Tribunal: TJSP
Processo: 1043407-50.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: da repercussão geral no RE n. 593.849/MG, bem como aquelas em razão de decisão individual e concreta, com efeitos pretéritos - Retroação indevida, em claro prejuízo aos contribuintes, violando o disposto no artigo 106, do CTN – Portaria inválida - Comunicado CAT 06/2016 que perdeu sua aplicabilidade com a emissão do Comunicado no 14/2018, o qual respeita os parâmetros decididos no RE no 593.849/MG, inclusive em relação à limitação temporal dos efeitos – R. sentença reformada – Recursos das impetrantes providos e recurso da Fazenda desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1043407-50.2018.8.26.0053; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/07/2020; Data de Registro: 09/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Silvia Meirelles

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

06/07/2020
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Inadequação da via eleita – Afastada – Retroatividade da Portaria CAT 42/18 – Verificada – A nova forma de regulamentação trazida pela nova Portaria impede a repetição de tributos recolhidos a maior, em decorrência da diferença existente entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva, a partir de 2016, data do julgamento da

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Inadequação da via eleita – Afastada – Retroatividade da Portaria CAT 42/18 – Verificada – A nova forma de regulamentação trazida pela nova Portaria impede a repetição de tributos recolhidos a maior, em decorrência da diferença existente entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva, a partir de 2016, data do julgamento da repercussão geral no RE n. 593.849/MG, bem como aquelas em razão de decisão individual e concreta, com efeitos pretéritos - Retroação indevida, em claro prejuízo aos contribuintes, violando o disposto no artigo 106, do CTN – Portaria inválida - Comunicado CAT 06/2016 que perdeu sua aplicabilidade com a emissão do Comunicado no 14/2018, o qual respeita os parâmetros decididos no RE no 593.849/MG, inclusive em relação à limitação temporal dos efeitos – R. sentença reformada – Recursos das impetrantes providos e recurso da Fazenda desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000516100
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1043407-50.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes COMPANHIA BRASILEIRA
DE DISTRIBUIÇÃO, NOVASOC COMERCIAL LTDA., NOVASOC
COMERCIAL LTDA., NOVASOC COMERCIAL LTDA., NOVASOC
COMERCIAL LTDA., NOVOSOC COMERCIAL LTDA, NOVASOC
COMERCIAL LTDA, NOVASOC COMERCIAL LTDA, COMPANHIA
BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, NOVASOC COMERCIAL LTDA.,
NOVASOC COMERCIAL LTDA., NOVASOC COMERCIAL LTDA.,
NOVASOC COMERCIAL LTDA., NOVASOC COMERCIAL LTDA.,
NOVASOC COMERCIAL LTDA., NOVASOC COMERCIAL LTDA.,
NOVASOC COMERCIAL LTDA., NOVASOC COMERCIAL LTDA.,
NOVASOC COMERCIAL LTDA., NOVASOC COMERCIAL LTDA. e
NOVASOC COMERCIAL LTDA..
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos
das impetrantes e negaram provimento ao recurso da Fazenda. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
SILVIA MEIRELLES
RELATORA

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APELAÇÃO CÍVEL No 1043407-50.2018.8.26.0053 SÃO PAULO VOTO No 2/14
Apelação Cível: 1043407-50.2018.8.26.0053
Apelantes e reciprocamente apelados: FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO e COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO E OUTRAS
Comarca: CAPITAL
Voto n.o: 14.676 th*
Dra. Cynthia Thomé

APELAÇÃO
CÍVEL
-
MANDADO
DE
SEGURANÇA ICMS Inadequação da via eleita
Afastada Retroatividade da Portaria CAT 42/18
Verificada A nova forma de regulamentação
trazida pela nova Portaria impede a repetição de
tributos recolhidos a maior, em decorrência da
diferença existente entre a base de cálculo
presumida e a base de cálculo efetiva, a partir de
2016, data do julgamento da repercussão geral no
RE n. 593.849/MG, bem como aquelas em razão de
decisão individual e concreta, com efeitos pretéritos
- Retroação indevida, em claro prejuízo aos
contribuintes, violando o disposto no artigo 106, do
CTN
Portaria inválida - Comunicado CAT
06/2016 que perdeu sua aplicabilidade com a
emissão do Comunicado no 14/2018, o qual respeita
os parâmetros decididos no RE no 593.849/MG,
inclusive em relação à limitação temporal dos
efeitos
R. sentença reformada
Recursos das
impetrantes providos e recurso da Fazenda
desprovido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos pela
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e por COMPANHIA
BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E OUTRAS, contra a r. sentença
de fls. 1.087/1.092, que concedeu parcialmente a ordem tão somente
para afastar os efeitos imediatos do Comunicado CAT 06/18, mantendo-

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se, no mais, as exigências previstas pela Portaria CAT 42/18.
Inconformada, apela a Fazenda (fls. 1.101/1.109),
alegando, em suma, a inadequação da via eleita pela impetrante, bem
como a legalidade do Comunicado CAT 06/18.
Por
outro
lado,
apela
a
impetrante
(fls.
1.114/1.161), alegando, em suma, que foram publicados dois novos atos
normativos (Portaria CAT 42/2018 e Comunicado CAT 06/2018), os
quais alteraram completamente a disciplina e os procedimentos de
ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária, sem prever,
contudo, um regime de transição. Aduzem que a Portaria CAT 42/2018
tem efeito retroativo, não admitindo os ressarcimentos referentes a
valores retidos a maior, nos termos da Portaria CAT 17/99, o que é
totalmente ilegal.
Apresentada as contrarrazões (fls. 1.167/1.199).
É o relatório.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra
a r. sentença que concedeu parcialmente a ordem tão somente para
afastar os efeitos imediatos do Comunicado CAT 06/18, mantendo-se,
no mais, as exigências previstas pela Portaria CAT 42/18.
Primeiramente,
afasta-se
a
preliminar
de
inadequação da via eleita.

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À evidência que não se cuida de ataque à lei em
tese, mas aos efeitos dessa lei, não se tratando de mandado de segurança
normativo.
Conforme anota HELY LOPES MEIRELLES,
evidente que a lei em tese, como norma abstrata de conduta, não pode
ser atacada pela via do mandamus (in "Mandado de Segurança, Ação
Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data",
Editora RT, 13a edição, 1991, pág. 17). Contudo, como ensina este
mesmo jurista, leis e decretos de efeitos concretos são passíveis de
mandado de segurança, posto que são equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos (Ob. cit. supra, pág. 18).
Outrossim, conceitua que por "leis e decretos de
efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o
resultado específico pretendido", dando exemplos nos quais se incluem
as leis que concedem isenções tributárias e as que fixam tarifas. Tais
leis e decretos nada têm de normativos, já que são atos de efeitos
concretos que apenas se revestem de formas legais por exigências
administrativas.
Contra tais atos é cabível o mandado de segurança
preventivo para impedir a lesão irreparável a direito líquido e certo da
impetrante.
No caso, buscam as impetrantes que lhes seja

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assegurado o direito de requerer a restituição do ICMS pago a maior
no regime de substituição tributária para frente, na hipótese em que a
base de cálculo efetiva da operação tenha sido inferior à presumida, nos
termos da Portaria CAT 17/99, afastando-se as disposições da Portaria
CAT 42/18 para as hipóteses de incidência pretéritas.
Fica claro, assim, que não se trata de demanda que
necessita de dilação probatória, eis que os documentos acostados aos
autos são suficientes para análise do caso.
E nem se cuida de ataque à lei em tese, posto que as
apelantes buscam apenas o afastamento dos efeitos da nova Portaria
CAT 42/18, a qual, segundo alegam, impossibilita a apuração e
utilização dos valores pretéritos a serem ressarcidos.
Assim sendo, é claramente possível a utilização da
via mandamental para fins de correção do ato coator ainda não
praticado, mas em vias de o ser, razão pela qual afasta-se a preliminar.
No mérito, o recurso das contribuintes merece
provimento, descabendo provimento ao recurso fazendário.
Com efeito, a Portaria CAT 42/2018 dispôs em seu
artigo 1o, das Disposições Transitórias, que fica facultada, ao
contribuinte substituído, a aplicação dos métodos de apuração de
ressarcimento previstos na Portaria CAT 158/2015 em relação aos fatos
ensejadores ocorridos entre 1o de maio e 31-12-2018, e, quanto aos

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fatos geradores anteriores a 01-05-2018, é obrigatória, ao contribuinte
substituído, a aplicação retroativa do método de apuração do
ressarcimento previsto Portaria CAT 42/2018, salvo se aquele já houver
se creditado, requerido ou utilizado o valor a ressarcir por sistema
diverso de apuração, em data anterior à data de publicação da referida
Portaria.
Por outro lado, conforme se extrai do § 3o, do artigo
1o das Disposições Transitórias da Portaria CAT 42/2018, qualquer
outro lançamento complementar de períodos anteriores (ainda que já
exista pedido, utilização ou crédito por outra metodologia - como é o
caso da Portaria CAT-17/1999 ou da Portaria CAT 158/2015) deve
seguir a sistemática da Portaria CAT 42/2018.
Isto é o que se verifica, in verbis:
"Artigo 1o - Fica facultada ao contribuinte substituído a
aplicação dos métodos de apuração do ressarcimento
previstos na Portaria CAT 158, de 28-12-2015, em
substituição ao método de apuração estabelecido por esta
portaria, observadas as seguintes condições:
I - somente em relação aos fatos ensejadores ocorridos entre
1o de maio e 31-12-2018;
II - mediante lançamento no Livro Registro de Apuração do
ICMS no período de maio a dezembro de 2018;
III - que o contribuinte, para o período em relação ao qual
fez a opção facultada no "caput", não transmita à SEFAZ o

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arquivo digital definido no § 2o do artigo 1o desta portaria.
§ 1o - Ressalvado o disposto no "caput" deste artigo, é
obrigatória, ao contribuinte substituído, a aplicação
retroativa do método de apuração do ressarcimento previsto
nesta Portaria para fatos ensejadores anteriores a
01-05-2018, salvo se já houver creditado, requerido ou
utilizado valor a ressarcir por sistema diverso de apuração,
em data anterior à data de publicação desta portaria.
§ 2o - É facultado ainda ao contribuinte, mediante aprovação
prévia da autoridade competente, conforme definida nos
artigos 34 e 35, utilizar o sistema de apuração previsto nesta
portaria, em substituição ao sistema vigente à data de
ocorrência dos fatos ensejadores, na hipótese de não haver
compensado valor a ressarcir já creditado na escrituração
ou,
se
requerido,
enquanto
não
houver
decisão
administrativa.
§ 3o - Na hipótese de lançamento complementar de valor a
ressarcir relativo a período de apuração para o qual já exista
pedido, utilização ou crédito na escrita fiscal em período
anterior, é obrigatória a utilização do sistema previsto nesta
portaria."
Assim, de acordo com as disposições transitórias da
Portaria CAT 42/2018, não poderão as apelantes se utilizarem da
Portaria CAT 17/99 para pleitear o ressarcimento do ICMS-ST caso não
tenha se creditado, requerido ou utilizado do valor a ressarcir por
sistema diverso de apuração, em data anterior à data de publicação

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daquela portaria.
No caso sub judice, ao que se verifica, as apelantes,
ressalvada a Companhia Brasileira de Distribuição, não se creditaram,
requereram ou se utilizaram do valor a ressarcir por sistema diverso de
apuração, em data anterior à data de publicação daquela portaria, de
forma que não podem utilizá-la mais neste momento.
A apelante Companhia Brasileira de Distribuição já
é optante por sistema diverso (regime especial), eis que já efetuou
diversos outros pedidos de ressarcimento de ICMS-ST.
À evidência que tal forma de regulamentação
impede a repetição de tributos recolhidos a maior, em decorrência da
diferença existente entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo
efetiva, a partir de 2016, data do julgamento da repercussão geral no RE
n. 593.849/MG, bem como aquelas em razão de decisão individual e
concreta, com efeitos pretéritos, como é o caso das apelantes.
Outrossim, na medida em que esta exige a
transmissão e validação de arquivos magnéticos em conformidade com
o novo layout e informações estabelecidas para que o crédito seja
utilizado a partir de 1o de maio, na verdade, impossibilita a apuração e
utilização dos valores pretéritos a serem ressarcidos.
Desse modo, fica claro que existe retroação de
forma indevida, a qual prejudica as contribuintes, ora apelantes.

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Como se sabe, a lei tributária não pode retroagir
afim de prejudicar o contribuinte, nos termos do que estabelece o art.
106, do Código Tributário Nacional, sendo sua única exceção a norma
interpretativa, como se vê:
“A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente
interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração
dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer
exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido
fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista
na lei vigente ao tempo da sua prática.”(g.m)
Neste sentido, leciona Bernardo Ribeiro de Morais,
na obra Compêndio de Direito Tributário:
“1o) a obrigação tributária rege-se pela norma vigente no
momento do seu nascimento, ou melhor, no momento da
ocorrência (completa) do fato gerador da respectiva
obrigação. Quando ocorre a situação de fato prevista em lei,

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como necessária e suficiente para criar a obrigação
tributária, nasce para o contribuinte e para a Fazenda
Pública um direito adquirido (de pagar ou receber o quantum
previsto. Eis uma decorrência do princípio da estrita
legalidade tributária (tipicidade da norma tributária). Não
pode a lei posterior alterar o tratamento legal, submetendo
ao tributo pessoa isenta ou aumentando o gravame fiscal.
De acordo com o Código Tributário Nacional: 'a legislação
tributaria aplica-se imediatamente aos fatos geradores
futuros e aos pendentes'(art. 105). Aos já constituídos aplica-
se a lei vigente no momento de sua constituição.
Complementando a regra, o aludido Código dispõe que o
lançamento do tributo reporta-se à data da ocorrência do
fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente
ainda que posteriormente modificada ou revogada (art. 144).
Na hipótese da lei fixar expressamente a data em que o fato
gerador se considera ocorrido, a norma a ser aplicada será a
vigente à referida data (art. 144, § 2o). A lei aplicável será a
vigente no momento do nascimento da obrigação tributária.
Diante de tal fato, não seria falso dizer que o princípio da
irretroatividade das leis tem mais força do direito tributário
do que no direito civil, uma vez que as leis tributárias são
aplicáveis somente às situações assinaladas por elas como
fato gerador da respectiva obrigação, realizados após a sua
vigência. As leis tributárias são consideradas, em geral,
irretroativas, pois regulam situações tributárias novas (as leis
são aplicadas a fatos geradores ocorridos após a sua

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vigência);
2o) as modificações que se introduzem nos elementos
essenciais do tributo (base de cálculo, alíquota, contribuinte,
fato gerador), são aplicáveis somente a fatos geradores da
respectiva obrigação que se realizarem a posteriori;
3o) as normas interpretativas aplicam-se a ato ou fato
pretérito. A doutrina tem reconhecido o caráter retroativo
das leis interpretativas, uma vez que a norma vigente deve ser
sempre a norma interpretada. Exige o Código Tributário
Nacional, para tal aplicação, seja a norma 'expressamente
interpretativa'(art. 106, I). Portanto, a lei tributária
expressamente interpretativa, isto é, lei com cláusula de
retroatividade, retroage ao dia que entrou em vigor a lei
interpretada. Em verdade, afirmou Limongi França, as leis
interpretativas não retroagem no sentido próprio do termo,
pois 'o que se dá é aplicação da própria lei interpretada, a
partir da sua entrada em vigor'. Em verdade, a lei
interpretativa não inova a ordem jurídica, não cria e nem
altera relações inexistentes (caso contrário não seria lei
interpretativa), mas apenas oferece novo entendimento à
norma interpretada;
4o) as disposições de caráter estritamente processual
tributário, como normas adjetivas, aplicam-se aos processos
em curso, desde logo, embora respeitando os atos já
realizados;
5o) as leis tributárias favoráveis ou benéficas (lex mitior),
aplicam-se a atos pretéritos não definitivamente julgados.

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Como norma favorável, a lei não pode ferir direito adquirido
de nenhuma pessoa, razão pela qual é admitida essa
retroatividade benigna. Assim, a norma que deixe de definir
determinado ato como infração, que deixe de tratar
determinado ato como contrário a qualquer exigência de
ação ou omissão, que comine ao ato de penalidade menos
severa, qualquer delas, será retroativa. É o que consagra o
Código Tributário Nacional (art. 106, II);
6o) as leis tributárias de moratória aplicam-se a atos
pretéritos. Tais leis possuem como finalidade apenas
conceder um novo prazo para que o contribuinte faltoso
possa solver a dívida sem incorrer em penalidade ou sanção.
Trata-se de uma retroatividade benigna, inspirada no
princípio pro reo ou pro contribuinte;
7o) as leis tributárias que imponham penalidades não se
aplicam retroativamente.”(fls. 160/161).(g.m).

Desse modo, verifica-se que para fins de imposição
do imposto, a regra no Direito Tributário é da irretroatividade e, de
outro lado, somente se admite a retroatividade para regras estritamente
interpretativas (eis que retroação não há), e para normas mais favoráveis
ao contribuinte.
Assim, qualquer lei ou normatização administrativa
que venha a retroagir para o fim de prejudicar o contribuinte, não tem
efeitos válidos.

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No caso, fica claro que a retroação importa em não
reconhecimento do direito das contribuintes ao ressarcimento do tributo
recolhido a maior (o qual já era garantido constitucionalmente), o que
resulta, em outras palavras, em claro aumento indireto de imposto, pela
impossibilidade de repetição, com o enriquecimento sem causa da
Fazenda, em detrimento dos contribuintes.
Portanto, ainda que seja possível a retroação em
caso de normas acessórias, se esta vier a afetar o próprio direito
material, em detrimento do contribuinte, à evidência que ela afeta
indiretamente norma relativa ao imposto devido, e, por consequência
lógica, não pode retroagir.
Assim sendo, cabível a concessão integral da
ordem, na forma requerida na inicial.
Com relação ao recurso fazendário, resta este
prejudicado, eis que não há mais ato lesivo ao direito da contribuinte em
razão do que consta no Comunicado CAT no 06/2018, porque este ato
perdeu sua aplicabilidade com a emissão do Comunicado no 14/2018, o
qual respeita os parâmetros decididos no RE no 593.849/MG, inclusive
em relação à limitação temporal dos efeitos.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as
matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as
razões do decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes
capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação

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ao que dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento
ao recurso das impetrantes e nega-se provimento ao recurso da
Fazenda do Estado de São Paulo.
SILVIA MEIRELLES
Relatora