Tribunal: TJSP
Processo: 1017221-53.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BASE DE CÁLCULO – CÁLCULO POR DENTRO – CONSTITUCIONALIDADE – Constitucionalidade da inclusão do tributo em sua própria base de cálculo – Precedentes das Cortes Superiores.
TESE DO TEMA 214 DO STF – É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo.
Ausência de direito líquido e

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BASE DE CÁLCULO – CÁLCULO POR DENTRO – CONSTITUCIONALIDADE – Constitucionalidade da inclusão do tributo em sua própria base de cálculo – Precedentes das Cortes Superiores.
TESE DO TEMA 214 DO STF – É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo.
Ausência de direito líquido e certo, considerando o julgamento definitivo do mérito do RE no 582.461/SP, em âmbito de repercussão geral, que concluiu pela constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base de cálculo.
Inaplicabilidade do precedente mencionado pela impetrante/apelante, cujo acórdão paradigma (RE 574.706/PR – Tema 69) não enfrentou controvérsia constitucional idêntica àquela veiculada no recurso extraordinário efetivamente aplicável aos autos, RE no 582.461/SP, recurso representativo da controvérsia que concluiu pela constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base de cálculo.
Sentença que denegou a segurança mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000614032
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017221-53.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MANUFATURA DE BRINQUEDOS ESTRELA SA, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E
ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
LEONEL COSTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1017221-53.2019.8.26.0053 -Voto no
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Apelação Cível no 1017221-53.2019.8.26.0053
Apelante: Manufatura de Brinquedos Estrela Sa
Apelado: Estado de São Paulo
Interessado: Secretario da Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
PROCESSO ELETRÔNICO – MANDADO DE SEGURANÇA – OPOSIÇÃO AO JV
APELAÇÃO
1017221-53.2019.8.26.0053
APELANTE:
MANUFATURA DE BRINQUEDOS ESTRELA SA
APELADA:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz 1a instância:
Ana Luiza Villa Nova
VOTO 32829
MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS
BASE DE
CÁLCULO

CÁLCULO
POR
DENTRO

CONSTITUCIONALIDADE
Constitucionalidade da
inclusão do tributo em sua própria base de cálculo
Precedentes das Cortes Superiores.
TESE DO TEMA 214 DO STF
É constitucional a
inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de
cálculo.
Ausência de direito líquido e certo, considerando o
julgamento definitivo do mérito do RE no 582.461/SP, em
âmbito
de
repercussão
geral,
que
concluiu
pela
constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em
sua própria base de cálculo.
Inaplicabilidade
do
precedente
mencionado
pela
impetrante/apelante,
cujo
acórdão
paradigma
(RE
574.706/PR
Tema 69) não enfrentou controvérsia
constitucional idêntica àquela veiculada no recurso
extraordinário efetivamente aplicável aos autos, RE no
582.461/SP, recurso representativo da controvérsia que
concluiu pela constitucionalidade da inclusão do montante
do ICMS em sua própria base de cálculo.
Sentença que denegou a segurança mantida. Recurso não
provido.

Vistos.

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Trata-se de mandado de segurança impetrado por Manufatura de
Brinquedos Estrela SA contra ato do Secretário da Fazenda do Estado de São
Paulo, alegando ilegalidade na apuração do ICMS, que acaba por integrar a sua
própria base de cálculo, requerendo seja declarado seu direito de compensar os
valores indevidamente recolhidos, relativos a todas as operações realizadas
durante os cinco anos anteriores à propositura da presente ação, atualizados
monetariamente.
A r. sentença de fls. 103/106, integrada pela decisão de fls. 115/116,
DENEGOU a segurança e julgou extinto o processo com fundamento no artigo
487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Sem
condenação em honorários advocatícios.
Inconformada, apela a impetrante, às fls. 121/131. Alega que a
legislação estadual deve ter o mesmo tratamento que deu recentemente o STF
em relação a exclusão da base de cálculo do ICMS das Contribuições do PIS e da
COFINS. Requer a reforma da sentença.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido às fls. 134/144.
Oposição ao julgamento virtual manifestada à fl. 150.
É O RELATÓRIO. VOTO.
O recurso não comporta provimento.
A r. sentença deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos
fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir nos
termos do art. 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São
Paulo, representativo de tardia inovação para se evitar inútil repetição e para
dar cumprimento aos princípios constitucionais da eficiência e da duração
razoável dos processos:
Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a
ratificar
os
fundamentos
da
decisão
recorrida,
quando,
suficientemente motivada, houver de mantê-la, apreciando, se

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houver, os demais argumentos recursais capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada no julgamento.
Artigo 252 com redação dada pelo Assento Regimental no
562/2017
Com efeito, no que se refere à base de cálculo do ICMS, as Cortes
superiores já consagraram o entendimento de que a inclusão do ICMS em sua
base de cálculo é admissível.
No julgamento do Recurso Extraordinário no 212.209/RS, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade de a base de cálculo do imposto em questão corresponder ao
valor da operação ou da prestação de serviço, acrescido ao próprio tributo.
Cumpre salientar que, em recente decisão, o Pretório Excelso confirmou a
orientação adotada, em âmbito de repercussão geral, no julgamento do
Recurso Extraordinário no 582.461/SP, o qual assim foi ementado:
RE 582461 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 18/05/2011 Órgão Julgador: Tribunal
Pleno
Publicação
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011
EMENT VOL-02568-02 PP-00177
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Ementa

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1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic.
Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade.
Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da
anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No
julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal
Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou
que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre
contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.
3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria
base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base
de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da
circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts.
2o, I, e 8o, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do
ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo
comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda
Constitucional no 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII
do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar
que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo
que o montante do imposto a integre, também na importação
do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto
dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do
imposto inserido em sua própria base de cálculo também na
importação de bens, naturalmente a interpretação que há de
ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em
relação às operações internas. Com a alteração constitucional a
Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico
na determinação da base de cálculo entre as operações ou
prestações internas com as importações do exterior, de modo
que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4.
Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência
de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa
moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não
cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta
daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos.
Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de
desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas,
de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica
confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros
tributos.
O
acórdão
recorrido
encontra
amparo
na

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jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é
confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por
cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Também esse o entendimento do Colendo STJ no julgamento do Recurso
Especial no 226.276/SP, tendo como Relator o Ministro João Otávio de Noronha:
Processo REsp 226276 / SP
RECURSO ESPECIAL 1999/0071147-5
Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 17/05/2005
Data da Publicação/Fonte DJ 20/06/2005 p. 183
Ementa: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART.
535, I E II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. ICMS. BASE DE
CÁLCULO. "CÁLCULO POR DENTRO". LEGALIDADE.
1. Inexistindo omissão, obscuridade ou contradição a ser
sanada no acórdão embargado, mostra-se inequívoco o julgado
que rejeita os embargos declaratórios.
2. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido da
legalidade do chamado "cálculo por dentro" do ICMS.
Precedentes.
3. Não havendo indébito a ser restituído, fica prejudicado o
exame de questão concernente ao prazo prescricional para a
propositura da respectiva ação.
4. Recurso especial interposto pela Fazenda do Estado de São
Paulo parcialmente provido. Recurso especial interposto por
Metalúrgica Sintermet Ltda. não-conhecido.

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Verifica-se, por fim, que a questão posta nos presentes autos é diversa
do precedente mencionado pela impetrante/apelante, cujo acórdão paradigma
(RE 574.706/PR) não enfrentou controvérsia constitucional idêntica àquela
veiculada no recurso extraordinário efetivamente aplicável aos autos, RE no
582.461/SP,
recurso
representativo
da
controvérsia
que
concluiu
pela
constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base de
cálculo.
Com efeito, a questão posta no RE 574.706/PR (Tema 69) “se centra na
possibilidade jurídica de se incluir o valor do ICMS, imposto gerado na circulação
de mercadoria ou na prestação de serviço, na definição de faturamento para
definição de base de cálculo do PIS e da COFINS”, com julgamento definitivo
concluindo que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do
PIS e da COFINS”.
Nesse sentido, o entendimento deste Tribunal de Justiça:
8000542-20.2012.8.26.0014
Classe/Assunto:
Apelação
Cível
/
ICMS/
Imposto
sobre
Circulação de Mercadorias
Relator(a): Nogueira Diefenthaler
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 20/05/2019
Data de publicação: 31/05/2019
Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO
DIREITO TRIBUTÁRIO

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL "CÁLCULO POR DENTRO"

CONSTITUCIONALIDADE

JUROS
DE
MORA

INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.918/2009 TAXA SELIC
CORREÇÃO POR SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS. 1. Cálculo
por dentro a inclusão do montante do imposto na sua
própria base de cálculo não se confunde com a dupla
tributação, mas em simples integração do imposto, como

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custo,
na
base
final
da
operação
que
destina
a
mercadoria ao consumidor. Legalidade reconhecida pelo
C. Superior Tribunal de Justiça. 2.Impossibilidade de
apuração e recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e
COFINS em sua base de cálculo. Inviabilidade de aplicação
do RE 574.706 por se tratar de circunstância diversa. 3.
Julgamento
do
Incidente
de
Inconstitucionalidade
0170909-61.2012.8.26.0000, de molde a impossibilitar que os
Estados-membros fixem, em lei, índices de correção monetária
superiores aos regulados pela União para o mesmo fim.
Determinada apresentação de novos cálculos do débito,
limitando os consectários da dívida à taxa SELIC, sem, contudo,
anulação da CDA. Sentença mantida. Recurso de apelação
desprovido.

1027201-92.2017.8.26.0053
Classe/Assunto:
Apelação
Cível
/
ICMS/
Imposto
sobre
Circulação de Mercadorias
Relator(a): Marrey Uint
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 19/03/2019
Data de publicação: 21/03/2019
Ementa: Apelação - Mandado de segurança - ICMS - Inclusão
do próprio ICMS, IOF, CIDE-Combustível, PIS, COFINS, Funda
de Marinha Mercante, DAS, Capatazia e outras taxa de
importação na base de cálculo do ICMS - Possibilidade -
Destaques que se integram ao custo da operação, por
imposição legal - Incidência do ICMS - Entendimento STJ -
Recurso não provido.
[...]

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Ademais, o Colendo Supremo Tribunal Federal decidiu no
julgamento do RE no 574.706 pela exclusão do ICMS da
base de cálculo do PIS/COFINS e não o contrário,
restando já decido também pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça, que não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das
contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS,
como se observa do seguinte julgado, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES
DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA
SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC: RESP 1.185.070/RS, REL.
MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 27.9.2010. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Por ocasião do julgamento do REsp. 1.185.070/RS, da
relatoria do Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI (DJe 27.9.2010),
afetado à sistemática do art. 543-C do CPC, a 1a. Seção
ratificou o entendimento de que é legítimo o repasse das
despesas relativas às Contribuições de PIS/COFINS pela
distribuidora de energia aos consumidores finais.
2. A admissão de Recurso Extraordinário com base na existência
de repercussão geral não impede o normal andamento das
demandas em trâmite nesta Corte que versem sobre o mesmo
tema. Precedente: AgRg no Ag 1.272.247/MG, Rel. Min. ELIANA
CALMON, DJe 17.8.2010. 3. Agravo Regimental de MOTEL
NEBRASKA LTDA. desprovido. (AgRg no REsp 1396872/RJ, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)
Também inexiste qualquer inconstitucionalidade da base de
cálculo do ICMS, conforme prevista e ainda que com inclusão do
próprio tributo, pois ele faz parte da importância paga pelo
comprador e recebida pelo vendedor na operação.
Feitas tais considerações, ausente direito, muito menos líquido e certo,
considerando o julgamento definitivo do mérito do RE no 582.461/SP, que

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concluiu pela constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua
própria base de cálculo, deve ser mantida a r. sentença que denegou a
segurança por seus próprios fundamentos, pois em consonância com os
preceitos legais aplicáveis à espécie e que harmoniza perfeitamente com o
entendimento abalizado pela melhor doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais
Superiores.
Pelo exposto, voto para negar provimento ao recurso interposto.
Leonel Costa
Relator