Tribunal: TJSP
Processo: 1021353-12.2019.8.26.0003
Classe: Embargos de Declaração Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
Embargos de declaração. Omissão e Obscuridade. Inexistência à luz do disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/15. Pretensões infringentes, de modo que outro era o recurso a ser ofertado. Embargos rejeitado, considerado como efetivado o prequestionamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000552421
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Embargos de
Declaração Cível no 1021353-12.2019.8.26.0003/50000, da Comarca São Paulo, em que
é embargante AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., é embargado
MARCOS FRIZANCO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitaram este embargos, considerado como realizado o prequestionamento.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 20 de julho de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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1021353-12.2019.8.26.0003/50000
Voto no 25.741
Embargos de Declaração Cível No 1021353-12.2019.8.26.0003/50000 Comarca: São
Paulo
Embargante: Amil Assistência Médica Internacional S.a.
Embargado: Marcos Frizanco
Voto no 25.741
Embargos
de
declaração.
Omissão
e
Obscuridade.
Inexistência à luz do disposto no artigo 1.022 do Código de
Processo Civil/15. Pretensões infringentes, de modo que outro
era o recurso a ser ofertado. Embargos rejeitado, considerado
como efetivado o prequestionamento.
Trata-se de embargos de declaração em relação ao v.
acórdão de págs. 493/503.
A Embargante alega, em síntese, que o julgado apresenta
omissão, “ao deixar de apreciar a presente controvérsia sob o enfoque de que a
negativa de cobertura em questão se encontra em total conformidade com a Lei
9.656/98, como amplamente sustentado nas razões de apelação”, assim como “não se
manifestou sobre a tese arguida pela ora embargante, no sentido de que a legislação de
regência é expressa ao excluir da cobertura do plano de saúde o fornecimento de
tratamentos experimentais, como se verifica do artigo 10, inciso I da Lei no 9.656/98”.
Sustenta que “o acórdão embargado ao entender pela incidência do dano moral no
caso em tela, ofendeu de forma palmar os arts. 186, 188, I e 927 do CC, devendo ser
decotada”. Argumenta ainda com a existência de obscuridade, pela ausência de
exclusão ou redução da multa fixada. Formula prequestionamento.

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É o relatório.
À luz do disposto no artigo 1.022 do Código de Processo
Civil, o acórdão de págs. 493/503 não exibe os vícios enunciados pela Embargante. As
questões suscitadas foram objeto de análise e a decisão se encontra fundamentada:
“Na hipótese em exame, restou incontroverso ser o Autor
portador de Neoplasia Neuroepitelial Maligna (CID C.71), de modo que necessita
do tratamento indicado pelo médico (pág. 75).
A finalidade do contrato em questão e a aplicação do
princípio da boa fé objetiva, com sustento no artigo 51 do Código de Defesa do
Consumidor e no artigo 422 do Código Civil, permitem o reconhecimento de que
a recusa foi injusta e a cláusula contratual redigida de forma genérica não pode
ser considerada válida para afastar a cobertura de tratamento, procedimento ou
realização de exames, uma vez que a natureza do contrato autoriza a aplicação
da legislação consumerista.
Nem mesmo a alegação de desrespeito ao equilíbrio
contratual poderia justificar a aplicação da cláusula de exclusão de tratamento
adequado à doença cuja cobertura é expressamente prevista, pois, ao conceder
cobertura à doença, impossível o afastamento do tratamento necessário, enquanto
a doença se encontra satisfatoriamente demonstrada.
Desse modo, por existir previsão de cobertura para a
doença que o paciente apresenta se mostra justa a sua expectativa de cobertura
para o tratamento médico que lhe for recomendado.

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Incide, no caso, o Enunciado n. 20 desta Câmara:
“Havendo expressa indicação de medicamentos associados a tratamento
quimioterápico, não prevalece a negativa de cobertura das drogas, sob pena de se
colocar em risco o objeto do contrato, ou seja, a preservação da saúde do
usuário”.
Conforme também pacificado pelas Súmulas 95 e 102
deste Tribunal de Justiça:
“Havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a
tratamento quimioterápico”.
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Nestes termos, correta a r. sentença, ao enunciar (pág.
392): “... tal postura da ré viola o princípio da boa-fé, equidade e objetivo do
próprio contrato de plano de saúde que visa o resguardo à incolumidade física, à
saúde e à vida da paciente, sendo legítima a expectativa desta em se submeter ao
melhor tratamento existente para a cura ou melhora da doença que a acomete”.
Sobre o assunto, ainda, colacionam-se julgados dessa 3a
Câmara de Direito Privado, em casos análogos: ...”
E, mais adiante:
“A obrigação de custeio foi bem imposta à Ré, como,
aliás, já reconhecida quando deferida a tutela antecipada (págs. 85/86).

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Quanto aos danos morais pretendidos, entendo-os também
por caracterizados e devem ser indenizados pela Ré. O Autor é portador de
enfermidade grave e lhe foi negado, indevidamente, o fornecimento do
medicamento prescrito. Para solução do problema, teve de se socorrer do Poder
Judiciário, com ajuizamento de demanda judicial, o que não pode ser
considerado como mero aborrecimento da vida cotidiana, pois a judicialização
para resolução de problemas não pode ser considerada como fato normal na vida
de qualquer pessoa. A situação, por certo, causou na pessoa do Autor angústia,
aflição e desequilíbrio em seu bem estar, o que caracteriza o dano moral, além do
caráter punitivo da medida à Ré, para inibi-la à reiteração de tal prática.
A indenização por danos morais encontra arrimo na
jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, onde prevalece o entendimento
de que “A recusa injustificada de Plano de Saúde para cobertura de
procedimento médico a associado, configura abuso de direito e descumprimento
de norma contratual, capazes de gerar dano moral indenizável." (AgRg no REsp
no 1253696 - SP, 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, j. 18.08.11).
E ainda: “Na esteira de diversos precedentes do STJ,
verifica-se que a recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é
causa de danos morais, já que agrava a situação de aflição psicológica e de
angústia no espírito daquele”. (REsp. n° 993.876-DF, Terceira Turma, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, j. 06.12.2007).”
Por fim, quanto à multa:
“No que pertine à multa diária arbitrada, a imposição das

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“astreintes” se mostrava necessária, pois objetiva assegurar o cumprimento da
obrigação. Consoante leciona Nelson Nery Júnior, "o valor deve ser
significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não
deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O
objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-
lo a cumprir a obrigação na forma específica” (NELSON NERY JÚNIOR e ROSA
MARIA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil Comentado e legislação
extravagante, nota 17 ao art. 461, 10a ed., RT).
O valor fixado ainda se mostra excessivo, para o caso em
análise, mesmo depois de já reduzido pela Magistrada “a quo”, considerada a
informação de cumprimento da tutela de urgência, no entanto com atraso. A
respeito referiu: “Por fim, conforme decisão de fls. 97/98, a ré foi intimada para
cumprimento da liminar em 12/11/2019, tendo transcorrido o prazo de 24 horas
concedido, de modo que a multa diária inicialmente estabelecida em R$ 5.000,00
limitada a R$ 50.000,00 passou a ser contada a partir do dia 14/11. Diante do
descumprimento, a multa foi elevada para R$ 10.000,00, tendo sido a ré intimada
em 18/11, passando, a incidir a multa no novo valor a contar do dia 19/11 até sua
satisfação, adotando Juízo a data de 27/11/2019, quando houve comunicação ao
autor acerca da autorização da quimioterapia em hospital da rede credenciada
(Hospital Paulistano)
fls. 371. Note-se que a ré já havia autorizado o
tratamento, de modo que a circunstância de o autor ter agendado e realizado o
procedimento apenas em 06/12, como mencionado em réplica, não acarreta o
prolongamento da incidência da multa até tal data. Logo, o total da multa diária
somados os dois períodos (14/11 à 18/11/2019 e 19/11 à 27/11/2019) atinge o
montante de R$ 115.000,00. Contudo, como o valor tornou-se exorbitante diante
do tempo transcorrido, com fulcro no artigo 537, §§ 1o e 2o do CPC e a fim de
evitar enriquecimento ilícito, reduzo a multa em R$ 30.000,00” (pág. 393).

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No entanto, por já também estabelecido o dano moral,
fica o valor da multa reduzido a R$ 15.000,00 (quinze mil reais), mas,
considerada a própria inércia da aqui Apelante, em dar efetivo cumprimento da
tutela deferida, no prazo assinalado, é a hipótese de ser a ela imputada multa
pela prática de ato atentatório à dignidade da Justiça, que é ora estabelecida no
valor equivalente ao da “astreints”, de R$ 15.000,00, que reverterá ao Poder
Judiciário, pois a omissão da Apelante atingiu à própria atividade jurisdicional.
Nos termos da Portaria 9349/2016 deste Tribunal de Justiça, deverá ser
recolhida em guia própria, no código “442-1 Multas Processuais Novo
CPC”, na guia do Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo. Esse valor será objeto de atualização monetária a contar da data
deste julgamento até o efetivo depósito, a ser recolhida no prazo de trinta dias,
conforme determina o art. 77, IV, e §§ 2o, 3o e 5o, do CPC.”
Como se verifica, outro deveria ser o recurso formulado,
diante da discordância quanto ao resultado do julgamento e das razões que o
fundamentam.
Advertem THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F.
GOUVEA que “os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter
infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de
erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548, 94/1.167,
103/1.210, 114/351), não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual
dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de
questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato
decisório” (RTJ 154/223, 155/964, 158/264, 158/689, 158/993, 159/638)” (Código de
Processo Civil e legislação processual em vigor, Saraiva, 36a edição, página 628).
No mesmo sentido enuncia o voto da Ministra NANCY
ANDRIGHI, ao referir que “A atribuição de efeitos infringentes é possível apenas em

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situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a
alteração da decisão surja como conseqüência necessária, inexistentes na espécie”
(EDcl no REsp 1061530/RS, Segunda Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 01/12/2009).
Mais recentemente o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA enunciou que “Os embargos de declaração são cabíveis somente quando o
provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames
do art. 535, incisos I e II, do CPC, ou revele patente a ocorrência de erro material.
Apenas excepcionalmente admite-se que o embargos de declaração - espécie recursal
ordinariamente integrativa - tenha efeitos modificativos, sendo imprescindível, para
tanto, a constatação da presença dos referidos vícios, cuja correção importe
necessariamente em alteração da conclusão jurisdicional impugnada. A simples
mudança de entendimento do tribunal de origem acerca de matéria anteriormente
apreciada, ausentes erro material, omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza
a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração” (REsp 1523256/BA,
Terceira Turma, julgado em 19/05/2015, DJe 29/05/2015).
De obscuridade, por seu turno, também não se deve aqui
falar. Como já se decidiu, “A obscuridade é a qualidade daquilo que é de difícil ou
impossível compreensão, não se verificando naquelas hipóteses em que o acórdão
fundamenta de forma coerente e clara todos os pontos que o levaram a determinada
conclusão” (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 80.546/SP, Rel. Ministro
MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 30/11/2015).
Por fim, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de
Justiça, o prequestionamento não impõe a menção expressa pela decisão recorrida dos
dispositivos legais indicados como violados, pois basta para a configuração do requisito
seja enfrentada a questão pelo Tribunal de origem. Nestes termos, pode-se colacionar o
seguinte julgado:

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“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 535, II, DO CPC.
NÃO-CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS
282/STF E 211/STJ. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
IRREGULARIDADES
NA
ADMINISTRAÇÃO DE ENTIDADE HOSPITALAR CONVENIADA AO SUS.
VERBAS DE NATUREZA PRIVADA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM.
LEGITIMIDADE
ATIVA
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
NÃO
CONFIGURADA NO CASO CONCRETO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (ART. 17, II,
V E VI, DO CPC). REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
NÃO-COMPROVAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
PRECEDENTES
DO
STJ.
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art.
535, II, do Código de Processo Civil quando o aresto recorrido adota
fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a
manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 2
Para a configuração do questionamento prévio, não é necessário que haja
menção expressa do dispositivo infraconstitucional tido como violado. Todavia, é
imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida
fundamentadamente, sob pena de não-preenchimento do requisito do
prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso especial.
Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ (...)” (REsp 823559 - Relator Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES - Segunda Turma, julg. 21/06/2012).
Sem prejuízo, enuncie-se que “Para que se tenha por
configurado o pressuposto do pré-questionamento, é bastante que o tribunal de origem
haja debatido e decidido questão federal controvertida, não se exigindo que haja
expressa menção ao dispositivo legal pretensamente violado no especial” (RSTJ

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Voto no 25.741
157/31, v.u., Acórdão da Corte Especial), de modo que se considera como realizado o
prequestionamento.
Ante o exposto, rejeita-se este embargos, considerado
como realizado o prequestionamento.
João Pazine Neto
Relator