Tribunal: TJSP
Processo: 1005742-59.2017.8.26.0271
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
Ação civil pública de responsabilização por atos de improbidade administrativa – pluriacumulação de cargos ou empregos públicos de médico em três municípios distintos – vedação absoluta de matriz constitucional contida no art. 37, XVI, "c" da Carta-Mãe da República – fraude por dissimulação desvendada pelo Tribunal de Contas - ultraje aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e

Ementa:
Ação civil pública de responsabilização por atos de improbidade administrativa – pluriacumulação de cargos ou empregos públicos de médico em três municípios distintos – vedação absoluta de matriz constitucional contida no art. 37, XVI, "c" da Carta-Mãe da República – fraude por dissimulação desvendada pelo Tribunal de Contas - ultraje aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência – dolo - concepção ético-normativa e não psicológica ou ontológica – aplicabilidade da teoria da "cegueira deliberada" ou da evitação da consciência – obrigação de ressarcir o erário - sentença de procedência mantida – recurso de apelação improvido, com determinação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000527487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1005742-59.2017.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que é apelante
PEDRO RIOJI HIRANO, são apelados MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEVI.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U. Declara voto o 2o juiz.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1005742-59.2017.8.26.0271
Apelante: Pedro Rioji Hirano
Apelado: Ministério Público do Estado de São
Paulo
Comarca: Itapevi
Vara: 1a Vara Cível
Juiz prolator: Dr. Rodrigo Pereira Angelim
TJSP (voto no 15306)
Ação civil pública de responsabilização por atos de
improbidade administrativa pluriacumulação de
cargos ou empregos públicos de médico em três
municípios distintos vedação absoluta de matriz
constitucional contida no art. 37, XVI, “c” da Carta-
Mãe da República
fraude por dissimulação
desvendada pelo Tribunal de Contas - ultraje aos
princípios
da
legalidade,
moralidade,
impessoalidade e eficiência dolo - concepção ético-
normativa e não psicológica ou ontológica

aplicabilidade da teoria da “cegueira deliberada” ou
da evitação da consciência obrigação de ressarcir o
erário - sentença de procedência mantida recurso
de apelação improvido, com determinação
Apelação cível manejada por Pedro Rioji
Hirano nos autos do processo civil público de responsabilização
por ato de improbidade administrativa pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo, os quais tramitaram na 1a Vara Cível da
Comarca de Itapevi cujo pedido foi julgado parcialmente
procedente para declarar a nulidade do contrato de trabalho

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que o recorrente manteve com o Município de Itapevi, no período
que acumulou ilicitamente mais de dois cargos/empregos
públicos, condenando-o, ainda, a ressarcir integralmente o dano
causado ao erário, consubstanciado nos valores auferidos
irregularmente, os quais excediam o limite constitucional, devendo
tais valores serem atualizados monetariamente pela Tabela Prática
do TJSP desde o pagamento indevido de cada remuneração e
com juros de mora de 1% a contar da citação, em valor a ser
apurado em ciclo executório do julgado.
Sem
condenação
em
honorários
advocatícios, pois, incabível à espécie, o requerido suportará
custas e despesas processuais, cujos valores deverão ser
atualizados desde a propositura da ação.
Vindica o apelante a desconstituição da r.
sentença,
sustentando,
preliminarmente,
a
ocorrência
de
prescrição quinquenal, pois a cumulação de cargos não
configurou ato de improbidade administrativa, na medida em que
se deu de forma culposa e não dolosa, admitindo-se, assim, a
ocorrência da prescrição, haja vista que prestou serviços para a
Municipalidade de Itapevi até 11/06/2009 (fls. 27), pelo que a
ação
deveria
ter
sido
proposta
pelo
Ministério
Público,
impreterivelmente, até 10/06/2014. Nesse sentido, afirma que seu
caso não está abarcado pelo entendimento sedimentado no

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julgamento do RE 852475, Tema 897 da repercussão geral do
Supremo Tribunal Federal, o qual afastou a prescrição da sanção
de ressarcimento por improbidade administrativa fundada apenas
na prática de ato doloso.
Aduz cerceamento de defesa, requerendo
a anulação da r. sentença, pois a demanda foi julgada de forma
antecipada, sem que lhe fosse oportunizada produção de outras
provas, especialmente a expedição de ofício para o Município de
Guarulhos, a fim de que fosse trazido aos autos seu controle de
ponto para demonstrar que jamais prejudicou o exercício de suas
funções perante o Município de Itapevi.
Afirma ainda que não houve improbidade
administrativa por ele praticada, pois, além de não subsistir dano
ao erário público, é certo que também não restou demonstrado
enriquecimento ilícito e dolo, uma vez que os serviços para os
quais foi contratado foram prestados ante a compatibilidade de
horário, de modo que os valores recebidos corresponderam às
respectivas contraprestações, não se podendo falar em prejuízo
ao erário e devolução de valores, sob pena de enriquecimento
ilegítimo da Administração.
Requer, nestes termos, caso não acolhida a

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preliminar, no mérito, seja declarado válido o contrato de trabalho
que manteve com o Município de Itapevi, afastando-se a
condenação de ressarcimento de valores auferidos durante a
prestação dos serviços.
Em
contrarrazões,
o
Ministério
Público
pugna, em suma, pela mantença do julgado. Observa, quanto à
alegação do recorrente de prescrição, que o único pedido
formulado na ação proposta foi o de reparação do dano ao
erário, tendo sido, inclusive, reconhecida a ocorrência de
prescrição quanto às sanções aplicáveis aos atos de improbidade.
Afirma, ainda que se argumentasse o lapso previsto na norma
infraconstitucional (artigo 23 da Lei 8429/92), e se considerasse ser
a opção do legislador também alcançar a reparação do dano,
tal interpretação incorreria em evidente inconstitucionalidade,
dada a literalidade do artigo 37, §5o, da Constituição Federal, a
inadmitir restrição. Rebate a alegação do apelante referente ao
cerceamento de defesa, tendo em vista que o elemento anímico
da conduta, escancarado na prova documental que instruiu a
inicial, correspondente à instrução do inquérito civil, não foi
impugnado no momento oportuno. No mérito, reafirma estar
demonstrado que o apelante acumulou cargos ou empregos
públicos em número superior ao permitido, em descompasso com
o previsto no artigo 37, XVI, “c”, da Constituição Federal, agindo
com má-fé, evidenciada na sua ciência quanto à impossibilidade
da sua nomeação ao cargo público de médico junto ao

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município de Itapevi.
O apelante opôs-se ao julgamento virtual
do recurso (fls. 156).
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-
se pelo improvimento do recurso (fls. 159/163).
Tal, em abreviado, o relatório.
No tangente ao Tema 897, nos autos do
Recurso Extraordinário no 852.475/SP em que determinada a
suspensão
de
todos
os
processos
atinentes,
a
questão
constitucional está solucionada porquanto o Supremo Tribunal
Federal pronunciou-se nos termos que se seguem:
“São
imprescritíveis
as
ações
de
ressarcimento ao erário fundadas na
prática de ato doloso tipificado na Lei
de Improbidade Administrativa”.

Esta, a única sanção imposta, razão porque
o tema da prescrição deixa de guardar pertinência lógica com o

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objeto da apelação.
Repilo a arguição de cerceamento de
defesa porquanto o magistrado não se acha adstrito a dilargar
inocuamente a instrução quando os elementos cognitivos de que
disponha já se afigurem suficientes a plasmar sua convicção e a
preparar a do órgão colegiado porventura chamado a se
pronunciar em grau de apelação, no caso em apreço satisfatórias
se delineando a prova documental e a ausência de negativa
peremptória do demandado face ao objeto da imputação.
O mais, confina-se a circunstancialidades
de menor importância.
Questão posta na centralidade dialética
como fulcral a que a lide seja solvida circunscreve-se a ter o autor
provado ou não a pluricumulação inconstitucional de cargos ou
empregos de médico, segundo discorre a petição inicial.
Prova inequivocamente foi produzida, eis
porque, em se tratando de vedação absoluta, tanto que
averbada em espécie na Carta-Mãe da República, não há como
simplisticamente eximir o servidor público do dolo e da obrigação

