Tribunal: TJSP
Processo: 1000083-64.2017.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – Multa aplicada pela Fundação PROCON. Recurso da embargante. Pretensão de anulação do AIIM. Sentença que reconheceu a litispendência. Restou configurada a tríplice identidade (mesmas partes, causa de pedir e pedido) entre a ação anulatória e os embargos à execução. Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000066587
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000083-64.2017.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GOL
LINHAS AÉREAS INTELIGENTES S/A (INCORP P/ VRG LINHAS AÉREAS
INTELIGENTES S/A), é apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR - PROCON.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
ANTONIO CELSO FARIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000083-64.2017.8.26.0014 -Voto no 10.236/2019 – jmo
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ACF no 10.236/2019
8a Câmara de Direito Público
Apelação no 1000083-64.2017.8.26.0014
Comarca de São Paulo
Apelante: VRG Linhas Aéreas S/A
Apelado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Multa aplicada pela Fundação PROCON. Recurso da
embargante. Pretensão de anulação do AIIM. Sentença que
reconheceu a litispendência. Restou configurada a tríplice
identidade (mesmas partes, causa de pedir e pedido) entre a
ação anulatória e os embargos à execução. Sentença
mantida. RECURSO IMPROVIDO.
Trata-se de embargos opostos por VRG Linhas
aéreas S/A à execução fiscal que lhe move a Fazenda Pública do
Estado de São Paulo, na qual se executa débito decorrente de
autuação lavrada pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor
PROCON.
Pleiteou a embargante a suspensão da exigibilidade
do crédito executado, a nulidade do auto de infração e, subsidiariamente
a redução do valor da multa.
A r. sentença de fls. 340/341, cujo relatório se
adota, julgou extintos os embargos à execução fiscal, com fundamento
no inciso V do artigo 267 do CPC. Condenou a embargante no
pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes
arbitrados nos termos do artigo 85, §§ 3o e 5o do CPC.

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Apela a embargante, aduzindo, em síntese: que
deve ser concedido o efeito suspenso à apelação; inexistência de
litispendência; que o PROCON é incompetente para praticar ato
exclusivo da ANAC; violação aos princípios da legalidade e tipicidade;
ausência de fundamentação no auto de infração; legalidade das tarifas
adotadas; nulidade da multa aplicada com base na portaria 26/2006 do
PROCON; que a multa aplicada não possui parâmetro; não
razoabilidade do valor da sanção pecuniária. Pugna, ao final, pelo
provimento do recurso, com a reforma da sentença.
Contrarrazões às fls. 500/518.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
Insurge-se a apelante contra a sentença que julgou
extinto os seus embargos à execução fiscal.
O juízo a quo teve o seguinte entendimento:
Não há razão para o sobrestamento do feito quando,
independentemente do resultado de mérito da ação autônoma, o resultado
será o mesmo (não conhecimento dos Embargos à Execução). Necessária a
análise da litispendência entre os embargos à execução e a ação ajuizada
pela embargante.
Os embargos à execução e a ação ajuizada possuem os
mesmos elementos subjetivos (partes), causais (causas de pedir) e objetivos
(pedidos). Existe, portanto, tríplice identidade entre estas duas ações de
conhecimento, o que o próprio embargante sustenta em sua inicial.
A apelante embargou da r. sentença (fls. 344/346),
ocasião em que o juízo de primeiro grau rejeitou os embargos, com o
seguinte entendimento (fls. 425/426):
Alega a embargante que a sentença foi omissa ao não

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atentar para a distinção entre os pedidos deduzidos nos embargos à execução
e na anterior ação anulatória, uma vez que os embargos teriam inovado ao
suscitar a incompetência do PROCON e a nulidade do auto de infração, o
que afastaria o reconhecimento da litispendência.
O argumento da embargante é contrariado pela prova
dos autos, conforme cópia da inicial da ação anulatória às fls. 358 e ss., na
qual ela deduz os mesmos argumentos acerca da incompetência do PROCON
e da nulidade do auto de infração, o que configura comportamento
nitidamente antiprocessual, por provocar a máquina judiciária para sustentar
tese sabidamente falaciosa, com evidente intuito protelatório.
Com efeito, a apelante foi autuada pela Fundação
Procon por “Praticar dedução de 20% sobre o valor do bilhete aéreo nos
voos domésticos, na forma de taxa administrativa quando da não
utilização de uma parte da passagem aérea (...)”(fls. 69)
O AIIM no 1130, objeto da presente lide, também
figurou como objeto da ação anulatória (fls. 358/386).
Aduz a embargante que os embargos à execução
fiscal possuem fundamentos novos, não levados à ação anulatória no
0016862-72.2009.8.26.0053 e, por essa razão, configura-se prejudicial
externa, mas não litispendência. Sem razão.
Restou configurada a tríplice identidade (mesmas
partes, causa de pedir e pedido) entre a ação anulatória e os embargos à
execução, razão pela qual é de rigor o reconhecimento da
litispendência.
Sobre a litispendência, ensina a doutrina:
“A palavra litispendência tem dupla acepção no direito
brasileiro: ora significa o marco a partir do qual pende a lide (art. 240,
CPC), ora exprime o efeito de obstar a coexistência de mais de um processo
com o mesmo objeto. Nessa última caracterização, a litispendência objetiva

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impedir o inútil dispêndio de atividade processual e evitar julgamentos
contraditórios sobre a mesma situação jurídica. Há litispendência quando se
repete ação que está em curso (art. 337, § 3.0, CPC). Considera-se que uma
ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido (art. 337, § 2.o, CPC). O acolhimento da alegação de
litispendência leva à extinção do processo sem resolução de mérito - art. 485,
V, CPC” (Marione, Luiz Guilherme, Novo Código de Processo Civil
Comentado, Luiz Guilherme Marione, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel
Mitidiero, 3a ed., São Paulo. Editora Revista dos Tribunais).
Acerca do tema, já decidiu o STJ:
“Processual Civil e Tributário. Agravo regimental no
agravo em recurso especial. Litispendência entre ação anulatória e embargos
à execução fiscal. Possibilidade, se reconhecida a tríplice identidade.
Honorários advocatícios. Juízo de equidade. Revisão. Impossibilidade.
Súmula 7/STJ. 'Constatado que o Tribunal de origem empregou
fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, é de se afastar a
alegada violação do art. 535 do CPC. É pacífico nas Turmas que integram a
Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de que deve ser
reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação
anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente
ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa
de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, §
2o, do CPC (REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, Dje 28/04/2011). No mesmo sentido: AgRg nos EREsp
1.156.545/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, Dje
04/10/2011; REsp 1.040.781/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, Dje 17/3/2009; REsp 719.907/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, DJe de 5.12.2005. Os invocados dispositivos da LEF

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(arts. 18, 19 e 24) não contêm comando normativo capaz de infirmar o
fundamento do acórdão atacado, o que atrai a aplicação da Súmula 284/STF.
Isso porque tais artigos não tratam diretamente dos institutos da
litispendência ou da conexão entre ações, mas dos efeitos da oposição dos
embargos na tramitação da execução respectiva. Lado outro, na espécie, a
mesma garantia prestada nos embargos (depósito integral do débito
exequendo) já poderia ter sido apresentada anteriormente e suspendido a
exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN. A
jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que em sede de recurso
especial não se admite a revisão de honorários advocatícios fixados mediante
apreciação equitativa (art. 20, § 4o, do CPC), ante o óbice contido na Súmula
7/STJ, salvo se o valor fixado for exorbitante ou irrisório, excepcionalidade
essa não verificada nos presentes autos.' Agravo regimental não provido.”
(STJ, 1a T., AgRg no Agr em REsp 208.266, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, j. 07.05.2013).
Também é a jurisprudência deste E. Tribunal:
Embargos à execução fiscal. Pretensão ao afastamento
do título executivo. Litispendência ora proclamada em razão de anterior
ajuizamento de Ação Anulatória impugnando o mesmo Auto de Infração.
Identidade entre as causas de pedir. Extinção da defesa ora determinada.
Recurso prejudicado. (TJSP; Apelação Cível 1001305-72.2014.8.26.0014;
Relator (a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão Julgador: 4a
Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara
das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 07/10/2019; Data de
Registro: 10/10/2019)
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA EMBARGOS À

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EXECUÇÃO FISCAL - ICMS
Aproveitamento de crédito relativo à
atividade industrial. Recurso da Fazenda. Inaplicabilidade da Lei 13.918/09.
A matéria referente ao recálculo dos juros com aplicação da Selic foi
atingida pela coisa julgada, em decorrência de anterior mandado de
segurança impetrado pela embargante, razão pela qual não deveria ter sido
conhecida pela r. sentença. Extinção do processo sem resolução do mérito
quanto a esse pedido. Termo inicial dos juros de mora. Não sendo o caso de
não pagamento tempestivo do imposto declarado e não pago, mas de
creditamento indevido, aplicável o art. 565, I, "c" do RICMS e correta a r.
sentença quanto ao termo inicial dos juros de mora. Recurso da embargante.
Litispendência parcial entre os embargos à execução e a ação anulatória
anteriormente ajuizada. Havendo tríplice identidade entre alguns pedidos, há
litispendência. Da mesma forma, não existindo risco de julgamentos
conflitantes entre os pedidos não abrangidos pela ação anulatória
anteriormente ajuizada, correta a não suspensão dos embargos à execução.
Honorários advocatícios. Redução equitativa. RECURSO DA FAZENDA E
RECURSO DO EMBARGANTE PARCIALMENTE PROVIDOS. REMESSA
NECESSÁRIA NÃO ACOLHIDA. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
8000515-37.2012.8.26.0014; Relator (a): Antonio Celso Faria; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais
Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento:
13/11/2019; Data de Registro: 13/11/2019)
Assim, verificado que o objeto dos embargos está
totalmente abrangido pela ação anulatória ajuizada anteriormente, não
há que se falar em prejudicialidade externa, mas sim de litispendência,
conforme acertadamente decidido em primeiro grau.
Condena-se
a
apelante
no
pagamento
dos

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honorários recursais, fixados em 1% sobre o valor da causa, em
cumprimento ao disposto no §11o do artigo 85 do CPC.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Antonio Celso Faria
Relator