Tribunal: TJSP
Processo: 1008830-89.2019.8.26.0577
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE DOCUMENTOS FISCAIS. BOA-FÉ.
PRELIMINAR. DECISÃO EXTRA-PETITA. Ainda que o pedido tenha sido de anulação do AIIM no. 4.108.645-4, os fatos narrados ao longo da petição guardam relação apenas com o item I.1 do auto de infração. Logo, a apreciação do item II.2 se deu extra-petita. Preliminar acolhida para anular essa parte da

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE DOCUMENTOS FISCAIS. BOA-FÉ.
PRELIMINAR. DECISÃO EXTRA-PETITA. Ainda que o pedido tenha sido de anulação do AIIM no. 4.108.645-4, os fatos narrados ao longo da petição guardam relação apenas com o item I.1 do auto de infração. Logo, a apreciação do item II.2 se deu extra-petita. Preliminar acolhida para anular essa parte da sentença.
MÉRITO. Pretensão à anulação de AIIM, lavrado em razão de crédito indevido de ICMS, relativo à entrada de mercadorias no estabelecimento. Notas emitidas por empresa declarada inidônea. Declaração de existência simulada da empresa ocorrida em momento posterior às operações. Conjunto probatório que não comprova veracidade na compra e venda das mercadorias. Aplicação da taxa SELIC como índice de juros de mora na inadimplência tributária.
RECURSOS E REEXAME PROVIDOS, COM OBSERVAÇÃO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000760482
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação /
Remessa Necessária 1008830-89.2019.8.26.0577, da Comarca de São
José dos Campos, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado COMBRASIL COMPANHIA
BRASIL CENTRAL COMÉRCIO E INDÚSTRIA.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recursos e reexame
providos, com observação, V.U", em conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos
Senhores Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente
sem voto), VERA ANGRISANI E RENATO DELBIANCO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
Alves Braga Junior
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto
13748
Apelação
1008830-89.2019.8.26.0577 LCA (digital)
Origem
Recorrente
1a Vara da Fazenda Pública do Foro de São José dos Campos
Juízo ex officio
Apelante
Apelado
Estado de São Paulo
Combrasil Companhia Brasil Central Comércio e Indústria
Juíza de Primeiro Grau
Cristina Inokuti
Decisão/Sentença
Relator
4/10/2019
Alves Braga Junior, auxiliando o Des. Carlos von Adamek
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS.
DECLARAÇÃO
DE
INIDONEIDADE
DE
DOCUMENTOS FISCAIS. BOA-FÉ.
PRELIMINAR. DECISÃO EXTRA-PETITA. Ainda que o
pedido tenha sido de anulação do AIIM no. 4.108.645-4, os
fatos narrados ao longo da petição guardam relação apenas
com o item I.1 do auto de infração. Logo, a apreciação do
item II.2 se deu extra-petita. Preliminar acolhida para
anular essa parte da sentença.
MÉRITO. Pretensão à anulação de AIIM, lavrado em razão
de crédito indevido de ICMS, relativo à entrada de
mercadorias no estabelecimento. Notas emitidas por
empresa declarada inidônea. Declaração de existência
simulada da empresa ocorrida em momento posterior às
operações. Conjunto probatório que não comprova
veracidade na compra e venda das mercadorias. Aplicação
da taxa SELIC como índice de juros de mora na
inadimplência tributária.
RECURSOS
E
REEXAME
PROVIDOS,
COM
OBSERVAÇÃO.
RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pelo ESTADO DE SÃO
PAULO contra a sentença de fls. 213/215 que, nos autos da ação anulatória
de débito fiscal, proposta por COMBRASIL - CIA BRASIL CENTRAL
COMÉRCIO E INDÚSTRIA, julgou parcialmente procedente o pedido para
excluir do Auto de Infração 4.108.645-4 os itens I.1 e II.2, mantidos os
demais, e para cancelar o protesto de título. Em razão da sucumbência

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mínima da autora, os honorários foram fixados em desfavor do réu, no
montante de 10% sobre o valor da condenação.
Requer o apelante a total improcedência do pedido. Alega, preliminarmente,
que a decisão foi extra petita. No mérito, afirma que a autora não
apresentou documentos aptos a demonstrar a sua boa-fé e efetividade das
operações realizadas com empresa declarada inidônea, fls. 220/251.
Contrarrazões a fls. 257/265.
FUNDAMENTAÇÃO
A preliminar deve ser acolhida.
Os fatos descritos pela autora na inicial, bem como os argumentos por ela
desenvolvidos, guardam relação com o item I.1 do Auto de Infração. Ainda
que, em seu pedido, requeira a nulidade do Auto de Infração e Imposição
de Multa - AIIM no. 4.108.645-4, certo é que não desenvolve argumentos
para afastar os demais itens.
Daí se conclui que a r. sentença, ao declarar a exclusão dos itens I.1 e II.2, se
deu extra petita. É caso de anulação apenas da parte extra petita da decisão,
com exclusão da apreciação do item II.2.
Mesmo que assim não fosse, é caso de improcedência, como será exposto
na apreciação do mérito.
MÉRITO
Os recursos comportam provimento.
A autora questiona o item I.1 do AIIM 4.108.645-4 (fls. 47/53), pelo qual foi

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autuada nos seguintes termos:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
R$ 16.065,00 (dezesseis mil e sessenta e cinco reais),
indicado no demonstrativo anexo I, referente a mercadoria
entrada em seu estabelecimento, desacompanhada de
documentação fiscal, no valor total de R$ 89.250,00 (oitenta
e nove mil e duzentos e cinqüenta reais), uma vez que a NF-
e relacionada e emitida por NOVA ERA DIST. DE ALIMENTOS
EIRELI, IE 142.164.280.118, CNPJ 17.694.441/0001-33, para
acobertar as referidas operações, não atendem ás condições
previstas no item 3 do §1o do artigo 59 do RICMS/00, em
função da declaração de inidoneidade daquele emitente,
emitida
pela
SEFAZ-SP,
através
do
Processo
SF
no1000374-132894/2014, considerou-se que a mercadoria
foi acompanhada por NF-e inábil, posto que não atendem
os termos do artigo 184, inciso I, do RICMS/00, conforme se
comprova pelos documentos digitalizados.
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, art. 59, §1°, item 3, do RICMS
(Dec. 45.490/00). CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc.
II, alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e 10°, da Lei 6.374/89.
Os demais itens do AIIM não são objeto de discussão.
Daí se depreende que a apelada foi autuada por adquirir produtos com
documentos fiscais emitidos por empresa com existência simulada, com
aproveitamento do crédito de ICMS.

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Em recurso repetitivo (REsp 1.148.444/MG, Tema 272), o e. STJ decidiu que
“O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida
pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz
efeitos a partir de sua publicação”.
O tema deu origem à Súmula 509, “É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda”.
As operações foram realizadas em janeiro e fevereiro de 2014. A
declaração de inidoneidade da NOVA ERA DISTRIBUIDORA DE
ALIMENTOS EIRELI foi publicada em 14 de fevereiro de 2017 (fls. 92).
A apelada junta as notas fiscais das mercadorias. Nas notas, há
informações sobre o transportador. O transporte era feito por conta do
emitente. Há também registro de entradas e saídas de mercadorias (fls.
56/62).
No entanto, como bem ressaltado pela FESP, os comprovantes de
pagamento das mercadorias, feitos via SISPAG do banco Itaú (fls.
127/145) são elementos frágeis de prova, pois preenchidos com dados
fornecidos
pela
própria
autora,
que
poderia
discriminar
no
comprovante pessoa completamente diversa.
Não há demonstração de consulta ao SINTEGRA, para constatar a

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regularidade da suposta empresa vendedora.
Também não se juntaram quaisquer evidências de tratativas relativas às
compras, como, por exemplo, e-mails que atestassem que as operações
realmente foram negociadas entre comprador e fornecedor.
A fls. 82, há informação de que, realizadas diligências no endereço fornecido
pela empresa Nova Era Distribuidora de Alimentos EIRELI, constatou-se
que não havia a numeração. Moradores das proximidades declararam
desconhecer a empresa ou sócios. Posteriormente, houve requerimento de
alteração de endereço com a informação de que a numeração anterior
estava equivocada. Ainda assim, em tal endereço encontrou-se imóvel de
aproximadamente 50 m2, sem qualquer indicações de que ali funcionasse a
empresa, e que não apresentava porte condizente com um atacadista de
grãos.
Conforme alegou o fiscal, “foi realizada diligência ao imóvel de no 266
do mesmo logradouro, na qual restou constatada conforme relatório
fiscal, que a solicitação de reativação da inscrição estadual, foi
indeferida, pois o local com área de aproximadamente 50 m2, incluindo
espaço destinado a "escritório" ocupando perto de 25 m2, não oferecia
condições para abrigar as atividades de "comércio atacadista de cereais
e leguminosas beneficiados" ” (fls. 83/84).
Não há mínimas indicações de que a vendedora haja em algum momento
funcionado nos endereços que forneceu. Fortes são as indicações de se
tratar de empresa com existência apenas documental. De outro lado, não
vieram mínimas evidências de que tenha havido efetiva compra e recepção
de mercadoria, proveniente da suposta vendedora, para as instalações da

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recorrida. Faltam elementos mínimos para que se possibilite a aplicação de
presunção de veracidade das alegações com base na boa-fé.
Nesse sentido, já decidiu esta col. Câmara:
Apelação 0249578-61.2008.8.26.0100
Relator(a): Luciana Bresciani
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 24/1/2017
Ementa: Apelação cível. ICMS. Aproveitamento de créditos.
Inidoneidade das notas fiscais. Empresa declarada inidônea
em momento posterior às operações de compra e venda de
mercadorias.
Fragilidade
das
provas
documentais
apresentadas. Ausência de demonstração de regularidade da
escrituração. Efetiva existência das operações contratadas
sem comprovação adequada. Recurso desprovido.
Incabível a declaração de nulidade seja do item I.1 seja da integralidade do
auto de infração.
De outro lado, inaplicáveis os juros de mora nos moldes da Lei Estadual
no 13.918/2009.
O art. 161, § 1o, do CTN estabelece que “Se a lei não dispuser de modo
diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”.
Em repercussão geral (RE 582.461/SP, Tema 214), o c. STF decidiu: “É
legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de
débitos tributários”.
Na mesma esteira, o entendimento do e. STJ, em recurso repetitivo (REsp
879844/MG, Tema 199): “A Taxa SELIC é legítima como índice de correção
monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos

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em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos
mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais”.
A Súmula 27 deste e. Tribunal é no mesmo sentido: “É constitucional e
legal a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros
de mora na inadimplência tributária”.
Na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, o
c. Órgão Especial declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei 13.918/09 e
conferiu interpretação, conforme a Constituição Federal, dos arts. 85 e 96 da
Lei 6.374/89, no sentido de que a taxa de juros aplicável ao valor do imposto
ou da multa não pode ser superior àquela incidente na cobrança de
tributos federais, atualmente a SELIC.
Caso os juros aplicados tenham sido superiores aos legais, a Fazenda
deverá elaborar novos cálculos, com o afastamento da parcela dos
juros que exceda o limite da taxa SELIC e, em seguida, emitir CDA
substitutiva, se o caso.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, acolhe-se a preliminar para anular em parte a sentença e
excluir de análise de mérito o item II.2 do AIIM.
No mérito, dá-se provimento ao reexame necessário e ao recurso
voluntário para julgar improcedente o pedido, com observação no que
tange ao índice de juros, que não poderão ser superiores à SELIC.
Arcará a apelada com as custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, fixados em 12% sobre o valor da causa atualizado, nos termos

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do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC (válido para as duas instâncias).
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL