Tribunal: TJSP
Processo: 1026516-56.2015.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ITBI – Município São Paulo – Procedência em primeiro grau - Transmissão imobiliária decorrente de cisão e incorporação – Hipótese de não incidência do aludido imposto, prevista no artigo 156, § 2o, inciso I, da CF - Alegada ausência de demonstração de que sua atividade preponderante não era compra e venda de bens imóveis ou

Ementa:
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ITBI – Município São Paulo – Procedência em primeiro grau - Transmissão imobiliária decorrente de cisão e incorporação – Hipótese de não incidência do aludido imposto, prevista no artigo 156, § 2o, inciso I, da CF - Alegada ausência de demonstração de que sua atividade preponderante não era compra e venda de bens imóveis ou direitos reais a eles relativos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil - Descabimento - Atividade preponderante que, no caso, é pública e notória - Comprovação decorrente da análise do contrato social e balancetes apresentados - Sendo regra a não incidência, somente incide o ITBI nos casos das exceções devidamente demonstradas pela Fazenda, sobre a qual recai o ônus de tal prova, do qual não se desvencilhou - Sentença mantida - Honorários bem fixados - Apelos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Registro: 2020.0000530162
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1026516-56.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes B3 S/A
- BRASIL BOLSA BALCAO (ATUAL DENOMINAÇÃO) e BM&FBOVESPA
S/A - BOLSA DE VALORES MERCADORIAS E FUTUROS (ANTIGA
DENOMINAÇÃO).
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1026516-56.2015.8.26.0053 -Voto no 31273
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Apelação Cível no 1026516-56.2015.8.26.0053
Apelante/Apelado: Prefeitura do Municipio de São Paulo
Apdos/Aptes: B3 S/A - Brasil Bolsa Balcao e Bm&fbovespa S/A - Bolsa de
Valores Mercadorias e Futuros
Comarca: São Paulo
Voto no 31273
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ITBI Município São Paulo
Procedência em primeiro grau - Transmissão imobiliária
decorrente de cisão e incorporação Hipótese de não
incidência do aludido imposto, prevista no artigo 156, § 2o,
inciso I, da CF - Alegada ausência de demonstração de
que sua atividade preponderante não era compra e venda de
bens imóveis ou direitos reais a eles relativos, locação de
bens imóveis ou arrendamento mercantil - Descabimento
- Atividade preponderante que, no caso, é pública e
notória - Comprovação decorrente da análise do contrato
social e balancetes apresentados - Sendo regra a não
incidência, somente incide o ITBI nos casos das exceções
devidamente demonstradas pela Fazenda, sobre a qual recai
o ônus de tal prova, do qual não se desvencilhou -
Sentença mantida - Honorários bem fixados - Apelos
improvidos.
Cuida-se de apelação tirada contra a r.
sentença de fls. 551/556, a qual julgou procedente a presente ação
declaratória
de
inexistência
de
relação
jurídico-tributária,
reconhecendo o direito da autora à imunidade constitucional de
pagamento do ITBI-IV, na transmissão imobiliária dos imóveis
descritos sob SQL no 001.063.0052-0 e SQL no 001.071.0023-1, em

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decorrência da cisão e incorporação, bem como o deferimento do
registro respectivo no Cartório de Registro de Imóveis, condenando o
município ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo previsto no
artigo 85, §§ 3o e 4o e seus respectivos incisos, do vigente Código de
Processo Civil, o qual busca, nesta sede, a reforma do julgado, em
suma, a pretexto da impossibilidade, tanto de a apelada gozar da
imunidade prevista no artigo 156, § 2o, inciso I, da Constituição
Federal, sem a demonstração de que sua atividade preponderante
não era compra e venda de bens imóveis ou direitos reais a eles
relativos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, por
força da ressalva constante do próprio texto constitucional, quanto
em aferir a atividade preponderante de empresa extinta por
incorporação com base no exames dos documentos contábeis de sua
sucessora (fls. 579/592).
Adesivamente apela a autora, em suma,
pugnando pela parcial reforma do r. decisum, majorando-se os
honorários advocatícios sucumbenciais fixados, ao seu limite
máximo (fls. 618/629).
Recursos tempestivos, isento o primeiro, não
preparado o segundo, respondidos (fls. 596/617 e 633/642) e
remetidos a este E. Tribunal, onde a autora, intimada (fls. 645),
efetuou o recolhimento do preparo (fls. 651).
É o relatório, adotado, no mais, o da
respeitável sentença.
Como se vê dos autos, a contribuinte

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ingressou com a presente ação a fim de obter declaração judicial da
não incidência de ITBI na transmissão dos imóveis inscritos sob o
SQL no 001.063.0052-0 e SQL no 001.071.0023-1, decorrente da
cisão da Associação BM&F, com incorporação do acervo líquido
cindido, pela BM&F S/A, sob a alegação de que o negócio imobiliário
celebrado configura hipótese de imunidade, prevista no artigo 156, §
2o, inciso I, da Constituição Federal.
Em contestação, o município apresentou os
argumentos reiterados em suas razão de apelação, em suma,
aduzindo que a empresa BM&F S/A, incorporada pela autora,
somente faria jus, na espécie, a não incidência do ITBI prevista no
artigo 156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal, se demonstrasse,
nos termos da lei complementar, que a sua atividade preponderante
não era compra e venda de bens imóveis ou direitos reais a eles
relativos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, por
força da ressalva constante do próprio texto constitucional,
revelando-se absolutamente inacolhível a pretensão inicial, diante da
impossibilidade de aferir a atividade preponderante da empresa
extinta por incorporação com base no exame dos documentos
contábeis de sua sucessora.
Pela v. sentença, ora hostilizada, a ação foi
julgada procedente, sendo reconhecido o direito da autora à
imunidade constitucional de pagamento do ITBI-IV na transmissão
imobiliária dos imóveis descritos sob o SQL no 001.063.0052-0 e
SQL 001.071.0023-1, em decorrência da cisão e incorporação
citadas, bem como o deferimento do registro respectivo no Cartório
de Registro de Imóveis, sob o fundamento de que, além de ser
público e notório, pelo contrato social apresentado e balancetes

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anexados aos autos, afere-se que a autora não desempenha
atividade preponderante de venda ou locação de propriedades
imobiliárias ou cessão de direitos relativos à sua aquisição, nem
desempenhou tal atividade nos exercícios de 2008 a 2010,
salientando que se a empresa adquirente teve um curto período de
existência, no caso, bem inferior a um ano, impõe o princípio da
razoabilidade que se verifique sua atividade preponderante de acordo
com os elementos relevantes, condenando o município ao pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados
no percentual mínimo previsto no artigo 85, §§ 3o e 4o e seus
respectivos incisos, do vigente Código de Processo Civil.
Como se sabe, o inciso I, do § 2o, do artigo
156, da Constituição Federal determina a isenção do imposto “sobre
a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de
pessoa jurídica em realização de capital”.
Veja-se que a única exceção do sobredito
inciso é que o contribuinte tenha como atividade preponderante a
compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil.

Portanto,
conclui-se
que
inexistirá
tributação desde que preenchidos dois requisitos cumulativamente:
que o imóvel tenha por finalidade a integralização de capital social;
bem como que a atividade preponderante do adquirente do bem não
seja a compra e venda de bem imóvel ou direitos a ele inerentes,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
A primeira das condições mencionadas foi

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preenchida, haja vista tratar-se de fato incontroverso a incorporação
do bem ao capital social da empresa com o fito de integralizá-lo,
situação esta, corroborada pela documentação carreada aos autos.
E o segundo requisito igualmente restou
cumprido,
pois,
como
bem
observado
pela
i.
magistrada
sentenciante, no caso, é pública e notória a atividade preponderante
das empresas envolvidas, havendo elementos nos autos hábeis à
comprovação de fazerem jus ao benefício.
Ademais, cabe à Fazenda Pública o ônus de
comprovar que o contribuinte não tem direito à imunidade, por força
de sua atividade preponderante ou que tal integralização visasse
propósito de desvio ilícito da proteção constitucional, e disso ela não
se desincumbiu.
Nesse sentido:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADOS IMPROCEDENTES -
APELAÇÃO - ITBI - IMÓVEIS TRANSFERIDOS PELOS SÓCIOS PARA
SOCIEDADE
PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL -
HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA (ART 156, § 2o, I, CF E ARTS 35 A 37,
DO CTN) - SENDO REGRA A NÃO INCIDÊNCIA, SOMENTE INCIDE O
ITBI NOS CASOS DAS EXCEÇÕES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS
PELA FAZENDA, SOBRE A QUAL RECAI O ÔNUS DE TAL PROVA -
EMBARGOS
JULGADOS
PROCEDENTES
COM
EXTINÇÃO
DO
PROCESSO EXECUTIVO - DADO PROVIMENTO AO RECURSO (18a
Câmara
de
Direito
Público,
Apelação
no
9000066-09.2004.8.26.0090, Rel. Des. José Luiz de Carvalho, j.
27/02/2004).

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EXECUÇÃO FISCAL - ITBI - Imunidade - Aplicação do art.156, II, da
CF/88 - Integralização do capital social, verificando-se que o imóvel
(objeto da presente lide) fora transmitido à sociedade-apelada - Não
tipificação da situação prevista na regra-matriz de incidência do ora
combatido imposto - Prefeitura que não logrou comprovar a principal
atividade da embargante (compra e venda de bens e direitos, locação
de bens imóveis ou arrendamento mercantil) - Caracterização da
previsão contida na Lei Municipal 11.154, de 30 de dezembro de 1991,
em seu art. 4o, § 3o - Manutenção da r. sentença - Negado provimento
aos recursos oficial e voluntário, nos termos do acórdão. (Apelação no
605.147-5/0-00, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Yoshiaki
Ichikara, j. 23/11/2006).
APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA PROCEDENTE - NÃO INCIDE
ITBI SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS DECORRENTES DE CISÃO E
INCORPORAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS QUANDO NÃO DEDICADAS
ÀS ATIVIDADES PREVISTAS NO ART. 37 E PARÁGRAFOS, DO CTN -
ÔNUS DA PROVA CONTRÁRIA ATRIBUÍDO À MUNICIPALIDADE -
VERBA HONORÁRIA COM VALOR MUITO ELEVADO REDUÇÃO, COM
FUNDAMENTO NO ART. 20 E PARÁGRAFOS, DO CPC RECURSO DE
APELAÇÃO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE
PROVIDOS PARA REDUZIR O VALOR DOS HONORÁRIOS (18a Câmara
de Direito Público, Apelação no 0046590-56.2012.8.26.0053, Rel.
Des. José Luiz de Carvalho, j. 29/01/2015).
Destarte, a procedência da presente ação
declaratória era medida imperiosa, não merecendo reparos, nem
quanto aos honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo
previsto no artigo 85, §§ 3o e 4o e seus respectivos incisos, do vigente
Código de Processo Civil, calculados sobre o valor da causa - R$
8.976.883,02 em julho/2015 - e cuja majoração para o limite
máximo é pleiteada, mostrando-se compatível com a mediana
complexidade desta demanda e o razoável esforço exigido ao bom
trabalho nela realizado.
Enfim,
vencido
o
município
em
sede

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recursal, ficam majorados nesta instância os honorários arbitrados,
em um ponto percentual, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de
Processo Civil em vigor e Enunciado Administrativo no 7 do C.
Superior Tribunal de Justiça.
Por tais razões, nega-se provimento aos
recursos.
SILVA RUSSO
RELATOR