Tribunal: TJSP
Processo: 2168408-22.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU dos exercícios de 2015, 2016 e 2018 – Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente processual para afastar a alegação de ilegitimidade passiva – Contrato de alienação fiduciária – Transferência de propriedade sob condição resolúvel – Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU dos exercícios de 2015, 2016 e 2018 – Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente processual para afastar a alegação de ilegitimidade passiva – Contrato de alienação fiduciária – Transferência de propriedade sob condição resolúvel – Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem – A mera condição de credor fiduciário não lhe confere os direitos de usar, gozar e dispor do bem - A posse indireta do credor fiduciário tem por objetivo garantir o recebimento do valor financiado e não a aquisição da propriedade - Ausência de "animus domini" - Precedentes do STF e desta Corte. – Honorários advocatícios – Acolhimento da exceção de pré-executividade com extinção da execução fiscal em relação ao excipiente – Condenação do Município ao pagamento das verbas sucumbenciais e honorários advocatícios – Possibilidade – Fixação em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inciso I do CPC/2015 - Recurso provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898536
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2168408-22.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 2o Juiz, Des. Erbetta Filho.
Adotou-se a técnica do art. 942 e seu parágrafo 1o do CPC, sendo chamados a
integrar a turma julgadora o Des. Rodrigues de Aguiar e o Des. Eutálio Porto. Por
maioria de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 2o Juiz, Des. Erbetta
Filho, que declarará, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO, RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2168408-22.2020.8. 26.0000
Agravante: Itaú Unibanco S/A
Agravada: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca São Paulo
VOTO No 12489
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal Exceção
de pré-executividade IPTU dos exercícios de 2015, 2016 e
2018 Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente
processual para afastar a alegação de ilegitimidade passiva
Contrato de alienação fiduciária Transferência de propriedade
sob condição resolúvel Responsabilidade tributária que deve
recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem A
mera condição de credor fiduciário não lhe confere os direitos
de usar, gozar e dispor do bem - A posse indireta do credor
fiduciário tem por objetivo garantir o recebimento do valor
financiado e não a aquisição da propriedade - Ausência de
“animus domini” - Precedentes do STF e desta Corte.
Honorários advocatícios Acolhimento da exceção de pré-
executividade com extinção da execução fiscal em relação ao
excipiente
Condenação do Município ao pagamento das
verbas sucumbenciais e honorários advocatícios Possibilidade
Fixação em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos
termos do art. 85, § 3o, inciso I do CPC/2015 - Recurso
provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito
suspensivo interposto por ITAÚ UNIBANCO S/A contra a decisão de
fls.56/59 dos autos da execução fiscal digital no 1525760-34.2019.8.26.0090
ajuizada pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
objetivando a cobrança de IPTU dos exercícios de 2015, 2016 e 2018, que
rejeitou a exceção de pré-executividade por ele oposta, sob o fundamento de
que o credor fiduciário se qualifica como titular da propriedade do bem
alienado fiduciariamente, sendo responsável solidário e legítimo para

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responder ao débito na qualidade de contribuinte, nos termos do art.34 do
CTN, sendo legítima sua sujeição passiva, inclusive à luz do disposto no art.
1.245 do Código Civil.
Sustenta o agravante que o imóvel sub judice é objeto de
alienação fiduciária e considerando a natureza temporária do direito detido
pelo agravante sobre o bem uma vez se limita ao cumprimento da função de
garantia do financiamento, não há que se falar em propriedade plena ou
posse indireta; na qualidade de credora fiduciária o agravante não pode ser
considerado contribuinte do IPTU por não ostentar a propriedade ou
domínio útil do imóvel já que detém apenas o domínio resolúvel tendo o
contrato de alienação fiduciária o único escopo de garantir o cumprimento
das obrigações do devedor fiduciante, além de previsão contida no art.27, §
8. ° da Lei 9.514/1997, que atribui a responsabilidade tributária ao devedor
fiduciante. Requereu a concessão do efeito suspensivo ao recurso para o fim
de suspender o curso da execução fiscal obstando qualquer ato constritivo
do patrimônio da agravante e ao final seu provimento para julgar procedente
a exceção de pré-executividade oposta com extinção da execução fiscal em
relação ao agravante, ante sua ilegitimidade passiva, com consequente
condenação da municipalidade aos ônus sucumbenciais.
O recurso foi recebido e processado com o deferimento do efeito
suspensivo (fls.21/22) e respondido às fls.28/35.
É O RELATÓRIO.
O recurso comporta provimento.
Cuida-se
de
ação
de
execução
fiscal
ajuizada
pela
Municipalidade de São Paulo em face do Itaú Unibanco S/A e outro,
objetivando o recebimento de crédito referente ao IPTU dos exercícios de 2015,

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2016 e 2018, no valor de R$ 4.813,20.
O Banco executado opôs exceção de pré-executividade alegando
ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, que foi rejeitada
pela decisão de fls.56/59 dos autos da execução fiscal digital, gerando a
interposição do presente recurso, que comporta provimento.
Com efeito, nos termos da certidão imobiliária de fls. 40/45 dos
autos digitais da execução fiscal, o imóvel sub judice foi transmitido por força do
instrumento particular para Patricia Alessandra Dastoli, que por seu turno cedeu-
o fiduciariamente em garantia ao banco agravante, conforme registro datado de
20/12/2011 no 15° Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo (R.06 211.376
fls. 43).
Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o
credor fiduciário, possuidor do domínio resolúvel do bem, não pode ser
responsabilizado pelo crédito tributário incidente sobre o bem:
“DECISÃO. (....) “A alienação fiduciária de imóvel restou instituída
pela Lei no 9.514/97 que, naquilo em que interessa ao deslinde da
presente causa, dispõe que: [...] Tem-se, assim, que a alienação
fiduciária é a operação através da qual o devedor/fiduciante, visando
a garantia de determinada obrigação frente ao credor/fiduciário,
concede a este a propriedade resolúvel de um imóvel (art. 22), cuja
posse fica desdobrada entre o devedor, que passa a ser possuidor
direto, e o credor que se torna possuidor indireto do bem (art. 23).
Dessarte, ante a clareza da norma de regência, nenhuma dúvida há
que, registrado o contrato de alienação fiduciária, o credor torna-se
proprietário fiduciário e possuidor indireto do imóvel. De outro
turno, acerca do Imposto Predial e Territorial Urbano, prevê o
Código Tributário Nacional que: 'Art. 32. O imposto de
competência dos Municípios sobre a propriedade predial e territorial

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urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a
posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como
definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. (...)
Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular
do seu domínio útil, ou seu possuidor a qualquer título.' À vista dos
referidos regramentos, é forçoso concluir que o credor fiduciário
não pode ser considerado como proprietário do imóvel para fins de
sujeição passiva do IPTU, na medida em que proprietário, como
definido na lei civil artigo 1.228 do Código Civil -, é aquele
possuidor dos direitos de uso, gozo e disposição do bem, o que não
ocorre no cado de propriedade fiduciária, onde não se fazem
presentes nenhum desses direitos.” Trata-se de matéria situada no
contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas
ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o
que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Nesse sentido, o
seguinte precedente: “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE BEM IMÓVEL (IPTU E
TAXAS MUNICIPAIS). EXCLUSÃO DA CAIXA ECONÔMICA
FEDERAL (CREDORA FIDUCIÁRIA) DO POLO PASSIVO DO
FEITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A
ÉGIDE DO CPC/1973. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO
VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART.
102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO
CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão
guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em
afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais.
Compreensão
diversa
demandaria
a
análise
da
legislação
infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a
tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível,
como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.
Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos

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da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do
agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos
que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e
não provido. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que
não houve anterior condenação em honorários advocatícios.” (ARE
991704 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe
13.03.2017). Citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE
1.082.362, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJe 24/10/2017; e
RE 1.081.745, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe 31/10/2017.
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1o, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.....” (RE 1175893 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ALEXANDRE
DE MORAES Julg. 30/11/2018 - DJe 05/12/2018).
Anote-se que, no caso dos autos, não é a hipótese de aplicação da
jurisprudência citada nos fundamentos da decisão agravada (Resp 1.773.917-SP
de lavra do E. Ministro Herman Benjamin J. 27/11/2018), porquanto a matéria
ali abordada refere-se à sujeição passiva do IPTU, à luz do art. 34 do CTN,
enquanto que nestes autos debate-se a responsabilidade do devedor fiduciante
pelo pagamento de tributos que recaiam sobre o imóvel, a teor da disposição do §
8o do art. 27 da Lei no 9.514/1997.
Desse modo, em se tratando de imóvel objeto de contrato de
alienação fiduciária em garantia, a propriedade resolúvel é conferida ao credor
fiduciário, o que afasta sua condição de contribuinte, nos termos do art. 34 do
CTN e, consequentemente a responsabilidade tributária, respondendo o devedor
fiduciário pelo crédito tributário cobrado.
Nesse sentido são os julgados desta Corte, conforme ementas

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que foram assim lavradas:
“AGRAVO EXECUÇÃO FISCAL IPTU de 2015 a 2016 Exceção
de pré-executividade - Município de São Paulo
Contrato de
alienação fiduciária de imóvel, registrado em maio de 2015

Ilegitimidade passiva ad causam do credor fiduciário, que tem apenas
a propriedade resolúvel e posse indireta do bem tributado

Precedentes desta Câmara - RECURSO PROVIDO”. - (TJSP -
Agravo de Instrumento 2037594-53.2019.8.26.0000 - Relator
Desembargador Rodrigues de Aguiar - 15a Câmara de Direito Público -
Vara das Execuções Fiscais Municipais J. 28/03/2019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU -
Exercício de 2014 - Município de São Paulo - Exceção de pré-
executividade - Ilegitimidade passiva 'ad causam' - Contrato de
alienação fiduciária devidamente registrado - Transferência de
propriedade sob condição resolúvel - Responsabilidade tributária que
deve recair sobre o devedor fiduciante, nos termos do artigo 27, §8o,
da Lei 9.514/1997- Precedente desta Corte - Extinção parcial da
execução em relação ao excipiente gera a condenação da entidade
pública ao pagamento dos honorários advocatícios - Precedente do E.
STJ - Decisão reformada - Agravo provido.” - (TJSP - Agravo de
Instrumento
2103374-71.2018.8.26.0000
-
Relator
Desembargador Silva Russo - 15a Câmara de Direito Público - Foro
das Execuções Fiscais Municipais - J. 23/08/2018)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - IPTU - Exercícios de 2013 e 2014 -
Insurgência em face da decisão que rejeitou a exceção de pré-
executividade, afastando a alegação de ilegitimidade passiva do

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credor fiduciário - Hipótese em que não ostenta a condição de
proprietário - Responsabilidade exclusiva do devedor fiduciante -
Inteligência do art. 27, § 8o, da Lei 9514/97 - Recurso provido, com
acolhimento da exceção de pré-executividade e extinção da execução
fiscal”. - (Agravo de instrumento 2026688-72.2017.8.26.0000
Desembargador Rezende Silveira J. 3/5/2017).
Por tais motivos, então, impõe-se a reforma da decisão agravada
para reconhecer a ilegitimidade do excipiente, ora agravante, com consequente
extinção da ação de execução fiscal relativamente ao banco executado.
Por fim, tratando-se de acolhimento da exceção de pré-
executividade, com a extinção da execução fiscal relativamente ao excipiente, é
devida a condenação da municipalidade nos honorários advocatícios em razão do
princípio da causalidade.
Nesse sentido, o STJ possui entendimento no sentido de que: “A
jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não obstante a exceção de
pré-executividade se trate de mero incidente processual na ação de execução, o
seu acolhimento com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam
do recorrente torna cabível a fixação de honorários advocatícios, ainda que tal
ocorra em sede de agravo de instrumento” (REsp 884389/RJ).
Em outro julgado, (AgRg no REsp 1051393/ES), a mesma Corte
consignou que: “A verba honorária é devida pela Fazenda exequente tendo em
vista o caráter contencioso da exceção de pré-executividade e da circunstância
em que ensejando o incidente processual, o princípio da sucumbência implica
suportar o ônus correspondente.”
A verba honorária deve ser fixada em consonância com o artigo

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85, § 3o, inciso I, do CPC, que dispõe:
“§ 3° Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do
§ 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;”
Referido dispositivo deixa claro que os honorários devem ser
fixados de maneira equilibrada, levando-se em consideração o grau de zelo do
profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa e
o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço (incisos I,
II, III e IV do § 2o do art. 85).
Assim, na hipótese dos autos, em razão da extinção da execução
fiscal em face do excipiente, condena-se a municipalidade ao pagamento de
honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da
execução, sem majoração recursal (§ 11 do artigo 85 do CPC/15), em razão da
verba honorária ter sido fixada em grau recursal.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo de instrumento,
nos termos do voto.
Raul De Felice
Relator

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Agravo de Instrumento no 2168408-22.2020.8.26.0000
Agravante : Itaú Unibanco S/A
Agravado : Município de São Paulo
Comarca : São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto no 39.481.
V i s t o s.
Ouso divergir da douta maioria para negar
provimento ao recurso.
A exceção de pré-executividade não podia ter
sido acolhida com amparo nos argumentos expendidos pelo excipiente com
fulcro na Lei no 9.514/97.
Em que pese o entendimento acolhido pelos
eminentes julgadores que formaram a maioria, não se assiste de razão o
excipiente no que diz respeito ao pretendido reconhecimento da
ilegitimidade, por se tratar de negócio jurídico realizado entre as partes
com a atribuição para si da posse indireta do bem. Porque, como
expressamente estabelece o art. 23 do citado texto, exige-se para a
constituição da propriedade fiduciária o registro do contrato, conforme
dispõe o art. 1.245, caput do Código Civil.
Irrelevante deter o credor fiduciário a posse
indireta do bem, por certo que, tendo sido transmitida para si a propriedade
do mesmo (não importando se resolúvel), acha-se identificado como
contribuinte do IPTU, segundo estabelece o art. 34 do CTN.
Mostra-se inaplicável ao presente caso, data

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venia, o § 8o do art. 27 da Lei no 9.514/97, invocado pelo agravante,
porquanto esse dispositivo trata de hipótese em que há a consolidação da
propriedade imobiliária pelo credor fiduciário, situação esta que não se
verifica aqui. Afora isso, esse parágrafo apenas mantém a responsabilidade
tributária do devedor fiduciante nestas situações, não excluindo o credor
fiduciário da relação jurídico-tributária.
De qualquer modo, não poderia tal disposição
contrariar ou constituir exceção aos dizeres dos arts. 34 e 123 do CTN,
uma vez tendo este o status de lei complementar, insuscetível de
modificada por lei ordinária.
Relativamente à controvérsia aqui colocada, pois,
deve-se aplicar também o entendimento já firmado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça e consignado na Súmula no 399 do STJ, segundo a
qual, “Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do
IPTU”.
Cabe mencionar, por relevante, o decidido pela
Colenda 18a Câmara de Direito Público desta Corte, por ocasião do
julgamento do recurso de apelação no 1003820-09.2015.8.26.0576 (Relator
Desembargador Ricardo Chimenti, v.u. julg. em 24.11.2016), assim
ementado:
“Apelação. Embargos à Execução Fiscal. IPTU.
Sentença que julgou improcedentes os embargos, sob o fundamento de que
a executada/embargante é responsável tributária, na qualidade de
promitente vendedora. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Credora
fiduciária que detém a propriedade do imóvel, ainda que sob condição
resolúvel, bem como a posse indireta do bem. Inteligência da Lei
9.514/1997. Caso concreto em que, ademais, o compromisso de venda e
compra não foi levado a registro na matrícula imobiliária, conforme prevê

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o Código Civil em seus arts. 1.227 e 1.245. Aplicação do quanto decidido
no julgamento definitivo de Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.111.202/SP, no qual se reconheceu a legitimidade
passiva tanto do proprietário (promitente vendedor), quanto do possuidor
(promitente comprador) quanto aos débitos de IPTU. Recurso não
provido” (Destaques deste Relator).

À vista dessas considerações, data venia do
entendimento contrário, a solução mais correta pareceu-me ser a da
rejeição da exceção de pré-executividade.
Essas, em suma, as razões da dissensão.
Erbetta Filho
2o Juiz
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2168408-22.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.