Tribunal: TJSP
Processo: 1500149-73.2018.8.26.0556
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES –
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ACOLHIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO HC No 596.603-SP, PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036581
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500149-73.2018.8.26.0556, da Comarca de Araraquara, em que é apelante/apelado
GUSTAVO
HENRIQUE
GASPAROTTO
BALBINO,
é
apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
reavaliação, deram cumprimento à determinação do C. Superior Tribunal de
Justiça, para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos mencionados, mantendo,
no mais, a r. decisão recorrida. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500149-73.2018.8.26.0556
Comarca de Araraquara 1a Vara Criminal
Apelante/Apelado: Gustavo Henrique Gasparotto Balbino
Apelado/Apelante: Ministério Público
Voto no 15420
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO
33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ACOLHIMENTO DA
DETERMINAÇÃO DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA NO HC No 596.603-SP, PARA FIXAR O
REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIR A PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
DUAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS.
Vistos.
Gustavo Henrique Gasparotto Balbino e o
Ministério Público do Estado de São Paulo interpuseram recursos de
Apelação da sentença datada de 24.09.2019, proferida pela MMa Juíza
de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Araraquara, que
condenou o réu à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, no regime
inicial aberto, e pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, e substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual
prazo, e prestação pecuniária, no valor correspondente a um salário
mínimo, como incurso no artigo 33, “caput” e § 4o, da Lei no 11.343/06
(fls. 221/229).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou o

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reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei 11.343/06, o afastamento da redução aplicada com base § 4o do
artigo 33 da Lei 11.343/06, o afastamento da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação do regime
inicial fechado (fls. 233/243).
Por sua vez, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no
11.343/06 (fls. 261/267).
Os
recursos
foram
contrarrazoados
(fls.
252/260 e 274/278).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do recurso interposto pela Defesa e
pelo provimento do recurso Ministerial (fls. 293/299).
Em julgamento realizado em 17.07.2020, a C.
8a Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, por V.U, negou
provimento ao recurso de Apelação interposto pela Defesa e deu parcial
provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público,
para reconhecer a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei no 11.343/06, para majorar a pena aplicada, para fixar o regime
inicial fechado e para afastar a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, ficando o réu condenado, como
incurso no artigo 33, “caput” e §4o, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343/06, à pena de 02 anos e 11 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 291 dias-multa, no valor unitário
mínimo (fls. 306/317).
A seguir, a Defesa opôs Embargos de

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Declaração (fls. 334/346), tendo a C. 8a Câmara Criminal deste Egrégio
Tribunal de Justiça, em julgamento realizado no dia 14.08.2020, por
V.U, rejeitado os embargos (fls. 348/355).
Na sequência, a Defesa interpôs Recurso
Especial, no qual pleiteou a nulidade do V. Acórdão ou a redução
máxima da pena pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, o afastamento da causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, a fixação
do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos (fls. 367/384).
O Ministério Público, em suas contrarrazões,
requereu o indeferimento do processamento do Recurso Especial e,
subsidiariamente, o seu não provimento (fls. 389/400).
Na sequência, a Presidência da Seção de
Direito Criminal deste E. Tribunal de Justiça determinou a análise, por
este Relator, da determinação contida no item 4, da parte dispositiva do
V. Acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC no
596.603-SP (fls. 455/459).
É o relatório.
Com efeito, o C. Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do HC no 596.603-SP, publicado em 22.09.2020,
impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de
João Faustino Neto, condenado como incurso no art. 33, “caput” e § 4o,
da Lei no 11.343/06, concedeu ordem individual e coletiva, constando na
parte dispositiva:

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“1. Em relação ao paciente JOÃO FAUSTINO
NETO, fixar o regime aberto como modo inicial de cumprimento da pena.
2. Em relação aos presos que se encontrem em
situação igual (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8
meses de reclusão, em regime fechado), conforme informação da Secretaria
de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, determinar aos
respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis
pela execução das sanções dos internos que procedam à mudança do regime
de pena para o aberto.
3. Em relação aos presos condenados, por delito
de tráfico privilegiado, a penas menores que 4 anos de reclusão - salvo os
casos do item anterior determinar que os respectivos juízes das Varas de
Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções dos
internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo
a verificar a possibilidade de mudança do regime inicial em face de eventual
detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos
cautelarmente.
4. Aos condenados que atualmente cumprem pena
e aos que vierem a ser sancionados por prática do crime de tráfico
privilegiado, determinar que não se imponha - devendo haver pronta
correção aos já sentenciados o regime inicial fechado de cumprimento da
pena.” grifei.
Ainda, a Corte Superior fixou diretrizes que
devem ser seguidaspelos juízes e tribunais de todo o país, dentre elas:
“2.b. O condenado por crime de tráfico
privilegiado, nos termos do art. 33. § 4o, da Lei n. 11.343/2006, a pena
inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime
inicial aberto ou, excepcionalmente, em regime inicial semiaberto, desde que
por motivação idônea, que não derive da mera natureza do crime, de sua

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gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador (art. 33 c/c art. 59 do
Código Penal e art. 42 da LAD)
2.c. O condenado por crime de tráfico privilegiado,
nas condições e ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme os critérios do art. 33 do
Código Penal (e ante o afastamento, por ser inconstitucional, da vedação do art. 44
da Lei n. 11.343/2006, ex vi da Resolução no 5 do Senado Federal, decorrente do
julgamento do HC 97.256, pelo STF);” grifei.
Com relação ao regime inicial, entendo que a
fixação de regime diverso do fechado não se mostra satisfatória à
repressão do grave delito praticado não apenas em razão da natureza do
crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo,
tratamento mais severo, mas, notadamente, por não se tratar o réu de
ínfimo e eventual traficante.
E, pelas mesmas razões, ausentes os requisitos
do artigo 44, inciso III, do Código Penal, face à maior reprovabilidade
da conduta e à negativa conduta social, entendo ser inadequada a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Todavia,
em
cumprimento
à
referida
determinação emanada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no tocante
ao regime carcerário para penas fixadas em crimes de tráfico
privilegiado, e atento às suas diretrizes, considerando a pena
estabelecida no caso dos autos e as circunstâncias judiciais favoráveis,
bem como o fato de que o acusado é primário e sem maus antecedentes,
altero o regime inicial para o aberto, bem como substituo a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por igual

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prazo, em local a ser designado pelo Juiz da Execução, e prestação
pecuniária, no valor correspondente a 01 salário mínimo, à entidade
pública ou privada com destinação social, também a ser especificada
pelo Juízo da Execução.
Ante
o
exposto,
em
reavaliação,
dou
cumprimento à determinação do C. Superior Tribunal de Justiça,
para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos mencionados,
mantendo, no mais, a r. decisão recorrida.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator