Tribunal: TJSP
Processo: 1505092-16.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecente. Não provimento do recurso defensivo. Parcial provimento do apelo do Ministério Público.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído a BRUNO.
3-) Dosimetria. Primeira fase. As sanções foram fixadas no piso. Segunda fase. Não existem agravantes.

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecente. Não provimento do recurso defensivo. Parcial provimento do apelo do Ministério Público.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído a BRUNO.
3-) Dosimetria. Primeira fase. As sanções foram fixadas no piso. Segunda fase. Não existem agravantes. Confissão judicial que não conduz as penas aquém do mínimo (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça). Terceira fase. Alteração da fração redutora para 1/3, pela aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, considerando-se as graves circunstâncias do caso concreto. Total: três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão e trezentos e trinta e três (333) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial semiaberto. Escolha feita pela gravidade da conduta e concretizar as finalidades da sanção penal, retribuição, prevenção e reinserção social.
5-) Inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, em razão das circunstâncias do delito (arts. 44, "caput", inc. III, do Estatuto Repressivo).
6-) Determinada expedição de mandado de prisão contra BRUNO após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317187
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505092-16.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO E BRUNO ALVES
TEIXEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso defensivo e deram parcial provimento ao reclamo do
Ministério Público para majorar as penas a três (3) anos e quatro (4) meses de
reclusão e trezentos e trinta e três (333) dias-multa, mantendo-se os demais termos
da r. sentença, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1505092-16.2019.8.26.0228 -Voto no 2137
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VOTO No 2137
Apelação Criminal no 1505092-16.2019.8.26.0228
Comarca: 3a Vara Criminal de São Paulo
Juíza de Direito: doutora Cecília Pinheiro da Fonseca
Apelantes/Apelados: Bruno Alves Teixeira e Ministério Público
do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecente. Não provimento do
recurso defensivo. Parcial provimento do apelo do Ministério Público.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído a BRUNO.
3-) Dosimetria. Primeira fase. As sanções foram fixadas no piso. Segunda fase.
Não existem agravantes. Confissão judicial que não conduz as penas aquém do mínimo
(Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça). Terceira fase. Alteração da fração redutora
para 1/3, pela aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, considerando-se as graves
circunstâncias do caso concreto. Total: três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão e
trezentos e trinta e três (333) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial semiaberto. Escolha feita pela gravidade
da conduta e concretizar as finalidades da sanção penal, retribuição, prevenção e reinserção
social.
5-) Inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, em razão
das circunstâncias do delito (arts. 44, "caput", inc. III, do Estatuto Repressivo).
6-) Determinada expedição de mandado de prisão contra BRUNO após o
trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal
(6x5).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 122
BRUNO foi condenado à pena de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-
multa, no piso, como incurso no art. 33, “caput”, combinado com o seu § 4°, da Lei no
11.343/2006, com possibilidade de recorrer em liberdade, porque em 3.3.2019, na por
volta das 12 horas, na Rua Antônio do Campo, altura do no 77, São Paulo/SP, trazia

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conzigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, vinte (20) invólucros
contendo 10,2 gramas de cocaína, quarenta (40) invólucros contendo 17,5 gramas de
"crack", e cinquenta e dois (52) invólucros contendo 106,3 gramas de maconha, cuja
quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias da apreensão evidenciam
inequívoca destinação à prática do tráfico ilícito.
Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e suspeitaram da
conduta de BRUNO, pois, após notá-los, dispensou uma sacola e correu. Ele foi
abordado e, no interior da embalagem, os policiais encontraram os entorpecentes acima
descritos.
Nas razões de apelação, oferecidas pela douta Defesa, sustentou-se a) a
absolvição por insuficiência de provas, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de
Processo Penal; b) a fixação do regime prisional aberto para o início da execução; e c) a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 150/157).
O Ministério Público, a seu lado, busca a) a majoração das penas, aplicando-
se a fração de 1/6 quanto ao redutor do § 4°, do art. 33, da Lei de Drogas; e b) a
imposição do regime inicial fechado (fls.135/142).
Contrarrazões a fls. 160/178 e 180/184, com requerimento das partes para
manutenção da r. Sentença naquilo que deixaram de impugnar.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento apenas
do reclamo da Acusação (fls. 193/198).
II - Fundamentação
Respeitada a convicção da douta Magistrada, o apelo do Ministério Público
deve ser provido em parte, ao passo que o recurso defensivo não merece acolhida.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante de
fls. 4 e 8/10, boletim de ocorrência de fls. 5/7, auto de exibição e apreensão de fls. 16,

