Tribunal: TJSP
Processo: 1010098-17.2019.8.26.0566
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Piva Rodrigues
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Apelação. Ação com pedidos declaratório e condenatório. Compromisso de compra e venda. Propositura pelos promitentes compradores, com alegação de inadimplemento absoluto cometido pela ré, promitente vendedora. Sentença de parcial procedência. Inconformismos mútuos. Provimento parcial do apelo da parte autora, não provimento do apelo da ré. Impossibilidade da continuidade das obras comunicada pela

Ementa:
Apelação. Ação com pedidos declaratório e condenatório. Compromisso de compra e venda. Propositura pelos promitentes compradores, com alegação de inadimplemento absoluto cometido pela ré, promitente vendedora. Sentença de parcial procedência. Inconformismos mútuos. Provimento parcial do apelo da parte autora, não provimento do apelo da ré. Impossibilidade da continuidade das obras comunicada pela própria ré, por meio formal, à parte autora, promitentes compradores. Responsabilidade da ré pelo desfazimento do negócio por sua culpa. Entraves burocráticos ou relacionados ao andamento das obras, ou a massiva atuação dos promitentes compradores em postular a rescisão contratual depois do comunicado enviado não caracterizam caso fortuito ou força maior. Aplicação da cláusula penal prevista originalmente em desfavor dos autores, invertendo-a em desfavor da ré: entendimento firmado em sede de recursos repetitivos no STJ (Tema 971). Condenação à restituição integral dos valores pagos mantida. Restituição das arras na forma simples, afastada a pretensão de sua devolução em dobro ("equivalente"). Arras caracterizadas como penitenciais, pois admitido o arrependimento contratual. Possibilidade de redução equitativa dessa penalidade por arbítrio da autoridade julgadora (art. 413, CC/02). Acolhimento do recurso da parte autora limitado a reconhecer incidência da correção monetária pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça, em lugar do INCC sobre os valores a serem restituídos à parte autora. Afastado pedido de condenação da parte ré à pena de litigância de má-fé. Recurso da parte autora provido em parte, recurso da parte ré desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963343
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010098-17.2019.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que é apelante/apelado
RIO VERDE ALMEIRA SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, são
apelados/apelantes MARIA JOSE DE SOUZA LOURENÇO e LUIZ ANTÔNIO
LOURENÇO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da parte ré e deram parcial provimento ao recurso da
parte autora. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO
TOLEDO JÚNIOR (Presidente) E JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
PIVA RODRIGUES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
2
APELAÇÃO No 1010098-17.2019.8.26.0566
APELANTES e reciprocamente APELADOS: Rio Verde Almeira SPE
Empreendimentos Imobiliários Ltda. versus Maria Jose de Souza Lourenço e
outro
COMARCA: São Carlos 2a Vara Cível
VOTO: 38521
Apelação.
Ação
com
pedidos
declaratório
e
condenatório. Compromisso de compra e venda.
Propositura
pelos
promitentes
compradores,
com
alegação de inadimplemento absoluto cometido pela ré,
promitente vendedora. Sentença de parcial procedência.
Inconformismos mútuos. Provimento parcial do apelo da
parte autora, não provimento do apelo da ré.
Impossibilidade da continuidade das obras comunicada
pela própria ré, por meio formal, à parte autora,
promitentes compradores. Responsabilidade da ré pelo
desfazimento do negócio por sua culpa. Entraves
burocráticos ou relacionados ao andamento das obras,
ou a massiva atuação dos promitentes compradores em
postular a rescisão contratual depois do comunicado
enviado não caracterizam caso fortuito ou força maior.
Aplicação da cláusula penal prevista originalmente em
desfavor dos autores, invertendo-a em desfavor da ré:
entendimento firmado em sede de recursos repetitivos no
STJ (Tema 971). Condenação à restituição integral dos
valores pagos mantida. Restituição das arras na forma
simples, afastada a pretensão de sua devolução em dobro
(“equivalente”). Arras caracterizadas como penitenciais,
pois
admitido
o
arrependimento
contratual.
Possibilidade de redução equitativa dessa penalidade por
arbítrio da autoridade julgadora (art. 413, CC/02).
Acolhimento do recurso da parte autora limitado a
reconhecer incidência da correção monetária pela
Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça, em lugar do
INCC sobre os valores a serem restituídos à parte
autora. Afastado pedido de condenação da parte ré à
pena de litigância de má-fé. Recurso da parte autora
provido em parte, recurso da parte ré desprovido.
Trata-se
de
ação
com
pedidos
declaratório
e
condenatório promovida por Maria José de Souza Lourenço e Luiz Antônio
Lourenço em face de Rio Verde Almeira SPE Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Sentença proferida às fls. 313/327, em 06 de agosto de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
3
2020, pelo E. Juiz de Direito Daniel Luiz Maia Santos, cujo relatório adoto, na qual
julgou procedente em parte a ação para “(i) declarar a resolução do contrato de
compromisso de venda e compra firmado entre as partes; (ii) condenar a ré a restituir
integralmente aos autores as quantias pagas, inclusive a comissão de corretagem e arras de
forma simples, com acréscimo de correção monetária, utilizado o índice INCC, a contar de
cada desembolso, juros de mora, de 1% ao mês, contados da citação, além da multa de 2%
(dois por cento), prevista na cláusula 6.4, aplicada sobre cada parcela paga.” (cf. fl. 326).
Diante da sucumbência recíproca, ambas as partes
foram condenadas a arcar com os ônus sucumbenciais, na seguinte proporção: “as
despesas processuais serão suportadas na proporção de 80% (oitenta por cento)
para a ré e 20% (vinte por cento) para os autores, nos termos do artigo 86, caput, do
Código de Processo Civil. Considerando que os honorários advocatícios são direito
do advogado, sendo vedada a compensação, condeno a ré ao pagamento de
honorários advocatícios em favor do advogado dos autores, arbitrados em 10% (dez
por cento) sobre o valor atualizado da condenação, e condeno os autores a pagar ao
advogado da ré honorários advocatícios arbitrados por equidade, em razão do
inestimável proveito econômico obtido, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), observada a
parcela de pedidos rejeitados, o proveito econômico obtido por cada uma das
partes, o resultado da demanda e os demais critérios do artigo 85, §§ 2o e 8o, do
Código de Processo Civil.” (cf. fl. 327).
Ambas as partes apelam.
Primeiro, o apelo da parte ré Rio Verde (fls. 330/341).
Argumenta que as obras de incorporação do empreendimento imobiliário teriam sido
iniciadas e estavam bem encaminhadas, mantendo sempre bem informados os
clientes sobre o cronograma e fases das obras. Argumenta que, na data de
10.01.2019, a apelante convocara os apelantes e os demais adquirentes para uma
reunião a ser realizada no mês de fevereiro de 2019, na qual objetivava prestar
esclarecimentos quanto ao cronograma de obras, que teria sido prejudicado pelas
dificuldades do mercado imobiliário. Afirma que o cronograma das obras fora
impactado pela crise econômica do país e culminara com a escassez de crédito
imobiliário a todas as incorporadoras. Afirma que, agindo voluntariamente e com boa-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
4
fé, suspendera todas as cobranças dos preços das unidades autônomas, inclusive os
envios de boletos aos promitentes compradores, conforme constara do mesmo
comunicado enviado. Alega, todavia, que por motivos de força maior ela fora
obrigada a interromper a execução das obras, “em virtude do elevado número de
rescisões unilaterais postuladas pelos adquirentes” (cf. fl. 334). Afirma que, diante
do rompimento dos contratos, houve comprometimento significativo do fluxo de
caixa da apelante, o que impediu a conclusão do empreendimento. Prossegue
afirmando que, agindo de forma transparente, contatou cada um dos promitentes
compradores para informá-los de que as obras do empreendimento Raiz Aroeira não
prosseguiriam e a necessidade da rescisão contratual, por meio da devolução integral
das parcelas pagas, inclusive dos valores despendidos a título de taxa de corretagem.
Afirma que, para assegurar o recebimento dos valores pagos e o retorno das partes ao
estado anterior à contratação, contatou todos os compradores e propusera a rescisão
dos contratos por meio de acordo. Afirma que a sua proposta, consoante a minuta
juntada pelos autores-apelados às fls. 153/156 destes autos, era consistente na
devolução, em 12 parcelas, da totalidade dos valores pagos pelos autores-apelados,
devidamente atualizados pelo INCC-M, com estipulação de multa de 30% em caso
de eventual inadimplemento quanto às obrigações constituídas no acordo a ser
formalizado. Afirma que os autores-apelados, por compreenderem serem
insuficientes os termos propostos, recusaram a proposta de acordo e ajuizaram a
presente demanda.
No ponto seguinte, afirma a ré-apelante que o juízo
sentenciante determinara a inversão da cláusula penal estabelecida em contrato,
aplicando-se multa de 2% sobre cada parcela paga pelos apelados, por compreender
que teria havido descumprimento contratual por parte da apelante. Porém, defende
que inexiste qualquer mora sua quanto às obrigações contratuais assumidas nos
Compromissos de Compra e Venda de Bem Imóvel para entrega futura e outras
avenças, já que a impossibilidade de concluir o empreendimento teria derivado de
força maior. Retoma o tema da reunião que convocara na notificação expedida em
janeiro de 2019 e que teria esclarecido os apelados sobre as dificuldades de obtenção
de crédito imobiliário. E alega que, em função da força maior, interrompera as obras,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
5
retomando a afirmação de que comunicou prévia e formalmente todos os adquirentes,
em especial os apelados. Aponta que, diante da definitividade da impossibilidade de
prosseguir com a execução do empreendimento, propôs as rescisões amigáveis. Diz
que em nenhum momento omitiu esses fatos dos adquirentes, tendo agido com
transparência e zelo e cumprindo com a regra da cláusula 8.3., do Compromisso,
relacionada ao dever de “comunicação de atrasos”. Ressalta que, por iniciativa
própria, optara pela rescisão imediata dos contratos com todos os adquirentes, o que
reforça a sua postura ética na condução das atividades em respeito aos contratos e lei
vigente. Alega que quase a totalidade dos adquirentes já firmou acordo e recebeu
grande parte dos valores pagos, devidamente atualizados. Aponta que os autores-
apelados não apenas não fizeram acordo como buscam, na presente ação,
enriquecimento ilícito, especialmente no que tange à aplicação de multa não
convencionada entre as partes no contrato firmado. Alega que, porque jamais esteve
em mora (já que optara por rescindir os contratos em tempo muito anterior ao final
do prazo para entrega do empreendimento), deve ser reconhecida a rescisão dos
contratos firmados entre as partes e se determinando apenas a devolução dos valores
pagos e atualizados a partir da citação, afastando-se o pleito de inversão da multa
contratual.
Argumenta ser descabida a inversão da cláusula penal,
que foi determinada na sentença (condenação ao pagamento de multa de 2% sobre
cada parcela paga pelos autores-apelados). Diz que não se opõe à rescisão contratual,
ou à devolução das quantias integral. Afirma que, como demonstrada a ausência de
mora de sua parte, por rescindir os contratos com os autores-apelados em momento
anterior ao término do prazo para entrega das unidades, não há qualquer dever de
indenizá-lo. Assinala que o TJSP editou a súmula 159, que disciplina que não se
pode falar em inversão da cláusula de multa e juros de mora. Afirma que o pacta sunt
servanda, princípio da força obrigatória dos contratos, deve ser respeitado, de modo
que as partes devem se submeter rigorosamente às cláusulas do contrato celebrado,
que fazem lei entre as partes. Diz ter seguido todos os passos adequados para a
rescisão dos contratos e as tratativas de acordo para assegurar a devolução integral de
todos os valores pagos e, nos próprios acordos, definindo multa caso ela inadimplisse

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
6
os termos acordados. Afirma que uma interpretação contrária ao que fora ajustado
pelas partes coloca em risco a segurança jurídica dos contratos e o trato negocial.
Também apela a parte autora (fls. 355/370). Reclama,
em síntese, a reforma da sentença em parte para que sejam julgados procedentes os
pedidos de devolução em dobro das arras, a aplicação da multa contratual em
conjunto com as arras, além de correção monetária de acordo com consectários legais
(substituindo-se o índice do INCC pelo da Tabela Prática deste E. Tribunal). Afirma
que a ré-apelada maliciosamente contestou a presente ação afirmando que estaria
cumprindo as suas obrigações dentro de prazo contratual e de que teria entregue as
obras a tempo. Alega que a ré-apelada confessou, de modo público, a desistência do
empreendimento imobiliário. Os apelantes afirmam que propuseram a ação em
outubro de 2019, antes do prazo fatal da entrega do empreendimento, que seria em
dezembro do mesmo ano, consoante o teor da cláusula oitava do compromisso de
compra e venda. Justificaram tê-lo feito porque a promitente vendedora já havia
desistido de construir o empreendimento imobiliário, em que a obra não teria
ultrapassado a fase inicial de terraplanagem, como se observa da fotografia de fl.
261. Afirma que, com base na teoria do inadimplemento antecipado, propuseram a
presente ação, já certos do inadimplemento da promitente vendedora, confitente
sobre o fato de que nunca erigiria a obra. Afirma que a sentença, com acerto e com
base no artigo 374, inciso II, CPC/15 determinou que a vendedora confessara a
impossibilidade de concluir as obras e a ré deveria devolver integralmente os valores
pagos pelos compradores, porém, a sentença teria pecado em deixar de determinar a
devolução das arras em dobro e reduzir drasticamente a multa contratual, negando a
sua cumulação com a primeira penalidade.
Na sequência, pede a condenação da ré em litigância de
má-fé, por ter deduzido defesa contra fato incontroverso, o abandono da obra e o
descumprimento contratual (art. 374, II, CPC/15). Afirma que mesmo que a ré-
apelada tenha estabelecido a possibilidade de ela, incorporadora, desistir da
incorporação (conforme cláusula 11.1., fl. 50 dos autos), ela teria deixado escoado
em branco o lapso e não exercido a faculdade que lhe é conferida pelo artigo 34 da
Lei Federal 4.591/1964. Afirma que a ré-apelada manifestou o desinteresse no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
7
empreendimento imobiliário, sob frágil e irresponsável alegação de questões
mercadológicas três anos após a venda. Afirma ter avisado o juízo a quo de que o
patrono constituído pelos autores-apelantes teria se disposto a se reunir com
representante da ré-apelada após o comunicado do não prosseguimento das obras.
Ressaltou a parte apelante que quem dera causa ao abandono da obra fora a apelada,
e este abandono é confesso e incontroverso. Destaca a má-fé da apelada desvelada na
circunstância de que, mesmo comunicada a intenção de não seguir com o
empreendimento, teria a apelada apresentado contestação nos presentes autos, em
dezembro de 2019, afirmando que o descumprimento seu seria uma suposição, já que
as obras teriam de ser concluídas até junho de 2020, computado o prazo de tolerância
e de que não teria culpa pela rescisão, motivada por opção pessoal dos compradores.
E na sua contestação a ré-apelada teria, sob essa falsa premissa, requerido não apenas
a rescisão do contrato por culpa dos compradores, mas também a rescisão de 50%
dos valores pagos por eles, nos termos da Lei do Distrato. E também a ré-apelada
teria pleiteado a retenção da comissão de corretagem e a impossibilidade de cobrança
de juros ou, se devidos, que eles fossem contabilizados apenas depois do trânsito em
julgado. Afirma que não se pode coadunar com conduta temerária como esta da parte
ré-apelada, já que o artigo 5o do CPC/15 prevê que a parte deve se comportar de
acordo com a boa-fé. Daí os autores-apelantes vêm reiterar pedido de condenação da
ré ao pagamento por multa de litigância de má-fé, não inferior a 1% do valor
corrigido da causa, tal como pleiteado em réplica à contestação, mas não examinado
pela sentença, por ter sido deduzida defesa contra fato incontroverso (art. 80, inciso I,
CPC/15).
No ponto seguinte, sobre as arras, argumenta que o
contrato é irretratável e irrevogável, como se interpreta da cláusula 13.14., de modo
que inexistiria cláusula de arrependimento ajustada e, com isso, seria afastada a
natureza de arras penitenciais que fora feita pela sentença. Defendem os apelantes
que as arras são configuradas como confirmatórias no presente caso, a tornar cabível
a sua devolução em dobro e a indenização suplementar, não sendo passível a
incidência do artigo 420 do CC/02. A parte apelante defende que as arras são um
pacto acessório a um contrato bilateral translativo de domínio e tem por função

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
8
confirmar o contrato, sejam elas na modalidade de confirmatórias, ou penitenciais.
Afirmam que se o contrato não disser nada elas serão confirmatórias, e se houver
cláusula de arrependimento no contrato, serão penitenciais. Defendem os apelantes
que no contrato em tela não há cláusula de arrependimento, sendo irretratável e
irrevogável, à luz da cláusula 13.14 do contrato em questão. Afirmam os apelantes
que as hipóteses de rescisão expressamente previstas (a ressalva constante da
cláusula 13.14) não se confundem com direito de arrependimento, não tendo sido
convencionado, no contrato, o direito de as partes se arrepender. Argumenta que não
há como se considerar que a devolução em dobro das arras seja suficiente como pré-
fixação dos danos. Citam os apelantes doutrina de Carlos Roberto Gonçalves para
defender que em situações tais as arras representam um mínimo de indenização,
podendo ser pleiteada a reparação integral de prejuízo. Argumentam os apelantes,
nos termos dos artigos 418 e 419 do CC/02, que em razão de o inadimplemento
contratual ter partido daquela que recebeu as arras (a vendedora), é esta, vendedora,
obrigada a devolvê-las em dobro, além de uma indenização suplementar, já que o
dispositivo legal do art. 419 do CC/02 as prevê como uma taxa mínima. Citam
precedente deste TJSP que confirma a natureza de arras confirmatórias e a
possibilidade de sua devolução em dobro. Refutam, assim, a tese do juízo de
primeiro grau de que haveria no contrato uma cláusula de arrependimento.
No próximo aspecto, argumentam os autores-apelantes
que a cláusula penal moratória que fora fixada na hipótese de os compradores
descumprirem o contrato deve ser aplicada de forma invertida à promitente
vendedora, na linha do tema 971 firmado em entendimento repetitivo pelo STJ.
Agregam que há possibilidade jurídica de cumulação de tal cláusula penal com as
arras confirmatórias, já que a cláusula penal se trata de indenização suplementar,
justamente admissível diante do inadimplemento absoluto da construtora. Afirmam
os apelantes que a cláusula penal moratória incide na hipótese de inadimplemento
parcial ou cumprimento retardado da obrigação, e tem incidência nas hipóteses em
que a prestação ainda se revele útil para o credor, motivo pelo qual deve ser
cumprida a prestação e acrescida de uma punição pelo atraso (art. 411 do CC/02).
Noutro tema, argumentam os apelantes que o juízo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
9
sentenciante se equivocou na interpretação da cláusula 6.5. Defendem que deve a
parte ré-apelada arcar com os ônus da demora em devolver as quantias
desembolsadas pela parte autora. Defendem que o juízo de primeiro grau, ao
sentenciar o feito, fez reduzir uma multa contratual prevista para aproximadamente
33% dos valores pagos (1% de juros, 2% de multa moratória, 20% que seriam retidos
e 10% de honorários advocatícios) ao ínfimo patamar de 2%, com juros só contados
da citação. Afirmam os autores-apelantes que apenas pleitearam a aplicação das
cláusulas contratuais. Alegam que a base de cálculo para todas as penalidades deve
ser o valor efetivamente pago pelos compradores e que ficara sob a custódia da
vendedora por três anos, e não o valor total da compra e venda, de modo que não há
qualquer excesso a exigir intervenção judicial. Defendem a aplicação do princípio da
força obrigatória dos contratos. Requerem, assim, seja permitida a cumulação das
arras em dobro com a cláusula penal moratória, a ser interpretada restritivamente, tal
como redigida, em favor dos compradores.
No tópico da atualização do crédito, que apontam ser
uma matéria cognoscível de ofício, afirmam que deve haver incidência de juros de
mora de 1% ao mês, contados da citação, além de correção monetária pelo INCC,
esta a partir de cada desembolso. Citam o teor da Súmula 3 deste TJSP, que enuncia
a necessidade de retorno efetivo das partes ao estado anterior da contratação, o que
somente será possível, a ver dos apelantes, se houver efetiva recomposição do valor
monetário dos valores desembolsados pelos compradores e que arbitrária e
maliciosamente ficaram à disposição da ré-apelada. Afirmam que o juízo deve agir
de ofício nessa matéria, independentemente de pedido. Afirmam que, sobre o termo
inicial de juros de mora, não oferecem contestação à sentença, já que estipulados de
acordo com a regra do artigo 405 do Código Civil, relembrando-se que a culpa pela
rescisão fora da vendedora. Mas sobre a correção monetária, argumentam que é
descabida a aplicação do INCC, visto que tal índice possui finalidade específica de
apurar evolução de custos de construções habitacionais. Citam precedente da 3a
Câmara de Direito Privado favorável à tese de que o índice de correção monetária
deve ser o de atualização referente aos débitos judiciais, o da Tabela Prática deste
Tribunal de Justiça (cf. fl. 369).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
10
Os autores-apelantes, enfim, requerem o provimento do
apelo, para reforma parcial da sentença, “para que seja acrescida, à condenação da
apelada em devolver integralmente os valores pagos pelos apelantes, cumulativamente, as
arras em dobro, cláusula penal moratória nos exatos termos das cláusulas 6.4 e 6.5, com
juros de mora e correção monetária de cada desembolso, mas pela Tabela Prática do
Tribunal de Justiça de São Paulo.” (cf. fl. 369). Ainda, postulam: “subsidiariamente, em
hipotético desacolhimento do pedido de cumulação das arras em dobro com a cláusula
penal, que vigore a penalidade mais favorável aos consumidores (as arras em dobro ou a
cláusula penal integralmente aplicada), ou seja, a de relevância econômica maior. (...) [e]
a condenação da ré no pagamento de indenização por litigância de má-fé, tal como
formulado no item I das razões, além da majoração dos honorários de sucumbência em
razão do trabalho adicional em segunda instância, nos moldes do § 11 do art. 85 do Código
de Processo Civil, que deverá ser suportada exclusivamente pela apelada.” (cf. fl. 370).
Recursos respondidos em contrarrazões (fls. 377/384 e
386/395).
Autos distribuídos a esta relatoria e conclusos para
julgamento em 27 de outubro de 2020.
É o relatório.
Em sua sentença, o juízo de primeiro grau declarou
resolvido o contrato de compromisso de compra e venda celebrado entre as partes,
reconheceu a incidência de culpa da parte promitente vendedora/incorporadora pela
resolução contratual e determinou que ela seja responsabilizada por restituir a
integralidade das prestações pagas pelos promitentes compradores, inclusive
comissão de corretagem e as arras, estas de forma simples, acrescidos tais montantes
de correção monetária, adotado o índice do INCC, a contar de cada desembolso, e
também de juros de mora, de 1% ao mês, contados da citação válida, além da multa
de 2% (dois por cento) sobre cada parcela paga pelos promitentes compradores,
aplicada de forma invertida e prevista na cláusula 6.4. do instrumento particular.
Ambas as partes interpõem recursos, buscando a
maximização de seus interesses.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
11
A ré, promitente-vendedora e incorporadora, funda o
seu inconformismo em duas teses centrais.
A primeira, derivada de tese de boa-fé objetiva e
transparência, a de que não cometeu qualquer tipo de inadimplemento contratual e
que, antes mesmo de expirar o prazo convencionado para a entrega das unidades
autônomas, teria comunicado formalmente todos os adquirentes sobre a sua intenção
de resilir bilateralmente os compromissos de compra e venda e restituir integralmente
o valor pago, corrigido monetariamente, diante de se ter deparado com hipótese de
força maior desistências e resilições unilaterais massivas de diversos adquirentes
quando ela havia comunicado a primeira interrupção das obras - que a impedira
definitivamente de prosseguir com a execução das obras.
A segunda, de que não há no contrato previsão de
cláusula penal ou multa contratual de 2% sobre as prestações pagas contra si, de
modo que impor a condenação ao pagamento de tal quantia violaria a obrigatoriedade
da convenção firmada entre as partes (pacta sunt servanda).
Noutro ângulo, tem-se o inconformismo da parte
autora, que busca a reforma parcial da sentença em quatro pontos. Pede a restituição
em dobro das arras que desembolsou, a aplicação da multa contratual em conjunto
com as arras, além de se pleitear a aplicação de índice de correção monetária de
acordo com o índice divulgado da Tabela Prática deste Tribunal de Justiça (e não o
utilizado pela sentença, o do INCC). Pede também a condenação da ré à sanção por
litigância de má-fé.
No caso em tela, temos que as partes não dissentem
quanto à resolução do contrato de compromisso de compra e venda, mas sim em
relação aos efeitos patrimoniais que desta decisão decorrem e da aplicação das
cláusulas contratuais correspectivas aos pedidos que formularam. É incontroverso o
fato de que as unidades autônomas imobiliárias do empreendimento imobiliário em
questão não foram construídas, nem entregues.
Igualmente não há controvérsia quanto à aplicabilidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
12
das disposições do Código de Defesa do Consumidor ao caso vertente. Qualifica-se a
promitente vendedora/incorporadora do empreendimento imobiliário a fornecedora e
os autores, promitentes compradores, os consumidores, sendo a relação contratual
entre eles celebrada um nítido negócio pautado pela tutela do consumidor (artigo 2o e
3o, CDC).
Quanto ao inadimplemento contratual atribuído à ré,
nada a reparar na sentença, tendo sido adequadamente reconhecido o direito aos
promitentes compradores de pleitear a resolução do contrato e, configurada a culpa
da promitente vendedora pelo desfazimento da avença, a devolução integral dos
valores pagos, nos exatos termos do artigo 475 do Código Civil de 2002.
Em que pese levante a ré a assertiva de que ela não teria
descumprido o contrato e sustente que a resolução do negócio teria sido derivada de
um motivo de força maior (afirma, num primeiro instante, que teria sofrido com a
escassez de crédito imobiliário e que interromperia as obras em função disso e, num
segundo momento, que não teria dado causa à desistência massiva de promitentes
compradores que tornaram financeiramente inviável a continuidade das obras e do
empreendimento imobiliário), esse aspecto consequencial da retração de seu fluxo de
caixa financeiro, assim como das dificuldades invocadas que são derivadas do
mercado imobiliário em geral não constituem motivos suficientes para a
caracterização da força maior impeditiva da continuidade da relação contratual e que
seria configuradora de exoneração de sua responsabilidade pelo inadimplemento.
Isso porque tais fatos são ligados à organização
empresarial do negócio e empreendimento imobiliário, são previsíveis e caracterizam
fortuito interno desse tipo de atividade, sequer tendo sido constituídos,
convencionalmente pelas partes, como motivos ensejadores de exoneração de
responsabilidade em prol da promitente vendedora (tal entendimento está
reproduzido na Súmula 161 do TJ-SP: “Não constitui hipótese de caso fortuito ou de
força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento
do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas
justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao compromissário

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
13
adquirente”.).
Nem o fato de ela ter comunicado previamente os
adquirentes das unidades autônomas do empreendimento sobre os problemas de
continuidade das obras e ter suspendido provisoriamente as cobranças das prestações
periódicas do preço tem força capaz de exonerá-la de sua responsabilidade pelo
inadimplemento, visto que ela não concretizou a obrigação principal a que se
vinculou, qual seja, a prestação de entregar a unidade autônoma habitacional
prometida à venda.
Assim, tendo em vista a confissão expressa da própria
parte ré no que diz respeito à sua conduta de não prosseguimento com o
empreendimento imobiliário, o que ocorreu de modo culposo, afigura-se presente um
inadimplemento absoluto antecipado do contrato, sendo adequada a avaliação das
cláusulas contratuais que fixam a distribuição de responsabilidades à promitente
vendedora em caso da resolução contratual originada de seu inadimplemento
culposo.
Quanto à restituição integral das parcelas pagas,
inclusive de valores despendidos a título de taxa de corretagem, que foi determinado
pela sentença, não houve qualquer dissensão nos recursos interpostos.
Há discordância quanto à aplicação da cláusula penal
moratória de forma inversa, pedindo a ré-apelante seja afastada essa condenação. Seu
inconformismo não convence.
Mesmo que não tivessem sido ultrapassadas as datas
convencionadas para a entrega física da unidade autônoma imobiliária, é nítido que
houve o efetivo descumprimento da obrigação principal à vista do inadimplemento
absoluto antecipado, o que justifica a incidência da cláusula penal convencionada no
contrato. A ré, de forma absoluta, não entregará o empreendimento imobiliário,
tratando-se de decisão voluntariamente irreversível, por ela mesma confessada em
suas manifestações.
Como
a
cláusula
penal
fora
estabelecida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
14
exclusivamente em desfavor do promitente comprador (cláusulas 6.1.a
“multa
moratória de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da parcela inadimplida”; e
6.4., cf. fls. 42 e 43), é de se aplicar o entendimento reiterado em sede de recurso
repetitivo representativo de controvérsia, em que se admitiu a possibilidade da
inversão da cláusula penal em favor do consumidor, adotada a aplicabilidade inversa
de multas previstas unicamente em favor das vendedoras em compromisso de
compra e venda, com adequação por arbitramento para que guarde a devida
compatibilidade com a obrigação descumprida e os prejuízos sofridos: “Tema 971. No
contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo
previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As
obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por
arbitramento judicial” (Recursos Especiais no 1.614.721/DF e 1.631.485/DF).
Assim, nos termos do consolidado entendimento, de
rigor a inversão da multa estabelecida em contrato que deve ser aplicada no mesmo
percentual, porque diz respeito a obrigações homogêneas (em realidade, diz respeito
à exata mesma questão: resolução culposa do contrato).
Por conseguinte, adequada a fixação em favor dos
adquirentes da cláusula penal de 2% sobre as parcelas pagas pela parte
autora/adquirente, como forma de indenizá-la pelo inadimplemento do vendedor,
além de se atender ao postulado do equilíbrio contratual e de reciprocidade das
obrigações e deveres entre as partes, mostra-se compatível com o entendimento
externado pela Corte Superior, aplicado na forma do artigo 927, CPC/15.
Quanto às arras, consta que a parte autora busca a sua
restituição dobrada com a sua categorização como arras confirmatórias, e não arras
penitenciais como fizera o juízo sentenciante. Para a parte autora, o fato de existir a
cláusula 13.14., intitulada “irretratabilidade” [“13.14.
IRRETRATABILIDADE:
Ressalvadas as hipóteses de rescisão expressamente previstas, este contrato é pactuado em
caráter irrevogável e irretratável, sem possibilidade de arrependimento, obrigando as
partes e sucessores a qualquer título, conforme a legislação aplicável”, cf. fl. 56],
redundaria uma conclusão de que as arras que os autores desembolsaram no início do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
15
negócio teriam servido para confirmá-lo e, por reflexo, haveria a possibilidade de a
parte autora/adquirente requerer a devolução das arras mais o montante equivalente,
com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros
e honorários de advogado (art. 418, CC/02). Os autores refutam a incidência do art.
420, CC/02, atinente às arras penitenciais.
Ocorre que a leitura interpretativa da cláusula 13.14
exige a sua conjugação com as demais cláusulas do ajuste que sejam atinentes à
possibilidade de o adquirente formular algum pleito de desistência/arrependimento
do negócio. E a cláusula 6.4. (cf. fls. 43 e ss.) é expressa no sentido de possibilitar ao
comprador, por liberalidade, distratar o instrumento particular convencionado, ali
fixado expressamente o caráter penitencial das arras (cláusula 6.9), reforçado pela
disposição constante do Quadro-Resumo que corroborava essa classificação
penitencial atribuída ao sinal (cláusula 6.1. do Quadro-Resumo, cf. fl. 20).
Nesse sentido, a análise procedida pelo juízo de
primeiro grau, ao considerar as arras entregues pela parte autora como penitenciais,
está conforme a lei de regência e ao contrato, devendo ser reexaminado se a
determinação do juízo sentenciante, de que não caberia a fixação de uma indenização
suplementar à da devolução das arras na forma simples e da incidência da cláusula
penal em função do inadimplemento, realmente corresponde com a aplicação
adequada do direito à espécie.
Como o juízo de primeiro grau decidiu, verbis: “(...)
considerando que o contrato previu a possibilidade de arrependimento por parte dos
compradores (cláusula 6.4
fl. 43) e adotada a redação literal da disposição
relativa às arras, seria cabível apenas a restituição do valor pago mais se
equivalente, uma vez que, diante da natureza penitencial expressamente prevista,
seria caso de aplicação restrita do artigo 420 do Código Civil, que não confere
direito à indenização suplementar ao prejudicado. No entanto, além da restituição
em dobro, os autores postularam a cumulação da cláusula penal invertida, cuja
aplicação é assegurada conforme julgamento de recurso repetitivo, na forma que
será demonstrada. Ou seja, em análise às disposições do contrato e da lei, é possível

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
16
assentar a impossibilidade de cumulação da pena convencional com a restituição
em dobro das arras, pois o diploma civil é bem claro ao prever a impossibilidade de
indenização suplementar. Acresça-se que as arras penitenciais, por possuírem
função nitidamente indenizatória, estão sujeitas às disposições do artigo 413 do
Código Civil, que impõe ao juiz a obrigação de reduzir a pena convencional em
caso de manifesta desproporcionalidade, evitando-se o enriquecimento sem causa.
Então, como houve pleito cumulado de devolução em dobro das arras com a
aplicação da cláusula penal invertida, assenta-se que os autores têm direito à
restituição do sinal apenas de forma simples” (grifos nossos, cf. fl. 318).
Ao que consta, esse trecho da fundamentação da
sentença merece confirmação, na medida em que a restituição das arras, somada a
seu equivalente, aos adquirentes foi acertadamente aferida como desproporcional, à
vista da ponderação de que, ao pedido de restituição das arras em dobro, a parte
autora também pleiteara indenização consistente na aplicação da cláusula penal
invertida.
Segundo o Quadro Resumo de fls. 18/21, os autores
desembolsaram a título de arras/sinal a quantia de R$ 13.786,00 (vencida em junho
de 2016). O preço total do negócio fora estipulado como sendo R$ 454.029,00,
estabelecido em parcelas de 30/60 dias após assinatura do contrato, de R$ 4.596,00
cada (a partir de julho de 2016, portanto), 40 parcelas mensais de R$ 1.207,00 (a
partir de setembro de 2016), 5 parcelas semestrais de R$ 5.974,00 (a partir de janeiro
de 2017), uma parcela única de R$ 22.976,00 (em agosto de 2019) e o saldo final de
R$ 329.925,00 (a ser pago em dezembro de 2019) (cf. fl. 20). Os autores
esclareceram, conforme demonstrativo de cálculo, terem desembolsado as prestações
periódicas que se venceram até junho de 2018, num somatório (inclusas as arras) de
R$ 87.026,17 (cf. fls. 06/07 da petição inicial).
Ou seja, a devolução das arras mais o equivalente, sem
a incidência da cláusula penal, traria em favor dos adquirentes um montante mínimo
de R$ 27.572,00, ao que se acresceriam os 2% sobre cada uma das prestações pagas,
o que se mostra realmente despropositado, considerando que a restituição das partes

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
17
ao estado anterior à contratação não pode gerar situação de desequilíbrio entre as
partes e há a obrigação da autoridade julgadora respeitar a regra do artigo 413,
CC/02, de se reduzir equitativamente a penalidade se o seu montante respectivo for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Diante desse motivo, há de se repelir a pretensão subsidiária constante do apelo, que
pleiteia seja aplicada a “penalidade mais favorável aos consumidores (as arras em
dobro ou a cláusula penal integralmente aplicada), ou seja, a de relevância
econômica maior” (cf. fl. 370).
Sobre os demais valores que a parte autora objetiva
sejam reconhecidos como necessários de compor a indenização, quais sejam,
honorários advocatícios, nada a reparar na sentença, que bem delimitou que “os
honorários advocatícios previstos como consequência da multa convencional não
comportam aplicação, pois o arbitramento dessa verba é consectário lógico da
sucumbência submetida ao crivo do juiz e não podem servir de acréscimo à multa
moratória” (cf. fl. 324). Ou seja, representaria uma condenação múltipla sobre um
mesmo fato, de modo que a condenação a honorários advocatícios sucumbenciais já
estabelecida na sentença já serve para o adequado retorno ao êxito do trabalho
praticado pelos autores.
No mais, quanto ao tema da correção monetária, que a
parte autora pretende seja aplicada a Tabela Prática do TJ-SP em detrimento do
INCC, convence o apelo autoral.
Em que pese haja a referência, na cláusula 6.7., de que
“os valores da restituição e das obrigações e encargos do comprador serão
atualizados com base nos critérios de atualização monetária pactuados no contrato”
(cf. fl. 44), atinente à hipótese de rescisão por iniciativa do comprador ou por
distrato, não houve pactuação específica sobre quais encargos seriam incidentes para
a hipótese de rescisão decorrente de comportamento faltoso/culposo pela promitente
vendedora. Não bastasse, o índice do INCC serve para a atualização de valores
atinentes a custos da construção civil, não servindo ao propósito de recomposição do
valor monetário na hipótese vertente em que sequer houve notícia de aplicação dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
18
recursos financeiros na construção, referida como inacabada. Daí restar certo que a
resolução do contrato aperfeiçoou-se em razão de decisão judicial, devendo ser
aplicada a regra da atualização monetária dos valores de acordo com a Tabela Prática
divulgada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, própria a refletir a
atualização dos débitos judiciais, preservado, porque não atacado, o termo inicial de
sua incidência como sendo as datas dos respectivos desembolsos das quantias pagas
pela parte autora.
Sobre o pedido de condenação da ré em litigância de
má-fé, por ter alterado a verdade dos fatos e deduzido defesa contra fato
incontroverso (o abandono da obra e descumprimento contratual, na visão dos
autores-apelantes), não convence o intento autoral.
A defesa apresentada pela parte ré quanto à ausência de
inadimplemento contratual voluntário de sua parte (ainda que houvesse incontroverso
o abandono das obras) estava lastreada em um argumento possível juridicamente
(força maior, exoneratório de responsabilidade pela lei de regência) e que afastava a
alegação de que o descumprimento contratual culposo da ré teria sido incontroverso.
Ainda que tenha a ré dado contornos interpretativos distintos aos autores quanto ao
seu comportamento sequencial na cadeia de fatos aqui debatidos, não há verificação
de conduta temerária de sua parte, a qual, inclusive, tentara minimizar os efeitos
deletérios da interrupção da construção do empreendimento imobiliário ao oferecer
aos autores a proposta de distrato.
Tendo sido marginal o acolhimento parcial do apelo
autoral, atinente ao aspecto do parâmetro adotado para atualização monetária, não há
efeito sobre a distribuição dos ônus sucumbenciais, bem realizada pelo juízo de
primeiro grau.
Porque infrutífero o apelo da parte ré, honorários
advocatícios sucumbenciais majorados em favor dos advogados constituídos pelos
autores, nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil, de 10% para 15%
sobre o valor da condenação. Porque frutífero parcialmente o apelo da parte autora,
descabe a incidência do artigo 85, § 11, CPC/15, em prol dos advogados da parte ré.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1010098-17.2019.8.26.0566 -Voto no 38521
19
Por tais fundamentos, nega-se provimento ao recurso da
parte ré e se dá provimento parcial ao apelo da parte autora, nos termos da
fundamentação.
Na hipótese de apresentação de embargos de declaração
contra o presente acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no próprio
recurso, a respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo
1o da Resolução no 549/2011 do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, entendendo-
se o silêncio como concordância.
PIVA RODRIGUES
Relator