Tribunal: TJSP
Processo: 0004805-03.2016.8.26.0659
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
ROUBOS MAJORADOS PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL.

RECURSO DA DEFESA - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - PLEITO SUBSIDIÁRIO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO – NÃO ACOLHIMENTO – PATRIMÔNIOS DIVERSOS ATINGIDOS EM ÚNICO CONTEXTO DE FATO COM CIÊNCIA DESTA CIRCUNSTÂNCIA –

Ementa:
ROUBOS MAJORADOS PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL.

RECURSO DA DEFESA - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - PLEITO SUBSIDIÁRIO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO – NÃO ACOLHIMENTO – PATRIMÔNIOS DIVERSOS ATINGIDOS EM ÚNICO CONTEXTO DE FATO COM CIÊNCIA DESTA CIRCUNSTÂNCIA – RECURSOS NÃO PROVIDOS.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A EXASPERAÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO – ACOLHIMENTO – REAJUSTES SE MOSTRAM NECESSÁRIOS – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425903
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004805-03.2016.8.26.0659, da Comarca de Vinhedo, em que são apelantes/apelados
EDUARDO
FAUSTINO
DE
OLIVEIRA
e
LEANDRO
SILVA
GOMES, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: a) negaram provimento
aos recursos dos réus; b) deram provimento ao recurso do Ministério Público para
redimensionar as penas para 06 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 16 dias-multa e; c) impuseram a correção da
classificação legal, para dar os apelantes como incursos no art. 157, § 2o, II, e §2o-A, I
(introduzido pela Lei no 13.654/2018), mantida, no mais, a r. sentença. V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004805-03.2016.8.26.0659 -Voto no
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Apelação Criminal no 0004805-03.2016.8.26.0659
Comarca de Vinhedo 1a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Ministério Público, Eduardo Faustino de
Oliveira e Leandro Silva Gomes
Voto no 24492
ROUBOS
MAJORADOS
PELO
CONCURSO
DE
AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM
CONCURSO FORMAL.
RECURSO
DA
DEFESA
-
PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
NÃO
ACOLHIMENTO

AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS
-
PLEITO
SUBSIDIÁRIO DE RECONHECIMENTO DE CRIME
ÚNICO
NÃO ACOLHIMENTO
PATRIMÔNIOS
DIVERSOS ATINGIDOS EM ÚNICO CONTEXTO DE
FATO COM CIÊNCIA DESTA CIRCUNSTÂNCIA

RECURSOS NÃO PROVIDOS.
RECURSO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO

PRETENDIDA A EXASPERAÇÃO DAS PENAS E
FIXAÇÃO
DE
REGIME
FECHADO

ACOLHIMENTO
REAJUSTES SE MOSTRAM
NECESSÁRIOS RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de apelações interpostas pelo Ministério
Público e pelos réus Eduardo Faustino de Oliveira e Leandro Silva
Gomes contra a r. sentença de fls. 507/517, que condenou os acusados
pela prática do crime previsto no art. 157, § 2o, I e II, c. c. os arts. 70 e
72, todos do Código Penal, impondo-lhes a pena privativa de
liberdade de 06 anos e 08 meses de reclusão, a ser cumprida
inicialmente no regime semiaberto, além do pagamento de 39 dias-

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multa.
Irresignado, recorre o Ministério Público (fls.
547/551), postulando a exasperação das penas e fixação do regime
inicial fechado.
Já os acusados buscam a absolvição, argumentando
com
a
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente,
requerem
reconhecimento de crime único (fls. 563/569 e 583).
Recursos
devidamente
contrarrazoados
(fls.
557/562, 584/587 e 593/596).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento dos apelos das defesas e provimento ao do Ministério
Público (fls. 631/636).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/04), no dia 21 de
setembro de 2016, às 20h45min, na Estrada da Boiada no 74, Casa
Verde, Vinhedo, nas dependências do posto de gasolina denominado
Posto Eco, Leandro Silva Gomes e Eduardo Faustino de Oliveira,
juntamente com o adolescente João Pedro Delfino, agindo em concurso e
com unidade de propósitos, mediante grave ameaça exercida com
emprego de arma de fogo, subtraíram em proveito comum, a quantia
de R$ 449,00 pertencentes ao estabelecimento denominado Posto Eco,
02 aparelhos celulares e R$ 24,00 pertencentes aos funcionários do
estabelecimento Patrick Castilho Bernardo e Joanita Alves Fernandes

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Soares.
Os apelantes (e o corréu Alan Roberto do Prado
Moreira) ainda foram denunciados pela prática de crime de associação
criminosa, sendo, ao final, absolvidos com fundamento no artigo 386
VII (fl. 516).
A materialidade delitiva restou comprovada pelos
boletins de ocorrência (fls. 07/09, 23/27, 35/67 e 131/132), autos de
reconhecimento (fls. 15, 17 e 148), autos de exibição, apreensão e
entrega (fls. 144/146) e demais elementos probatórios constante nos
autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“A materialidade dos crimes de roubo está
demonstrada.
O adolescente João Pedro disse que concorreu
para os roubos ocorridos nas dependências do Posto Eco, em
concurso com os demais réus Eduardo e Leandro, tendo Alan
assegurado a fuga de todos (fls. 425, a partir de 13'30" da mídia).
O adolescente disse que no dia dos fatos foram empregadas duas
armas de fogo e subtraídos dinheiro do estabelecimento e das
vítimas, além de 3 aparelhos celulares.
A delação do adolescente infrator foi
corroborada, nesta parte, pelo resultado da instrução em

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contraditório.
A vítima Patrick, frentista do Posto, disse em
Juízo que três pessoas, um dos quais com arma de fogo,
anunciaram o assalto e, mediante grave ameaça exercida com o
emprego da arma subtraíram o dinheiro do Posto que estava com
a vítima Joanita, também frentista do Posto, além de dinheiro do
declarante e celulares dos dois frentistas mencionados. (fls. 411).
A vítima Joanita, frentista do Posto, também
disse em Juízo que três pessoas, um dos quais armada,
anunciaram o assalto e, mediante grave ameaça exercida com o
emprego da arma subtraíram o dinheiro do Posto que estava com
a vítima Joanita, além de dinheiro do declarante e celulares dos
dois frentistas mencionados. (fls. 412).
Embora as vítimas em Juízo tenham
destacado apenas semelhanças entre os acusados e os autores dos
fatos (fls. 411/412), o reconhecimento que deve prevalecer é aquele
operado na fase policial (fls. 14/17 e 159), logo depois dos fatos.
O reconhecimento efetuado na fase policial é
merecedor de credibilidade porque corroborado pela delação do
adolescente João Pedro que confessou a prática dos roubos no local
em companhia dos acusados Eduardo e Leandro (fls. 425).
As dificuldades encontradas pelas vítimas
para o reconhecimento pessoal em Juízo no caso concreto devem

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ser atribuídas ao tempo decorrido desde os fatos, mas não
desmerecem os atos de reconhecimento ocorridos na fase policial
porque estes foram corroborados pela delação do adolescente
infrator ouvido em processo da Vara da Infância e Juventude
desta Comarca (fls. 425).
A consumação do crime de roubo, conforme
entendimento atual do STF ocorre quanto o agente, cessada a
violência ou grave ameaça, inverte a posse da coisa subtraída.
"Desnecessário que o bem objeto do
delito saia da esfera de vigilância da vítima. O simples fato
de a vítima comunicar imediatamente à polícia, com a
respectiva captura do acusado nas proximidades do local
do crime, não descaracteriza a consumação do delito" (HC
95998, rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma, j. 12.05.2009).
...
As provas demonstram que os réus Eduardo e
Leandro, único denunciado pelos crimes de roubo, praticaram três
crimes de roubo em detrimento do Posto Eco e das vítimas Patrick
e Joanita, que também tiveram seus patrimônios violados,
considerando que as coisas alheias móveis foram subtraídas da
esfera de disponibilidade das vítimas.
Os crimes de roubo são qualificados pelo
concurso de agentes considerando que foram executados por pelo
menos três pessoas (os acusados e o adolescente João Pedro), um
dos quais com arma de fogo.

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Os crimes de roubo, portanto, também são
qualificados pelo emprego de arma de fogo.
Em relação à arma empregada nos dias dos
fatos, é irrelevante que ela não tenha sido apreendida diante da
confirmação, pelas vítimas frentistas, de sua existência e efetiva
utilização como instrumento intimidador.
...
Por esses motivos, não é possível a pretendida
absolvição ou desclassificação para crimes de menor gravidade que
aqueles atribuídos aos acusados Eduardo e Leandro” (sic fls.
510/512).
Interrogados, os réus negaram a prática dos crimes.
Todavia, as negativas restaram isoladas nos autos.
O adolescente João Pedro confirmou ter praticado os
crimes, agindo com os apelantes, e mediante emprego de arma de
fogo.
As vítimas Patrick e Joanita, funcionários do posto
de gasolina, relataram que 03 agentes entraram no estabelecimento e,
armados, anunciaram o roubo. Foram subtraídos valores pertencentes
ao posto e os celulares dos ofendidos.
As
declarações
prestadas
pelas
vítimas
são
coerentes, lógicas e precisas. Ademais, foram corroboradas pelos
informes colhidos durante a instrução criminal, razão pela qual se

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afirma que o conjunto probatório fornece certeza quanto à autoria e
materialidade delitiva, inclusive no que pertine à configuração da
causa de aumento referente ao concurso de agentes.
E não é demais lembrar que as palavras das vítimas
em casos de crimes patrimoniais revestem-se de irrecusável valia,
mormente porque tais pessoas, por não conhecerem os criminosos e
terem sofrido a ação delituosa, buscam tão-somente descrever os fatos
e apontar os seus verdadeiros protagonistas, não tendo interesse em
acusar falsamente inocentes.
Nesse sentido o Col. STJ:
“1. (...) Destacou, ainda, que a
palavra da vítima assume relevante valor probatório nos
delitos
contra
o
patrimônio,
mormente
pela
clandestinidade que envolve o cometimento deste tipo de
crime, máxime quando corroborada pelas demais provas
dos autos, como no presente caso” (AgRg no REsp
1781652 / PA. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
6a Turma DJe 24/05/2019).
Os policiais que participaram das investigações
relataram que, após a prisão na cidade de Campinas, Eduardo e
Leandro foram reconhecidos como autores dos roubos em questão.
O depoimento policial merece inteira acolhida, pois

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não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade apta a
gerar uma incriminação dos acusados sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e os acusados nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de
qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos
com a ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova a
embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições

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justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para
o deslinde da demanda quando incapazes de infirmar a
autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp
1421896.
Relator
Ministro
Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
Não desconheço o fato de que, em juízo, as vítimas
destacaram apenas semelhanças entre os réus e os autores do crime.
Mas, certamente, tal fato se deu em função do tempo transcorrido. O
fato é que, dias após os crimes, as vítimas reconheceram, de forma
segura, Eduardo e Leandro como autores dos roubos (fls. 15 e 17).
As majorantes relativas ao concurso de agentes e
emprego de armas restaram evidenciadas pela prova oral colhida, pois
as vítimas afirmaram que o roubo foi praticado por 03 agentes,
armados.
No tocante ao emprego de arma, cabe frisar que, no
roubo, o reconhecimento da causa de aumento correspondente
prescinde da apreensão efetiva do referido instrumento e sua
submissão a perícia, notadamente quando tal não decorreu de simples
desídia do Estado. Basta, para tanto, suficiente credibilidade da prova
oral quanto à existência efetiva de uma arma para a rendição das
vítimas (o que ocorre na hipótese), tal como vêm decidindo
unanimemente as duas Turmas criminais do Superior Tribunal de

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Justiça (5a T AgRg no AREsp 433.206/SP Rel. Laurita Vaz j.
26.08.2014; 5a T AgRg no AREsp 377.671/DF Rel. Marco Aurélio
Bellizze j. 21.08.2014; 6a T AgRg no AREsp 528.119/RJ Rel. Maria
Thereza de Assis Moura
j. 19.08.2014; 6a T
AgRg no REsp
1.447.701/MS Rel. Nefi Cordeiro j. 05.08.2014; 3a Seção EREsp
961.863/RS Rel. p/ Acórdão Gilson Dipp j. 13.12.2010 m.v.).
Importa observar que a Lei Processual considera
imprescindível a realização de perícia quando a infração penal deixar
vestígios (Código de Processo Penal, art. 158).
No entanto, o emprego de arma, no crime de roubo,
não consiste em vestígio da infração, mas em meio intimidativo que
torna mais vulnerável a integridade física do sujeito passivo, e por tal
motivo justifica a exasperação da pena.
Em
sendo
assim,
ou
seja,
tratando-se
de
instrumento utilizado para a prática do crime, e não vestígio, essa
realidade pode ser confirmada por qualquer meio de prova, em
especial pelas palavras da vítima. No caso em análise, vale destacar
que o próprio réu admitiu o uso de arma de fogo no roubo.
Nesse sentido:
A Terceira Seção do STJ, no
julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o
entendimento no sentido de que a incidência da majorante
do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia da

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arma, notadamente quando comprovada sua utilização
por outros meios de prova. No caso em apreço, as
instâncias ordinárias concluíram pela incidência da
majorante em razão da prova oral colhida nos autos
(depoimento das vítimas), que foram enfáticas e unânimes
quanto à utilização de arma de fogo, o que afasta a
necessidade de apreensão e perícia da arma1.
Inviável o reconhecimento de crime único, como
almeja a defesa.
Há evidente concurso formal, ou ideal, de crimes
quando, em um mesmo contexto fático, ocorre o desapossamento de
bens pertencentes a vítimas diversas, o que se verificou no caso
concreto, efetivando a subtração de bens pertencentes a Patrick,
Joanita e ao estabelecimento comercial, plenamente cientes de que
atacavam patrimônios distintos.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2o,
INCISO II, C/C OS ARTS. 29, 70 E 61, INCISOS I E II, ALÍNEA H, TODOS DO CÓDIGO
PENAL. ROUBO CONTRA VÁRIAS VÍTIMAS E PATRIMÔNIOS DIVERSOS. AÇÃO ÚNICA.
CONCURSO FORMAL.
I - Crime de roubo, praticado no mesmo contexto fático,
contra vítimas diferentes, constitui concurso ideal (Precedentes do Pretório
Excelso e do STJ).
II - Na hipótese, tendo sido o roubo praticado contra
1 STJ HC 428617 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 26/06/2018 publ. 01/08/2018

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vítimas diferentes, impossível o reconhecimento de que se trataria de crime
único. Writ denegado.2
No mesmo sentido:
O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de
que, sendo subtraídos bens pertencentes a várias vítimas distintas, nada
obstante a ação acontecer no mesmo contexto fático, caracteriza-se a
pluralidade de delitos, em concurso formal, nos moldes do art. 70 do Código
Penal.3
Confira-se ainda precedentes do Col. STJ:
HC 416405 (Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca
julg. 24/10/2017): A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme
no sentido de que não há falar em crime único quando, em um mesmo
contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas,
circunstância que caracteriza pluralidade de delitos, em concurso formal, nos
moldes do art. 70 do Código Penal. Precedentes.
HC 405122 (Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura
julg. 26/09/2017): É assente neste Tribunal Superior que, praticado o crime
de roubo mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, não há se falar em
crime único, mas sim em concurso formal, visto que violados patrimônios
distintos. Precedentes.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
2 HC 148447 MG 2009/0186385-6 T5 - QUINTA TURMA Rel. Ministro FELIX FISCHER julg. em
2/03/2010
3 STJ AgRg no AREsp 1193257 Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA julg. 20/02/2018 publ.
28/02/2018

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admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DAS PENAS
Na primeira fase, atento às circunstâncias do art. 59
do Código Penal, as penas foram fixadas no mínimo legal, ou seja, em
04 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Na segunda fase, embora presente a atenuante da
menoridade (fls. 105 e 117), inviável sua aplicação para reduzir a
reprimenda para patamar aquém do mínimo legal, a teor da Súmula
no 231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo
estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para
evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado da

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ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, as penas foram acrescidas em 1/3,
em função das causas de aumento, resultando em 05 anos e 04 meses
de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Tem razão o parquet ao requer aumento da fração,
em função das majorantes.
Entendo
mais
adequada
e
proporcional
às
circunstâncias do fato a exasperação na razão de 3/8, em decorrência
da comprovação de duas causas de aumento, porquanto essa solução
atende ao princípio da individualização da pena, não havendo como
se sustentar a incidência do mínimo de 1/3 estando presente uma,
duas, três ou mais causas de aumento.
Isso porque, em se tratando de roubo em que se
fazem presentes duas causas de aumento, é inadmissível que o juiz
deixe de valorar uma delas, pois lhe é defeso observar parcialmente a
lei.
Evidente
que
a
exasperação
da
pena
deve
guardar
proporcionalidade com o número de causas de aumento, porquanto
representar
maior
vulnerabilidade
do
patrimônio
e
maior
censurabilidade da conduta.
No caso em estudo, aliás, o réu realizou sua
empreitada criminosa munido de arma de fogo e concurso com outros
dois agentes, circunstâncias que justificam a majoração ora imposta.
Nesses termos, a pena privativa de liberdade resulta

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em 05 anos e 06 meses de reclusão, além do pagamento de 13 dias-
multa, com valor unitário mínimo.
Por
outro
lado,
entendo
suficiente
o
recrudescimento na fração de 1/4 em razão do concurso formal de
crimes, considerada a quantidade de patrimônios atingidos (03), de
acordo com as diretrizes e critérios adotados pelo Col. STJ.
Nesse sentido:
“Em relação à fração adotada para aumentar a pena em
razão do reconhecimento do concurso formal, nos termos
da jurisprudência deste Tribunal Superior, esse aumento
tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, no
intervalo legal entre as frações de 1/6 e 1/2"4.
Assim, com o reajuste anterior, agora resultam as
penas em 06 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, além do
pagamento de 39 dias-multa, com valor unitário mínimo.
REGIME PRISIONAL
Por fim, tem razão o representante do Ministério
Público, ao buscar a fixação de regime fechado.
Com efeito, o roubo é crime grave, revelando
temibilidade
e
periculosidade
do
agente,
características
de
personalidade que recomendam a imposição de um período de
4 STJ - HC 475974 Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA julg. 12/02/2019

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segregação carcerária mais rigorosa.
Vale dizer, a concessão de regime semiaberto ou
aberto, conforme no caso dos autos, aos acusados que atuaram com
emprego de armas de fogo e em comparsaria, inclusive com
adolescente,
desvitalizaria
a
eficácia
intimidante
da
pena,
incentivando a prática de outros delitos semelhantes. Devem os juízes
estar atentos aos anseios da sociedade, que, acuada pelo desenfreado
avanço da criminalidade, clama por medidas enérgicas por parte do
Poder Público.
Ao fixar o regime prisional, não pode o magistrado
se limitar apenas ao quantum da pena aplicada, devendo, pois,
considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade
do
agente,
assim
como
as
circunstâncias
e
consequências do crime.
O regime inicial fechado é o mais adequado aos fins
de reprovação e prevenção da conduta delituosa praticada, tendo em
vista que as circunstâncias concretas evidenciam o elevado grau de
reprovabilidade da conduta dos acusados que, como dito, atuaram em
concurso de agentes e mediante emprego de arma de fogo.
Esta solução está em consonância com o mais
recente entendimento adotado pelo Col. STJ:
“Os
fundamentos
utilizados
pelo decreto condenatório não podem ser tidos por

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genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente
para justificar a imposição de regime prisional mais
gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula
440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal. 5. Nada obstante o fato de a
pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento
do regime mais severo do que o indicado pelo quantum
da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito,
evidenciada pelo seu modus operandi, pois o agente
praticou o crime em concurso com três menores, tendo
havido emprego de arma de fogo, o que exige
resposta
estatal
superior,
dada
a
maior
reprovabilidade da conduta, em atendimento ao
princípio da individualização da pena. 6. A
aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito
secundário na primeira fase da dosimetria não conduz,
obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela
quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador
impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra
geral do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP, desde que mediante
fundamentação idônea. 7. Writ não conhecido.”5
“5. As instâncias de origem
5 STF - HC 391146 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 27/04/2017 publ. 04/05/2017

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apontaram dados fáticos suficientes a indicar a gravidade
concreta do crime na espécie, eram três agentes, os
quais eram policiais militares, com emprego de
armas de fogo e restrição da liberdade da vítima.
6. Não há ilegalidade na fixação
do regime inicial fechado quando apontado dado fático
suficiente a indicar a gravidade concreta do crime, ainda
que o quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, §
3o, do CP).
Respeito às Súmulas n. 440 do
STJ e 718 e 719, ambas do STF.”6
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
ROUBO.
REGIME
PRISIONAL. GRAVIDADE CONCRETA. OUSADIA.
PERICULOSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não obstante a fixação da
pena-base no mínimo legal, o regime inicial fechado
restou fixado com base na gravidade concreta do delito,
consistente no fato de o crime ter sido praticado com
ousadia, em via pública, com emprego de arma de fogo
e em concurso de agentes. Esses elementos, em
conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a
elevada periculosidade do paciente, justificando a
6 STJ AgRg no HC 492393 Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz julg. 03/09/2019

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aplicação do regime fechado. Precedentes.”7
Fixo, assim, o regime inicial fechado.
Necessária a correção da classificação legal, pois
entrou em vigor a Lei no 13.654/2018, que introduz novo inciso para
recrudescimento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de
fogo, mas sem reflexo na dosimetria, que deve permanecer como foi
elaborada.
Isso porque, com a entrada em vigor de Lei nova
que preserva a causa de aumento, mas lhe dá nova definição jurídica,
imperioso que seja corrigido, na parte dispositiva, o artigo de lei a que
corresponda a anterior majorante, mas com a aplicação das frações
anteriormente previstas, por ser inadmissível a retroação de lei nova
que agrava a pena.
Assim, e como são duas as causas de aumento,
preserva-se a fração de majoração em 3/8, e não incide a nova fração
fixa de 2/3 estabelecida pelo legislador no novo § 2o-A, inc. I, do
Código Penal.
Ante o exposto: a) nego provimento aos recursos
dos réus; b) dou provimento ao recurso do Ministério Público para
redimensionar as penas para 06 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de 16 dias-multa e; c)
imponho a correção da classificação legal, para dar os apelantes como
incursos no art. 157, § 2o, II, e §2o-A, I (introduzido pela Lei no
7 STJ AgRg no HC 546314 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 04/02/2020

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13.654/2018), mantida, no mais, a r. sentença.
Estando soltos os acusados, e não havendo pleito do
Ministério Público para a decretação da prisão preventiva, entendo
inadmissível qualquer deliberação nesse sentido, não apenas porque o
Col. STF, recentemente, alterou sua orientação sobre o início da
execução, firmando, por maioria, o entendimento de que o
cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de
todos os recursos, e não mais após a confirmação da condenação, mas
também por expressa vedação instituída pela nova redação do art.
282, § 2o, do Código de Processo Penal, de que o juízo decrete, de
ofício, qualquer medida constritiva da liberdade sem prévia
representação do Ministério Público:
Art. 282. ..............
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação
criminal, por representação da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministério Público.
Na origem, oportunamente, será providenciado o
necessário para o início da execução das penas no regime fechado.
AMARO THOMÉ
Relator