Tribunal: TJSP
Processo: 2187580-47.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762012
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2187580-47.2020.8.26.0000, da Comarca de Artur Nogueira, em que é impetrante
VIVIAN SIA DE SOUZA e Paciente JONAS DONIZETE DE SOUZA ALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2187580-47.2020.8.26.0000 -Voto no 14333
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Habeas Corpus no 2187580-47.2020.8.26.0000
Comarca de Artur Nogueira Vara Única
Paciente: Jonas Donizete de Souza Alves
Impetrante: Vivian Sia de Souza
Impetrado: MMo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de
Artur Nogueira
Voto no 14333
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA DOS
REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente Ordem denegada.
Vistos.
Vivian Sia de Souza, Advogada inscrita na
OAB/SP sob no 314.742, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Jonas Donizete de Souza Alves, apontando como
autoridade coatora o MMo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de
Artur Nogueira, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da decisão que decretou a prisão
preventiva, carente de fundamentação, sem demonstrar em termos
concretos a necessidade da medida. Afirma que não estão preenchidos os
requisitos da prisão preventiva, que o Paciente tem residência fixa e
ocupação lícita, bem como que as drogas apreendidas se destinavam ao
seu uso pessoal, pois é usuário. Alega a necessidade de conceder a

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liberdade provisória, em razão da pandemia de “COVID-19”, e que a
audiência de custódia foi realizada nos padrões antigos, não tendo sido
juntada aos autos fotografia, em afronta ao artigo 8o, inciso I, da
Recomendação no 62, de 17.03.2020, do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória ao Paciente, expedindo-se alvará
de soltura, ou imposta outra medida cautelar, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para
sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/29).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 45/47).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 50/51), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 54/58).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela digna autoridade dita coatora, datadas de 13.08.2020, que
o Paciente foi preso em flagrante em 05.08.2020, porque, supostamente,
na Rua Julia Caetano de Menezes, por volta das 15h50, trazia consigo,
para fins de tráfico e entrega a consumo de terceiros, 13 porções de
cocaína, pesando 4,3g, além de R$ 10,00, no bolso de suas vestes, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Em
06.08.2020, a referida prisão foi convertida em preventiva, aguardando-
se o cumprimento do mandado de prisção preventiva expedido (fls.
50/51).
E consta da decisão que converteu a prisão em

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flagrante em preventiva, que ora transcrevo, que “A materialidade do
delito vem demonstrada pelo boletim de ocorrência anexo e pelo auto de
constatação provisória, havendo, ainda, indícios suficientes de autoria,
consubstanciados nos depoimentos prestados em solo policial.
De igual sorte, o crime imputado a JONAS
DONIZETE DE SOUZA ALVES é concretamente grave, haja vista o fato de
ter sido detido trazendo consigo quantidade considerável de drogas em local
público, as quais seriam destinadas, em tese, para o tráfico, sendo o ilícito,
ainda, doloso e punido, em abstrato, com pena privativa de liberdade máxima
superior a quatro anos.
Não bastasse isso, o indiciado ostenta péssima
folha de antecedentes criminais, havendo, inclusive, condenação transitada
em julgado exatamente pela prática de crime de tráfico de drogas,
circunstância que demonstra possuir hábito delituoso, com prognóstico de
reincidência, personalidade voltada para a senda delitiva devendo, assim, ser
mantido em cárcere para que fatos análogos não voltem a ocorrer, por
conseguinte, resguardando a ordem pública.
Registre-se, por oportuno, que, nos termos do que
prevê o art. 310, §2o, do CPP, o juiz deve denegar a liberdade provisória
quando o agente for reincidente, tal como se dá na hipótese dos autos.
Constata-se, assim, que os fundamentos da prisão
preventiva estão presentes à espécie, devendo-se resguardar a ordem pública,
que se veria ameaçada caso o indiciado pessoa que possui, ao menos em tese,
significativo envolvimento com a criminalidade local fosse colocado em
liberdade neste momento.
Outrossim, afigura-se inadequada e insuficiente a
concessão das medidas cautelares diversas da prisão.
Isso porque o mero comparecimento periódico em
juízo para o indiciado informar e justificar suas atividades não impediria que
ele tornasse a praticar delitos, devendo ser rememorado se tratar de pessoa

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com péssimo histórico criminal.
De igual sorte, o indiciado, caso fosse agraciado
com a medida cautelar prevista no inciso II do art. 319 do CPP, bem poderia
traficar drogas em locais não abrangidos pela decisão judicial, o que
demonstra a ineficácia da medida.
Quanto à imposição de fiança, tem-se que o crime
de tráfico não a admite (art. 5o, XLII, CF).
As medidas cautelares previstas nos incisos V e IX
do referido dispositivo legal, por sua vez, mostram-se inócuas, porquanto não
impediriam que o indiciado utilizasse sua residência - ou arredores - para
praticar o comércio espúrio de entorpecentes.
No mais, as medidas cautelares previstas nos
incisos III, IV, VI e VII do art. 319 do CPP não se aplicam à espécie.
Conclui-se, portanto, que a substituição da prisão
preventiva por medidas cautelares diversas da prisão ou a concessão de
liberdade provisória não é manifestamente cabível no caso em tela, não
havendo que se falar em violação à garantia constitucional da presunção de
inocência, pois a presente decisão não representa antecipação da reprimenda,
nem reconhecimento definitivo da culpabilidade.
Registro, por oportuno, que a pandemia de
coronavírus que se alastra pela sociedade não pode servir de argumento
válido para beneficiar criminosos, especialmente se considerado o fato de não
haver absolutamente nenhum estudo científico que comprove que os detentos
se encontram em situação mais grave que os cidadãos de bens, os quais
também se encontram trancafiados em suas casas. Quanto ao caso em espécie,
destaco que nenhum documento juntado aos autos indica que o indiciado
possui patologia que o coloque nos grupos de risco da pandemia, tratando-se,
isto sim, de adulto de apenas 33 anos de idade, sem sinal de doença grave e
que deve, por conseguinte, suportar as consequências de suas condutas.
Ante o exposto, nos termos do artigo 310, inciso II,

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do Código de Processo Penal, CONVERTO a PRISÃO EM FLAGRANTE de
JONAS DONIZETE DE SOUZA ALVES em PRISÃO PREVENTIVA, com
fundamento nos artigos 312 e 313 do referido Diploma Legal.” (fls. 30/32).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da conversão da prisão em flagrante
em preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade
de drogas apreendidas, somada à quantia em dinheiro, possível produto da
venda de outras porções, conforme os depoimentos prestados na
Delegacia (fls. 06 e 07 dos autos originais), o boletim de ocorrência (fls.
10/12 dos autos originais), o auto de exibição e apreensão (fls. 13/14 dos
autos originais) e o auto de constatação (fls. 16 dos autos originais), a
decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos

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e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e

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não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Observe-se
que
eventuais
irregularidades
ocorridas na prisão em flagrante ficam prejudicadas face à decretação da
prisão preventiva, a qual constitui novo título judicial determinante da
privação da liberdade do Paciente.
Assim já decidiu o STJ: “PROCESSUAL PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
NÃO
CABIMENTO.
NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL.
CRIME
DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2o DA LEI 12.850/13. NULIDADE DO
FLAGRANTE. ALEGAÇÃO PREJUDICADA PELA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTES. ALEGADA
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO

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CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Com a decretação da
prisão preventiva do paciente restam prejudicadas as alegações de nulidades da
prisão em flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título judicial
(Precedentes). (...)” (HC 298.659/SP - STJ QUINTA TURMA - Rel. Ministro
Felix Fischer DJE 28-11-2014) grifos nossos
De qualquer forma, anoto que a não realização
da audiência de custódia foi justificada pelo I. Magistrado, “O art. 310,
§4°, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 13.964/19,
autoriza a não realização de audiência de custódia por decisão motivada.
De mesma forma, o Prov. CSM 2545/2020, de 16
de março de 2020, que determinou a suspensão de todas as audiências,
inclusive de réus presos, pelo prazo de trinta dias, autoriza, pelo § 2o, de seu
art. 1o, a dispensa de realização da audiência de custódia, por justificada
determinação do Magistrado.
Tendo em vista a gravidade da situação, em escala
global, em razão da pandemia de COVID-19 causada pelo novo coronavírus e
das recomendações de todos os órgãos de saúde pública para o máximo
isolamento social, inclusive com suspensão de aulas, antecipação de férias
escolares, cancelamento de eventos e fechamento de estabelecimentos, a fim
de se prevenir a propagação do contágio, e visando resguardar a saúde dos
servidores do Poder Judiciário, dos agentes das forças de segurança pública e
do próprio autuado, entendo por bem, em caráter excepcional, e nos termos
do art. 8o, caput, da Recomendação n. 62, de 17 de março de 2020, do
Conselho Nacional de Justiça, suprimir a realização audiência de custódia
neste processo, sem prejuízo da análise da regularidade formal da prisão e da
necessidade de sua mantença ou possibilidade de conversão para medida
cautelar diversa da prisão preventiva.” (fls. 39).
Observo que tal dispensa encontra amparo na
Recomendação no 62, de 17.03.2020, do Conselho Nacional de Justiça,

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que, em seu artigo 8o, orienta os Tribunais e magistrados, em caráter
excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária,
como in casu, a considerar a pandemia de “COVID-19” como motivação
idônea para a não realização de audiência de custódia, na forma prevista
pelo artigo 310, §§ 3o e 4o, do Código de Processo Penal, como forma de
reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de
disseminação do vírus; bem como encontra respaldo no Comunicado da
Corregedoria Geral da Justiça, de 17.03.2020, que informou aos
Magistrados acerca da dispensa da realização de audiências de custódia,
em caráter excepcional, como forma de reduzir a disseminação do
“COVID-19”. Assim, trata-se de situação de força maior e extremamente
excepcional, amparada no risco à saúde pública, que justifica a não
realização da audiência de custódia. Ademais, a Defesa teve a
oportunidade de se manifestar antes da prolação da decisão que converteu
a prisão em flagrante em preventiva (fls. 49/54 dos autos originais).
Com relação à alegação de nulidade pelo fato de
não ter sido juntado nos autos registro fotográfico do réu, anoto que, de
fato, a referida Recomendação sugere, no inciso II do § 1o do artigo 8o,
que, no caso de não realização da audiência de custódia, o exame de corpo
de delito seja realizado na data da prisão pelos profissionais de saúde no
local em que a pessoa presa estiver, complementado por registro
fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais
indícios de tortura ou maus tratos.
Todavia, não se trata de determinação, mas de
recomendação, sendo certo que, embora ainda não tenha sido juntado o
exame de corpo de delito (requisitado às fls. 33 dos autos originais), ao ser
interrogado na Delegacia, o Paciente afirmou que “foi abordado por

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guardas municipais e em revista pessoal localizaram as treze porções,
que estava dentro de sua boca,alegando que era para seu uso pessoal.
Que na sequência, os Guardas após a localização da droga consigo, lhe
algemaram e conduziram até esta Delegacia para ser ouvido sobre os
fatos, mas afirmou ser apenas usuário de drogas” (fls. 08 dos autos
originais). Assim, não tendo o Paciente narrado qualquer abuso sofrido e
não havendo indícios de que tenha sido submetido à tortura ou maus
tratos, a ausência de registro fotográfico do Paciente recomendada pelo
CNJ, in casu, não tem o condão de relaxar a sua prisão cautelar, tampouco
há que se falar em nulidade do processo.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Alegação de
nulidade da decisão do Juiz "a quo" em razão de inobservância do art. 8o, § 1o, II, da
Recomendação 62 do CNJ (registro fotográfico do réu) e do não enfrentamento de
todas as teses apresentadas pela Defesa no pedido de liberdade provisória.
Inocorrência. Registro fotográfico desnecessário. Decisão bem fundamentada que não
precisa enfrentar, um a um, os argumentos da defesa. Ausência de prejuízo. Revogação
da prisão preventiva por ausência dos requisitos legais. Mera reiteração de pedido
formulado em habeas corpus anterior, não configurada alteração do contexto fático
que imponha a necessidade de análise do presente writ. Não conhecimento.
Precedentes invocados que não se assemelham ao caso dos autos. Writ conhecido
parcialmente, denegada a ordem na parte conhecida.” (TJSP. Habeas Corpus
Criminal 2132240-21.2020.8.26.0000. Relator: Sérgio Coelho. Órgão Julgador: 9a
Câmara de Direito Criminal. Data do Julgamento: 23/07/2020. Data de Registro:
23/07/2020)
“ENTORPECENTES. TRÁFICO (artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06). Relaxamento da prisão em flagrante. Alegação de nulidade, ante a
inobservância do art. 8o, § 2o, II, da Recomendação n° 62, do CNJ (registro fotográfico
do réu). Inocorrência. Registro fotográfico desnecessário. Flagrante formalmente em
ordem. Prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade. Existência de prova da

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materialidade da infração e de indícios suficientes de autoria. Prisão decretada por
decisão suficientemente fundamentada. Presença dos requisitos da custódia cautelar.
Substituição da prisão preventiva pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, do
CPP. Impossibilidade. Medidas que seriam inadequadas e insuficientes. Pandemia do
Coronavírus que não autoriza, por si só, a concessão ao paciente de prisão domiciliar.
Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.” (TJSP. Habeas Corpus
Criminal 2182214-27.2020.8.26.0000. Relator: Tristão Ribeiro. Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Criminal. Data do Julgamento: 17/08/2020. Data de Registro:
17/08/2020).
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no

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11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Anoto, neste ponto, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;
ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave
ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,
com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.

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Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.
STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o suposto delito não
tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que
a prisão preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a
despeito da pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar
se revela efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no
artigo 312 do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes
autos que o Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2187580-47.2020.8.26.0000 -Voto no 14333
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prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo

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312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator