Tribunal: TJSP
Processo: 2086116-77.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Revogação da prisão preventiva por ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Paciente que ostenta condenação pela prática de delito da mesma natureza. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Questões alusivas à prova que não podem ser conhecidas na estreita via

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Revogação da prisão preventiva por ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Paciente que ostenta condenação pela prática de delito da mesma natureza. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Questões alusivas à prova que não podem ser conhecidas na estreita via do habeas corpus. Aplicação das medidas explicitadas na Recomendação no 62 do CNJ. Não cabimento. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405518
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2086116-77.2020.8.26.0000, da Comarca de Indaiatuba, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente ANTONIO
HENRIQUE DA SILVEIRA, é impetrado MMJD DA 2a VARA CRIMINAL DE
INDAIATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 5 de junho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 46486
HABEAS CORPUS No 2086116-77.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: INDAIATUBA 2a VARA CRIMINAL
PACIENTE: ANTÔNIO HENRIQUE DA SILVEIRA
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Revogação da prisão
preventiva por ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade.
Necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Paciente
que ostenta condenação pela prática de delito da mesma natureza.
Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram
insuficientes no caso. Questões alusivas à prova que não podem
ser conhecidas na estreita via do habeas corpus. Aplicação das
medidas explicitadas na Recomendação no 62 do CNJ. Não
cabimento. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem
denegada.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, representada pela
Dra. Danielle Castanheira de Oliveira, impetra a presente ordem de
habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de ANTÔNIO HENRIQUE
DA SILVEIRA, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito
da 2a Vara Criminal da Comarca de Indaiatuba, que converteu em
preventiva a prisão em flagrante do paciente (fls. 85/87).
Sustenta, em resumo, que a decisão a quo carece de
fundamentação idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto a
presença dos requisitos legais autorizadores da prisão cautelar, que não
se justifica com base apenas na gravidade abstrata do delito. Argumenta
que o paciente ostenta predicados pessoais favoráveis e que foi apreendida
pequena quantidade de entorpecentes, ressaltando que o fato dele possuir
condenação anterior pelo crime de tráfico, por si só, não justifica a
manutenção do cárcere, que, in casu, é desnecessária e desproporcional.
Afirma, ainda, que as medidas cautelares alternativas ao cárcere se
afiguram suficientes e adequadas no caso dos autos, além do que
constituem forma de prevenção à pandemia da COVID-19, nos termos da

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Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça.
Pleiteia, assim, a concessão da liberdade provisória ao paciente,
com imediata expedição de alvará de soltura.
O pedido veio instruído com os documentos de fls. 15/104.
Indeferida a liminar (fls. 106/107), a douta Procuradoria Geral
de Justiça se manifestou pela denegação da ordem (fls. 113/117).
É o relatório, em síntese.
Não vislumbro o insinuado constrangimento ilegal.
Com efeito, ao que é dado inferir, o ora paciente ANTÔNIO
HENRIQUE DA SILVEIRA foi denunciado como incurso no art. 33, caput,
da Lei no 11.343/2006 (fls. 93/94 da ação penal), porque no dia
03/05/2020, por volta das 16h, na Rua Doutor Renato Rigio, no 841, na
Comarca de Indaiatuba, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo
de terceiros, 07 porções de crack (0,72g), bem como vendeu a Celso
Pereira Vicente (usuário de entorpecentes) outras 02 porções de crack
(0,21g), em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Restou apurado que guardas civis faziam patrulhamento no
local, que é conhecido como ponto de venda de drogas, e visualizaram o
paciente entregar algo ao outro indivíduo. Abordados, localizaram com o
paciente as 07 porções de crack, dentro de um maço de cigarros, além de
R$ 12,00, tendo ele admitido informalmente que a traficância; ao passo
que com Celso foram encontradas as mencionadas 02 porções da mesma
droga. De se observar que o usuário afirmou, tanto no momento da
abordagem, quanto na Delegacia, que o paciente lhe vendeu o
entorpecente (fls. 06 da ação penal).

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Consta, ainda, que durante a abordagem o acusado tentou fugir
dos agentes da lei, correndo para a sua residência, que ficava próxima, e
somente foi capturado após breve perseguição (fls. 05 da ação penal).
Neste cenário, atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, em especial
ao disposto no art. 9o e respectivos incisos de seu parágrafo único,
ressalto, desde logo, que a privação da liberdade não se encontra, no caso
em comento, em evidente desconformidade com as hipóteses legais, não se
tratando, portanto, de situação na qual a concessão da ordem seria
“manifestamente cabível”. Ressalvado, é claro, nos termos do art. 1o, § 2o,
do mesmo diploma legal, eventual entendimento divergente que possa ser
efetuado por Tribunal Superior na interpretação de lei ou na avaliação de
fatos e provas.
De fato, embora o exame aprofundado de provas não possa ser
feito nos limites estritos do habeas corpus, é possível vislumbrar no caso
em tela a existência de prova da materialidade e de indícios de autoria
razoavelmente sérios, encontrando-se presentes os requisitos para a
prisão cautelar (art. 312 do CPP), estando devidamente fundamentada a
decisão que converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente
(fls. 85/87), para a garantia da ordem pública, tanto mais porque, como
bem destacou o Juízo a quo, o paciente ostenta condenação pela prática
de delito da mesma natureza (fls. 80/81 e F.A. de fls. 75/79). Neste
aspecto, é iterativa a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que "[...] a existência de inquéritos, ações penais em
curso, anotações pela prática de atos infracionais ou condenações
definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim,
constituem
fundamentação
idônea
a
justificar
a
segregação
cautelar. Precedentes do STJ." (RHC 106.326/MG, Sexta Turma, Rel.
Ministra Laurita Vaz, DJe 24/04/2019, grifei).

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A propósito, merece atenção, a esse respeito, o dilema vivenciado
pelo Juiz de primeiro grau por ocasião da decretação da prisão preventiva:
se, por um lado, não pode simplesmente repetir os requisitos previstos no
art. 312 da lei processual penal, não pode, também, por outro, avançar
demasiadamente na análise de tais pressupostos, para não correr o risco
de prejulgar a causa.
Seja como for, não há como negar que recaindo sobre o paciente
a acusação de tráfico de razoável quantidade de crack, droga de maior
incidência, atualmente, causadora de dependência química rápida e danos
irreversíveis, que podem levar o usuário à morte em pouco tempo de uso -,
a prisão processual para garantia da ordem pública se faz imprescindível,
não se revelando eficaz nenhuma outra medida que não seja a segregação
cautelar. Ora, se o réu coloca em risco a segurança pública, não há
espaço para a substituição da prisão por medidas cautelares alternativas,
que, como se sabe, são muito menos abrangentes e eficazes.
De fato, em casos como o presente, em que demonstrada a
presença de circunstâncias fáticas aptas a evidenciar a gravidade
exacerbada da conduta, já se decidiu ser “Inaplicável medida cautelar
alternativa
quando
as
circunstâncias
evidenciam
que
as
providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção
da ordem pública.“ (RHC 111196/MG, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, j. 11/06/2019).
Realmente, em situações como a de que ora se cuida,
comprovada a materialidade do fato delituoso e verificada a existência de
indícios razoáveis de autoria, torna-se legítima a custódia cautelar. A bem
dizer, a periculosidade é a pedra de toque para que o acusado não possa
merecer os benefícios legais. De fato, a existência de ameaça à
tranquilidade pública justifica a privação cautelar da liberdade de
indivíduo com tendência para o cometimento de crimes graves, de modo a

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evitar a prática de novas infrações penais e garantir a ordem pública.
Inegável, portanto, o perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado.
Nesse ponto, cuida ressaltar que, como bem enfatizado pelo E.
Desembargador Souza Nery, não se pode incorrer no equívoco de afirmar
eventualmente que a decisão se baseia na gravidade abstrata do delito.
Ora, “a abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do
doutrinador, do teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do
Magistrado que, mesmo quando emprega expressões de cunho genérico,
decide considerando as circunstâncias concretas do caso que tem
diante
de
si”
(TJSP,
Recurso
em
Sentido
Estrito
n°
0016135-44.201.8.26.0050,
9a
Câmara
de
Direito
Criminal,
j.
22/06/2017, V.U.).
Ademais, no tocante à garantia da ordem pública, vale a pena
reproduzir a lição de Souza Nucci, referida em seu Código de Processo
Penal Comentado: “GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA (...). Entende-se pela
expressão a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em
regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de
particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na
vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua
realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança,
cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente (...)” (pág.
618, 8a edição). Fernando Capez, na esteira do mesmo entendimento,
adverte que, no tocante à garantia da ordem pública, “a prisão cautelar
é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto,
continue a delinqüir”, pois “há evidente perigo social decorrente
da demora em se aguardar o provimento definitivo, porque até o
trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito já terá
cometido inúmeros delitos” (Curso de Processo Penal - 5a ed. São Paulo
- Saraiva, p. 229). De igual teor o magistério do sempre atual Basileu
Garcia: “Para garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao
decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a

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cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas
delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos
estímulos relacionados com a infração cometida” (Comentários ao
Código de Processo Penal, Forense, vol. 3o, págs. 169/170). Outrossim, o
insuperável José Frederico Marques, dissertando sobre o tema, assim
pontificou: “Desde que a permanência do réu, livre e solto, possa
dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e
prejudicial ao meio social, cabe ao juiz decretar a prisão
preventiva como garantia da ordem pública” (Elementos de Direito
Processual Penal, v. 4, p. 50).
Acresce
dizer,
ainda
que
eventuais
condições
pessoais
favoráveis, como por exemplo, de ser tecnicamente primário e possuir
residência fixa, não são características exigidas pela lei para a concessão
de liberdade provisória.
Além disso, é importante consignar que estando o processo de
origem ainda em fase embrionária, tendo sido determinada a notificação
do réu para apresentação de defesa prévia em 06 de maio p.p. (fls. 96/97
da ação penal), não é possível estimar os limites mínimos e máximos da
futura reprimenda a ser eventualmente imposta, para saber se o paciente
terá direito a benefícios e regime prisional diverso do fechado, pois, para
tanto, é necessária uma análise minuciosa do conjunto probatório, com a
verificação de requisitos e critérios objetivos e subjetivos previstos na
legislação penal, impossível de ser feita nos limites estreitos do “habeas
corpus”.
Por ora, cabe enfatizar uma vez mais, há indícios fundados do
envolvimento do paciente no crime que lhe está sendo imputado, que
justificaram a custódia provisória e a instauração da ação penal.
Em suma, embora a prisão provisória seja uma medida extrema,

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certo é que em casos excepcionais, como o dos autos em que desponta a
gravidade concreta do delito, sobretudo em razão da tendência criminosa
do paciente , a ordem pública prevalece sobre a liberdade individual, o
que, por si, só descaracteriza o alegado constrangimento ilegal do
paciente.
Releva notar, ainda, por oportuno, que o princípio do estado de
inocência (CF, art. 5o, LVII) apenas proíbe que ao acusado seja aplicado os
efeitos penais decorrentes da sentença condenatória transitada em
julgado, mas não proíbe qualquer tipo de prisão provisória, desde que
emanada de órgão competente e devidamente fundamentada, como no
presente caso.
Por outro lado, não obstante o apelo humanitário da
Recomendação 62/2020 do C. CNJ, impossível a aplicação, in casu, das
medidas ali explicitadas (art. 5o da Recomendação), mesmo porque não
restou minimamente comprovado que o paciente faça parte do grupo de
risco de contaminação pela COVID-19, valendo destacar que ele é pessoa
relativamente jovem, contando com 44 anos de idade (nascido em
04/03/1976, fls. 25). Assim como não há prova quanto à impossibilidade
de recebimento de tratamento médico adequado no estabelecimento
prisional em que se encontra. Igualmente, ausente demonstração de que
na unidade prisional em que está custodiado o risco de contaminação seja
maior em relação à sua permanência em prisão albergue domiciliar.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente Ministro
Luiz Fux, DD. Vice-Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de São
Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:
“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade
física e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma

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catástrofe num cenário de aglomeração carcerária e de alta
transmissibilidade viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ
não pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de
habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação
do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso,
entre os valores saúde e segurança pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.o
62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos
custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se
conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do
preso.
Destaco pelo menos três critérios: 1) obediência à
legislação
penal
e
processual
penal,
que
se
sobrepõem
à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual
liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo
violar as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer
novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos presos
acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema
prisional ou de encaminhamento para a rede de saúde pública ou
particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há
casos de contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria
providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos.
Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a
testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no
ambiente carcerário durante a pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das
Nações Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a 'examinarem
maneiras
de
libertar
aqueles
particularmente
vulneráveis
à
covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores
de
baixo
risco'.
Reforçando
esse
critério
mais
restritivo, merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham,

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pesquisador especializado na análise da polícia e da criminalidade
organizada do Britain's Royal United Services Institute, segundo o
qual cenários como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do
Egito serão mais difíceis de administrar se um número considerável
de
prisioneiros
for
libertado,
especialmente
quanto
às
dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o
Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3
deste mês de abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos
deles com ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte
percepção
consequencialista:
a
liberação
de
presos
de
periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a
dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a
sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a
segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658
-
grifei).
Forçoso
mencionar,
ademais,
que,
consoante
o
ofício
encaminhado
pela
Secretaria
da
Administração
Penitenciária
à
Corregedoria Geral de Justiça aos 08 de abril de 2020, assinado pelo
Secretário da Administração Penitenciaria, Sr. Nivaldo César Restivo, "o
interior do sistema penitenciário paulista oferece as condições necessárias
para a proteção das pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se
refere à pandemia de Covid-19...".
Ante o exposto, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)