Tribunal: TJSP
Processo: 0093480-86.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
Apelação Criminal – Roubos simples em continuidade delitiva – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de (i) afastamento dos "maus antecedentes", sob o argumento de que o seu reconhecimento concomitantemente com a agravante da "reincidência" implica "bis in idem"; e (ii) a incidência da fração de apenas 1/6 em decorrência da

Ementa:
Apelação Criminal – Roubos simples em continuidade delitiva – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de (i) afastamento dos "maus antecedentes", sob o argumento de que o seu reconhecimento concomitantemente com a agravante da "reincidência" implica "bis in idem"; e (ii) a incidência da fração de apenas 1/6 em decorrência da "reincidência" – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Sentenciado que foi preso em flagrante logo após dispensar os bens subtraídos das vítimas, que prontamente o reconheceram como o autor do delito – Dosimetria das penas que não comporta alteração nesta Sede, eis que levada a efeito mediante boa ponderação dos critérios da lei em vigor - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000159728
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0093480-86.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante GUSTAVO HENRIQUE DOS SANTOS BRAGA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso, determinando seja expedido 'incontinenti'
mandado de prisão (provisória) contra o sentenciado GUSTAVO
HENRIQUE DOS SANTOS BRAGA, com esteio no mencionado artigo 312
do Cód. Proc. Penal. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO no 13283
Apelação Criminal no 0093480-86.2017.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO 11a Vara Criminal
Apelante: GUSTAVO HENRIQUE DOS SANTOS BRAGA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Roubos simples em continuidade
delitiva Recurso defensivo Pedido de absolvição, sob o
argumento
da
insuficiência
de
provas

Pedidos
subsidiários de (i) afastamento dos “maus antecedentes”,
sob
o
argumento
de
que
o
seu
reconhecimento
concomitantemente com a agravante da “reincidência”
implica “bis in idem”; e (ii) a incidência da fração de apenas
1/6 em decorrência da “reincidência”
Autoria, dolo e
materialidade bem demonstrados
Sentenciado que foi
preso em flagrante logo após dispensar os bens subtraídos
das vítimas, que prontamente o reconheceram como o
autor do delito Dosimetria das penas que não comporta
alteração nesta Sede, eis que levada a efeito mediante boa
ponderação dos critérios da lei em vigor - Recurso
desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 11a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 128/133, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do
crime previsto no artigo 157, caput (por duas vezes), cc. o artigo 71,
ambos do Código Penal, ao cumprimento de 6 anos, 9 meses e 20
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 15 dias-
multa, contra ela se insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 132,
arrazoando o apelo a i. Defensora Pública que o assiste às fls.

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145/160.
A i. Defensora Pública pleiteia a absolvição do apelante por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução das penas-
base aos mínimos montantes legais, sob o argumento de que o
reconhecimento dos maus antecedentes concomitantemente com a
reincidência configura “bis in idem”; e a incidência da fração de
aumento de apenas 1/6 em decorrência da agravante da reincidência.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 164/167), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 172/176).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
GUSTAVO HENRIQUE DOS SANTOS BRAGA foi processado e
condenado às penas inicialmente mencionadas porque, nas condições
de tempo e lugar descritas na denúncia, mediante grave ameaça,
subtraiu, em momentos distintos, um aparelho celular da marca
“Apple”, avaliado em R$ 1.800,00, pertencente à vítima Francisco
Lucas Alves Lima, bem como um aparelho celular da marca
“Samsung”, avaliado em R$ 800,00, e a quantia de R$ 15,00 em
espécie, de propriedade do ofendido Ilton Cordeiro dos Santos.
A materialidade foi demonstrada pelo auto de prisão em
flagrante de fls. 2/9, boletim de ocorrência de fls. 10/12 e auto de
exibição, apreensão, entrega e avaliação dos bens subtraídos (fl. 13).

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O mesmo cabe dizer quanto à autoria, eis que o sentenciado foi
reconhecido pelas vítimas na fase inquisitória (cf. termos de
declarações de fls. 6/7) e em juízo (mídia que acompanha os autos
digitais).
O ofendido Francisco, nas duas oportunidades em que foi
ouvido (fl. 6 e mídia), “... reconheceu o réu como sendo o autor dos
fatos... chamou o Ilton porque ele é seu taxista de confiança. Ao abrir
a porta de casa, [ele] viu o réu vindo com uma jaqueta azul e... ficou
assustado. [O acusado] voltou anunciando o assalto e pedia o
celular... [O apelante] dizia “perdeu” e fingia que estava armado.
Entregou o celular e, logo depois, [Gustavo] abordou o Ilton. Entraram
no taxi e passaram em frente a um posto policial. Como o seu celular
tinha rastreador, encontraram o celular e os outros bens subtraídos...”
(cf. r. sentença, fl. 129).
No mesmo sentido as declarações da vítima Ilton Cordeiro dos
Santos, que também não teve dúvidas em reconhecer o réu como o
autor do crime, dizendo que é “taxista e... estava esperando o
Francisco descer. No mesmo momento em que ele estava saindo, o
réu veio e [o] abordou... mandando passar o celular senão ele ia
atirar... [Em seguida, o acusado] veio para o [seu] lado e disse para...
entregar o celular e o dinheiro... [Após a entrega, o réu] mandou [-os]
irem embora. Foram até o posto policial e como o celular do Francisco
tinha rastreador, conseguiram localiza-lo em aproximadamente 10
minutos...” (cf. fl. 7 e r. sentença, fl. 129).
O policial militar Ronaldo José da Silva, ao ser ouvido em juízo

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(mídia), informou que “... foi solicitado por um taxista informando que
ele e o passageiro haviam sido vítimas de roubo... [sendo levados] os
celulares e uma certa quantia em dinheiro. Rastrearam o celular e
foram até o local mencionado quando viram o réu dispensando dois
celulares no chão... As vítimas reconheceram [o apelante] e os
objetos.” (cf. r. sentença, fls. 129/130).
E no mesmo sentido depôs o também policial militar Gilmar
Moura Santana (fl. 5).
GUSTAVO, que ficou em silêncio na fase inquisitória (fl. 8), ao
ser interrogado em juízo (mídia) negou a imputação, alegando que
“estava de saidinha quando foi preso. Tinha saído numa quarta-feira e
foi preso no dia em que ia voltar... não sabe por que as vítimas o
reconheceram” (cf. r. sentença, fl. 130).
Nada emergiu dos autos que indicasse das vítimas e dos
mencionados policiais ânimo de falsa incriminação, razão porque não
há que negar valor probatório às suas declarações e depoimentos.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança
, mormente quando não se verifica a
presença de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do
agente, como, por exemplo, nos casos em essas pessoas não
conheciam o agente anteriormente ao fato:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em

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audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"
(STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada
dos demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No
presente caso, em que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que
os acusou falsamente, e havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação.
Recurso não provido. (TJSP - 26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento:
18/11/2010, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa
viga mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros
elementos de convicção autoriza o édito condenatório. Recursos não providos. (TJSP - APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara
de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em
juízo, é inviável o acolhimento da tese de insuficiência probatória, até
porque não trouxe a defesa do acusado contraprova capaz de
depreciar o conteúdo dos elementos de convicção que o incriminam.
Em que pese o esforço da i. Defensora Pública, não cabe
acolher a sua argumentação no sentido que de que o reconhecimento
dos maus antecedentes e da reincidência de GUSTAVO, nas diversas
fases de cálculo das penas, implicou bis in idem.
Verifica-se da leitura da decisão que a i. Julgadora de Primeiro
Grau considerou separadamente a condenação demonstrada no
histórico criminal do sentenciado (processo no 0015928-79.2016

delito de receptação), bem como a caracterizadora da reincidência
(processo no 0011580-09.2016
crime de roubo majorado), ambas

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comprovadas pela certidão de fl. 112.
Esse modo de calcular as sanções está em plena consonância
com a sistemática estabelecida pelo vigente Código Penal, conforme
entendimento
reiterado
do
Pretório
Excelso,
que
pode
ser
exemplificado com as seguintes decisões:
EMENTA: HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES.
REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. TENTATIVA. REDUÇÃO DA PENA.
ÍNDICE MÍNIMO. MOTIVAÇÃO: NECESSIDADE. I - A pena-base foi fixada acima do mínimo
legal ao argumento da existência de maus antecedentes. Não caracteriza bis in idem o acréscimo
da pena em razão da reincidência. Ausência de nulidade. Precedentes do STF. II - Alegação
procedente de falta de fundamentação quanto ao índice mínimo adotado pelo juízo monocrático,
ao reconhecer a modalidade tentada. A redução da pena 3⁄4 reconhecida a tentativa 3⁄4 há de
considerar também o disposto no artigo 59 do CP. A fundamentação é imperiosa. Precedentes do
STF. Ordem parcialmente concedida. (HABEAS CORPUS 72891-RJ, j. 16/04/1996, DJ 07/03/97,
pág. 5398, Relator Min. FRANCISCO REZEK, 2a T, v.u.; v. tb. HC-70407, RTJ-153/627,
HC-71593, HC-72664, HC-73150).
EMENTA: "Habeas corpus". - Não ocorrência de "bis in idem" na fixação da pena, se o
acréscimo da pena-base resultou de maus antecedentes em virtude de condenação anterior, ao
passo que a agravante da reincidência decorreu de outra condenação que a caracterizou.
"Habeas corpus" indeferido. (HABEAS CORPUS 73289-SP, j. 28/11/1995, DJ de 31/05/96, pág.
18802, rel. Min. MOREIRA ALVES, 1a T, v.u.).
De outra parte, não merece reparo a fração adotada pela i.
Magistrada a quo para a majoração das penas em decorrência da
agravante da reincidência, isto é, 1/4 (um quarto).
A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça de há muito
consolidou o entendimento de que, à mingua de definição de patamar
objetivo pelo legislador, as circunstâncias agravantes e atenuantes
devem, em regra, ensejar o aumento ou diminuição das penas em
frações de 1/6, sendo facultado ao Magistrado modificar a quantidade
de exasperação conforme as particularidades do caso concreto, desde
que o faça com a devida fundamentação. Nesse sentido, dentre outros
[sem destaques nos originais]:
“(...) 5. 'O Código Penal não estabelece frações fixas de aumento ou

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diminuição da pena quando do reconhecimento de atenuantes, sendo dever do
magistrado, com base em elementos concretos dos autos, determiná-las de forma
fundamentada' (AgRg no REsp 1362030/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015). 6. Nessa linha, a jurisprudência
do STJ tem se consolidado no sentido de reconhecer que, não obstante a legislação
não estabelecer frações específicas para o aumento ou diminuição em razão das
agravantes e atenuantes, a fração de 1/6 (um sexto) mostra-se razoável e
proporcional, de modo que é efetivamente desproporcional a redução da pena em
somente 1/13 em decorrência da atenuante da confissão espontânea, sem qualquer
justificativa. 7. Agravo regimental parcialmente provido para, aplicando a fração de 1/6
referente à atenuante genérica da confissão espontânea, fixar a pena privativa de
liberdade em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 670 dias-
multa. (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA -
SETE CONDENAÇÕES. EXASPERAÇÃO, NA SEGUNDA ETAPA, NA FRAÇÃO DE 1/3
(UM TERÇO). CABIMENTO. 1. Por não ter o Código Penal estabelecido balizas para o
agravamento e atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, a doutrina e
a jurisprudência têm entendido que, como regra, o percentual de agravamento da
pena em caso de reincidência é o de 1/6 (um sexto), atendidos os critérios de
proporcionalidade. Precedentes. 2. No entanto, é possível maior punição, ou seja,
aplicação da reprimenda em patamar diverso do mínimo quando situações excepcionais
justificarem tal medida. 3. Na hipótese, ao apontar a multirreincidência do réu - sete
condenações definitivas - a magistrada logrou apresentar justificativa suficiente para o
aumento da pena, dentro dos limites da discricionariedade que lhe são atribuídos. 4.
Ordem denegada. (HC 231.791/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 22/03/2012, DJe 11/04/2012)
No presente caso, a i. Magistrada, na segunda fase do cálculo,
justificou a adoção da mencionada fração porque “por se tratar de
reincidência específica... deve ser mais gravemente apenada.” (fl.
131).
É certo que a simples prática de um segundo crime,
caracterizando a reincidência simples, não deve ensejar majoração
superior à fração de 1/6 (um sexto), eis que essa fração mínima já
está inserida na justificativa da própria existência da causa de
agravamento que, como ensinava ANIBAL BRUNO1, se dá “pela
maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre
ele recai em razão da sua vontade rebelde particularmente intensa e
persistente, que resistiu à ação inibidora da ameaça da sanção penal
e mesmo da advertência pessoal, mais severa, da condenação
1 Direito Penal I Parte Geral, Tomo III. 2a ed., 1966. Rio de Janeiro: Forense, 1966, pág. 114.

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infligida, que para um homem normalmente ajustável à ordem de
Direito, isto é, de temperamento e vontade menos decisivamente
adversos aos impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para
afasta-lo da prática de novo crime”2.
A propósito, tem a jurisprudência reconhecido que o melhor
critério para a aplicação da regra da reincidência é o da consideração
do número de condenações do agente: parte-se do aumento mínimo
de um-sexto (1/6), para os casos em que há somente uma
condenação, majorando-se em porções maiores (1/5, 1/4, 1/3 etc.) de
acordo com a quantidade de condenações verificadas no passado3.
Sem embargo, a reincidência específica legitima a majoração
em fração maior que a mínima, porque evidencia o insucesso da(s)
anterior(es) tentativa(s) do Estado de amoldar o comportamento do
agente aos normais padrões de convivência social, conformando
elemento criminológico que torna patente a exigência de resposta
penal mais severa, com o escopo de evitar a continuidade da prática
criminosa e, ao mesmo tempo, assegurar a estabilidade do sistema
penal4.
Nesse sentido, v.g., o seguinte precedente do C. Superior
Tribunal de Justiça:
2 Como ressaltou ANIBAL BRUNO (op. cit., págs. 113-114), citando ANTOLISEI, embora na fase do classicismo tenham alguns
penalistas se oposto à adoção da reincidência como causa de agravamento da pena, por entender que “conduzia a punir duas
vezes o primeiro crime, o que constituía uma violação da justiça... a maioria se inclinou pela exacerbação da pena ao segundo
crime, considerando ou a insuficiência demonstrada da sanção anterior, ou a maior responsabilidade do réu, resultante da sua
vontade antijurídica temerária e obstinada”.
3 Vide, por exemplo, a decisão proferida pela 12a Câmara do extinto TACrimSP nos autos da Ap. 764.467-0, rel. Abreu Machado,
publicada na RJD 17/54, na qual afirmou-se que "Em sede de aplicação de pena, o acréscimo relativo à agravante da reincidência
deve seguir uma escala crescente de 1/6, 1/5, 1/4, e assim por diante, considerando-se o número de condenações caracterizadoras
da agravante, comprovadas por certidões cartorárias".
4 Como ressalta SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da Pena, 6a ed ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, item
7.2.2.2, a reincidência específica há que ser entendida como “mais grave que a mera reincidência, pois o delinquente não se
emenda de forma alguma, insistindo no mesmo crime, mesmo já tendo sido punido”.

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HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA -
SETE CONDENAÇÕES. EXASPERAÇÃO, NA SEGUNDA ETAPA, NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM
TERÇO). CABIMENTO. 1. Por não ter o Código Penal estabelecido balizas para o agravamento e
atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, a doutrina e a jurisprudência têm
entendido que, como regra, o percentual de agravamento da pena em caso de reincidência é o
de 1/6 (um sexto), atendidos os critérios de proporcionalidade. Precedentes. 2. No entanto, é
possível maior punição, ou seja, aplicação da reprimenda em patamar diverso do mínimo
quando situações excepcionais justificarem tal medida. 3. Na hipótese, ao apontar a
multirreincidência do réu - sete condenações definitivas - a magistrada logrou apresentar
justificativa suficiente para o aumento da pena, dentro dos limites da discricionariedade
que lhe são atribuídos. 4. Ordem denegada. (HC 231.791/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2012, DJe 11/04/2012)
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
CONDENAÇÃO. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO
JUDICIAL
APRESENTADA
PARA
JUSTIFICAR
OS
MAUS
ANTECEDENTES.
RÉU
REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO
ESPECIFICAÇÃO
NO CÓDIGO
PENAL.
DISCRICIONARIEDADE
VINCULADA
DO
MAGISTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1.
A condenação anterior do agente com trânsito em julgado, que não serviu à configuração da
reincidência, presta-se a fundamentar validamente o aumento da pena-base, como maus
antecedentes, ensejando, do mesmo modo, a exasperação da pena, sem que se vislumbre bis in
idem. Precedentes. 2. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento
de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência
do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e
proporcionais, com a devida fundamentação. 3. No caso, o acréscimo da pena em 1/5 (um
quinto) não se revela desproporcional, razão pela qual não há como ser revisto na via do habeas
corpus. 4. Ordem denegada. (HC 210.420/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 28/02/2012, DJe 07/03/2012)
Por essas razões, de se concluir que também não merece
reparos a r. sentença no que toca à adoção da mencionada fração de
aumento das penas.
Por outro lado, a prisão provisória do sentenciado deve ser
mantida.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em

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11
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN5, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente praticou o roubo com
emprego de grave ameaça contra os ofendidos Ilton e Francisco
Lucas, parece evidente que a não decretação de sua prisão provisória
de imediato poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à
5 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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necessidade de cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais6, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão provisória7.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO8, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência específica do sentenciado GUSTAVO,
reveladora da sua firme disposição em manter comportamento
6 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São
direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
7 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.
8 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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contrário às proibições de ordem penal, impõe resposta estatal
agravada, e não atenuada, como recurso voltado à proteção da ordem
pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos nem sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo
não poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro9) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”10, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social11, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
9 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria
da prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia
bem com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual,
frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu
conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os
autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a
resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em
termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a
sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos
teóricos para Juristas, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na
doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada
como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como
fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed.
Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de
persuasão pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a
vontade do condenado”).
10 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
11 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

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de crime, numa dada conjuntura12.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América13, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública14.
De fato, a lei norte-americana15 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente16; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
12 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
13 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
14 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
15 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
16 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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15
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)17.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar18,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
17 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
18 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/201119).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como como amplamente reconhecido, a
prática do crime de roubo afeta, além do patrimônio, os bens jurídicos
segurança, tranquilidade e incolumidade física individuais ), impende
seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se
opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo,
19 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído
do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre GUSTAVO pende
agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA20 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
20 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)21.
Em suma, a prisão provisória de GUSTAVO HENRIQUE DOS
21 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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19
SANTOS BRAGA é também necessária para assegurar a aplicação
da lei penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo
Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra o sentenciado GUSTAVO HENRIQUE DOS
SANTOS BRAGA, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód.
Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator