Tribunal: TJSP
Processo: 1024639-04.2018.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
r Municipal no 145/94. 2. A jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento (6x1 e 6x2), por si só, não caracteriza o exercício de jornada extraordinária, tendo em vista que não supera a comum (40 horas). 3. Os elementos de convicção produzidos nos autos comprovam o adimplemento dos benefícios estatutários (Horas Extras; Auxílio Alimentação). 4. Ônus da parte autora, quanto à prova do fato constitutivo do respectivo direito, nos termos do disposto no artigo 373, I, do CPC/15, descumprido. 5. Impossibilidade de inclusão do Auxílio Alimentação, na base de cálculo das horas extraordinárias, ante o respectivo caráter indenizatório, reconhecida. 6. A parte autora não recebe a vantagem Referência de PCCS, sendo indevida, também, por via de consequência, a respetiva inclusão na referida base de cálculo 7. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 8. Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, em favor da parte vencedora, a título de observação, com fundamento no artigo 85, § 11, do CPC/15. 9. Ação de procedimento comum, julgada improcedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 10. Sentença recorrida, ratificada. 11. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, desprovido, com observação.
(TJSP; Apelação Cível 1024639-04.2018.8.26.0562; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/11/2020; Data de Registro: 03/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Francisco Bianco

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

03/11/2020

Data de publicação:

03/11/2020

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OPERADORA SOCIAL – JORNADA DE TRABALHO EM TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO (6X1 e 6X2) – PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS E O BENEFÍCIO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À INCLUSÃO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E PCCS NA BASE DE CÁLCULO

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OPERADORA SOCIAL – JORNADA DE TRABALHO EM TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO (6X1 e 6X2) – PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS E O BENEFÍCIO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À INCLUSÃO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E PCCS NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS – IMPOSSIBILIDADE. 1. O servidor público, ocupante do cargo de Operador Social, está submetido à jornada de trabalho específica, prevista na Lei Complementar Municipal no 145/94. 2. A jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento (6x1 e 6x2), por si só, não caracteriza o exercício de jornada extraordinária, tendo em vista que não supera a comum (40 horas). 3. Os elementos de convicção produzidos nos autos comprovam o adimplemento dos benefícios estatutários (Horas Extras; Auxílio Alimentação). 4. Ônus da parte autora, quanto à prova do fato constitutivo do respectivo direito, nos termos do disposto no artigo 373, I, do CPC/15, descumprido. 5. Impossibilidade de inclusão do Auxílio Alimentação, na base de cálculo das horas extraordinárias, ante o respectivo caráter indenizatório, reconhecida. 6. A parte autora não recebe a vantagem Referência de PCCS, sendo indevida, também, por via de consequência, a respetiva inclusão na referida base de cálculo 7. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 8. Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, em favor da parte vencedora, a título de observação, com fundamento no artigo 85, § 11, do CPC/15. 9. Ação de procedimento comum, julgada improcedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 10. Sentença recorrida, ratificada. 11. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, desprovido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1024639-04.2018.8.26.0562 Santos voto 25953 EYM
Registro: 2020.0000899978
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1024639-04.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante YVANILDE DE
SANTANA JOSINO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com observação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1024639-04.2018.8.26.0562 Santos voto 25953 EYM
VOTO No 25953
APELAÇÃO No 1024639-04.2018.8.26.0562
COMARCA: Santos
APELANTE: Yvanilde de Santana Josino (Justiça Gratuita)
APELADA: Prefeitura do Município de Santos
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Rafael da Cruz Gouveia Linardi
RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM

DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
OPERADORA SOCIAL
JORNADA DE TRABALHO EM
TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO (6X1 e 6X2)

PRETENSÃO
AO
RECEBIMENTO
DE
HORAS
EXTRAORDINÁRIAS
E
O
BENEFÍCIO
DO
AUXÍLIO
ALIMENTAÇÃO
IMPOSSIBILIDADE
PRETENSÃO À
INCLUSÃO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E PCCS NA BASE
DE
CÁLCULO
DAS
HORAS
EXTRAORDINÁRIAS

IMPOSSIBILIDADE. 1. O servidor público, ocupante do cargo de
Operador Social, está submetido à jornada de trabalho específica,
prevista na Lei Complementar Municipal no 145/94. 2. A jornada
de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento (6x1 e 6x2),
por si só, não caracteriza o exercício de jornada extraordinária,
tendo em vista que não supera a comum (40 horas). 3. Os
elementos de convicção produzidos nos autos comprovam o
adimplemento dos benefícios estatutários (Horas Extras; Auxílio
Alimentação). 4. Ônus da parte autora, quanto à prova do fato
constitutivo do respectivo direito, nos termos do disposto no artigo
373, I, do CPC/15, descumprido. 5. Impossibilidade de inclusão do
Auxílio Alimentação, na base de cálculo das horas extraordinárias,
ante o respectivo caráter indenizatório, reconhecida. 6. A parte
autora não recebe a vantagem Referência de PCCS, sendo
indevida, também, por via de consequência, a respetiva inclusão
na referida base de cálculo 7. Precedentes da jurisprudência deste
E. Tribunal de Justiça. 8. Arbitramento dos honorários
advocatícios recursais, em favor da parte vencedora, a título de
observação, com fundamento no artigo 85, § 11, do CPC/15. 9.
Ação de procedimento comum, julgada improcedente, em
Primeiro Grau de Jurisdição. 10. Sentença recorrida, ratificada. 11.
Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, desprovido,
com observação.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a r.
sentença de fls. 1136/1139, que julgou improcedente a ação de procedimento
comum, objetivando o seguinte: a) reconhecimento do exercício de jornada

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extraordinária, inclusive, aos domingos e feriados; b) recebimento das
respectivas diferenças pecuniárias (base de cálculo: vencimento base;
76,02% PCCS; Auxílio Alimentação); c) incidência dos reflexos nas demais
verbas remuneratórias; d) recebimento das respectivas diferenças pecuniárias
do benefício do Auxílio Alimentação. Em razão da sucumbência, a parte
vencida foi condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios arbitrados, por equidade, no valor de R$ 800,00.
A parte autora, nas razões recursais, sustentou, em
resumo, a inversão do resultado inicial da lide.
O recurso de apelação, tempestivo e dispensado de
preparo, em razão da concessão dos benefícios da assistência judiciária
gratuita, foi recebido nos regulares efeitos, sem resposta da parte contrária.
É o relatório.
O recurso de apelação, apresentado pela parte autora, não
merece provimento, devendo prevalecer a r. sentença de Primeiro Grau de
Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso concreto, com observação.
Trata-se de ação de procedimento comum, objetivando o
seguinte: a) reconhecimento do exercício de jornada extraordinária, inclusive,
aos domingos e feriados; b) recebimento das respectivas diferenças
pecuniárias (base de cálculo: vencimento base; 76,02% PCCS; Auxílio
Alimentação); c) incidência dos reflexos nas demais verbas remuneratórias;
d) recebimento das respectivas diferenças pecuniárias do benefício do Auxílio
Alimentação.

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Os elementos de convicção produzidos nos autos não
autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte autora na petição
inicial. Isso porque, o servidor público, ocupante do cargo público de
Operador Social, está submetido à jornada de trabalho específica.
Pois bem. A jornada de trabalho em turnos ininterruptos
de revezamento (6x1 e 6x2) encontra fundamento no respectivo artigo 1o da
Lei Complementar Municipal no 145/94, que dispõe o seguinte:
“Art. 1o Os funcionários que exerçam cargos sujeitos ao
regime de trabalho de duração normal de 40 (quarenta)
horas semanais poderão ser convocados para cumprir
jornadas de seis horas em turnos ininterruptos de
revezamento, sempre que necessário à continuidade de
serviços essenciais.
Parágrafo único. Na hipótese de convocação previstas no
"caput", prevalecerá, com relação ao funcionário, para
todos os efeitos legais, o regime de trabalho normal de seu
cargo.”
Como se vê, é injustificável o recebimento da
remuneração por jornada extraordinária, em decorrência do desempenho das
respectivas atividades funcionais. Afinal, a submissão à jornada de trabalho,
sob revezamento, não extrapola, por si só, o regime de duração normal (40
horas).
Além disso, a prova constante dos autos não demonstra,
inclusive, a versão da própria parte autora, no sentido do inadimplemento das
verbas estatuárias (Horas Extras; Auxílio Alimentação). E, o ônus da prova
do fato constitutivo do direito é, induvidosamente, da parte autora, conforme

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dispõe o artigo 373, I, do CPC/15.
Mas não é só. Os demonstrativos de pagamento (fls.
21/162) evidenciam o adimplemento das horas extraordinárias efetivamente
exercidas (rubrica Código 029 Horas Extras), corretamente calculadas
sobre os vencimentos do servidor público.
Com efeito. A parte autora sequer recebe a vantagem
Referência de PCCS, razão pela qual não há falar nos respectivos reflexos na
remuneração correspondente à jornada extraordinária.
De outra parte, é mesmo indevida a inclusão do Auxílio
Alimentação, na base de cálculo das horas extraordinárias. Na verdade, a
referida vantagem ostenta natureza indenizatória, conforme dispõe o artigo 1o
da Lei Complementar Municipal no 504/04.
Outrossim, confira-se, a propósito da matéria jurídica ora
debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:
“SERVIDOR PÚBLICO Município de Santos Operador
social Pedido de pagamento de horas extras Pretensão
deduzida que parte de premissa equivocada e não tem
respaldo legal
Jornada prestada em "turno de
revezamento"
e
aos
domingos
que
não
implica,
necessariamente, no pagamento da vantagem pecuniária
Cargo que possui jornada de trabalho semanal de 40 horas
Requerente que cumpre jornada diária de 6 horas, em
regime 6X1/6X2, o que corresponde a 36 horas semanais
Comprovação nos autos de que, quando devidas, as horas
extras já foram pagas pela Administração
Vantagem
pecuniária que não incide sobre o "auxílio alimentação"
Precedentes Ação improcedente Recurso provido.”

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Apelação no 1024639-04.2018.8.26.0562 Santos voto 25953 EYM
(TJSP; Apelação no 1035536-62.2016.8.26.0562; Rel. o
Des. Luís Francisco Aguilar Cortez; 1a Câmara de Direito
Público; j. 26.7.2018)
“Apelação. Servidor Público. Santos. Horas extras
desempenhadas em sistema de revezamento. Jornada 6x1 /
6x2. Regime especial previsto em Lei Complementar
Municipal. Ausência de ofensa à disposição editalícia.
Horas extras não configuradas. Recurso provido.” (TJSP;
Apelação no 1037374-40.2016.8.26.0562; Rel. o Des.
Fernão Borba Franco; 7a Câmara de Direito Público; j.
16.10.2018)
Finalmente, considerando o trabalho adicional do
profissional e representante da parte vencedora, é imperioso o arbitramento
dos honorários advocatícios recursais, a título de observação, no valor de R$
200,00, com fundamento no artigo 85, §§ 8o e 11, do CPC/15. E, aplicar-se-á,
quanto ao adimplemento, a regra do artigo 98, § 3o, do CPC/15.
Portanto, a improcedência da ação de procedimento
comum era mesmo de absoluto rigor, não merecendo nenhuma alteração,
mas, com observação, no tocante ao arbitramento dos honorários advocatícios
recursais.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
de apelação, apresentado pela parte autora, ratificando, na íntegra, a r.
sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, com
observação.
FRANCISCO BIANCO
Relator