Tribunal: TJSP
Processo: 2077727-74.2018.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Anônima
Órgão julgador: Enio Zuliani
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Recursos tirados da liquidação da sentença emitida na ação civil pública da qual a Telefônica foi condenada a pagar as participações acionárias dos contratos de expansão – Decisão que julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de reconhecer o direito do autor e definir os critérios de cálculos do montante a ser pago ao autor – Inconformismo das partes.
Aquisição do plano de expansão

Ementa:
Recursos tirados da liquidação da sentença emitida na ação civil pública da qual a Telefônica foi condenada a pagar as participações acionárias dos contratos de expansão – Decisão que julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de reconhecer o direito do autor e definir os critérios de cálculos do montante a ser pago ao autor – Inconformismo das partes.
Aquisição do plano de expansão durante o período delimitado pela ação civil pública – Contratação pela Portaria 86 que não elide o direito alegado – fixação dos critérios de cálculos que deverão ser observados, de acordo com o entendimento desta Turma julgadora, inclusive dobra acionária e eventos societários – provimento ao agravo da parte autora e provimento, em parte, ao recurso da TELEFÔNICA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000162590
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento
no 2077727-74.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
JAIR ELOI DA SILVA, é agravado TELEFÔNICA BRASIL S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento ao agravo da autora e provimento parcial ao recurso da
Telefônica, v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente sem voto), FÁBIO QUADROS E NATAN ZELINSCHI DE
ARRUDA.
São Paulo, 6 de março de 2020.
ENIO ZULIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2077727-74.2018.8.26.0000 - São Paulo - Voto no -
VOTO No 77236
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2077727-74.2018.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
JUIZ / JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: LUCIANA MENDES SIMÕES
AGRAVANTE: JAIR ELOI DA SILVA
AGRAVADO: TELEFÔNICA BRASIL S/A
Recursos tirados da liquidação da sentença emitida na ação civil
pública da qual a Telefônica foi condenada a pagar as
participações acionárias dos contratos de expansão Decisão que
julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de reconhecer
o direito do autor e definir os critérios de cálculos do montante a
ser pago ao autor Inconformismo das partes.
Aquisição do plano de expansão durante o período delimitado pela
ação civil pública Contratação pela Portaria 86 que não elide o
direito alegado Fixação dos critérios de cálculos que deverão ser
observados, de acordo com o entendimento desta Turma
Julgadora, inclusive dobra acionária e eventos societários

Provimento ao agravo da parte autora e provimento, em parte, ao
recurso da TELEFÔNICA.
Vistos.
São dois os recursos pendentes de julgamento interpostos pela
TELEFÔNICA BRASIL S.A., nos autos em que contende com JAIR ELOI DA SILVA, que
julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de reconhecer o direito e definir os
critérios de cálculos do montante a ser pago ao autor.
No recurso da ré, ela alega a falta de prova da titularidade e se
insurge contra os critérios de cálculos, com o que requer a reforma da decisão.
Contraminuta pelo não provimento.
No agravo do autor, ele pretende a inclusão da dobra acionária.
Contraminuta pelo não provimento.
É o relatório.
De início, decide-se pelo julgamento conjunto dos recursos
pendentes dos litigantes, por questões de economia processual e celeridade, e pelo fato

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de se voltarem contra a mesma decisão.
A TELEFONICA, é certo, foi condenada a pagar a quem adquiriu,
durante o período de 25.08.1996 a 30.06.1997, direitos de uso de linha telefônica (plano
de expansão - PEX) a participação acionária estabelecida no contrato, vez que declarada
a nulidade da cláusula 2.2 dos instrumentos dos contratos de participação financeira e
investimentos, a qual permitia que a TELESP subscrevesse as ações em momento
posterior à integralização, e com base no valor médio de mercado (VMM), deixando de
proceder à subscrição com base no valor patrimonial da ação (VPA) e na data da
integralização; de modo que os consumidores deixaram de receber a quantidade exata
de ações que lhes eram devidas, haja vista que o VMM, à época, era superior ao VPA.
Consequentemente, a todos que aderiram ao plano de expansão
de telefonia (PEX), no período de 25.8.1996 a 30.6.1997 (data em que houve a
cessação das ações naqueles termos), foi reconhecido o direito de obter a
complementação das ações subscritas, com base no valor patrimonial, de acordo com o
montante dos contratos integralizados, mediante entrega das ações aos subscritores ou
realização do respectivo pagamento, cabendo ao consumidor a escolha.
No caso, a TELEFÔNICA juntou a radiografia que demonstra a
aquisição do plano de expansão no período delimitado na ação civil pública, de modo
que o autor faz jus ao recebimento da diferença acionária.
O fato de a contratação ter ocorrido sob a Portaria 86/91 não elide
o direito postulado. É do conhecimento deste Relator que o pagamento do valor devido
aos acionistas de acordo com aludida Portaria foi reconhecido por este Tribunal como
ilegal, conforme se depreende do julgado a seguir:
“ (...). Sustenta a apelante que o contrato foi firmado na vigência da
Portaria no 86/91 do Ministério da Infraestrutura, que permitiu que companhias telefônicas
efetuassem a capitalização com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço
elaborado e auditado após a integralização da participação financeira (fls. 145), razão pela qual
inexiste ilegalidade na emissão das ações de acordo com esse critério
Encontra-se, no entanto, sedimentado na jurisprudência o firme
entendimento de que a atuação das companhias telefônicas quando do cumprimento dos

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contratos de participação financeira, fulcrada em portarias ministeriais, vulnerava o direito
dos contratantes de receber as ações correspondentes ao valor patrimonial na data da
integralização do capital, conquanto reza a Lei no 6.404/765, cujo comando não se sujeita ao
alvedrio da parte contratada, nem a qualquer disciplina administrativa. Portanto, a
ilegalidade da emissão das ações com base nas portarias ministeriais guarda estrita
conformidade com o pacífico entendimento jurisprudencial do C. Superior Tribunal de
Justiça, há muito tempo cristalizado. Precedentes: STJ, EDcl no AI no 578.428/RS, 4a Turma,
Rel. Min. Barros Monteiro, julgamento em 06.10.2005, DJ 19.12.2005; STJ, REsp no 470.443/RS,
Segunda Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgamento em 13.08.2003, DJ
22.09.2003. No mesmo sentido já decidiu esta C. Trigésima Segunda Câmara de Direito Privado,
esclarecendo em seu voto o eminente Relator Des. KIOITSI CHICUTA:
“Por outro lado, como bem ponderado na r. sentença: 'Ainda que a
requerida invoque em sua defesa estrito cumprimento das portarias do Ministério de
Comunicações, fato é que não observou o que dispõe a Lei 6.404/76, especificamente o
artigo 170, que trata do aumento do capital social, mediante a subscrição pública ou
particular de ações'. Desse dispositivo legal infere-se que o cálculo da quantidade de ações
cabíveis aos autoresassinantes deveria tomar por parâmetro o valor pago por eles
considerando o valor patrimonial da ação vigente ao tempo da integralização. E mesmo que
o comportamento da apelante concessionária estivesse autorizado por portarias ou outro
ato administrativo, como afirma a ré, é sabido que o ato administrativo não pode contrariar
a lei e sequer prejudicar o consumidor.”4 (sem grifos no original).” (Apelação
0001293-65.2012.8.26.0040, Rel. Des. LUIS FERNANDO NISHI, j. 21.5.2015).
Assim, não se pode considerar correta a emissão das ações com
base na Portaria 86/91, uma vez que aquela vulnerava o direito dos contratantes de
receber as ações correspondentes ao valor patrimonial na data da integralização do
capital.
Prosseguindo, no que concerne aos critérios de cálculos, verifica-
se que a decisão merece duas alterações: a inclusão da dobra acionária e dos eventos
societários. Deve ser mantida quanto ao mais, nos termos da fundamentação a seguir:
Quanto ao método de apuração do valor devido, este Relator,
em casos análogos ao presente, vem autorizando a adoção do método de cálculo
estabelecido pelo C. STJ, pelo qual o valor da ação a ser considerado deve ser o da data
do trânsito em julgado. Com efeito, não sendo possível a entrega das ações, o valor da

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indenização deve corresponder ao número de ações a que a parte tinha direito na data
da integralização (balancete do mês da integralização) multiplicado por sua cotação na
Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da demanda coletiva. Encontrado esse
valor, o mesmo deve ser corrigido monetariamente a partir do pregão da Bolsa de
Valores do dia do trânsito em julgado e juros desde a citação na ação civil pública. Nesse
sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS
COMO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRT E CELULAR CRT.
SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. CÁLCULO DO CONTADOR. IRREGULARIDADE. MATÉRIA DE
PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. COTAÇÃO EM BOLSA NA
DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. 1. Embargos de declaração recebidos como
agravo regimental em face do nítido caráter infringente das razões recursais. Aplicação dos
princípios da fungibilidade recursal e da economia processual. 2. Para se concluir que a prova cuja
produção fora requerida pela parte recorrente é ou não indispensável à solução da controvérsia,
seria necessário se proceder ao reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível
com a via estreita do recurso especial, a teor do enunciado da Súmula 7 do Superior Tribunal de
Justiça. 3. "Não sendo possível a entrega das ações, seja em relação à telefonia fixa, seja em
referência à telefonia móvel, uma forma de se resolver o problema é estabelecer-se que o valor da
indenização será o resultado do produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na
Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, ou seja, o valor da ação
na Bolsa de Valores no dia em que o acionista passou a ter o direito irrecorrível de comercializá-las
ou aliená-las. Encontrado esse valor, o mesmo deve ser corrigido monetariamente a partir do
pregão da Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado e juros legais desde a citação" (REsp
1.025.298/RS, Segunda Seção, Relator o Ministro MASSAMI UYEDA, DJe de 11/2/2011).4. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (EDcl no AREsp 266175/RS Ministro Raul Araújo, DJe
1o.7.2013).
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
TELEFONIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INVIABILIDADE DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO
EM PERDAS E DANOS. PREJUDICIALIDADE DAS ASTREINTES. 1. Inviabilidade do
cumprimento específico da obrigação de subscrever as ações oriundas dos contratos de
participação financeira. 2. Conversão da obrigação em perdas e danos com base na cotação das
ações na data do trânsito em julgado. Precedente da Segunda Seção. 3. Prejudicialidade das
astreintes ante a inviabilidade do cumprimento específico da obrigação. 4. Inocorrência de coisa
julgada quanto às astreintes. Precedente. 5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (AgRg no
REsp 1351033/RS, Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 26.3.2014).

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Importante consignar que o valor da ação na data do trânsito em
julgado era de R$ 47,27 (como alegado pela própria TELEFÔNICA em demanda
análoga: Processo 1009740-88.2016.8.26.0006, 3a Vara Cível - Foro Regional VI - Penha
de França, fl. 115).
Da opção de emissão de ações
A sentença na ação coletiva impôs condenação alternativa,
consistente na emissão das ações ou seu pagamento, na forma mais favorável ao
consumidor adquirente. Se assim o é, não há, ao devedor, direito de escolha de emissão
de ações, como se pretende nas defesas da Telefonica, a pretexto de aplicação dos arts.
252 do Código Civil e 800 do Código de Processo Civil. Claramente se vê que a
pretensão de efetuar a emissão de ações é desvantajosa ao consumidor em cotejo com
a opção de pagamento do valor das ações que deixaram de ser emitidas à época
própria.
Dos juros de mora
Os juros de mora incidem da citação do processo originário, o que
encontra guarida no entendimento esposado pelo STJ, pelo qual “Para fins de julgamento
de Recurso Representativo de Controvérsia (CPC, art. 543-C, com a redação dada pela Lei
11.418, de 19.12.2006), declara-se consolidada a tese seguinte: "Os juros de mora incidem a partir
da citação do devedor na fase de conhecimento da Ação Civil Pública, quando esta se fundar em
responsabilidade contratual, se que haja configuração da mora em momento anterior." (REsp
1361800/SP, Relator para o acórdão Ministro SIDNEI BENETI, DJe 14.10.2014).
Em idêntico sentido, o mais recente julgado envolvendo a própria
TELEFÔNICA, conforme ementa abaixo transcrita:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA.
TELEFONIA.
CONTRATO
DE
PARTICIPAÇÃO
FINANCEIRA.
EXECUÇÃO
INDIVIDUAL. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO NA
DEMANDA COLETIVA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do

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Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Nas execuções
individuais de sentença proferida em ação civil pública que reconhece o direito dos adquirentes de
linha telefônica à complementação de ações em contratos de participação financeira, os juros
moratórios incidem a partir da citação ocorrida na fase de conhecimento da demanda coletiva. 3.
Aplicação da tese jurídica firmada no julgamento dos Recursos Especiais nos 1.370.899/SP e
1.361.800/SP: "Os juros de mora incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento
da Ação Civil Pública, quando esta se fundar em responsabilidade contratual, sem que haja
configuração da mora em momento anterior." 4. Recurso especial não provido.” (REsp
1689245/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 18.06.2019).
Sobre a multa mencionada na ACP
Em relação à multa, cumpre atentar que a decisão da ação civil
pública assinalou o prazo de 60 dias para pagamento do valor, sob pena de multa de
R$3.000,00. Assim, somente será exigida em caso de inadimplemento.
Entretanto, muito embora não caiba discussão sobre o fato de ser
devida, porque fixada na sentença proferida na ação civil pública, conforme a parte
dispositiva (“Isto posto, julgo PROCEDENTE a ação civil pública promovida pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo, em face de Telecomunicações de São Paulo
S/A Telesp e Telecomunicações Brasileira S/A Telebrás, declarando nula, inválida e
ineficaz a cláusula 2.2 constante nos contratos celebrados, a partir de 25.08.96,
abstendo-se de continuarem a fazer sua aplicação nas avenças já pactuadas e, de inseri-
las nos ajustes que venham celebrar doravante, condenando, ainda, as rés
solidariamente a: 1) a emitir as ações, de acordo com o valor dos contratos
integralizados, consistentes nas ações preferenciais e ordinárias, entregando-as aos
subscritores, ou fazendo seu pagamento, na forma mais favorável ao consumidor
adquirente de plano de expansão de linha telefônica no Estado de São Paulo, com base
no valor patrimonial, de conformidade com a obrigação assumida na cláusula 2.1, do
contrato denominado de participação financeira em investimentos para expansão e
melhoramentos dos serviços públicos de comunicações e outras avenças, sob pena de:
2) no caso de seu descumprimento, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do trânsito
em julgado desta decisão, incorrerem no pagamento da multa que fixo em R$3.000,00
(três mil reais), por contrato não cumprido, acrescido de correção monetária, desde o
ajuizamento desta ação, juros de mora de 1% ao mês, calculados da citação.
Suportarão, ainda, as rés o pagamento: 3) das custas processuais, sendo que, o

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recolhimento das multas impostas, cujo valor devido em seu montante será apurado em
regular liquidação de sentença por arbitramento (art. 606, do CPC), efetuar-se-á na conta
do Fundo Estadual de reparação de interesses difusos lesados, nos termos do art. 13, da
Lei 7.347/85”.)
caso a TELEFONICA não pague o valor, a multa não deve ser
destinada ao recorrido, mas, sim, ao Fundo Estadual de reparação de interesses difusos
lesados.
Interessante consignar que por ocasião do julgamento da Apelação
no 0632533-62.1997.8.26.0100, este Relator, ao entender pela existência de interesse do
Ministério Público na demanda até o exaurimento do objeto condenatório, o fez em razão
da eventual falta de habilitação dos acionistas lesados na fase de cumprimento de
sentença, garantindo a reversão da indenização ao Fundo criado pela Lei 7.347/85. Veja-
se que a respeito da multa, nada foi alterado, mantendo-se a sua destinação ao Fundo.
Vejamos a íntegra do voto condutor:
“VOTO No 30890.
APELAÇÃO No 0632533-62.1997.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS: TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S/A
TELEBRÁS;
TELEFÔNICA BRASIL S/A e outro
JUÍZA PROLATORA: CELINA DIETRICH E TRIGUEIROS TEIXEIRA
PINTO
Ação civil pública com trânsito em julgado. O
interesse do Ministério Público remanesce até exaurimento do objeto
condenatório, inclusive para verificar se as execuções individuais esgotam
a potencialidade produtiva da indenização que, se não for revertida aos
destinatários primários (fluid recovery), entra no Fundo criado pela Lei
7347/85 (art. 100, do CDC). Provimento, com determinação.
Vistos.
Recurso tirado pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo contra sentença que entendeu inexistir razão jurídica para prosseguimento da ação
civil coletiva promovida contra a TELEFÔNICA BRASIL S.A. (nova denominação de
Telecomunicações de São Paulo Telesp) e convém transcrever ipsis litteris o ato judicial objeto
da irresignação:
“Vistos.

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Após a prolação da sentença, os direitos
inidividuais homogêneos tratados na presente ação perderam a forma coletiva anteriormente
estabelecida por ficção legal, de modo que, em se tratando agora de direitos disponíveis, cessa a
legitimação do Ministério Público para a sua defesa, em função do disposto no artigo 127 da
Constituição Federal.
Ademais,
tendo
havido
o
ajuizamento
de
execuções individuais pelas próprias vítimas com fundamento no artigo 97 da Lei no 8078/90, não
mais se justifica a execução pelo Ministério Público na forma do artigo 82 da mesma Lei,
especialmente diante da necessidade de anterior liquidação, que implica na prova do nexo causal e
individualização do dano, a ser produzida por cada um dos lesados.
Dito isso, indefiro o requerimento de fls. 1497/98,
formulado pelo Ministério Público e JULGO EXTINTA a execução da sentença proposta na forma
do artigo 82 do Código do Consumidor pelo Ministério Público, com fundamento no artigo 267, VI
do CPC.
P.R.I.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2013”.
A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça emitiu
parecer pelo provimento, em parte, por compreender que na parte em que se busca obter prova do
ressarcimento para aqueles consumidores que protocolizarem suas pretensões indenizatórias.
É o relatório.
A sentença, proferida em 22.9.1998 (fls. 525) e
integralmente mantida pelo Acórdão de fls. 674, lavrou condenação da Telesp nos seguintes
pontos:
“(...) declarando nula, inválida e ineficaz a cláusula 2.2 constante nos
contratos celebrados, a partir de 25.08.96, abstendo-se de continuarem a fazer sua aplicação nas
avenças já pactuadas e, de inseri-las nos ajustes que venham celebrar doravante, condenando,
ainda, as rés solidariamente a: 1) a emitir as ações, de acordo com o valor dos contratos
integralizados, consistentes nas ações preferenciais e ordinárias, entregando-as aos subscritores,
ou fazendo seu pagamento, na forma mais favorável ao consumidor adquirente de plano de
expansão de linha telefônica no Estado de São Paulo, com base no valor patrimonial, de
conformidade com a obrigação assumida na cláusula 2.1, do contrato denominado de participação
financeira em investimentos para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de
comunicações e outras avenças, sob pena de: 2) no caso de seu descumprimento, no prazo de 60
(sessenta) dias, a contar do trânsito em julgado desta decisão, incorrerem no pagamento da multa
que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), por contrato não cumprido, acrescido de correção
monetária, desde o ajuizamento desta ação, juros de mora de 1% ao mês, calculados da citação.
Suportarão, ainda, as rés o pagamento: 3) das custas processuais, sendo que, o recolhimento das
multas impostas, cujo valor devido em seu montante será apurado em regular liquidação de
sentença por arbitramento (art. 606, do CPC), efetuar-se-á na conta do Fundo Estadual de

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reparação de interesses difusos lesados, nos termos do art. 13, da Lei 7.347/85”.
Nada, absolutamente nada, do que se construiu
em função do processo, foi cumprido e, respeitada a posição da digna Juíza de Direito que
prolatou a decisão ora atacada, injustificável o encerramento da lide sem confirmação do resultado
prático ou útil da atividade judiciária. Esmiuçando o item condenatório, cabe perguntar: a
Telefônica Brasil emitiu as ações tal como foi condenada?
Parece evidenciada a negativa e aí, aplicando os
princípios que regem as obrigações alternativas com escolha prejudicada pela mora irreversível de
uma das prestações, remanesce a indenização pelo incumprimento, o que abriu ensejo para
polemizar a continuidade do interesse do Ministério Público na persecução do caso sentenciado.
Os
consumidores
são
os
destinatários
do
empreendimento cívico do Ministério Público e compete a eles, por petições próprias
acompanhadas do demonstrativo de seus contratos frustrados, exigir a habilitação para aferiação
do quantum debeatur e foi noticiado que já foram protocolizados pretensões individuais nesse
sentido. Contudo e paralelamente ao interesse individual, há, igualmente, um espaço no CDC
reservado para as execuções coletivas e que são complementares, convivendo de forma
harmoniosa devido a um correto sistema de separações de valores obtidos (arts. 98, § 1o e 99,
parágrafo único).
Importante registrar um aspecto doutrinário (JOSÉ
LUIZ RAGAZZI, RAQUEL SCHLOMMER HONESKO e SORAYA GASPARETTO LUNARDI,
“Processo coletivo”, in Manual de Direitos Difusos, coordenador Vidal Serrano Nunes Júnior,
Verbatim, 2009, p. 703):
“Tendo em vista as hipóteses em que o dano
individualmente considerado é tão pequeno que os lesados não demonstrem interesse e, portanto,
não procedam à liquidação e execução, o legislador, no art. 100, inseriu no ordenamento jurídico o
que o direito norte-americano chama de “fluid recovery”, ou reparação fluída, pela qual, ao mesmo
tempo que se privilegia a tutela coletiva como instrumento de reparação dos danos causados
individualmente para a massa dos consumidores, na hipótese destes não a reclamarem na medida
de seu prejuízo, permite sua conversão para um Fundo, cujo objetivo final é reverter em favor dos
interesses lesados”.
Há uma instabilidade que ameaça a segurança
jurídica e a sentença somente agravou o quadro. O art. 97, da Lei 8078/90, estabelece que a
liquidação e execução da sentença poderão ser promovidas pelas vítimas e, por envolver direitos
disponíveis, não cabe ao Ministério Público executar as pretensões para os consumidores de
planos de expansão telefônica. No entanto e porque não existe prova da efetividade condenatória,
abre-se ensejo para especular sobre o interesse do Ministério Público de atuar na forma do art.
100, da Lei 8078/90, cuja redação é a seguinte:
“Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem
habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os

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legitimados do art. 82, promover a lqiuidação e execução devida.
Parágrafo único. O produto da indenização
reverterá para o Fundo criado pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985.”
Não existe confirmação de que os interessados
promoveram ações individuais que esgotam a obrigação imposta à Telefônica e, nesse contexto,
convém registrar que a lista cresceu do que foi apontados nas contrrazões (informação de rodapé
1707) ao que foi exibido pelos diligentes Advogados em memoriais entregues no gabinete, sem,
contudo, chegar ao quadro de certeza sobre o esgotamento das provocações. É necessário
realizar um estudo analítico e comparativo sobre a extensão dos beneficiários e o quadro geral dos
habilitados para verificar se a sentença está sendo aproveitada de forma produtiva, como se
espera, ou se o Ministério Público deverá agir para complementar o serviço em prol da
regularidade e preservação do mercado e dos contratos de adesão.
Como não há documentação, surge a pertinência
objetiva do requerimento formulado pelo Ministério Público (fls. 1520/1521) e que deveria ser
deferido ao invés de propiciar a prematura extinção.
Isso posto, dá-se provimento para revogar a
extinção e determinar que se tomem providências para cumprir o requerimento do Ministério
Público, apresentando a documentação apropriada sob pena de incidir a multa imposta no
contrato.
ÊNIO SANTARELLI ZULIANI
Relator”
Portanto, ainda que legítima a multa em caso de eventual
inadimplemento, não poderá a penalidade ser incluída no quantum devido ao
acionista, com a observação de que competirá ao MP engendrar esforços para sua
cobrança. De tal modo, não há direito ao recebimento da multa.
Da dobra acionária
No que concerne à dobra acionária, em que pese o entendimento
anterior desta colenda turma julgadora, segundo o qual ela seria devida apenas ao
acionista que houvesse negociado suas ações depois da cisão que deu origem à
companhia (12.01.1998), passa-se agora a considerá-la devida a todos os acionistas que
fazem jus à complementação de ações derivada da ação civil pública em referência, uma
vez que a subscrição a menor implicou em dobra acionária deficitária.
A dobra acionária foi estabelecida quando da cisão da Telesp, e por

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consequência, da criação da Telesp Celular S.A, através da qual cada acionista da antiga
Telesp receberia igual número de ações na nova companhia. Assim, quem era sócio
daquela, tornou-se também da empresa de telefonia móvel, fazendo jus ao recebimento
de idêntico número de ações da então criada Telesp Celular, de modo que o direito da
parte autora, no tocante à dobra acionária, se remete às ações que deveriam ter-lhe sido
entregues pela demandada, mas não o foram
as quais, obviamente, não foram
negociadas.
Assim, é certo que “o direito ao recebimento da diferença de ações
relativas à telefonia celular, chamada dobra acionária, decorre do direito à complementação
acionária da telefonia fixa” (STJ, AgInt no AREsp 629.337/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017), sendo certo, também, que diante do caráter
consectário da dobra acionária, seu pedido independe de requerimento explícito,
devendo prevalecer, para efeito de sua apuração, o mesmo critério estabelecido para o
cálculo das ações complementares.
Nesse sentido, confira-se a reiterada jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, que vem sendo aplicada em casos análogos: (AgInt no
AREsp 966.335/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 25/04/2017); (AgInt no REsp 1633701/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 25/04/2017); (AgRg no AgRg no AREsp 730.907/SC, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2017); (AgInt no AREsp
519.985/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe
03/08/2016).
Do pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio
No tocante ao pagamento dos dividendos, cumpre mencionar o
RESp 1.301.989/RS, de relatoria do Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, em sede
de recurso repetitivo, que foi julgado em 12.3.2014 e no qual, além de considerar a data
do trânsito em julgado para o cálculo do valor devido, autorizou o pagamento dos
dividendos durante todo o período em que o consumidor integrou ou deveria ter
integrado os quadros societários, até a data do trânsito em julgado. Vejamos a ementa
atribuída a tal decisão:

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"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.
CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE
AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA
JULGADA. RESSALVA. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. O cessionário de contrato de
participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente
na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à
subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias. 1.2. Converte-se a obrigação
de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela
cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado
da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação. 1.3. Os
dividendos são devidos durante todo o período em que o consumidor integrou ou deveria
ter integrado os quadros societários. 1.3.1. Sobre o valor dos dividendos não pagos, incide
correção monetária desde a data de vencimento da obrigação, nos termos do art. 205, § 3o,
Lei 6.404/76, e juros de mora desde a citação 1.3.2. No caso das ações convertidas em
perdas e danos, é devido o pagamento de dividendos desde a data em que as ações
deveriam ter sido subscritas, até a data do trânsito em julgado do processo de
conhecimento, incidindo juros de mora e correção monetária segundo os critérios do item
anterior. 1.4. Ressalva da manutenção de critérios diversos nas hipóteses de coisa julgada. 2.
Caso concreto: 2.1. Recurso Especial de BRASIL TELECOM S/A: Ausência de indicação do
dispositivo de lei federal que fundamenta a alegada divergência jurisprudencial, o que atrai a
incidência do óbice da Súmula 284/STF. 2.2. Recurso Especial de SÉRGIO MARQUES
ASSESSORIA IMOBILIÁRIA LTDA: 2.2.1. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o
acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao
julgamento da lide. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos
deduzidos pelas partes. 2.2.2. Ausência de indicação do dispositivo de lei federal que fundamenta
a alegada divergência jurisprudencial no que tange à questão da legitimidade ativa. Óbice da
Súmula 284/STF. 2.2.3. "Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha
telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da
integralização" (Súmula 371/STJ). 2.2.4. Aplicação do item 1.2 ao caso concreto. 2.2.5. Aplicação
do item 1.3.2. ao caso concreto. 2.2.6. Carência de interesse recursal no que tange ao critério de
arbitramento dos honorários advocatícios, devido à sucumbência recíproca.3. “RECURSO
ESPECIAL DE BRASIL TELECOM S/A NÃO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DE SÉRGIO
MARQUES ASSESSORIA IMOBILIÁRIA LTDA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE,
PARCIALMENTE PROVIDO”.
Deste modo, além de ser considerada a data do trânsito em julgado
para calcular o valor da ação, cabe ordenar que o cálculo se faça abrangendo o quantum
correspondente ao pagamento dos dividendos aos acionistas lesados até esta mesma

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data, afastando-se a incidência da Súmula 551 da mesma Corte1, cuja interpretação
deve ser feita de acordo com as particularidades do caso concreto.
O colendo STJ estabeleceu, com inegável precisão, que não cabe
ao Juiz encarregado do cumprimento de sentença ampliar os limites objetivos da
sentença executada, incluindo itens patrimoniais não pleiteados ou não deferidos
especificamente em capítulos do veredicto, até porque isso representa ofensa da coisa
julgada. Acontece que os acionistas, assim considerados os habilitantes, não
promoveram ação alguma e estão aproveitando a sentença emitida na ação civil pública.
O que se deve ter em mente, citando a lição de RODOLFO DE
CAMARGO MANCUSO no que diz respeito à carga eficacial da coisa julgada coletiva, é
que “há que conciliar dois parâmetros: de um lado, a pendência de uma ação coletiva
não pode ser fator impeditivo do ajuizamento de ações individuais concernentes a
análogo objeto litigioso; de outro lado, sendo esse litígio um conflito de interesses que é
tomado na dimensão coletiva, a coisa julgada tem necessariamente expandir-se extra-
autos. O desconhecer ou recusar a expansão extra-autos que a coisa julgada coletiva
deve apresentar, levaria a suprimir do processo coletivo a sua maior virtude, que é a de
permitir o trato molecular do conflito, assim resolvendo a demanda núcleo e já
preparando a solução das demandas átomo, mediante a técnica do transporte in utilibus
da coisa julgada coletiva.” (in “Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada Teoria Geral das
Ações Coletivas”, 2.aed, São Paulo: RT, 2004, p. 545).
Cabe observar o art. 202 da LSA para admitir como obrigatório o
pagamento dos dividendos quando houver resultado positivo não apropriado em reserva
(art. 202, § 6o). Os dividendos são direitos naturais da versão patrimonial dos títulos e
dependem de provocação do titular, até porque submetidos à prescrição (art. 287, II, “a”,
LSA). Trata-se, portanto, de opção ou faculdade e, por isso, não é possível que se
estabeleça a ordem compulsória de pagamento.
O habilitante tem uma única oportunidade para pleitear os
dividendos, qual seja, a propositura do cumprimento de sentença. Assim sendo,
compreendido o espírito da ação coletiva, é razoável incluir os dividendos quando
1 “Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a
condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio independentemente de
pedido expresso. No entanto, somente quando previstos no título executivo, poderão ser objeto de
cumprimento de sentença.”

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expressamente reivindicados como parte da condenação (o que não ocorre no
caso em apreço), inclusive porque qualquer restrição desse teor faria contraproducente
tudo o que se construiu nesses anos todos de litigiosidade, o que, no mínimo, caracteriza
desperdício e afronta ao ideal de aproveitamento. A sentença emitida em ação coletiva é
especifica quando ao objeto principal e poderá ser modelada em cada caso particular,
adaptando-se as circunstâncias individuais de quem ingressa para navegar, com
predicados próprios, nas águas tranquilizadas pela coisa julgada.
Caso estivéssemos diante de cumprimento de sentença emitida em
ação particular, não teria sentido admitir o pagamento de dividendos não pleiteados e aí
a súmula incidiria com a sua força plena.
Em relação aos juros sobre capital próprio, com base nos
mesmos argumentos, é possível autorizar a sua inclusão, desde que pleiteados na
exordial (o que não ocorre), sendo certo que não se confundem com os dividendos.
Isto porque, “os dividendos decorrem do desempenho financeiro da
empresa, ou seja, do lucro apurado pela empresa no período de um ano, remunerando o investidor
pelo sucesso do empreendimento social. Os juros sobre capital próprio, por sua vez, têm origem
nos lucros apresentados nos anos anteriores e que ficaram retidos na sociedade e tem por
finalidade remunerar o investidor pela indisponibilidade do capital aplicado na companhia. Possuem
ditas verbas natureza jurídica distinta. Precedentes.” (AgRg no REsp 1.207.522/RS, Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 03.11.2010). Assim, “a cumulação de dividendos e juros sobre
capital próprio (JCP) não configura bis in idem, pois os dois institutos embora tenham a natureza
jurídica semelhante do ponto de vista societário, não são idênticos, incidindo cada uma sobre
parcelas distintas dos lucros a serem distribuídos aos acionistas.” (REsp 1.373.438-RS,
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 11.6.2014.”
Ainda, na esteira deste último julgado do Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, o pagamento dos juros não acarreta “ofensa ao princípio da intangibilidade
do capital social, pois a própria Lei 9.249/1995 (art. 9o, § 1o) condicionou o pagamento à
existência de lucros equivalentes ao dobro dos “JCP” a serem pagos. Precedentes

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citados: AgRg no REsp 1.166.142-RS, Quarta Turma, DJe 7/2/2013; AgRg no Ag
1.168.343-RS, Terceira Turma, DJe 18/6/2013.”
Neste ponto, é importante referir que este relator não desconhece a
Súmula 551 do STJ que “Nas demandas por complementação de ações de empresas
de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital
próprio independentemente de pedido expresso. No entanto, somente quando previstos
no título executivo, poderão ser objeto de cumprimento de sentença.”.
Contudo, pela particularidade do caso concreto, em que se está
diante da liquidação de uma sentença proferida em sede de ação civil pública, devem ser
admitidos os juros sobre o capital próprio que, no entanto, poderão ser deduzidos dos
valores devidos a título de dividendos. É o que determina o art. 9o, § 7o da Lei 9.249/95:
“Art. 9o A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do
lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título
de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à
variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP.
(...).
§ 7o O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de
remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art.
202 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2o.”
Portanto, deve ser admitido o pagamento dos juros sobre o capital
próprio, desde que exista lucro equivalente ao dobro dos “JCP” a serem pagos.(art. 9o,
§1o da Lei 9.249/95: § 1o O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à
existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados
e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a
serem pagos ou creditados.”), autorizando-se eventual abatimento do valor dos

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dividendos (art. 9o, §7o da Lei 9.249/95).
Todavia, por falta de pedido expresso na inicial, não deverão ser
incluídos os juros sobre capital próprio e os dividendos no montante devido à única
autora legitimada.
Dos eventos societários
Em relação aos eventos societários ocorridos entre a data da
integralização e a data do trânsito em julgado, ainda que outrora o posicionamento desta
Turma Julgadora os tenha desconsiderado, passa-se agora a reputá-los necessários
para fins de pagamento das diferenças acionárias, sobretudo porque esta é a única
maneira de se aferir o número de ações que atualmente correspondem à quantidade
apurada à época da integralização.
A utilização da quantidade histórica de ações sem a devida
correspondência com as respectivas evoluções acionárias ocorridas no período
desrespeita as oscilações do mercado de capitais, além de colocar a parte exequente em
condição privilegiada em relação à executada e aos demais acionistas que, nas mesmas
condições e no mesmo período, adquiriram ações da executada. Haveria, na hipótese,
enriquecimento sem causa por parte do (a) exequente, o que não se admite no
ordenamento jurídico.
Assim, a apuração do correto montante devido à (ao) exequente,
deve observar: (a) Fato Relevante do ano de 1999, pelo qual uma ação preferencial
emitida pela Telesp foi substituída por 5,4173 ações preferenciais de emissão da
Telespar e (b) Fato Relevante do ano de 2005, pelo qual houve o agrupamento das
ações na proporção de 1.000 ações existentes para 01 ação da respectiva espécie. Tais
eventos refletem a realidade normal do mercado de ações e podem ser confirmados no
próprio sítio da Telefônica Brasil S.A.
Registre-se que no julgamento do REsp no 1.647.879/SP, por
decisão monocrática publicada em 31.10.2017, o Min. Paulo de Tarso Sanseverino
consignou que o Tema 667 também abarcou a necessidade de considerar as operações
de grupamento e desdobramento acionários ocorridas entre a data de emissão das
ações e o trânsito em julgado da demanda: “Com efeito, conforme se verifica no acórdão

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proferido pela Segunda Seção desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial
Repetitivo n.o 1.387.249/SC, de minha relatoria, processado sob o rito do art. 543-C do
CPC/1973, o quantitativo de ações relativas à companhia sucessora, hoje existente,
deve ser calculado levando-se em conta o número de ações apurado com base no
balancete mensal (Súmula 371/STJ), multiplicado por um fator de conversão, o
qual engloba o grupamento de ações. Isso porque o quantitativo de ações apurado na
data da integralização não corresponde ao mesmo número de ações referente às
empresas sucessoras, em virtude da realidade do mercado acionário”. No mesmo
sentido: REsp n. 1.723.989/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 2.4.2018; REsp n.
1.671.482/PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 27.3.2018; REsp n.
1.698.580/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 13.3.2018; REsp n. 1.712.342/SP, Rel. Min.
Antonio Carlos Ferreira, DJe 5.3.2018.
A 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo,
competente
para
o
julgamento
dos
casos
relacionados
à
ACP
n.
0632533-62.1997.8.26.0100, interpreta o julgado acima no sentido de ser necessária a
inclusão dos eventos societários no cálculo da diferença acionária, vez que estão
diretamente relacionados com o aspecto estrutural das ações e não só com o valor
econômico delas. Assim, ainda que não haja pedido expresso, eles devem ser
observados, nos moldes do julgamento do REsp no 1.647.879/SP que tratou de questões
específicas do Tema 667 (Recurso Especial Repetitivo n.o 1.387.249/SC).
Honorários contratuais
Há pedido, na inicial, de pagamento de indenização pela
contratação de advogado. Em que pese a existência de julgado a respeito do
ressarcimento dos honorários contratuais (por exemplo, AgRg no AREsp 606676/RS), a
questão ainda não foi sumulada e é inegável que a relação jurídica foi estabelecida
somente entre o autor e seu advogado, não vincula a parte adversa, não se confundindo
com honorários processuais ou de sucumbência. A respeito da interpretação dos artigos
389 e 404 do Código Civil, a Turma Julgadora prefere, ainda, admitir que os honorários
previstos como restituíveis são aqueles contratados para estratégias extraprocessuais e
não para ajuizamento das ações, porque se formos admitir essa última hipótese estaria
sendo criada uma terceira modalidade de honorários a serem suportados pela outra
parte, o que é inadmissível.

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Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo do autor para deferir a
inclusão da dobra acionária e dá-se provimento, em parte, ao agravo da TELEFÔNICA,
para deferir a inclusão dos eventos societários.
ENIO ZULIANI
Relator