Tribunal: TJSP
Processo: 1024557-25.2018.8.26.0577
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Pagamento Atrasado / Correção Monetária
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de cobrança – Pagamento de quantias que, decorrentes da execução parcial da construção da "Arena Municipal de Esportes" de São José dos Campos (Contrato no 24.966/11), foram objeto dos laudos periciais produzidos nas Ações Cautelares de Produção Antecipada de Prova no 0011959-32.2013.8.26.0577 e no 1018464-85.2014.8.26.0577 – Autora que visa ao pagamento de contraprestação pela

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de cobrança – Pagamento de quantias que, decorrentes da execução parcial da construção da "Arena Municipal de Esportes" de São José dos Campos (Contrato no 24.966/11), foram objeto dos laudos periciais produzidos nas Ações Cautelares de Produção Antecipada de Prova no 0011959-32.2013.8.26.0577 e no 1018464-85.2014.8.26.0577 – Autora que visa ao pagamento de contraprestação pela reelaboração de projetos executivos e pelo impedimento do uso de equipamentos, andaimes, cimbramentos e administração central entre agosto de 2013 e agosto de 2014 – Prova pericial que indica que os projetos executivos haviam sido reconhecidos como devidos pela ré e lançados em planilha de gastos sob rubrica intitulada "movimento de terra e estrutura de aço" – Demais custos que permanecem sem demonstração mesmo após a oportunidade para produção de provas nestes autos – Ausência de demonstração dos fatos constitutivos do direito invocado – Recurso da ré provido e recurso da autora não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850722
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1024557-25.2018.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante/apelado RECOMA CONSTRUÇÕES, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso da ré e negaram provimento ao recurso da autora. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1024557-25.2018.8.26.0577 -Voto no 19.955
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VOTO No 19.955
APELAÇÃO CÍVEL No 1024557-25.2018.8.26.0577
SÃO JOSÉ DOS
CAMPOS
APELANTES/APELADOS: RECOMA CONSTRUÇÕES, COMÉRCIO E
INDÚSTRIA LTDA. E PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS
CAMPOS
Juíza de 1a Instância: Laís Helena de Carvalho Scamilla Jardim
APELAÇÃO Ação de cobrança Pagamento de quantias
que, decorrentes da execução parcial da construção da
“Arena Municipal de Esportes” de São José dos Campos
(Contrato no 24.966/11), foram objeto dos laudos periciais
produzidos nas Ações Cautelares de Produção Antecipada
de
Prova
no
0011959-32.2013.8.26.0577
e
no
1018464-85.2014.8.26.0577

Autora
que
visa
ao
pagamento de contraprestação pela reelaboração de projetos
executivos e pelo impedimento do uso de equipamentos,
andaimes, cimbramentos e administração central entre
agosto de 2013 e agosto de 2014 Prova pericial que indica
que os projetos executivos haviam sido reconhecidos como
devidos pela ré e lançados em planilha de gastos sob rubrica
intitulada “movimento de terra e estrutura de aço” Demais
custos que permanecem sem demonstração mesmo após a
oportunidade para produção de provas nestes autos

Ausência de demonstração dos fatos constitutivos do direito
invocado Recurso da ré provido e recurso da autora não
provido.
Vistos.
Trata-se de ação de cobrança proposta por Recoma
Construções, Comércio e Indústria Ltda. em face da Prefeitura Municipal de
São José dos Campos a fim de obter provimento jurisdicional que condene a ré ao
pagamento de quantias que, decorrentes da execução parcial da construção da “Arena
Municipal de Esportes” de São José dos Campos (Contrato no 24.966/11), foram
reconhecidas como devidas por laudos periciais produzidos nas Ações Cautelares de
Produção
Antecipada
de
Prova
no
0011959-32.2013.8.26.0577
e
no
1018464-85.2014.8.26.0577.
A r. sentença de f. 1252/1259, declarada a f. 1362,
julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento de R$
947.869,00 (novecentos e quarenta e sete mil, oitocentos e sessenta e nove reais),
montante relativo à reelaboração dos projetos executivos da obra, serviço que não
estava originalmente incluído no objeto contratado. Deixou de condenar a ré, no
entanto, no pagamento de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI), já que há nos
autos informação de que os projetos originais foram realizados por terceiro
(Construtora Monte-Belense). Também indeferiu pedido de ressarcimento relativo à
perda de produtividade de equipamentos que ficaram à disposição da Administração,
mas que não foram usados, e a aluguéis e transporte de formas, cimbramentos,
andaimes e impedimentos da administração central, cujos custos e extensão entendeu

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não estar comprovados nos autos.
Inconformadas, recorrem as partes.
De um lado, a autora argumenta que o BDI se
caracteriza como elemento orçamentário que auxilia na composição do preço de
venda a ser cobrado por serviços de engenharia, já que engloba, também, os custos
indiretos relativos ao objeto contratado e, nesse sentido, ressalta que referidos
custos indiretos estão presentes também com relação à reelaboração dos projetos
executivos. Ressalta que a não condenação da ré ao pagamento do BDI levará ao
enriquecimento sem causa da Administração e que seu pagamento encontra suporte
na cláusula 3.3 do Contrato no 24.966/11. Destaca que a circunstância de que o
projeto original foi realizado por terceiro não interfere no fato de que, ao se mostrar
necessária a realização de novo projeto, também foram suportados novos custos
indiretos. Sustenta que a ré não impugnou a incidência do BDI no caso concreto, cujo
percentual foi indicado em 22% em perícia realizada na Cautelar no
0011959-32.2103.8.26.0577. Afirma, ainda, que o termo inicial dos juros e da
correção monetária indicado na sentença em observância às súmulas 43 e 54 do C.
STJ não indica com precisão qual data deve ser considerada como data do “efetivo
prejuízo” ou “em que o pagamento deveria ter sido efetuado” o que poderá causar
discussões em fase de liquidação de julgado. Indica, portanto, as datas de 14/02/2012
como marco inicial da correção monetária (data em que assumiu a responsabilidade
pela elaboração dos projetos executivo) e 22/08/2013 como marco dos juros
moratórios (quinze dias após a entrega dos projetos executivos). De resto, visa ao
reconhecimento da circunstância de que as despesas com equipamentos, transporte de
formas, cimbramentos, andaimes e impedimentos estão demonstradas pelo laudo
pericial elaborado no processo no 0011959-32.2013.8.26.0577, em que o perito
indicou uma série de metodologias de cálculo aplicáveis para a quantificação das
despesas em questão. Aponta para a existência de elementos suficientes à
comprovação de débito no valor total de 661.941,37 (seiscentos e sessenta e um mil,
novecentos e quarenta e um reais e trinta e sete centavos) Por fim, visa, em caráter
subsidiário, à redução dos honorários advocatícios para que incidam não sobre o
valor da causa, mas sobre a parte improcedente da demanda (f. 1364/1383).
A Prefeitura Municipal de São José dos Campos, por
sua vez, visa ao reconhecimento da prescrição dos valores referentes à elaboração
dos projetos executivos, já que, surgida a pretensão em 07/08/2013 (data em que
entregues os serviços), a propositura de medida cautelar levou à interrupção da
prescrição na primeira metade do prazo quinquenal que, em razão disso, esgotou-se
em julho ou agosto de 2018, antes do ajuizamento da ação em 28/09/2018. Quanto
aos demais danos, ressalta, que a presente ação de cobrança está fundada na Cautelar
no 0011959-32.2013, que, distribuída em 21/03/2013, não se aproveita da interrupção
acima mencionada e, portanto, também se encontra prescrita. Superada essa questão,
afirma que não há comprovação de que a autora tenha realizado os projetos
executivos cobrados
especialmente porque a prova pericial indica que sua
elaboração ficou a cargo da empresa Construtora Monte-Belense e porque os gastos
relativos à reelaboração não foram constatados como encargo da contratada por uma
das perícias. Ainda nesse sentido, afirma não haver prova de que a Municipalidade
tenha aceitado formalmente os projetos, de modo que os pagamentos não seriam
devidos. Subsidiariamente, requer que o termo inicial dos juros de mora e da
correção monetária incidam a partir do da citação e ajuizamento da demanda,

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respectivamente (f. 2270/2282).
As
contrarrazões
foram
apresentadas
pela
Municipalidade a f. 2292/2300) e pela autora a f. 2302/2314.
É o relatório.
De início, não há que se falar na ocorrência de
prescrição.
Conforme se observa das petições iniciais de f. 56/62 e
199/202, o trânsito em julgado administrativo do Processo no 65.647/14 (em que
declarada a nulidade do Contrato no 24.966/11 f. 55) se deu em momento posterior
à propositura de ambas as Medidas Cautelares indicadas pela Municipalidade como
causa de interrupção do prazo prescricional.
Desse modo, anulado o ato administrativo em 2014 e
ajuizada da presente ação de cobrança em 28/09/2018, não se verifica a ocorrência da
prescrição quinquenal.
Superada essa questão, observe-se, de início, que a obra
aqui discutida deu ensejo ao ajuizamento de duas medidas cautelares, uma pela
Municipalidade (autos no 0011959-32.2013), relativa à integralidade dos serviços
prestados até 26/08/2013, outra pela autora (autos no 1018464-85.2014), relativa à
reavaliação dos custos adicionais da obra de 27/08/2013 a agosto de 2014 (f. 886).
Referidas cautelares, por sua vez, resultaram em duas
ações de cobrança: a de no 1034488-86.2017.8.26.0577, ainda não julgada e em que
cobrados os custos relativos improdutividade de equipamentos e da administração
central, à montagem e desmontagem de cimbramentos e andaimes entre agosto de
2011 e julho de 2013; e esta, em que requerido o pagamento dos valores
correspondentes à elaboração de 325 pranchas para projetos executivos, de um lado,
e os custos relativos ao impedimento do uso de equipamentos, andaimes e
cimbramentos e administração central entre agosto de 2013 e agosto de 2014, de
outro.
Estabelecida essa premissa, passo à análise da
pretensão de recebimento de valores devidos em razão da elaboração de 325 pranchas
para projetos executivos ao longo de toda a execução contratual (matéria não
abarcada na ação no 1034488-86.2017) e em função do impedimento do uso de
equipamentos, andaimes e cimbramentos e administração central entre agosto de
2013 e agosto de 2014.
Quanto ao primeiro tópico, a pretensão da autora está
fundada na resposta dada pelo perito judicial aos seguintes quesitos apresentados na
Medida Cautelar no 0011959-32.2013.8.26.0577:
“9. Existe na planilha contratual item específico para pagamento de
desenvolvimento de projetos executivos, de fundação, estrutura metálica,
estrutura de concreto, arquitetura, combate a incêndio, drenagem de
gases, do lixo do subsolo e caixa d'água de reuso?
Resposta: Não há na Planilha de Quantidades e Preços itens específicos
para desenvolvimento de projetos executivos relativos a fundação,
estrutura metálica, estrutura de concreto, arquitetura, combate a
incêndio, drenagem de gases, do lixo do subsolo e caixas d'água de
reuso, existindo somente verbas relativas à serviços de Consultoria,
conforme detalhado na resposta a quesitos anteriores.

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10. Qual a quantidade de pranchas de projeto desenvolvidas pela
Recoma para atender os projetos solicitados?
Resposta: Conforme levantamento realizado, a Recoma desenvolveu a
quantidade de 325 (trezentas e vinte e cinco) pranchas, no formato A0,
para elaboração dos Projetos Executivos.
11. Qual o preço da tabela para pagamento por prancha de projeto?
Resposta: De acordo com o Boletim de Preços da CPOS Companhia
Paulista de Obras e Serviços, com vigência desde 10/10/2013, o valor da
prancha em formato A1 é de R$ 2.101,57 (dois mil, cento e um reais e
cinquenta e sete centavos), sem taxa de BDI Bonificação e Despesas
Indiretas, e o valor da prancha em formato A0 é de R$ 2.916,52 (dois
mil, novecentos e dezesseis reais e cinquenta centavos), nas mesmas
considerações.” (f. 174/175)
Tais pagamentos seriam devidos porque, conforme
previsão contratual, os projetos executivos em questão haviam sido originalmente
elaborados por terceiro (Construtora Montebelense), mas, em função de sua
inadequação e insuficiência, precisaram ser em parte modificados medida, no
entanto que extrapolava a objeto do Contrato no 24.966/11.
Não obstante, consta do mesmo laudo pericial em que
indicada a elaboração das 325 pranchas observação no sentido de que “após o
reconhecimento por parte da Prefeitura do Município de São José dos Campos,
sobre a impossibilidade de remunerar os projetos elaborados pela Recoma, pelo fato
de que tais projetos haviam sido contratados anteriormente junto à Construtora
Montebelense, apuramos que estes valores foram transformados em 'movimento de
terra e estrutura de aço', e os demais serviços, como cimbramento e bombeamento
de concreto foram lançados diretamente na planilha detalhada no quesito anterior”
(f. 177).
E, conforme se verifica dos quesitos imediatamente
anteriores, o preço lançado como “movimento de terra e estrutura de aço” foi
confrontado, em conjunto com despesas com cimbramento, bombeamento de
concreto e “diferença de metálica”, com valor indicado em planilha elaborada pela
Prefeitura Municipal de São José dos Campos (não trazida a estes autos) a fim de
demonstrar a existência de “uma diferença de R$ 2.929.972,39 (dois milhões,
novecentos e vinte e nove mil novecentos e setenta e dois reais e trinta e nove
centavos) que corresponderia a serviços pagos e não executados pela Ré [Recoma]”
(f. 64).
Como resultado dessa operação (em que, frise-se, já
foram considerados os valores da “movimentação de terra e estruturas de aço” ou
seja, o valor dos projetos executivos), o perito alcançou saldo a favor da
Municipalidade no total de R$ 128.674,16 (cento e vinte e oito mil, seiscentos e
setenta e quatro reais e dezesseis centavos), conforme se verifica de f. 177.
Diante desses elementos, o que se conclui, após
confrontação com “serviços pagos e não executados pela ré [Recoma]”, é que
cômputo dos projetos executivos, reconhecidos como devidos pela Municipalidade
ainda durante a fase de execução contratual (como se verifica da Ata de Reunião no
27, de 14/02/2012, em que comunicada à autora a intenção de remunerá-la pelos
projetos por meio de “replanilhamento” dos custos a eles relativos f. 1959/1961),

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resulta em diferença positiva em favor da Municipalidade.
Ainda nesse aspecto, observa-se que a soma indicada a
f. 113 pelo laudo pericial elaborado no processo no 0011959-32.2013.8.26.0577 não
se refere a valores que seriam devidos à contratada (matéria alheia ao objeto de
referida ação, ajuizada pela própria Administração Pública), mas sim a quantia “que
o Requerido tem aplicado na obra, em face do executado mais aditivos, com exceção
de não ter sido somado os serviços de 'Estrutura Metálica'” a indicar, portanto, que
a questão relativa ao pagamento dos projetos executivos não integrava o escopo
principal da prova pericial ali produzida e, portanto, não recebeu a atenção que seria
necessária a fim de que dela se extraíssem todos os elementos necessários à
condenação ora pretendida.
Diante desse contexto, o que se tem, à falta de outros
elementos probatórios, é a ausência de demonstração dos fatos constitutivos do
direito ao pagamento dos projetos ora cobrados
do que decorre, ainda, a
inadequação de discussão e de acolhimento de pretensão relativa ao pagamento de
BDI a eles relacionados.
Quanto às demais diferenças, ressaltou a decisão
recorrida que:
“Por outro lado, conforme decisão de fls. 1021/1022, a autora foi
intimada para demonstrar que as provas por ela requeridas seriam
capazes de possibilitar a quantificação dos prejuízos referentes a: a)
impedimentos de uso de equipamentos; b) aluguel e transporte de
formas, cimbramentos e andaimes e impedimentos da administração
central.
Também foi ressaltado que o laudo por ela juntado à inicial fora
produzido unilateralmente, sem contraditório e ampla defesa, sendo
considerado inidôneo a ser utilizado como elemento probatório.
No entanto, a autora insistiu quanto às conclusões deduzidas no
laudo por ela juntado (uso de analogia). Também postulou a produção
de perícia contábil.
Contudo, o emprego da analogia, bem como a produção de prova
pericial contábil, não são suficientes para quantificar os referidos custos
conforme mencionado pelo perito.” (f. 1256/1257)
Estas considerações estão em harmonia com o afirmado
pelo próprio perito judicial, que, contestado pelo assistente técnico da autora,
reafirmou suas conclusões acerca da ausência de apresentação de elementos
necessários ao cálculo do prejuízo apontado em seus esclarecimentos (f. 885/899),
dos quais se extraem as seguintes passagens:
“3. Levantamento de Equipamentos para cálculo da Perda de
Produtividade de Equipamentos: Alega que as descrições dos
equipamentos no RDO são suficientes para a apuração destes valores
Manifestação do Perito: Mantemos nossa posição quanto ao que
foi relatado, de que as anotações dos RDO não são suficientes para
identificação correta dos equipamentos alocados na obra. O exemplo
dado na contestação é suficiente para demonstrar nossa argumentação.

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Ex.: 1 gerador diesel na tabela sugerida: (Vide vários exemplos de
compressores)
Observam-se 5 (cinco) compressores nessa tabela com variação de
preços bastante significativas. Qual adotar, o de menor valor? A
capacidade, fabricante, tempo de locação, tudo influencia no preço. O
registro fotográfico e as informações do RDO são insuficientes para tal
levantamento.
Quanto a que o perito poderia 'solicitar a este Assistente Técnico
as Notas Fiscais dos Equipamentos, ou no caso de Equipamentos
Próprios, as respectivas notas de débito perfeitamente válidas para fins
legais.' foi exatamente o que fizemos ao longo de todo o período de
trabalho, aguardando pelo envio de documentação que embasassem os
pleitos, motivo de nosso atraso na entrega dos trabalhos, não cabendo
mais tal alegação.
4. Conforme resposta ao quesito D.2, onde ficou claro ao perito
que a Recoma deve ser indenizada pelo valor locativo de Andaimes,
Formas e Cimbramentos, pelo período não produzido mas que estavam à
disposição da obra, de Setembro de 2013 a Agosto de 2014, os quais não
foram apurados pela perícia, sob o argumento de não haver nos autos
elementos técnicos para se mensurar as peças técnicas exatamente na
obra, sendo informado pelo nobre A.T. de que basta uma visita à obra e
fazer levantamento 'in loco'.
Manifestação do Perito: inicialmente cabe informar de quando foi
dito 'peças técnicas', se referiam aos andaimes, formas e cimbramento e
não às peças individuais que compõe estes conjuntos. Com relação à
apuração destes custos, reiteramos que tal levantamento não é tão
simples assim como alega o A.T., pois se assim o fosse, porque o mesmo
não ofereceu um inventário detalhado do existente para que o perito
conferisse? Não ofereceu porque estes equipamentos não mais estavam
na obra por ocasião desta perícia, razão de não ter sido apurado estes
custos.
5. Informa que o Perito precisa rever seus cálculos da apuração
dos Impedimentos da Administração Central. Primeiro onde calcula a
Administração Central Remunerada, pois utiliza os valores de
faturamento reivindicados pela Recoma e não os Valores Efetivamente
Apurados na Perícia como já tratado anteriormente nesse Laudo
Crítico.
O Segundo aspecto é que o Perito deveria calcular o valor da
Administração Central e sua improdutividade, pois considerando os
esclarecimentos solicitados nesse Laudo Crítico o mesmo possuirá todos
os elementos para tais cálculos.
Manifestação
do
Perito:
Quanto
ao
valor
de
suposta
improdutividade referente à Administração Central, reiteramos que
embora obtido o valor da improdutividade referente à Mão de Obra,
para a apuração quanto à improdutividade da Adm Central o mesmo
cálculo não deverá ser feito, pois entendemos que a tal setor não envolve
somente a mão de obra e sim as compras, contas a pagar e a receber,
dep. pessoal, etc..., o que prejudicou a resposta ao quesito.” (f. 886/889)

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E, instadas as partes a se manifestarem acerca dos
esclarecimentos periciais (f. 900), apenas a Municipalidade apresentou nova
impugnação (f. 905/918, ao passo que a autora requereu, a f. 934/935, a homologação
do laudo final.
Assim, produzida a prova pericial sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, cabia à autora valer-se dos meios que se
encontravam à sua disposição para demonstrar a existência de falha ou erro nas
conclusões periciais oportunidade, no entanto, que não foi utilizada mesmo após a
abertura de instrução nestes autos (f. 1014), ocasião em que a requerente pretendeu a
utilização emprestada de metodologia de custos prevista no laudo elaborado na ação
no 0011959-32.2013 para fins de apuração dos valores apurados no laudo pericial do
processo no 1018464-85.2014 medida cuja aplicação foi afastada pelo próprio
perito, que, responsável pela elaboração dos dois laudos, declarou expressamente a
impossibilidade de aferição dos valores ora cobrados pela autora em face da ausência
de elementos suficientes.
Portanto, correta a sentença, neste ponto, ao rejeitar o
pedido de ressarcimento dos custos relativos ao impedimento do uso de
equipamentos, andaimes e cimbramentos e administração central entre agosto de
2013 e agosto de 2014.
Feitas essas considerações, nego provimento ao recurso
da autora e dou provimento ao recurso da Prefeitura Municipal de São José dos
Campos para, considerada a ausência de demonstração dos fatos constitutivos do
direito invocado, julgar improcedentes os pedidos.
Alterado o resultado do julgamento, responde a autora
pelas custas e despesas processuais, bem como pelos honorários advocatícios, que
fixo em 12% sobre o valor atualizado da causa, já consideradas as fases de
conhecimento e recursal, nos termos do artigo 85, §§ 2o, 3o e 11, do Código de
Processo Civil.
O caso é, assim, de negar provimento ao recurso
interposto por Recoma Construções, Comércio e Indústria Ltda. e de dar
provimento ao recurso interposto pela Prefeitura Municipal de São José dos
Campos nos autos da ação que aquela move em face desta (Processo no
1024557-25.2018.8.26.0577 2a Vara da Fazenda Pública do Foro de São José dos
Campos, SP).
Consigne-se, para fins de eventual pré-questionamento,
inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.
Resultado do julgamento: negaram provimento ao
recurso da autora e deram provimento ao recurso da ré.
ALIENDE RIBEIRO
Relator