Tribunal: TJSP
Processo: 1003418-43.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-15
Data de publicação: 2020-02-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – SERVIDORES PÚBLICO MUNICIPAIS – ITANHAÉM – EDUCADOR DE CRECHE – DESVIO DE FUNÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – Inocorrência – Conjunto probatório colimado aos autos que permite a análise da matéria controvertida – Pretensão ao reconhecimento de desvio de função para professor de creche e pagamento de diferenças salariais proporcionais correspondentes – Impossibilidade –

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – SERVIDORES PÚBLICO MUNICIPAIS – ITANHAÉM – EDUCADOR DE CRECHE – DESVIO DE FUNÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – Inocorrência – Conjunto probatório colimado aos autos que permite a análise da matéria controvertida – Pretensão ao reconhecimento de desvio de função para professor de creche e pagamento de diferenças salariais proporcionais correspondentes – Impossibilidade – Atividades do educador de creche que não se limitam ao auxílio ao professor de creche – Desnecessidade do acompanhamento pelo professor em tempo integral – Período de ausência do professor que engloba atividades lúdicas e recreativas, bem como o cuidado físico das crianças – Ausência de exercício de atividade estritamente pedagógica pelo educador de creche – Atividades desempenhadas que correspondem àquelas previstas na legislação de regência – Inteligência do art. 1o, Anexo Único, do Decreto Municipal de Itenhaém no 2.681/09 – Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000100989
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003418-43.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes LUCIMEIRE
RODRIGUES DOS SANTOS, MARA PAREJO MARTIN DUARTE, MARCELLA
SOUZA e MARCIA ALVES RIBEIRO DE MELO, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E RUBENS RIHL.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003418-43.2019.8.26.0266 -Voto no 10786
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VOTO No 10786
APELAÇÃO No 1003418-43.2019.8.26.0266
COMARCA: ITANHAÉM
APELANTE: LUCIMEIRE RODRIGUES DOS SANTOS E OUTROS
APELADO: MUNICÍPIO DE ITANHAÉM
Julgador de Primeiro Grau: Jamil Chaim Alves
RECURSO DE APELAÇÃO SERVIDORES PÚBLICO
MUNICIPAIS
ITANHAÉM
EDUCADOR DE
CRECHE DESVIO DE FUNÇÃO CERCEAMENTO
DE DEFESA
Inocorrência
Conjunto probatório
colimado aos autos que permite a análise da matéria
controvertida Pretensão ao reconhecimento de desvio de
função para professor de creche e pagamento de
diferenças salariais proporcionais correspondentes

Impossibilidade Atividades do educador de creche que
não se limitam ao auxílio ao professor de creche

Desnecessidade do acompanhamento pelo professor em
tempo integral Período de ausência do professor que
engloba atividades lúdicas e recreativas, bem como o
cuidado físico das crianças Ausência de exercício de
atividade estritamente pedagógica pelo educador de
creche Atividades desempenhadas que correspondem
àquelas previstas na legislação de regência Inteligência
do art. 1o, Anexo Único, do Decreto Municipal de
Itenhaém no 2.681/09 Sentença mantida Recurso não
provido.
Vistos etc.
Trata-se
de
apelação
interposta
por
LUCIMEIRE
RODRIGUES DOS SANTOS E OUTROS, contra a r. sentença (fls. 660/666), prolatada
no bojo de AÇÃO COMUM ajuizada em face do MUNICÍPIO DE ITANHAÉM, que
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, sob o fundamento de que “(...) O
cargo de educador de creche (...) possui as seguintes atribuições: (...). (...) a atribuição de
auxiliar o professor de creche representa apenas uma entre tantas outras acima descritas,
ou seja, a parte autora faz interpretação equivocada da lei acerca da necessidade de
companhia do professor de creche para o exercício de todas suas atribuições. Em relação
à produção de provas, afirmaram que o ponto controvertido diz respeito ao desvio de
função no período vespertino, pois o educador de creche fica sem o acompanhamento do
professor de creche em sala de aula. Contudo, não há óbice legal para o exercício de suas
atribuições sem a companhia do professor. No mais, ainda que o macrossistema delineado
na Lei de Diretrizes e Bases da Educação englobe a educação infantil e, por
consequência, os profissionais que desempenham suas atividades nas 'creches ou
entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade' e 'pré-escolas, para
crianças de quatro a seis anos de idade', é forçoso concluir que a função de educador de
creche não se insere no sistema do magistério para fins de aplicação do piso salarial
nacional instituído pela Lei Federal no 11.738/2008. Não é muito difícil compreender que

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educação representa o gênero, mais amplo e abrangente, enquanto o magistério denota a
espécie, cujos profissionais estão habilitados para desempenhar a docência e foram
concursados exclusivamente para essa finalidade” (fls. 663/664).
Inconformados, os apelantes ofertaram suas razões recursais
às fls. 672/698, alegando, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa,
sustentando que a produção de prova testemunhal é imprescindível para constatar a
ocorrência de desvio de função. Requer, nestes termos, a anulação da sentença. No mérito,
sustentam, em síntese, que os educadores de creche enfrentam desvio de suas funções, uma
vez que são obrigados a exercer atividades afetas aos professores de creche e não tão
somente auxiliá-los , ficando todo o período da tarde sozinhos com crianças sem o devido
acompanhamento de um professor, de modo a terem direito às diferenças salariais
decorrentes, nos termos da Súmula no 378 do STJ. Junta jurisprudência. Requer, nestes
termos, a reforma da r. sentença.

O juízo “a quo” certificou a interposição do apelo (fl. 699),
tendo a parte contrária, regularmente intimada, apresentado contrarrazões (fls. 701/714),
nos termos dos arts. 1009 e 1010 do NCPC.
É o relatório. DECIDO.
A apelação é tempestiva, conforme o art. 1003, § 5o, do
NCPC. Os apelantes possuem legitimidade recursal, nos termos do art. 996 do NCPC. Não
houve recolhimento do preparo, visto que os apelantes são beneficiários da gratuidade de
justiça. Restam, destarte, preenchidos os pressupostos recursais, de modo que recebo os
vertentes recursos no duplo efeito, nos termos dos arts. 1012 e 1013 do NCPC.
Cuida-se de ação por meio da qual se busca, em síntese, a
condenação do réu “(...) ao pagamento das diferenças do salário do educador de creche
para o professor de creche, pelo período que exerce a função (proporcionalmente a carga
horária), sem prejuízo do salário do período que exerce a sua própria função, das
parcelas vencidas (período imprescrito) e vincendas, até a data que deixar de exercer o
desvio de função, devidamente corrigido, evitando o enriquecimento ilícito do Requerido,
devendo ser aplicado em todos os benefícios do servidor, para fins de cálculos dos reflexos
(adicional de tempo de serviço, adicional de insalubridade, sexta-parte, 13o salário, férias
e outros)” (fl. 15).
De saída, não há que se falar em cerceamento de defesa.
Nessa toada, cumpre salientar que o juiz é, nos termos dos arts. 370 e 371 do NCPC, o
destinatário das provas produzidas durante o contraditório, estando a ele acometida a
prerrogativa de, consideradas as particularidades do caso concreto, determinar ou deferir a
prova que repute necessária ao seu deslinde “judex est peritus peritorum”. Logo,
inexistindo necessidade de extensa dilação probatória como é o caso dos autos
impositivo é o julgamento da lide no estado do processo.
Nesse sentido, a doutrina adverte que a “razão pela qual se
permite a antecipação do julgamento do mérito é invariavelmente a desnecessidade de
produzir provas. Os dois incisos do art. 330 [atual art. 355 do NCPC] desmembram essa

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causa única em várias hipóteses, mediante uma redação cuja leitura deve ser feita com a
consciência de que só será lícito privar as partes de provar quando as provas não forem
necessárias ao julgamento. Não se antecipa a decisão do mérito quando ainda faltarem
esclarecimentos sobre algum ponto relevante da demanda ou da defesa. Só se antecipa
quando nenhuma prova seja necessária nem pericial, nem oral, nem documental. Na
dicção do inc. I antecipa-se o julgamento do mérito (a) 'quando a questão de mérito for
unicamente de direito' ou (b) quando 'sendo de direito e de fato, não houver a necessidade
de produzir prova em audiência'. A terceira hipótese, descrita no inc. II, é (c) 'quando
ocorrer o efeito da revelia'. Se no processo as partes discutirem somente teses jurídicas
(interpretação de textos, jurisprudência, conceitos doutrinários, aplicabilidade da norma
ao caso etc.), sobre essas questões, que são só de direito, a prova é de total impertinência
porque não se prova o direito, mas alegações de fato, e fatos confessados ou
incontroversos não dependem de prova (art. 334, incs. II-III [atual art. 374 do NCPC]
supra, nn. 786 ss.). Quando houver questões de fato a decidir mas todas elas já estiverem
esclarecidas mediante provas anteriores (documentos, prova emprestada, prova produzida
em processo cautelar etc), também já não haverá o que provar e portanto não haveria
razão para abrir a fase instrutória. Idem, em caso de incidir o efeito da revelia (inc. II):
como esse efeito consiste em presumir verdadeiras as alegações fáticas contidas na
petição inicial, os fatos ali narrados são dispensados de prova (art. 319 c/c art. 334, inc.
IV
supra, nn. 1.121 etc) e, consequentemente, não teria pertinência a instrução
processual. Como se vê, a síntese das hipóteses consideradas nos dois incisos o art. 330 do
Código de Processo Civil [atual art. 355 do NCPC] é esta: desnecessidade de prova.”.
(DINAMARCO, Cândido Rangel in “Instituições de Direito Processual Civil”, Vol. III, 6a
Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2009, p. 581/582)(grifos meus).
No caso em comento, no que toca à verificação de ocorrência
de desvio de função dos educadores de creche em virtude da ausência da presença de
professor acompanhando parte da jornada laboral conforme narrado na inicial e na
apelação , o fator primordial para que se decida a favor ou desfavor da pretensão dos
apelantes reside, como se verá adiante, no exame acerca da possibilidade de o educador de
creche desempenhar atividades sem o acompanhamento de professores em consonância
com as atribuições a ele previstas pela legislação de regência , de modo que, de fato, a
prova testemunhal, nos moldes em que pretendida, não vicejaria tais efeitos em sua
pretensão, mormente se considerado o conjunto probatório coligido aos autos.
No mérito, conforme se depura dos autos, os autores são
servidores públicos do Município de Itanhaém, admitidos nos cargos de “pajem” e
“educador de creche”, regido sob o regime estatutário (fls. 27/31 e 588/615).
Nos termos do art. 1o, Anexo Único, do Decreto Municipal de
Itenhaém no 2.681/09, são atribuições do cargo de educador de creche: “Auxiliar o
professor de creche; orientar a criança nas suas necessidades fisiológicas e nos cuidados
com a higiene pessoal e coletiva, auxiliando o desenvolvimento de hábitos de higiene e
postura pessoal; prestar primeiros socorros quando necessário; dinamizar as atividades
propostas nas unidades de educação infantil, visando a educação e construção do
conhecimento das crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de idade; auxiliar no
desenvolvimento de atividades sócio-recreativas e pedagógicas que favoreçam o
crescimento individual da criança em todas as áreas do conhecimento; estimular a

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participação da criança nas atividades propostas, respeitando a individualidade de cada
uma; manter a organização e a disciplina no desenvolvimento das atividades; participar
de cursos, atividades e programas de formação profissional, quando convocado ou
convidado; executar outras atividades correlatas determinadas pelo superior imediato”
(fls. 538/539).
Nota-se, portanto, da leitura do dispositivo normativo, que as
atividades do educador de creche não se limitam tão somente ao auxílio ao professor de
creche. Para além, faz parte do plexo de atividades desenvolvidas pelo educador de creche
orientar as crianças em suas necessidades fisiológicas e higiênicas, prestar-lhes primeiros
socorros, organizar e promover atividades lúdicas sócio-recreativas, participar de cursos
para formação e capacitação profissional, bem como desenvolver atividades correlatas a
todos esses misteres.
Repisa-se,
portanto,
que
não
é
imprescindível,
ao
desenvolvimento de todas as atividades inerentes ao cargo de educador de creche, a
presença de um professor acompanhando. As atividades lúdicas e outras que estão nas suas
atribuições também não exigem a necessidade de presença obrigatória do professor.
Auxiliar o professor é apenas uma das inúmeras atribuições a serem desempenhadas pela
categoria de educador de creche, conforme a legislação mencionada.
No mais, eventual auxílio do educador de creche na execução
de serviços da equipe pedagógica notadamente nas atribuições atinentes ao professor de
creche não pode significar a ocorrência automática de desvio de função, justamente
porquanto tal função encontra-se inserida no plexo de atividades inerentes às atribuições do
cargo.
Assim sendo, irretocáveis as palavras do juízo sentenciante
quando afirma que “(...) verifica-se que a atribuição de auxiliar o professor de creche
representa apenas uma entre tantas outras (...), ou seja, a parte autora faz interpretação
equivocada da lei acerca da necessidade de companhia do professor de creche para o
exercício de todas suas atribuições. (...) não há óbice legal para o exercício de suas
atribuições sem a companhia do professor” (fl. 664).
Interessante
notar,
ainda,
que,
no
período
sem
acompanhamento dos professores de creche, os educadores de creche não desenvolvem
atividades pedagógicas inerentes às funções dos primeiros. As atividades pedagógicas
ocorrem na presença e sob a orientação dos professores de creche. De outra monta, o que se
verifica é que o enfoque, neste outro período, se dá nas atividades lúdicas, brincadeiras, nos
cuidados físicos das crianças e outras associadas que fazem parte do universo de atividades
consideradas, pela legislação de regência, como inerentes às funções do educador de
creche, mas não há desenvolvimento de atividade pedagógica ou outra que saia do espectro
apontado pela legislação. É o que se depreende dos documentos acostados às fls. 359/379 e
389/413. Corrobora o exposto as fotografias juntadas pelos próprios autores às fls.
631/641.
Inexiste, portanto, irregularidade nesses fatos; pelo contrário,
o desenvolvimento das citadas atividades se encontra em estrita consonância com a

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legalidade, razão pela qual não há que se falar em desvio de função.
Deste Tribunal de Justiça, decisões em casos semelhantes:
“APELAÇÃO
Ação declaratória e condenatória

Servidora pública do Município de Jaú Equiparação salarial
Alegação do exercício das funções de professora por recreadora
infantil Sentença de improcedência Pretensão de reforma
Impossibilidade Cargos que possuem atribuições específicas, nos
termos da Lei Complementar Municipal no 438/12 Coincidência
de funções que não enseja equiparação salarial Vedação ao
reajuste ou aumento de vencimentos de servidores pelo Poder
Judiciário sob o fundamento da isonomia Aplicação da Súmula
no 339 do STF Desvio de função Tese levantada apenas no
recurso de apelação Inovação recursal Inadmissibilidade
Precedentes deste Tribunal Recurso não provido” (Apelação no
1005503-30.2015.8.26.0302, 6a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Maria Olívia Alves, j. 30/07/2018).
“Apelação - SERVIDORA PÚBLICO MUNICIPAL

Alegação de desvio de função
Pretensão de pagamento de
diferença de vencimentos
Descabimento - Reenquadramento
Funcional - Impossibilidade Cargo de Recreadora (ensino básico
fundamental) Pretensão de equiparação ao cargo de Professora -
Inadmissibilidade - Inexistência de equivalência absoluta de
atribuições que permita isonomia de vencimentos e vantagens -
Não cabe ao Judiciário aumentar os vencimentos dos funcionários
públicos
Exegese da Súmula no 339 do STF - Vedação à
pretensão de "ascensão", "transferência" ou "transformação" de
cargo sem concurso
Sentença de improcedência mantida

Recurso improvido” (Apelação no 1004790-55.2015.8.26.0302, 11a
Câmara de Direito Público, Rel. Des. Marcelo L Theodósio, j.
14/05/2018).
Portanto, não merece reforma a sentença.
Por derradeiro, em prestígio à redação do art. 85, § 11, do
NCPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% sobre o valor da causa.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida.
Ante o exposto, o meu voto é pelo NÃO PROVIMENTO do
recurso voluntário interposto, nos termos acima detalhados.

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MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator