Tribunal: TJSP
Processo: 0008094-85.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in mellius. Ocorrência de lei posterior benigna. Interpretação mais benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a progressão de regime, Impossibilidade. Ausência de previsão legal específica. Percentual de 40% é o adequado. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752964
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008094-85.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante MARCOS
RODRIGUES DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0008094-85.2020.8.26.0502 -Voto no 15080
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Agravo em Execução no 0008094-85.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas/DEECRIM UR4
Agravante: Marcos Rodrigues Da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 15080
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in
mellius. Ocorrência de lei posterior benigna. Interpretação
mais benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a progressão
de regime, Impossibilidade. Ausência de previsão legal
específica. Percentual de 40% é o adequado. Recurso provido.
Trata-se de agravo em execução interposto por MARCOS
RODRIGUES DA SILVA em face de decisão do r. juízo da execução (fls. 15/16) que
fixou o cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena (ou 60%) como requisito objetivo
para sua progressão de regime.
Aduz a defesa que o agravante cumpre pena pela prática do
delito de tráfico de drogas (cf. art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) e, tendo em vista o
advento da Lei no 13.964/2019, foi postulada a aplicação da lei nova, a qual reputa ser
mais benéfica, com a consequente correção do cálculo de desconto da pena, com base
no art. 112, inciso V, da LEP, haja vista que, em que pese seja reincidente, não o é em
decorrência da prática de crime hediondo ou equiparado.
Diante disso, requer a retificação do cálculo de progressão de
regime para a aplicação de lapso de 40% para tal fim (fls. 01/09).

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Em contraminuta, o Parquet bateu pelo não provimento dos
pedidos recursais (fls. 21/24).
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
34/40) pelo desprovimento do recurso, e os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
O agravante foi condenado pela prática do crime do artigo 33,
caput, da Lei Antidrogas e é reincidente em razão da prática de crime que não é
hediondo ou equiparado.
A simples interpretação literal não resolve o caso.
Não há dúvidas de que a redação da nova Lei é truncada e
merece críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem, e
revendo posicionamento anteriormente adotado, entendo que, para a aplicação de
porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta que haja reincidência.
Conforme o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para que
seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes
hediondos e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário, ou
3/5 (três quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era
simples ou específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao artigo 112, da LEP:

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Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964,
de 2019)

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c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei
no 13.964, de 2019)
(...)
Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do
sentenciado, pois, embora tenha sido condenado por tráfico de drogas, não se
configurou a agravante específica.
Sendo assim, entende-se que houve novatio legis in mellius, não
havendo justificativa para a incidência da fração de 3/5 (três quintos), que a bem da
verdade corresponde a 60% (sessenta por cento da pena), tendo em vista que
entendimento distinto acarretaria interpretação extensiva de norma penal em desfavor
do agravante, ofendendo-se o princípio da legalidade.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no art.
112, inciso V, da LEP.
Neste sentido:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA

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ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI
No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO
DE
DROGAS
COM
APLICAÇÃO
DO
REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06
NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE
CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS GRAVE À
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO
SENTENCIADO PRECEDENTES DECISÃO REFORMADA
RECURSO
PROVIDO.”
(TJ/SP,
AE:
0001480-89.2020.8.26.0041, Rel. Des. Ivana David, 4o C.
Direito Criminal, DJe: 29/04/2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de
cálculo de liquidação de penas Execução relativa ao crime
do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 - Anterior condenação por
furto qualificado - Reincidência específica Não configuração
- Cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime -
Impossibilidade - Ausência de previsão legal do quantum
exigível no caso - Interpretação mais benéfica - Aplicação do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 -
"Novatio legis in mellius" - Inteligência dos arts. 5o, XL, da
CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP. Provimento ao recurso para
determinar
a
retificação
da
conta.”
(TJ/SP,
AE:
0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des. Vico Mañas, 12a C.
Direito Criminal, DJe: 19/05/2020).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo interposto
pelo sentenciado MARCOS RODRIGUES DA SILVA, a fim de determinar a

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retificação dos cálculos de liquidação de penas, considerando-se a porcentagem de 40%
(quarenta por cento) de cumprimento da pena para aferição do direito à progressão de
regime prisional, nos termos do art. 112, inciso V, da LEP.
Reinaldo Cintra
Relator