Tribunal: TJSP
Processo: 0000918-15.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
TÓXICOS - TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO. Possibilidade. Negativa de autoria que restou isolada do contexto probatório. Versões apresentadas que não foram suficientemente comprovadas. Quantidade, variedade de entorpecente e depoimento dos policiais que indicam a autoria do crime. Pequenas contradições no depoimento do policial justificável diante da quantidade de ocorrências a que atendem.

Ementa:
TÓXICOS - TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO. Possibilidade. Negativa de autoria que restou isolada do contexto probatório. Versões apresentadas que não foram suficientemente comprovadas. Quantidade, variedade de entorpecente e depoimento dos policiais que indicam a autoria do crime. Pequenas contradições no depoimento do policial justificável diante da quantidade de ocorrências a que atendem. Prova suficiente. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000082374
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000918-15.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados CLESIVALDO DE BRITO
SOUZA e ALAN FERREIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso, para condenar CLESIVALDO DE BRITO SOUZA e ALAN
FERREIRA DOS SANTOS pelo crime descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/03,
ALAN à pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime fechado e pagamento de
416 dias-multa e CLESIVALDO à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no
regime fechado e pagamento de 680 dias-multa . V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente), CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO E ÁLVARO
CASTELLO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000918-15.2018.8.26.0635 -Voto no 40609 k
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VOTO No: 40609
APELAÇÃO: 0000918-15.2018.8.26.0635
COMARCA: SÃO PAULO 6a VARA CRIMINAL
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS : CLESIVALDO DE BRITO SOUZA e
ALAN FERREIRA DOS SANTOS
Magistrado "a quo": José Fernandes Freitas Neto
TÓXICOS - TRÁFICO DE DROGAS
CONDENAÇÃO.
Possibilidade. Negativa de autoria que restou isolada do contexto
probatório. Versões apresentadas que não foram suficientemente
comprovadas.
Quantidade,
variedade
de
entorpecente
e
depoimento dos policiais que indicam a autoria do crime.
Pequenas contradições no depoimento do policial justificável
diante da quantidade de ocorrências a que atendem. Prova
suficiente. RECURSO PROVIDO.

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Não se conformando com a R. decisão de fls.
267/274 dos autos, contra ela apresenta recurso de apelação o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO pedindo sua reforma.
Os apelados CLESIVALDO DE BRITO SOUZA e ALAN FERREIRA DOS
SANTOS foram absolvidos da imputação descrita no artigo 33,
caput da Lei 11.343/06 de fato ocorrido em 19 de janeiro de
2018, com base no artigo 386, VII do Código de Processo Penal.
Entende que devam ser os réus condenados nos
exatos termos da denúncia e o cumprimento da pena em regime
fechado (fls. 290/305).
Recurso tempestivo, arrazoados, respondidos
(fls. 318/323 e 327/330). Manifestando-se nos autos neste
Grau a Promotora de Justiça designada, se posicionou pelo não
acolhimento do pleito, mantendo a sentença em seus termos e
extensão (fls. 339/346).
É O BREVE RELATÓRIO.
A materialidade delitiva restou comprovada
pelo Auto de Exibição e Apreensão de fls. 12/21 (R$-230,00 em
dinheiro; 18 trouxinhas de maconha 71 g; 04 trouxinhas de
crack
10g), laudo de constatação fls. 70/72; e laudo de
definitivo de substancia entorpecente fls. 185/191, positivo
para tetrahidronabinol e cocaína.
A sentença absolveu o apelado, em sintese,
diante da contradição dos policiais quanto ao fato dos dois
apelados irem até orelhão buscar a droga ou somente Alan, bem
como que o policial José Carlos se mostrou receoso ao
descrever como se deu a abordagem e revista pessoal dos
acusados. Entendeu o magistrado que este depoimento não tem
força para dar ensejo a um decreto condenatório. Além disso,
fundamentou que causava estranheza o fato de o local ser
movimentado no final da manhã e nenhuma das pessoas que foram
vistas pelos policiais em contato com os apelados ter sido
arrolada como testemunha.
Todavia, a prova apresentada foi conclusiva
quanto a autoria do crime.
A
leitura
dos
depoimentos
colhidos
e
transcritos na sentença. Também assistida na gravação, tem-se
que os apelados ficaram em silencio durante a fase de
inquerito e em juízo negaram o crime apresentando versões
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diferentes.
O acusado Alan Ferreira dos Santos, negou o
crime e afirmou que os policiais já o prenderam antes devido
a um celular. Não conhecia o corréu. Afirmou que tinha
acabado de sair do prédio de sua mãe para ir ao mercado Extra
e que, quando saiu, encontrou Gustavo que ia na mesma
direção. Fala que, na Rua dos Estudantes, foi abordado por
dois policiais; que pediu a Gustavo para ligar à sua mãe; e
que o dinheiro apreendido com ele foi obtido nos bicos que
faz com o pai na feirinha da madrugada. Mora com sua mãe e
não tem vícios, só bebe cachaça. O dinheiro era para pagar as
compras no mercado. No dia dos fatos trabalhou de madrugada.
Quando era menor foi apreendido por invasão a um prédio.
(gravação).
O réu Clesivaldo de Brito Souza afirmou que
não conhece Alan e que não praticou o delito de tráfico de
drogas. Afirma que, no dia dos fatos, brigou com a mulher,
pegou vinte reais e fumou duas pedras de crack na Praça da
Sé, quando os policiais o abordaram e colocaram-no na viatura
onde Alan já estava detido. Estava trabalhando entregando
agua em um mercado perto de sua casa.
Em defesa da versão de ALAN, a testemunha de
defesa GUSTAVO disse que conhecia este de vista, pois ambos
moravam na Liberdade, e que desconhecia o envolvimento do réu
com tráfico de entorpecentes. Não tinha amizade, só o
cumprimentava. Afirmou que, no dia dos fatos, encontrou Alan
em frente ao apartamento da mãe do réu, localizado na Rua
Oscar Cintra Gordinho, e que seguiram reto até a Rua dos
Estudantes. Fala que estava indo ao metrô, e Alan ia mercado,
e que, durante o percurso, apareceram dois policiais, que o
abordou e deram voz de prisão. Diz que encontraram somente
dinheiro com Alan; que esses fatos se deram durante a manhã;
e que não sabe se mais alguém foi abordado posteriormente.
Relata que Alan pediu que informasse a mãe dele sobre esses
fatos, e que Alan trabalha com o pai. Sabe bem pouco sobre
Alan, mas conversa com ele.
Contudo, tal depoimento deve ser visto com
reservas, posto que a testemunha ao mesmo tempo que diz que
conhecia somente de vista ALAN e que não tinha amizade, só o
cumprimentava, pareceu ao final saber bastante da vida do
apelante, posto que sabia onde morava, com quem morava e
trabalhava.
Questionado sobre
isso acabou dizendo que
conversava com ele.
Os policiais foram unissonos quanto a terem

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visto os apelantes em atitude tipica de venda de drogas no
local dos fatos, bem como o encontro dos entorpecentes no
orelhão, local onde se dirigiam para pegar a droga e entregar
aos compradores:
Edvan
Arlindo
Duarte,
policial
militar,
recorda-se dos fatos e do acusado. Narra que estavam
realizando uma operação contra crimes contra o patrimônio e
tráfico de entorpecentes; que fizeram campana na Rua dos
Estudantes, pois o local é conhecido pelo tráfico. Informa
que avistaram alguns indivíduos se dirigiam a Alan, e este
recebia algo das pessoas, ia até um orelhão para pegar outra
coisa, voltava e entregava aos indivíduos, que tomavam
destino
ignorado. Afirma
que
observaram também outros
indivíduos entregando dinheiro a Clesivaldo, que entregava o
numerário a Alan, e que Clesivaldo se dirigia até o orelhão,
onde pegava a droga, e entregava os entorpecentes aos
indivíduos, que tomavam destino ignorado, e que essas ações
se
repetiram
aproximadamente
cinco
vezes.
Relata
que
resolveram os abordar; que encontraram R$ 230,00 (duzentos e
trinta reais) com Alan; e que não encontraram nada com
Clesivaldo. Conta que foi ao orelhão, onde apreendeu 18
(dezoito) papelotes de maconha e 04 (quatro) pedras de crack,
e que os réus negaram que estavam traficando. Diz que a
campana durou aproximadamente 30 (trinta) minutos e que
revistou os suspeitos, enquanto seu parceiro ficou na
segurança. (transcrição - gravação).
O
policial
militar
José
Carlos
Cardoso,
afirmou que tinham informações de que no local dos fatos
havia tráfico de drogas, e que fizeram uma breve campana com
uma
viatura
fria.
Observaram
que
algumas
pessoas
se
encostavam em um e no outro, entregavam algo e recebiam algo
em troca, notaram que aquilo que era entregue era retirado do
orelhão. Aparentemente que era trafico de drogas que estava
ocorrendo ali. O mais jovem era o que pegava a droga no
orelhão e o segundo recepcionou alguns indivíduos, a maioria
jovens,
pegava
algo
deles,
aparentando
ser
dinheiro,
entregava para o mais jovem que ia até o orelhão pegava a
droga e repassava para o comprador. Questionado: O outro ia
até o orelhão às vezes? “Não, ele chegou a ir a ir até o
orelhão. Pelo menos o tempo que a gente ficou lá ele não ia
até o orelhão”. JUIZ: só um ia até o orelhão? Isso. O mais
jovem? Isso o mais jovem”. A droga estava escondida no
orelhão, maconha e crack. Não se lembra a quantidade exata.
Com o mais jovem foi encontrado dinheiro. “Eu e meu parceiro
revistamos os dois, mas não lembra a ordem exata”. Mas
abordaram os dois e revistaram. Encostaram os dois na parede

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e praticamente foram revistados simultaneamente. Ficaram de
campana por meia hora. Ali é uma rua de certo fluxo, tem
muita tensão, vários imóveis invadidos, tem uma escola. Pelo
horário havia fluxo de pessoas. Então jovens encostavam
neles, havia a transação. Não abordaram os compradores porque
não tinham certeza do que estava acontecendo, quando criaram
convicção resolveram abordar e não havia ninguém comprando. O
dinheiro estava com ALAN o mais jovem. Viu por volta de cinco
ou seis pessoas se aproximando por ali. Só o jovem ia até o
orelhão. Clesivaldo recepcionava as pessoas e entregava o
dinheiro a ALAN que por sua vez ia até o orelhão e entregava
a droga para o comprador. Pelo que percebeu agiam juntos.
(gravação - fls. 258).
O fato de a testemunha JOSÉ CARLOS ter dito
que era somente ALAN que ia buscar a droga no orelhão não
torna insegura a prova acusatória. Pelo depoimento da
testemunha deixou transparecer que já não se recordava de
certos detalhes e dado o numero de ocorrências que atende é
justificável que possa ter se enganado neste item. Mas, o que
se relatou no inquérito policial era de que os dois se
alternavam para ir até o orelhão (fls. 10), confirmado pelo
seu parceiro em juízo.
É certo que o relato dos policiais foi único
quanto a terem ficado de campana e visto o ato típico de
venda de entorpecentes praticado pelos apelados. Há unicidade
quanto a terem encontrado com ALAN o dinheiro, pois relataram
que Clesivaldo entregava o dinheiro a ele.
Ainda que a testemunha de defesa Gustavo tenha
dito que o apelante foi abordado em outra situação, como
mencionou a acusação, é estranho que não tenha, também, sido
ao menos revistado, já que estava na companhia de Alan. Além
disso, ALAN também nada disse sobre já estar na viatura
policial quando CLESIVALDO foi abordado. Tudo isso, abala a
credibilidade da testemunha e as afirmações dos apelados.
Também, não houve repergunta aos policiais
quanto a versão dos apelados que foge totalmente a narrativa
da denúncia.
Nem se diga que os depoimentos dos policiais
estariam eivados de parcialidade. Policiais são testemunhas
como qualquer outra pessoa, levando a que a impugnação contra
eles dirigida seja específica, demonstrando a ausência de
imparcialidade ao depor, não genérica pela origem, o que não
pode ser acolhido.
Ademais, além de assumir o compromisso legal e

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responder pelo falso testemunho, se comprovado, policiais
além disso que é comum ao particular podem ter problemas
funcionais intransponíveis, levando ao cuidado em seus
depoimentos.
Ainda: em ambientes desse tipo, nos quais não
há testemunha isenta ou que não tema revanchismo, policiais
acabam sendo os únicos que podem informar de modo idôneo o
que ali se desenvolveu. Faltando com a verdade, deverá ser
demonstrado o ponto crítico.
No confronto entre a negativa dos apelantes
quanto à autoria do crime e a palavra dos policiais, há que
se sopesar o valor do trazido por cada uma delas. Enquanto o
acusado em processo criminal não é obrigado a produzir prova
contra si próprio e não tem compromisso com a verdade, os
policiais podem ter problemas funcionais intransponíveis,
levando ao cuidado em seus depoimentos. Por certo que os que
têm compromisso com a verdade devem ser mais valorizados.
Assim, a condenação é de rigor.
A pena base deve ser fixada no mínimo legal
para ALAN. Quanto a CLESIVALDO aumento a pena-base em 1/6
diante dos maus antecedentes, baseada em uma das condenações
de
tráfico,
sendo
a
outra
utilizada
para
aplicar
a
reincidencia.
Assim, a pena-base de CLESIVALDO é fixada em
05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Diante da reincidencia, aumenta-se em mais 1/6, resultando ao
final a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa.
Quanto a ALAN, na terceira fase, entendo que
pode ser aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o da
Lei 11.343/06. A variedade e a quantidade neste caso foi
indicativo de que vendessem entorpecentes. Contudo, não há
provas de que se dedicasse ao tráfico, é primário e possui
bons antecedentes. Mas, a quantidade e a variedade de drogas
indicam o grau de envolvimento do apelado no trafico, devendo
ser mínimo 1/6, assim, a pena deve ser fixada em 4 anos e 2
meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa.
Não cabe a substituição da pena quer pela
vedação prevista no artigo 44, “caput”, da Lei 11.343/2006,
que se coaduna com o disposto no artigo 5o, XLIII da
Constituição Federal, quer por não ser medida socialmente
recomendável ante os efeitos nefastos do crime perpetrado e
por não se mostrar medida suficiente a reprimir e coibir o

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crime em questão.
Nesse sentido, adoto o entendimento desta
Colenda Câmara de Direito Criminal:
Uma das exigências do artigo 44, inciso III,
do
Código
Penal,
para
viabilizar
sua
incidência, é a de que as circunstâncias do
delito
indiquem
que
a
substituição
seja
suficiente para a sua repressão requisito esse
que, como se viu, não se harmoniza com as
consequências
perniciosas
intrinsecamente
relacionadas ao mercadejo de entorpecente,
independentemente da “representatividade” do
traficante. A substituição atenta contra a
efetividade do processo penal na aplicação do
justo
concreto,
atingindo
frontalmente
o
caráter retributivo da reprimenda; mostrasse
insuficiente como resposta à culpabilidade do
agente, que perpetra o delito por cobiça, que
patrocina
interesses
de
organizações
criminosas.
(Apelação
Criminal
no
0000665-68.2014.8.26.0408,
Relator
Desembargador Geraldo Wohlers, julgado em
24/11/2015).
Ainda que não vedado regime diverso para os
delitos de tráfico de entorpecentes, consoante entendimento
das Cortes Constitucionais, o regime imposto harmoniza-se com
o disposto na Lei Maior em relação aos crimes de tráfico de
entorpecentes, tortura e terrorismo (artigo 5o, inciso XLIII
da CF).
Ademais, neste caso concreto entendo que pela
conduta descrita, efeito na comunidade (a facilitação da
venda de drogas coopera para o ingresso de mais pessoas no
mundo das drogas; a cocaína na forma de crack é altamente
viciante, sendo também acompanhada pela maconha; o vício em
drogas traz conduta antissocial; destrói laços familiares;
fomenta a prática de outros delitos) e personalidade dos
agentes (não se mostraram arrependidos), o regime fechado é o
que se adequa a atual redação da Lei 8.072/90. Outra forma
não daria a resposta à conduta ou levaria o agente à reflexão
sobre tão grave proceder. Anote-se que o regime fechado para
CLESIVALDO é motivado também pela dupla reincidência no mesmo
crime.
Dessa forma, conhecendo do apelo, DOU PARCIAL

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PROVIMENTO a ele para condenar CLESIVALDO DE BRITO SOUZA e
ALAN FERREIRA DOS SANTOS pelo crime descrito no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/03, ALAN à pena para 4 anos e 2 meses de
reclusão, no regime fechado e pagamento de 416 dias-multa e
CLESIVALDO à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão,
no regime fechado e pagamento de 680 dias-multa .

RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator