Tribunal: TJSP
Processo: 1069240-36.2019.8.26.0053
Classe: Remessa Necessária Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-13
Data de publicação: 2020-12-13

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - Base de cálculo do imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) – Valor venal - Valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação – Impossibilidade de utilizar os parâmetros do Decreto no 55.002/2009, que alterou o Regulamento do ITCMD – Inconstitucionalidade dos arts. 7o-A,

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - Base de cálculo do imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) – Valor venal - Valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação – Impossibilidade de utilizar os parâmetros do Decreto no 55.002/2009, que alterou o Regulamento do ITCMD – Inconstitucionalidade dos arts. 7o-A, 7o-B e 12 da Lei no 11.154/91 do Município de São Paulo reconhecida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça – Base de cálculo do IPTU que deve servir de referência para o cálculo do ITCMD na transmissão causa mortis – Possibilidade, todavia, de cobrança de eventual diferença pela Fazenda Estadual, por meio de procedimento próprio, assegurando aos contribuintes o contraditório e a ampla defesa (art. 148, CTN) – Sentença mantida – Reexame necessário improvido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013964
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1069240-36.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, são recorridos RAFAEL HIROMI YOSHIHARA e NALU LIE
YOSHIHARA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reexame
necessário improvido, com observação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 13 de dezembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1069240-36.2019.8.26.0053 -Voto no 29365
2
VOTO No 29.365
REEXAME NECESSÁRIO No 1069240-36.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
RECORRIDOS: RAFAEL HIROMI YOSHIHARA E OUTRO
INTERESSADOS: ESTADO DE SÃO PAULO E SECRETÁRIO DA
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de 1a Instância: Maricy Maraldi
REEXAME
NECESSÁRIO

MANDADO
DE
SEGURANÇA - Base de cálculo do imposto sobre
transmissão causa mortis e doação (ITCMD) Valor venal -
Valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da
sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação
Impossibilidade de utilizar os parâmetros do Decreto no
55.002/2009, que alterou o Regulamento do ITCMD

Inconstitucionalidade dos arts. 7o-A, 7o-B e 12 da Lei no
11.154/91 do Município de São Paulo reconhecida pelo
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça
Base de
cálculo do IPTU que deve servir de referência para o cálculo
do ITCMD na transmissão causa mortis
Possibilidade,
todavia, de cobrança de eventual diferença pela Fazenda
Estadual, por meio de procedimento próprio, assegurando
aos contribuintes o contraditório e a ampla defesa (art. 148,
CTN)
Sentença mantida
Reexame necessário
improvido, com observação.
Trata-se de mandado de segurança impetrado
por RAFAEL HIROMI YOSHIHARA E OUTRO contra ato do SECRETÁRIO DA
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando o reconhecimento da
ilegalidade da utilização do valor de venal de referência do ITBI como
base de cálculo do ITCMD, devendo prevalecer o valor venal dos imóveis
indicados na inicial para fins de lançamento do IPTU, por não se admitir a
alteração
promovida
pelo
Decreto
Estadual
no
55.002/2009 ao
Regulamento do ITCMD (Decreto no 46.655/2002).
O pedido liminar foi deferido às fls. 93/94.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1069240-36.2019.8.26.0053 -Voto no 29365
3
A Fazenda do Estado requereu seu ingresso na
lide como assistente litisconsorcial (fl. 100/101).
O representante do Ministério Público em
primeira instância deixou de apresentar manifestação por entender que a
demanda versa sobre direito disponível, envolvendo partes maiores e
capazes (fls. 118/120).
A r. sentença de fls. 121/125, cujo relatório é
adotado, concedeu a segurança para determinar que o ITCMD seja
calculado com base no valor venal do IPTU, com o entendimento de que
o Poder Executivo, por decreto, alterou a base de cálculo do tributo
prevista em lei, majorando o tributo, em evidente afronta ao Princípio da
Legalidade, o que não pode ser admitido. Custas ex lege. Sem honorários
(art. 25 da Lei no 12.016/2009).
Não foram interpostos recursos voluntários (fl.
132/133).
Há reexame necessário.
É o relatório.
A questão posta nestes autos cinge-se à fixação
da base de cálculo do imposto de transmissão causa mortis e doações
(ITCMD) para bens imóveis. O artigo 38 do Código Tributário Nacional
determina o quanto segue:
“A base de cálculo do imposto é o valor venal
dos bens ou direitos transmitidos.”
O legislador estadual deve observar as normas
do Código Tributário Nacional, sendo a ele defeso aumentar a base de
cálculo ou a alíquota de tributo de sua competência em desrespeito a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1069240-36.2019.8.26.0053 -Voto no 29365
4
regras superiores.
A lei que rege o imposto de transmissão causa
mortis e doações no Estado de São Paulo é a Lei Estadual no 10.705/00,
com alterações da Lei no 10.992/01, que determina o quanto segue:
Artigo 9o - A base de cálculo do imposto é o
valor venal do bem ou direito transmitido,
expresso em moeda nacional ou em UFESPs
(Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).
§ 1o - Para os fins de que trata esta lei,
considera-se valor venal o valor de mercado do
bem ou direito na data da abertura da sucessão
ou da realização do ato ou contrato de doação.
(...)
Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base
de cálculo não será inferior:
I - em se tratando de imóvel urbano ou direito
a ele relativo, ao fixado para o lançamento do
Imposto
sobre
a
Propriedade
Predial
e
Territorial Urbana - IPTU;
II - em se tratando de imóvel rural ou direito a
ele relativo, ao valor total do imóvel declarado
pelo contribuinte para efeito de lançamento do
Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural -
ITR.
Tem-se, portanto, que (i) a base de cálculo do
ITCMD é o valor venal do bem transmitido; (ii) considera-se valor venal o
valor de mercado do bem na data da abertura da sucessão ou da
realização do ato ou contrato de doação; (iii) e, no caso de imóvel
urbano, o valor da base de cálculo não será inferior ao valor fixado para o
lançamento do IPTU.
Evidente que a base de cálculo do tributo,
fixada pela lei, não é necessariamente o valor fixado para o lançamento
do IPTU.
A base de cálculo do ITCMD é o valor venal do
bem, ou seja, o valor de mercado na data da abertura da sucessão ou da
realização do ato ou contrato de doação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1069240-36.2019.8.26.0053 -Voto no 29365
5
O valor que é a base de cálculo do IPTU é
somente referência para a base de cálculo mínima do ITCMD.
Tem-se, assim, que o legislador estadual não
fixou, ao contrário da legislação anterior (Lei Estadual no 9.561/66), que
a base de cálculo do ITCMD seria a mesma base de cálculo para o IPTU.
A legislação fixa que a base de cálculo do
ITCMD é o valor de mercado dos bens transmitidos, na data da abertura
da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação, fixando,
como valor mínimo, o valor utilizado para cálculo do IPTU.
No caso dos autos, a Fazenda pretende aplicar
o Decreto Estadual n° 55.002/09 (que alterou o artigo 16 do Decreto
46.655/02), vigente à data da transmissão dos bens e utilizando o valor
venal de referência calculado pela Municipalidade de São Paulo para fins
de incidência do ITBI, embora superior ao valor venal utilizado como
base de cálculo do IPTU.
Todavia,
não
há
como
prevalecer
o
entendimento da autoridade impetrada no que tange à base de cálculo do
ITCMD para a hipótese de transmissão causa mortis ou por doação, ainda
que os valores venais de referência do ITBI divulgados ou utilizados pelos
Municípios sejam, em tese, mais próximos dos valores de mercado dos
bens transmitidos.
É que, ao adotar a base de cálculo utilizada pela
Municipalidade de São Paulo para a cobrança do ITBI, o Decreto Estadual
no
55.002/09
extrapolou
sua
função
regulamentar,
promovendo
verdadeira alteração da base de cálculo do ITCMD, o que não é
admissível por violar o princípio da legalidade tributária, disposto no art.
150, inciso I, da Constituição Federal e art. 97, incisos II e IV, do Código

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1069240-36.2019.8.26.0053 -Voto no 29365
6
Tributário Nacional:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos
Estados,
ao
Distrito
Federal
e
aos
Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça;
(...)
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
II - a majoração de tributos, ou sua redução,
ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57
e 65;
(...)
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua
base de cálculo, ressalvado o disposto nos
artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
(...)
Merece ser observado que os artigos 7o-A, 7o-B
e 12 da Lei Municipal de São Paulo no 11.154/91, acrescentados pela Lei
Municipal no 14.256/06, foram declarados inconstitucionais pelo Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE -
Artigo 7o da Lei no 11.154, de 30 de dezembro
de 1991, com a redação dada pelas Leis nos
14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256,
de 29 de dezembro de 2006, todas do Município
de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual
o bem ou direito é negociado à vista, em
condições normais de mercado, como a base de
cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens
Imóveis (ITBI) - Acórdão que, a despeito de
não
manifestar
de
forma
expressa,
implicitamente
também
questionou
as
disposições dos artigos 7o-A, 7o-B e 12 da
mesma legislação municipal - Valor venal
atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que
não se confunde necessariamente com aquele
utilizado
para
lançamento
do
IPTU
-
Precedentes do STJ
Previsão contida no
aludido
artigo
7o
que,
nessa
linha,
não
representa afronta ao princípio da legalidade,
haja vista que, como regra, a apuração do
imposto deve ser feita com base no valor do
negócio
jurídico
realizado,
tendo
em
consideração as declarações prestadas pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1069240-36.2019.8.26.0053 -Voto no 29365
7
próprio contribuinte, o que, em princípio,
espelharia o "real valor de mercado do imóvel"
- "Valor venal de referência", todavia, que deve
servir ao Município apenas como parâmetro de
verificação
da
compatibilidade
do
preço
declarado de venda, não podendo se prestar
para a prévia fixação da base de cálculo do
ITBI - Impossibilidade, outrossim, de se impor
ao sujeito passivo do imposto, desde logo, a
adoção da tabela realizada pelo Município -
Imposto municipal em causa que está sujeito
ao lançamento por homologação, cabendo ao
próprio contribuinte antecipar o recolhimento
Arbitramento administrativo que é providência
excepcional, da qual o Município somente pode
lançar mão na hipótese de ser constatada a
incorreção
ou
falsidade
na
documentação
comprobatória do negócio jurídico tributável -
Providência
que,
de
toda
sorte,
depende
sempre da prévia instauração do pertinente
procedimento
administrativo,
na
forma
do
artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob
pena de restar caracterizado o lançamento de
ofício da exação, ao qual o ITBI não se submete
Artigos
7o-A
e
7o-B
que,
nesse
passo,
subvertem o procedimento estabelecido na
legislação complementar tributária, em afronta
ao princípio da legalidade estrita, inserido no
artigo 150, inciso I, da Constituição Federal -
Inadmissibilidade,
ainda,
de
se
exigir
o
recolhimento antecipado do tributo, nos moldes
estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal no
11.154/91,
por
representar
violação
ao
preceito
do
artigo
156,
inciso
II,
da
Constituição Federal - Registro imobiliário que
é constitutivo da propriedade, não tendo efeito
meramente regularizador e publicitário, razão
pela qual deve ser
tomado como fato gerador do ITBI
Regime
constitucional
da
substituição
tributária,
previsto no artigo 150, § 7o, da Constituição
Federal, que nem tem lugar na espécie, haja
vista que não se cuida de norma que autoriza a
antecipação da exigibilidade do imposto de
forma irrestrita - Arguição acolhida para o fim
de
pronunciar
a
inconstitucionalidade
dos
artigos 7o-A, 7o-B e 12, da Lei no 11.154/91, do
Município
de
São
Paulo.”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0056693-19.2014.8.26.0000 Órgão Especial -
Rel. Des. Rel. PAULO DIMAS MASCARETTI
j.
25.03.2015).
Ora, se até para a cobrança do ITBI pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1069240-36.2019.8.26.0053 -Voto no 29365
8
Municipalidade de São Paulo não é possível adotar a nova forma de
cálculo estabelecida na legislação municipal (valor venal de referência
divulgado pela Secretaria Municipal de Finanças), com maior razão deve
ser afastada a sua aplicação para o cálculo do ITCMD incidente sobre
imóveis urbanos localizados no Município de São Paulo.
Na ausência de outro parâmetro válido para o
cálculo do ITCMD relativo aos imóveis transmitidos, merece ser adotada
como referência a base de cálculo do IPTU, já que representa o valor
mínimo indicado na legislação de regência.
Ressalve-se,
todavia,
a
possibilidade
de
cobrança de eventual diferença caso a Fazenda Estadual discorde do
valor indicado pela impetrante, por meio de procedimento próprio que
assegure aos contribuintes o exercício do contraditório e da ampla
defesa, conforme disposto no art. 148 do Código Tributário Nacional:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por
base, ou tome em consideração, o valor ou o
preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante
processo regular, arbitrará aquele valor ou
preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam
fé
as
declarações
ou
os
esclarecimentos prestados, ou os documentos
expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado, ressalvada, em caso de
contestação,
avaliação
contraditória,
administrativa ou judicial.
Dessa forma, merece ser mantida a sentença
recorrida, com observação quanto à possibilidade de cobrança de
eventual diferença caso a Fazenda Estadual assim pretenda, respeitados
os ditames do artigo 148 do Código Tributário Nacional.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao reexame necessário, com observação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1069240-36.2019.8.26.0053 -Voto no 29365
9
Eventuais recursos interpostos contra este
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da
interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora