Tribunal: TJSP
Processo: 1500749-76.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DESTINADO AO INTERIOR DE PRESÍDIO – PLEITO ABSOLUTÓRIO INATENDÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES – RÉU FLAGRADO POR AGENTES PENITENCIÁRIO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA NO RETORNO DE Uma saída temporária – ALEGAÇÃO DE DESTINAÇÃO AO CONSUMO PRÓPRIO – VERSÃO ISOLADA E RECHAÇADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA – A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DESTINADO AO INTERIOR DE PRESÍDIO – PLEITO ABSOLUTÓRIO INATENDÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES – RÉU FLAGRADO POR AGENTES PENITENCIÁRIO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA NO RETORNO DE Uma saída temporária – ALEGAÇÃO DE DESTINAÇÃO AO CONSUMO PRÓPRIO – VERSÃO ISOLADA E RECHAÇADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA – A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FOI DOSADA COM CRITÉRIO, FUNDAMENTADAS TODAS AS ETAPAS – A CONFISSÃO, ALÉM DE PARCIAL, NÃO PODERIA REDUZIR A PENA POR SER A REINCIDÊNCIA CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE – A PENA DE MULTA COMPORTA AJUSTE – ELEVAÇÃO DESPROPOSITADA – DETRAÇÃO DEVERÁ SER OBSERVADA PELO R. JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS – REGIME FECHADO JUSTIFICADO E IMPOSSIBILIDADE DE PERMUTA – PARCIAL PROVIMENTO PARA REDUZIR A PENA de multa, MANTENDO-SE, NO MAIS, A R. SENTENÇA GUERREADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000334550
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal
no
1500749-76.2019.8.26.0583,
da
Comarca
de
Presidente Prudente, em que é apelante EDSON FERREIRA DOS
SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Deram parcial provimento ao recurso para
reduzir a pena de multa a 777 (setecentos e setenta e sete)
dias-multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença guerreada. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500749-76.2019.8.26.0583 - Voto no 49389
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Voto no 49389
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500749-76.2019.8.26.0583
Comarca: PRESIDENTE PRUDENTE - (Processo no 1500749-76.2019.8.26.0583)
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante: Edson Ferreira dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DESTINADO AO INTERIOR DE
PRESÍDIO – PLEITO ABSOLUTÓRIO INATENDÍVEL – AUTORIA E
MATERIALIDADE INCONTESTES – RÉU FLAGRADO POR AGENTES
PENITENCIÁRIO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA NO RETORNO
DE Uma saída temporária – ALEGAÇÃO DE DESTINAÇÃO AO CONSUMO
PRÓPRIO – VERSÃO ISOLADA E RECHAÇADA PELO CONJUNTO
PROBATÓRIO – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA – A PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE FOI DOSADA COM CRITÉRIO, FUNDAMENTADAS TODAS AS
ETAPAS – A CONFISSÃO, ALÉM DE PARCIAL, NÃO PODERIA REDUZIR A
PENA POR SER A REINCIDÊNCIA CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE – A
PENA DE MULTA COMPORTA AJUSTE – ELEVAÇÃO DESPROPOSITADA –
DETRAÇÃO DEVERÁ SER OBSERVADA PELO R. JUÍZO DAS EXECUÇÕES
CRIMINAIS – REGIME FECHADO JUSTIFICADO E IMPOSSIBILIDADE DE
PERMUTA – PARCIAL PROVIMENTO PARA REDUZIR A PENA de multa,
MANTENDO-SE, NO MAIS, A R. SENTENÇA GUERREADA.
VOTO DO RELATOR
EDSON
FERREIRA
DOS
SANTOS
foi
condenado pelo r. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de
PRESIDENTE
PRUDENTE,
nos
autos
do
Processo
no
1500749-76.2019.8.26.0583, sentença da lavra do eminente

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Juiz de Direito Dr. Antonio Roberto Sylla, como incurso no
artigo 33 c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei de Drogas, às
penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime fechado e, ao pagamento de 1.244 (mil
duzentos e quarenta e quatro) dias-multa, fixados no valor
mínimo legal, sendo negado o apelo em liberdade (fls. 97/101).
O
apelante
foi
processado
porque,
nas
dependências de estabelecimento prisional, trazia consigo,
para fins de fornecimento a terceiros, 01 (uma) porção de
maconha, pesando aproximadamente 2,1g (dois gramas e um
decigrama), e 27 (vinte e sete) porções da mesma droga,
pesando 16,8g (dezesseis gramas e oito decigramas), sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Apela, pleiteando a absolvição ao fundamento
da ausência ou insuficiência de provas e, subsidiariamente, a
desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo
pessoal. Requer, ainda, a fixação da basilar no mínimo legal, o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a
aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/2006. Pugna, também, pelo afastamento da majorante
do artigo 40, III, da Lei de Drogas ou a redução do patamar de
acréscimo em virtude de referida causa de aumento. Pleiteia,
ademais, a fixação de regime prisional mais brando, também
com base na chamada detração, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a
redução dos dias-multa para patamar proporcional à pena
privativa de liberdade fixada (fls. 234/245).
Contrariado o recurso (fls. 248/251), o douto

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Procurador de Justiça Dr. Mário Sérgio Sobrinho, opina pelo
seu desprovimento (fls. 264/272).
É o relatório.
Impossível cogitar de absolvição.
A
autoria
e
a
materialidade
estão
suficientemente demonstradas nos autos e foram registradas
na r. sentença.
Conforme
narra
a
denúncia,
diante
do
recebimento de informações de que reeducandos no regime
semiaberto
tentariam
adentrar
com
entorpecentes
na
Penitenciária
Wellington
Rodrigo
Segura
de
Presidente
Prudente, estava sendo realizada uma revista minuciosa nos
presos que retornavam da saída temporária de Dias dos Pais
Os
agentes
penitenciários
notaram
o
nervosismo do acusado, o qual foi submetido a revista pessoal,
sendo localizado em sua posse as drogas acima descritas, para
fins de tráfico.
O réu confessou estar portando entorpecentes,
alegando ser para consumo pessoal, aduzindo já ter-se
submetido a tratamento em razão do uso de drogas.
No entanto, sua negativa ficou isolada nos
autos e foi rechaçada pelo restante do conjunto probatório, em
especial quando confrontada com os demais elementos de
provas colhidos.
Em ambas as fases persecutórias, os agentes
penitenciários José Daniel Nogueira da Silva e Miltom Orbolato
contaram terem sido informados, por outros presos, que
EDSON tentaria ingressar no presídio portando entorpecentes.
Assim, durante a revista, o réu apresentou uma imagem

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suspeita ao passar pelo scanner corporal, momento em que ele
confessou estar portando drogas, retirando de seu ânus um
saco plástico contendo as porções de maconha descritas na
denúncia. José Daniel acrescentou, ainda, não haver notícias
de ser o réu usuário de drogas.
Ora, não há porque duvidar da palavra dos
servidores estatais, pois não estavam impedidos de depor.
A só condição de pertencerem aos quadros do
Estado não os tornam suspeitos. Seus depoimentos são
colhidos mediante o compromisso de dizer a verdade, como
qualquer outra testemunha e, destarte, suas afirmações são
sopesadas em conjunto com as demais provas.
Resta inconteste o encontro das drogas, fato
confirmado pelo próprio réu.
No entanto, a versão defensiva não convence.
Nesse sentido, conforme ressaltou o ilustre
Magistrado: “A versão do réu é de difícil crédito, posto que um
preso, via de regra, fica com poucas porções, ou uma só para
não ter perda e não ter acusação de tráfico. É o que demonstra a
experiência de casos de presos com drogas.
O réu estava com 28 porções, que é um numero
bastante elevado para ter dentro de uma cela.
Essas
porções
estava
embrulhadas
e
separadas em pequenas porções, forma usualmente utilizada
para o tráfico, entrega.
Por outro lado, tentar entrar no presídio com
drogas dentro do corpo, não é conduta normal de usuário,
principalmente com tantas porções, mas de traficante ou de que
prestar a e auxiliar traficante maior dentro do presídio.

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Por fim, estando o réu em cumprimento de pena
no regime semiaberto, tinha boa parte de seu tempo fora do
presídio e se fosse para ter droga, teria deixado do lado de fora
ou utilizado quando estava fora do presídio.
Não convence a alegação de uso próprio, mas
sim a acusação do Ministério Público de a droga estar na posse
do réu para o tráfico no interior do presídio.” (fls. 187/188).
As circunstâncias da prisão, a quantidade e a
forma
de
acondicionamento
das
drogas
(em
porções
individuais, como que prontas para o repasse a terceiros),
evidenciam, com suficiente segurança, a intenção do tráfico.
Não há cogitar, portanto, de desclassificação
para o crime do artigo 28 da Lei de Drogas.
Nessa conformidade, por suficiente a prova,
mantém-se a solução condenatória.
Passemos à análise dosimétrica.
Quanto à pena privativa de liberdade, nenhum
reparo a fazer.
Na primeira fase, a basilar não se afastou do
mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão.
O mesmo critério deveria ter sido aplicado à
pena de multa, que foi fixada acima do mínimo legal, 800
(oitocentos) dias-multa, de forma desproporcional e sem
nenhuma fundamentação. Assim, fixo a pena de multa no
piso, em 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, a confissão não pode incidir,
por dois motivos.
Primeiro, como se viu, o réu negou a
imputação por tráfico, aduzindo ser mero usuário de drogas,

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tentando abrandar sua responsabilidade criminal. Portanto,
inócua a confissão.
Como adverte o saudoso mestre Mirabete, não
basta “a simples confissão para que se configure a atenuante;
exige a lei que ela seja espontânea, de iniciativa do autor do
crime, e que seja completa e movida por um motivo moral,
altruístico,
demonstrando
arrependimento”
(Código
Penal
Interpretado, 2001, Ed. Atlas, p. 420).
Segundo.
Trata-se
de
réu
reincidente
(conforme certidão de fls. 67/68) e a nódoa recidiva é
circunstância preponderante.
Não obstante o entendimento contrário do
egrégio Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência do
colendo Supremo Tribunal Federal segue firme no sentido de
que na concorrência entre a circunstância atenuante da
confissão e agravante da reincidência, deve preponderar esta
em detrimento daquela: “A teor do disposto no art. 67 do Código
Penal, a circunstância agravante da reincidência, como
preponderante, prevalece sobre a confissão” (HC 96061/MS,
Relator
Ministro
TEORI
ZAVASCKI,
DJe-060
DIVULG
02-04-2013 PUBLIC 03-04-2013).
Portanto, na segunda etapa deve ser mantida a
exasperação de 1/6 (um sexto) em razão da reincidência,
perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
fixados no valor mínimo legal.
Na terceira fase, como bem apontou o ilustre
Magistrado, impossível a aplicação da benesse contida no § 4o,
do artigo 33 da Lei antitóxicos, eis que reincidente o réu.

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Observa-se
que
pouco
importa
ser
a
reincidência específica ou não (por furto, conforme certidão de
fls. 67/68), porquanto a lei obsta a aplicação do redutor aos
réus reincidentes.
Na terceira fase da fixação da pena, incidente a
exasperadora do art. 40, inciso III, da Lei Especial, uma vez
que o narcotráfico era voltado ao interior de presídio.
Nesse
ponto,
não
há
se
falar
em
impossibilidade de configuração da referida causa de aumento.
Com efeito, o réu portava drogas nas imediações de
estabelecimento prisional, visando à traficância, o que já é
suficiente para a configuração da majorante, conforme bem
apontou a r. sentença (fls. 188). No mais, ao contrário do
alegado pela Defesa, a mera presença de scanner corporal no
presídio não torna o meio absolutamente ineficaz para o
ingresso de drogas no local.
Na mesma linha foi a decisão proferida nesta
Corte de Justiça pelo eminente LUÍS SOARES DE MELLO:
“Ademais, fosse o sistema de fiscalização via scanner medida
infalível na detecção de entorpecentes, não teria a acusada,
sabendo que seria submetida à fiscalização, adentrado ao local
trazendo entorpecentes em seu corpo.
Aliás, fosse a fiscalização verdadeiramente
capaz de coibir, por completo, esse tipo de conduta - tornando o
crime impossível, como sustenta a defesa - não haveria mais
entorpecentes
no
interior
de
quaisquer
estabelecimentos
prisionais do País.
O que, como é sabido, inocorre”
Em arremate, o fato é grave e deve ser punido

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com rigor por conta da ousadia da ação fora da lei, em adição
ao descrédito que levaria ao sistema prisional, caso a droga
não fosse descoberta e abastecesse o ilícito comércio no
interior do recinto. No mais, o réu contribui diretamente para
indisciplina no interior do sistema carcerário, vez que a droga,
no interior do presídio, é invariavelmente o móvel para
inúmeras mazelas, provocando desordem no cárcere. Não raro,
a mercancia no interior de estabelecimentos prisionais é
fomento para disputa entre grupos e até móvel para o
extermínio de vida humana por conta de dívida contraída na
aquisição de entorpecentes, nódoa que assola, infelizmente,
todo sistema prisional.
Daí por que, de rigor a manutenção do
acréscimo da pena no patamar de 1/3 (um terço) em razão da
referida majorante, ficando estabilizadas em 07 (sete) anos, 09
(nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de
777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no valor mínimo
legal.
O quantum de pena, superior a quatro anos,
não permite a substituição por brandas alternativas.
Diante
da
quantidade
de
pena
e
da
reincidência, outro não pode ser o regime prisional senão o
fechado.
Quanto ao artigo 387, § 2o do Código de
Processo Penal, é matéria que deve ficar reservada ao r. Juízo
das Execuções Criminais. Não há nos autos elementos para
avaliar se o réu faz jus à detração ou progressão de regime.
Melhor, assim, que a questão seja examinada pelo Juízo da
execução, mais bem aparelhado para, se o caso, calcular a

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detração penal e, sopesados os requisitos, deferir-lhe ou não a
progressão de regime, até porque tal não decorre da mera
soma
aritmética,
sendo
imprescindível
valorar
o
comportamento
no
cárcere
(Apelação
no
0011148-72.2011.8.26.0050,
Rel.
Des.
CAMILO
LÉLLIS,
julgada em 22 de setembro de 2015).
Diante do exposto, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir a pena de multa a 777
(setecentos e setenta e sete) dias-multa, no valor mínimo legal,
mantendo-se, no mais, a r. sentença guerreada.
EUVALDO CHAIB
Relator