Tribunal: TJSP
Processo: 1500854-36.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-24
Data de publicação: 2020-12-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049393
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500854-36.2019.8.26.0621, da Comarca de Lorena, em que é apelante ROGEN
LUIZ DO ESPIRITO SANTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para reduzir as penas do réu a sete anos de
reclusão e seiscentos e noventa e nove dias-multa, no piso mínimo, mantida, no
mais, a sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 24 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500854-36.2019.8.26.0621 - Voto no 38.833.
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Apelação Criminal no 1500854-36.2019.8.26.0621.
Comarca de Lorena.
Apelante: Rogen Luiz do Espírito Santo.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 38.833.
1. Por decisão do MM. Juiz de Direito da
Vara Criminal da Comarca de Lorena, o réu Rogen Luiz do Espírito
Santo foi condenado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/2006, a sete anos, nove meses e vinte e dois dias de
reclusão, em regime prisional inicial fechado, e setecentos e
oitenta e um dias-multa, no piso mínimo, porque no dia 17 de
agosto de 2019, por volta das 06h10min, na Rua Olavo Bilac,
altura do no 1222, Bairro Vila Ipê, naquela cidade, trazia consigo,
para tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, oito porções de cocaína, pesando 14,7g,
vinte e cinco porções de "crack", pesando 10,86g, e doze porções
de maconha, com peso de 18g, substâncias entorpecentes
causadoras de dependência física e psíquica.
Inconformado, o réu apelou em busca da
absolvição por falta de provas ou da desclassificação para o delito
do artigo 28 da Lei de Drogas, subsidiariamente pleiteando a
redução
da
pena-base
e
o afastamento da agravante da
reincidência, sustentando haver “bis in idem” na valoração da
agravante para a majoração das penas e para a fixação do regime
prisional mais gravoso.
Regularmente processado o recurso, pelo
desprovimento opinou a ilustrada Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.

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2. A materialidade delitiva está provada
pelos autos de exibição e apreensão, bem como pelos laudos de
constatação e de exame químico toxicológico, atestando ser
maconha
e
cocaína
o
material
examinado,
substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica (fls.
11/12, 15/17 e 128/130).
A autoria também não comporta dúvida, em
face do que se apurou no processo.
Silente no auto de prisão em flagrante, em
Juízo o réu admitiu a propriedade dos tóxicos apreendidos,
afirmando que as substâncias foram adquiridas para consumo
pessoal dele e da mulher que se encontrava com ele no momento
da chegada dos guardas municipais (fl. 4 e registro digital).
Nos aspectos relevantes os guardas civis
Rafael e Camila relataram no inquérito que “retornavam para a base
quando ao passar pelo local dos fatos, o qual já é conhecido como
ponto de venda de drogas, visualizaram dois indivíduos, sendo um
homem e uma mulher, tendo visto o momento em que o homem, de
costas para os guardas, passava algo para a mulher, que entregou
dinheiro para o indivíduo. Diante dos fatos, procederam à abordagem,
todavia, logo que percebeu a presença dos agentes a mulher evadiu-se
do local, tendo sido abordado apenas o homem, junto ao qual, em
revista pessoal, foram localizados 8 eppendorf's contendo cocaína, 12
trouxinhas de maconha e 25 pedras de crack, além de R$ 228,00
(duzentos e vinte e oito reais) em notas trocadas” (fls. 2/3). Em Juízo,
confirmaram a versão anteriormente apresentada e esclareceram
que os entorpecentes se encontravam sobre uma tábua de
madeira, a qual era segurada pelo acusado, reforçando o guarda
Rafael ter visto o acusado entregando substâncias para uma

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mulher e recebendo algo em contrapartida (fl. 132 e registro
digital).
No caso vertente, inexiste motivo para se
repudiar a firme e segura palavra dos agentes públicos, pois nada
de concreto se demonstrou que pudesse tisnar de parcialidade o
depoimento deles, prestado sob o compromisso legal, não sendo
crível que fossem levianamente imputar um crime de tal gravidade
a pessoa inocente, ainda mais se valendo de certa quantidade e
variedade de entorpecentes, além de dinheiro, cabendo lembrar
prevalecer a presunção de que agem no cumprimento do dever e
nos limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra deles
quando em Juízo dão conta de suas atividades no exercício da
função que desempenham.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos.” (HC no 74.608-0, Relator Ministro Celso de
Mello, julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Igualmente não se pode alegar ser a prova
frágil por haver alguma contradição nos depoimentos dos agentes
públicos ou pelo fato deles não terem se recordado de algum
pormenor da ocorrência, o que certamente se deu em razão do

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tempo decorrido.
A propósito do tema, o entendimento da
jurisprudência é no sentido de que “pequenas dissonâncias na prova
oral não têm o condão de fazer esboroar o arcabouço probatório. O
importante é constatar-se a concordância nos pontos essenciais,
desprezando-se eventuais discrepâncias, em pontos secundários, que
são frutos das imperfeições do psiquismo humano.” (JTACRIM 95/262).
Além disso, as circunstâncias da prisão, em
local conhecido como ponto de venda de drogas e após
visualização do réu em atividade típica de mercancia, aliadas à
quantidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, em
porções prontas para entrega ao consumo de terceiros, além da
apreensão de quantia em dinheiro (R$. 228,00), cuja origem lícita
não foi comprovada pelo réu, não deixaram dúvida quanto a se
destinar o tóxico ao insidioso comércio.
Demais disso, ainda que se possa crer que
o réu sejam também usuário de entorpecentes, nada impedia
pudesse ele exercer o comércio de drogas, o que não é incomum
nesse meio, até como forma de sustentar o vício.
Portanto, é de se reconhecer que se reuniu
prova bastante da imputação de tráfico de entorpecentes feita na
denúncia contra o réu, razão pela qual foi correto o decreto
condenatório,
revelando-se
impossível
a
absolvição
ou
a
pretendida desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei no
11.343/2006.
Quanto à dosimetria, é bem de ver que as
penas merecem reparo, pois não era caso de se fixar a base um
quarto acima do mínimo pelos maus antecedentes do réu e diante

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da quantidade e variedade dos tóxicos apreendidos (fl. 132), pois o
dolo foi normal à espécie e o montante, -14,7g de cocaína, 10,86g
de "crack", e 18g de maconha-, não foi tão significativo a ponto de
exigir a severidade adotada, razão pela qual mais adequado que a
pena-base se situe em um sexto acima do menor patamar, de
modo que as penas atingem cinco anos e dez meses de reclusão e
quinhentos e oitenta e três dias-multa, no piso mínimo.
Por outro lado, não era o caso de se
reconhecer a multirreincidência do acusado, pois a condenação
definitiva anterior por porte de tóxico para consumo pessoal (fl. 24

processo
no
1500241-71.2018.8.26.0323)
não
tipifica
tal
circunstância.
É que, embora este Relator entendesse de
forma diversa, curvou-se ao recente entendimento adotado pelo
colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, por força
da aplicação do princípio da proporcionalidade, a condenação
anterior pelo delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006 não
configura maus antecedentes e nem gera reincidência, como se
extrai dos seguintes julgados: “RECURSO ESPECIAL. DIREITO
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR
PELO
DELITO
DO
ARTIGO
28
DA
LEI
DE
DROGAS.
CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE.
1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na
questão de ordem no RE no 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que
o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas
não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a
condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio
configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica
do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da
causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4o do artigo 33 da

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Lei no 11.343/06. 2. Todavia, se a contravenção penal, punível com
pena
de
prisão
simples,
não
configura
reincidência,
resta
inequivocamente
desproporcional
a
consideração,
para
fins
de
reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto
seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das
drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se
considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de
conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como
no caso das penas substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a
própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está
cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito
penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da
vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal,
que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no 635.659
para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.
4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do
direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de
outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de
redução de danos, eventualmente até mais severas para a
contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o
prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos
termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa
geradora de reincidência. 5. Recurso improvido.” (REsp no 1672654,
6a Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 21.08.2018, DJe de 30.08.2018) e “AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE REDUZIU A PENA-
BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, AFASTOU A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA E APLICOU O REDUTOR EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA.
IRRESIGNAÇÃO
MINISTERIAL.
PENA-BASE.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DAS
DROGAS.
CRITÉRIO
IDÔNEO,
MAS
DESPROPORCIONAL
NA
HIPÓTESE
DOS
AUTOS.
ÍNFIMA
QUANTIDADE
DE
DROGAS.
ANTECEDENTES,
REINCIDÊNCIA
E
AFASTAMENTO
DO
PRIVILÉGIO
COM
BASE
EM
DUAS
OCNDENAÇÕES
ANTERIORES
POR
USO
DE
DROGAS.

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INADEQUAÇÃO. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES, DA
REINCIDÊNCIA E DO FUNDAMENTO UTILIZADO PARA NÃO APLICAR
A MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO” (AgRg no HC no 382880, 5a Turma, Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07.11.2019, DJe de
19.11.2019). No mesmo sentido: AgRg no HC 539720/SP, 5a Turma,
Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 18.02.2020, DJe de
02.03.2020).
Portanto,
remanescendo
apenas
uma
condenação anterior geradora da reincidência (fls. 23/24), cabe
exasperar a pena em um quinto, índice superior ao mínimo
usualmente adotado pela jurisprudência, por ser ela específica,
uma vez que o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu: “A
jurisprudência desta Corte Superior, embora tenha adotado o patamar
de 1/6 (um sexto) como parâmetro geral para a exasperação da pena,
na
segunda
fase
da
dosimetria,
em
razão
das
circunstâncias
agravantes, admite que seja aplicada fração mais gravosa quando
houver fundamentação concreta, como nos casos de multirreincidência
ou de reincidência específica. Precedentes.” (AgRg no HC no 511.712,
6a Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 27.08.2019, DJe
10.09.2019), de tal modo que a sanção fica agora estabelecida em
sete anos de reclusão e seiscentos e noventa e nove dias-multa,
no piso mínimo.
O regime prisional inicial fechado fica
mantido por ser o único cabível em face da quantidade de pena
imposta e da reincidência do réu.
Nesse ponto, em que pese o respeito aos
argumentos elencados pela zelosa defesa em seu recurso, não há
falar em “bis in idem” pela consideração da reincidência para

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agravar as sanções e também para fundamentar a opção pelo
regime prisional mais gravoso, pois são eles efeitos legais distintos
que decorrem do reconhecimento dessa agravante.
Sobre a matéria, já decidiu o Pretório
Excelso que “a utilização da reincidência para aumentar a pena-base e,
também, para impor regime inicial de cumprimento de pena mais
gravoso não configura bis in idem.” (HC no 120.994, 1a Turma, rel.
Ministro Luiz Fux, DJe de 16.05.2014).
No mesmo sentido o entendimento do
colendo Superior Tribunal de Justiça: “A fixação do regime prisional
segue as regras do artigo 33 do Código Penal. A dosimetria da pena,
por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código
Penal. Assim, inexiste bis in idem quando a reincidência é utilizada para
agravar a pena, na segunda fase da dosimetria da pena e, novamente,
para fundamentar o regime mais gravoso.” (HC no 430.716, 5a Turma,
Relator
Ministro
Reynaldo
Soares
da
Fonseca,
julgado
em
19.06.2018).
Portanto, para os fins acima expostos é de
rigor o parcial provimento do recurso.
3. Destarte, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir as penas do réu a sete
anos de reclusão e seiscentos e noventa e nove dias-multa, no
piso mínimo, mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -

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