Tribunal: TJSP
Processo: 0000123-53.2018.8.26.0588
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500147
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000123-53.2018.8.26.0588, da Comarca de São Sebastião da Grama, em que é apelante
ANDRÉ LUÍS CARDOSO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de André Luís Cardoso, mantendo-se, por seus fundamentos,
a r. sentença, como prolatada, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000123-53.2018.8.26.0588 -Voto no 40.076
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Apelação Criminal no 0000123-53.2018.8.26.0588
Comarca de São Sebastião da Grama Vara Única
MMa. Juíza Dra. Valéria Carvalho dos Santos
Apelante: André Luís Cardoso
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 40.076
1 Trata-se de apelação interposta em favor de André Luís
Cardoso, que foi condenado ao cumprimento de pena corporal de dois anos,
oito meses e vinte dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais
o pagamento de doze dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração aos
ditames do artigo 155, § 4o, I, do Código Penal (fls. 232/238).
Apela a Defesa do réu, invocando como questão preliminar
a nulidade da oitiva da vítima, sem a presença dele, sob o argumento de
suposto temor, infringindo a ampla defesa e o contraditório. Assevera que a
D. Magistrada prestou atenção nas alegações finais sustentadas oralmente
pela douta Promotoria de Justiça, mas não nas suas. Sustenta que sua defesa
também foi cerceada pelo indeferimento do pedido de instauração de
incidente de insanidade mental do acusado, vez que o mesmo é dependente
químico, sendo irrelevante o fato de que tem habilitação para dirigir veículo.
Frisa que o juízo competente para o julgamento da demanda, nos termos dos
artigos 76, III e 78, II, alínea “c”, do Código de Processo Penal, é o da

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Comarca de São João da Boa Vista, em decorrência da incidência de crime, e
da prevenção daquele juízo. Argumenta que o réu praticou o delito de furto
qualificado em Divinolândia em 01/01/2018, e outro crime da mesma
natureza em São João da Boa Vista em 02/01/2018, distando as cidades 50
quilômetros entre si, localizando-se na mesma região, e tendo os ilícitos o
mesmo modo de execução, e a mesma finalidade. No mérito, requer a
aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do
Código Penal, no patamar de 2/3, tendo em vista que o réu era parcialmente
capaz de entendimento quanto ao ocorrido na época dos fatos, devido à sua
dependência de crack. Pleiteia a aplicação das atenuantes do artigo 65, III,
alíneas “b” e “d”, do Código Penal, em vista da celebração de acordo com o
ofendido para reparação do dano, e dada a confissão do delito. Afirma que a
confissão não foi parcial, mas apenas que o réu não sabe esclarecer as
circunstâncias do rompimento de obstáculo em função de seu estado mental
perturbado. Acrescenta que houve bis in idem na valoração da reincidência,
que foi utilizada como circunstância judicial desfavorável, e como agravante.
Frisa que foram desconsideradas as circunstâncias judiciais favoráveis
referentes aos fatos de que ele está tratando sua dependência química, e
passou a exercer trabalho digno. Requer a fixação do regime prisional inicial
aberto, ou semiaberto (fls. 252/275).
O recurso foi contrarrazoado pela doutora Promotora de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a manutenção da r. sentença,
reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 283/294).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do
doutor Camilo Pileggi, também se pronunciou pelo desprovimento do apelo,

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com a mantença integral da sentença condenatória (fls. 300/311).
Este, em síntese, é o relatório.
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Por primeiro, rejeitam-se as questões preliminares
arguidas, por absoluta falta de amparo legal.
A nulidade suscitada com relação à ausência do réu não
contaminou a sessão de julgamento, em razão do que dispõe o artigo 217, do
Código de Processo Penal, no sentido de ser determinada, a pedido da vítima,
a retirada dele da sala de audiências, diante do temor do ofendido pela
presença do acusado, não constituindo esse ato cerceamento de defesa algum,
vez que fundamental, dentro desse cenário, para a busca da verdade real,
objetivo maior da instrução processual.
Assim, deve a vítima gozar de total liberdade em suas
declarações, sem receio ou temor a impedi-la de tal, somando-se a tal que
nenhum prejuízo suportou o réu com esse modo de proceder, vez que teve
proporcionado seu amplo e irrestrito direito à defesa técnica, na pessoa de seu
patrono, que permaneceu no recinto e, inclusive, teve oportunidade de
formular reperguntas.
Aliás, sequer seria necessário que a vítima manifestasse
desejo de depor longe da presença do acusado, tratando-se tal deliberação de
prerrogativa do Juiz condutor dos trabalhos, derivado do próprio poder de
polícia da audiência, do qual ele é o único detentor. Demais, a teor do que
dispõe o artigo 573, do CPP, não demonstrou a Defensoria, concretamente,

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em que consistiu o apenas invocado prejuízo.
E assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal: -
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OITIVA DE VÍTIMA SEM A
PRESENÇA DE RÉU PRESO. ATO REALIZADO ANTE O
JUSTIFICADO TEMOR DA VÍTIMA EM SER OUVIDA NA
PRESENÇA DO ACUSADO. AUTORIZAÇÃO DO ART. 217 DO CPP.
DISPENSA PELO ADVOGADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE
PREJUÍZO. PRECEDENTES. SUPOSTO VÍCIO OCORRIDO NA
INSTRUÇÃO
QUE
DEVERIA
TER
SIDO
SUSCITADO
EM
ALEGAÇÕES FINAIS (ART. 571 DO CPP). RECURSO IMPROVIDO.
1. A ausência do réu na audiência de oitiva da vítima não constitui
nulidade de modo a comprometer o ato processual, na medida em que,
além da expressa concordância da defesa técnica, a realização do ato foi
justificado pelo temor da depoente em ser ouvida na presença do
acusado. Inteligência do art. 217 do CPP. 2. Não se pode ignorar, ainda,
que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o
reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a
demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (CPP, art. 563). 3. Na
espécie, entretanto, o recorrente sequer indicou de que modo a renovação
do referido ato processual poderia beneficiá-lo, limitando-se a tecer
considerações genéricas sobre o princípio do devido processo legal. Caso
a parte se considerasse prejudicada em seu direito, poderia ter se
manifestado em preliminar de alegações finais, ou até mesmo no recurso
interposto contra a sentença de pronúncia (CPP, art. 571). Ocorre que
essa insurgência só foi veiculada no habeas corpus impetrado no

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Tribunal de Justiça local depois do trânsito em julgado da sentença de
pronúncia, vale dizer, mais de dois anos após a prática do ato processual.
4. Recurso ordinário improvido.” (STF - RHC: 124727/RS, Rel. Min. Teori
Zavascki, julg. 11/11/2014, Segunda Turma, publ. DJe-230 de 24/11/2014).
Saliente-se, por oportuno, que tampouco restou comprovado
que a MMa Juíza não prestou atenção à sustentação oral da defesa em
audiência. Como arguido pela D. Procuradoria de Justiça, o fato de que a
MMa Juíza pediu para que o patrono do apelante desse continuidade à sua
fala, indica que a Magistrada acompanhava as alegações finais, inseridas
dentro da solenidade por ela presidida. Frise-se, ainda, que os argumentos da
Defensoria foram apreciados em detalhes na r. sentença condenatória, não se
verificando a ocorrência de violação aos princípios da ampla defesa e do
contraditório, nos termos do artigo 5o, LV, da Constituição Federal.
Demais, rejeita-se a preliminar de nulidade arguida, diante
do indeferimento, pela MMa Juíza, do pleito para instauração de incidente de
insanidade mental, vez que se mostram corretos os argumentos utilizados pela
Julgadora para tal, dentro do seu poder discricionário, por inexistência de
qualquer indício de que o réu estivesse com seu discernimento comprometido
na ocasião dos fatos sub judice., daí porque nenhum cerceamento de defesa
emerge na espécie, não havendo que se falar, também aqui, em nulidade a ser
declarada.
Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal
quanto ao poder discricionário do Juiz no deferimento de diligências: - “O
deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado,

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cuja decisão, sempre fundamentada, há de levar em conta o conjunto
probatório já existente. II - É lícito ao juiz indeferir diligências que
reputar
impertinentes,
desnecessárias
ou
protelatórias.
III
-
Indeferimento devidamente fundamentado. IV - Inocorrência de afronta
aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do sistema
acusatório. V - Ordem denegada” (in RHC 90.399/RJ 1a T. - Rel. Min.
Ricardo Lewandowski j. 27.03.2007 v.u.).
E ainda: - “HABEAS CORPUS. DENEGAÇÃO DO
PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA DO PACIENTE, DENUNCIADO POR TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
ALEGAÇÃO
NO
SENTIDO
DA
OBRIGATORIEDADE DO EXAME QUANDO O RÉU AFIRMA SUA
CONDIÇÃO DE DEPENDENTE QUÍMICO DA DROGA. Cabe ao
magistrado da instrução o juízo acerca da instauração ou não do
incidente de dependência toxicológica. Precedentes. Tal juízo deve ser
feito caso a caso e, principalmente, na hipótese de denegação do pedido, o
juiz estará obrigado a declinar os motivos da recusa; que, a seu turno,
deve ter lastro em dados concretos do caso analisado. Constrangimento
ilegal inexistente, havendo o douto magistrado observado tais
parâmetros, declinando motivadamente as razões do indeferimento, após
a detida apreciação do caso que o levou, inclusive, a asseverar o caráter
protelatório da pretensão. Habeas corpus indeferido." (HC 84.431/SP,
Rel. Min. CARLOS BRITTO).
Nesse diapasão, resta prejudicado o pedido de aplicação da
causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal,

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no patamar de 2/3, diante da ausência de qualquer indício de incapacidade do
apelante para compreender o caráter ilícito do fato.
Ainda, a arguição, também preliminar, de incompetência do
Juízo tampouco merece prosperar, vez que não há continuidade delitiva entre
o furto qualificado praticado em Divinolândia e aquele perpetrado em São
João da Boa Vista, desautorizando a aplicação do artigo 71, do Código de
Processo Penal, ao caso concreto.
Isso porque os crimes foram praticados em datas próximas,
todavia, contra vítimas distintas e, segundo a oportunidade que se apresentou
para o apelante, em reiteração delitiva, mas sem unidade de desígnios.
Sobre a natureza da continuidade delitiva, preleciona Aníbal
Bruno que “na série dos fatos que se sucedem, cada um constitui uma
ação por si só, realização objetiva e culpabilidade. A integração que se
faz de todos em uma só figura penal deve apoiar-se em uma situação
psíquica que compreenda as várias realizações como um todo.
Se isso não se dá, se cada uma das ações sucessivas
resulta de uma impulsão autônoma, em vez de ser simples
desdobramento de um desígnio anterior, seja embora como um plano ou
programa inicial em que tenham sido previstas e projetadas as várias
realizações, afasta-se a possibilidade de interpretar o crime continuado
como unidade naturalista, com a soma dos dois elementos, ambos
unificadores, o objetivo e o subjetivo” (in Comentários ao Código Penal,
Vol. II, Forense, 1.969, ps. 165/166).

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Ainda quanto ao tema, ensina, com propriedade, o ilustre
Ministro THEMÍSTOCLES CAVALCANTI, quando afirma que “se nós
liberalizarmos o reconhecimento da continuidade nos crimes de roubo,
estaríamos concorrendo inequivocadamente para o desenvolvimento da
criminalidade. Quanto mais violento for o ladrão, quanto mais roubar,
quanto mais ativo, uma vez atrás da outra, quanto mais se
profissionalizar no roubo, mais chance terá de ser punido mais
brandamente. Se assaltar todos os dias, ao fim de dois ou três meses será
punido por um único crime, com aumento da 6a parte até a metade da
pena. Nessa hipótese ficaria abolida toda a disciplina do Código Penal
Brasileiro, que é baseada na repressão da reincidência, e estaríamos
estimulando a criminalidade porque estaríamos eliminando a repressão
penal” (RTJ 56/881).
E o saudoso Desembargador ARY BELFORT, a sua vez já
decidiu que “esse liame subjetivo, longe de acarretar a benesse do
instituto magnânimo, faz o intérprete pender para o lado oposto; depara-
se com a reiteração criminosa; o tempero que, longe de beneficiar, deve
pesar
contra
quem,
como
o
acusado,
propõe-se
a
praticar
indefinidamente crimes; graves; intoleráveis; indignificantes” (Agravo n.o
67.639-3/SP, 4a Câmara Criminal do TJSP, 21/10/1995).
E ainda: - “Não há que reconhecer o crime continuado
quando se tratar de habitualidade criminosa. Não merece o beneplácito o
agente rebelde que, demonstrando gritante insensibilidade e imperdoável
comodismo, faz, embora saudável, dos roubos e furtos seu meio de
subsistência. A fraqueza na repressão penal é um estímulo à

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criminalidade. Bem por isso, diante do traumatizante crescimento dos
delitos violentos, a jurisprudência, na atualidade, tem se norteado no
sentido de que a unificação de penas pela continuidade delitiva somente
se admite quando as infrações provêm de um só impulso delitivo. Sendo o
agente criminoso habitual não se pode reconhecer a continuidade, mas
sim a reiteração criminosa” (TACRIM-SP RA Rel. Silva Pinto
JUTACRIM 97/28 E RJD 1/25).
Nesse diapasão já decidiu o Pretório Excelso: - “a simples
habitualidade delituosa descaracteriza a noção legal de chamado crime
continuado” (HC 68.626 Rel. Min. Célio Borja DJU de 1.11.91, p.
15.569).
Acrescenta-se a tal que não existe, no caso, o requisito
espacial caracterizador do instituto pretendido, uma vez que cometidos os
delitos em cidades distintas uma situada a 50km da outra.
Em assim sendo, não há como se acolher a pretensão
defensiva.
Portanto, inexistentes as alegadas nulidades.
No mérito, há que se desprover o recurso.
A materialidade não foi objeto de questionamento recursal,
e está devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do apelante, por sua vez, também é certa.

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Em Juízo, ele confirmou a prática delitiva, afirmando que
não conhece a vítima e não tem nada contra ela. Narrou que atuou sozinho e
que não se recorda dos detalhes do ocorrido quanto ao arrombamento do
veículo. Relatou que atualmente trabalha como cuidador, sendo técnico em
enfermagem. Disse que é dependente químico e que decidiu se recuperar e
mudar de vida, tendo delinquido para custear um tratamento (mídia).
A vítima D.T.M., a sua vez, afirmou que não conhecia antes
o apelante. Asseverou que na manhã posterior ao crime foi informado pela tia
de sua namorada que as rodas de seu veículo haviam sido furtadas durante a
noite. Constatou que também foram furtados caixas de som, ferramentas,
aparelho GPS, pen-drive e macaco hidráulico, e que viu um vídeo no
Facebook sobre a prisão de um indivíduo em Aguaí, quando reconheceu seus
pertences furtados. Narrou que celebrou acordo com o réu para que os danos
sofridos fossem reparados, parcelando-se o débito em quatro vezes, tendo
recebido a primeira parcela (mídia), o que reforça a convicção quanto a tratar-
se ele do furtador em questão.
A sua vez, a testemunha Felipe S. Alexandre, policial
militar, narrou que recebeu denúncia de furto de alimentos que estavam em
um caminhão da Elma Chips, tendo atendido ao chamado e perseguido o
apelante. Relatou que a perseguição se iniciou em São João da Boa Vista, e
que o réu foi capturado em Aguaí. Disse que a família do acusado afirmou
que o crime foi cometido por ele para sustentar seu vício em drogas, o que dá
conta, também, de denotar a autoria (mídia).
Já a testemunha Paulo S. S. Silva, também policial militar,

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corroborou a narrativa de seu colega e acrescentou que o réu afirmou que os
objetos encontrados eram dele, mas que desconhecia a sua procedência.
Relatou que o apelante já era conhecido por alguns agentes da Polícia Militar
pela prática de outros delitos na região (mídia).
Diante desse cenário, verifica-se que o conjunto probatório
é robusto em incriminar o recorrente, vez que a vítima e as testemunhas
apresentaram relatos objetivos e coerentes quanto às circunstâncias em que se
deu o delito em questão, corroborados, ainda, pelo fato de que alguns dos
objetos subtraídos foram recuperados, sendo devolvidos à vítima (fls. 19; 24).
Ademais, o ofendido e as testemunhas não conheciam o
apelante antes do ocorrido, portanto não tinham motivo algum para
falsamente incriminá-lo, não tendo a Defesa apontado nenhuma razão
concreta que se mostrasse apta a invalidar suas palavras.
E sobre o valor probatório das palavras da vítima, em
crimes dessa natureza, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: -
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]
2. Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente
praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a
palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando
narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma
bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando

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corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam o
reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e os depoimentos das
testemunhas colhidos em Juízo”. (AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017,
DJe 17/03/2017).
E o mesmo vale para o depoimento dos agentes públicos,
conforme o Supremo Tribunal Federal: - “O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-la pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar, tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos.” (HC 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Saliente-se, aliás, que o próprio apelante admitiu a prática
delitiva
em
apreço.
Desta
forma,
sobejamente
demonstrada
a
responsabilidade penal do mesmo, não há que se falar em insuficiência
probatória.
As penas não comportam reparos, tendo sido as básicas
corretamente exasperadas em 1/6, para dois anos e quatro meses de reclusão,

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e paga de onze dias-multa, em razão dos maus antecedentes que ostenta,
conforme se depreende das certidões de fls. 189/194.
No mais, há que se manter exasperação na fração de 1/6,
pela reincidência bem apontada (fls. 191 a 193), daí porque as penas ficam
estabelecidas em dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão, mais o
pagamento de doze dias-multa, preservado o valor do dia-multa no mínimo
legal.
Não há que se falar em incidência de bis in idem entre a
recepção a conduta social reprovável do apelante, indicada a fl. 192 na
sentença, e seus maus antecedentes na fase subsequente da dosimetria, por
absoluta falta de amparo legal, vez que se tratam de institutos distintos,
previstos em diplomas legais distintos do Código Penal, respectivamente no
artigo 59 (maus antecedentes) e artigos 63 e 64 (reincidência).
Além disso, para indicação da primeira, foi referida a
certidão mencionada, que também indica reincidência, juntamente com as de
fls. 191 e 193, posto que a de fl. 192 contém mais de uma indicação de
condenações, que se prestam, por seu número, para satisfazer a ambos os
dispositivos, sem incidência alguma do alegado bis in idem. Inclusive se
constata que, pela reincidência múltipla, as penas foram exasperadas de forma
muito branda, sem reclamo ministerial.
Nesse sentido já se pronunciou, de há muito, o extinto
Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo: - “Ao contrário do observado
pelo d. Defensor recorrente, a dosimetria da pena está correta Para

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exacerbar a pena-base o Magistrado apontou a existência de
antecedentes. Posteriormente, independentemente dos apontados, ou
seja, com fundamento em outras condenações, por sinal duas com
trânsito em julgado, reconheceu a reincidência em circunstancias que
tais, não ocorre o bis in idem, pois, insista-se, antecedentes de
reincidência são circunstâncias diversas. Aqueles se referem a vida
pretérita e demonstram que a personalidade do agente é voltada para a
prática criminosa. Esta, ou seja, a reincidência, é dado o objetivo que
propicia o aumento da pena, já que, além da personalidade voltada para
o crime, o agente concretamente já mereceu, com trânsito em julgado,
reprovação por parte da Justiça (...)” (RJTACRIM 55/75).
Dessa forma também já decidiu, reiteradamente, o Superior
Tribunal de Justiça: - “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA.
CONDENAÇÕES
DISTINTAS
UTILIZADAS
COMO
MAUS
ANTECEDENTES E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. BIS IN
IDEM NÃO VERIFICADO. [...] 2. A utilização de condenações
anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da
pena-base acima do mínimo legal, diante da aferição dos maus
antecedentes e, ainda, para agravar a pena, pela reincidência, não
caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam
distintas da aferida na segunda, como no caso em apreço. Precedentes.
[...]”. (HC 453.187/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018).

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Ainda com relação à segunda fase da dosimetria da pena, o
apelante pleiteia a aplicação da atenuante do artigo 65, III, alínea “b”, do
Código Penal, em vista da celebração de acordo com o ofendido para
reparação do dano. Todavia, o dispositivo legal em questão afirma
expressamente que a reparação do dano deve ocorrer antes do julgamento, e
não há qualquer comprovação nesse sentido.
No caso, a vítima informou em juízo, no próprio dia do
julgamento, que havia recebido apenas a primeira de quatro parcelas do
acordo celebrado com o réu para reparação dos danos sofridos (mídia).
Assim, por falta de amparo legal, não se pode admitir a incidência da
atenuante em questão.
Frise-se, por oportuno, que tampouco vinga a alegação
defensiva de que deve incidir a atenuante do artigo 65, III, alínea “d”, do
Código Penal. Isto porque, no caso, o apelante confessa a perpetração do
furto, mas não admite o rompimento do obstáculo (mídia), de forma que
restou caracterizada a confissão parcial, que resultaria na cominação de pena
inferior. A confissão parcial, ou editada, em que o acusado agrega a ela tese
defensiva descriminante ou exculpatória, não se presta ao reconhecimento da
atenuante referente a confissão espontânea.
Conforme preleção externada em julgado do Superior
Tribunal de Justiça: - “(...) 5. A confissão qualificada, na qual o agente
agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não
tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art.
65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 6. Ordem de habeas corpus

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Apelação Criminal no 0000123-53.2018.8.26.0588 -Voto no 40.076
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parcialmente concedida para redimensionar a pena imposta ao Paciente,
nos termos explicitados no voto, mantida, no mais, a condenação”. (STJ,
Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 15/08/2013, T5 -
QUINTA TURMA).
Por fim, com relação à terceira fase da dosimetria da pena, à
míngua de recurso ministerial, deixa-se de aplicar a causa de aumento de 1/3,
devido ao fato de que o crime foi perpetrado durante o repouso noturno, nos
termos do artigo 155, § 1o, do Código Penal.
A sua vez, as condições favoráveis invocadas em prol do
apelante não elidem o fato de que o regime prisional inicial fechado foi
corretamente estabelecido, vez que é o único adequado ao furtador que
ostenta maus antecedentes e reincidência já destacados, além de ter lançando
mão da qualificadora de rompimento de obstáculo, causando efetivo prejuízo
material à vítima, o que demonstra dolo mais acentuado, e sua maior ousadia,
a ensejar necessidade de efetiva e exemplar repressão penal, nos termos dos
artigos 33, § 2o e § 3o, e 59, ambos do Código Penal.
Nesse
diapasão:
- “CONSTITUCIONAL. PENAL.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM
SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. FURTO DUPLAMENTE
QUALIFICADO. MAUS ANTECEDENTES. REGIME PRISIONAL.
PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. WRIT QUE OBJETIVA A
APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO
INICIAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO (CPP, ART.
387, § 2o). REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO EM

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VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA E DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS (CP, ART. 33, § 2o, C). HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. (...) 03. Conquanto ao réu, condenado pela prática do
crime de furto qualificado (CP, art. 155, § 4o, incs. I e IV), tenha sido
aplicada pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis e o fato de ser reincidente
impedem a concessão, desde logo, do regime prisional aberto para seu
cumprimento. 04. Habeas corpus não conhecido”. (HC 303.823/SP, Rel.
Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 20/02/2015).
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em favor
de André Luís Cardoso, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença,
como prolatada. Após o trânsito em julgado expeça-se contra o condenado
mandado de prisão.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator