Tribunal: TJSP
Processo: 1015844-02.2016.8.26.0005
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Água
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
SENTENÇA – Rejeição da alegação de nulidade da sentença por julgamento extra petita.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA – DÉBITO, EXIGIBILIDADE, SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO E INDÉBITO - A relação contratual entre as partes, em que intervém a autora sociedade empresária não está subordinada ao CDC – Ausente prova da autoria pela parte usuária apelada da fraude no hidrômetro descrita

Ementa:
SENTENÇA – Rejeição da alegação de nulidade da sentença por julgamento extra petita.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA – DÉBITO, EXIGIBILIDADE, SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO E INDÉBITO - A relação contratual entre as partes, em que intervém a autora sociedade empresária não está subordinada ao CDC – Ausente prova da autoria pela parte usuária apelada da fraude no hidrômetro descrita na Ficha de Inspeção de Irregularidade – FI identificada na contestação, prova esta que era de ônus da concessionária, nos termos da legislação aplicável (CPC/1973, art. 333, correspondente ao CPC/2015, art. 337), de rigor a reforma da r. sentença recorrida, par julgar procedente a ação, para: (a) declarar a inexigibilidade do débito objeto da lide, apurado em razão da alegada fraude no medidor de consumo de água; e (b) tornar definitiva a tutela de urgência, que determinou restabelecimento do fornecimento de água no imóvel para a parte autora, independentemente do pagamento do débito, ora declarado inexigível, nos termos em que do v. Acórdão proferido no julgamento do Agravo de Instrumento de fls. 334/347 - Com o provimento do recurso, restou prejudicada a arguição de cerceamento do direito de defesa deduzida pela parte autora, fundamentada na necessidade da realização de perícia no hidrômetro da unidade consumidora (CPC/1973, art. 249, § 1o, do CPC/1973, com correspondência no art. 282, § 1o, do CPC/2015).
Recurso provido.

Inteiro teor:
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Apelação Cível no 1015844-02.2016.8.26.0005
Registro: 2020.0001038065
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1015844-02.2016.8.26.0005, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NOVA
RIO D OURO PÃES E DOCES LTDA., é apelado COMPANHIA DE
SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO SABESP.
ACORDAM, em 20a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ROBERTO MAIA (Presidente) E ÁLVARO TORRES JÚNIOR.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
REBELLO PINHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
Apelação Cível no 1015844-02.2016.8.26.0005
VOTO no 37013
Apelação Cível no 1015844-02.2016.8.26.0005
Comarca: São Paulo - 3a Vara Cível do Foro Regional V de São Miguel
Paulista
Apelante: Nova Rio D Ouro Pães e Doces Ltda.
Apelado: Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo

SABESP
SENTENÇA
Rejeição da alegação de nulidade da
sentença por julgamento extra petita.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO
DE
ÁGUA

DÉBITO,
EXIGIBILIDADE,
SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO E INDÉBITO - A
relação contratual entre as partes, em que intervém a
autora sociedade empresária não está subordinada ao
CDC
Ausente prova da autoria pela parte usuária
apelada da fraude no hidrômetro descrita na Ficha de
Inspeção de Irregularidade
FI identificada na
contestação,
prova
esta
que
era
de
ônus
da
concessionária, nos termos da legislação aplicável
(CPC/1973, art. 333, correspondente ao CPC/2015, art.
337), de rigor a reforma da r. sentença recorrida, par
julgar procedente a ação, para: (a) declarar a
inexigibilidade do débito objeto da lide, apurado em
razão da alegada fraude no medidor de consumo de água;
e (b) tornar definitiva a tutela de urgência, que
determinou restabelecimento do fornecimento de água no
imóvel para a parte autora, independentemente do
pagamento do débito, ora declarado inexigível, nos
termos em que do v. Acórdão proferido no julgamento
do Agravo de Instrumento de fls. 334/347 - Com o
provimento do recurso, restou prejudicada a arguição de
cerceamento do direito de defesa deduzida pela parte
autora, fundamentada na necessidade da realização de
perícia
no
hidrômetro
da
unidade
consumidora
(CPC/1973, art. 249, § 1o, do CPC/1973, com
correspondência no art. 282, § 1o, do CPC/2015).
Recurso provido.
Vistos.

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Ao relatório da r. sentença de fls. 399/402, com
embargos de declaração rejeitados a fls. 417, acrescenta-se que a ação foi julgada
nos seguintes termos: “JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO. Arcará a parte
autora com custas e despesas processuais, e com base no art. 85, § 2o, Código de
Processo Civil, verba honorária fixada por equidade em um mil e duzentos reais
(R$1.200,00), em conta de tempo de demanda, praça de atuação e trabalho
desenvolvido. Oportunamente, arquivem-se. Publique-se; registre-se; intimem-
se.”
Apelação da parte autora (fls. 420/453), sustentando
que: (a) “As provas nas mídias não mentem, deixam evidente que os prepostos da
apelada Sabesp, forjaram e manipularam o hidrômetro pelo fato do responsável
pela Apelante não ter pactuado em dar uma caixinha para realizarem a troca do
medidor”; (b) “O motivo para não dar caixinha aos prepostos da apelada Sabesp e
notório pelo simples fato de que o proprietário da Apelante possuía plena
consciência de que o hidrômetro estava em ordem sem qualquer manipulação e
possuía outros pontos de água e estava dentro do m3 habitual”; (c) “existe no local
uma cisterna do prédio com água proveniente de captação de chuva e poço usada
no sistema de incêndio do prédio, onde duas vezes por mês esse sistema é ligado
para atestar seu funcionamento, onde a Apelante usa essa água para lavar a
calçada em seu redor”; (d) “com a crise hídrica e a conscientização dos
funcionários e uso de descartáveis ajudou também na diminuição do consumo da
água”; (e) “informar unilateralmente que o hidrômetro foi violado não prospera
visto que a verdade pelas mídias acostadas e outras fontes demonstram que foram
os prepostos da apelada que desmontaram o hidrômetro”; (f) “todas essas provas,
provam a existência de outros pontos de água, e que foram desconsiderados pelo
MM Juiz a quo, e não havendo pericia, era de rigor a Procedência da Ação”; (g) “a
r. sentença as fls.399/402, julgou de forma ultra petita a ação interposta, eis que
em momento algum se discute o não pagamento pelo esgoto proveniente de uso de
água alternativa e a ligação do imóvel a outro hidrômetro”; (h) “houve no
julgamento extra petita a providência deferida é totalmente estranha não só ao
pedido”; (i) “Em relação ao esgoto as partes já transigiram sobre a recuperação ao
esgoto proveniente da água F. Própria (RGI 0901871052), na data de 28/09/2017,
onde o Embargante parcelou o valor de R$ 10.705,32 em 10 parcelas mensais,
sendo a primeira de R$ 2.140,00, e demais parcelas de R$ 951,70, conforme doc.
em anexo as fls. 414/416”; (j) “não houve pericia técnica e por outro lado mesmo
após a instalação do novo medidor o consumo se manteve, só daí extraímos que
mantém o mesmo consumo de antes”; (k) “Sem a pericia que foi dita que, seria
essencial ao deslinde da causa, e informações de outras fontes de água e novo
hidrômetro instalado que aponta a mesma media de consumo de antigamente,
chega-se a fácil conclusão, pelo conhecimento médio do homem que o hidrômetro
supostamente violado não foi adulterado”; (l) “a apelada não provou a exatidão da
leitura apresentada pelo aparelho medidor pela falta de pericia, não sendo possível
aceitar como correto o consumo aferido unilateralmente, que destoa
substancialmente da média de consumo”; (m) “a produção da prova técnica foi
inviabilizada pelo descarte do aparelho pela própria apelada”; (n) “o cerceamento

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de defesa resta claro, na medida em que foi julgada antecipadamente a lide”.
O recurso foi processado, com resposta da parte
apelada (fls. 459/463), insistindo na manutenção da r. sentença.
É o relatório.
1. A pretensão recursal da parte autora é que o
recurso seja provido, para reformar a r. sentença, a fim de julgar procedentes os
pedidos da inicial.
2. Rejeita-se a alegação de nulidade da r. sentença,
por julgamento extra petita.
A r. sentença recorrida preenche todos os requisitos
do art. 489, do CPC/2015, as questões suscitadas foram devidamente apreciadas e
decididas de forma fundamentada, inexistindo afronta ao art. 93, IX, da CF, nem
ao art. 489, II, do CPC/2015, e não há de se cogitar de ofensa ao disposto nos arts.
141, 492 e 1.022, I e II, do CPC/2015.
Da simples leitura da r. sentença, verifica-se que o
MM Juiz sentenciante observou a causa de pedir constante da inicial e decidiu a
lide nos limites do pedido formulado, e indicou motivo suficiente para demonstrar
a razão de seu convencimento para o julgamento de improcedência da ação.
Observa-se que a cobrança pelos serviços de esgoto
é feito com base no mesmo consumo de serviços de água, sendo certo que a
exação impugnada considerando o consumo de 80m3, compreende esse volume de
consumo de água e outro no mesmo pelo esgoto, em razão sistema de tarifa
estabelecido pelo art. 7o, do DE 41.446/95, fato este revelado pelas próprios
faturas juntadas aos autos pela parte autora apelante (fls. 20/25 e 281/286).
Em sendo assim, as referência feitas pelo MM Juízo
da causa aos serviços de esgoto não implicaram em julgamento extra petita.
3. Reforma-se a r. sentença.
3.1. A relação contratual entre as partes, em que
intervém a parte autora empresária não está subordinada ao CDC.
Inexistente, na espécie, relação de consumo entre as
partes, visto que: (a) a autora, sociedade empresária, não é destinatária final do
serviço de fornecimento de agua e esgoto contrato, porquanto destinado à
atividade produtiva; e (b) desnecessário perquirir sobre a vulnerabilidade da
autora, visto que não reconhecida sua qualidade de destinatária final dos serviços
contratados.

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No que concerne à aplicação do Código de Defesa
do Consumidor, adota-se a corrente finalista mitigada ou de finalismo
aprofundado, segundo a qual, para que seja caracterizada como consumidora, a
pessoa jurídica deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido,
em benefício próprio e para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o
interesse, de repassá-los a terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens
ou serviços, e ainda, demonstrar sua vulnerabilidade, técnica, jurídica ou
econômica em relação ao fornecedor, no caso concreto.
Nesse sentido, a orientação dos julgados do Eg. STJ
extraídos do respectivo site: (a) “(...) No mais, é dizer, quanto à possibilidade, ou
não, de se aplicar, em relação estabelecida entre pessoas jurídicas, os preceitos
contidos no Código de Defesa do Consumidor. Bem de ver, na espécie, que a
relação de consumo tem, em um dos pólos, um fornecedor de bens ou serviços
e, de outro, um consumidor, pessoa física ou, eventualmente, pessoa jurídica.
Não obstante a possibilidade da pessoa jurídica poder ser incluída no
conceito de consumidor, colhe-se dos precedentes desta Corte Superior, a
exigência de que fique reconhecida a sua caracterização como destinatária
final de bens ou serviços e, ainda, a vulnerabilidade. Sobre a questão, confira-
se o seguinte julgado: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ACIDENTE
AÉREO. TRANSPORTE DE MALOTES. RELAÇÃO DE CONSUMO.
CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO.
VÍTIMA DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDOR. ARTIGO 17 DO
CDC. 1. Resta caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a
casa das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário
final, ainda que pessoa jurídica, uma vez que o artigo 2o do Código de Defesa do
Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para os fins
protetivos da lei, '... toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final'. 2. Abrandamento do rigor técnico do critério
finalista. 3. (...). (REsp 540235 / TO, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 06.03.2006,
p. 372). E ainda o REsp 733560/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de
02.05.2006, p. 315. Especificamente, quanto à exigência de que a pessoa
jurídica seja reconhecidamente vulnerável na relação contratual, veja-se o
seguinte precedente: "DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL.
CONCEITO DE CONSUMIDOR. CRITÉRIO SUBJETIVO OU FINALISTA.
MITIGAÇÃO.
PESSOA
JURÍDICA.
EXCEPCIONALIDADE.
VULNERABILIDADE. CONSTATAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS.
PRÁTICA
ABUSIVA.
OFERTA
INADEQUADA.
CARACTERÍSTICA,
QUANTIDADE E COMPOSIÇÃO DO PRODUTO. EQUIPARAÇÃO (ART.
29). DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA SOB A
PREMISSA
DE
TRATOS
SUCESSIVOS.
RENOVAÇÃO
DO
COMPROMISSO. VÍCIO OCULTO. 1. (...). 2. Mesmo nas relações entre pessoas
jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade
entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na
busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para
interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ

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também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o
rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a
aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-
empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. 3. (...).
4.Recurso especial não conhecido" (REsp 476428/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi,
DJU de 09.05.2005, p. 390). In casu, o primeiro requisito restou rechaçado
pelo v. acórdão recorrido, visto que o serviço contratado destinava-se ao
incremento da atividade lucrativa da parte ora agravante. Nestas
circunstâncias, com acerto a Corte estadual ao deixar apreciar a demanda
sob a perspectiva dos preceitos previstos do Código de Defesa do
Consumidor. Nega-se, portanto, provimento ao recurso.” (Ag 1322408/SP, rel.
Min. Massami Uyeda, data da publicação: 01/09/2010, o destaque não consta do
original); e () “RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
MONITORAMENTO.
FALHA
NO
SISTEMA
RECONHECIDA.
QUALIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA COMO CONSUMIDORA.
ALEGADA VIOLAÇÃO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
AUSÊNCIA DE PROVA CONCLUSIVA SOBRE O MOTIVO DA FALHA
DO SISTEMA. ALEGAÇÃO NÃO PROVADA PELA PARTE. RECURSO A
QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO (...) É o breve relatório. Decido. 2.
Cinge-se a controvérsia principal em saber se uma pessoa jurídica que
contrata prestação de serviço de monitoramento físico e eletrônico,
consistente na disponibilização de alarme e sensores de presença, pode ou não
ser considerada consumidora, nos termos do art. 2.o do CDC. Alega a
recorrente que o acórdão recorrido teria violado os art. 2.o do Código de Defesa do
Consumidor, pois teria, equivocadamente, considerado a recorrida como
consumidora da recorrente. É fato inconteste que os legisladores, quando da
redação da Lei 8.078/90, não fizeram nenhuma distinção entre pessoas física e
jurídica para se beneficiarem do Código de Defesa do Consumidor. Ao contrário,
em seu artigo 2.o foram claros ao estabelecer que ambas podem utilizar-se da
proteção conferida pelo CDC, bastando que, para tanto, os bens ou serviços
adquiridos sejam provenientes de um fornecedor e que a pessoa que os adquiriu
seja “destinatário final” dos mesmos. Portanto, para se saber se determinada
pessoa pode ou não ser considerada consumidora nos termos do art. 2.o do
CDC, deve-se verificar enquadra na o enquadramento na definição de
"destinatário final". A este respeito, a Segunda Seção deste STJ superou
discussão acerca do alcance da expressão "destinatário final", constante do art. 2o
do CDC, consolidando a teoria subjetiva (ou finalista) como aquela que indica a
melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor (REsp n.°
541.867/BA, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. para o acórdão Min.
Barros Monteiro, DJ 16.05.2005). Segundo a teoria preferida, a aludida
expressão deve ser interpretada restritivamente. Com isso, o conceito de
consumidor deve ser subjetivo e entendido como tal aquele que ocupa um
nicho específico da estrutura de mercado
o de ultimar a atividade
econômica com a retirada de circulação (econômica) do bem ou serviço, a fim
de consumi-lo, de forma a suprir uma necessidade ou satisfação
eminentemente pessoal. Para se caracterizar o consumidor, portanto, não

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basta ser, o adquirente ou utente, destinatário final fático do bem ou serviço:
deve ser também o seu destinatário final econômico; isto é, a utilização deve
romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada,
pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo
produtivo, ainda que de forma indireta. Nesse sentido é também o
entendimento de Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno
Miragem, para quem: “Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico
do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta
interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da
cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência
é necessário ser
destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo
para uso profissional, pois o bem seria novamente instrumento de produção cujo
preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. ” (Comentários
ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1.o a 74, aspectos materiais, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 71). Assim, ainda que a recorrida seja uma
pessoa jurídica, ela contratou segundo a sentença e o acórdão recorrido
prestação de serviços de monitoramento de sistema de segurança e alarmes
da própria empresa, razão pela qual ela é considerada destinatária final do
serviço oferecido pela recorrente. Dessa forma, inegável que a recorrida é
consumidora dos serviços oferecidos pela recorrente e que, por conseqüência,
o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado nessa relação. Diante
disso, não há que se falar em violação ao art. 2.o do CDC, conforme precedente
abaixo: "CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PESSOA JURÍDICA.
SEGURO CONTRA ROUBO E FURTO DE PATRIMÔNIO PRÓPRIO.
APLICAÇÃO DO CDC. - O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora
é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício próprio; isto é,
para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repassá-los a
terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços. - Se a pessoa
jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio
próprio dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços, ela é
considerada consumidora nos termos do art. 2.° do CDC. Recurso especial
conhecido parcialmente, mas improvido." (REsp 733.560/RJ, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ
02/05/2006 p. 315) 3. Ademais, em que pese todo o acima exposto, inexistente
violação ao artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pois
visando garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor,
estabelece-se a inversão do ônus da prova quando a alegação seja verossímil
ou quando constatada a sua hipossuficiência. No presente caso, não foi o que
ocorreu, pois depreende-se da sentença de fls. 283 que "cabia à ré indicar qual foi
a falha ocorrida na linha telefônica e quando esta falha se deu, mas não o fez, de
modo que, sua responsabilidade pelo evento daí deflui". Assim, embora seja
entendimento dominante no STJ de que, reconhecida a hipossuficiência técnica do
consumidor, é possível a inversão do ônus probatório, o caso ora em análise não
trata dessa hipótese. A recorrente, quando de sua contestação, alegou que "o
equipamento não apresentou falhas, mas que o telefone é que não funcionou, isto
porque o aparelho apresentou sinal FC (falta de comunicação)" (fls. 280), sendo

