Tribunal: TJSP
Processo: 1000517-19.2018.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Renato Delbianco
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
APELAÇÕES – Embargos à execução fiscal – ICMS sobre a subvenção econômica destinada aos consumidores da subclasse residencial baixa renda, instituída pela Lei Federal n. 10.604/02.

Preliminar – Sobrestamento do processo até o julgamento de mandado de segurança coletivo – Inadmissibilidade – Inaplicabilidade das teses firmadas nos Recursos Especiais Repetitivos nos 1.353.801/RS e

Ementa:
APELAÇÕES – Embargos à execução fiscal – ICMS sobre a subvenção econômica destinada aos consumidores da subclasse residencial baixa renda, instituída pela Lei Federal n. 10.604/02.

Preliminar – Sobrestamento do processo até o julgamento de mandado de segurança coletivo – Inadmissibilidade – Inaplicabilidade das teses firmadas nos Recursos Especiais Repetitivos nos 1.353.801/RS e 1.110.549/RS.

ICMS – Base de cálculo – Incidência da subvenção econômica destinada aos consumidores da subclasse residencial baixa renda, criada pela Lei Federal n. 10.604/02 – Admissibilidade - Subsídio que integra o preço final da operação – Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça.

Pedido subsidiário - Exigibilidade do ICMS sobre a subvenção econômica somente a partir da publicação do Decreto Estadual n. 49.621/05 – Descabimento – Hipótese de exclusão do crédito tributário não verificada.

Obrigação acessória – Emissão de nota fiscal – Admissibilidade – Necessidade de instrumentalização do crédito tributário – Multa devida pela ausência da correta declaração do imposto.

Multa punitiva – A sanção pecuniária fixada em porcentagem superior a 100% do valor do tributo possui caráter confiscatório – Entendimento do E. Supremo Tribunal Federal.

Sentença mantida – Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000493802
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000517-19.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ENERGIA SUL SUDESTE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, é apelado/apelante
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U. -
sustentou oralmente o Dr. André Ricardo Lemes da Silva - OAB: 156.817/SP", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), LUCIANA BRESCIANI E CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
RENATO DELBIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
Voto no 16.584
Apelação Cível no 1000517-19.2018.8.26.0014
Apte/Apdo: ENERGISA SUL SUDESTE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
S/A
Apdo/Apte: ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca : SÃO PAULO
Juiz de 1o Grau: ROBERTA DE MORAES PRADO
APELAÇÕES Embargos à execução fiscal ICMS sobre a
subvenção econômica destinada aos consumidores da
subclasse residencial baixa renda, instituída pela Lei Federal
n. 10.604/02.
Preliminar Sobrestamento do processo até o julgamento de
mandado de segurança coletivo
Inadmissibilidade

Inaplicabilidade das teses firmadas nos Recursos Especiais
Repetitivos nos 1.353.801/RS e 1.110.549/RS.
ICMS Base de cálculo Incidência da subvenção econômica
destinada aos consumidores da subclasse residencial baixa
renda, criada pela Lei Federal n. 10.604/02 Admissibilidade
- Subsídio que integra o preço final da operação Precedentes
do E. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de
Justiça.
Pedido subsidiário - Exigibilidade do ICMS sobre a
subvenção econômica somente a partir da publicação do
Decreto Estadual n. 49.621/05 Descabimento Hipótese de
exclusão do crédito tributário não verificada.
Obrigação
acessória

Emissão
de
nota
fiscal

Admissibilidade
Necessidade de instrumentalização do
crédito tributário Multa devida pela ausência da correta
declaração do imposto.
Multa punitiva A sanção pecuniária fixada em porcentagem
superior a 100% do valor do tributo possui caráter
confiscatório
Entendimento do E. Supremo Tribunal
Federal.
Sentença mantida Recursos desprovidos.

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Trata-se de apelações interpostas nos
autos de embargos à execução fiscal, julgados parcialmente
procedentes pela r. sentença de fls. 458/466.
Recorre a embargante (fls. 475/507),
pleiteando, preliminarmente, a suspensão do processo até o
julgamento final do Mandado de Segurança Coletivo n.
0103340-53.2006.8.26.0000
(RE
990.115),
pelo
Supremo
Tribunal Federal. No mérito, aduz ser ilegal a cobrança de
ICMS
sobre
a
subvenção
econômica
destinada
aos
consumidores da subclasse residencial baixa renda, criada
pela Lei Federal n. 10.604/02, pois referido subsídio
constitui receita da concessionária, dotada de caráter
indenizatório com a finalidade de reestabelecimento do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão,
ou seja, não se confunde com o preço da energia elétrica.
Diante disso, aponta violação aos artigos 155, inciso II,
149, caput, e 195, inciso I, alínea b, todos da
Constituição Federal. Assevera que a cobrança do ICMS
sobre a subvenção econômica somente poderia ter início a
partir da edição do Decreto Estadual n. 49.621/05.
Assevera,
ainda,
ser
ilegal
a
obrigação
acessória
instituída pelo Decreto Estadual n. 49.621/05, requerendo,
subsidiariamente, o cancelamento da respectiva multa.
Apela o Estado de São Paulo (fls.
510/516) visando à reforma da r. sentença quanto ao
percentual da multa punitiva.
Os recursos receberam respostas (fls.
517/525 e 531/539)
Houve oposição ao julgamento virtual
(fl. 543).
É o relatório.

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1. De início, rejeita-se o pedido de
suspensão do processo, formulado pela embargante, até o
julgamento final do Mandado de Segurança Coletivo n.
0103340-53.2006.8.26.0000
(RE
990.115),
pelo
Supremo
Tribunal Federal. Isto porque, o referido writ foi
impetrado antes da presente ação, não se aplicando,
portanto,
as
teses
firmadas
nos
Recursos
Especiais
Repetitivos
nos
1.353.801/RS
e
1.110.549/RS.
Nesse
sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO No 3/STJ. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE AÇÃO
INDIVIDUAL AJUIZADA APÓS A IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE
SEGURANÇA
COLETIVO No
200551010161509
PELA
ASSOCIAÇÃO DE OFICIAIS MILITARES ESTADUAIS DO RIO DE
JANEIRO - AME/RJ.
SUPOSTA
INCIDÊNCIA DAS
TESES
FIRMADAS
NO
RESP
No
1.353.801/RS
E
NO
RESP
No 1.110.549/RS JULGADO SOB O RITO DOS REPETITIVOS.
MATÉRIAS DIVERSAS. DISTINGUISHING. ART. 104 DO CDC.
INCIDÊNCIA RESTRITA AOS CASOS EM QUE A AÇÃO COLETIVA
É POSTERIOR À AÇÃO INDIVIDUAL. PRECEDENTES. AGRAVO
INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Inicialmente, cumpre registrar que não se aplicam
ao presente caso as teses firmadas no REsp no
1.353.801/RS e no REsp no 1.110.549/RS, julgados sob
a sistemática dos recursos repetitivos, nos quais se
discutiu
a
possibilidade
de suspensão
de
ação
individual em face do ajuizamento de ação civil
pública pelo Ministério Público, hipótese diversa da
tratada
neste
autos,
na
qual
a
ação
coletiva consiste
em
um
mandado
de
segurança
coletivo
impetrado
pela
Associação
de Oficiais
Militares Estaduais do Rio de Janeiro - AME/RJ. A
simples distinção dos substituídos na ação civil
pública ajuizada pelo Ministério Público e no
mandado
de segurança
coletivo
impetrado
pela
associação
e,
consequentemente,
a
distinção
dos efeitos subjetivos da coisa julgada, já afasta a
incidência dos julgados alegados.
2. Segundo já consignado na decisão ora agravada, a
jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no
sentido de que a suspensão prevista no art. 104 do
CDC somente se aplica aos casos em que ação coletiva

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é posterior à ação individual, hipótese diversa da
ora discutida, na qual o Mandado de Segurança
Coletivo
no 200551010161509
foi
impetrado
pela
Associação de Oficiais Militares Estaduais do Rio de
Janeiro - AME/RJ no ano de 2005, e a ação individual
foi ajuizada em 03/06/2015, ou seja, quase dez anos
depois.
3. Agravo interno não provido.
(STJ, Segunda Turma, Agravo Interno no Agravo em
Recurso Especial n. 1.347.508/RJ, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 19.12.2019)
2. No mérito, descabida a pretensão da
embargante quanto ao afastamento da subvenção econômica
destinada aos consumidores da subclasse residencial baixa
renda, criada pela Lei Federal n. 10.604/02, da base de
cálculo do ICMS.
Nos termos do artigo 425, § 1o, do
Decreto Estadual 45.490/00, a base de cálculo do ICMS na
comercialização da energia elétrica corresponde ao “valor
da operação”.
Ressalte-se que não se excluem da base
de
cálculo
do
ICMS
os
“descontos
concedidos
sob
condição”2, como é o caso da subvenção criada pela Lei
Federal n. 10.604/02, conferida “com a finalidade de
contribuir para a modicidade de fornecimento de energia
elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse
Residencial Baixa Renda (...)3”.
Assim, em que pesem as alegações da
embargante, o subsídio em questão integra o preço final da
operação.
Não é demais lembrar que a Constituição
Federal proíbe a União de instituir isenções de tributos
2 Artigo 13, § 1o, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar Federal
n. 87/96.
3 Artigo 5o da Lei Federal n. 10.0604/02.

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de competência dos Estados (artigo 151, inciso III),
estabelecendo, ainda, que cabe ao ente estadual conceder
isenção de ICMS, mediante lei complementar (artigo 155, §
2o, inciso XII, alínea g).
Portanto, correta a cobrança do ICMS
sobre a subvenção econômica instituída pela Lei Federal n.
10.604/02.
Nesse sentido, o entendimento do E.
Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC. INEXISTÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA
ELÉTRICA.
INCLUSÃO
DE
SUBVENÇÃO ECONÔMICA.
CONSUMIDORES
DE
BAIXA
RENDA. LEI N. 10.604/02.
CONTRARIEDADE AOS ARTS. 12, XII, E 13, VII E § 1°,
DA LCP 87/96. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
1.
Recurso
especial
proveniente
de
mandado
de segurança no qual se discute a inclusão do valor
da subvenção econômica da Lei n. 10.604/2002 na base
de cálculo do ICMS.
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC,
pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da
pretensão deduzida, conforme se depreende da análise
do acórdão recorrido.
3. É legítima a inclusão da subvenção econômica na
base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. O
imposto estadual incide sobre o valor total da
operação, segundo os arts. 12, XII, e 13, VII e
§ 1°, da Lei Complementar n. 87/96. A cobrança
incide
sobre
o
valor
total, incluindo
o
da
subvenção, porquanto este integra o preço final da
tarifa de energia elétrica.
4. Excluir a subvenção da base de cálculo é
prerrogativa dos Estados-membros, mediante convênio
(Lei Complementar n. 24/75), o que não ocorre no
caso em análise.
5. Há duas relações jurídicas distintas no caso: a)
relação contratual
entre
a
União
e
as
concessionárias; e b) relação jurídico-tributária
entre
os
estados
e
as
concessionárias.
A
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos com as concessionárias de energia elétrica
não interfere na relação jurídico-tributária entre
os estados e as concessionárias.
Recurso especial improvido.

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7
(Recurso Especial n. 1.286.705/SP, Segunda Turma,
Rel. Min. Humberto Martins, DJe 12.02.2016)
Igualmente, este E. Tribunal de Justiça
se manifestou:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Energia elétrica.
Base de cálculo. Subvenção federal introduzida pela
LF no 10.604/02. Art. 151 da CF. LCF no 87/96. 1.
Auto de infração. A embargante não contesta a
ausência das notas fiscais, exigidas por meio do
art. 13, I do Anexo XVIII do RICMS/00; o imposto é
cobrado com base no art. 527, IV, "a", § 1o do
RICMS/00 (DF no 45.490/00) o qual determina que "a
aplicação das penalidades será feita sem prejuízo da
exigência do imposto em auto de infração". Ausência
de vícios. Manutenção do auto de infração.
2.
ICMS. Base de cálculo. Subvenção. Correta a inclusão
da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS
sobre a energia elétrica. Imposto que incide sobre o
valor total da operação, incluindo a subvenção,
porquanto este integra o preço final da tarifa de
energia elétrica. Inteligência dos art. 12 e 13 da
LCF no 87/96. Impossibilidade de a União Federal
reduzir a base de cálculo do ICMS, nos termos do
art. 151, III da CF. Precedente do Superior Tribunal
de Justiça. 3. Auto de infração. Multa. O Supremo
Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a
vedação inserida no inciso IV do art. 150 da
Constituição Federal alcança a multa moratória e
também a multa administrativa, mas sem definir o
parâmetro admissível da sanção. Tem-se por certo que
a incidência sobre o valor da operação, em especial
quando a multa ultrapassa o valor do tributo, destoa
da limitação ao poder de tributar; o percentual se
mantem, mas não poderá ultrapassar o valor do
tributo
não
recolhido,
objeto
de
específica
reprovação
do
Supremo
Tribunal
Federal.

Improcedência. Recurso da embargante provido em
parte.
(Apelação Cível 0047088-66.2012.8.26.0114; Relator
(a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10a Câmara
de Direito Público; Foro de Campinas - Setor das
Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 12/09/2016;
Data de Registro: 19/09/2016)

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Apelação Cível no 1000517-19.2018.8.26.0014
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Apelação Cível Embargos à execução ICMS Energia
elétrica Incidência do imposto sobre a subvenção
econômica recebida pela concessionária da União
Federal Sentença de improcedência Recurso voluntário
da embargante Desprovimento de rigor O valor da
energia elétrica é pago, em parte, pelo consumidor
de baixa renda, sendo que a outra parte o é pela
subvenção, configurando-se, portanto, o valor no
"preço praticado na operação final de fornecimento
de energia elétrica ao consumidor" de que fala o
art. 425, § 1o do Decreto 45490/00 (RICMS) ao dispor
sobre a base de cálculo Precedentes O imposto é
devido a partir da Lei n. 10.604/02, pois as
possibilidades de exclusão do crédito tributário
estão previstas no art. 175 do CTN, as quais não se
encaixam no caso ora em tela Multa devida porque a
embargante
deixou
de
declarar
corretamente
o
tributo, incorrendo em mora - Aplicável a taxa SELIC
a partir de 01.01.99, conforme previsto na Lei no
10.175/98 - R. sentença mantida - Negado provimento
ao recurso.
(Apelação Cível 0005746-65.2011.8.26.0452; Relator
(a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a
Câmara de Direito Público; Foro de Piraju - 2a Vara;
Data do Julgamento: 02/02/2015; Data de Registro:
03/02/2015)
3.
Não
comporta
acolhida
o
pedido
subsidiário, formulado pela embargante, relativamente à
exigibilidade do ICMS sobre a subvenção econômica apenas a
partir publicação do Decreto Estadual n. 49.621/05. A este
respeito, decidiu a 5a Câmara de Direito Público do E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento
da apelação interposta no Mandado de Segurança Coletivo n.
0103340-53.2006.8.26.00004:
“(...)
Quanto ao não recolhimento do ICMS entre o
período da edição da Lei n° 10.604/02 até a entrada
em vigência do Decreto Estadual n° 49.546/05,
assiste razão à Fazenda do Estado.
Não reconhecer a incidência do imposto nesse
período, é excluir o crédito tributário, ou seja, a
obrigação
principal.
O
artigo
141,
do
Código
4 Rel. Des. Franco Cocuzza, j. 02.03.2009.

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Tributário Nacional assim dispõe:
Art. 141 - O crédito tributário regularmente
constituído
somente
se
modifica
ou
se
extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa
ou excluída, nos casos previstos nesta Lei,
fora dos quais não podem ser dispensadas,
sob pena de responsabilidade funcional na
forma da lei, a sua efetivação ou as
respectivas garantias.
E as possibilidades de exclusão do crédito
tributário estão elencadas no artigo 175, do mesmo
diploma legal, quais sejam, através da isenção ou da
anistia. Se não existia alguma regulamentação à
época da edição da Lei n° 10.604/02, este fato não
exclui a obrigação principal que é o recolhimento do
imposto. Aliás, para que as concessionárias não
fossem prejudicadas pelo não recolhimento do tributo
no momento oportuno, foram dispensadas do período do
pagamento do valor do imposto acrescido de juros e
multa.
(...)”
4. Não se vislumbra ilegalidade na
obrigação acessória relativa à emissão de nota fiscal dos
valores
recebidos
a
título
de
subvenção
econômica.
Conforme consignado pelo juízo “a quo”, “a subvenção
integra a base de cálculo do ICMS, gerando imposto a pagar
e justificando, assim, a instrumentalização exigida”. Por
conseguinte, devida a respectiva multa, tendo em vista que
a embargante não declarou o tributo corretamente.
5. Tampouco merece prosperar a pretensão
do Estado de São Paulo de reforma da r. sentença no
tocante à redução das multas punitivas a 100% do valor do
imposto.
Tal
entendimento
está
de
acordo
com
o
posicionamento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal:

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10
“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário.
CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5o, LV, da
CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa.
Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame
de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade.
1. A afronta aos princípios do devido processo
legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando
depende, para ser reconhecida como tal, da análise
de normas infraconstitucionais, configura apenas
ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.
2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no
sentido de que a incidência de multas punitivas (de
ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito
não
importa
em
afronta
ao art. 150, IV, da
Constituição.
3.
Para
acolher
a
pretensão
da
agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal
de
origem
acerca
da
proporcionalidade
ou
da
razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o
revolvimento dos fatos e das provas constantes dos
autos. Incidência da Súmula no 279/STF. 4. É firme o
entendimento da Corte no sentido da legitimidade da
utilização da taxa Selic como índice de atualização
de
débitos
tributários,
desde
que
exista
lei
legitimando o uso do mencionado índice, como no
presente caso. 5. Agravo regimental não provido.”
(2.a Turma RE n.o 871174 AgR/PR Rel. Min. DIAS
TOFFOLI j. 22.09.2015).
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO
PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS
PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em
situações nas quais se verifica o descumprimento
voluntário
da
obrigação
tributária prevista na
legislação pertinente. É a sanção prevista para
coibir
a
burla
à
atuação
da
Administração
tributária.
Nessas
circunstâncias,
conferindo
especial destaque ao caráter pedagógico da sanção,
deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da
multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os
princípios constitucionais relativos à matéria. A
Corte tem firmado entendimento no sentido de que o
valor da obrigação principal deve funcionar como
limitador da norma sancionatória, de modo que a
abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do
montante de 100%. Entendimento que não se aplica às
multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao
valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido,
perfilhando
adequadamente
a
orientação

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jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu
a
multa
punitiva
de
120%
para
100%.
Agravo
regimental a que se nega provimento.”
(1.a Turma
ARE n.o 836828 AgR/RS
Rel. Min.
ROBERTO BARROSO j. 16.12.2014).
Com
isso,
os
recursos
de
apelação
interpostos pelas partes não comportam provimento, devendo
a r. sentença ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Para fins do artigo 85, § 11, do Código
de Processo Civil, majora-se a verba honorária do patrono
das partes para R$ 12.000,00 (doze mil reais).
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional aventada, observado
que é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão tenha sido analisada.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento aos recursos.
RENATO DELBIANCO
Relator