Tribunal: TJSP
Processo: 1009321-91.2018.8.26.0590
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Energia Elétrica
Órgão julgador: Hugo Crepaldi
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – Dívida advinda de irregularidades na medição de consumo – Ausência de provas e também de preservação do cenário fraudulento alegado – Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado de forma unilateral – Cobrança arbitrária –

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – Dívida advinda de irregularidades na medição de consumo – Ausência de provas e também de preservação do cenário fraudulento alegado – Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado de forma unilateral – Cobrança arbitrária – Débito inexigível – DANOS MORAIS – Configuração – Interrupção do fornecimento fundada em dívida pretérita – "QUANTUM" INDENIZATÓRIO – Verba arbitrada em R$ 5.000,00 que se revela adequado a sanar de forma justa a lide – Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000712419
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009321-91.2018.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
COMPANHIA PIRATININGA DE FORÇA E LUZ - CPFL, é apelado ROGÉRIO
HENRIQUES PARREIRA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos,
negaram provimento ao recurso, contra os votos do relator sorteado e do 5o
juiz que proviam parcialmente. Declaração com o Relator, Acordão com o 2o
juiz. Participaram o 4o e 5o juízes.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
HUGO CREPALDI, vencedor, MARCONDES D'ANGELO, vencido, HUGO
CREPALDI (Presidente), CLAUDIO HAMILTON, CARMEN LUCIA DA SILVA E
ALMEIDA SAMPAIO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020
HUGO CREPALDI
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009321-91.2018.8.26.0100
Comarca: São Vicente
Apelante: Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL
Apelado: Rogério Henriques Parreira
Voto no 25.475
APELAÇÃO

AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM
INDENIZATÓRIA FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE
DO DÉBITO Dívida advinda de irregularidades na
medição de consumo
Ausência de provas e
também de preservação do cenário fraudulento
alegado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI)
lavrado de forma unilateral Cobrança arbitrária
Débito
inexigível

DANOS
MORAIS

Configuração
Interrupção do fornecimento
fundada em dívida pretérita
“QUANTUM”
INDENIZATÓRIO Verba arbitrada em R$ 5.000,00
que se revela adequado a sanar de forma justa a
lide Negado provimento.
Vistos.
Trata-se de recurso de Apelação interposto por
COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ
CPFL nos autos da ação
declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenizatória que lhe
move ROGÉRIO HENRIQUES PARREIRA, objetivando a reforma da sentença
(fls. 231/236) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6a Vara Cível da Comarca
de São Vicente, Dr. Artur Martinho de Oliveira Júnior, que julgou procedente a
demanda, declarando inexigível o débito impugnado e condenando a ré ao
pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais, valor este a

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ser atualizado monetariamente a partir do arbitramento e sobre o qual incidirão
juros moratórios desde a citação, bem como de custas, despesas processuais
e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação.
Apela
a
concessionária
ré
(fls.
239/249),
sustentando que a decisão não pode prevalecer, porquanto evidenciada a
irregularidade no relógio medidor, constatada quando da vistoria ao imóvel do
consumidor e materializada pelo Termo de Ocorrência e Inspeção.
Afirma que a elaboração dos cálculos e o
consequente procedimento de cobrança obedeceram estritamente às
Resoluções editadas pela ANEEL.
Aduz que em casos como o presente, a
suspensão do fornecimento de energia elétrica consubstancia exercício regular
de direito, e que os fatos narrados, ademais, não configurariam danos de
ordem moral.
Pugna, assim, pela improcedência da demanda.
Subsidiariamente, pleiteia a redução da verba indenizatória, a fim de adequá-la
ao princípio da proporcionalidade e evitar o enriquecimento sem causa da
autora.
Regularmente
processado
o
feito,
foram
apresentadas contrarrazões (fls. 256/261).
Remetidos os autos a esta Instância Recursal, o
apelo foi recebido em seu duplo efeito.

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É o relatório.
Consoante relatado na inicial, o apelado ajuizou a
presente demanda objetivando a declaração de inexistência do débito apurado
por meio de auto de infração lavrado em decorrência de supostas
irregularidades no aparelho medidor de consumo instalado em seu imóvel,
além de indenização por danos morais em decorrência da suspensão do
fornecimento de energia.
Com efeito, como bem pontuado pelo autor, não
pode prevalecer a cobrança efetuada pela concessionária, da maneira como
verificada nestes autos.
A proteção ao consumidor foi alçada a direito
fundamental individual pela Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, refletindo-se em seu art. 5o, inciso XXXII.
A Lei no 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor) atendeu ao mandado constitucional trazendo as medidas
protetivas às relações consumeristas. In casu, tratam os autos de típica
relação de consumo, estando preenchidos os requisitos necessários para
aplicação deste regime protetivo.
Diante da condição de fornecedora de que se
reveste concessionária de serviço público, fica ela sujeita, segundo a teoria do
risco do negócio, às normas protetivas do microssistema de defesa do
consumidor.
Por outro lado, enquadra-se o apelado no

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conceito de consumidor, vez que é destinatário final dos serviços.

Evidente ainda a vulnerabilidade técnica do
recorrido no tocante à verificação de regularidade dos atos de fiscalização
praticados pela concessionária, aplicando-se, portanto, o Código de Defesa do
Consumidor.
A apuração de suposta fraude foi realizada de
forma unilateral e sem se basear em perícia ou qualquer outro procedimento
de acurada análise, lavrando-se Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) por
preposto da empresa interessada, infringindo-se o direito de defesa do usuário
e com conteúdo desprovido de provas.
Ora,
a
concessionária
de
energia
elétrica
elaborou termo de irregularidade, dando por certa a responsabilidade do
apelado pela fraude no medidor, coagindo-o ao pagamento da diferença
apurada unilateralmente, sob pena de suspensão do fornecimento, que
efetivamente se concretizou.
Evidente, assim, a violação dos princípios do
contraditório e da ampla defesa, dispostos no art. 5o, inciso LV, da Constituição
da República.
Neste sentido, destaca-se a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça:
ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE
(TOI).
DESCONSTITUIÇÃO
DO
DÉBITO.
CABIMENTO.
FRAUDE.
APURAÇÃO UNILATERAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE A
LEGITIMAR A CONDUTA DA CONCESSIONÁRIA. FRAUDE NO MEDIDOR

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NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação no 1002070-77.2016.8.26.0077, Rel. Des. Alberto Gosson, 22a
Câmara de Direito Privado, j. 27.10.2016)
Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. indenização por danos
morais. Alegação da concessionária/ré da ocorrência de fraude no relógio
medidor de consumo de energia elétrica instalado no imóvel da autora, com
fundamento em termo de ocorrência de irregularidade produzido de forma
unilateral. Documento que não se presta a fazer prova da alegada fraude.
Inversão do ônus da prova. Aplicação dos princípios consumeristas. Relógio
medidor que ainda que acondicionado no momento da substituição por
outro, não foi apresentado ao perito para exame. Apuração técnica isolada
por parte da ré, submetendo o relógio à perícia extrajudicial, sem o crivo do
contraditório. Inadmissibilidade. Prova imprestável. Concessionária que não
provou a irregularidade no consumo de energia. Danos morais não
caracterizados. Alteração desvaliosa do bem estar do indivíduo, que deve
apresentar considerável potencialidade lesiva, hábil a produzir abalo moral
significativo, de molde a ensejar reparação a título de danos morais.
Recurso provido em parte. (Apelação no 0006349-53.2011.8.26.0157, Rel.
Des. Ruy Coppola, 25a Câmara Extraordinária de Direito Privado, j.
27.10.2016)
ENERGIA ELÉTRICA
Ação Declaratória de inexistência de débito

Cobrança de diferença de consumo baseada em fraude
Termo de
Ocorrência de Irregularidade (TOI)
Produção de prova unilateral

Realizada perícia no medidor restou comprovada a inexistência de
irregularidade na medição para o período apontado
Inexistência e
inexigibilidade da dívida
Impossibilidade de corte do fornecimento de
energia
para
o
período.
Recurso
não
provido.
(Apelação
no
0006349-53.2011.8.26.0157, Rel. Des. Sá Moreira de Oliveira, 33a Câmara
de Direito Privado, j. 24.10.2016)
Para a admissão de cobrança de valores
advindos de constatação de fraude no consumo de energia elétrica faz-se

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primeiramente
necessária
a
instauração
do
devido
procedimento,
possibilitando ao consumidor exercer o seu direito de defesa.
Ademais, deve ser preservado o medidor de
energia e o cenário fraudulento, possibilitando a perícia no momento da
instrução probatória, o que não se verificou.
Compete à concessionária investigar a prática de
irregularidades e tomar as medidas cabíveis para evitar seu prejuízo que, em
última análise, atinge toda a coletividade. Porém, não pode atuar fora dos
limites legais, coagindo o consumidor a cumprir suas decisões, sem a plena
certeza da autoria da irregularidade.
Indevida a cobrança que se baseia unicamente
nestes Termos de Ocorrência, porquanto efetuada de modo aleatório e
desacompanhada de comprovação hábil a justificar a diferença de consumo
exigida.
O
TOI,
como
lavrado,
não
pode
se
consubstanciar, por si só, em título exigível.
É certamente repreensível o ato praticado pelo
usuário que desvia energia elétrica, passível mesmo de responsabilização nas
esferas cível e criminal, não havendo como negar o direito da empresa
concessionária, uma vez constatada irregularidade no consumo, de tomar as
medidas cabíveis.
O que não se pode admitir, no entanto, é a
ameaça de suspensão do fornecimento, sem prévio procedimento adequado,

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assegurando-se ao consumidor o exercício pleno do direito constitucional da
ampla defesa e do contraditório.
Correta, assim, a declaração da inexigibilidade do
débito
apontado
na
inicial,
porquanto
decorrente
de
TOI
lavrado
unilateralmente e ausente prova de irregularidades e de tentativa de fraude
conforme sustentado pela ré , revelando-se ilegítima a suspensão praticada
com base em tal pendência.
No tocante a danos morais, convém ressaltar a
definição trazida pelo ilustre ORLANDO GOMES:
“Dano moral é, portanto, o constrangimento que alguém experimenta em
conseqüência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por
outrem. (...) Observe-se, porém, que esse dano não é propriamente
indenizável, visto como indenização significa eliminação do prejuízo e das
consequências, o que não é possível quando se trata de dano
extrapatrimonial. Prefere-se dizer que é compensável. Trata-se de
compensação, e não de ressarcimento. Entendida nestes termos a
obrigação de quem o produziu, afasta-se a objeção de que o dinheiro não
pode ser o equivalente da dor, porque se reconhece que, no caso, exerce
outra função dupla, a de expiação, em relação ao culpado, e a de
satisfação, em relação à culpa”. (Obrigações. 11a ed., Rio de Janeiro:
Forense, pp. 271-272)
No caso em tela, estes se configuram na medida
em que, conforme restou incontroverso nos autos, a empresa ré realizou corte
no fornecimento de energia elétrica no imóvel do autor em razão de dívida
pretérita, apurada de forma completamente unilateral em razão de suposta
fraude perpetrada no aparelho de medição, procedimento que viola
frontalmente as normas da legislação consumerista.

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Com efeito, não se admite que o fornecimento de
energia elétrica seja interrompido devido à existência de débitos antigos,
apurados com base em suposta irregularidade.
Neste sentido, é pacífica a jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte acórdão:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS
MORAIS.
PARCELAMENTO
DE
DÉBITOS
PRETÉRITOS.
IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA. COBRANÇA POR OUTROS MEIOS. DANOS MORAIS
CONFIGURADOS
COM
BASE
NOS
ELEMENTOS
FÁTICO-
PROBATÓRIOS DOS AUTOS. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO VALOR
INDENIZATÓRIO. REEXAME VEDADO PELA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte pacificou o entendimento de que não é lícito à concessionária
interromper o fornecimento do serviço em razão de débito pretérito; o corte
de água ou energia pressupõe o inadimplemento de dívida atual, relativa ao
mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão
de débitos antigos. Precedentes: AgRg no AREsp. 817.879/SP, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, DJe 12.2.2016; AgRg nos EDcl no REsp.
1.073.672/RS, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 5.2.2016; REsp.
1.117.542/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 3.2.2011;
AgRg no REsp 1.016.463/MA, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe
2.2.2011.
2. Somente em hipóteses excepcionais, quando estiver evidente que os
danos morais foram fixados em montante irrisório ou exorbitante, é possível
a esta Corte rever o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias com esteio
nos deslindes fáticos da controvérsia. No caso dos autos, os danos morais
foram fixados em R$ 5.000,00, valor que não extrapola os limites da
razoabilidade.

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3. Ademais, os óbices apontados na decisão agravada tornam inviável,
igualmente, a análise recursal pela alínea c, restando o dissídio
jurisprudencial prejudicado.
4. Agravo Regimental da COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO
desprovido. (AgRg no AREsp no 180.362/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, Primeira Turma, j. 02.08.2016 sublinhou-se)
Tal comportamento demonstra evidente falha no
serviço prestado, nos termos dispostos pelo art. 14 do Código de Defesa do
Consumidor, porquanto é dever do fornecedor zelar pela legitimidade e
legalidade de seus procedimentos de cobrança, adotando todas as medidas
cabíveis para verificar a exigibilidade dos débitos cobrados antes de proceder
a medidas que possam acarretar em danos ao consumidor, primando pelos
princípios da segurança e boa-fé que regem as relações de consumo.
Portanto, ao realizar cortes no fornecimento de
energia com base em débitos pretéritos, o que deveria saber ser indevido,
revela-se manifestamente defeituoso o serviço prestado pela ré, que deve
responder pelos danos causados.
Quanto à necessidade de comprovação do abalo
moral, importante notar que a sua caracterização decorre da própria conduta
lesiva, sendo presumido e aferido segundo o senso comum do homem médio,
conforme leciona CARLOS ALBERTO BITTAR:
“(...) na concepção moderna da teoria da reparação dos danos morais
prevalece, de início, a orientação de que a responsabilização do agente se
opera por força do simples fato da violação (...) o dano existe no próprio fato
violador, impondo a necessidade de resposta, que na reparação se efetiva.
Surge ex facto ao atingir a esfera do lesado, provocando-lhe as reações
negativas já apontadas. Nesse sentido é que se fala em damnum in re ipsa.

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Ora, trata-se de presunção absoluta ou iure et de iure, como a qualifica a
doutrina. Dispensa, portanto, prova em contrário. Com efeito corolário da
orientação traçada é o entendimento de que não há que se cogitar de prova
de dano moral.” (Reparação civil por danos morais. 2a ed., São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, pp. 202/204)
Tendo em vista a importância indubitável do
serviço de fornecimento de energia na rotina da atual sociedade, entendo que
a privação sofrida pela parte autora ultrapassa o mero dissabor.
Deve ser sopesada, ainda, a situação de angústia
advinda da cobrança de dívida em valor considerável, que faz surgir
insegurança naquele que preza ao longo da vida pelo adimplemento de suas
obrigações.
A lesão subjetiva, deste modo, é consequência
inexorável, estando configurado o dano e o dever legal de indenizá-lo, nos
termos do art. 6o, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor.
Resta,
por
fim,
a
análise
do
quantum
indenizatório.
A dificuldade inerente a tal questão reside no fato
da lesão a bens meramente extrapatrimoniais não ser passível de exata
quantificação monetária, vez que impossível seria determinar o exato valor da
honra, do bem estar, do bom nome ou da dor suportada pelo ser humano.
Não
trazendo
a
legislação
pátria
critérios
objetivos a serem adotados, a doutrina e a jurisprudência apontam para a
necessidade de cuidado, devendo o valor estipulado atender de forma justa e

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eficiente a todas as funções atribuídas à indenização: ressarcir a vítima pelo
abalo sofrido (função satisfativa) e punir o agressor de forma a não encorajar
novas práticas lesivas (função pedagógica).
Tomando-se por base aspectos do caso concreto
extensão do dano, condições socioeconômicas e culturais das partes,
condições psicológicas e grau de culpa dos envolvidos o valor deve ser
arbitrado de maneira que atinja de forma relevante o patrimônio do ofensor,
porém sem ensejar enriquecimento ilícito da vítima.
Assim, julgo adequada para sanar a presente lide
o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) arbitrado pelo Juízo a quo, quantia esta
proporcional ao abalo sofrido e condizente com as diretivas acima expostas.
Portanto, na ausência de motivos que justifiquem
a reforma da sentença recorrida, imperiosa a manutenção do entendimento
adotado em Primeiro Grau.
Levando-se em consideração o trabalho adicional
realizado em grau recursal pelo patrono da parte vencedora, bem como os
parâmetros estabelecidos pelo art. 85, § 2o, do Código de Processo Civil,
notadamente o grau de zelo profissional, majoro os honorários advocatícios de
sucumbência para 20% sobre o valor da condenação, conforme preceitua o §
11 deste mesmo dispositivo.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso e
majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 20% sobre o valor da
condenação.

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HUGO CREPALDI
Relator Designado

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Voto no 46.899
Apelação Cível no 1009321-91.2018.8.26.0590
Comarca: São Vicente
Apelante: Companhia Piratininga de Força e Luz - Cpfl
Apelado: Rogério Henriques Parreira
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Ouso divergir da douta maioria,
e o faço calcado nos seguintes fundamentos.
Cuida-se de ação declaratória de
inexigibilidade de débito cumulada com obrigação de fazer e
reparação de danos morais ( fundada em prestação de serviço de
fornecimento de energia elétrica ) julgalda procedente pela
sentença de folhas 231/236, declarada a inexigibilidade da dívida,
por invalidade do TOI lavrado na residência do requerente,
condenada a requerida a restabelecer o serviço e reparar danos
morais no importe de R$ 8.000,00 ( oito mil reais ), com
atualização monetária da sentença e juros de mora da citação.
Sucumbente, a requerida deverá arcar com as custas, despesas
processuais e honorários advocatícios de 15% ( quinze por cento )
do valor atualizado da condenação.
Inconformada, recorre a requerida
concessionária de serviço pretendendo a reforma do julgado (
folhas 239/249 ). Alega, em suma, que observou todos os
procedimentos legais previstos pela ANEEL, havendo fraude no
relógio medidor da residência requerente, o que foi fundamentado
por meio de Termo de Ocorrência de Irregularidade TOI,
indicando desmagnetização do mecanismo interno, a alterar a
aferição do consumo. Defende a suspensão do fornecimento do
serviço diante da mora contratual. Subsidiariamente, pede a

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redução dos danos morais fixados em seu desfavor. Discorda da
fixação da verba sucumbencial a seu desfavor, pois não deu causa
à lide. Pede o provimento do recurso para julgamento de
improcedência da ação.
Recurso tempestivo, devidamente
processado, preparado ( folhas 250/251 ) e oportunamente
repondidos ( folhas 256/261 ), subiram os autos.
Este é o relatório.
Presentes os demais requisitos
legais de admissibilidade positivo, conhece-se do recurso.
Trata-se de ação de obrigação de
fazer cumulada com declaração de inexigibilidade de dívida e
reparação de danos morais na qual o requerente defende
cobrança
manifestamente
irregular,
pois
efetuada
após
lançamento de Termo de Ocorrência de Regularidade TOI que
aferiu fraude no relógio medidor.
Sustenta o corte do fornecimento
de energia a seu domicilio, dando ensejo à reparação moral.
Ocorre que a requerida lançou em
12 de abril de 2018 Termo de Ocorrência e Irregularidade TOI
sustentando fraude no relógio medidor do imóvel, emitindo-se
cobrança devida pela diferença do consumo aferido a menor.
Por sua vez, a companhia elétrica
requerida apregoou em contestação ser mero exercício regular de
seu direito o corte no fornecimento em razão de mora contratual.
A respeitável sentença atacada
julgou procedente a ação, declarando inexigível a dívida, inválido
o TOI como meio de prova fraude no relógio medidor. Diante do
corte do fornecimento de energia elétrica, a concessionária

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requerida restou condenada ao pagamento de danos morais no
valor de R$ 8.000,00 ( oitl mil reais ).
A concessionária apela, visando
demonstrar a regularidade da sua conduta e pleiteando a total
improcedência da ação.
Do visto, a respeitável decisão
comporta reforma parcial, devendo ser mantida apenas no que se
refere ao vedação do corte do fornecimento de energia elétrica.
A companhia elétrica requerida
argumenta pela legalidade da cobrança, regularidade do TOI,
pendência de valores em aberto a permitir o corte no fornecimento
de energia, ademais de pleitear em caráter subsidiário a redução
da condenação moral fixada em seu desfavor.
É incontroverso o fato de que
técnicos da demandada estiveram na residência do requrente e lá,
depois das verificações costumeiras, constataram fraude no
relógio medidor de fornecimento de energia elétrica instalado em
sua unidade consumidora.
Assim, não há dúvida quanto a
lisura da conduta dos prepostos da concessionária, como também
o TOI é conduta absolutamente legal, respaldado em Resolução,
que, por sua vez, esta calcada em legislação específica de
reconhecida constitucionalidade.
O
procedimento
pela
concessionária é revestido de legalidade, dai porque se tem como
legal o TOI e a existência de saldo favorável a ser apurado e
exigido em via própria.
A questão que sobreleva é aquele
atinente a legalidade do corte no fornecimento de energia elétrica
por dívida pretérita, como ocorre na hipótese.

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Decisões recentes e reiteradas
desta Corte de Justiça são no sentido de ser ilegal o corte no
fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita.
Posto isto, sobre essa questão com
a profundidade que o caso requer, destaca-se que uma visão
Constitucional da questão obriga o Julgador a refletir a respeito
das agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro.
E
o
ponto
inicial
está
na
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 174, que criou as
agências reguladoras onde o Estado lhes denega a missão de
serem agentes reguladores e normativos da atividade econômica.
É incontroverso, pois, o fato de que
a regulação estatal se dá por instrumentos normativos, em função
dos princípios constitucionais da legalidade e do devido
desempenho das atividades econômicas.
No
Direito
Brasileiro
coube
preferencialmente às agências de regulação o exercício de função
reguladora, sendo ainda tarefa da Constituição Federal e das leis
de criação destes órgãos delinear as funções que permitem
construir um conceito da mencionada competência estatal. Assim,
nesse sentido, a normatização possui expressa previsão no artigo
174 da Carta Magna vigente e significa a edição de normas
jurídicas tendentes ao regramento da conduta dos agentes
econômicos participantes de um setor da economia que esteja
regulado.
E, no plano legal, um exemplo de
deferimento de competência normativa, que se encaixa a hipótese
vertente, se vê no artigo 3o, inciso I, da Lei no. 9.427/96, que
instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, e
disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia
elétrica.

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O referido diploma legal ( Lei no.
9.427/96 ) concedeu a essa agência o poder de “ implementar as
políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da
energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos,
expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento
das normas estabelecidas pela Lei no. 9.074/95 ( art. 3o, I ), bem
como o de “ regular o serviço concedido, permitido e autorizado e
fiscalizar permanentemente sua prestação “ ( artigo 3o, inciso XIX
).
E, como ensina a doutrina a
respeito do assunto aqui ventilado, as agências reguladoras
exercem mesma função regulamentadora, isto é, estabelecem
disciplina, de caráter complementar, com observância dos
parâmetros existentes na lei que lhes transferiu aquela função.
O poder normativo técnico indica
que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para
editar normas técnicas complementares de caráter geral,
retratando poder regulamentar mais amplo, tais normas se
introduzem no ordenamento jurídico como direito novo.
Desse modo, é certo concluir que
por autorização das respectivas leis, as agências reguladoras, em
especial a ANEEL, exercem função regulamentadora, tendo por
escopo estabelecer, em caráter geral, abstrato e impessoal, “ in
casu “, relativos à prestação de serviços públicos.
Tudo isso para dizer que a lei
específica que trata do assunto em comento, a de no. 9.427/96, que
instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, conferiu
a esta poderes para regular e fiscalizar, dentre outras, a “
comercialização “ de energia elétrica ( artigo 2o ); e,
simplesmente o fez através da Resolução no. 456, de 29 de
novembro de 2.000.

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E, seguindo o argumento de que a
Agência reguladora, através da Resolução, pode disciplinar e
estabelecer regras tanto para o fornecimento como o modo de se
evitar procedimento irregular por parte do consumidor desleal,
que através do artigo 72 da indigitada Resolução, prevê que
verificada a ocorrência de qualquer irregularidade que não lhe
seja atribuível e que tenha provocado faturamento menor que o
devido, ou quando não houver qualquer faturamento, a
concessionária poderá adotar as seguintes providências: I - emitir
o “ Termo de Ocorrência de Irregularidade “, em formulário
próprio, contemplando as informações necessárias ao registro da
irregularidade, tais como: omissis; II promover a perícia técnica,
a ser realizada por terceiro legalmente habilitado, quando
requerida pelo consumidor; III omissis; IV omissis. Já o parágrafo
4o, por sua vez, anota que “ no caso referido no inciso II, quando
não for possível a verificação no local da unidade consumidora, a
concessionária deverá acondicionar o medidor e/ou demais
equipamentos de medição em invólucro específico, a ser lacrado
no ato da retirada, e encaminhar ao órgão responsável pela
perícia “.
Nota-se, pois, que o inciso II e o
parágrafo 4o, exigem, respectivamente, perícia técnica e retirada
do medidor, só acontecendo quando expressamente requerida a
perícia técnica pelo consumidor.
Está clara a ideia de que o “
Termo de Ocorrência de Irregularidade “ possui presunção de
veracidade. E, ainda sobre tão interessante tema que reclama
aprofundado estudo, até porque a solução interessa a uns cem
números de consumidores, em relação a autoria da irregularidade,
não se pode olvidar que é dever do usuário zelar pela
regularidade do medidor da unidade consumidora, consoante
regra estampada nos artigos 102 e 105 e o parágrafo único do
artigo 105, da Resolução ANEEL no. 456/00.
É indisputável o argumento de que

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os Termos de Ocorrência de Irregularidades - TOI são unilaterais:
através deles se verifica fraude ou irregularidade, que não seria
denunciada pelo usuário ou por aquele que delas se aproveita;
isto é, o beneficiário da fraude ou irregularidade nunca
participaria de ato administrativo que o denunciasse, ou, em
outras palavras, certamente não faria prova contra si.
A prática nos tem mostrado que
não é recomendável impugnar toda e qualquer fiscalização
tendente a apurar irregularidades ou fraudes, sob o argumento de
que as medidas são unilaterais. Há que se entender que na sua
grande maioria os autos de infração, termos de ocorrência de
irregularidade, autuações administrativas e outras que tais serão
sempre unilaterais, porquanto surpreendem em flagrante conduta
ilícita do administrado.
É o que acontece na fiscalização
do tributo ICMS, verbia gratia, onde os fiscais ingressam em
determinado estabelecimento comercial, e, lá, munidos de poderes
que a lei lhe confere, dentre eles o de polícia onde é possível a
verificação da legalidade da arrecadação do tributo mencionado,
apuram eventuais fraudes e formalizam esse ato através de termo
circunstanciado, válido até prova em contrário, como acontece na
hipótese dos autos.
E, seguindo esse raciocínio, não
perdem aquelas condutas a validade jurídica, sob o simples
argumento de que o usuário ou administrado não participou do
ato, mesmo porque se trata de exercício de poder de polícia da
Concessionária, ínsito e decorrente do serviço público delegado.
Conseqüência disso, é que aquele que subtrai energia, ou então,
água, telefone etc., este últimos tão somente como exemplo, pratica
fraude a medidores de consumo sempre o faz na surdina, à revelia
da concessionária, e, certamente, não se acusará.
A atividade da Concessionária é
carregada do elemento surpresa e a autuação em flagrante, sem a

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participação do usuário, exatamente para surpreender as
irregularidades que causam enorme prejuízo à coletividade, como
sonegação de tarifa ao serviço público delegado.
Diante de tais circunstâncias, a
atividade fiscalizadora da Concessionária goza de presunção de
legitimidade e legalidade administrativas, decorrendo das
prerrogativas do regime administrativo do serviço público
delegado, consistindo verdadeiro poder de polícia. E, mais
precisamente, caso haja abuso por parte da Concessionária, a
legislação não deixa desamparado o consumidor, ou melhor,
qualquer consumidor, assim entendendo, através da via do
mandado de segurança, nos moldes da legislação regente (
Constituição Federal, artigo 5o, inciso LXIX, e artigo 1o,
parágrafo 1o, da Lei no. 1.533/51 ), pode buscar amparo do Poder
Judiciário para fazer valer seus direitos.
De certa maneira, tratando-se de
constatação de ato ilícito e sua repressão em decorrência do
interesse público do serviço delegado cabe ao consumidor
demonstrar abuso ou irregularidade por parte da Concessionária,
não o inverso. E, para o caso, a inversão do ônus da prova inserta
no artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor em
favor do consumidor só acontece se houver verossimilhança.
Assim, se o consumidor assevera
que não praticou a fraude, incumbia a ele provar o fato
constitutivo de seu direito ( artigo 333, inciso I, do Código de
Processo Civil ), isto é, a demonstração de que não houve fraude,
ou, se houve, não foi ela quem a praticou.
E, na hipótese em exame, o
requerente não trouxe prova mínima prova a respeito desse fato.
Então,
em
casos
de
irregularidades
verificadas,
essa
verossimilhança desaparece e não autoriza a aplicação do
instituto, máxime quando na hipótese, determinada a realização
da prova pericial, os consumidor ou consumidores não se

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interessam pela sua realização, não franqueando ao vistor o
devido acesso ao relógio medidor substituído.
O principio da presunção da
inocência ( artigo 5o, inciso LVII, da atual Carta Magna ) dispõe
que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória. Esta regra não se aplica em casos
de autuações, autos de infração e Termos de Ocorrência de
Irregularidade ( TOI ), dada a limitação do dispositivo
constitucional, processual penal, e levando em conta também que
a atividade administrativa no exercício do poder de polícia
decorrente do serviço delegado goza de presunção de legalidade e
regularidade.
Não acontece violação ao princípio
constitucional do contraditório que se opera na via administrativa
caso entenda o interessado ( consumidor ), com viabilidade de
recurso administrativo pelo autuado em 10 ( dez ) dias a contar da
autuação, na forma que prevêem os artigo 78 e parágrafos da
Resolução da ANEEL número 456/00, inclusive com a
possibilidade de requerimento de perícia administrativa em seu
favor ( inciso II, do artigo 72, da dita Resolução ), com a redação
dada pela Resolução ANEEL no. 090/01.
Portanto,
basta
a
mera
oportunidade de recurso ao consumidor ainda que não manejado,
para que fique descaracterizada eventual violação ao artigo 5o,
inciso LV, da Constituição Federal em vigor.
E, se tal não bastasse, sem medo de
incidir em erro, a grande maioria dos cidadãos brasileiros,
honesta e cumpridora de seus deveres cívicos e respeito às leis,
não ousaria fraudar o medidor de consumo de energia elétrica,
comum exatamente àquele que não só rompe o lacre do medidor
de energia elétrica como também causa prejuízo aos demais
consumidores, seja subtraindo bens de serviço seja executando

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condutas indevidas no sentido de obter vantagem ilícita em
proveito próprio.
Ademais disso, fraudar o medidor
de energia elétrica além de gerar problemas econômicos sérios
para a Concessionária fornecedora, redunda, inclusive e
principalmente, prejuízo irreparável aos demais consumidores
que, ao final das contas, acabam pagando pelos maus pagadores,
quando, na concepção da planilha de custos ao final de cada
período ( anual ), são incluídos os eventuais prejuízos suportados
pela Concessionária em casos que tais.
O “ Termo de Ocorrência de
Irregularidade TOI “ é instrumento hábil para determinar possível
fraude do relógio medidor, vez que autorizado através Resolução
da ANEEL no. 456/00, que, em seu artigo 72, permite no caso de
constatação da ocorrência de qualquer procedimento irregular,
que não seja de sua responsabilidade, possa tomar as
providências necessárias para sanar o problema, onde se inclui o
corte do consumo. Já o termo de confissão de dívida, assinado
pelo consumidor sob a ameaça de corte no fornecimento de
energia elétrica, e que não pode representar confissão de dívida, é
questão que pode ser reparada por outros órgãos de auxílio e
proteção do consumidor, ou, quando não, na hipótese de insucesso
nesta área, através do próprio Poder Judiciário em cada caso
concreto.
Em
suma:
a
conduta
da
concessionária de energia elétrica é absolutamente legal no que
toca a inspeção por meio de seus técnicos no relógio medidor de
energia elétrica instalado no imóvel ocupado pelo requerente o
que inviabiliza o acolhimento do pleito referente a declaração de
inexigibilidade do crédito reclamado.
Por
todo
o
fundamentado,
improcede o pedido declaratório de inexibigibilidade da dívida.

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Ora, o ressarcimento por dano
moral não pode decorrer de qualquer melindre ou suscetibilidade
exagerada, do mero aborrecimento ou incômodo. É preciso que a
ofensa apresente certa magnitude para ser reconhecida como
prejuízo moral. No caso, ainda que se admita a ocorrência de
dissabores e contratempos, do episódio não resultou consequência
de nenhuma gravidade, pelo menos comprovada nos autos.
Como bem leciona Maria Celina
Bodin De Moraes, “não será toda e qualquer situação de
sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a
reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para
afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais
já identificados, quais seja, a igualdade, a integridade psicofísica,
a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano
extrapatrimonial em sentido estrito” ( Danos à Pessoa Humana,
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 188-189 ).
E mais: quanto ao dano moral,
sabe-se que é dever do requerente demonstrar que o experimentou
como decorrência da prática de um ato ilícito, que tenha
decorrido de ação ou omissão culposa ou dolosa do agente,
impondo-se, daí, ao promovente fazer prova de haver a requerida
praticado, com sua conduta, ato revestido de ilicitude civil, o que
não ocorreu no presente caso.
Assim, deve-se afastar os danos
morais fixados pelo Juízo “a quo” a favor do requerente, dado a
prova da fraude perpetrada, inexistente prova do abalo
psicológico decorrente da conduta da requerida.
Enfim, acolhe-se a ação principal
apenas para reconhecer a impossibilidade do corte no
fornecimento de energia elétrica por débito pretérito, denegados
os pedidos declaratório de inexistência de dívida e condenatório a
título de danos morais.

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Diante da reforma da sentença,
necessária a readequação da distribuição do ônus sucumbencial.
Vencido na lide principal em
grande parte, o requerente responderá pelo pagamento das custas
e despesas processuais, mais os honorários advocatícios fixados
por equidade em R$ 1.000,00 ( mil reais ), observada a gratuidade
judiciária concedida.
Acolhido em parte o apelo da
requerida, não há que se falar na majoração prevista no
parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto
dava parcial provimento ao recurso de apelação da requerida
para afastar a inexigibilidade de crédito e a condenação por
danos morais, com readequação da verba sucumbencial, sem a
majoração da verba honorária advocatícia com base no
parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, nos
moldes desta decisão.
MARCONDES D'ANGELO
DESEMBARGADOR

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