Tribunal: TJSP
Processo: 1500427-21.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – APELO DEFENSIVO COM BASE NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA, POSTULADA A ABSOLVIÇÃO E, SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.
MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES DA LEI REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – APELO DEFENSIVO COM BASE NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA, POSTULADA A ABSOLVIÇÃO E, SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.
MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES DA LEI REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENAS CRITERIOSAMENTE FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL – REGIME PRISIONAL INALTERADO – BENESSES DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E SURSIS QUE SE AFIGURAM DESCABIDAS – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044957
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500427-21.2019.8.26.0530, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante
MAXWELL RIBEIRO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500427-21.2019.8.26.0530 -Voto no 18.125
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Apelação Criminal no 1500427-21.2019.8.26.0530
Apelante: Maxwell Ribeiro da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sertãozinho
Voto no 18.125
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO
DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No
11.343/06)
APELO DEFENSIVO COM BASE NA
FRAGILIDADE
PROBATÓRIA,
POSTULADA
A
ABSOLVIÇÃO
E,
SUBSIDIARIAMENTE,
A
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.
MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA
COMPROVADAS DEPOIMENTOS DOS AGENTES DA
LEI
REVESTIDOS
DE
CREDIBILIDADE

IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A
CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A
TRAFICÂNCIA
PELA
QUANTIDADE
DE
DROGA
APREENDIDA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO
E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO
CONDENAÇÃO
MANTIDA
PENAS CRITERIOSAMENTE FIXADAS,
OBSERVADO
O
REGRAMENTO
APLICÁVEL

INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS
E 59 DO CÓDIGO PENAL
REGIME PRISIONAL
INALTERADO
BENESSES DA SUBSTITUIÇÃO DA
REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS E SURSIS QUE SE AFIGURAM DESCABIDAS
RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 105/113 prolatada
pelo MM Juiz de Direito Dr. Angel Tomas Castroviejo, cujo relatório se
adota, MAXWELL RIBEIRO DA SILVA restou condenado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de
reclusão, em regime fechado, e 166 dias-multa, no piso, concedido o direito
de recorrer em liberdade.
Apelou a Defesa, buscando a absolvição por fragilidade
probatória. Subsidiariamente, quer: a) desclassificação para a conduta do

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artigo 28 da lei de drogas; e b) substituição da física por restritivas de direitos
(fls. 119/127).
Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões
de fls. 131/136, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo desprovimento (fls. 141/143), vindo os autos conclusos a
esta relatoria em 11 de setembro de 2019.
É o relatório.
A acusação é a de que, no dia 14 de fevereiro de 2019,
por volta de 11h17min, na rua Expedicionário Solano no 2992, Jardim
Alvorada, na cidade e comarca de Sertãozinho, MAXWELL RIBEIRO DA
SILVA trazia consigo, para fins de tráfico, 41 porções de maconha (70,990
gramas), substância entorpecente que determina dependência física e psíquica,
sem autorização legal.
Segundo o apurado, policiais militares tiveram notícia
das atividades criminosas do acusado e receberam informações sobre suas
características físicas. Em patrulhamento pelo bairro, vislumbraram o
acusado, sendo suas características coincidentes com as da denúncia anônima
recebida e resolveram abordá-lo. Em revista pessoal, encontraram no bolso da
bermuda que ele trajava as porções de maconha e a quantia de R$ 40,00 em
dinheiro. Indagado a respeito, ele acabou confessando informalmente aos
policiais que a droga lhe pertencia e era destinada ao tráfico (conf. denúncia
fls. 02/03).
A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fl. 04), boletim de ocorrência (fls. 17/19), auto de
exibição e apreensão (fl. 20), fotografia (fl. 21), auto de constatação
preliminar (fl. 22) e exame químico toxicológico (fl. 49/50), com resultado
positivo para maconha, bem como pela prova oral produzida ao longo da
instrução criminal (fls. 06/08 Delegacia; e arquivos digitais Juízo).
A autoria, da mesma forma, é inconteste.

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Maxwell Ribeiro da Silva, ao ser ouvido na Delegacia
de Polícia, disse que “foi viciado em cocaína e maconha por vários anos, até
que resolveu passar por tratamento de desintoxicação, permanecendo
internado numa clínica de recuperação por dois anos, chamada 'Uma Nova
História', localizada nesta cidade; saiu da referida clínica há cerca de dois
meses e acabou tendo uma 'recaída', razão pela qual se endividou com
traficantes ao adquirir drogas para consumir; por esta razão, não tendo
dinheiro para pagar referida dívida, acabou sendo pressionado a vender
drogas para poder, desta forma, quitá-la; não deseja declinar os nomes dos
traficantes a quem devia e para quem estava vendendo as drogas, com medo
de represália.” (fl. 08).
Em juízo, reiterou o quanto narrado na fase policial,
contando que pretendia vender a droga que portava porque foi coagido pelos
traficantes a quem devia, não chegando a vender qualquer porção (arquivo
digital).
De seu lado, os policiais militares Nilton Margatho
Filho e Cláudio Luis de Oliveira Júnior, responsáveis pela prisão do réu e
apreensão dos entorpecentes, apresentaram depoimentos firmes e substanciais,
confirmando os fatos exatamente como narrados na denúncia. Acrescentaram
que o acusado foi abordado em local conhecido como ponto de venda de
drogas e que ele, ao ser indagado, disse que o dinheiro que portava era fruto
da venda de entorpecentes (fls. 06/07).
Em juízo, sob o crivo do contraditório, o policial Nilton
reiterou o quanto narrado na fase policial (arquivo digital).
Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais
declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório,
estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo
quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar
inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da

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convicção do magistrado. Nesse sentido a jurisprudência (HC 149.540/SP,
Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j.12/04/2011).
Para afastar-se suas presumidas idoneidades seria
preciso constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma
desavença séria com o réu que os tornassem suspeitos ou capazes de
prejudicar inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova (HC no 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em
2.2.2016). Mas disso não se cuidou aqui.
Despicienda, outrossim, a qualificação de testemunhas
civis e isentas, que supostamente teriam presenciado o flagrante, uma vez que,
em situações como a dos autos, tem-se enorme dificuldade em arrolar
testemunhas civis, caso contrário a própria defesa teria buscado produzir tal
prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar o
ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não
obriga a presença de testemunhas civis no momento da prisão em flagrante.
Ressalto
que
a
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (41 porções
de maconha - 70,990 gramas), próprias para venda no varejo, em ponto de
venda, sem falar na delação anônima, denota, sem dúvidas, o intuito
mercantil, tornando impossível a desclassificação para a conduta do artigo 28
da lei de drogas, não sendo crível que um usuário possuísse quantidade
significativa de drogas, em plena via pública, para consumi-las.
E, ainda que comprovada a condição de dependente
químico, tal não afasta a traficância, pois é sabido que muitos passam a
traficar para sustentar o próprio vício, o que, aliás, foi confessado pelo
acusado.

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Ademais, declarou-se desempregado ao azo do flagrante
(fl. 10), não possuindo, portanto, condições financeiras para adquirir o
entorpecente que possuía.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige
qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no 11.343/06,
bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele
referidos, no presente caso, aquele de “trazer consigo” as substâncias
entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros. Assim, ainda que
sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico de drogas já
estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito de ação
múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para que
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como
a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao
analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se
ater ao disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja,
verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada
ao seu consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o Para determinar
se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente

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caracterizada a prática do tráfico de entorpecente por parte do apelante.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do
Código Penal, bem como o artigo 42 da Lei no 11.343/06, o Magistrado a quo
fixou as penas bases no mínimo legal, partindo-se assim de 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa, porquanto reputaram-se ausentes circunstâncias
judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea
foi desprezada a teor da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, o Magistrado a quo aplicou o benefício
do redutor (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), em seu grau máximo, ou seja,
2/3, reduzindo-se as penas para 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-
multa, no piso legal, nada mais podendo querer a defesa.
No tocante ao regime prisional, fixou-se o mais gravoso
o fechado, o único cabível na hipótese, ainda que não fosse pelo quantum
das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime
(Lei no 11.464/07). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos
artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e
suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno da
c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei
de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em
14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi que se deveria
afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime
fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no
artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
Até porque nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a

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escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime
mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do
entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3o do artigo 33 do
Código Penal (HC no 313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016)
(grifo nosso).
Também se afigura descabido falar em substituição da
pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não
recomendáveis e porque os requisitos legais (arts. 44 e 77 do CP) não se veem
como satisfeitos, pese o reconhecimento, pela Corte Suprema, de maneira
incidental, da inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, contida no parágrafo 4o do artigo 33, da Lei no
11.343/2006 (HC no 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 1.9.2010).
Assim porque se cuida de crime de natureza grave, de
acentuada reprovabilidade e cujas circunstâncias e consequências impedem a
substituição, sob o risco de a retribuição estatal ao ilícito tornar-se inócua. Em
outras palavras, nem seria razoável que o condenado por delito equiparado a
hediondo (art. 5o, XLIII da CF) venha a receber tratamento similar àquele
agente que perpetra um delito de menor potencial ofensivo, como já se
decidiu neste Tribunal de Justiça (Apelação no 044635-62.2013.8.26.0050, rel.
Souza Nery, j. em 5.6.2014), e também no e. Superior Tribunal de Justiça
(AgReg no AgREsp no 413137/PR, rel. Mina Laurita Vaz, j, em 3.6.2014).
Nesse ponto, anoto que o reconhecimento da causa de
diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, não afasta o
caráter hediondo do delito, uma vez que o legislador não fez qualquer
diferenciação nesse sentido, restando de qualquer forma configurado o crime
de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo.
Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal
de Justiça: Apelação Criminal no 0001088-19.2017.8.26.0571, Rel. Ivan
Sartori, 4a Câmara Criminal, j. 27.11.2018; e Embargos de Declaração no

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0007373-78.2014.8.26.0362/50000, Rel. Marcos Correa, 6a Câmara, j.
06.10.2016.
Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal proferiu
recente decisão afastando o caráter hediondo da figura privilegiada do crime
de tráfico de entorpecentes, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533/MS.
Todavia, a referida decisão não possui efeito vinculante,
vez que se deu de forma incidental, observando-se as peculiaridades do caso
concreto analisado, não se revestindo, no mais, de efeito erga omnes, de
forma que, respeitado o entendimento, não há de ser aplicada ao caso em tela.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu de forma
diametralmente oposta, ou seja, considerando o caráter hediondo da forma
privilegiada do tráfico de drogas: Habeas Corpus no 114558 Rel. Min. Dias
Toffoli julgamento 03.03.2015.
Por derradeiro, cumpre o registro de que se facultou ao
réu aguardar o julgamento deste recurso em liberdade. E mantida agora a
condenação, não se pode olvidar a decisão do plenário do c. Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no 126.292/SP, de relatoria
do Min. Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal posicionamento
em outras decisões da Suprema Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson
Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE no
964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), modificando-se
posicionamento anterior para admitir o cumprimento da pena após
condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente como no
presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois de
firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias, inclusive com
restrição da liberdade do condenado, sem qualquer comprometimento do
princípio constitucional da presunção de inocência.

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Até porque o implemento da execução provisória da
pena atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias
ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se tratando de
cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela
necessidade de robusta fundamentação.
Reafirmando-se tal orientação predominante sobre a
matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC no
143.642/RJ; AgReg no HC no 136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em
6.2.2017), e nem sendo demasiado lembrar que a disposição geral que exige o
trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é
incompatível com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos
somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são
ordinariamente dotados de efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min.
Roberto Barroso, j. em 6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente, que
"a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise
de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o
início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em
2.4.2019), se mostrando oportuna a lição de Cesare Beccaria, no sentido de
que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime cometido, tanto
mais será ela justa e tanto mais útil....(...) Disse que a prontidão da pena é
mais útil porque, quanto mais curta é a distância do tempo que se passa entre
o delito e a pena, tanto mais forte e mais durável é, no espírito humano, a
associação dessas duas ideias, delito e pena, de tal modo que,
insensivelmente, se considera uma como causa e a outra como consequência,
necessária e fatal” (in Dos delitos e das penas. Vol. I, São Paulo: Ed. RT,
1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem determinando a

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expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que se verifica a
manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente julgamento
em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade
(ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio, o Plenário
do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que o artigo
283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém poderá ser
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em
virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, está de acordo com o
princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso
LVII, da Constituição Federal.
Portanto, ressalvado o entendimento pessoal e forte na
novel orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional antes
do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para a
prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO, deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão.

IVANA DAVID
Relatora