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laudo de constatação preliminar de fls. 20/23 e laudo de exame químico toxicológico de
fls. 114/117, crack, cocaína e maconha foram apreendidos.
A autoria é atribuível a BRUNO.
No distrito, ele ficou em silêncio (fls. 10), respaldado em norma de ordem
constitucional, o que, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de
quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum
envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0 - 11a Câmara de Direito
Criminal - Relator Desembargador Fernandes de Oliveira - J. 19.3.2001 - RJTACRIM
53/204).
No interrogatório, confessou que, de fato, transportava o material ilícito
"de um lugar para o outro" (gravação audivisual – SAJ).
E a confissão está em consonância com os demais elementos de
convicção.
O policial militar Daniel depôs que realizavam patrulhamento de rotina e
passaram ao lado de BRUNO, certo que ele demonstrou nervosismo e, a seguir,
dispensou uma sacola embaixo de um veículo. Diante disso, resolveram abordá-lo e,
quando recuperaram a sacola, desvendaram que em seu interior havia drogas (cocaína,
maconha e crack), embaladas individualmente em mais de cem porções. Indagado, ele
alegou que transportava os entorpecentes de um ponto de tráfico para outro e recebia
quantia de dinheiro para tanto (gravação audivisual – SAJ).
No mesmo sentido o depoimento do policial militar Marcelo (gravação
audivisual – SAJ).
Como se viu, os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, também
incriminam BRUNO, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a
presunção de legitimidade dos atos em favor da segurança pública.

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Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de
Justiça
do
Estado
de
São
Paulo
(TJSP):
Apelação
Criminal
no
0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral - J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu -
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva
Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e
Apelação
Criminal
no
0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Em suma, a confissão judicial e o encontro de considerável quantidade de
entorpecentes com BRUNO (vinte (20) invólucros contendo 10,2 gramas de cocaína,
quarenta (40) invólucros contendo 17,5 gramas de "crack", e cinquenta e dois (52)
invólucros contendo 106,3 gramas de maconha) evidenciam sua destinação ao comércio
proscrito, tanto que admitiu o transporte de uma "biqueira" para outra. Incabível, pois, a
pretendida absolvição por insuficiência de provas.
Cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige
que o agente seja surpreendido durante a prática da comercialização proscrita. Isso
porque o artigo 33, da Lei de Drogas, possui múltiplo conteúdo, bastando a prática de

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qualquer uma das condutas incriminadoras ali descritas para a configuração do tipo
penal.
No caso em apreço, como se viu, ficou comprovado que BRUNO trazia
consigo entorpecentes, para fins de tráfico, de somenos que os policiais não tenham
presenciado qualquer ato de comércio, pois essa circunstância não basta para excluir o
delito em estudo (cf. Apelação Criminal no 0023429-16.2018.8.26.0050 11a Câmara de
Direito Criminal do TJSP Rel. Des. Guilherme G. Strenger J. 29.1.2020).
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório em desfavor de BRUNO.
As penas exigem ajuste, respeitado o entendimento da ilustre
Magistrada.
Na primeira fase, as sanções foram fixadas no piso e, na segunda etapa,
permaneceram nesse patamar, porque a atenuante da confissão espontânea, "ao contrário
das minorantes, nunca podem levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do
mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do
Pretório Excelso e Súmula n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Posição esta que,
majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588,
apenas para ilustrar.
Na terceira fase, BRUNO foi beneficiado com a aplicação do redutor
previsto no § 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06.
Todavia, a situação evidenciada nos autos não é condizente com a sua
mensuração no patamar máximo, como o fez a douta Magistrada. Com efeito, foi
realizada a apreensão de mais de cem porções de drogas, de naturezas diversas, entre
elas, quarenta porções de "crack", de poder altamente viciante. Essas circunstâncias
que devem ser ponderadas na escolha do "quantum" de redução, nos termos do art. 42 da
Lei de Drogas. (HC 498685/SP - T5 - Quinta Turma do STJ - Rel. Min. Joel Ilan

