Tribunal: TJSP
Processo: 9188999-03.2008.8.26.0000
Classe: Apelação Cível / Repetição de indébito
Órgão julgador: Antonio Carlos Malheiros
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-15

Ementa:
REANÁLISE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Entidade beneficente de assistência social pleiteou a restituição dos pagamentos efetuados a título de ICMS dos últimos dez anos, por ser beneficiária da imunidade tributária nos termos do art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal – Parcial provimento dos recursos da autora para determinar a restituição dos valores pagos e fixação dos

Ementa:
REANÁLISE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Entidade beneficente de assistência social pleiteou a restituição dos pagamentos efetuados a título de ICMS dos últimos dez anos, por ser beneficiária da imunidade tributária nos termos do art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal – Parcial provimento dos recursos da autora para determinar a restituição dos valores pagos e fixação dos honorários advocatícios de sucumbência e provimento parcial ao recurso da Fazenda do Estado para atualizar os débitos tributários pela UFESP - Decisões que se reformam - Inaplicabilidade da imunidade tributária a contribuinte de fato – Reforma do julgado para readequação aos termos do Recurso Extradordinário 608.672/MG Tema 342 do S.t.F.– Reforma do julgado, proferido em apelação cível nos termos do art. 543-B do CPC/1973 (atual art.1040, parágrafo 3o, inciso II do C.P.C./2015), para manter a sentença de parcial procedência da ação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000745549
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
9188999-03.2008.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes CENTRO
DE REABILITAÇÃO PIRACICABA e FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são apelados FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e CENTRO DE
REABILITAÇÃO PIRACICABA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Reformaram o julgado. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA E MARREY UINT.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 9188999-03.2008.8.26.0000 -Voto no
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Apelação Cível no 9188999-03.2008.8.26.0000
Apelantes: Centro de Reabilitação Piracicaba e Fazenda do Estado de São Paulo
Apelados: Fazenda do Estado de São Paulo e Centro de Reabilitação Piracicaba
Comarca: São Paulo
Voto no 39.816
REANÁLISE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Entidade
beneficente de assistência social pleiteou a restituição dos
pagamentos efetuados a título de ICMS dos últimos dez anos,
por ser beneficiária da imunidade tributária nos termos do art.
150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal – Parcial
provimento dos recursos da autora para determinar a
restituição dos valores pagos e fixação dos honorários
advocatícios de sucumbência e provimento parcial ao recurso
da Fazenda do Estado para atualizar os débitos tributários pela
UFESP - Decisões que se reformam - Inaplicabilidade da
imunidade tributária a contribuinte de fato – Reforma do
julgado
para
readequação
aos
termos
do
Recurso
Extradordinário 608.672/MG Tema 342 do S.t.F.– Reforma do
julgado, proferido em apelação cível nos termos do art. 543-B
do CPC/1973 (atual art.1040, parágrafo 3o, inciso II do
C.P.C./2015), para manter a sentença de parcial procedência da
ação.
Tratava-se de embargos de declaração
(fls.
341/350),
interpostos
pelo
Centro
de
Reabilitação Piracicaba, indicando contradição no
V.
Acórdão
de
fls.
256/259,
que
restaram
rejeitados.
Houve interposição de recurso especial
e extraordinário pela Fazenda do Estado, a fls.
164/180 e 182/198.
A então embargante também interpôs

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recurso especial, a fls. 200/207.
O recurso extraordinário interposto
pela Fazenda do Estado foi sobrestado até que
fosse analisado o Tema 342 pelo S.T.F. (fls. 226).
Houve determinação de devolução dos
autos à Turma Julgadora, para que, nos termos do
art. 543-C, do C.P.C de 1973, (atual 1040, II do
Novo C.P.C.), diante do julgamento do REsp no
879.844/MG, Tema 199, STJ, DJ de 25.11.2009, que
reconheceu a ilegalidade da aplicação da taxa
SELIC na correção de débitos fiscais.
Houve a reforma parcial do julgado
proferido no recurso de apelação, mantendo-se a
correção monetária pela UFESP, no período de 1996
a 1998, sendo que após esse período indicado,
incide a correção monetária pela taxa SELIC.
Opostos embargos de declaração (fls.
238/239), alegando omissão no tange à fixação de
honorários advocatícios de sucumbência, uma vez
que houve reforma, ainda que parcial, no julgado
do recurso de apelação.
Os apontados embargos de declaração
foram rejeitados, a fls. 243/246.

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Opostos novos embargos de declaração a
fls. 249/250vo, foram novamente rejeitados, a fls.
256/259.
Interposto recurso especial pela então
embargante, a fls. 262/271.
Os presentes autos foram devolvidos a
esta Turma Julgadora, para que houvesse o juízo de
retratação da decisão proferida, nos termos do
art. 1030, inciso II, do C.P.C., diante do
julgamento de mérito do Recurso Extraordinário no
608.872, Tema 342, STF, DJe de 27/09/2017, o qual
reconheceu que a imunidade tributária subjetiva
aplica-se a seus beneficiários na posição de
contribuinte de direito, mas não na de simples
contribuinte de fato, sendo irrelevante para a
verificação
da
existência
de
beneplácito
constitucional, a repercussão econômica do tributo
envolvido.
É o relatório.
Haverá reforma do presente julgado.
Ressalvando-se o entendimento deste
Relator,
que
entende
que
as
entidades
filantrópicas
e
assistenciais,
sem
fins

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lucrativos, fazem jus à imunidade tributária
disposta no art. 150, inciso VI, alínea “c” da
Constituição
Federal,
porém,
curva-se
ao
entendimento proferido no Recurso Extraordinário
608.872/MG.
Pretendeu
a
autora,(e
agora
embargante) entidade beneficente de assistência
social, sem fins lucrativos, a restituição de
valores pagos a título de ICMS, nos últimos dez
anos, incidentes sobre o fornecimento de energia
elétrica, telecomunicações e aquisição de bens
móveis,
por
ser
beneficiária
da
imunidade
tributária, nos termos do artigo 150, VI, “c”, da
Constituição Federal, em seu art. 150, VI, "c",
dispôs ser vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios, instituir
impostos sobre: “c) patrimônio, renda ou serviços
dos partidos políticos, inclusive suas fundações,
das entidades sindicais dos trabalhadores, das
instituições de educação e de assistência social,
sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da
lei”.
Dispõe, ainda, o § 4o do dispositivo
constitucional citado: “As vedações expressas no
inciso VI, alíneas (b) e (c), compreendem somente

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o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados
com as finalidades essenciais das entidades nelas
mencionadas”.
Como se vê, a autora, ora embargante
somente é beneficiada com imunidade tributária com
relação aos impostos que recaiam sobre o seu
patrimônio, sua renda ou serviços prestados por
ela,
relacionados
aos
seus
objetivos
institucionais. Nota-se que o consumo de energia
elétrica e de telecomunicações, não se inclui no
patrimônio da embargante, o que afasta, desde
logo, a imunidade conferida pela Constituição
Federal.
Este Tribunal de Justiça já decidiu
sobre o tema, em casos análogos:
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICO TRIBUTÁRIA - ICMS -Pretensão ao
reconhecimento da imunidade tributária na
aquisição
de
insumos,
materiais
e
equipamentos médicos e sobre o serviço de
energia elétrica e telefonia Cabimento em
parte - Imunidade tributária do art. 150,
VI, 'c', da Constituição Federal que não
se
estende aos tributos indiretos, nos quais
o consumidor é mero contribuinte de fato -
Precedentes Importação de produtos para

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integrar o patrimônio ativo da autora e
atender aos seus fins sociais Configurada,
neste caso, a hipótese do benefício fiscal
Ação
julgada
parcialmente
procedente
Sentença
mantida
Recurso
improvido.
(Apelação no 0006312-22.2012.8.26.0438, 6a
Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, Relator
Des. Leme de Campos, j. 12/09/2016).
LEGITIMIDADE
ATIVA

Pertinência
subjetiva. Direito de ação é abstrato.
Reconhecimento não assegura o resultado da
demanda.
INTERESSE DE AGIR
Pretensão resistida,
no
caso,
quando
indeferido
pedido
administrativo,
enseja
demanda.
Preliminares afastadas.
MANDADO DE SEGURANÇA
Imunidade relativa
ao ICMS e creditamento do tributo por se
tratar
de
associação
de
caráter
beneficente.
Descabimento.
Garantia
constitucional
diz
respeito
exclusivamente às finalidades essenciais
da instituição. Não há afronta à imunidade
tributária,
quando
na
posição
de
consumidora
final,
vez
que,
do
contribuinte de direito, o ônus fiscal.
Prejudicado, quanto ao mais, o recurso.
Recurso não provido, prejudicado pedido
cumulativo.
(Apelação
no
0005264-87.2010.8.26.0053, 6a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, Relator Des. Evaristo
dos Santos, j. 20.08.2012).
ICMS - Comunicação telefônica - Entidade

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assistencial que pretende a declaração de
inexistência
de
relação
jurídica
que
autorize a incidência do ICMS sobre suas
contas
telefônicas
-
Descabimento
-
Imunidade tributária do art. 150, VI, 'c',
da Constituição Federal que não se estende
aos
tributos
indiretos,
nos
quais
o
consumidor é mero contribuinte de fato -
Precedentes
Ação julgada procedente -
Sentença reformada - Reexame necessário e
recurso voluntário da Fazenda providos.”
(Apelação no 990.10.235273-0, 6a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, Relator Des. LEME DE
CAMPOS, j. de 23.08.10).
AÇÃO ORDINÁRIA - Entidade assistencial sem
fins lucrativos - Pretensão de eximir-se
do pagamento de ICMS cobrado nas contas de
energia elétrica e telefonia - Art. 150,
VI,
"c",
da
Constituição
Federal
-
Inadmissibilidade - Imunidade referente ao
patrimônio, renda ou serviços - Hipótese
dos autos é de relação de consumo -
Sentença improcedente Recurso desprovido.
(Apelação n° 343.002.5/0, 6a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, Relator Des. José
Habice, j. 27.11.2006).
Neste sentido, também já se pronunciou
o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"(...) essa regra da imunidade tem por
escopo a proteção do patrimônio, da renda
e dos serviços relacionados às finalidade
essenciais
da
entidade
de
assistência
social (art. 150, VI, c e § 4°, da CF).

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Não
compreende, é óbvio, invulnerabilidade à
incidência de tributos indiretos sobre as
aquisições
do
ente,
na
condição
de
consumidor
final.
Entendimento
diverso
equivaleria a transladar a imunidade para
o fornecedor da mercadoria, que é o
contribuinte direto." (Decisão Monocrática
na AC 2024 MC/RS, relator Ministro Cezar
Peluso, j. 24.10.2008).
No mesmo também decidiu o Colendo
Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
ANÁLISE
DE
LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. OFENSA INDIRETA À
CONSTITUIÇÃO.
ICMS.
MUNICÍPIO.
CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
RECÍPROCA. INAPLICÁVEL. AGRAVO IMPROVIDO.
I - O acórdão recorrido decidiu a questão
com base na legislação ordinária e na
jurisprudência
do
STJ.
A
ofensa
à
Constituição,
se
ocorrente,
seria
indireta.
Incabível,
portanto,
o
recurso
extraordinário.
II - A imunidade de que trata o art. 150,
VI, a, da Constituição somente se aplica
ao
imposto
incidente
sobre
serviço,
patrimônio ou renda.
III - Como não é contribuinte de direito
do ICMS relativo a serviços de energia
elétrica e telefonia, o Município não é
beneficiário da imunidade prevista no art.
150, VI, a, da Constituição. Precedentes.
IV - Agravo regimental improvido. (AI
634.050-AgR,
Rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski,
Primeira
Turma,
DJ

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14.8.2009).
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
IMUNIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ART.
150, VI, a, DA CF. MUNICÍPIO DE SANTARÉM.
SERVIÇO
PRESTADO
POR
CONCESSIONÁRIA.
INAPLICABILIDADE.
1. A imunidade tributária
pressupõe
a
instituição
de
imposto
incidente sobre serviço, patrimônio ou
renda do próprio Município, o que não
ocorre no caso, já que o fornecimento de
energia elétrica é prestado por intermédio
da concessionária. Precedentes.
2. Agravo regimental improvido (AI 574.042-
AgR,
Rel.
Min.
Ellen
Gracie,
Segunda
Turma, DJ 29.10.2009).
Desta forma, considerando o mérito do
Recurso Extraordinário 608.672/MG, Tema 342 do
S.T.F., reforma-se o julgado proferido na apelação
cível, para negar provimento ao recurso, mantendo-
se a r. sentença de improcedência da ação, lançada
em Primeiro Grau.
Isto posto, reforma-se o julgado.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS

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Relator