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certo que a prova desta alegação cabia à empresa ré, que alegou fato modificativo
ao direito do autor. Inviável, portanto, o cabimento do recurso pela alínea "c",
tendo em vista a falta de similitude fática entre o acórdão paradigma, que explicita
a impossibilidade da inversão do ônus da prova com base no disposto no CDC no
momento em que proferida a sentença, e o acórdão recorrido. 4. Diante do
exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do CPC, nego seguimento ao
recurso especial.” (REsp 1090725/SP, rel. Luis Felipe Salomão, data da
publicação: 23/09/2009, o destaque não consta do original).
Nesse sentido, para caso análogo ao dos autos, a
orientação do julgado extraído do site deste Eg. Tribunal de Justiça:
“CONTRATO Ação de rescisão contratual cumulada com pedido declaratório
de inexistência de débito e de indenização por danos morais
Prestação de
serviços de telefonia móvel a microempresa
Impugnação dos valores
cobrados pela empresa de telefonia
Hipótese em que o comodato dos
aparelhos e o direito de uso das linhas telefônicas foram contratados com a
finalidade do incremento das atividades empresariais da devedora, não
caracterizada sua condição de consumidora final Preliminar de cerceamento
de defesa rejeitada Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao
caso
Pedido inicial julgado improcedente
Sentença mantida
Recurso
improvido”
(19a
Câmara
de
Direito
Privado,
Apelação
no
9169198-72.2006.8.26.0000, Rel. Des. João Camillo de Almeida Prado Costa,
v.u., j. 28.02.2011, destaque não consta no original).
3.2. Por aplicação do disposto no art. 373, do
CPC/2015, com correspondência no art. 333, do CPC/1973, em ações
declaratórias negativas de débito, em que o usuário nega a autoria da fraude em
relógio medidor de consumo de energia elétrica e de água e esgoto, adota-se a
orientação de que: (a) é incabível considerar que o usuário é presumidamente o
autor da fraude no medidor, apenas em razão de ser o depositário do aparelho e ter
o dever de custódia; (b) negada a existência do fato, não se exige dele usuário a
produção de impossível prova negativa da autoria da conduta a ele imputada, mas
sim da concessionária a prova da autoria da fraude em que lastreada a cobrança
por consumo irregular; (c) a concessionária dispõe de todo o mecanismo de
controle a fim de apurar a fraude e evitar a sua continuidade, não sendo razoável
que deixe transcorrer considerável lapso temporal para efetuar a cobrança da
diferença de consumo e pretender que o ônus da prova seja invertido em prejuízo
do consumidor; e (d) não é possível responsabilizar o usuário por débito apurado
em razão de diferença de consumo por fraude no medidor, se não foi comprovado
que ele foi o autor da irregularidade.
Nesse sentido, a orientação de Ernane Fidélis dos
Santos: “A idéia de constitutividade, impedimento, modificação ou extinção
do direito mantém-se com a mesma característica e, dependendo do fato sobe
que vai atuar a prova, pode, no processo, não coincidir com a posição da
parte que dele tem o ônus. O autor faz cobrança contra o réu. O réu alega que

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pagou ao mandatário do autor: deverá prová-lo. O autor, não negando o
pagamento nem a existência do mandato, alega, contudo, sua revogação com
ciência real ou presumida do réu. Não há dúvida de que o último fato alegado é
impeditivo com relação a um direito do réu, competindo a prova, portanto, ao
autor. Interessante, pois, observar que qualquer fato relacionado com o direito se
enquadra na classificação geral, independentemente da relação jurídica a que se
refira, comportando cada qual, de per si, a aplicação da teoria do ônus da prova,
quando for o caso. Quando o fato for um só, como por exemplo, prova da
propriedade imóvel pelo registro, quem alega sua existência, prova-o, juntando a
certidão respectiva, mas quando para se chegar a uma conclusão vários fatos são
questionados, cada qual tem a sua disciplina do ônus da prova. É a hipótese acima,
por exemplo, de o réu alegar pagamento a mandatário, com o autor alegando
revogação de mandato. A regra que impera mesmo no processo é a de que
“quem alega o fato deve prová-lo”. O fato será constitutivo, impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito, não importando a posição das partes.
Desde que haja a afirmação da existência ou inexistência do fato, de onde se
extrai a situação, circunstância ou direito a favorecer quem alega, dele é o
ônus da prova. Durante certo tempo vigorou o princípio da negativa non sunt
probanda, que cede lugar, agora, ao princípio mais abrangente e mais lógico
de quem alega a constituição, impedimento, extinção ou modificação de
direito deve prová-los, sem a preocupação do posicionamento das partes e
com a questão das negativas. Se paira incerteza sobre a servidão entre prédios e
o proprietário do que seria serviente pretende declaração de sua inexistência,
mesmo sendo autor, ao réu incumbe o ônus da prova contrária, isto é, provar a
servidão, já que ela se refere a fato constitutivo de direito a favorecê-lo, Na ação
onde se pleiteia a declaração de negativa de dívida, o autor nada deve provar.
O fato constitutivo é o crédito e o ônus da prova, nesse caso, reverte-se para o
credor, que é réu. Atribuição do ônus da prova, por outro lado, não tem nenhuma
vinculação necessária de quem será o benefício, se o fato for provado, ou seja, se
for o autor quem produziu a prova, cujo ônus seria do réu, como o pagamento da
divida por exemplo, o juiz decidirá em benefício do réu (art. 371). Em
determinadas situações, o juiz lança mão de critério subsidiário da verdade real,
usando-se do ônus da prova, mas para atribui-lo à parte a quem foi desfavorece o
juízo de maior probabilidade. Quer-se provar que o cidadão não foi ao serviço em
determinado dia, mas há dúvida sobre o fato. Sabe-se, contudo, que dos trinta dias
do mês, faltou ele vinte e cinco. Mesmo que a prova de falta pertença à outra
parte, já há probabilidade maior a lhe favorecer, de forma tal que o empregado não
posse ser desincumbido de prova o comparecimento. O juízo de maior
probabilidade se mantém em estreita ligação com as regras de experiência (art.
375), aplicáveis de acordo com o quod plerumque fit” (“Manual de Direito
Processual Civil Processo de Conhecimento”, vol 1, 16a ed., Saraiva, 2017, SP,
p. 706/707, o destaque não consta do original).
Nesse sentido, quanto à distribuição do ônus da
prova, objeto do art. 333, do CPC/1973, com correspondência com o art. 373, do
CPC/2105, em ação declaratória negativa, a orientação: (a) dos julgados do Eg.

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STJ extraídos do respectivo site proferidos na vigência do CPC/1973: (a.1)
“DECISÃO (...) O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o
entendimento preconizado por esta Corte no sentido de que, nas ações
declaratórias negativas, cabe à parte adversa a comprovação do ato ou fato
negado pelo autor. Nesse sentido: "PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA PROVA.
FATO AFIRMADO PELO AUTOR E CONFESSADO PELO RÉU.
DESNECESSIDADE DE PROVA. CPC, ARTS. 333 E 334. PRECEDENTES.
RECURSO DESACOLHIDO. I - Em regra, o ônus da prova incumbe a quem
alega o fato, sendo desnecessário provar os fatos afirmados por uma parte e
confessados pela parte contrária, sendo igualmente certo, até porque
proclamado pela lei, que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a
prova dos fatos constitutivos, e ao réu a prova dos fatos extintivos,
impeditivos ou modificativos. II - Tendo o acórdão concluído pela suficiência
das provas dos autos para julgar procedente o pedido, o reexame do conjunto
probatório resta vedado a esta instância especial, a teor do enunciado no 7 da
súmula/STJ." (REsp 161.629/ES, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, DJ 21.02.2000) Nego provimento ao agravo.”(Ag 650254/MG, rel.
Min. Fernando Gonçalves, data da publicação: 21/09/2007, o destaque não consta
do original); e (a.2) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
PROTESTO DE DUPLICATA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA
SUBJACENTE AO TÍTULO. ÔNUS DA PROVA. PROVA NEGATIVA.
IMPOSSIBILIDADE MATERIAL. I. Tratando-se de alegação de inexistência
de relação jurídica ensejadora da emissão do título protestado, impossível
impor-se o ônus de prová-la ao autor, sob pena de determinar-se prova
negativa, mesmo porque basta ao réu, que protestou referida cártula, no caso
duplicata, demonstrar que sua emissão funda-se em efetiva entrega de
mercadoria ou serviços, cuja prova é perfeitamente viável. Precedentes. II.
Recurso especial conhecido e provido.” (STJ-4a Turma, REsp 763033/PR, rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, v.u., j. 25/05/2010, DJe 22/06/2010, o destaque não
consta do original).
Especificamente, para o caso análogo de usuário
consumidor de energia elétrica, com inteira aplicação à espécie, a orientação do
julgado do Eg. STJ extraído do respectivo site proferido na vigência do
CPC/1973: “Decido. (...) Limita-se este Agravo à possibilidade de
responsabilização de consumidor de energia elétrica por débito de consumo,
sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude do medidor. (...)
Verifica-se acima que o Tribunal a quo incorreu em equívoco no julgamento do
caso, ao partir da premissa de que o fraudador do medidor é o consumidor
contratante do serviço, construindo, assim, o silogismo jurídico para o caso.
Acontece que os antecedentes para qualificação do usuário do serviço como
fraudador - opondo a presunção ipso facto da autoria - foram de todo mal
elaborados. De fato, há que distinguir entre a comprovação da fraude no medidor e
a comprovação da autoria da fraude, para, a partir daí, estabelecer a força
dinâmica da prova e suas consequências. Primeiro, sem dúvida estamos diante de
uma relação de consumo, na qual o consumidor, ora agravante, é a pessoa física

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que utiliza o serviço como destinatário final (CDC, art. 2o); e o fornecedor, a
empresa de energia elétrica, a pessoa jurídica privada com delegação pública, que
presta serviços no mercado de consumo mediante remuneração direta (CDC, art.
3o). Assim, ao aplicarmos o Código de Defesa do Consumidor na relação
processual sub judice, de plano, já se verifica presente a necessidade de
considerar, na análise desses antecedentes, um sistema para proteção do
consumidor, e não o contrário, como efetuado no acórdão a quo. Com efeito, nas
relações de consumo, o legislador brasileiro resvalou, positivamente, na esfera
processual, aduzindo a inversão do ônus da prova como um dos direitos básicos
do consumidor, como está previsto no art. 6o, VIII, do CDC: Art. 6o São direitos
básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério
do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências; Nesse contexto, a empresa concessionária não
teria direito à inversão do ônus da prova pelo Código Consumerista, porquanto
não ostenta a qualidade de consumidora, na medida em que esta é a fornecedora
do serviço. Aqui, as regras comuns de direito processual é que deveriam estar
sendo debatidas para a ferir, no caso em concreto, se teria ela o dever de provar
aquilo que foi constituído extrajudicialmente. Nos autos, verifica-se que houve a
constatação, por prova técnica, de que o medidor encontrava-se fraudado, e
contra isso não se insurgiu o consumidor, tendo a empresa constituído título
com o qual buscou receber o preço. Contudo, imputou a autoria da fraude ao
consumidor sponte sua. As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade
a esse título, aceitando a inversão da prova extrajudicialmente constituída,
contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte,
afasta-se o ônus probatório - negativa non sunt probanda -, ou seja, a
negativa do fato não exige prova. Daí por que entendo que há que diferenciar
entre a sistemática probatória que diz respeito à comprovação da fraude no
equipamento e a comprovação da autoria. A primeira cabalmente se submete à
regra insculpida no art. 333 e ss. do CPC, no qual o fato alegado cabe a quem
alega, segundo a clássica teoria estática da distribuição da prova, há muito adotada
pelo sistema processual vigente. (...) Por outro lado, no que é pertinente à
autoria
da
fraude,
negada
pelo
consumidor,
o
sistema
aceito
excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova,
na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da
carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o
ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de
tal maneira que se evite a diabolização da prova
aquela entendida como
impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato
negativo. A propósito: "PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. CONTAMINAÇÃO
COM MERCÚRIO. ART. 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS
DINÂMICO DA PROVA. CAMPO DE APLICAÇÃO DOS ARTS. 6o, VIII, E
117 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA
PRECAUÇÃO. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ONUS PROBANDI NO
DIREITO AMBIENTAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO NATURA. [...] 2. O

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regime geral, ou comum, de distribuição da carga probatória assenta-se no art.
333, caput, do Código de Processo Civil. Trata-se de modelo abstrato, apriorístico
e estático, mas não absoluto, que, por isso mesmo, sofre abrandamento pelo
próprio legislador, sob o influxo do ônus dinâmico da prova, com o duplo objetivo
de corrigir eventuais iniquidades práticas (a probatio diabólica, p. ex., a
inviabilizar legítimas pretensões, mormente dos sujeitos vulneráveis) e instituir
um ambiente ético-processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da
Constituição de 1988 e das máximas do Estado Social de Direito. 3. No processo
civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da
solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação
jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due
process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na
demanda. 4. O legislador, diretamente na lei (= ope legis), ou por meio de
poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope judicis),
modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em
melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto
mais em relações jurídicas nas quais ora claudiquem direitos indisponíveis ou
intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço em que
convergem incertezas tecnológicas, informações cobertas por sigilo industrial,
conhecimento especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos
futuros, de manifestação diferida, protraída ou prolongada. [...] 7. A inversão do
ônus da prova, prevista no art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor,
contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de
aplicação do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em
todos os domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo (REsp
1049822/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009). 8.
Destinatário da inversão do ônus da prova por hipossuficiência - juízo
perfeitamente compatível com a natureza coletiva ou difusa das vítimas - não é
apenas a parte em juízo (ou substituto processual), mas, com maior razão, o
sujeito-titular do bem jurídico primário a ser protegido. [...] 10. Recurso Especial
não provido (REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda
Turma, DJe 28/02/2012)" (grifo nosso). "CIVIL E PROCESSO CIVIL. PEDIDO.
INTERPRETAÇÃO.
CRITÉRIOS.
PROVA.
ÔNUS.
DISTRIBUIÇÃO.
LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. LIMITES DE
INCIDÊNCIA. DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 17, 18, 125, I,
282, 286, 333, I E II, 339, 355, 358, 359, 460 E 512 DO CPC; E 1.531 DO CC/16
(940 DO CC/02). [...] 7. Embora não tenha sido expressamente contemplada
no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual,
inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da
teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus
recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as
circunstâncias fáticas de cada caso. [...] 11. Recurso especial da autora a que se
nega provimento. Recursos especiais das rés parcialmente providos. (STJ - REsp:
1286704 SP 2011/0242696-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de
Julgamento: 22/10/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
28/10/2013)" (grifo nosso). "PROCESSUAL CIVIL INVERSÃO DO ÔNUS DA

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PROVA EXTENSÃO HONORÁRIOS PERICIAIS PAGAMENTO
PERÍCIA DETERMINADA DE OFÍCIO AUTOR BENEFICIÁRIO DA
JUSTIÇA GRATUITA. [...] 2. A inversão do ônus da prova, nos termos de
precedentes desta Corte, não implica impor à parte contrária a responsabilidade de
arcar com os custos da perícia solicitada pelo consumidor, mas meramente
estabelecer que, do ponto de vista processual, o consumidor não tem o ônus de
produzir essa prova. [...] Agravo regimental parcialmente provido (AgRg no REsp
1042919/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 05/03/2009, DJe 31/03/2009)" (grifo nosso). Assim, não pode o
Superior Tribunal de Justiça, uma Corte Nacional uniformizadora da
interpretação do Direito, definir para todos os casos que a autoria da fraude
no medidor seja presumidamente do consumidor, em razão somente de
considerá-lo depositário de tal aparelho e por este situar-se à margem de sua
casa, como entendeu a Corte de origem. A regra geral é a de que, negada a
existência do fato, o ônus probandi passa a ser de quem alega. Ora, na
hipótese dos autos ganha relevo o elemento temporal, pois a relação aqui
analisada é de trato sucessivo, tendo a concessionária todo o histórico de
consumo ao longo do tempo. Já dispõe, portanto, de um elemento de controle
para, na medida do possível, buscar determinar a data da fraude, a fim de
evitar a sua continuidade. Isso é de vital importância para que não
transmude um fato possivelmente determinável no tempo em indeterminável,
o que afastaria a incidência da carga dinâmica da prova, na medida em que
retira do consumidor a possibilidade de sua produção, pelo decurso do
tempo, tornando-a verdadeira prova diabólica. Frise-se que a empresa
concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular
consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e
inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer
considerável lapso de tempo para, depois, querer que o ônus da produção
seja invertido em prejuízo do cidadão. Dormientibus non succurrit jus. Diga-
se que, além disso, para se aceitar a inversão do ônus da prova aqui, as
circunstâncias de fato a justificar sua incidência, tais como as elencadas no
acórdão recorrido, devem se situar em tal patamar que possam excluir,
cabalmente, todas as outras hipóteses com as quais se afastaria a responsabilidade
do consumidor, como nos casos de presunção de culpa daquele que bate na
traseira em colisão de acidente, na presunção de paternidade pela negativa em
realizar-se exame de DNA, etc, casos quase que inescusáveis em relação à autoria.
Mutatis mutandis, acerca da autoria da fraude no medidor, pode se abrir um
leque de opções - que vão desde o próprio funcionário que coleta os dados do
medidor até o vizinho inimigo, mas não sendo as simples alegações do dever
de custódia do aparelho ou da inexistência de pedido de realização de perícia
por meio de recurso administrativo ou quando da vistoria - muita vezes
precários, como defende o Tribunal a quo, razões suficientes para inverter o
ônus da prova. E não só isso, a inversão do ônus da prova em prejuízo do
consumidor equivale a tomar objetiva sua responsabilidade, hipótese
inaceitável nas relações de direito do consumidor, pois este se encontra numa
posição de inferioridade econômica em relação à concessionária, que dispõe

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de inúmeros mecanismos de combate à fraude. Vale lembrar que o princípio da
boa-fé no Código de Defesa do Consumidor é orientador das condutas sociais,
estreitamente ligado ao princípio da razoabilidade, dele se deduzindo o
comportamento em que as partes devem se pautar. Sob o princípio da boa-fé
objetiva, segundo orienta Cláudia Lima Marques (Comentários ao Código de
Defesa do Consumidor, Editora Revista do Tribunais, 2a ed., p. 177), ao visualizar
a "obrigação como uma totalidade de deveres e direitos no tempo e ao definir
também como abuso a unilateralidade excessiva ou o desequilíbrio irrazoável da
engenharia contratual, valoriza-se, por conseqüência, o equilíbrio intrínseco da
relação em sua totalidade e redefini-se o que é razoável em matéria de concessões
do contratante mais fraco." Nesse contexto, as partes contratantes devem atuar
como parceiros, respeitando seus interesses legítimos, agindo com lealdade, sem
abuso ou obstrução, cooperando mutuamente para atingir o fim das obrigações e o
cumprimento do objeto contratual. Sob essa nova perspectiva contratual, não há
espaço para presumir a má-fé do consumidor em fraudar o medidor. Diante do
exposto, por entender não ser possível responsabilizar o consumidor, cuja
autoria pela fraude no medidor não foi comprovada, por débitos por ela
ocasionados no fornecimento de energia elétrica, com fulcro no art. 544, § 4o,
II, "c", do Código de Processo Civil, conheço do Agravo para dar
provimento ao Recurso Especial” (AREsp 612945, rel. Min. Herman Benjamin,
data da publicação: 11/12/2014, o destaque não consta do original).
3.3. Reconhece-se a inexigibilidade do débito de
R$35.903,79, pelo período da irregularidade de 08/2015 até 07/2016, apurado em
razão de consumo irregular de energia elétrica, ante a ausência de demonstração
de que a autora apelada foi autora da fraude constada no hidrômetro.
Na espécie, verifica-se que (a) fls. 226/228 foi
lavrado “Ficha de Inspeção de Irregularidade
FI” pela ré, com a seguinte
observação: “Hidrômetro manipulado”; (b) em razão da referida fraude no
medidor,
a
parte
ré
efetuou
“PLANILHA
DE
VALORAÇÃO
DE
IRREGULARIDADE” de consumo de água, no período de 08/2015 a 07/2016,
perfazendo o montante de R$35.903,79 (fls. 244); e (c) nada nos autos revela que
a parte autora apelada foi a autora da irregularidade apontada pela parte ré
apelante, sendo certo que é incabível presumir a sua autoria apenas e tão-somente
pelo fato de o aparelho estar sob sua custódia, considerando ainda lapso temporal
que a ré deixou decorrer para constatar a fraude e efetivar a cobrança pelo alegado
consumo irregular pelo período pretérito de doze meses.
Inconsistente a alegação da parte ré de que o defeito
no aparelho medidor da unidade consumidora, mesmo em caso de inexistência de
fraude, legitima o débito impugnado, visto que a parte ré sequer logrou comprovar
culpa da parte autora para o defeito em questão e a regularidade do valor cobrado,
ônus que era dela (CPC/2015, art. 373, II).
Destarte, ausente prova da autoria pela parte usuária

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apelada da fraude no hidrômetro descrita na Ficha de Inspeção de Irregularidade
FI identificada na contestação, prova esta que era de ônus da concessionária, nos
termos da legislação aplicável (CPC/1973, art. 333, correspondente ao CPC/2015,
art. 337), de rigor a reforma da r. sentença recorrida, par julgar procedente a ação,
para: (a) declarar a inexigibilidade do débito objeto da lide, apurado em razão da
alegada fraude no medidor de consumo de água; e (b) tornar definitiva a tutela de
urgência, que determinou restabelecimento do fornecimento de água no imóvel
para a parte autora, independentemente do pagamento do débito, ora declarado
inexigível, nos termos em que do v. Acórdão proferido no julgamento do Agravo
de Instrumento de fls. 334/347.
3.4. O reconhecimento de inexigibilidade do débito
exigido a título de diferença de consumo apurada em razão de fraude no
hidrômetro tem como consectário lógico o descabimento da suspensão de
fornecimento de água e serviços de esgoto, sendo, a propósito, desnecessário
perquirir sobre a correção do critério de cálculo adotado na exação tornada
insubsistente.
Embora desnecessário, porquanto inexigível o débito
exigido por fraude não provada, no caso dos autos, anota-se que, no que tange à
suspensão do fornecimento de água, reconhece-se que: (a) é legítima a suspensão
no caso de inadimplência de conta atual e regular, isto é, referente ao mês de
consumo; e (b) em se tratando de débitos pretéritos, mesmo que relativa à
recuperação de consumo não faturado, apurada a partir da constatação de fraude
no medidor é inadmissível o corte, devendo a concessionária utilizar-se dos meios
ordinários de cobrança.
Nesse sentido, para casos análogos, mas com inteira
aplicação à espécie, a orientação dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo
site: (a) “ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL - SUSPENSÃO DO
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - DIFERENÇA DE CONSUMO
APURADA EM RAZÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR - IMPOSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seção e a Corte Especial do STJ entendem legal a suspensão do
serviço de fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento do
consumidor, após aviso prévio, exceto quanto aos débitos antigos, passíveis de
cobrança pelas vias ordinárias de cobrança. 2. Entendimento que se aplica no
caso de diferença de consumo apurada em decorrência de fraude no medidor,
consoante têm decidido reiteradamente ambas as Turmas que compõem a
Primeira Seção desta Corte. Precedentes. 3. Agravo Regimental não provido.”
(STJ-2a Turma, AgRg no Ag 1200406/RS, rel. Min. Eliana Calmon, v.u., j.
24/11/2009, DJe 07/12/2009, o destaque não consta do original); (b)
“ADMINISTRATIVO SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA

DÉBITO
PRETÉRITO

INTERRUPÇÃO
DO
FORNECIMENTO
IMPOSSIBILIDADE
SÚMULA 83 DO STJ. 1.
Conforme consignado na decisão agravada, embora o posicionamento desta Corte
seja no sentido de que a empresa concessionária pode suspender o fornecimento

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de energia - devido inadimplemento da conta -, se houver aviso prévio, no caso
específico dos autos, não se discute mera inadimplência do usuário, mas sim
débito pretérito. 2. Em casos como o presente, em que se caracteriza a
exigência de débito pretérito, a jurisprudência desta Corte é pacífica no
sentido de que não deve haver a suspensão do fornecimento de energia
elétrica. Precedentes. 3. Das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal
a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que se aplica, à
espécie, o enunciado da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido” (STJ/2a
Turma, AgRg no REsp no 1122762/SP, rel. Min. Humberto Martins, v.u., j.
24/11/2009, DJe 07/12/2009, o destaque não consta do original); e (c) “AGRAVO
INTERNO. ENERGIA ELÉTRICA. DÉBITOS PRETÉRITOS. CORTE NO
FORNECIMENTO. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA
DE SIMILITUDE FÁTICA. IMPROVIMENTO. I - A jurisprudência desta
Corte é pacífica no sentido de que não há que se falar em corte no
fornecimento de energia elétrica por débitos pretéritos, como forma de
coação ao pagamento. Outrossim, dispõe a concessionária dos meios judiciais
cabíveis para buscar o ressarcimento que entender pertinente. Precedentes. II
- Os arestos paradigmas colacionados tratam da possibilidade de corte no
fornecimento de energia em caso de inadimplemento do consumidor, hipótese
diversa da dos presentes autos, em que a recorrente busca justificar a legalidade da
suspensão do serviço sob o fundamento de que houve fraude no medidor,
constatada por perícia que sequer foi acompanhada pelo consumidor. Ausente,
portanto, a similitude fática apta a configurar o dissídio. III. Agravo Regimental
improvido” (STJ/3a Turma, AgRg no REsp no 793285/RS, rel. Min. Sidnei Beneti,
v.u., j. 23/04/2009, DJe 13/05/2009, o destaque não consta do original).
3.5
Com
o
provimento
do
recurso,
restou
prejudicada a arguição de cerceamento do direito de defesa deduzida pela parte
autora, fundamentada na necessidade da realização de perícia no hidrômetro da
unidade consumidora (CPC/1973, art. 249, § 1o, do CPC/1973, com
correspondência no art. 282, § 1o, do CPC/2015).
Isto porque não se declara a nulidade de ato
processual em favor da parte a quem poderia aproveitar sua declaração, nos
termos do art. 249, § 1o, do CPC/1973, com correspondência no art. 282, § 1o, do
CPC/2015.
Salienta-se que a parte ré não manifestou interesse
na realização da perícia no instrumento medidor (cf. fls. 216), na oportunidade
concedida para especificação de provas, sendo certo que a produção da prova
testemunhal, por ela requerida, não é idônea para apuração da relativa à
regularidade ou não de funcionamento do hidrômetro instalado na unidade
consumidora.
Nesse sentido, a orientação do julgado do Eg. STJ

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extraído do respectivo site: “A declaração da nulidade dos atos processuais
depende da demonstração da existência de prejuízo à parte interessada, conforme
dispõe o art. 249, § 1o, do CPC, in verbis: 'O ato não se repetirá nem se lhe suprirá
a falta quando não prejudicar a parte'. Assim, não há nulidade se não estiver
demonstrado o prejuízo. É o que sintetiza o princípio pas de nullité sans grief."
(REsp 725.984/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda turma, DJ
22/09/2006).” (STJ-2a Turma, AgRg no Ag 798826/SP, rel. Min. Herman
Benjamin, v.u., j. 15/02/2007, DJ 19/12/2007 p. 1206).
4. Provido o recurso, com base nos arts. 85, caput,
§§ 1o e 2o, do CPC, considerando os parâmetros dos incisos I a IV, do § 2o, do
mesmo art. 85, em razão da sucumbência, condena-se a parte ré ao pagamento de
verba honorária fixada em 15% do valor da causa, com incidência de correção
monetária com incidência de correção monetária a partir do ajuizamento,
montante este que se revela como razoável e adequado, sem se mostrar excessivo,
para remunerar condignamente o patrono da parte autora, em razão do zelo do
trabalho por ele apresentado e da natureza e importância da causa.
Em razão da sucumbência, por aplicação do art. 82,
§ 2o, do CPC, a parte ré arcará com as custas e despesas processuais.
5. Em resumo, respeitado o entendimento do MM
Juízo, o recurso deve ser provido para reformar a r. sentença, para julgar
procedente a ação, para: (a) declarar a inexigibilidade do débito objeto da lide,
apurado em razão da alegada fraude no medidor de consumo de água, tornando
definitiva a tutela de urgência, que determinou restabelecimento do fornecimento
de água no imóvel para a parte autora, independentemente do pagamento do
débito, ora declarado inexigível, nos termos em que do v. Acórdão proferido no
julgamento do Agravo de Instrumento de fls. 334/347; e (b) estabelecer a
distribuição dos encargos de sucumbência nos termos supra especificados.
O presente julgamento não afronta as normas
constitucionais e infraconstitucionais invocadas pelas partes, visto que está em
conformidade com a orientação dos julgados supra especificados.
Ante o exposto e para os fins acima, dá-se
provimento ao recurso.
Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator