Tribunal: TJSP
Processo: 1500227-92.2019.8.26.0407
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000111976
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500227-92.2019.8.26.0407, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que são
apelantes/apelados AMAURI JOSE RODRIGUES JUNIOR, HENRIQUE SOARES
ALEGRE e ANDERTON ALEXANDRE GONCALVES DE ABREU, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM dos recursos,
NEGARAM PROVIMENTO aos apelos do Ministério Público e dos réus Amauri e
Henrique, e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Anderton, para
reformar a r. sentença, em parte, a fim de afastar a agravante da reincidência, ficando
definitivamente condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal,
mantendo-se a r. sentença, no mais, por seus próprios fundamentos. Os réus
permaneceram presos no curso do processo e, inalterada a situação processual,
persistindo os motivos que ensejaram as prisões cautelares, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeçam-se os mandados de
prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500227-92.2019.8.26.0407 -Voto no 25.669
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Apelação Criminal no 1500227-92.2019.8.26.0407
Aptes/Apdos: Amauri Jose Rodrigues Junior, Henrique Soares Alegre e
Anderton Alexandre Goncalves de Abreu
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Osvaldo Cruz
Voto no 25.669
Tráfico de drogas
Recurso do Ministério Público
pleiteando a condenação dos réus também pelo crime de
associação para o tráfico Apelos de Amauri e Anderton
buscando abrandamento de pena e regime, bem como a
resposta penal substitutiva e a detração penal Recurso de
Henrique que ainda pugna pela absolvição por insuficiência
probatória e, subsidiariamente, desclassificação para o delito
do art. 28 da Lei 11.343/06
Provas francamente
incriminadoras quanto ao delito de tráfico de drogas Crime
de perigo abstrato, não se exigindo que os infratores sejam
flagrados no próprio ato de venda da mercadoria proibida
Ausência de provas suficientes para a condenação dos réus
pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06

Inexistência de prova do dolo de associação entre eles
Manutenção da absolvição por este delito Penas de Amauri
e Henrique aplicadas com critério
Afastamento da
agravante da reincidência de Anderton, porque não
configurada Descabimento do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06 Réus que faziam do comércio
ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não se tratando de
traficantes ocasionais Impossibilidade de substituição da
pena corporal por restritivas de direitos Necessidade de
imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante

Regime prisional fixado com critério Crime equiparado a
hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de um regime

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mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse
tipo de delito Personalidades deturpadas, causadoras de
risco à ordem pública, de quem envereda para a prática desse
tipo de criminalidade Cálculo da detração está afeta ao
Juízo da Execução Negado provimento aos apelos do
Ministério Público, de Amauri e de Henrique e dado parcial
provimento ao recurso de Anderton.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 254/266,
acrescenta-se que os réus foram condenados, como incursos no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/06, AMAURI JOSÉ RODRIGUES JÚNIOR
e HENRIQUE SOARES ALEGRE à pena de 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, e
ANDERTON ALEXANDRE GONÇALVES DE ABREU, à pena de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
diárias no piso, negado o apelo em liberdade; bem como que todos
foram absolvidos da prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/06, com
fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, todos apelaram, buscando: (i) o
Ministério Público, a condenação dos réus também pelo delito de
associação para o tráfico (fls. 289/288); (ii) Amauri e Anderton, o
abrandamento da pena e do regime, aplicação do redutor legal e
substituição das sanções corporais por restritivas de direitos (fls.
332/342 e 352/373); e (iii) Henrique, a absolvição por insuficiência

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probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei
11.343/06, bem como a aplicação do privilégio legal (fls. 565/570).
Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do
apelo ministerial e pelo parcial provimento dos recursos defensivos (fls.
487/489).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, pelo que era mesmo de rigor a
condenação dos réus apenas pela prática do crime de tráfico de drogas.
A materialidade está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 16/17, pelo laudo de constatação preliminar
de fls. 20/23 e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 96/98.
E a autoria quanto ao tráfico de drogas também restou
inconteste. Os réus foram presos em flagrante delito, porque traziam
consigo e transportavam 04 (quatro) tijolos de cocaína, pesando cerca
de 4kg, existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.

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Com efeito, o policial militar Danilo, em juízo, relatou
que ele e seu colega de farda se deslocavam para Osvaldo Cruz, quando
avistaram um veículo com três passageiros, sendo que o ocupante do
banco traseiro acompanhava a movimentação da viatura. Por essa razão,
deram sinal de parada, mas empreenderam fuga. Durante a perseguição,
os réus dispensaram algo. Após colidirem em uma placa, conseguiram
efetuar a abordagem. Amauri confessou ter dispensado com sacola
contendo cocaína no trajeto. Indagados acerca da origem e destino da
droga, eles responderam que a pegaram em Araçatuba e a entregariam
em Lucélia, transporte que lhes renderia R$ 2.000,00. Conseguiram ver
o interior do veículo, pois o trevo principal da cidade é iluminado.
Anderton era o motorista, Amauri, o passageiro da frente, e Henrique, o
traseiro.
No mesmo sentido, seu colega de farda Marcos André
confirmou as circunstâncias da prisão dos réus e a apreensão de drogas.
Sobre o depoimento dos policiais, importante frisar
que eles exercem função pública relevante e presumidamente cumprem
a lei. Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo
porque coerentes e harmônicos, no mesmo sentido do que declinaram
na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:

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“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Veja-se que os réus confessaram a prática delitiva,
dizendo, em uníssono, que transportavam os entorpecentes de uma
cidade para outra, mediante paga.
Sabe-se que a confissão pode interferir na prova
produzida sob o crivo do contraditório, ainda mais no caso em
comento, por se mostrar em consonância com ela.
Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao
magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com as
demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo de
certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou
extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos detalhes
fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela autoridade

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interrogante, e desde que corroborados com outros elementos de prova,
ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”.
(Curso de Processo Penal, 17.ed. São Paulo: Saraiva, p.414).
Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a
saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato
de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347
grifei)
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3
Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David Haddad

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11.08.97 V.U. grifei)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável aos
apelantes, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, como
eles próprios confessaram, levando-se em consideração, ainda, a
quantidade e a natureza das drogas que transportavam, mediante paga
de nada menos do que R$ 2.000,00. O crime de tráfico de drogas restou
bem tipificado e comprovado, não havendo se falar em absolvição ou
desclassificação, como pretendido pela defesa de Henrique.
Ainda, acertada a conclusão da r. sentença, pela
absolvição dos réus da prática do delito previsto no art. 35, caput, da
Lei n. 11.343/06, pois, ao contrário do que sustenta o i. Promotor de
Justiça oficiante nos autos, insuficiente o conjunto probatório para a
condenação pelo referido crime.
É que não ficou evidente o liame subjetivo eles para o
comércio ilícito de entorpecentes. Ainda que haja indícios de tal fato,
porquanto foram abordados juntos e transportavam os entorpecentes
conjuntamente, os autos estão a carecer de elementos a caracterizar um
ajuste prévio, com divisão de tarefas, em torno desse comércio.
Nenhuma informação foi trazida no sentido de que eles
estavam associados para o tráfico, seja a identificação de algum usuário,
sejam anotações. Nem mesmo os depoimentos dos policiais autorizam
concluir, com a certeza necessária, que eles estavam associados, em
caráter estável e permanente, para a prática do comércio ilícito.

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Diante disso, a jurisprudência afirma que para existir o
crime de associação deve haver um mínimo de organização. Assim:
“Para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor
interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de
organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito
de tráfico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada” (STF
ROHC 75.236-5/AM, 1a T., j. 3-6-1997, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU
de 1o-8-1997, RT 749/584). (MARCÃO, Renato, Tóxicos, 7.ed., São
Paulo: Saraiva, p. 232).
Destarte, diante da fragilidade probatória em relação à
autoria do delito de associação para o tráfico, era mesmo de rigor a
aplicação do in dubio pro reo, devendo a r. sentença ser mantida.
Passa-se à análise das penas.
As penas bases dos apelantes se distanciaram do
mínimo legal, tendo em vista a elevadíssima quantidade de
entorpecentes apreendidos e sua natureza nociva nada menos do que
4kg de cocaína , o que está em consonância com o art. 42 da Lei
11.343/06 e com o art. 59 do Código Penal e não comporta
abrandamento.
Reza o art. 42 da Lei n. 11.343/06: “O juiz, na fixação
das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a

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personalidade e a conduta social do agente”.
Nesse sentido, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de
circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n.
11.343/06.” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a
T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008)
Na segunda fase, deve ser afastada a agravante da
reincidência quanto a Anderton, porquanto não configurada na certidão
de fls. 135/136, ficando afastado o aumento.
Ainda, bem reconhecida a atenuante da confissão
espontânea com relação a todos os réus, com redução das penas na sexta
parte.
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Vale ressaltar que, o redutor de pena se aplica ao
traficante
eventual,
nunca
ao
contumaz.
Traficante
eventual,
exemplificando, é aquele viciado que fica sem droga para seu consumo,
recorrendo, então, a outro amigo viciado que, ocasionalmente lhe
fornece, a qualquer título, parte de seu entorpecente.
Já os réus, cientes de que o transportavam de drogas

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configuraria o delito pelo qual se vê processado, engajaram-se na
empreitada criminosa. E, pela quantidade e natureza do entorpecente
apreendido (mais de 4kg de cocaína), o valor da “carga” e da promessa
de recompensa, só se pode concluir que estavam habituados à
traficância.
Assim, a redução da pena para os réus seria um
prêmio para quem efetivamente não o merece, dada a comprovação de
que faziam do delito seu meio de sobrevivência, não se tratando de
traficantes ocasionais, circunstância verificada mediante a análise dos
elementos de convicção constantes dos autos.
Por oportuno, importante frisar que o Juiz não pode
ficar adstrito ou vinculado apenas à eventual primariedade do acusado,
pois, o art. 59 do Código Penal também determina o sopesamento dos
motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no
caso sub examine, dispensam maiores digressões.
Aliás, neste mesmo sentido entende o C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva

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quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder
do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese
concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1302590/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014,
DJe 28/03/2014)
Assim, as penas de Amauri e Henrique seguem
inalteradas, enquanto que a de Anderton merece reparo para afastar o
aumento decorrente da agravante da reincidência, resultando a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo.
Ainda, descabida a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. O crime de tráfico de drogas é
nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso
maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal
conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na
contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança
pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao

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traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial fechado foi fixado com critério,
atendendo ao parâmetro da reprovabilidade. A gravidade do crime
recomenda a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da
pena, por se tratar de crime equiparado a hediondo, ensejando a
aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária,
a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será
cumprida em regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel.
Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de

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entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel. Des.
Paulo Rossi).
Por fim, o requerimento de detração penal nos moldes
da nova redação penal conferida ao § 2o, do artigo 387, do Código de
Processo Penal, pela Lei no 12.736, de 30 de novembro de 2012,
também não pode ser atendido.
O d. juízo ad quem não possui prerrogativa de efetuar
a detração penal, isto porque é de competência originária do Juízo das
Execuções criminais, sob pena de inaceitável supressão de instância,
que consoante o art. 66, III, “c”, da Lei de Execução Penal, tem
melhores condições para aferir o integral cumprimento da pena imposta.
Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA
SUPERIOR A QUATRO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. DETRAÇÃO PENAL.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
1. Conquanto primário o paciente, bem como fixada a pena base
no mínimo legal pelo reconhecimento de circunstâncias judiciais
favoráveis, não há como aplicar o regime aberto para o desconto
de sanção superior a quatro anos, dado que o estabelecimento do

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regime prisional deve atender aos limites contidos no art. 33, § 2o,
do Código Penal.
2. Ao condenado à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, desde que primário e favoráveis as circunstâncias
judiciais, é de se impor o regime semiaberto para o início do
cumprimento da sanção, a teor do art. 33, § 2o, b, do Estatuto
Penal.
3. Eventual abatimento do período em que permaneceu o réu
preso cautelarmente será operado pelo Juízo das Execuções, a
quem compete, pelo art. 66, III, c, da Lei no 7.210/84, proferir
decisão sobre detração penal.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 169072/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 10/06/2010, DJe 01/07/2010)(negrito
nosso).
Destarte, a r. sentença merece reparo apenas no tocante
à pena de Anderton.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO dos
recursos, NEGO PROVIMENTO aos apelos do Ministério Público e
dos réus Amauri e Henrique, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de Anderton, para reformar a r. sentença, em parte, a fim de
afastar a agravante da reincidência, ficando definitivamente condenado,
como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo
legal, mantendo-se a r. sentença, no mais, por seus próprios
fundamentos. Os réus permaneceram presos no curso do processo e,

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inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram
as prisões cautelares, presentes os pressupostos do art. 312 do Código
de Processo Penal, expeçam-se os mandados de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator