Tribunal: TJSP
Processo: 0002781-05.2001.8.26.0052
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000035510
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002781-05.2001.8.26.0052, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
DULGIVAL GOMES BARBOSA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo ministerial e deram
parcial provimento ao recurso defensivo, unicamente para reconhecer a continuidade
delitiva, nos termos parágrafo único do artigo 71 do Código Penal, sem reflexos na
reprimenda final.v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002781-05.2001.8.26.0052 - São Paulo - VOTO No 2/38
Apelação criminal no
0002781-05.2001.8.26.0052 (2)
São Paulo
Apelantes/Apelados: Dulgival Gomes Barbosa e
Ministério Público
41.182
1. Dulgival Gomes Barbosa foi condenado
como incurso no artigo 121, § 2o, I, c.c. artigo 29, caput, ambos do
Código Penal - CP, por duas vezes, ao cumprimento da pena
privativa de liberdade de vinte e quatro anos de reclusão em regime
inicial fechado (fls. 1015/1017). Irresignadas com o resultado do
julgamento apelam acusação e defesa em busca da reforma da
sentença. Em suma, aduz o Ministério Público que nos dois crimes
em questão houve culpabilidade exacerbada. Narra que os réus
estavam rindo de forma debochada enquanto se encaminhavam para
matar as vítimas, apresentando alto grau de reprovabilidade e

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censurabilidade. Assevera ainda que a pena deve ser aumentada em
razão das consequências do crime praticado contra Gecivaldo, que
era arrimo de família. A acusação requer a exasperação da pena
base, com o consequente aumento da reprimenda final (fls.
1019/1026). Por sua vez, alega o acusado que devem ser anuladas
as decisões quando não respaldadas em critérios razoáveis de
certeza. Destaca que é necessário harmonizar a soberania dos
vereditos com a garantia do duplo grau de jurisdição. Narra que o
reconhecimento da qualificadora do motivo torpe se deu de forma
manifestamente contrária à prova dos autos. Aduz que antes dos
homicídios houve discussão entre as vítimas e os agentes, chegando
às vias de fato. Assevera também que os crimes foram praticados em
continuidade delitiva, pois são da mesma espécie, foram perpetrados
na mesma data, no mesmo bairro, com o mesmo modo de execução
e pelo mesmo motivo. A defesa pleiteia a anulação do julgamento e a
submissão a novo júri ou, subsidiariamente, o reconhecimento do
crime continuado (fls. 1029/1049).
O recurso foi processado regularmente, com
apresentação de respostas pelas partes contrárias (fls. 1050/1061 e
1066/1070). Manifesta-se a Procuradoria-Geral de Justiça pelo

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provimento ao apelo ministerial e pelo desprovimento ao recurso
defensivo (fls. 1079/1087).
2. Consta da inicial acusatória que, nas condições
de tempo e local mencionadas, Dulgival Gomes Barbosa, agindo em
concurso e com unidade de propósitos com terceiros não
identificados, com intenção homicida, cometeu as seguintes infrações
penais: i) golpeou com faca e concorreu de qualquer modo para que
terceira pessoa disparasse arma de fogo contra Gecivaldo Rocha
Anastácio, produzindo-lhe, em consequência, os ferimentos descritos
no laudo de exame necroscópico de fls. 70/71, causadores de sua
morte; ii) concorreu de qualquer modo para que terceira pessoa
disparasse arma de fogo contra Agnaldo Flausino produzindo-lhe, em
consequência, os ferimentos descritos no laudo de exame
necroscópico de fls. 73/74, causadores de sua morte; iii) concorreu de
qualquer modo para que terceira pessoa disparasse arma de fogo
contra Deborah Rejane da Silva, iniciando, assim, à execução de um
crime de homicídio que somente não se consumou por circunstâncias
alheias à vontade do agressor, pois, embora acionado o mecanismo
de disparo, não houve detonação da carga explosiva, com a
consequente expulsão do projétil. Consoante apurado, o acusado e
outro indivíduo não identificado que o acompanhava “mexeram com

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as respectivas namoradas das vítimas”, o que ocasionou um
desentendimento entre eles. Inconformado, para se vingar, Dulgival
retornou armado com uma faca com a qual golpeou a vítima
Gecivaldo, que, juntamente com seus acompanhantes, evadiu-se
rapidamente caminhando pelo local, pois a vítima, ferida, não tinha
condições de correr. Com dificuldade as pessoas do grupo
conseguiram se aproximar de um telefone público, onde pararam para
acionar a Polícia Militar. Contudo, usando um veículo pick-up,
fornecido pelo acusado, os outros agentes conseguiram alcançar os
ofendidos, oportunidade em que um dos ocupantes do automóvel
desceu de arma em punho e disparou contra Agnaldo, matando-o. Em
seguida, o mesmo indivíduo perseguiu Gecivaldo, que estava ferido e
não conseguia correr, alvejando-o e provocando sua morte. Os
indivíduos que estavam na pick-up ainda retornaram ao local com o
intuito de matar Deborah, testemunha ocular. O autor dos disparos
anteriores acionou a arma de fogo contra Deborah, somente não
conseguindo mata-la por circunstâncias alheias a sua vontade. Ainda
de acordo com a inicial acusatória, os crimes tiveram motivação torpe,
consistente em vingança em razão de desavenças anteriores, e foram
cometidos mediante recurso que dificultou a defesa das vítimas que,
desarmadas, não puderam reagir. A tentativa de homicídio foi

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cometida como “queima de arquivo”, para assegurar a ocultação e a
impunidade dos demais crimes.
3. O apelante foi processado e pronunciado nos
termos da denúncia (fls. 380/384). Submetido a julgamento pelo
Tribunal do Júri em 1o de dezembro de 2014, a ação penal foi julgada
parcialmente procedente e o réu foi condenado por infração ao artigo
121, § 2o, I, combinado com artigo 29, caput, do Código Penal - CP,
por duas vezes, bem como no artigo 121, caput, combinado com o §
1o do mesmo artigo, e artigo 29, caput, e artigo 14, II, todos do CP,
sendo-lhe imposta pena privativa de liberdade total de vinte e sete
anos de reclusão, dos quais, três anos para o delito de homicídio
privilegiado na forma tentada e doze anos para cada delito de
homicídio qualificado consumado.
A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual foi
dado provimento para anular a sentença condenatória e julgar extinta
a punibilidade do crime de homicídio privilegiado tentado (fls.
839/848).
Em 05 de dezembro de 2018, o acusado foi
novamente julgado e condenado, como incurso no artigo 121, § 2o, I,
c.c. artigo 29, caput, ambos do CP, por duas vezes, ao cumprimento

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da pena privativa de liberdade de vinte e quatro anos de reclusão em
regime inicial fechado (fls. 1015/1017).
4. Não se pode afirmar que a decisão
condenatória seja manifestamente contrária à prova trazida aos
autos.
A materialidade do delito está comprovada pelo
relatório de identificação papiloscópica da vítima fatal Gecivaldo (fls.
18), pelos dois laudos de exame perinecroscópico e do local dos fatos
(fls. 19/20 e 188/202), pelos dois laudos de exame necroscópico (fls.
77/78, 80/81, 184/185 e 186/187), pelas duas certidões de óbito (fls.
79 e 82), pelos depoimentos testemunhais e por seu reconhecimento
pelo Corpo de Jurados.
O juízo acerca da autoria está ligado a
considerável parcela da prova oral dos autos, tendo o Júri acolhido as
versões das testemunhas Jéssica Ferreira Santos e Deborah Rejane
da Silva, elementos probantes que, de acordo com a deliberação do
Conselho de Sentença, confirmaram a atuação de Dulgival Gomes
Barbosa no crime em tela.
Inicialmente cabe frisar que a alegada decisão
manifestamente contrária à prova dos autos, de acordo com as

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razões recursais, diz respeito unicamente ao reconhecimento da
qualificadora, não à prática do crime pelo apelante.
Em sessão plenária a testemunha Jéssica
Ferreira Santos (fls. 980/1000) contou que Deborah estava andando
um pouco à frente de seu namorado, a vítima Agnaldo, e estavam
discutindo. Foi quando dois indivíduos que estavam sentados na
portada casa deles mexeram com Deborah e ela retrucou. Agnaldo foi
tirar satisfação com os homens e começaram a brigar. A vítima
Gecivaldo, namorado de Jéssica, foi ver o que estava acontecendo e
separar a briga. Quando voltou, Gecivaldo estava pondo a mão na
barriga, então percebeu que ele havia levado uma facada e estava
sangrando. Ele disse que não tinha sido nada, mas começou a ficar
cada vez mais cansado e tirou a camisa. Então Gecivaldo, Agnaldo e
Debora desceram e Jéssica passou a pedir ajuda para o pessoal do
prédio. Depois disso os homens em uma picape passaram por
Jéssica na descida. Passaram devagar e dando risada. Eles atiraram
contra Agnaldo, que estava em um orelhão. O homem que estava na
caçamba da picape desceu e atirou. Os outros dois permaneceram no
carro. Depois disso o homem voltou para a caçamba e foram atrás de
Gecivaldo. Na volta tentaram atirar contra a cabeça de Deborah, mas

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a bala não saiu. Jéssica viu eles atiraram contra Agnaldo e Deborah.
Viu Deborah se ajoelhar e pedir pelo amor de Deus para o homem
não atirar. Ele estava com a arma na testa de Deborah e atirou, mas o
disparo falhou. Depois eles foram embora porque a polícia já estava
vindo. Tinha três pessoas na picape, que já desceram na maldade,
com intenção de matar. Dois deles eram os que tinham mexido com
Deborah. Nenhuma das vítimas conhecia os autores. Na delegacia
reconheceu dois dos autores dos crimes sem dúvida nenhuma. Não
reconheceu quem seria a terceira pessoa.
Na primeira fase do rito do júri, sob o crivo do
contraditório, a vítima sobrevivente Deborah Rejane da Silva (fls.
262/283) narrou que quando passou em frente a dois rapazes eles a
chamara de “gostosa” e perguntaram se estava com pressa.
Respondeu “vai tomar no seu cu”. Eles começaram a chama-la de
“perinha”. Quando olhou para trás Gecivaldo já estava discutindo com
eles. Começaram a discutir e o réu Dulgival entrou na casa, enquanto
os demais permaneceram discutindo. Reconhece em juízo o réu
Dulgival com certeza. Quando o réu Dulgival saiu da casa, Gecivaldo
foi para cima dele. A depoente viu Dulgival enfiar uma faca na barriga
de Gecivaldo. Agnaldo chamou a depoente Deborah e saíram

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correndo apavorados, sem olhar para trás. Gecivaldo estava com os
órgãos saindo. Desceram uma rua e o rastro de sangue de Gecivaldo
ficou pelo caminho. Em certo ponto Gecivaldo não conseguia mais
anda porque tinha perdido muito sangue, disse que não aguentava
mais e sentou um pouco. Agnaldo disse para Deborah ligar para a
polícia. Tinha um telefone ali perto. Já nem estavam mais pensando
nas pessoas que fizeram aquilo, só queriam salvar a vida de
Gecivaldo. Tentou ligar para o 190 três vezes, mas a ligação caía.
Então Agnaldo foi até o telefone e ficou no lugar de Deborah. Nisso
uma picape branca, que estava estacionada na casa do réu,
aproximou-se devagar e parou. Um homem desceu do carro, pegou
Agnaldo por trás e disse algo como “não pode mexer com a sua
namorada, é?”. Nisso Agnaldo caiu com o telefone pendurado. Ele
estava atirando em Agnaldo. Ele deu três tiros. Foi o amigo de
Dulgival. Gecivaldo correu em direção à sua casa. Deborah correu no
sentido em que Jéssica estava e Gecivaldo correu para o outro lado.
Deborah voltou em direção a Agnaldo, pois não poderia deixa-lo
daquele jeito. Pensou que os autores do crime iriam para outro
caminho, mas eles deram ré com o carro e disseram “você viu tudo
isso, você vai também”. O moreno tentou atirar. Engatilhou a arma e
apertou o gatilho duas vezes, mas não saiu nenhuma bala. Eles

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ficaram apavorados e se evadiram de carro. Deborah foi até seu
namorado e disse para que ele não morresse, pois procuraria ajuda.
Não ouviu os tiros que mataram Gecivaldo, então achou que ele tinha
se escondido. Quando correu para procurar ajuda encontrou
Gecivaldo morto no meio da rua. Passou em frente a um forró e ali as
pessoas fizeram piadinhas. Debora viu que foi Dulgival quem deu as
facadas em Gecivaldo e foi Otoniel quem atirou em Agnaldo e nela.
Reconheceu Otoniel no DHPP com certeza. No dia do enterro subiu
um carro com seis ou sete pessoas perguntando onde Deborah
morava. Depois ligaram para sua casa mandando avisar Deborah que
sabiam onde ela estava.
5. Verifica-se que, no caso em julgamento, tudo
indica que o Conselho de Sentença se valeu das informações
fornecidas pelas testemunhas ouvidas em juízo narrando que as
vítimas já tinham deixado o local e estavam em busca de ajuda
quando o acusado e seus comparsas os perseguiram de carro e
atiraram contra eles.
As testemunhas presenciais narraram que,
apesar de ter ocorrido um entrevero físico e verbal entre os réus e os
ofendidos, estes nitidamente saíram prejudicados Agnaldo inclusive

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já tinha sido ferido com uma facada no abdômen e deixaram o local
em busca de socorro. Jéssica contou que os acusados e um
comparsa passaram por ela dando risada enquanto se dirigiam para
matar Agnaldo, Gecivaldo e Deborah. Deborah contou que estavam
ligando para a polícia unicamente para tentar salvar a vida de
Gecivaldo. Agnaldo estava em um telefone público pedindo ajuda
para seu amigo quando foi alvejado.
É totalmente plausível que a motivação dos
homicidas sorridentes tenha sido exclusivamente a vingança, já que a
briga já havia se encerrado e a vítimas já tinham deixado o local
apavoradas. Dentre duas versões, os jurados entenderam mais
plausível esta.
Não restou configurada, portanto, a hipótese
legal de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, a
ensejar a realização de novo julgamento.
6. As decisões do Júri são soberanas,
qualidade essa cristalizada no artigo 5o, inc. XXXVIII, da
Constituição Federal. Isso quer dizer que as decisões são
imutáveis, porém anuláveis, apenas quando se verificarem algumas
situações previstas no art. 593 do Código de Processo Penal, como,

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por exemplo, quando forem manifestamente contrárias à prova
dos autos, de acordo com a regra do inciso III, “d”, ou seja, quando
não se ajustarem aos elementos probantes reunidos no processo.
Não é o que ocorre no caso destes autos.
A instituição do Júri é bastante peculiar em seu
regramento. É uma garantia constitucional democrática, pois permite
ao acusado ser julgado por seus pares. Baseados em sua íntima
convicção, notadamente seu código ético-moral e sua experiência de
vida, os cidadãos se revestem da qualidade de juiz leigo na
apreciação de fato imputado a seus pares. Subtrai-se ao magistrado
togado o julgamento da causa. É por conta disso que a Constituição
Federal revestiu seus veredictos de soberania, a fim de resguardar
sua autoridade.
7. Nesse sentido, entende a doutrina que o órgão
de segunda instância exerce apenas uma espécie de “jurisdição
reguladora”, corrigindo erros, abusos e distorções. Não cabe ao
Tribunal “ad quem” se manifestar profundamente sobre a autoria, e
sim, verificar se a decisão proferida pelos jurados encontra
amparo mínimo na prova colhida.
Com base nesse entendimento, inclusive, a

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jurisprudência pacificou o entendimento de que a tomada de uma
posição pelos jurados, dentre duas possíveis e verossímeis, não
caracteriza a hipótese do art. 593, inciso III, alínea 'd', do Código de
Processo Penal, qualquer que tenha sido a decisão (condenatória ou
absolutória).
A reforma do julgado em segundo grau se torna
ainda mais precária quando se trata de qualificadoras de natureza
subjetiva. O que é torpe para os juízes leigos do Conselho de
Sentença pode não sê-lo para os julgadores togados das instâncias
superiores e vice-versa. O principal escopo da existência da
instituição do júri é justamente que os acusados sejam julgados por
representantes de diferentes setores da sociedade, os jurados, com
suas vivências e seus valores éticos. A persecução dessa finalidade
seria ameaçada se fosse permitido aos magistrados impor, por
exemplo, o seu conceito de torpeza ou de futilidade. Assim, a decisão
soberana do Tribunal do Júri só pode ser anulada quando for
gritantemente desarrazoada a opção dos jurados na votação dos
quesitos. Quando a decisão não for flagrantemente contrária à prova
dos autos, a sentença deve ser mantida, concordando ou não o
julgador com a decisão dos jurados.

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Assim, o provimento ao recurso defensivo
com base nesse dispositivo legal depende da demonstração
clara e precisa de “que o veredicto esteja em radical
antagonismo com aquilo que de modo indiscutível promane, em
relação à quaestio facti, da prova dos autos. Não é qualquer
dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção
colhidos na prova, que autoriza a cassação do veredicto:
unicamente a decisão dos jurados que nenhum arrimo encontre
na prova dos autos é que pode ser invalidada. Desde que uma
interpretação razoável dos dados instrutórios justifique o veredicto,
deve este ser mantido, pois, nesse caso, a decisão deixa de ser
'manifestamente contrária à prova dos autos', como ensina Frederico
Marques1.
Ainda sobre a interpretação da regra do artigo
593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, escrevem
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e
Antonio Scarance Fernandes: “[o] legislador permitiu, em casos de
decisões destituídas de qualquer apoio na prova produzida, um
segundo julgamento. Prevalecerá, contudo, a decisão popular,
para que fique inteiramente preservada a soberania dos
1 Elementos de Direito Processual Penal, vol. IV, p. 245, Rio: Forense.

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veredictos, quando estiver amparada em uma das versões
resultantes do conjunto probatório. É constante a afirmação de
que a decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela
inteiramente
destituída
de
qualquer
apoio
no
processo,
completamente divorciada dos elementos probatórios, que não
encontra enfim amparo em nenhuma versão resultante da prova”2.
Na mesma direção, a doutrina de Eugênio
Pacelli e Douglas Fischer traz as seguintes considerações:
“Segundo o disposto no art. 5°, XXXVIII, c, da CF/88, um dos
princípios fundamentais é o da soberania dos veredictos do Júri
(princípio que não é absoluto). A arguição desse dispositivo como
forma de afastar o que decidido pelo juiz natural (tribunal popular)
deve ser aplicado de forma excepcional. É dizer, naquelas situações
absolutamente incontestáveis nas quais a decisão dos jurados
desbordou de toda a prova existente nos autos. (...) Diante das
provas
colacionadas
aos
autos,
decorre
do
princípio
constitucional invocado competir ao Júri a soberania para
condenar ou absolver. Frente a esta norma constitucional e à
previsão legal recursal, somente se pode cogitar anulação da
decisão (e aqui sim importaria em novo julgamento) se a
2 Recursos no Processo Penal, p. 123, São Paulo: RT, 1996.

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conclusão a que chegar o conselho não tiver amparo razoável
em nenhuma prova colacionada aos autos. Essa circunstância é
extremamente relevante para análise dos casos em que se possa
admitir o recurso em voga, pois não pode servir para alterar toda
e qualquer decisão dos jurados, que, como referido, têm sua
soberania garantida constitucionalmente. (...).3”.
8. Nesses mesmos termos, a jurisprudência deste
Tribunal de Justiça se manifesta sobre as decisões contrárias à
evidência dos autos: “É pacífico, hoje, que o advérbio
'manifestamente', usado pelo legislador no art. 593, III, d, do CPP,
dá bem a ideia de que só se admite seja o julgamento anulado
quando a decisão do Conselho de Sentença for arbitrária, por se
dissociar inteiramente da prova dos autos. E não contraria essa
decisão que, com supedâneo nos elementos de convicção
constantes, opte por uma das versões apresentadas” (RT 595/349).
“Sempre que o fato se apresente suscetível de ser divisado à luz de
critérios divergentes, capazes de lhe empresar diversa fisionomia
moral ou jurídica, qualquer que seja a orientação vencedora, refletida
na decisão do Júri, não poderá ser havido como manifestamente
contrário à prova” (RT 560/311). “Não se pode falar em decisão
3 Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 9a Ed. Rev. e a Atual. São Paulo: Atlas,
2017. Página 1205.

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contrária à prova dos autos se os Jurados apreciaram os
elementos probantes e firmaram seu convencimento, adotando a
versão que lhes pareceu mais conveniente (RT 590/405)”, registra
Alberto Silva Franco4.
Decisão do Superior Tribunal de Justiça
proferida sobre a hipótese legal do art. 593, do Código de Processo
Penal, também já assentou: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO
PELO
TRIBUNAL
DO
JÚRI.
DECISÃO
DOS
JURADOS
MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO
CONFIGURAÇÃO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS DO TRIBUNAL
DO JÚRI. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO
IMPUGNADO. INVIABILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO
MÍNIMO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO
CRIME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quando o
recurso de apelação é interposto contra a sentença proferida pelo
Tribunal do Júri, sob o fundamento desta ter sido manifestamente
contrária à prova dos autos, ao órgão julgador é possível apenas a
realização da análise acerca da existência ou não de suporte
probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do
4 Teoria e Prática do Júri, p. 1215, São Paulo, RT, 7a Ed.

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Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do
veredicto caso este seja manifestamente contrário à prova dos autos.
2. Decisão manifestamente contrária às provas dos autos, é
aquela que não encontra amparo nas provas produzidas,
destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo
probatório. 3. O recurso de apelação interposto pelo art. 593,
inciso III, alínea "d", do CPP, não autoriza a Corte de Justiça a
promover a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do
Júri, simplesmente por discordar do juízo de valor resultado da
interpretação das provas. 4. Havendo duas versões a respeito do
fato, ambas amparadas pelo conjunto probatório produzido nos
autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito
ao princípio constitucional da soberania dos veredictos, que, no
caso, decidiu pela condenação do réu. 5. Alterar as conclusões
consignadas no acórdão recorrido, como requer o recorrente, no
sentido de que não há elementos nos autos a respaldar o decreto
condenatório proferido pelo Tribunal do Júri, exigiria a incursão no
conjunto fático-probatório e nos elementos de convicção dos autos, o
que não é possível, em razão do óbice disposto no enunciado 7 da
súmula de jurisprudência desta Corte. 6. A pena-base foi fixada acima
do patamar mínimo devido à valoração negativa das circunstâncias do

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crime, pois o recorrente foi "impiedoso para com a vítima, que nem
mesmo conhecia e nem contribuiu para a atitude desmedida do
acusado, chutando-a e efetuando mais disparos mesmo depois dela
ter caído ao solo", e das consequências do delito, pois a vítima deixou
quatro filhos menores órfãos. 7. Agravo regimental desprovido.”.5
No
caso
vertente,
aos
jurados
foram
apresentadas duas teses opostas: (i) a de que os acusados
cometeram o crime pela torpe motivação da vingança e (ii) a de que o
praticaram por conta de pesadas ofensas morais e agressões físicas.
Os jurados, avaliando ambas, votaram pela primeira.
Por oportuno, ressalte-se que no primeiro
julgamento outro corpo de jurados reconheceu a figura privilegiada
em relação ao crime praticado contra Deborah e, já naquele
julgamento, havia reconhecido a qualificadora do motivo torpe em
relação aos homicídios praticados contra Agnaldo e Gecivaldo (fls.
742/743 e 744).
Dessa forma, considerados os elementos
probantes analisados, bem como as diretrizes interpretativas
fornecidas pela jurisprudência e pela doutrina, conclui-se que, no
5 AgRg no REsp 1660745/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
22/08/2017, DJe 01/09/2017

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caso dos autos, o conjunto probatório possibilita o veredicto
condenatório prolatado, razão pela qual se mostra inviável anular
a decisão proferida pelo Júri.
9. Deve ser negado provimento ao apelo
ministerial, em razão da vedação à non reformatio in pejus indireta. A
decisão recorrida é sentença condenatória proferida no segundo
julgamento pelo Tribunal do Júri. Na primeira condenação, em 1o de
dezembro de 2014, foram aplicadas as reprimendas de 12 de anos de
reclusão para cada um dos homicídios qualificados consumados,
fixando-se as sanções-base no mínimo legal e não se reconhecendo
quaisquer circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena
(fls. 746/748).
Esta decisão foi anulada por esta 1a Câmara
Criminal (fls. 839/848), em recurso exclusivo da defesa (fls.
814/809) conforme certidão de trânsito em julgado para a acusação
(fls. 818).
O acusado foi submetido a novo júri e foi outra
vez condenado, em 05 de dezembro de 2018, pelos dois homicídios
qualificados
consumados,
às
mesmas
penas
aplicadas
na
condenação anulada (fls. 1015/1017).
Em respeito à non reformatio in pejus indireta,

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embora anulada, a primeira decisão condenatória mantém ao
menos um efeito: o de limitar a pena corporal a ser aplicada, que,
em novo julgamento, não pode ultrapassar o montante
anteriormente imposto.
Neste sentido já decidiu o Supremo Tribunal
Federal: “(...) Anulação dessa condenação em sede de habeas
corpus. Impossibilidade de o writ agravar a situação jurídica da
paciente. Precedente. Vedação da reformatio in pejus indireta.
Prescrição que passa a ser regulada pela pena concretamente
aplicada, uma vez que não mais poderá ser majorada. Ordem
concedida. (...) 2. A proibição da reformatio in pejus, princípio
imanente ao processo penal, aplica-se ao habeas corpus, cujo
manejo jamais poderá agravar a situação jurídica daquele a quem
busca, exatamente, favorecer. (HC no 121.907/AM, Primeira Turma,
de minha relatoria, DJe de 28/10/14). 3. Anulada, em habeas corpus,
a decisão do Superior Tribunal de Justiça que condenou a paciente, a
pena concretamente fixada não mais poderá ser agravada, razão por
que passa a constituir o referencial para o cálculo da prescrição da
pretensão punitiva. 4. Ordem de habeas corpus concedida para
cassar o acórdão que proveu o recurso especial e julgar extinta a

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punibilidade da paciente, pela prescrição da pretensão punitiva.”6
Igualmente:
“EMENTA
Habeas
corpus.
Processual Penal. Homicídio qualificado tentado (CP, arts. 121, § 2o,
IV, c/c o art. 14, II). Paciente condenado à pena de 8 (oito) anos de
reclusão. Recurso exclusivo da defesa. Anulação do decisum.
Designação de novo julgamento. Agravação da reprimenda.
Impossibilidade.
Ocorrência
de
reformatio
in
pejus
indireta.
Prescrição. Cômputo pela pena concretamente dosada no primeiro
julgamento. Extinção da punibilidade reconhecida. Ordem concedida.
1. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente
sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não
pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a
pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com
base em circunstância não considerada no julgamento anterior (HC no
89.544/RN, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de
15/5/09). 2. O paciente foi condenado pela prática de crime de
homicídio qualificado, por motivo que dificultou a defesa do ofendido
(CP, art. 121, § 2o, inciso IV), na modalidade tentada (CP, art. 14,
inciso II), tendo-se afastado a qualificadora do motivo fútil (CP, art.
121, § 2o, inciso II). 3. Portanto, em caso de nova condenação do
6 HC 126869, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 23/06/2015, DJe-164 grifo nosso.

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paciente pelo Júri popular, ainda que reconhecida a presença de
ambas as qualificadoras, a pena aplicada não pode superar a pena
anteriormente cominada de 8 (oito) anos reclusão, sob pena de se
configurar a reformatio in pejus indireta, a qual não é admitida pela
Corte (...).”7
Ainda: “(...) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA.
PENA
CONCRETA
FIXADA
PELA
JUSTIÇA
CASTRENSE E ANULADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
BASE
DE
CÁLCULO
PARA
O
CÔMPUTO
DO
PRAZO
PRESCRICIONAL. PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS
INDIRETA. PRECEDENTES. DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. 4. O reconhecimento da incompetência absoluta da
Justiça castrense para o julgamento dos requerentes não pode
implicar risco de imposição de pena mais gravosa, sob pena da
indisfarçável reformatio in pejus indireta. 5. A pena concreta fixada
pela Justiça Militar (em condenação transitada em julgado,
posteriormente anulada pelo STF) constitui base de cálculo
legítima para a definição do lapso prescricional. Lapso que, no
caso, já ultrapassa os quatro anos definidos no inciso V do art. 109 do
Código Penal, sem a incidência de qualquer marco interruptivo ou
7 HC 115428, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, j. 11/06/2013, DJe-165.

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suspensivo válido. 6. Extensão deferida. Declaração de extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão estatal punitiva.”8
Como se vê, a vedação à reformatio in pejus
indireta está assente nas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal.
Por estes motivos, nega-se provimento ao
recurso acusatório.
10. Deve ser dado parcial provimento ao apelo
defensivo para reconhecer a figura do crime continuado, embora sem
reflexo na pena final.
Tal qual na sentença recorrida, a jurisprudência
predominante tem repudiado a identificação da hipótese do artigo 71
do
Código
Penal,
sob
os
seguintes
argumentos:
(i)
seu
reconhecimento depende da comprovação da unidade de desígnio,
ou seja, que os crimes provenham de uma só ideação delitiva, e (ii) tal
medida seria inaplicável em prol de criminosos habituais e
persistentes etc.9
Entretanto, a apuração desses requisitos
referentes à ideação ou à habitualidade criminosa, de caráter
subjetivo, é impossível, porque o artigo 71 da Lei Penal refere-se
8 HC 107731 Extn, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, j. 13/09/2011, DJe-044 grifo nosso.
9 Código Penal e sua Interpret. Jurisprudencial, R.T. p. 440.

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somente às circunstâncias objetivas. Nenhuma pesquisa de
condição subjetiva era exigida ainda na vigência da Parte Geral do
Código Penal de 1940, que estabeleceu, no seu artigo 51, § 2o,
apenas elementos objetivos ao reconhecimento da continuidade. O
legislador penal dispôs na Exposição de Motivos, que a noção de
crime continuado se constituía numa verdadeira crux para os
criminalistas, porque: “Duas são as teorias que se disputam a solução
do problema: a objetivo-subjetiva e a puramente objetiva. Segundo a
primeira, o crime continuado exige, para sua identificação, além de
determinados elementos de natureza objetiva, outro de índole
subjetiva, que é expresso de modo diferente: unidade de dolo,
unidade de resolução, unidade de desígnio. A teoria objetiva,
entretanto, dispensa a unidade de ideação (que como observa
Mezger, não passa de uma ficção) e deduz o conceito de ação
continuada dos elementos constitutivos exteriores da homogeneidade.
É a teoria que hoje prevalece e foi adotada pelo projeto, que assim
preceitua sobre crime continuado: 'Quando o agente, mediante mais
de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma
espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, impõe-se-lhe a pena de um só dos crimes,

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se todas são idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois'”.
Por essa razão, Frederico Marques, ao analisar
aquela regra do artigo 51, § 2o, da Parte Geral do Código Penal de
1940, escreveu: “O Código pátrio abraçou decididamente a teoria
objetiva do crime continuado, razão pela qual a conexão de
continuidade se realiza através do processo executivo do crime e de
elementos e circunstâncias das infrações em continuação... Investiga-
se a existência do vínculo da continuidade em função de dados
objetivos. Os crimes subseqüentes 'devem ser havidos como
continuação do primeiro' quando o agente pratica mais de uma ação
ou omissão, cometendo crimes da mesma espécie entre si ligados
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes'. Silenciou o Código sobre qualquer dado ou elemento
subjetivo, porquanto a homogeneização das condutas deve mesmo
assentar-se num plano todo objetivo. A exposição que sobre o
assunto fez Nélson Hungria, além de exaustiva e brilhante, é
inteiramente convincente. Procurar um desígnio criminoso unificador,
ou um plano de ação que reúna sob os liames da continuidade a série
de sucessivas condutas delituosas, ou constitui superfluidade, ou se

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transforma em estéril pesquisa de conteúdo e sentido do elemento
subjetivo”10.
Sobre essa dissidência anota Manoel Pedro
Pimentel: “os subjetivistas pretendem que o crime continuado deve
ser aferido à luz da unidade de desígnio. Os objetivistas preferem que
a conceituação tenha como elementos de aferição a homogeneidade
das condutas e os seus elementos exteriores. Os partidários da
corrente intermediária querem que se conjuguem os elementos
subjetivo e objetivo, para aflorar a conceituação ideal”11.
Na oportunidade da reforma da Parte Geral do
Código Penal, ocorrida em 1984 momento apropriado para se dirimir
definitivamente a questão referente às teorias que informam a
interpretação do crime continuado, repetiu-se a redação do artigo 51,
§ 2o, do CP de 40, no atual artigo 71, tendo o legislador afirmado que:
“Mantém-se a definição atual de crime continuado. O critério da teoria
puramente objetiva não revelou na prática maiores inconvenientes, a
despeito das objeções formuladas pelos partidários da teoria objetivo-
subjetiva”.
Confira-se, também, “Penas e Medidas de
10 Tratado de Direito Penal, Saraiva, p. 359
11 Do Crime Continuado, R.T. 120

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Segurança no Novo Código”, de Miguel Reale Júnior e outros (Ed.
Forense, 1987, p. 194). O legislador penal de 1984 não só manteve o
texto anterior de 1940, como lhe deu maior amplitude ao inovar com a
criação do parágrafo único do artigo 71 do Código Penal, permitindo
que a continuidade abrangesse infrações penais ofensivas a bens
jurídicos considerados personalíssimos, conferindo ao juiz a
possibilidade de aplicação de pena mais grave, até no triplo, sem
qualquer menção à apuração do desígnio do autor. Celso Delmanto
acentuou em seu Código Penal Comentado: “Para nossa lei penal,
como explicitamente registra a Exposição Motivos da Lei 7.209/84 (no
59), o crime continuado não depende da unidade de desígnios do
agente. O CP filia-se à teoria objetiva pura. Por esta, é suficiente a
homogeneidade demonstrada objetivamente pelas circunstâncias
exteriores, não dependendo da unidade de propósitos do agente.
Rejeitou-se a teoria objetivo-subjetiva, que exige, além dos elementos
objetivos, a unidade de desígnios”12.
Portanto, repete-se: diante do texto legal, a
única indagação é sobre a presença das circunstâncias
objetivas, como alerta Jair Leonardo Lopes: “Pretende-se encontrar
para o crime continuado uma explicação, que se ajuste a conceitos de
12 Ed. Renovar, 1993, p. 115

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unidade de ação e de desígnio, compatíveis com a teoria do crime,
resistindo-se a considerá-lo, simplesmente, como instituto de política
criminal, sujeito, apenas às razões de oportunidade e conveniência
que lhe deram origem”13.
A esse respeito, observou Alberto Silva Franco:
“Muito embora a jurisprudência brasileira, de forma insistente, tenha
exigido, para a configuração do crime continuado, além dos dados
objetivos, a unidade de desígnio, força é convir que, nos termos da
atual legislação penal, o crime continuado está contextualizado
apenas com elementos de caráter objetivo. Destarte, a jurisprudência
em voga se mostra em flagrante atrito com a estrutura legal do crime
continuado, desrespeitando-a flagrante e abertamente”14.
Heleno Fragoso, no mesmo passo, analisando
esse mesmo preceito legal, acentuou que, ao reconhecimento da
continuidade delitiva: “não se requer que haja qualquer dolo de
conjunto ou propósito deliberado de praticar sucessivamente fatos
delituosos. Consideram-se, na identificação do crime continuado,
somente elementos objetivos. É mister que os vários crimes: (a)
sejam da mesma espécie, e (b)
estejam ligados por certos
13 “Crime Continuado e Aplicação da Pena”, RPGESP, no 23, 6/85
14 Código Penal e sua Interpretação Doutrina e Jurisprudência, 2007, p. 398

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elementos objetivos homogêneos. Nosso CP adotou a chamada
teoria puramente objetiva, que exclui do conceito elementos
subjetivos. Assim, é continuado o crime quando o agente, mediante
mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma
espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro. Nosso CP adotou a chamada teoria
puramente objetiva, que exclui do conceito elementos subjetivos.
Assim, é continuado o crime quando o agente, mediante mais de uma
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação
do primeiro”15.
11. Manifesta-se a jurisprudência, de forma
minoritária, diga-se, no seguinte sentido: “O direito brasileiro, persistiu
na concepção puramente objetiva do crime continuado: a alusão, na
definição legal do instituto, 'a outras circunstâncias semelhantes'
àquelas que enumerou 'de tempo, lugar e modo de execução' só
compreende as que, como as últimas, sejam de caráter objetivo, não
abrangendo dados subjetivos dos fatos. Viola o art. 71 C. Pen. o
15 Lições de Direito Penal, Forense, 1991, p. 350

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acórdão que, embora reconhecendo a concorrência dos elementos da
caracterização objetiva do crime continuado, que nele se adotou,
nega, porém, a unificação das penas, à base de circunstâncias
subjetivas, quais os antecedentes ou a ausência de unidade de
desígnio. A algumas circunstâncias subjetivas fez concessão o
parágrafo único do art. 71 C. Pen., não para a identificação do crime
continuado, mas apenas para tratamento penal mais rigoroso, nas
hipóteses ali previstas” (STF, HC 68.661-3-DF, Primeira Turma, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 17.8.91, DJU de 27.9.91, p.
13325).
Julgado
proveniente
do
Supremo
Tribunal
Federal publicado na Revista dos Tribunais, volume 793, página 510,
também destacou que só se reconhece a continuidade se houver
nexo de causalidade entre as condições requisitadas, mas não se
pode deixar de destacar os termos da declaração de voto vencido do
seguinte teor: “O Código Penal adotou, no tocante ao crime
continuado, a teoria objetiva, e não subjetiva. Existe, até mesmo no
pár. ún. Do art. 71, uma expressão que evidencia ter sido colocado
em plano secundário o fato de se ter vítimas diversas quando se
alude aos crimes dolosos contra vítimas diferentes. Entendo que não

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se mostra relevante, portanto, a circunstância de, no caso, tratar-se
de envolvimento de vítimas distintas. Por outro lado, o fator tempo
está presente, porque é incontroverso que os procedimentos
condenáveis ocorreram no mesmo dia, havendo apenas a variação
quanto aos locais... No art.71 há menção, de forma exemplificativa, a
aspectos que revelam a continuidade delitiva. Chega-se, até mesmo,
a disciplinar duas hipóteses distintas: quando existe a repetição do
mesmo tipo ou se a ação abrange tipos diversos. Ora, se assim o é,
reconhecendo-se que os assaltos aconteceram no mesmo dia, com a
participação do mesmo agente, o fato de ter ocorrido uma
peculiaridade no segundo, ausente quando da prática do primeiro, a
meu ver, não afasta a conclusão sobre a continuidade delitiva... o
dispositivo do art. 71 é conducente à conclusão de que não se chega
a resultado satisfatório pelo simples fato de condenar-se alguém a
uma pena elevada às vezes até em demasia” (declaração de voto
vencido proferido pelo Min. Marco Aurélio, no julgamento do HC
68.890-0-SP, 2a Turma, julgado em 03.12.91).
Conforme súmula de julgamento publicada no DJ
de 15.2.93, p. 1703, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, por sua
Sexta Turma, no julgamento do Recurso Especial 27.028-9-SP,

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Relator Min. Vicente Cernicchiaro, reiterou entendimento nesse
mesmo sentido apesar de concluir o Acórdão sobre a mais absoluta
incompatibilidade entre continuidade e habitualidade assentando: “O
crime continuado é modalidade de concurso material. O Código penal
sufragou a teoria objetiva (art. 71). Levam-se em conta as condições
de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes para os
crimes subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro... Os
Códigos, concomitantemente, disciplinam a habitualidade criminosa.
A habitualidade criminosa é incompatível com a continuidade. A
primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em
outras palavras a culpabilidade (no sentido de reprovabilidade) é mais
intensa na habitualidade do que na continuidade. Em sendo assim,
jurídico-penalmente, são situações distintas. Não podem, outrossim,
conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o
delinqüente. A habitualidade impõe reprovação maior, de que a pena
é expressão, finalidade (CP art. 59 in fine) estabelecida segundo seja
necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Na
continuidade delitiva, há sucessão circunstancial de crimes. Na
habitualidade, sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do
agente. Seria contraditório, instituto que recomenda pena menor ser
aplicada à hipótese que reclama sanção mais severa. Conclusão

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coerente com interpretação sistemática das normas” (Revista
Brasileira de Ciências Criminais, Editora Revista dos Tribunais, vol. 3,
p. 244 ).
Assim decidiu também a Sexta Turma do STJ: “1-
Presentes os requisitos do artigo 71, do Código Penal, impõe-se o
reconhecimento da continuidade delitiva, independentemente da
ocorrência da unidade de desígnios. 2- O legislador pátrio somente
exigiu requisitos de caráter objetivos, levando a crer que se adotou
tão-só a teoria objetiva, desprezando-se a unidade de desígnio como
elemento da continuação delitiva. 3- Ordem concedida, nos termos do
voto da relatora”. (HC 120042/DF, 6a Turma, Min. Relatora Jane Silva,
Desembargadora Convocada do TJMG, julgado em 18.12.2008).
Conforme exposto, afastados por completo a
averiguação e o apelo a qualquer condição subjetiva de ideação
criminosa única ou de habitualidade, a interpretação textual do
enunciado legal constante do artigo 71 do Código Penal, até que
não seja total ou parcialmente revogado, leva a conclusão
frontalmente contrária à dos precedentes jurisprudenciais
prevalentes, que exigem a comprovação do que se resolveu
denominar unidade de ideação ou dolo de conjunto, ou

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habitualidade etc., porque requisita à simultaneidade de
elementos
exteriores
comuns
apenas
a
presença
de
circunstâncias objetivas que digam respeito à condição de
tempo, lugar, maneira de execução, também quando utiliza a
expressão “e outras semelhantes”, as quais devem ser,
evidentemente, análogas às objetivas.
12. Contudo, o reconhecimento da continuidade
delitiva não terá reflexos na pena final. Assim dispõe o parágrafo
único do artigo 71 do Código Penal: “Nos crimes dolosos, contra
vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à
pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos
e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se
idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as
regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.” (sem
grifos no original).
Cuida-se
aqui
indiscutivelmente
de
crimes
praticados com violência contra vítimas diferentes. O grau exacerbado
de reprovabilidade dos motivos do cometimento dos delitos foi
reconhecido pelos jurados, com o reconhecimento da qualificadora

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referente ao motivo torpe, conforme quesitos de fls. 966/967 e termo
de votação de fls. 968.
A testemunha presencial Jéssica narrou que
depois da briga em que o réu desferiu uma facada em Gecivaldo o
acusado e seus comparsas passaram devagar pela moça, que pedia
ajuda em um prédio, dando risada, a caminho da vingança. Ali
alvejaram Agnaldo, que pedia socorro em um telefone público,
perseguiram e atiraram contra Gecivaldo, que já caminhava com
dificuldade, e ainda tentaram atirar contra a testa de Deborah, que
estava ajoelhada e implorando por sua vida. O motivo torpe é
evidente.
Nem se argumente que a aplicação do parágrafo
único do artigo 71 do Código Penal exige que a pena base tenha sido
anteriormente fixada acima do mínimo legal. Isso porque o móvel do
crime foi reconhecido como qualificadora pelo princípio da
especialidade, vez que ao crime do artigo 121 do Código Penal o
motivo torpe é previsto como tal, e não foi considerado na primeira
fase da dosimetria da pena para se afastar inaceitável bis in idem.
Em se tratando da vida, o bem jurídico por duas
vezes ceifado, é cabível o aumento de uma das penas à fração do

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dobro, nos termos do artigo 71, parágrafo único, do Código Penal. A
pena final é, portanto, igual à anteriormente aplicada na sentença
recorrida.
13. Ante o exposto, negam provimento ao apelo
ministerial e dão parcial provimento ao recurso defensivo,
unicamente para reconhecer a continuidade delitiva, nos termos
parágrafo único do artigo 71 do Código Penal, sem reflexos na
reprimenda final.
Márcio Bartoli
Relator