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Paciornik - J. 28.5.2019 - Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP - T5 - Quinta Turma -
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 7.5.2019 - Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ - T5 -
Quinta Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 23.4.2019 - DJe 30.4.2019.
Assim, ficam as sanções reduzidas de 1/3, totalizando três (3) anos e quatro
(4) meses de reclusão e trezentos e trinta e três (333) dias-multa, pois ausentes outras
causas de aumento ou diminuição.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira de BRUNO.
No mais, deve-se manter o regime inicial semiaberto, em virtude do
quantum das penas, primariedade e circunstâncias do caso concreto.
BRUNO transportava drogas de um ponto de tráfico para outro, em plena
luz do dia, o que mostra audácia e periculosidade, mesmo sendo primário. A quantidade
de drogas, como se viu, não era módica e sua natureza das mais graves, sobretudo
considerando-se o crack e a cocaína, ou seja, poderia causar prejuízo à saúde pública e a
muitos usuários e/ou viciados, com transtornos para colegas, amigos e familiares.
Isso não pode ser desprezado, exigindo-se, pois, certo rigor na eleição do
regime, sem prejuízo da análise de sua primariedade e ausência de antecedentes.
Desse modo, o regime semiaberto revela-se mais adequado ao caso concreto.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, comobservância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Exsurge pertinente, ainda, destacar que “a estipulação do regime de
cumprimento da pena não está atrelada, em caráter absoluto, à pena-base. O fato de

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esta ser colocada no mínimo legal não torna obrigatória a fixação de regime menos
severo, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta delitiva, seja
demonstrada a gravidade concreta do crime, de forma a autorizar a imposição de
regime mais rigoroso do que aquele permitido pelo quantum da reprimenda”
(Superior Tribunal de Justiça - HC 262.939/SP - Rel. Min. Sebastião Reis Junior - 6a
Turma - Julg. 8.4.2014 - Publ. 25.4.2014).
REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. EXPRESSIVO VOLUME E
VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO.
Admite-se a fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena
privativa de liberdade imposta em razão da quantidade e natureza do entorpecente
apreendido. (STJ - AgRg no HC 405.710/MS - Quinta Turma - Relator Ministro Jorge
Mussi - J. 24.4.2018 - DJe 4.5.2018)
Destarte, não há que se falar em ofensa ao enunciado das Súmulas 440, do
Superior Tribunal de Justiça, e 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, pois o regime
decorre de circunstâncias do fato concreto e não de mera opinião da Magistrada.
Inviável, ainda, a substituição da pena corporal por restritiva de
direitos.
O art. 44 do Código Penal é aplicado em situações que as penas restritiva de
direitos são suficientes e eficazes para punir e conscientizar quem comete uma infração
penal, que não é o caso, notadamente diante das particulares condições em que BRUNO
foi surpreendido e da quantidade e natureza de entorpecentes apreendidos, porquanto
evidenciam que prestava serviços para traficante de grande porte, "dono" de diversas
biqueiras, tanto que tinha a função de levar as drogas de um ponto de tráfico para outro.
A prática foi de tráfico, delito concretamente grave, combatido em vários
lugares, pelas danosas consequências que traz. Trata-se de crime de extrema gravidade
que causa intranquilidade e insegurança à população, principalmente às famílias, pelas
danosas consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes,
aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o

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consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
Por fim, com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de
Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de
prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se
no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética,
que não convém.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso defensivo e pelo
parcial provimento do reclamo do Ministério Público para majorar as penas a três (3)
anos e quatro (4) meses de reclusão e trezentos e trinta e três (333) dias-multa,
mantendo-se os demais termos da r. Sentença.
Por força do recente entendimento firmado, por maioria, pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 43, 44 e 53, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no Código de
Processo Penal (art. 283), que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso
para o início do cumprimento da pena, expeça-se mandado de prisão em desfavor de
BRUNO após o trânsito em julgado da condenação.
Cumprido o mandado, oficie-se à COESPE, para transferência.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.