de que a
manutenção da custódia implicaria desproporção entre o rigor
da medida constritiva e a provável reprimenda a ser aplicada,
mormente porque tais questões dependerão, de qualquer
maneira, da análise do conjunto probatório e do preenchimento
dos respectivos requisitos legais por ocasião da sentença.
Sendo assim, devem ser apreciadas ao longo
do processo criminal, com exame do conjunto probatório e
análise fática, o que foge da esfera de apreciação nos estreitos
limites desta ordem.
Destarte, não se vislumbra a presença de
constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem.
Isto posto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
EDISON BRANDÃO
Relator