Tribunal: TJSP
Processo: 0019266-17.2011.8.26.0477
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-24
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000872611
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0019266-17.2011.8.26.0477,
da
Comarca
de
Praia
Grande,
em
que
é
apelante/apelado
MARCUS
VINICIUS
TIMOTEO
DOS
SANTOS,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a questão preliminar, negaram provimento ao apelo ajuizado em prol de
Marcus Vinicius Timóteo dos Santos, e deram provimento ao ministerial, para
que, mantida no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, cumpra ele a pena
corporal final de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, valorados como no r. decisum, por infração aos ditames do artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2006, declarando-se, a seguir, a extinção da sua
punibilidade, com fulcro no artigo 107, IV (primeira figura), desse Codex. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 24 de outubro de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0019266-17.2011.8.26.0477 -Voto no 38.518
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Apelação Criminal no 0019266-17.2011.8.26.0477
Comarca de Praia Grande 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Antônio Carlos C.P. Martins
Apelantes: Ministério Público e Marcus Vinicius Timóteo dos Santos
Apelados: Marcus Vinicius Timóteo dos Santos e Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 38.518
1 Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério
Público e pela Defensoria de Marcus Vinicius Timóteo dos Santos, que
foi condenado ao cumprimento de pena corporal de quatro anos e dois
meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, mais o
pagamento de quatrocentos e dezesseis dias-multa, fixados no piso
mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput, e § 4o, da Lei no
11.343/06 (fls. 163/166).
Aduz o doutor Promotor de Justiça que a r. sentença
deve ser reformada, pleiteando o afastamento da benesse prevista no §
4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, indevidamente concedida ao acusado,
visto que restou evidenciada a dedicação dele ao narcotráfico; a
aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da mesma Lei,
vez que o próprio apelante confirmou que o local em que foi detido é
próximo a estabelecimento de ensino; a fixação de regime prisional
inicial fechado para desconto da corporal (fls. 171/178).
Apela, também, a Defensoria do acusado, alegando,

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preliminarmente, a nulidade da sentença, por não estar a mesma
fundamentada, conforme preceituam o artigo 381, III, do Código de
Processo Penal, e o artigo 93, IX, da Constituição Federal. No mérito
pleiteia a sua absolvição, diante da fragilidade do conjunto probatório,
argumentando que “diferentemente do alegado pelos polícias e do
arguido na sentença, o apelante não declarou culpado da acusação em
momento alguém (fl. 224 sic). Frisa que o édito monocrático “se
baseou nos depoimentos contraditórios dos policiais, ignorando por total
o depoimento do ora apelante” (fl. 224). Invoca, ainda, o princípio do in
dubio pro reo. Supletivamente requer a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, em maior patamar; a aplicação da
atenuante genérica prevista no artigo 66, do CP; a redução da pena de
multa imposta (fls. 216/235).
Os recursos foram contrarrazoados pelas partes, que
pretendem o desprovimento de cada qual (fls. 203/207 e 237/248).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor Álvaro Busana, se pronunciou pelo desprovimento do apelo
defensivo, e pelo provimento do ministerial, julgando-se, ao final,
extinta a punibilidade do processado, diante da incidência da prescrição
da pretensão punitiva (fls. 320/326).
Este, em síntese, é o relatório.
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Por primeiro, rejeita-se a questão preliminar
arguida, atinente a nulidade da sentença, por falta de amparo legal.

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Isso porque, de mera leitura do decisum, que se
estendeu por 07 laudas, verifica-se que o MM. Juiz discorreu sobre a
materialidade e a autoria delitivas, bem como lançou mão de análise das
provas produzidas nos autos, quais sejam, os depoimentos dos policiais
militares que atuaram no caso, e o interrogatório do próprio apelante,
para firmar o seu convencimento acerca da prática, pelo último, do delito
de tráfico de drogas, tendo apresentado, ainda, as razões que o levaram a
rechaçar o pleito absolutório (fls. 164 in fine e 165).
Nesse sentido já decidiu essa Câmara: - “APELAÇÃO
CRIMINAL Crimes de trânsito - Artigos 302 e 303, ambos da Lei
no 9.503/97, c.c. o artigo 70, primeira parte, do Código Penal -
Recurso da Defesa
Preliminar de nulidade de sentença por
cerceamento Alegação de falta de fundamentação da decisão
Inadmissibilidade - julgador singular que analisou adequadamente
os pontos relevantes para o deslinde da controvérsia Ausência de
afronta ao artigo 93, IX, da Constituição Federal
Preliminar
rejeitada Mérito - Absolvição por falta de provas Improcedência
Os depoimentos das testemunhas, assim como a prova pericial são
suficientes para a comprovação dos fatos descritos na denúncia
Condenação mantida
Impossibilidade do reconhecimento da
atenuante da confissão, porquanto o réu em seu depoimento negou a
terá agido com culpa Manutenção da agravante prevista no artigo
298, inciso I, da mencionada legislação de trânsito, eis que ela se
encontra perfeitamente caracterizada, devido às condições do
acidente e ao fato de que duas pessoas foram vitimadas - Penas
impostas e regime prisional adequadamente estipulados Recurso

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não
provido”.
(TJ-SP
00021607020148260369
SP
0002160-70.2014.8.26.0369, Relator: Sérgio Ribas, Data de Julgamento:
21/06/2018, 8a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
21/06/2018).
E ainda: - “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO.
Artigos 33, "caput", da Lei 11.343/06. 1. Preliminar de nulidade da
sentença
por
falta
de
fundamentação.
Impossibilidade.
A
abordagem feita pelo julgador revelou-se suficiente para suprir a
exigência prevista no artigo 93, IX, da CF. O enfrentamento das
teses apresentadas pelas partes deu-se de maneira reflexa e
mediante conclusão lógica. 2. Provas obtidas por meios ilícitos.
Suposta invasão domiciliar dos policiais militares. Inocorrência.
Crime permanente. 3. Absolvição. Impossibilidade. Materialidade e
autoria comprovadas. Conjunto probatório firme e seguro a
demonstrar a destinação mercantil da droga. Confissão do réu.
Valorização das palavras do policial responsável pela prisão do
acusado e apreensão de grande quantidade de drogas em poder do
agente. Desclassificação afastada. 4. Penas mantidas. APELO
DESPROVIDO”.
(TJ-SP
-
APL:
00074814420168260037
SP
0007481-44.2016.8.26.0037,
Relator:
Marcos
Correa,
Data
de
Julgamento: 14/09/2017, 6a Câmara de Direito Criminal, Data de
Publicação: 18/09/2017).
E no mérito, há que se desprover o recurso defensivo,
provendo-se o ministerial, declarando-se, ao final, extinta a punibilidade
do acusado, pela incidência da prescrição.

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A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
Já a autoria do imputado na prática do crime de tráfico
de drogas, a sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, ele admitiu que venderia as
porções de crack para uma mulher de cabelos loiros, cujo nome
desconhece, pela quantia de R$ 300,00. Afirmou que a venda seria
realizada no local conhecido como “quadradão”, que fica atrás da Escola
Adelaide (fl. 07).
Em Juízo alterou o tom de seu discurso, aduzindo não
serem verdadeiros os fatos narrados na denúncia. Disse que na data em
questão, estava caminhando em direção ao campo de futebol para jogar
bola, quando encontrou seu amigo Emerson, e o cumprimentou. Contou
que nesse momento foram abordados pelos policiais, que apreenderam
75 porções de crack em seu poder. Asseverou que pouco tempo antes,
quando ia para o campo de futebol, foi abordado por uma mulher loira,
que estava conduzindo um Ford Fiesta, cor prata, que o indagou onde
permaneciam os “meninos” que traficavam. Declarou que acabou
aceitando buscar R$ 300,00 em porções de crack, a pedido dela, que
ficou aguardando dentro dos prédios da COHAB. Acrescentou que na
época não trabalhava, apenas estudava à noite, e que a droga estava em
uma sacola. Negou ter sido processado antes desses fatos (fl. 89).
Na fase inquisitiva, os policiais militares Jorge da Silva

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e Thiago Souza Monteiro Tavares afirmaram que realizavam
patrulhamento pelo local quando avistaram dois varões parados na rua,
sendo que ao perceberem a aproximação da sua viatura, passaram a se
comportar de forma suspeita, motivo pelo qual foram abordados.
Relataram que com o réu Marcus foram encontradas porções de crack,
ao passo que Emerson não portava nada de ilícito, mas pela dinâmica
dos fatos acreditam que ele estaria a exercer a função de olheiro na
“biqueira”. Disseram que Marcos prontamente admitiu que pretendia
vender a droga (fls. 05/06).
Em Pretório Jorge ratificou a versão que apresentou na
Delegacia, asseverando que durante patrulhamento pelo local, que é um
ponto conhecido de narcotráfico, avistou dois homens em atitude
suspeita. Disse que eles estavam parados em uma esquina e começaram
a caminhar quando perceberam a aproximação da sua viatura. Contou
que ambos foram abordados, e que não se recorda com quem foram
encontradas as porções de crack, pois atende a muitas ocorrências
assemelhadas. Também afirmou que não se recorda o tipo de aparelho
apreendido com eles, não sabendo informar se era um radio
comunicador. Sublinhou que o local em que os abordou é próximo a
uma escola, não se recordando se havia um campo de futebol lá. Negou
ter visto um grupo de rapazes jogando bola na ocasião (fl. 92).
No mesmo sentido foi o depoimento do também
policial militar Thiago Souza Monteiro Tavares, que ressaltou que o
lugar em que se deu a abordagem dista cerca de 200 metros de uma
escola. Em um primeiro momento afirmou que não se recordava com

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quem foram encontradas as porções de tóxico, mas em seguida lembrou-
se que a droga estava em poder de Marcus, e que Emerson parecia
exercer o papel de olheiro (fl. 94).
Diante desse cenário, há que se dispensar o devido
valor probatório às palavras dos policiais que, contrariamente ao aduzido
nas razões de apelo, forneceram relatos harmônicos, objetivos e
coerentes quanto às circunstâncias que cercaram a prisão do acusado, e a
apreensão do tóxico, sem qualquer demonstração de que tivessem
interesse em incriminá-lo falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156,
do Código de Processo Penal, mormente porque sequer o conheciam
antes dos fatos.
E quanto ao crédito que deve ser dispensado aos
relatos dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: -
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA
PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. (...). DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. (...). 2. Os policiais não
se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em
juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem
denegada.” (HC 115516/SP rel. Min. Laurita Vaz Quinta Turma -
julg. 03/02/2009 publ. DJe 09/03/2009).

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Acrescente-se a isso que, a par dos depoimentos dos
milicianos, que relataram ter sido o apelante surpreendido em local
conhecido como ponto de narcotráfico, tendo até mesmo confessado
informalmente a prática do crime, tem-se que a apreensão de nada
menos que 74 pedras de crack, embalado esses tóxico de maneira
fracionada, habitual no submundo da traficância, bem denota que se
destinava ao comércio ilegal.
Frise-se que embora o imputado tenha, em um
primeiro momento, na Delegacia, afirmado que as porções de crack
apreendidas em seu poder seriam vendidas a uma mulher não
identificada (fl. 07), para, em Juízo, declarar que, em verdade, foi a
citada mulher que o procurou em primeiro lugar, e o convenceu a
comprar a droga (fl. 89), tal mudança de versão em nada altera o
deslinde do caso, visto que em ambos os cenários está configurado o tipo
penal descrito no artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos.
Ressalta-se que para configuração do narcotráfico, não
se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não se
exigindo a traditio para consumação do delito (RJTJSP- vol. 97, pág.
512).
Patente, pois, que o acusado praticou o delito previsto
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em
insuficiência do conjunto probatório.

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De outra banda, as penas aplicadas no caso concreto
ensejam modificação, como pleiteado no recurso acusatório.
Isso porque assiste razão ao Parquet quanto a dever ser
afastada a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas,
que não se trata de direito subjetivo do apelante, mas de possibilidade
condicionada a satisfação cumulativa de exigências, o que não se
observa no caso presente, sendo incabível esse benefício a quem sequer
demonstrou exercer o narcotráfico de forma ocasional, e em pequena
monta, vez, em sentido bem contrário, foi surpreendido, repita-se, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, em atitude típica do
comércio espúrio, em plena manhã de uma segunda-feira, na posse de
nada menos que 74 porções de porções de crack, quantidade que
dificilmente seria confiada a um traficante inexperiente e neófito, tudo a
denotar a sua dedicação ao narcotráfico, dele fazendo seu meio de vida,
não preenchendo, portanto, o terceiro requisito necessário para a
concessão de tão amplo benefício.
Nesse
diapasão:
-
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO
DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP,
Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em:

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06/12/2016)
E ainda: - “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.
NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE
QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRANDE
QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA QUE DEVE SER
LEVADA EM CONSIDERAÇÃO PARA AFASTAR A CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE QUE CUIDA O ART.
33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006, BEM COMO PARA MAJORAR A
PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. (...). 2.
Não obstante o agravante seja tecnicamente primário e possuidor de
bons antecedentes, não faz jus à regra excepcional do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006, tendo em vista a elevada quantidade de droga
apreendida em seu poder - 54,085 kg (cinquenta e quatro quilos e
oitenta e cinco gramas) de maconha -, circunstância que leva a crer
que se dedica a atividades delituosas. 3. Nos termos do art. 42 da Lei
no 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta
social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da
quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o
redutor de que cuida o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, mas
apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para
momentos e finalidades distintas. 4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no REsp: 1255180 MG 2011/0094879-3, Relator: Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 05/02/2013, T5 -

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12
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2013).
Nesses termos, afastada a aplicação do mencionado
redutor, ficam as sanções finais estabelecidas em cinco anos de reclusão,
mais o pagamento de quinhentos dias-multa, valorados como no r.
decisum.
Não há que falar em aplicação da atenuante genérica
prevista no artigo 66, do Código Penal, vez que o fato do apelante ter
constituído família, e não ter voltado a delinquir, por si só, não configura
circunstância hábil a redução de suas reprimendas, observando-se que o
comportamento honesto é exigido de todas as pessoas que vivem em
sociedade, daí porque não há sentido em ser o réu premiado
simplesmente por isso.
Nesse diapasão: - “Não há se falar na atenuante
genérica da co-culpabilidade do estado no presente caso, pois para a
aplicação da referida atenuante deve haver '(...) Uma causa
efetivamente importante, de grande valor, pessoal e específica do
agente - e não comum a inúmeras outras pessoas, não delinquentes
(...)” (Nucci, Guilherme De Souza. Código Penal Comentado. 10a Ed.
2010. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2010, P.234-235).
E mais: - “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
FURTO
QUALIFICADO.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
(...).
ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL.
TEORIA DA CO-CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE

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13
APLICAÇÃO.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
PACIENTE
REINCIDENTE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
PENA-BASE
FIXADA
ACIMA
DO
PATAMAR MÍNIMO LEGAL. (...). ORDEM DE HABEAS
CORPUS DENEGADA. 1. (...). 2. A teoria da co-culpabilidade não
pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que
não assumem a sua responsabilidade social e fazem da
criminalidade um meio de vida. Ora, a mencionada teoria, "no lugar
de explicitar a responsabilidade moral, a reprovação da conduta
ilícita e o louvor à honestidade, fornece uma justificativa àqueles
que apresentam inclinação para a vida delituosa, estimulando-os a
afastar da consciência, mesmo que em parte, a culpa por seus atos"
3. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça,
ao réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos de
reclusão aplica-se o regime prisional semiaberto, se consideradas
favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código
Penal. 4. (...). 5. Ordem de habeas corpus denegada.” (STJ - HC:
213482 SP 2011/0165566-6, Relator: Ministra Laurita Vaz, Julgamento:
17/09/2013, T5 - Quinta Turma, Publicação: DJe 25/09/2013).
Já a majorante prevista no artigo 40, III, da Lei de
Tóxicos, há que ser recepcionada na espécie, como bem pontuado pela
atenta Promotora de Justiça em suas razões recursais, posto que a
proximidade de uma unidade de ensino do local onde o delito foi
praticado foi sobejamente demonstrada pela prova oral, conforme se
depreende dos depoimentos dos policiais militares, e do interrogatório
do próprio apelante, ficando, pois, as reprimendas exasperadas em mais

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1/6, em decorrência de tal.
Sobre o tema prelecionam Vicente Greco Filho e João
Daniel Rassi: - “Para a incidência da majorante, evidentemente há
necessidade de que o agente saiba que está nas imediações ou no
interior de um dos estabelecimentos enumerados, mas não exige a lei
que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinqüente.
Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade” (in
Lei de Drogas Anotada, 2a edição, Saraiva, p. 145, 2008, São Paulo).
E o quantum de penas fixadas, bem como as
circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de
substituição das reprimendas corporais por restritivas de direitos, e
recomendam a fixação de regime prisional inicial fechado para o
desconto da aflitiva, como pretendido pelo Ministério Público, vez que
se constituem em benefícios incompatíveis com a gravidade, em
concreto, do crime praticado, principalmente nas condições em que se
deu, diante da apreensão de apreciável quantidade de porções de droga
potentíssima, todas já embaladas para venda, portanto prontas para
serem disseminadas na sociedade, o que o apelante já fazia, vez que
surpreendido, repita-se, em plena segunda-feira, em conhecido ponto de
narcotráfico, observando-se, assim, as graves consequências que seriam
alcançadas com sua forma de proceder, tudo em consonância com os
ditames do quanto determinado no § 3o, do artigo 33, e no artigo 59,
ambos do Código Penal, levando-se em conta, ainda, a natureza do
ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu
artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor,

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a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do
nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7.
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça: - “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO.
NÃO
CONHECIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL
FECHADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA
APREENDIDA
E
NA
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DAS
PENAS.
PENA
SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS
(ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 5. É
pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade
e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da
minorante prevista no art. 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando
evidenciarem a dedicação à atividade criminosa. 6. Nos termos do
entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a

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Apelação Criminal no 0019266-17.2011.8.26.0477 -Voto no 38.518
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variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a
justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes. 7. Incabível a análise do pleito
de substituição da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, visto que o quantum de pena fixado, superior
a 4 anos de reclusão, não comporta a concessão do benefício, a teor
do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido”.
(HC 352.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).
Igualmente já se pronunciou o Supremo Tribunal
Federal nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. [...] FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM
RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE
APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. [...] III É possível a fixação de regime prisional
mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido”.
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado em 27/09/2016).
Também não vinga a pretensão de afastamento da pena
de multa prevista na Lei no 11.343/06, que deve ser mantida da forma
como foi aplicada, vez que o legislador, no uso de suas prerrogativas,
impôs previsão de sanção mais severa aos crimes previstos nessa Lei
Especial, tudo em consonância com a orientação constitucional

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supramencionada, ressaltando-se, ainda, que o recrudescimento do
número de dias-multa estabelecidos na espécie está bem de acordo com
a gravidade do delito de narcotráfico, como acima referido.
Assim, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça: -
“O elevado valor da multa não fere o princípio constitucional da
proporcionalidade, visto que tratando-se de crime grave, que viola a
sociedade como um todo e de modo cruel, deve receber penalidade
eficiente a ponto de desmotivar o seu cometimento.” (Ap. no
0033717-20.2010.8.26.0562, 9a Câm. Crim., Rel. Otávio Henrique, j. em
26/07/2012).
No mesmo diapasão: - “MULTA QUANTUM
CONSTITUCIONALIDADE O preceito secundário do crime de
tráfico ilícito de drogas não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena A quantidade da pena de
multa cominada ao tipo penal em questão guarda relação com sua
gravidade Política criminal adotada pelo legislador o combate ao
tráfico Julgador que, no momento do cálculo da pena, deverá
observar as especificidades do caso concreto Condenação mantida
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.” (Apel. no 0095123-
94.2008.8.26.0050, 8a Câm. Crim., Rel. Amado de Faria, j. em
28/06/2012).
Demais, eventual impossibilidade, por parte do
recorrente, em adimplir a pena acessória aplicada, deverá ser suscitada
por ocasião de sua execução, no Juízo das Execuções Criminais,

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competente para a análise do pleito circunstancial eventualmente
invocado.
Todavia, considerando-se o quantum de pena aplicada,
o fato de o acusado possuir menos de 21 anos ao tempo do crime, e o
decurso do prazo superior a seis anos entre a data do recebimento da
denúncia em 10/01/2012 (fl. 71) e a da prolação do presente Acórdão, há
que se reconhecer a incidência da prescrição da pretensão punitiva, nos
termos dos artigos 109, III, e 115, do Código Penal.
Isto posto, rejeitada a questão preliminar, nega-se
provimento ao apelo ajuizado em prol de Marcus Vinicius Timóteo dos
Santos, e dá-se provimento ao ministerial, para que, mantida no mais,
por seus fundamentos, a r. sentença, cumpra ele a pena corporal final de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, valorados como no r. decisum, por infração aos ditames do artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2006, declarando-se, a seguir, a extinção da
sua punibilidade, com fulcro no artigo 107, IV (primeira figura), desse
Codex.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator