Tribunal: TJSP
Processo: 0001387-60.2006.8.26.0642
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – Dispensa indevida de licitação – Inexistência de situação emergencial prevista no art. 24, inciso IV, da Lei Federal no 8.666/1993 – Inexistência de comprovação de singularidade do objeto contratual nos termos do artigo 25 da Lei no 8.666/93 – Violação dos princípios que regem a Administração Pública – Ressarcimento ao Erário – Imprescritibilidade no tocante aos

Ementa:
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – Dispensa indevida de licitação – Inexistência de situação emergencial prevista no art. 24, inciso IV, da Lei Federal no 8.666/1993 – Inexistência de comprovação de singularidade do objeto contratual nos termos do artigo 25 da Lei no 8.666/93 – Violação dos princípios que regem a Administração Pública – Ressarcimento ao Erário – Imprescritibilidade no tocante aos atos dolosos conforme Supremo Tribunal Federal no julgamento em repercussão geral no RE no 852.475 – Ação julgada procedente, todavia, ausência de comprovação do dano – Apelação provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000029069
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0001387-60.2006.8.26.0642, da Comarca de Ubatuba, em que é apelante PAULO RAMOS
DE OLIVEIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE
UBATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E HELOÍSA MARTINS MIMESSI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 24096
APELAÇÃO CÍVEL No 0001387-60.2006.8.26.0642
FORO DE ORIGEM: UBATUBA
APELANTE(S): PAULO RAMOS DE OLIVEIRA
APELADO(S): MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE UBATUBA
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
Dispensa indevida de
licitação Inexistência de situação emergencial prevista no art.
24, inciso IV, da Lei Federal no 8.666/1993 Inexistência de
comprovação de singularidade do objeto contratual nos termos do
artigo 25 da Lei no 8.666/93 Violação dos princípios que regem
a Administração Pública
Ressarcimento ao Erário

Imprescritibilidade no tocante aos atos dolosos conforme Supremo
Tribunal Federal no julgamento em repercussão geral no RE no
852.475
Ação julgada procedente, todavia, ausência de
comprovação do dano Apelação provida.
Vistos.
Apelação tempestiva interposta por Paulo Ramos de
Oliveira contra r. sentença do digno Juízo da 1a Vara da Comarca de
Ubatuba (fls 231/233, integrada a fls 257), que julgou procedente ação
ajuizada pelo Município da Estância Balneária de Ubatuba, com pedido
exclusivo de ressarcimento ao erário de supostos prejuízos decorrentes
de irregularidade em contrato não licitado de prestação de serviços
celebrado com a empresa Consultef Consultoria Técnica Tributária S/C
Ltda, também ela litisconsorte passiva.
Recurso fundado, em síntese, nestas teses: a) ausência de
capacidade processual do signatário da petição inicial; b) ilegitimidade
passiva do ex-Prefeito; c) prescrição; d) inexistência de dano ao erário.
e) ausência de improbidade administrativa; f) impossibilidade de
cumulação penalidades (fls 260/298).
Apelo respondido (fls 318/331).
Manifestou-se a Procuradoria da Justiça pelo desprovimento
do recurso (fls 354/361).

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É o relatório.
1- Rejeito a preliminar de ausência da capacidade
processual do Município da Estância Balneária de Ubatuba.
O artigo 75, inciso III, do Código de Processo Civil, manda
que a representação do Município seja exercida pelo prefeito ou por
procurador. E o artigo 22 da Lei Ubatubense no 2.752/2005 conferiu
poderes de representação ao respectivo Secretário de Assuntos Jurídicos.
De resto, todos os demais atos processuais foram praticados
por advogado público devidamente qualificado, suprimindo qualquer
incapacidade processual ou irregularidade da representação da parte,
vícios passíveis de saneamento nos termos do artigo 76 do Código de
Processo Civil.
2- Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.
Como pontua Cândido Rangel Dinamarco, sempre que a
procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a
vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar
sobre a vida ou o patrimônio do réu, também esse será parte legítima.
Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima
adequação entre o sujeito e a causa (Instituições de Direito Processual
Civil, volume II, 6a edição, página 313, item 545, Malheiros, 2009).
E mais: a legitimidade ad causam revela a pertinência
subjetiva do demandante ou do demandado. Depende sempre de uma
necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância
que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para
favorecê-la ou para restringi-la (obra supra, página 313).
No caso dos autos, por Paulo Ramos de Oliveira autorizou a
contratação na condição de prefeito em exercício à época. Legitimidade

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configurada.
3- A matéria preliminar de prescrição confunde-se com
mérito do pedido e neste contexto será apreciada.
4- Ao mérito:
Ação ajuizada pela Municipalidade da Estância Balneária
de Ubatuba em março/2006 em face do ex-Prefeito Paulo Ramos de
Oliveira e da empresa Consultef Consultoria Técnica Tributária S/C
Ltda para ressarcimento de supostos danos ao Erário nos termos dos
artigos 37, § 4o, da Constituição Federal, e 5o e 18 da Lei no 8.429/1992.
Diz a autora que a 2a Câmara Tribunal de Contas Paulista
determinou
providências
nos
autos
do
procedimento
no
TC
002560/007/98, para correção de irregularidades na dispensa de licitação
para o Contrato no 111/1995, havido entre essa Prefeitura e Consultef
Consultoria Técnica, cuja dispensa de licitação foi autorizada pelo então
Prefeito Paulo Ramos de Oliveira (fls 8/27). O dito negócio tinha como
objeto a prestação de serviços técnicos profissionais para apuração e
conferência dos documentos de ICMS, com vigência de julho a outubro
de 1995 (fls 83/88).
A r. sentença merece reforma.
A licitação está fundamentada na supremacia do interesse
público e na impessoalidade, haja vista a contratação ser realizada por
meio de concorrência legítima em busca do melhor custo-benefício para
o alcance das necessidades sociais. Mas a própria Lei Federal no
8.666/1993 prevê hipóteses de contratação direta, dentre elas a
justificada por emergência, nas quais seria inviável a realização das
funções sociais se fossem empregados todos os procedimentos exigidos
em certame ordinário.

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De fato, verifica-se a inviabilidade da dispensa de licitação
para fins de enquadramento do artigo 24, inciso IV, da Lei Federal no
8666/1990: nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os
bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa
e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos,
contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos.
Necessário ressaltar, por óbvio, que essa flexibilidade não
avaliza discricionariedade total do administrador público, que deve
sempre motivar a dispensa da licitação com detalhamento dos
pressupostos de fato e de direito ensejadores da sua decisão.
No caso dos autos, o Tribunal de Contas Paulista não deixa
dúvidas no sentido de que as autoridades locais tiveram tempo suficiente
para realização do certame com mais de 50 dias de antecedência ao
término do contrato anterior: Cabe ressaltar aqui que o prazo final para
a Prefeitura, conforme consta de suas informações internas, seria em
31/07/95, e que o processo administrativo para a contratação da
empresa especializada na prestação dos serviços acima descritos iniciou-
se em 06/06/95, ou seja, com antecedência de mais de cinquenta dias do
prazo final (fls 10).
Igualmente não há evidência de prestação de serviço
singular nos termos do artigo 25 da Lei no 8.666/1990 para
caracterização de eventual inexigibilidade de licitação.

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Tampouco houve juntada do procedimento administrativo
interno com a devida motivação para contratação.
Nulidade contratual escancarada. Improbidade caracterizada
por violação dos Princípios Administrativos e subsunção ao artigo 11 da
Lei Federal no 8.429/1992.
Ressalto, todavia, que esta ação tem pedido específico de
ressarcimento de supostas perdas suportadas pelo erário, e nesse âmbito
será analisada em respeito ao princípio da adstrição.
5- Quanto à prescrição, já está pacificado o entendimento no
Supremo Tribunal Federal no julgamento em repercussão geral do RE no
852.475, relator Ministro Alexandre de Moraes:
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 897 da
repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para afastar a
prescrição da sanção de ressarcimento e determinar o retorno dos autos
ao tribunal recorrido para que, superada a preliminar de mérito pela
imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade
administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de
ressarcimento. Vencidos os Ministros Alexandre do Moraes (Relator),
Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.
Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: “São imprescritíveis as
ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso
tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”, vencido o Ministro
Marco Aurélio. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Nesta
assentada, reajustaram seus votos para acompanhar a divergência
aberta pelo Ministro Edson Fachin, os Ministros Luiz Fux e Roberto
Barroso. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário,
8.8.2018.

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6- Mas pondero que a nulidade do contrato, em si, não
afasta a contraprestação dos serviços prestados com fulcro no artigo 59,
parágrafo único, da Lei no 8.666/1990: A nulidade não exonera a
Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos
regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
A Municipalidade não demonstrou, nem mesmo alegou, a
inexistência da prestação de serviços técnicos profissionais para
apuração e conferência dos documentos de ICMS no período de julho a
outubro de 1995, atraso, insuficiência, ou a desproporcionalidade do
valor por eles desembolsado. Pelo contrário, reconhece o cumprimento
da obrigação contratual, apenas impugnando a tão só embora não
menos grave sob o aspecto da probidade ordinária
ausência de
licitação.
Logo, não há mínima demonstração de dano a ser
ressarcido.
Por meu voto, dou provimento à apelação para o fim de
julgar improcedente a ação. Invertidos os ônus sucumbenciais, fixo os
honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor atualizado da
causa.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator