Tribunal: TJSP
Processo: 1000570-30.2016.8.26.0059
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS.
Inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade Administrativa. Inocorrência. Lei de Improbidade Administrativa em consonância com o preceito do § 4o do artigo 37 da CF. Tipificação neles contida que, longe de ser vaga ou imprecisa, descreve minuciosamente as condutas omissivas e comissivas sancionadas.

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS.
Inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade Administrativa. Inocorrência. Lei de Improbidade Administrativa em consonância com o preceito do § 4o do artigo 37 da CF. Tipificação neles contida que, longe de ser vaga ou imprecisa, descreve minuciosamente as condutas omissivas e comissivas sancionadas. Eficácia da norma atacada que continua gerando seus legais e regulares efeitos, até julgamento da ADI no 4.295 pelo Supremo Tribunal Federal.
Aplicabilidade da Lei de Improbidade aos Prefeitos. Tema 576 de Repercussão Geral. Ações de improbidade e de responsabilidade que não se confunde e nem se excluem: numa hipótese e noutra, os fatos são apreciados por órgãos distintos, segundo métodos próprios e com vistas a fins diversos.
Improbidade: Inexistência de comprovado dano ao Erário. Inicial que não imputa locupletamento ao Prefeito, não menciona que os serviços contratados não tenham sido efetivamente prestados e nem refere superfaturamento. Caracterização, contudo, de atos atentatórios aos princípios da administração pública. Conjunto fático-probatório que evidencia a manutenção pelo alcaide de contratações irregulares ao longo de quase todo o seu mandato, sem o devido processo licitatório e sem justificativa para a sua dispensa, as quais permitiram que os servidores corréus delas tirassem proveito, valendo-se de terceiros que também se locupletaram indevidamente. Impossibilidade de se afastar, em relação a quaisquer dos réus, os elementos material e subjetivo da ilegalidade reconhecida.
Penas: Afastamento da necessidade de ressarcimento imposta ao ex-Prefeito, para quem a recapitulação da infração impõe redimensionar as demais sanções, sem alteração no respectivo rol. Providência que se estende aos demais servidores públicos. Manutenção das penalidades aplicadas aos demais corréus.
Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000715858
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000570-30.2016.8.26.0059, da Comarca de Bananal, em que são apelantes JOSÉ
AMÉRICO SOARES (JUSTIÇA GRATUITA), LUIZ CARLOS RAMOS (JUSTIÇA
GRATUITA), MILTON LUIZ DE ARAUJO MORGADO, MARISTELA DE
ARAÚJO MORGADO (JUSTIÇA GRATUITA), ANDRÉ LUIZ PEIXOTO DA
SILVA, EDSON DE SOUZA QUINTANILHA, MARCOS ALEXANDRE SILVA e
JOÃO DEIVID ANTUNES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.
Sustentaram oralmente o Ilmo. Dr. Diogenes Gori Santiago e a Exma. Procuradora Dra.
Juang Yuh Yu.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000570-30.2016.8.26.0059 -Voto no 12877
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Apelação Cível no 1000570-30.2016.8.26.0059
Apelantes: José Américo Soares, Luiz Carlos Ramos, Milton Luiz de Araujo
Morgado, Maristela de Araújo Morgado, André Luiz Peixoto da Silva, Edson de
Souza Quintanilha, Marcos Alexandre Silva e João Deivid Antunes dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessados: Cleusa Maria Peixoto da Silva de Souza Me e Cleusa Maria Peixoto
da Silva de Souza
Comarca: Bananal
Voto no 12877
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CUMULAÇÃO
INDEVIDA
DE
CARGOS.
Inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade
Administrativa.
Inocorrência.
Lei
de
Improbidade
Administrativa em consonância com o preceito do § 4o do
artigo 37 da CF. Tipificação neles contida que, longe de ser
vaga ou imprecisa, descreve minuciosamente as condutas
omissivas e comissivas sancionadas. Eficácia da norma atacada
que continua gerando seus legais e regulares efeitos, até
julgamento da ADI no 4.295 pelo Supremo Tribunal Federal.
Aplicabilidade da Lei de Improbidade aos Prefeitos. Tema
576 de Repercussão Geral. Ações de improbidade e de
responsabilidade que não se confunde e nem se excluem: numa
hipótese e noutra, os fatos são apreciados por órgãos distintos,
segundo métodos próprios e com vistas a fins diversos.
Improbidade: Inexistência de comprovado dano ao Erário.
Inicial que não imputa locupletamento ao Prefeito, não
menciona que os serviços contratados não tenham sido
efetivamente prestados e nem refere superfaturamento.
Caracterização, contudo, de atos atentatórios aos princípios da
administração
pública.
Conjunto
fático-probatório
que
evidencia a manutenção pelo alcaide de contratações
irregulares ao longo de quase todo o seu mandato, sem o
devido processo licitatório e sem justificativa para a sua
dispensa, as quais permitiram que os servidores corréus delas
tirassem proveito, valendo-se de terceiros que também se
locupletaram indevidamente. Impossibilidade de se afastar, em
relação a quaisquer dos réus, os elementos material e subjetivo
da ilegalidade reconhecida.
Penas: Afastamento da necessidade de ressarcimento imposta
ao ex-Prefeito, para quem a recapitulação da infração impõe
redimensionar as demais sanções, sem alteração no respectivo
rol. Providência que se estende aos demais servidores públicos.
Manutenção das penalidades aplicadas aos demais corréus.

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Recursos parcialmente providos.
Trata-se de apelação interposta por Edson de Souza Quintanilha,
José Américo Soares, Luiz Carlos Ramos, Milton Luiz de Araújo Morgado,
Maristela de Araújo Morgado, André Luiz Peixoto da Silva e João Deivid Antunes
dos Santos contra a r. sentença de fls. 1.285/1.387, que julgou parcialmente
procedentes os pedidos formulados nos autos de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo,
para:
” 1 - CONDENAR o demandado EDSON DE SOUZA QUINTANILHA
ás penalidades previstas no art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92: 1 -
ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 316.661,35 (trezentos
e dezesseis mil, seiscentos e sessenta e um reais e trinta e cinto
centavos), com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária na
forma da tabela prática do TJSP a contar de cada desembolso; 2 -
suspensão dos direitos políticos pelo período de 5 (cinco) anos 3 -
pagamento de multa civil no valor do dano causado e 4 - proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de cinco anos, pela prática do ato de improbidade
administrativa descrito no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92;
2 - CONDENAR aos demandados ANDRÉ LUIZ PEIXOTO DA
SILVA, JOÃO DEIVID ANTUNES DOS SANTOS, LUIZ CARLOS
RAMOS E MARISTELA DE ARAUJO MORGADO às penas previstas
no art. 12, inciso III da Lei 8.429/92 nos seguintes termos: 1 -
suspensão dos direitos políticos pelo período de 3 (três) anos; 2 -
pagamento de multa civil de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada
um e 3 - proibição de contratar com o Poder Público ou receber

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benefícios
ou
incentivos
fiscais
ou
creditícios,
direta
ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, pela prática do ato de
improbidade administrativa descrito no art. 11, caput, da Lei
8.429/92;
3 - CONDENAR os requeridos JOSÉ AMÉRICO SOARES e MILTON
LUIZ DE ARAUJO MORGADO às penalidades previstas no art. 12,
inciso III da Lei 8.429/92: 1 - perda do cargo público efetivo -
motorista; 2 - suspensão dos direitos políticos pelo período de 5
(cinco) anos; 3 - pagamento de multa civil de R$ 100.000,00 (cem mil
reais) para cada um; 4 - e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, pela prática
do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11, caput, da
Lei 8.429/92.”
Requerem os apelantes a inversão do julgado.
Edson de Souza Quintanilha, argui, em preliminar, ilegitimidade de
parte, apontando a inaplicabilidade da Lei de Improbidade aos Prefeitos, tendo em vista
o regime especial de responsabilidade previsto no Decreto-Lei 201/67; e, no mérito,
alega aa inexistência de dolo, má-fé, dano ao Erário ou enriquecimento ilícito que
caracterizassem improbidade administrativa, e postula, de forma subsidiária, o
afastamento da condenação por ressarcimento do dano, em razão da efetiva prestação
dos serviços, o afastamento ou redução da multa civil e a exclusão das condenações de
perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, desproporcionais à conduta
reconhecida (fls. 1.378/1.431).

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José Américo Soares, Luiz Carlos Ramos, Milton Luiz de Araújo
Morgado,
Maristela
de
Araújo
Morgado
aduzem,
em
preliminar,
a
inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade Administrativa; e sustentam, no
mérito, em síntese, a inexistência de ato de improbidade (fls. 1.313/1.363), o que
também é afirmado por André Luiz Peixoto da Silva e João Deivid Antunes dos
Santos em suas razões de apelação (fls. 1.364/1.377 e 1.435/1.440, respectivamente).
Contrarrazões a fls. 1.442/1.465.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se no sentido do
desprovimento dos apelos (fls. 1.586/1.591).
É o relatório.
Recebo os recursos em seus regulares efeitos.
De proêmio, rejeitam-se as preliminares arguidas.
O mero emprego de tipos abertos ou de cláusulas gerais não implica a
inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa, clara ao impor sanções aos
agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que importem em
enriquecimento ilícito (artigo 9o), causem prejuízo ao Erário (artigo 10) e atentem
contra os princípios da Administração Pública (artigo 11), em consonância com o
preceito do § 4o do artigo 37 da Constituição da República, que assegura que “os atos
de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda
da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma
e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
E a tipificação neles contida, longe de ser vaga ou imprecisa, descreve

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minuciosamente as condutas omissivas e comissivas sancionadas.
Conforme lecionam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves 1:
“[..] essa flexibilização da norma não enfraqueceu o princípio da
segurança jurídica, tendo permitido o surgimento de uma equidade
cíclica, a qual será informada por valores que complementam a
norma no momento de sua aplicação, afastando-se a mutação
normativa que seria decorrência necessária das modificações
estruturais do agrupamento. A flexibilidade da linguagem, aliás, é
inerente à sua própria essência, o que permite que termos
aparentemente claros tenham potencialidade para não mais ostentar
essa condição em momento futuro”.
“[...] contrariamente ao que costumam afirmar aqueles que defendem
uma alegada ofensa à segurança jurídica (do ímprobo, não do
patrimônio público!), a operação de integração da norma é
diuturnamente realizada pelo Poder Judiciário, pois os conceitos
jurídicos indeterminados são utilizados em profusão no ordenamento
jurídico, inclusive no texto constitucional. À guisa de ilustração,
podem ser mencionados os conceitos de 'justa indenização', utilizado
como parâmetro da fixação do montante a ser pago pelo Poder
Público nas desapropriações, ou mesmo o relevante binômio
possibilidade-necessidade na fixação da prestação alimentícia.”
Nesse sentido é o esclarecedor trecho do V. Acórdão da relatoria do
Eminente
Desembargador
Vicente
de
Abreu
Amadei
(Apelação
Cível
0001063-61.2011.8.26.0459; 1a Câmara de Direito Público, j. 30/10/2018):
“[...] Não se pode esquecer que improbidade administrativa é espécie
1Improbidade administrativa. 7a ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. pp. 346-351.

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do gênero ilícito administrativo (em sentido lato) e, portanto, não se
pode, nele, pretender equiparação de modelo aos tipos e às sanções
de Direito Penal. Assim, conhecida a distinção entre normas
primárias (prescritivas de condutas), secundárias (cominatórias de
sanções ao descumprimento das condutas prescritas) e terciárias
(assecuratórias de execução das sanções cominadas), sabe-se que
enquanto no Direito Penal prevalecem as normas secundárias (as
primárias
estão
implícitas
nas
secundárias),
no
Direito
Administrativo Censório a situação é, licitamente, inversa, pois a
enumeração dos deveres é pulverizada nas leis e a fórmula
consequente ao descumprimento não raramente é substituída por uma
declaração genérica, tal como a infração de contrariar os comandos
estabelecidos nas normas primárias ou até em princípios de direito
administrativo. Daí se diz que em Direito Administrativo Censório,
que inclui o universo dos ilícitos e das sanções por improbidade
administrativa, a descrição do ilícito (ato ímprobo) é mais fluida que
infração penal e, portanto, sem os rigores da tipicidade das hipóteses
criminais (i.é das normas penais incriminadoras). Fluidez, aliás, que
não reside apenas na definição (em abstrato) e na assertiva (em
concreto) da infração, mas também na cominação e na aplicação da
sanção por improbidade, sempre respeitado, todavia, o quadro
constitucional e legal. E, por isso, equidade, prudência, bom senso,
razoabilidade, proporcionalidade é a resposta na dosimetria das
sanções por improbidade administrativa. Estes traços peculiares da
improbidade
administrativa,
portanto,
não
conduzem
a
inconstitucionalidade alguma (inclusive por afronta ao art. 37, § 4o,
da CF, que não há no contexto normativo da Lei no 8.429/92).”
Demais disso, cumpre assinalar que tramita perante o Supremo

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Tribunal Federal a ADI no 4.295 e que não houve provimento liminar de suspensão. De
modo
que,
não
havendo
pronunciamento
superior
específico
quanto
à
inconstitucionalidade dos dispositivos em questão, a eficácia da norma atacada continua
gerando seus legais e regulares efeitos, até julgamento da respectiva ação.
Em segundo lugar, há de se ver que os Prefeitos se submetem aos
ditames da Lei no 8.429/92, consoante observa sólida doutrina:
“Não é preciso ser servidor público com vínculo empregatício, para
enquadrar-se como sujeito ativo da improbidade administrativa.
Qualquer pessoa que preste serviço ao Estado é agente público, tal
como o definimos no item 13.2, incluindo as três modalidades ali
referidas: (a) os agentes políticos (parlamentares de todos os níveis,
Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, Ministros e
Secretários dos Estados e dos Municípios); (b) os servidores públicos
(pessoas com vínculo empregatício, estatutário ou contratual, com o
Estado); (c) os militares (que também têm vínculo estatutário, embora
referidos na Constituição fora da seção referente aos servidores
públicos); e (d) os particulares em colaboração com o Poder Público
(que atuam sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição
ou espontaneamente).”2
”[...] agentes públicos são todas as pessoas que desempenham função
pública em todos os seus níveis e hierarquias, em forma permanente
ou transitória, por eleição popular, designação direta, por concurso
ou por qualquer outro meio legal. Estende-se essa definição a todos
os magistrados, membros do Ministério Público, parlamentares,
governantes e outros análogos, o que implica considerar nesta
categoria também os chamados 'agentes políticos', sem dúvida
2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 25a edição, 2012, Editora Atlas, p. 891).

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alguma.”3
A tese de que os Prefeitos Municipais responderiam apenas por crimes
de responsabilidade, restando infensos às sanções previstas na Lei de Improbidade, não
tem encontrado eco no Supremo Tribunal Federal
em que se consolidou em
repercussão geral (Tema 576) o entendimento de ser legítima a propositura de ações de
improbidade em face de Prefeitos:
“O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de
responsabilidade
(Decreto-lei
201/67)
não
impede
sua
responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos
na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”.
Cabe enfatizar que ainda que dados fatos possam ser objeto de ações
de improbidade e de responsabilidade, uma não se confunde com a outra, nem a exclui:
numa hipótese e noutra, esses fatos são apreciados por órgãos distintos, segundo
métodos próprios e com vistas a fins diversos.
Com efeito, o juízo a que se procede sob a ótica do crime de
responsabilidade é essencialmente político, sendo de alçada de órgão dessa natureza e
voltado a aferir se os fatos apurados são ou não chancelados por esse exato órgão: trata-
se, sobretudo, da verificação de certa medida de equilíbrio e respaldo interinstitucionais
tendo como pano de fundo a apreciação que o corpo de eleitores a final empreenderá,
em regular exercício do sufrágio, a respeito dos fatos, do respectivo autor e dos próceres
do julgamento em questão.
A deliberação a respeito dos fatos, bem por isso, não necessita de
fundamentação, e não há recurso contra ela: a proclamação em tela é soberana, e apenas
3 OSÓRIO, Fábio Medina, Teoria da Improbidade Administrativa, 2a edição, 2010, Editora RT, p.
175/176.

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se sujeita ao difuso controle exercido pelo conjunto do eleitorado a quem a questão toca
diretamente.
Substancialmente distinta é a apreciação jurisdicional dos atos de
improbidade: não se trata de juízo político, mas jurídico; o julgamento não se opera em
instância única, contando as partes com várias possibilidades de recurso; a
fundamentação, bem por isso, tem de ser expressa e abrangente; e a apreciação dos fatos
se dá, necessariamente, à luz do texto legal. As penas previstas para atos ímprobos,
além do mais, não se resumem à perda de mandato e à privação de direitos políticos; e
não poderiam ser impostas senão em ação que formulasse o correlato pedido.
No dizer de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, “a tese de
que os agentes políticos, pela proeminência de suas funções, são merecedores de um
campo próprio e exclusivo de responsabilização, o campo político, subverte a
concepção, de índole ética e jurídica, na linha de que quanto maiores e mais relevantes
as atribuições cometidas, maiores também serão as possibilidades e meios de
responsabilização do agente público, marca indelével de uma democracia que se
pretende perene” 4.
Nesse sentido também se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO.
APLICAÇÃO DA LEI 8.429/92. COMPATIBILIDADE COM O
DECRETO-LEI 201/67 RECLAMAÇÃO 2.138-6/DF DO STF.
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE. NOTIFICAÇÃO. ART. 17, § 7o, DA
LEI
8.429/92.
PRESCINDIBILIDADE
ANTE
A
NÃO-
DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. I
- Hipótese em que o agravante pretende desconstituir decisão de
4 Op cit., pp. 996/997.

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mérito que o condenou nas sanções previstas na Lei n.o 8.429/92. II -
Não há qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201/67 e a Lei n.o
8.429/92, pois a primeira impõe a prefeito e vereadores um
julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento
pela via judicial, pela prática do mesmo fato. III - No julgamento da
Reclamação 2.138-6/DF, o STF apenas afastou a aplicação da Lei
8.429/92 com relação ao Ministro de Estado então reclamante e à luz
da Lei 1.079/50. IV - A falta da notificação prevista no art. 17, § 7o,
da Lei n.o 8.429/92 não acarreta nulidade, salvo quando ocorrer
efetivo prejuízo. Precedentes do STJ. V - Agravo regimental
improvido”.
(STJ: AgRg no REsp 1225295/PB, Relator: Ministro Francisco
Falcão, j. 22/11/2011, DJe 06/12/2011)5
Quanto ao mérito propriamente, a r. sentença comporta parcial
reforma.
Segundo a inicial, na condição de Prefeito Municipal, Edson de
Souza Quintanilha realizou diversas contratações para o transporte de alunos da rede
municipal de ensino e pacientes da rede pública de saúde, sem o devido processo
licitatório e sem justificativa para a sua dispensa.
Apurou-se, igualmente que, por serem funcionários públicos
municipais que não poderiam participar dos contratos, José Américo Soares se valeu
de João Deivid Antunes dos Santos para prestar o serviço e com ele dividir os lucros;
e Milton Luiz de Araújo Morgado, em conluio com Maristela de Araújo Morgado,
5 No mesmo sentido: AgRg no REsp n. 1.189.265/MS, 2a Turma, Relator Ministro Humberto Martins,
j. 03.02.2011. De igual modo: AgRg no AI no 1.331.825/RN, 2a Turma, Relator Ministro Castro Meira,
j. 04.11.2010; AgRg no REsp n. 1.099.900/MG, 1a Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j.
16.11.2010.

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utilizou dados de terceiro (Maria José de Araújo), para que indiretamente auferissem os
valores decorrentes da contratação de serviços que, em nome da contratada, foram
prestados por André Luiz Peixoto da Silva e Luiz Carlos Ramos, os quais também
receberam valores indevidos.
Tais condutas encontram respaldo em robusta prova dos autos; em
especial, os elementos coletados pelo autor no inquérito civil e os depoimentos e
testemunhos colhidos em audiência (fls. 1.128/1.147 e 1.160/1.163) e diligentemente
transcritos na r. sentença.
Todavia, não se tem caracterizada lesão ao Erário.
De fato, a inicial não imputa locupletamento ao Prefeito, não
menciona que os serviços não tivessem sido prestados pelos contratados e não
demonstra que o valor cobrado pela realização dos serviços tenha sido exorbitante em
relação à média do mercado. Não se tem prova nos autos de que os serviços tenham sido
superfaturados e nem menção de terem sido tomadas diligências para apurar o possível
dano ocorrido; e o ressarcimento nessa circunstância, implicaria enriquecimento sem
causa da Administração.
Nesse sentido se pronuncia Hely Lopes Meirelles6:
“[...] mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência do contrato,
pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a
Administração ou dos fornecimentos a elas feitos, não com
fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas sim no
dever moral de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não
pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente
6 Direito Administrativo Brasileiro. 12. ed. São Paulo: RT. p. 194.

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pagamento.”
Insta notar que a lesão ao Erário não pode ser presumida e nem
mesmo relegada à fase de liquidação de sentença sem que se tenha ao menos início de
demonstração, no momento da propositura da ação, da efetividade do dano patrimonial
ou de sua estimativa em pecúnia.
Assim já se pronunciou esta Colenda Câmara:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Ação
proposta pelo Ministério Público contra o ex-Prefeito do Município
de Taciba e Organização Social e seus dirigentes por irregularidades
constatadas no termo de parceria firmado com o objetivo de execução
da prestação de serviços de saúde junto ao Programa Saúde da
Família no Município. (...) AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS Provas dos autos
que denotam ser a OSCIPT, na prática, um departamento da
Administração Municipal, já que se valia exclusivamente de recursos
públicos, estava subordina ao Prefeito e utilizava-se da estrutura da
Prefeitura, em afronta às regras da Administração Pública,
especificamente as que obrigam contratações por concurso e compras
e serviços por licitação - Dolo caracterizado Réus incursos no artigo
11 de LIA. DANO AO ERÁRIO Para a caracterização de ato de
improbidade administrativa que importe em dano ao erário se faz
necessária a prova do dano, embora prescindível a demonstração de
dolo, uma vez que tal conduta admite a forma culposa Dano não
demonstrado, uma vez que houve efetiva prestação dos serviços.
SANÇÕES Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que
devem ser observados quando da aplicação das sanções previstas na

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LIA Afastado o dano ao erário, as penas merecem ser
redimensionadas, mantendo-se a perda da função pública, a
suspensão dos direitos políticos por cinco anos e a limitando a
proibição de contratar com o poder público a três anos
Redimensionamento em conformidade com o artigo 12, III, da LIA,
uma vez que os réus foram condenados por violação de princípios da
Administração. Sentença de procedência da ação mantida em parte.
Reexame
necessário
não
conhecido
e
recursos voluntários
parcialmente providos.
(TJSP: Apelação no 3001428-88.2013.8.26.0493, Relator: Des.
Leonel Costa, j. 13/02/2019)
Nada obstante, a causa de pedir da ação firma-se na descrição dos
fatos, e não na sua qualificação jurídica.
Como esclarecem Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves
“caberá ao órgão jurisdicional, como derivação do princípio iura novit curia, a livre
valoração dos fatos, podendo chegar a tipologia diversa daquela declinada pelo autor
na petição inicial”7, em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, assente no sentido de que “não infringe o princípio da congruência
a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do
indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal.” 8
Nesse sentir cabe perquirir se a postura do ex-Prefeito afrontou, ou
não, os princípios da Administração Pública, notadamente, no caso do alcaide, o art. 11,
caput e seu inciso I, da Lei no 8.429/93.
Note-se que esta modalidade de conduta se caracteriza como ato de
7Op cit, p. 700.
8 STJ: REsp 842.428, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. em 24/04/2007.

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improbidade mesmo sem ter dado azo a enriquecimento ilícito ou a efetivo dano ao
Erário bastando como elemento subjetivo necessário à sua configuração o dolo
genérico, consistente na vontade de realizar ato que atente contra aqueles princípios.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO
DE COMPRAS. BURLA À LEI DE LICITAÇÕES. ART. 11 DA LEI
8.429/1992.
CONFIGURAÇÃO
DO
DOLO
GENÉRICO.
PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO. COMINAÇÃO DAS
SANÇÕES. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A caracterização do
ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública
exige a demonstração do dolo “lato sensu” ou genérico. Precedentes.
2. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de
dano, segundo a jurisprudência desta Corte. 3. Modificar o
quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem enseja
reapreciação dos fatos e da prova, obstado nesta instância especial
(Súmula 7/STJ). 4. Recurso especial não provido.
(STJ: REsp 1323503/SC, Relatora: Ministra Eliana Calmon,
j.25/06/2013, DJe 05/08/2013)9
Para o caso, desponta do exame dos autos que a ação de Edson de
Souza Quintanilha ultrapassou as margens da probidade, pois a contratação sem
licitação compromete a impessoalidade que deve reger a atividade estatal e prejudica
9 No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1431117/BA, Relatora: Ministra Assusete Magalhães, j.
11/06/2019, DJe 18/06/2019; AgInt no AREsp 1366330/MG, Relator: Ministro Francisco Falcão, j.
16/05/2019, DJe 23/05/2019 Resp 1.370.992/MT, Relator: Ministro Humberto Martins, j.23/8/2016,
DJe 31/8/2016; REsp 1.315.528/SC, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 9/5/2013;
REsp 1.227.849/PR, Relator: Ministro Herman Benjamin, DJe 13/4/2012, e AgRg no Resp
1.383.196/AM, Relatora: Ministra Regina Helena Costa, DJ 10/11/2015.

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tanto a Administração como outros interessados em com ela contratar, pois a regra do
procedimento licitatório visa a assegurar, aos candidatos, a disputa transparente e
equânime; e à Administração, a seleção objetiva da proposta mais vantajosa.
E não se provou que a situação fosse caso de dispensa ou
inexigibilidade, antes exsurgindo dos autos que a aventada emergência correspondeu, na
verdade, a situação desencadeada pela má conservação e gestão da frota pública
municipal, objeto da Ação Civil Pública no 0000834- 98.2015.8.260059, na qual a
Municipalidade restou condenada a disponibilizar veículos em condições adequadas de
uso e em quantidade suficiente para o atendimento dos pacientes usuários da saúde
pública, com a adequada e constante manutenção veicular, a fim de evitar interrupção
no serviço prestado.
E, nesse contexto, cumpre rechaçar a tese de que o Prefeito não
estivesse a par das contratações.
A direção superior da administração pública é apenas por ele exercida
(artigo 74, caput, II da Lei Orgânica do Município) e apenas este procede a gestão
fiscal, planejada e transparente das contas públicas (Lei Complementar no 101, de 14 de
maio de 2000); e de seu horizonte não se há de supor alheia a obrigatoriedade, de
sabença geral, da regra da licitação
Como observa a Douta Procuradoria Geral de Justiça:
“No caso, conforme se verifica às fls. 109/138, todos os contratos por
tempo determinado apontados na petição inicial, tendo por objeto
serviços de transporte escolar, foram firmados pelo ex-Prefeito e a
representante legal da empresa Cleusa M.P. da S. de Souza ME. Além
destes contratos formais, nos anos de 2010 e 2011, o recorrente

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contratou, informalmente, sem licitação, serviços alternativos de
transporte escolar com as pessoas de André Luiz Peixoto da Silva,
João David Antunes dos Santos, Luiz Carlos Ramos, Marcos
Alexandre Silva e Maria José de Araújo, cujos respectivos
instrumentos não foram localizados pela administração local (fl. 143,
154/155) As respectivas notas de empenho e liquidação em nome
destes últimos também foram subscritas pelo então Chefe do
Executivo, ora apelante.”
Nessas circunstâncias, há de se reconhecer que os atos imputados ao
Prefeito se amoldam ao disposto no artigo 11, caput, da Lei no 8.429/92, tratando-se de
ofensa que, conquanto grave, não se demonstrou lesasse senão princípios de
impessoalidade e moralidade que devem reger a Administração Pública, sem
comprovado dano ao Erário.
Há de se afastar, portanto, a previsão imposta a Edson de Souza
Quintanilha de ressarcimento deste; e recapitulada a infração, cumpre redimensionar as
demais sanções; mas sem alteração no rol delas.

Não há dúvida, primeiramente, da necessidade de suspensão dos
direitos políticos do Prefeito, que, a despeito das exigências legais, manteve as
contratações irregulares ao longo de quase todo o seu mandato, as quais, inclusive,
permitiram que servidores delas tirassem proveito, valendo-se de terceiros.
Para exprimir e fazer ver a seu protagonista a elevada reprovabilidade
dessa conduta, no entanto, a aplicação da pena em seu patamar mínimo, de três anos, já
se mostra suficiente.
A manutenção da multa civil se impõe como maneira de a pena refletir,

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em modo patrimonial, a afronta à imperatividade das leis informadas pelos princípios da
boa Administração. À vista da aplicação de suspensão dos direitos políticos, contudo,
cabe reduzir o montante da sanção a cinco vezes a última remuneração do réu no cargo
de Prefeito.
Permanece a proibição de contratação com o Poder Público, ora
fixada no patamar estabelecido para a nova capitulação legal - três anos; e justifica-se
como meio de evitar que recursos do Erário de algum modo possam concorrer para a
satisfação da pena patrimonial esvaziando esta de seu sentido.
Quanto aos demais réus, mostrou-se correta a condenação por ofensa
ao disposto no artigo 11, caput, da Lei no 8.429/92, seja dos servidores que se
aproveitaram da situação irregular para se locupletar às custas do Erário Municipal, caso
de José Américo Soares e Milton Luiz de Araújo Morgado, seja de André Luiz
Peixoto da Silva, João Deivid Antunes dos Santos, Luiz Carlos Ramos e Maristela
de Araújo Morgado, que a eles se associaram, assumindo riscos ao participar de atos
que sabiam claramente indevidos.
Aliás, a culpabilidade deles foi bem exposta na sentença, cujos
fundamentos se incorporam às razões de decidir do presente voto:
“ [...] Como apurado na instrução processual em juízo, a contratação
de Maria José de Araújo apenas possibilitou que indiretamente
houvesse benefício a Milton Luiz de Araújo Morgado, que indicou
Maristela de Araújo Morgado, que por sua vez subcontratou André
Luiz Peixoto da Silva e Luiz Carlos Ramos.
E nesse ponto, em que pese a alegação defensiva, certo é que o
requerido Milton inclusive participava na coleta e entrega de
documentos em favor da efetiva contratada, visto que a despeito de

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terem sido creditados valores em favor de Maria José de Araújo (fls.
161/171), não houve contratação efetiva (fls. 60/61), sendo a prova
oral colhida em juízo inequívoca.”
“[...] Logo, o que se verifica é que ante a impossibilidade de
participação da contratação pelo demandado Milton Luiz de Araújo
Morgado por ser este vereador e servidor público municipal, houve
um arranjo familiar a fim de que a contratação beneficiasse tal
núcleo, em detrimento dos princípios constitucionais administrativos
da legalidade, impessoalidade e moralidade previstos no art. 37,
caput, da Constituição Federal.”
“[...] Neste caso, a fraude restou cabalmente comprovada tendo o
demandado José Américo Soares, funcionário público municipal, na
função de motorista, se utilizado de João Deivid Antunes dos Santos
para auferir indevidamente quantia pela prestação de serviço, tendo
inclusive recebido diretamente os valores como apurado na instrução
processual em juízo.”
Todos desrespeitaram, assim, princípios basilares do Direito
Administrativo, não se permitindo ter como indemonstrado o elemento subjetivo,
configurando-se o dolo na aceitação de tal situação; valendo lembrar que, conforme
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o dolo exigido para a configuração de
improbidade administrativa “é a simples vontade consciente de aderir à conduta,
produzindo os resultados vedados pela norma jurídica” (ED-AI no 1.092.100/RS,
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 31.5.2010).

E, na hipótese, a irregularidade era manifesta, não havendo como

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sustentar que os réus não tinham consciência da ilegalidade praticada.
Quanto às penas impostas, a conduta dos réus é impeditiva de que se
deposite, neles, a confiança necessária para que possam contratar com o Estado, ou
deste receber subvenção, justificando a proibição de contratar com o Poder Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para evitar que a
experiência haurida possa ser estimulada a se repetir.
Sob outro ângulo, a suspensão de direitos políticos foi bem dosada e
justifica-se pelo ânimo completamente diverso daquele necessário para votar e ser
votado, conferir e exercer mandato de representação popular, ou deliberar a respeito do
interesse público em mínimo grau de abstração de conveniências particulares.
A multa civil aplicada a André Luiz Peixoto da Silva, João Deivid
Antunes dos Santos, Luiz Carlos Ramos e Maristela de Araújo Morgado é
necessária para exprimir a reprovação à conduta apurada e dissuadi-los de atos
similares.
O exame dos autos recomenda o ajuste das sanções de suspensão dos
direitos políticos e de multa civil aplicada a José Américo Soares e Milton Luiz de
Araújo Morgado: esta fica reduzida a cinco vezes a última remuneração de cada qual,
e aquela, ao prazo de três anos, tal como se dá em relação ao Prefeito. Para exprimir a
reprovação à conduta de ambos e evitar que voltem a praticar atos semelhantes,
contudo, a pena de perda de função pública que lhes foi aplicada também resta
mantida, não se concebendo que, à vista da conduta praticada, avessa à atuação
funcional proba, possa persistir o vínculo com o Poder Público.
Ante o exposto, dou parcial provimento aos apelos, nos termos

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desse voto.
BANDEIRA LINS
Relator