Tribunal: TJSP
Processo: 1002647-81.2018.8.26.0272
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Sá Moreira de Oliveira
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Telefonia – Prazo de fidelização – Validade – Ausência de desequilíbrio contratual – Alegação de descumprimento contratual da concessionária não demonstrado – Sem início de prova – Ausente monopólio da informação nesse ponto – Não preenchidos os requisitos para a inversão do ônus da prova ou distribuição dinâmica da carga probatória – Sem hipótese para a

Ementa:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Telefonia – Prazo de fidelização – Validade – Ausência de desequilíbrio contratual – Alegação de descumprimento contratual da concessionária não demonstrado – Sem início de prova – Ausente monopólio da informação nesse ponto – Não preenchidos os requisitos para a inversão do ônus da prova ou distribuição dinâmica da carga probatória – Sem hipótese para a rescisão contratual ou aplicação da exceção do contrato não cumprido – Legitimidade exigibilidade da multa – Aplicação proporcional.

Apelação não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636505
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002647-81.2018.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante ITA-JOMAR
COMÉRCIO E FUNILARIA E PINTURA AUTOMOTIVA LTDA ME, é apelado
CLARO S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 33a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÁ MOREIRA DE
OLIVEIRA (Presidente), ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI E SÁ DUARTE.
São Paulo, 12 de agosto de 2020.
SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002647-81.2018.8.26.0272 -
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Apelação Cível no 1002647-81.2018.8.26.0272
Apelante: Ita-Jomas Comércio e Funilaria e Pintura Automotiva Ltda. - ME
Apelada: Claro S/A
TJSP 33a Câmara de Direito Privado
(Voto no SMO 34191)
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Telefonia Prazo
de fidelização
Validade
Ausência de
desequilíbrio
contratual

Alegação
de
descumprimento contratual da concessionária
não demonstrado
Sem início de prova

Ausente monopólio da informação nesse ponto
Não preenchidos os requisitos para a inversão
do ônus da prova ou distribuição dinâmica da
carga probatória Sem hipótese para a rescisão
contratual ou aplicação da exceção do contrato
não cumprido
Legitimidade exigibilidade da
multa Aplicação proporcional.
Apelação não provida.
Trata-se de recurso de apelação interposto por ITA-
JOMAR COMÉRCIO E FUNILARIA E PINTURA AUTOMOTIVA LTDA. ME
(fls. 247/256) contra a r. sentença de fls. 240/243, proferida pelo MM. Juiz da
1a Vara da Comarca de Itapira, Dra. Vanessa Aparecida Bueno, que julgou

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improcedente o pedido declaratório de inexigibilidade da multa cumulado com
indenização por dano moral movida em face de CLARO S/A, pois não
demonstrado o inadimplemento contratual e comprovada a portabilidade antes
do término do prazo de fidelização.
A apelante requer a concessão da gratuidade da
justiça. Faz síntese da demanda. Argui nulidade da r. sentença, pois não foram
enfrentadas todas as questões. Recusa haja discussão sobre a legalidade da
multa. Indica a impossibilidade de cobrança quando o serviço é viciado.
Reitera a má prestação do serviço. Afirma que o exercício de suas atividades
foi prejudicado. Menciona as reclamações realizada perante a agência
reguladora. Argumenta pelo inversão do ônus da prova. Transcreve
precedente. Postula o provimento do recurso.
Contrarrazões às fls. 259/269.
Sem oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Recebo o recurso em seus regulares efeitos.
Não há arguição de intempestividade.
Existiu preparo.
Presentes os pressupostos, conheço do recurso,
mas lhe nego provimento.
Não há que se falar em negativa de prestação
jurisdicional e nulidade da r. sentença.
O MM. Juízo 'a quo' concluiu pela ausência de
demonstração do inadimplemento da apelada, o que seria justificador da
portabilidade antes do encerramento do prazo de fidelização. Nesse contexto,
a fundamentação foi suficiente e exauriente.
Nos termos do Enunciado 12 da ENFAM, Escola

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Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados: “Não ofende a
norma extraível do inciso IV do § 1o do art. 489 do CPC/2015 a decisão que
deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da
análise anterior de questão subordinante”, afastando a obrigação de análise de
argumentos irrelevantes e impertinentes para infirmar o convencimento judicial.
Há relação de consumo entre as partes.
Não se veda à pessoa jurídica a posição como
consumidora, tanto assim que diz expressamente o artigo 2o, do Código de
Defesa do Consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Alio-me à posição do Superior Tribunal de Justiça1,
que mitiga o critério de destinação final e analisa a vulnerabilidade como fator
determinante para a caracterização do consumidor e consequente aplicação
do regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor.
E, assim, pois, visa a Política Nacional das
Relações de Consumo a proteção dos interesses econômicos dos
consumidores, a transparência e harmonia das relações de consumo,
atendido, dentre os princípios, o reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo (artigo 4o, inciso I, do Código de Defesa
do Consumidor).
Nos termos legais, vulnerabilidade é princípio que
1 “Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa
Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada.
Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica
sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.
- A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em
seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.
- Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade
entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes.
Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também
reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de
consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em
que fique evidenciada a relação de consumo.
- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.
- Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação
recursal). Recurso especial não conhecido. “ (STJ, Recurso Especial no 476.428-SC).

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deve nortear, portanto, toda a interpretação na aplicação das normas do
regime jurídico especial previsto pelo Código de Defesa do Consumidor.
É certo que o contrato de prestação de serviço de
telefonia é utilizado pela apelante como meio de desenvolvimento de sua
atividade. Todavia, esse mesmo contrato é produto amplamente ofertado no
mercado pela apelada, sem qualquer distinção no desenvolvimento da relação
por se tratar o adquirente de pessoa natural ou jurídica, muito menos em razão
da destinação do serviço prestado.
Evidente, em regra, a indistinção da vulnerabilidade
fática de todos aqueles que consomem a prestação de serviço de telefonia.
Ademais, considerada a finalidade do contrato de prestação de serviço em
discussão, presente a dependência e a extrema necessidade da apelante em
se valer do serviço fornecido pela apelada.
Perfeito o espaço, então, para a aplicação da teoria
finalista mitigada, ou finalismo aprofundado2, como denomina Claudia Lima
Marques. No entanto, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não
leva à automática inversão do ônus da prova.
Não há notícia de inversão do ônus da prova pelo
MM. Juízo 'a quo'.
A apelante contratou os serviços em 24.9.2015 (fls.
2), diz que teve problemas já no primeiro semestre de 2016 (fls. 2), problemas
de comunicação que perduraram por mais de meses (fls. 2). Contudo, não há
qualquer início de prova nesse sentido, o que era perfeitamente possível à
apelante.
E, para as reclamações realizadas na tentativa de
solucionar o alegado problema da prestação do serviço, não há monopólio da
informação por parte da apelada.
Assim,
nesse
ponto,
a
apelante
não
é
2 Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 5a Edição, 305.

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hipossuficiente, não estão preenchidos os requisitos do artigo 6o, inciso VIII, do
Código de Defesa do Consumidor, para concessão do direito material de
facilitação de defesa de inversão do ônus da prova.
Idêntico fundamento serve para a inaplicabilidade do
artigo 373, § 1o, do Código de Processo Civil, quando à carga dinâmica das
provas.
Nos termos do artigo 475 do Código Civil, “a parte
lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir
exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
perdas e danos”.
E, conforme artigo 476 do Código Civil, “nos
contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.
Então, era ônus da apelante demonstrar o
inadimplemento da apelada que teria motivado e justificado a portabilidade
antes do encerramento do prazo de fidelização (artigo 373, inciso I, do Código
de Processo Civil).
E, de fato, em que pesem os argumentos, não
existiu essa prova.
Há menção sobre reclamações formalizadas perante
a agência reguladora (fls. 2), mas sem indicação de número de protocolo ou
outro meio de registro a respeito.
Destaco que os protocolos listados às fls. 3 são
relacionados à cobrança da multa, realizados no ano de 2017, depois da
portabilidade do serviço.
Do tempo do alegado inadimplemento, a apelante
não reúne nada, seja perante o atendimento ao cliente da própria apelada,
seja perante a agência reguladora.

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De mais a mais, não há demonstração do impacto
do alegado descumprimento contratual da apelada para o desenvolvimento
das atividades da apelante, igualmente nenhum início de prova nesse sentido
foi produzido.
Em sentido contrário, a apelada demonstrou a
disponibilização do serviço, com efetiva utilização pela apelante (fls. 161/222),
fato não impugnado em réplica (fls. 230/239).
Considerado o elevado número de consumidores de
telefonia e a livre concorrência entre as operadoras, é fato notório o
oferecimento de inúmeros benefícios pelas operadoras para a conquista do
consumidor. Nesse contexto, natural que o prazo de fidelização figure como
contrapartida exigida do consumidor para gozo desses benefícios.
Em regra, o prazo de fidelização é de prévio
conhecimento do consumidor, pois informado no momento da contratação.
A própria apelante confessa a informação prévia e
não nega a legitimidade da fidelização.
O contrato previa condições de permanência, tendo
a apelante assumido a obrigação de permanecer vinculada ao plano pelo
prazo de 24 (vinte e quatro) meses (cláusula 1.1
fls. 29), sob pena de
incidência de multa (cláusula 3 fls. 29).
Realmente, não é abusiva a cláusula que determina
o pagamento de multa caso o usuário rescinda antecipadamente o contrato,
pois não gera desequilíbrio contratual e tampouco implica em vantagem
excessiva para qualquer das partes.
E a previsão contratual estabelece a cobrança
proporcional, considerado o prazo de meses restantes para o final do prazo de
permanência (fls. 29).
A contratação aconteceu em 24.9.2015 (fls. 27).

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Em 21.7.2016 (fls. 35), a apelante requereu a
portabilidade do serviço para outra operadora.
Portanto, antes do transcurso do prazo de vinte e
quatro meses assumido contratualmente.
Nos termos do artigo 408 do Código Civil, incorre de
pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de
cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Sem prova do inadimplemento da apelada, para
justificar a resolução do contrato (artigo 475 do Código Civil) e fazer aplicar a
exceção do contrato não cumprido (artigo 476 do Código Civil), a multa é
legítima e exigível.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso e, em
aplicação à prescrição do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro
os honorários advocatícios para R$ 2.500,00.
SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA
Relator