Tribunal: TJSP
Processo: 1502111-92.2018.8.26.0278
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Juscelino Batista
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Apelação – Recurso da defesa – Ausência do réu preso na audiência de oitiva de testemunhas de acusação – Ato realizado por precatória – Nulidade – Afastamento – Inexistência de impugnação pelo defensor "ad hoc" – Ausência de comprovação de prejuízo à defesa – Aplicação Tese de inconstitucionalidade da pena de multa – Não do princípio pas de nullité sans grief – Penas – Fixação das

Ementa:
Apelação – Recurso da defesa – Ausência do réu preso na audiência de oitiva de testemunhas de acusação – Ato realizado por precatória – Nulidade – Afastamento – Inexistência de impugnação pelo defensor "ad hoc" – Ausência de comprovação de prejuízo à defesa – Aplicação Tese de inconstitucionalidade da pena de multa – Não do princípio pas de nullité sans grief – Penas – Fixação das bases acima dos pisos – Cabimento – Expressiva quantidade das substâncias apreendidas – Réu beneficiado com a compensação da reincidência com a confissão espontânea – Inconstitucionalidade da referida agravante – Inocorrência – Questão pacificada pelo STF – Pretensão de reconhecimento do tráfico privilegiado e substituição da carcerária por restritivas de direitos – Ausência dos requisitos legais – Regime inicial fechado – Adequação – acolhimento – Preceito secundário do tipo penal estabelecido pelo legislador em observância de sua gravidade – Preliminar rejeitada – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998557
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1502111-
92.2018.8.26.0278, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante MAICON
PEREIRA DOS SANTOS CONCEICAO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a matéria preliminar, negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
JUSCELINO BATISTA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502111-92.2018.8.26.0278 -Voto no 2800
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Apelação Criminal no 1502111-92.2018.8.26.0278
Apelante: Maicon Pereira dos Santos Conceição
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itaquaquecetuba
Voto no 2800
Apelação Recurso da defesa Ausência do réu preso na
audiência de oitiva de testemunhas de acusação
Ato
realizado por precatória
Nulidade
Afastamento

Inexistência de impugnação pelo defensor “ad hoc”

Ausência de comprovação de prejuízo à defesa Aplicação
Tese de inconstitucionalidade da pena de multa Não do
princípio pas de nullité sans grief Penas Fixação das
bases acima dos pisos
Cabimento
Expressiva
quantidade das substâncias apreendidas Réu beneficiado
com a compensação da reincidência com a confissão
espontânea Inconstitucionalidade da referida agravante
Inocorrência Questão pacificada pelo STF Pretensão de
reconhecimento do tráfico privilegiado e substituição da
carcerária por restritivas de direitos
Ausência dos
requisitos legais Regime inicial fechado Adequação
acolhimento

Preceito
secundário
do
tipo
penal
estabelecido pelo legislador em observância de sua
gravidade Preliminar rejeitada Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Maicon
Pereira dos Santos Conceição contra a r. sentença de fls. 272/274, que julgou
procedente em parte a ação penal, para condená-lo, como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/2006, às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no piso, mantida a
custódia cautelar. O corréu André Salles Telles foi absolvido da imputação, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, o réu apela (fls. 279/310). Alega, em
preliminar, nulidade processual decorrente da oitiva de testemunhas da acusação em
ato deprecado, sem a sua presença, porquanto não requisitado, caracterizando o

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cerceamento de defesa. No mérito, insurge-se unicamente quanto às penas,
postulando a redução das bases aos pisos, porque insuficiente a consideração do
binômio quantidade-espécies das drogas para a elevação; a desconsideração da
reincidência, porquanto inconstitucional; a incidência do redutor previsto no §4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/2006, já que, mesmo em sendo mantida a reincidência,
não poderia esse instituto ser considerado também para afastar o redutor, sob pena de
“bis in idem”; a fixação de penas alternativas; o abrandamento do regime prisional e
a redução da pena de multa ao mínimo, coibindo-se ofensa ao princípio
constitucional da proporcionalidade.
O recurso foi bem processado, com contrariedade
oferecida pelo Ministério Público, que pugna pelo não provimento (fls. 315/329).
A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 342/348).
É o relatório.
A preliminar arguida não comporta acolhimento.
Constata-se que, embora não tenha sido o apelante
requisitado para a audiência de oitiva de testemunhas da acusação realizada por
precatória, não tendo comparecido, consequentemente, nomeou-se defensor para o
ato (fls. 242/243).
Conforme bem observado pelo douto Procurador de
Justiça, em seu parecer, o defensor ad hoc não apresentou qualquer objeção à
realização da audiência na ausência dos réus (242/243).
O defensor público também nada arguiu na primeira
oportunidade de sua manifestação nos autos, ou seja, a audiência de instrução e
julgamento realizada em continuidade no juízo de origem (fls. 272/273).
No mais, não há comprovação de que a referida
ausência tenha implicado prejuízo ao recorrente. E, em matéria de nulidade relativa,

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inexistindo prejuízo à defesa, não há falar em sua decretação. Incide o princípio pas
de nullité sans grief, consolidado no artigo 563 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido:
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NO
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
EFEITO
DEVOLUTIVO DA SENTENÇA. MANIFESTAÇÃO DO
TRIBUNAL SOBRE PRELIMINARES DA DEFESA.
AUSÊNCIA
DO
RÉU
PRESO
NA
OITIVA
DE
TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO POR MEIO DE
CARTA
PRECATÓRIA.
NULIDADE
RELATIVA.
FALTA
DE
COMPROVAÇÃO
DO
PREJUÍZO.
NULIDADE NÃO CONSTATADA. 1. Apenas se admite
embargos de declaração quando evidenciada deficiência no
acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição,
ambiguidade ou omissão, conforme o art. 619 do CPP. 2. O
Juiz manifestou-se sobre as preliminares, e o Tribunal
estadual refutou a tese de nulidade ao julgar o apelo
criminal, não havendo supressão de instância, haja vista
que, conforme jurisprudência desta Corte Superior, "ante o
efeito devolutivo dos recursos, é possível a cognição de toda
a matéria pelo Tribunal de origem em sede de apelação,
bem como a adoção de fundamentos diversos da sentença,
desde que não seja agravada a situação fático-processual do
réu no recurso exclusivo da defesa" (HC 405.758/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017). 3. A
ausência de réu preso em audiência de instrução, quando por
carta precatória foram ouvidos policiais arrolados pela
acusação, na presença de advogado nomeado, sem
impugnação da defesa, exige para o reconhecimento da
nulidade relativa a comprovação de prejuízo efetivo, o que
negou a Corte local: "Não se percebe qualquer prejuízo,
principalmente para CARLOS AUGUSTO, vez que os
policiais ouvidos por precatória não participaram de
diligência em sua casa". 4. Embargos de declaração
parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, para sanar
omissão, mantendo-se a denegação do habeas corpus. (STJ,
EDcl
no
HC
541328/SP,
Relator
Ministro
NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgamento 03/11/2020 DJe
16/11/2020)

No mérito, insurgiu-se o apelante unicamente quanto à
parte da r. sentença relacionada às penas.
Necessária, ante o conteúdo das alegações da defesa,
breve análise do fato.
Maicon Pereira dos Santos Conceição foi denunciado
e sentenciado porque no dia no dia 23 de outubro de 2018, à tarde, na Rua
Bartolomeu, altura do numeral 100, na cidade e comarca de Itaquaquecetuba, vendia

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e trazia consigo, para o fim de tráfico, drogas, consistentes em 07 (sete) invólucros
plásticos contendo cocaína, com peso de 6,5g, 31 (trinta e uma) porções de
“Cannabis sativa L”, substância conhecida como “maconha”, com peso aproximado
de 52g, e 53 (cinquenta e três) invólucros contendo “crack”, com peso de 5,4g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (pesos líquidos).
A quantidade e a diversidade das drogas apreendidas
não podem ser desprezadas. Trata-se de três as espécies de entorpecentes, a maior
parte deles, 53 invólucros, consiste em “crack”, substância causadora de rápida
dependência e de graves danos causados à saúde de seus usuários.
Assim, a fixação das bases um quinto acima dos pisos,
ou seja, 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no
menor valor unitário, mostrou-se correta e proporcional.
Na segunda etapa do cálculo, operou-se a compensação
da agravante da reincidência, pela prática de comum (certidão de fls. 267/268) com a
atenuante da confissão, mantendo-se as sanções na quantidade mencionada. Com
todo respeito ao entendimento que tem respaldo em julgados do Colendo Superior
Tribunal de Justiça , essa Colenda 8a Câmara Criminal entende ser preponderante a
reincidência, nos expressos termos do artigo 67 do Código Penal. Nada há, porém, a
ser retificado, por se tratar de recurso exclusivo da defesa.1
Não procede a arguição de inconstitucionalidade da
reincidência.
Trata-se de instituto dos mais importantes na avaliação
do grau de culpabilidade do sentenciado no processo, que contribui para a efetividade
do princípio da individualização da pena.
A constitucionalidade dessa agravante está consolidada
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 43300/RS, sendo válida a
citação de trecho do voto da eminente Ministra ROSA WEBER que, acrescentando
fundamentos àqueles bem explanados pelo eminente Relator Ministro MARCO
AURÉLIO, afastou a tese incompatibilidade da agravante com o direito penal do fato
(Tema de Repercussão Geral no 114).
Veja-se:
AGRAVANTE

REINCIDÊNCIA

CONSTITUCIONALIDADE
Surge harmônico com a
Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código
Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência.
[...] Então, tendo presente, em síntese, que a consideração
da reincidência como agravante da pena não viola qualquer
1 Apelação Criminal no 0038408-51.2016.8.26.0050, Relator Desembargador Marco
Antonio Cogan, 8a Câmara Criminal, julgado 17/10/2019, DJe 27/10/2019.

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norma constitucional, especialmente as invocadas pelo
Recorrente, que a invocação da reincidência não se
confunde com o repudiado Direito Penal do Autor, que não
representa bis in idem ou dupla punição pelo mesmo fato,
que a consideração da reincidência como agravante faz parte
da tradição do Direito brasileiro, remontando pelo menos a
1830, que a legislação dos mais diversos países também
considera a reincidência como agravante das penas, e que,
caso reputada inconstitucional a extração de efeitos
jurídicos da reincidência, haveria significativo impacto na
legislação brasileira, não há como acolher a pretensão do
Recorrente. Reputo, portanto, constitucional a consideração
da reincidência como circunstância agravante e, por
conseguinte, válidas as normas do arts. 61, I, 63 e 64 do
Código Penal. [...] (STF, RE 453000/RS, Relator Ministro
MARCO
AURÉLIO,
Tribunal
Pleno,
julgamento
04/04/2013, DJe 03/10/2013).
Por inexistirem causas de aumento e de diminuição
passíveis de incidência, foram tornadas definitivas as reprimendas de 06 (seis) anos
de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Não há falar na redução prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, por se tratar de réu reincidente. A afirmação de ocorrência de bis
in idem, porque considerada a reincidência como agravante e para o afastamento do
redutor não procede. O legislador expressamente, a reincidência entre as vedações ao
reconhecimento do tráfico privilegiado. Trata-se de parâmetro a ser observado
durante todo o processo de dosimetria da pena e sua forma de cumprimento.
Tráfico de drogas
Coesão e harmonia do quadro
probatório
Circunstâncias do episódio que positivam a
traficância

Condenação
mantida.
Reincidência

Agravamento da pena e não aplicação do § 4o do artigo 33
da Lei 11.343/06 'Bis in idem' Não reconhecimento
Parâmetro de referência único para momentos e finalidades
distintos, certo que não produz, a reincidência, tão-só o
efeito de agravar a pena. Agravante do crime perpetrado em
estado de calamidade pública
Reconhecimento

Necessidade Inteligência do artigo 61, II, 'J', do Código
Penal. Aplicação do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06
Inadmissibilidade, haja vista o passado desabonador do
réu. Conversão da privativa de liberdade em restritivas de
direitos 'Quantum' da pena, alinhado às peculiaridades do
caso que não a recomendam. Regime prisional fechado
Subsistência Gravidade concreta do delito perpetrado, que
contou com a apreensão de expressivas quantidades de

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drogas, de variadas naturezas, de notória nocividade, com
alto poder viciante, certos seu potencial de disseminação e
sua natureza desagregadora, a que se soma o passado
desabonador do réu. Apelo defensivo improvido. (TJSP,
Apelação Criminal no 1510194-82.2020.8.26.0228, Relator
Desembargador Maurício Valala, 8a Câmara, julgado
05/11/2020) grifo nosso
Nesses autos, a quantidade e a diversidade das drogas
também são reveladoras de que o réu, ao contrário do quanto por ele alegado em sua
autodefesa, fazia do tráfico seu meio de vida.
A substituição da carcerária por restritivas de direitos
não poderia ocorrer, ante a reincidência, a quantidade da pena imposta e por não se
revelar suficiente e socialmente recomendável.
A imposição de regime prisional mais brando que o
fechado mostra-se imprescindível para a repreensão da conduta criminosa e o
atendimento do caráter preventivo da pena. Além da reincidência, verifica-se a
natureza do fato, que é equiparado a crime hediondo, analisada no contexto da
diversidade das drogas apreendidas, a maior parte delas consistente em “crack”.
Fica afastada a alegação de inconstitucionalidade da
multa prevista no artigo 33 da Lei de Drogas, pois a sua quantificação guarda perfeita
consonância com a gravidade do delito, analisada pelo legislador, sem que se
caracterize ofensa aos princípios da isonomia e da individualização da pena.
Neste sentido, já decidiu esta Câmara:
No que concerne à pena pecuniária, o preceito secundário
não é inconstitucional, como quer o apelante, pois a pena de
multa prevista no artigo 33, da Lei Federal 11343/06, atende
perfeitamente
aos
princípios
constitucionais
da
individualização da pena e da proporcionalidade, sendo
certo que o aumento do valor cominado em abstrato apenas
revelou a intenção do legislador em recrudescer o
tratamento penal dispensado aos infratores alcançados pela
Lei
Antidrogas.
(Apelação
Criminal
no
1503022-26.2019.8.26.0616, Rel. José Vitor Teixeira de
Freitas, j. 21.8.2020).

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Eventual impossibilidade de pagamento é questão que
deve ser submetida ao Juízo da Execução.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeitada a matéria
preliminar, nega-se provimento ao recurso interposto por Maicon Pereira dos
Santos Conceição, mantida a r. sentença em todos os seus termos.
Juscelino Batista
Relator