Tribunal: TJSP
Processo: 1083925-04.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: José Aparicio Coelho Prado Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO – Plano de Saúde - Ação de Obrigação de Fazer – Autor que é portador de câncer de rim com metástase para pulmão e mediastino- Prescrição médica de tratamento com o medicamento CABOZANTINIBE – Negativa da ré - Tutela antecipada concedida – Sentença de procedência – Inconformismo da ré, alegando a ausência de obrigação de custear a medicação pleiteada ante a ausência de previsão no

Ementa:
APELAÇÃO – Plano de Saúde - Ação de Obrigação de Fazer – Autor que é portador de câncer de rim com metástase para pulmão e mediastino- Prescrição médica de tratamento com o medicamento CABOZANTINIBE – Negativa da ré - Tutela antecipada concedida – Sentença de procedência – Inconformismo da ré, alegando a ausência de obrigação de custear a medicação pleiteada ante a ausência de previsão no rol da ANS, a existência de expressa exclusão contratual para tratamento ambulatorial ou domiciliar e a validade das cláusulas contratuais - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000790
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1083925-04.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
BRADESCO SAÚDE S/A, é apelado GERD SLOTTY.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO
TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), EDSON LUIZ DE QUEIROZ E CÉSAR
PEIXOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
2
APELAÇÃO No 1083925-04.2019.8.26.0100
APELANTE: BRADESCO SAÚDE S/A
APELADO: GERD SLOTTY
JUÍZA: RAQUEL MACHADO CARLEIAL DE ANDRADE
VOTO No 22.814
APELAÇÃO
Plano de Saúde - Ação de Obrigação de
Fazer
Autor que é portador de câncer de rim com
metástase para pulmão e mediastino- Prescrição médica de
tratamento com o medicamento CABOZANTINIBE

Negativa da ré - Tutela antecipada concedida Sentença de
procedência Inconformismo da ré, alegando a ausência
de obrigação de custear a medicação pleiteada ante a
ausência de previsão no rol da ANS, a existência de
expressa exclusão contratual para tratamento ambulatorial
ou domiciliar e a validade das cláusulas contratuais -
Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de Apelação interposta contra sentença
proferida pela MM. Juíza da 20a Vara Cível Central, Comarca da Capital, em Ação
de Obrigação de Fazer proposta por GERD SLOTTY contra BRADESCO SAÚDE
S/A, que confirmando a tutela antecipada concedida, julgou a ação procedente para
condenar a ré na obrigação de fazer consistente no fornecimento da medicação
discriminada a fls. 23 para o tratamento de quimioterapia do autor, no prazo
improrrogável de 48 (quarenta e oito) horas, contados da intimação desta decisão,
sob pena de pagamento de multa pecuniária de R$1.000,00 (um mil reais), por dia de
descumprimento da ordem, bem como no pagamento das custas e despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da
condenação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
3
Os Embargos de Declaração opostos pela ré
foram acolhidos para fixar os honorários advocatícios devidos em favor do patrono
do autor no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Apela a ré, pugnando pela reforma da sentença,
para que o pedido seja julgado improcedente, alegando, em síntese, a ausência de
obrigação de custear a medicação pleiteada ante a ausência de previsão no rol da
ANS, a existência de expressa exclusão contratual para tratamento ambulatorial ou
domiciliar e a validade das cláusulas contratuais.
Recurso
tempestivo,
preparado
e
contrarrazoado.
É o breve relatório do necessário.
O recurso não comporta provimento.
Inicialmente, há que se considerar que pela
celebração de plano de assistência médica e hospitalar, as partes se envolveram em
típica relação de consumo, “ex vi” do que preceituam os artigos 2o e 3o do Código de
Defesa do Consumidor.
Tendo as partes, portanto, firmado contrato sob
a égide do Código de Defesa do Consumidor, que por seu artigo 47 determina a
interpretação de suas cláusulas de forma mais favorável ao consumidor, não poderia
a ré negar ao autor, portadora de câncer de rim, o fornecimento do medicamento
“CABOZANTINIBE”, prescrito pelo médico que o assiste, sob o argumento de
expressa exclusão contratual por se tratar de medicamento para tratamento
ambulatorial e, ainda, por não constar no rol da ANS.
Ora, se o contrato celebrado entre as partes não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
4
exclui a cobertura para a patologia que acomete o autor, fato incontroverso no caso
concreto, não pode excluir o tratamento prescrito como adequado à sua cura, o que se
afirma com base no seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“No que se refere art. 10, inc. I e IX, § 1o, da Lei 9.656/98,
também não tem razão a agravante ao negar o
fornecimento do medicamento AVASTIN sob a alegação
de que destinado ao tratamento de carcinoma mestástico
do cólon e do reto, tratando-se, portanto, de droga
experimental para o tratamento das patologias que
acometem a ora agravada (retinopatia diabética e edema
macular) E isso porque tratamento experimental é aquele
em que não há comprovação médica-científica de sua
eficácia, e não a utilização de medicamento escolhido pelo
médico como o mais adequado à preservação da
integridade física e ao completo restabelecimento do
paciente.
No caso em exame, a UNIMED, ora agravante, não nega a
cobertura para o tratamento de retinopatia diabética e
edema macular, doenças diagnosticadas na autora da
ação, mas se nega a fornecer a medicação prescrita sob a
alegação de que não existe indicação na bula ou em seu
registro na ANS para o tratamento das referidas
moléstias, motivo pelo qual conclui que se trata de
tratamento experimental.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
5
Diante disso e sendo certo que o contrato celebrado entre
as partes previa a cobertura para o tratamento
pretendido pela autora da ação, é a abusiva a negativa da
operadora do plano de saúde de fornecimento dos
medicamentos prescritos pelo médico que assiste o
paciente, nos termos da consolidada jurisprudência deste
Tribunal sobre o tema” (AgRg no AREsp 190296, Relatora
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em
14/03/2013).
Com efeito, cabe ao médico que acompanha o
paciente, e não ao plano de saúde, determinar qual o tratamento, o medicamento ou
ainda, a forma e dosagem utilizada para a solução da moléstia, de modo que, havendo
prescrição médica e sendo a moléstia abrangida pelo contrato, a recusa da ré é ilegal.
Até porque, ainda que o tratamento em questão
não conste no rol da ANS, é certo que o seu princípio ativo está devidamente
registrado na agência reguladora.
Ademais, sabe-se que o referido rol é mínimo e
muitas vezes não está atualizado com relação aos tratamentos comprovadamente
eficazes, não podendo, assim, ser utilizado para afastar a cobertura de tratamento da
doença prevista em contrato. Nesta direção é o V. Acórdão prolatado por esta 9a
Câmara de Direito Privado a seguir transcrito:
“Ocorre que, muito embora o referido rol sirva como
parâmetro para a cobertura obrigatória a ser oferecida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
6
pelas operadoras de plano de saúde
ou como
“referência básica”, como pontua a própria apelante -,
deve ser levado em consideração que a autarquia não é
capaz de atualizar o instrumento na velocidade em que a
ciência médica coloca novos procedimentos à disposição
dos pacientes.
Aliás, essa mesma dificuldade é encontrada pelo
legislador que, na elaboração das leis, não consegue
acompanhar a evolução das transformações sociais que
ocorrem dia após dia. Todavia, mormente em razão da
natureza da prestação de serviço contratada, tem-se
firmado entendimento no sentido de que, impedir que os
consumidores de planos de saúde tenham acesso a
métodos de tratamento mais eficientes apenas porque
ainda não previstos em lista não atualizada, é impor-lhes
desvantagem exagerada, o que caracteriza abusividade,
nos termos do art. 51, inc. IV e § 1o, inc. II, do CDC.
Aliás, os reajustes anuais aplicados aos contratos também
visam abarcar eventuais aumentos de custos das
operadoras com a cobertura de tratamentos mais recentes
inexistindo desequilíbrio contratual na determinação.
No caso sob análise, o profissional que acompanha o
tratamento da apelada esclareceu, por meio do atestado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
7
de fls. 23, que o método prescrito propicia melhor
recuperação, menos dor no pós-operatório e menos tempo
de afastamento do trabalho, o que é suficiente para
reconhecer o direito da consumidora em realizá-lo.”
(Apelação no 9084459-64.2009.8.26.0000, Relator GRAVA
BRAZIL, julgado em 19.06.12).
Também não há que se falar na legalidade da
recursa da ré pelo fato do tratamento ser de uso ambulatorial ou domiciliar, pois, sabe-
se que com o avanço da medicina muitos tratamentos que antes eram feitos em
ambiente hospitalar passaram a ser feitos na residência do paciente, mediante a
ingestão de medicamentos via oral, porém essa forma diferenciada de tratamento em
não altera a cobertura prevista no contrato de plano de saúde.
Pensar o contrário, seria o mesmo que obrigar a
internação em nosocômio do paciente para ter direito à cobertura do mesmo
tratamento, ou, quiçá, de outro de mais severo e não tão eficiente.
O argumento de que o medicamento é para uso
oral, ambulatorial ou, ainda, domiciliar, para justificar a pretendida exclusão
contratual, não pode prevalecer pois afronta a legislação pertinente, colocando o
autor em nítida desvantagem, retirando dele a chance de sobrevida digna, diante da
impossibilidade de receber o tratamento que necessita, o que se afirma com
fundamento no artigo 51, inciso IV, e seu parágrafo 1o, inciso II, do Código de
Defesa do Consumidor.
Até porque, o medicamento em questão não é
mero analgésico para dor de cabeça ou antigripal, que se incluiria, como pretende a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
8
ré, na vala comum dos medicamentos típicos de uso ambulatorial, que podem ser
adquiridos nas farmácias, pelo contrário, trata-se de remédio essencial para
tratamento do autor, não disponível no mercado farmacêutico.
Por oportunos, devem ser citados os seguintes
julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Ora, se o tratamento quimioterápico está dentre os
cobertos pelo plano de saúde, e o quimioterápico que
pode ser ministrado ao paciente é apenas o por via oral,
podendo o mesmo ser aplicado em ambiente doméstico,
não há porque excluí-lo da cobertura do plano de saúde,
sob pena de negar ao beneficiário o tratamento adequado
a sua doença”. (Agravo de Instrumento no 671.753/SP.
Relator Ministro ANTONIO DE PÁDUA RIBEIRO, j.
27.05.2005).
“O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão
sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está
alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está
coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das
alternativas possíveis para a cura da doença. A
abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso
aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de
cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento
com método mais moderno disponível no momento em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
9
que instalada a doença coberta.” (REsp no 668.216/SP,
Relator
Ministro
CARLOS
ALBERTO
MENEZES
DIREITO, 3a Turma, j. 15.03.2007).
Destarte, há que se reconhecer a ilegalidade da
postura adotada pela ré, pois contrária ao direito fundamental à saúde, à vida e,
inclusive ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, direitos
abrangidos na cobertura do plano de saúde contratado, que, sinale-se, tem justamente
por objeto o custeio das despesas médico-hospitalares, nestas incluída, obviamente, a
medicação necessária para tratamento do autor.
É necessário que se diga, que não se trata de
assunção de riscos não contratados, como ponderado pela ré, ao revés, trata-se de
conferir a exata interpretação aos termos da avença, dentro da legítima expectativa do
autor, com a adoção das técnicas disponibilizadas pela medicina para controle,
prevenção e combate das doenças cobertas pelo plano de saúde.
Há que se frisar, que por interativos julgados
prolatados por este Egrégio Tribunal de Justiça, têm sido judiciosamente decidido
que não há separação entre o tratamento medicamentoso associado ao tratamento de
câncer simplesmente pelo fato do paciente não estar internado, destacando-se o a
seguir transcrito da lavra do culto Desembargador PIVA RODRIGUES, integrante
desta 9a Câmara de Direito Privado:
“Plano de Saúde
Deve prevalecer a noção de
tratamento em sentido amplo, de modo a incluir o
fornecimento das medicações na cobertura do tratamento
de câncer, não podendo dele ser dissociado simplesmente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
10
pelo fato de a paciente não estar internada Interpretar
cláusula de exclusão em sua literalidade significaria
desprestígio à função social do contrato em referência,
pelo qual a operadora se obrigou a custear o tratamento
da grave moléstia de que padece o paciente. Recurso
desprovido”. (Apelação no 003706-96.2010.8.26.0274, j.
27.11.2012).
Não pode ficar sem registro, também, que o
tratamento domiciliar, além de contribuir para a recuperação do paciente, reduzindo
inclusive, o seu contato com infecções hospitalares e poupando o desgaste emocional
de sua família, também evita o congestionamento do sistema de saúde e o incremento
dos gastos da própria ré.
Ademais, a referendar a sentença recorrida
como única solução de Justiça, têm-se os seguintes julgados, também recentemente
prolatados por esta 9a Câmara de Direito Privado:
“Plano de saúde Ação cominatória Fornecimento de
medicamento quimioterápico para uso domiciliar

Procedência
Inconformismo
Contrato de seguro
saúde que não se assemelha à típica relação securitária
Afastada incidência de prazo ânuo
Inocorrência de
prescrição
Cobertura contratual de tratamento
quimioterápico que é incontroversa
Necessidade do
medicamento prescrita por médico
Alegação de
exclusão apenas por ser de uso domiciliar que não tem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
11
condão de fundamentar a recusa
Inteligência da
Súmula n. 95, deste E. Tribunal de Justiça
Sentença
mantida

Recurso
desprovido.”
(Apelação
no
0025023-32.2011.8.26.0011, Relator GRAVA BRAZIL, j.
04.09.2012).
“Plano de saúde
Diagnóstico de câncer de pulmão

fornecimento
do
medicamento
necessário
para
o
tratamento indicado pelo médico em substituição à
quimioterapia
convencional

Impossibilidade
de
exclusão de cobertura que comprometa o próprio objeto
do contrato Incidência da Súmula 95 deste Tribunal
Sentença procedente
Negado provimento ao recurso”
(Apelação no 0003958-78.2012.8.26.0032, Relator LUCILA
TOLEDO, j. 18.12.2012).
“Plano de saúde
Se o contrato cobre determinada
patologia (câncer), não pode excluir o tratamento
prescrito para restabelecimento da saúde da autora, caso
em que, a recusa de fornecimento do medicamento Xeloda
para tratamento domiciliar é abusiva e ofende o CDC.”
(Apelação
no
9069292-75.2007.8.26.0000,
Relator
ANTONIO VILENILSON, j. 29.01.2013).
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
Por fim, levando em conta o trabalho adicional
desenvolvido pelo patrono do apelado em decorrência do presente recurso, majorados

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1083925-04.2019.8.26.0100 -C
12
os honorários advocatícios aplicados na sentença, ficam definitivamente fixados em
20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo
85, parágrafo 11o, do Código de Processo Civil.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator