Tribunal: TJSP
Processo: 0006096-95.2019.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – preliminar – ausência de oitiva judicial – desnecessidade – oitiva na seara administrativa acompanhada de advogado, tendo sido respeitada a ampla defesa – mérito – provas suficientes a justificar a mantença da decisão que impôs a falta grave – desobediência e descumprimento de ordem de funcionário – mantença – rejeitada a preliminar, negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711921
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006096-95.2019.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante MATEUS
DA SILVA PRECOMA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0006096-95.2019.8.26.0509 -Voto no 23430
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Agravante: Mateus da Silva Precoma
Agravado: Ministério Público
AGRAVO EM EXECUÇÃO preliminar ausência de oitiva
judicial
desnecessidade
oitiva na seara administrativa
acompanhada de advogado, tendo sido respeitada a ampla
defesa mérito provas suficientes a justificar a mantença da
decisão que impôs a falta grave
desobediência e
descumprimento de ordem de funcionário
mantença

rejeitada a preliminar, negado provimento ao recurso.

Da
decisão1
que
reconheceu
o
cometimento de falta disciplinar de natureza grave e declarou a
perda de 1/6 do tempo remido, o agravante recorreu2 alegando a
nulidade da decisão por não ter havido oitiva judicial. No mérito
pleiteia a absolvição ou, alternativamente, a desclassificação para
falta média, em razão da atipicidade da conduta.
Apresentadas contrarrazões3. Mantida a
decisão agravada4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Não merece guarida a preliminar de
nulidade por ausência de oitiva do sentenciado em juízo.
1 Folhas 42.
2 Folhas 01.
3 Folhas 48.
4 Folhas 53.
5 Folhas 65.

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Não
restou
comprovado
prejuízo
quando da sindicância, nem há qualquer indicativo de que teriam
sido desrespeitados os postulados da ampla defesa e do
contraditório. Pelo contrário, conforme consta dos autos, foram
observados tais princípios. O agravante foi ouvido e com a
presença de defensora da FUNAP6, não tendo havido qualquer
irregularidade.
Não havendo comprovação de prejuízo,
não há que se falar em nulidade da decisão que reconheceu a falta
grave, ainda que tenha ocorrido ampla defesa apenas durante a
sindicância.
A rigor, a norma mencionada não exige
que a oitiva seja judicial, mas apenas que ocorra oitiva do
sentenciado, o que basta para evitar desrespeito à ampla defesa.
Neste sentido expõe PEDRO DE JESUS
JULIOTTI: “nota-se que não há nenhuma menção ou exigência de que tal ato deva ser
judicial. Basta a oitiva prévia do sentenciado para cumprimento dos mandamentos
constitucionais, mas não necessariamente por magistrado, segundo o nosso
entendimento”7.
Embora não toque diretamente este
ponto, ALEXIS COUTO DE BRITO, apenas faz alusão a necessidade
de defesa no procedimento administrativo: “Também assume extrema
relevância a garantia de defesa técnica ao condenado para a formulação de sua defesa
no processo administrativo, não se aplicando a Súmula Vinculante 05 a estes casos,
conforme já decidiu o próprio STF em abrandamento da súmula”8.
Mesmo o Superior Tribunal de Justiça
tem mitigado eventual vício decorrente de ausência de oitiva
judicial:
“I É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de
que a decisão acerca da regressão de regime deve ser calcada em
procedimento no qual se obedeça os princípios do contraditório e
6 Folhas 29.
7 Lei de Execução Penal Anotada São Paulo Editora Verbatim 2011 pág. 187.
8 Execução Penal 3a edição São Paulo Editora RT 2011 pág. 255.

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da ampla defesa, sendo, sempre que possível, indispensável a
inquirição, em juízo, do sentenciado, ex vi do art. 118, § 2o da Lei
de Execução Penal. II Não há que se falar em nulidade da r.
decisão monocrática que, por reconhecer a prática de fato
definido como crime doloso, determinou a regressão do recorrente
ao regime fechado, tendo em vista que foram devidamente
respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, em
estrita observância da norma legal pertinente. III - In casu, a
audiência de que trata o citado artigo da LEP, em razão do MM.
Juiz acumular competência tanto para a ação penal instaurada,
quanto para a execução da pena, aproveitando o interrogatório do
réu, entendeu por determinar a mencionada regressão. Ora, a
possível mera irregularidade não se constitui em nulidade do
processo, especialmente se o prejuízo não restou demonstrado” 9.
Não é outro o entendimento que emana
do verbete de número 533 do Superior Tribunal de Justiça segundo
o qual: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da
execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo
diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado
por advogado constituído ou defensor público nomeado.”.
Ora, em sendo imprescindível a defesa
no procedimento administrativo e nada sendo dito acerca de oitiva
perante o juízo, mostra-se, por mais este motivo, desnecessária tal
formalidade.
Desta feita, não há que se falar na
nulidade pleiteada.
Do mérito
Imputa-se
ao
recorrente
o
comportamento de fazer tatuagem em si mesmo dentro do
estabelecimento prisional. A conduta se amolda, em tese, à falta
grave disposta no artigo 50, inciso VI, c.c. artigo 39, inciso V,
ambos da Lei de Execução Penal.
O
sentenciado
Mateus
da
Silva
9 STJ RHC 168999/SP Min. Felix Fischer 5a Turma DJ 14/02/2005.

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Precoma10 admitiu ter feito a tatuagem em si mesmo dentro da
unidade prisional e que não sabia da proibição de tal conduta.
Os agentes públicos Nelson e Marcio11
disseram durante o procedimento de triagem dos presos que
seriam levados para o CDP, perceberam novas tatuagens no corpo
de Mateus
uma delas de tamanho considerável localizada na
perna12 - que não constavam no cadastro realizado inicialmente no
momento em que deu entrada naquele estabelecimento prisional.
Por fim, ressaltaram que o condenado admitiu ter feito a tatuagem
no pavilhão em que habitava.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode
servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira
parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não
poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses
legais.
Logo, fica claro que todos têm a
obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como
testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206
(segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se,
ab ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem
na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos
termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY
LOPES MEIRELLES13.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
10 Folhas 29.
11 Folhas 27 e 28.
12 Folhas 14.
13 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.

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comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA14 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada
por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas
também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como
testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um
funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido
somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na
testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos,
existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma
particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de
vontade de enganar no funcionário público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA15 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de
agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
14 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
15 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do
agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato,
nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se, plenamente válido o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste diapasão o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial
desde que respeitado o contraditório, não configurando o seu
emprego eiva processual (Precedentes)”16.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo
(assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que
presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do
flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente
autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou
na absoluta imprestabilidade de suas informações”17.
Portanto, a conduta do sentenciado se
16 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
17 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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amolda a falta prevista no art. 50, inciso VI, c.c. artigo 39, inciso V,
ambos da Lei de Execução Penal, pois, em regra, todos os internos
são cientificados da proibição de realizar tatuagens primeiramente
para não possuírem materiais proibidos dentro do estabelecimento
prisional -, mas, especialmente para evitar problemas de saúde
como infecções, transmissão de doenças, entre outras, bem como,
para impedir a criação e identificação de eventuais lideranças,
marcando integrantes de facções rivais ou mesmo buscando
prestígio e benesses pelos crimes cometidos ao expor desenhos
em seus corpo, inclusive fazendo referência até mesmo a
matadores de agentes de segurança ou, como no presente caso, o
“tio patinhas”18, indicando, em regra, a prática de delitos
patrimoniais - coincidentemente crime pelo qual o acusado restou
condenado19.
Ademais,
a
proibição,
ainda
que
genérica, visa evitar, também, a não descaracterização dos sinais
físicos do réu ou mesmo a cobertura de outra tatuagem em
eventual reconhecimento por vítimas e testemunhas.
Ou seja, por todos os ângulos, a
conduta
do
condenado
descumpriu
as
ordens
recebidas,
efetivamente colocando em risco a integridade de todos os
envolvidos, ou seja, a dele, dos agentes públicos e demais internos.
Assim,
ao
contrário
da
afirmação
defensiva, a conduta é formal e materialmente adequada e
proporcional ao desvalor da falta grave, não havendo como
reconhecer sua insignificância, insuficiência e, tampouco a
desclassificação.
Portanto, mantenho esta falta grave
imposta ao condenado.
Ante
o
exposto,
REJEITADA
a
preliminar, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
18 Folhas 14.
19 Folhas 13.

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