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de repetir.
Explica-se, pois, os administradores públicos
de Itapevi, Osasco e Guarulhos não terem sido trazidos ao flanco
passivo da relação processual de improbidade pelo fato de que
as cumulações, mantiveram-se blindadas pela carência de
intercomunicabilidade dos Municípios, este o suporte material da
tática dissimulatória, e teriam permanecido incógnitas, passando
disperso o ilícito, não fosse a vigilância do Tribunal de Contas que
detectou a repetição do nome do recorrente nas distintas folhas
de pagamento.
Tentou-se, à guisa de tese, incutir a noção
de mera culpa, por suposta desinformação das nuances
normativas da cumulação de cargos, porém a olvidar-se que o
verdadeiro elemento subjetivo das transgressões enunciadas na
Lei de Improbidade, notadamente o dolo, quase sempre
permanece confinado aos refolhos da alma de quem as perpetra,
de sorte que o Direito não tem por pretensão arvorar-se a
psicanalista para perscrutar as tendências e pulsões mais íntimas
que incitam ou direcionam o ânimo do servidor público a partir do
recôndito deontológico intangível de seus cargos e funções.
Neste compasso, a configuração deste

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componente da improbidade se extrai a partir de externalidades
sensíveis que principiam pela ilegalidade objetiva, mas nela não
se exaurem, indo se consolidar na violação sistêmica relevante de
deveres específicos (se a ninguém é lícito desconhecer a lei, muito menos a
Constituição) do serviço público, à cabeça dos quais subsiste, para o
servidor, uma obrigação geral de conhecimento e conformação
no agir.
A
concepção
do
dolo
não
é,
pois,
psicológica nem ontológica, porém, ético-normativa.
Vejamos o que pontua o mais abalizado
tratadismo: in litteris
“Não é preciso penetrar na
intenção do agente, porque do
próprio
objeto
resulta
a
imoralidade.
Isto
ocorre
quando
o
conteúdo
de
determinado ato contrariar o
senso comum de honestidade,
retidão, equilíbrio, justiça,
respeito à dignidade do ser
humano,
à
boa
fé,
ao
trabalho,
à
ética
das
instituições'.1
1 PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1998,
São Paulo, Átlas, 1991, p. 111.

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Quadra arrematar que as fraudes em
matéria de improbidade palmilham as mesmas sutilezas de seu
equivalente criminal - o estelionato - e, quando engendradas por
agentes recrutados entre os mais qualificados, como no caso do
médico, estão a exigir do magistrado perspicácia adicional para
lhes perscrutar a intimidade do comportamento.
O direito experienciado não ignora a
dificuldade em demonstrar racionalmente o dolo nos atos
desviantes
de
finalidade
porque
aparentemente
são
atos
travestidos de regularidade na forma e por vezes na substância,
como aqui focado.
"Aparentemente”,
eis
a
proverbial
particularidade, ao que análises pressurosas deste componente
intrínseco do ilícito tem, de quando em vez, conduzido a
livramentos conspiratórios ao espírito republicano, mas quando se
orbita no hemisfério de pura valoração é o currículo humanístico
do magistrado que se faz substituir ao racionalismo escolástico
para desnudar o engodo.
Quer-me igualmente sugerir a existência de
um campo assaz propício à aplicação da moderna teoria da
“cegueira deliberada” (willful blindness) também conhecida como

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doutrina da evitação da consciência (conscious avoindance doctrine),
construto jurisprudencial de origem inglesa e norte-americana
inspirado na Ostrich Instructions Doctrine 2.
Nesse compasso sutil de malícia estudada,
o agente transgressor tapa conscientemente os olhos para os
protocolos legais, aqui de natureza constitucional, que tem de
trilhar no âmbito de suas responsabilidades como servidor público.
Expressa-se íntima indiferença em face dos
bens, direitos e valores de que depositário, procurando fingir estar
agindo em conformidade com o ordenamento jurídico ou com
licitude nas práticas que adota ou consente.
A adoção neste Tribunal da Teoria da
Cegueira Deliberada em matéria de improbidade administrativa é
resultado de um trabalho intelectual pioneiro do Desembargador
REBOUÇAS DE CARVALHO, perínclito integrante da C. 9a
Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, cuja
ementa do voto paradigmático ora se roga respeitosa licença
para transcrever:
2 EVANDRO AUGUSTO DELI AGNELO SANTOS & DIANE FERNANDES, Da Aplicação da Teoria da Cegueira
Deliberada nas Ações de Improbidade, in Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Paraná,
edição n 5, encontrada em https://apps.mppr.mp.br/openjournal/edicoes/5/121-155.pdf

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Ação civil Pública
Prejuízo ao erário
devidamente
confirmado
pelas
provas
produzidas
Contratação de Serviços de
Plantões junto ao Pronto Socorro de Avaré
por intermédio de Termo de Parceria, em
valor muito superior ao contrato anterior, e
sem
a
realização
de
licitação

Superfaturamento constatado
Aplicação
da Teoria da Cegueira Deliberada Ato de
improbidade administrativa devidamente
comprovado, ante a constatada cavilosidade
dos corréus Procedência da ação mantida
Diferimento do recolhimento das custas
deferido
Apelação do réu Joselyr não
provida e provida em parte a da ré IBDPH
(Ap. n? 0009252-56.2010.8.26.0073, Rel.
Des. REBOUÇAS DE CARVALHO, 9a Câmara de
Direito Público, v.u. j. 9/03/2014).
Trata-se de uma moderna técnica de
prospecção do elemento subjetivo assemelhada ao dolo eventual
e não ao de culpa grave - a lançar novas luzes sobre a
responsabilização dos sutis transgressores da Lei 8.429/92, aqui de
plena pertinência complementar à configuração do elemento
subjetivo.
A acumulação constitui prática de si
obsoleta, sobre ser ofensiva aos interesses metaindividuais dos
concidadãos, razão pela qual a Constituição excepcionalmente
procurou restringi-la a dois cargos, mas proibição que persiste
sendo driblada, sobretudo nas administrações municipais, em que

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os mecanismos éticos de controle se delineiam volúveis, quando
não, inoperantes mesmo.
Veja-se uma explicação histórica:
“A acumulação de cargos é um
anacronismo. Conforme se pode
observar, pelo exame da evolução
desse instituto no Brasil, ela
tem como fatores determinantes
duas situações: o excesso de
poder
e a falta de pessoal
qualificado.
Ou
servia
para
possibilitar
que
pessoas
privilegiadas e bem relacionadas
acumulassem poder, remuneração,
influência política e prestígio
social ou, então, possibilitava
o
preenchimento
de
funções
públicas realmente importantes
em
setores
nos
quais
havia
carência
de
profissionais
habilitados. Ora, no Brasil do
Século XX não mais se justificam
os privilégios dos tempos de
Colônia, do Império e da Velha
República;
nem
tem
qualquer
sentido falar-se em falta de
profissionais para o provimento
de
cargos
e
funções
da
Administração Pública” 3.
Nomenclaturada como espécie do gênero
“incompatibilidade”, o fim visado pelo legislador não foi apenas o
3 ADILSON DE ABREU DALLARI, Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2a ed., 1990, pp. 60
e 70.

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de prevenir evidente dissipação do erário, mas “o de assegurar o
normal exercício da função e o de regular o funcionamento dos
serviços públicos, e ainda, também, o de garantir o prestígio da
administração pública”. 4
A questão que se apresenta com alguma
complexidade
neste
feito,
nada
obstante
perfeitamente
caracterizado o dolo, é a de que tenha sido efetivamente
prestado o serviço médico, não se poderia compelir ao
ressarcimento
do
dano
porquanto
tal
importaria
em
enriquecimento sem causa da Administração Pública, como de
copiosa jurisprudência:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE
SERVIDORES.
NULIDADE.
SERVIÇO
EFETIVAMENTE PRESTADO. EXISTÊNCIA DE
BOA-FÉ.
PRESTÍGIO
À
CONFIANÇA
E
SEGURANÇA
JURÍDICA.
EFEITOS
PATRIMONIAIS RESTRITOS PODEM ADVIR DO
CONTRATO NULO.
- Ao reconhecer a nulidade da contratação de
servidores públicos, não se deve exigir que as
partes retornem a sua situação patrimonial
anterior, com a devolução da remuneração
auferida, desde que o servidor, agindo de boa-
fé, tenha efetivamente prestado serviços à
Administração Pública.
- Se a Administração Pública recebe de volta a
remuneração que pagou a seus servidores e
ainda aufere os benefícios dos serviços que lhe
foram
prestados,
experimenta
claro
4 LUDGERO NEVES, Idoneidade, Incapacidade, Incompatibilidade, Inelegibilidade, in Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ano I, vol. I, p. 155.

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enriquecimento sem causa.
- A eficácia do contrato nulo fica adstrita à
manutenção das consequências patrimoniais
do sinalagma que não pode ser desfeito sem
violação aos princípios da segurança jurídica,
boa-fé e confiança.
- Essas considerações não impedem que o
agente público responsável pela nulidade venha
a responder nas esferas administrativa, cível e
criminal caso sua conduta revele improbidade e
lesividade particulares.
- Se a Administração Pública contratou, mesmo
que
irregularmente,
serviços
dos
quais
necessitava, por preço justo e efetivamente
recebeu a prestação avençada, daí não se extrai
prejuízo cujo ressarcimento deva ser imposto
ao agente responsável pela nulidade.
Embargos de divergência aos quais se nega
provimento. (EREsp 575551/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, j. 01.04.2009 o grifo o foi
por nós)
Administrativo/Constitucional
-
Ação
por
improbidade
administrativa
-
Nulidade
de
nomeação
de
servidor
contratado
sem
concurso público -Lei 1.289/95 do Município de
Brodowski a criar cargo de Supervisor Técnico
Geral
para
ser
provido
em
comissão
-
Inconstitucionalidade desse diploma decretada
pelo Órgão Especial, nos termos do art. 97 da
CF e da Súmula Vinculante n° 10 do STF -
Improbidade manifesta - Infringência ao art. 37,
"caput" e inciso II, da CF e 11, "caput", da Lei
8.429/92 - Penalidades bem impostas, no
essencial - Ressarcimento do erário indevido,
todavia, prestados que foram os serviços -
Suspensão dos direitos políticos que se afasta -
Procedência mitigada - Recurso provido em
parte.
(...)
Portanto, a nulidade da contratação e a
condenação do então prefeito do Município de
Brodowski era e é mesmo de rigor, patente o

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maltrato aos princípios da legalidade e da
moralidade administrativa, haja vista o disposto
nos arts. 37, “caput” e inciso II, da CF/88 e 11,
“caput”, da Lei 8.429/92.
Afasta-se, todavia, a ordem de ressarcimento
do dano.
Com efeito, não ficou comprovado que o
nomeado não prestou serviço à Administração,
em prejuízo do erário, sucedendo que o
ressarcimento dos valores por ele percebidos
propiciaria
o
enriquecimento
indevido
da
Autonomia (STJ
Resp 514.820/SP, rel. Min.
Eliana Calmon, DJ 06.06.05, p. 261; TJSP Ap.
Cível 656.717-5/0-00, rel. o signatário). (TJSP, Ap.
Cív. no 9218466-32.2005.8.26.0000, Rel. Des. IVAN SARTORI,
13a Câm. de Dir. Púb., j. 16.6.2010).
Ação popular Nulidade de nomeações para
cargos em comissão e ressarcimento ao erário
Sentença
de
procedência
Apelação
parcialmente
provida,
afastando
pena
de
ressarcimento ao erário Embargos infringentes
não
acolhidos.
(Embargos
Infringentes
no
0151753-63.2007.8.26.0000,
Desembargadora
Relatora
Luciana Bresciani, 13a Câmara de Direito Público, j.
05.09.2012)
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
Improbidade
administrativa Aplicabilidade da Lei no 8.429/92
aos agentes políticos e empresa contratada que
praticaram atos de improbidade administrativa
em razão de vícios no contrato administrativo, o
convite e seu termo aditivo, pois violadores da
Lei no 8666/93 - Lei da Licitação, bem como dos
princípios da Administração Pública (art. 11, da
Lei no 8429/92) - Preliminares afastadas - Não
comprovação do prejuízo ao erário, já que
realizada a prestação do serviço e paga a
contraprestação
pela
Municipalidade,
sem
apresentar qualquer superfaturamento - Ofensa
aos
princípios
da
Administração
Pública
Tipificada a conduta ímproba - Configuração de
ato de improbidade administrativa previsto no
art.11, da Lei no 8.429/92 - Aplicabilidade das
sanções do art. 12, III, da Lei no 8.429/92, com

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afastamento do ressarcimento integral do dano
e adequação da multa civil - Prequestionamento
anotado - Recursos parcialmente providos.
(Apelação
Cível
no
0049213-03.2009.8.26.0602,
Desembargador Relator Rebouças de Carvalho, 9a Câm. de
Dir. Púb., j. 13.11.2013)
Note-se, porém, que aqui a situação é
oposta, qual seja, repolariza-se o favorecido: é o médico quem
experimenta um enriquecimento sem causa ao fraudar uma vedação
absoluta, posto que os serviços prestados irrompem defeituosos ou
vincados de incompletude.
Foram
quatro
os
cargos
públicos
acumulados e
para encobrir a fraude - em três municípios
distintos e dois deles distantes um do outro (Itapevi e Guarulhos), tal
significando que numa estimativa de que o médico não logra
trabalhar mais que oito horas diárias durante cinco dias da
semana,
grosso
modo
se
conclui
que
o
recorrente
proporcionalmente não se dedicava, em tese, a trabalhar mais
que ínfimas duas horas diárias em cada um dos cargos que
assumiu, se é que comparecia assiduamente a todos eles.
A pluriacumulação em serviço médico
constitui caso raro de dano moral coletivo, malgrado a
indeterminação dos sujeitos passivos.

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Ao tolerar que apenas duas acumulações
se
perfaçam,
o
legislador
tomou
por
premissa
tanto
a
compatibilidade
de
tempo
útil
diário
quanto
preservar
tranquilidade psíquica a saúde do servidor, parâmetros sem os
quais se afiguraria humanamente impossível a prestação de
serviço com eficiência, continuidade e o espírito humanitário
aneláveis para o exercício da Medicina.
Há-se sobremais de descontar os possíveis
entraves causados por urgências e emergências que exigem a
permanência do médico para além do turno de trabalho, assim os
deslocamentos em trânsito caótico de um para outro Município
relativamente distante, a lhe consumirem tempo na programação
dos compromissos e da agenda pessoal.
O que se tem percepcionado é que, para
atender às funções inerentes a mais de um cargo no mesmo dia, o
médico teria de limitar o número e a qualidade dos atendimentos,
não raro negando, interrompendo ou remarcando consultas de
pessoas que, com paciência beneditina, aguardam nas salas de
espera, para depois serem surpreendidas com a genérica e
inconvincente desculpa de que o “médico teve de atender a
outro compromisso”.

Tenho que ultrajados foram neste passo os

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princípios
da
moralidade,
eficiência,
impessoalidade
e,
enfaticamente, o da legalidade a serem impreteridos por agentes
públicos de qualquer categoria e escalão.
O que os tratadistas tem enfaticamente
escrito, dentre eles o mais laureado processualista da atualidade,
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, é que o legislador brasileiro
absolutamente não desejou limitar os poderes de coerção 5 do juiz
diante de assegurar a efetividade de quaisquer decisões que
profira,
pretendendo
meramente
exemplificar
acerca
das
“medidas necessárias” a serem instrumentalizadas, mas sempre
deixando subentendido que há de haver tantos poderes quantos
os resultados práticos a serem atingidos os exijam.
Insta observar que o Código de Processo
Civil recentemente entrado em vigência é assertivo, em seu art.
139, IV, sobre ser incumbência do juiz “determinar todas as medidas
indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para assegurar
o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por
objeto prestação pecuniária”.
5 “Esse notável poder concedido ao juiz tem plena legitimidade política no próprio conceito
e estrutura do poder estatal, que não só inclui a capacidade de decidir imperativamente,
mas também a de impor decisões (...). Decidir, condenar, pressionar, mas depois resignar-
se com a reiterada desobediência, equivaleria a exercer o papel estatal pela metade”
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, n. 919,
p. 243.

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Fulcrado nos artigos 7°, da Lei 8.429/92 e
139, IV, do Código de Processo Civil, decreto a indisponibilidade
cautelar do patrimônio de Pedro Rioji Hirano, que observará
provisoriamente a estimativa dos valores feita na petição inicial no
importe de R$ 107.470,28, expedindo-se a zelosa serventia
comunicação imediata ao órgão jurisdicional de primeiro grau, ao
que ora se delega jurisdição para processar a medida em autos
suplementares.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação6 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
6“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico7.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
77EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da

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embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em
caso de oposição de embargos declaratórios, o processamento e
o julgamento serão realizados por meio de sessão virtual
permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, rejeito a
preliminar e nego provimento ao recurso, com determinação.
SOUZA MEIRELLES
Desembargador
Relator

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Apelação Cível no 1005742-59.2017.8.26.0271
VOTO No 50.599
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas

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de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
23
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
115F31B2
24
25
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
1196A38E
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1005742-59.2017.8.26.0271 e o código de confirmação da tabela acima.