Tribunal: TJSP
Processo: 1004475-65.2019.8.26.0438
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
r no 1.041/2008, eis que não alcançam a hipótese da aposentadoria especial - Concessão da aposentadoria especial pelos requeridos que observou as previsões constitucionais e legais.

R. sentença de parcial procedência reformada, para improcedência, com a consequente inversão dos ônus sucumbenciais.

RECURSO DE APELAÇÃO DOS REQUERIDOS PROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA NÃO PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1004475-65.2019.8.26.0438; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Penápolis - 1a Vara; Data do Julgamento: 09/09/2020; Data de Registro: 24/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios

Relator(a):

Flora Maria Nesi Tossi Silva

Comarca:

Penápolis

Órgão julgador:

13a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/09/2020

Data de publicação:

24/09/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - APOSENTADORIA ESPECIAL - PROFESSORA PEB II - Pretensão da autora à condenação da FESP e da SPPREV ao pagamento de indenização por período trabalhado quando, no seu entender, já presentes as condições para aposentadoria. Negativa de concessão de aposentadoria especial pelo não cômputo dos períodos em que a servidora permaneceu em licença para

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - APOSENTADORIA ESPECIAL - PROFESSORA PEB II - Pretensão da autora à condenação da FESP e da SPPREV ao pagamento de indenização por período trabalhado quando, no seu entender, já presentes as condições para aposentadoria. Negativa de concessão de aposentadoria especial pelo não cômputo dos períodos em que a servidora permaneceu em licença para tratamento de saúde e faltas médicas.

Licença para tratamento de saúde e faltas médicas que não caracterizam efetivo exercício do cargo, não podendo ser computadas para o fim de concessão de aposentadoria especial – Inteligência do art. 40, §5o, da Constituição Federal, e do art. 78, da Lei Estadual no 10.261/1968 – Entendimento firmado pelo C. STF, a partir do enunciado da súmula no 726 e do julgamento da ADI 3772/08-DF – Inaplicabilidade dos art. 81, II, da Lei Estadual no 10.261/1968 e do art. 4o, da Lei Complementar no 1.041/2008, eis que não alcançam a hipótese da aposentadoria especial - Concessão da aposentadoria especial pelos requeridos que observou as previsões constitucionais e legais.

R. sentença de parcial procedência reformada, para improcedência, com a consequente inversão dos ônus sucumbenciais.

RECURSO DE APELAÇÃO DOS REQUERIDOS PROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000756177
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004475-65.2019.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante/apelada
LEOVANI SIMÕES CANTAZINI (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados/apelantes
ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso dos requeridos
e negaram provimento ao recurso da autora, V.U. Declara voto convergente a 2a juíza.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 9 de setembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 16.771 (processo digital)
APELAÇÃO No 1004475-65.2019.8.26.0438
No NA ORIGEM: 1004475-65.2019.8.26.0438
COMARCA: PENÁPOLIS (1a VARA)
APTE/APDO: ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO
PREVIDÊNCIA SPPREV
APTE/APDO: LEOVANI SIMÕES CANTAZINI
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Marcelo Yukio Misaka
APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL -
APOSENTADORIA ESPECIAL - PROFESSORA PEB II -
Pretensão da autora à condenação da FESP e da SPPREV ao
pagamento de indenização por período trabalhado quando, no
seu entender, já presentes as condições para aposentadoria.
Negativa de concessão de aposentadoria especial pelo não
cômputo dos períodos em que a servidora permaneceu em
licença para tratamento de saúde e faltas médicas.
Licença para tratamento de saúde e faltas médicas que não
caracterizam efetivo exercício do cargo, não podendo ser
computadas para o fim de concessão de aposentadoria especial
Inteligência do art. 40, §5o, da Constituição Federal, e do art.
78, da Lei Estadual no 10.261/1968 Entendimento firmado
pelo C. STF, a partir do enunciado da súmula no 726 e do
julgamento da ADI 3772/08-DF Inaplicabilidade dos art. 81,
II, da Lei Estadual no 10.261/1968 e do art. 4o, da Lei
Complementar no 1.041/2008, eis que não alcançam a hipótese
da aposentadoria especial - Concessão da aposentadoria
especial
pelos
requeridos que observou as previsões
constitucionais e legais.
R.
sentença
de
parcial
procedência
reformada,
para
improcedência, com a consequente inversão dos ônus
sucumbenciais.
RECURSO DE APELAÇÃO DOS REQUERIDOS PROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por

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LEOVANI SIMÕES CANTAZINI em face do ESTADO DE SÃO
PAULO e da SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV. A fim de evitar
repetições, transcrevo o relatório e dispositivo da r. sentença de fls. 91/94
prolatada em 01.10.2019 pelo Juízo “a quo”, verbis:
“Vistos
LEOVANI SIMÕES CANTAZINI ingressou com ação de
indenização em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO e da SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV
aduzindo que era professora de educação básica II, titular de
cargo efetivo junto à Secretaria Estadual da Educação e aposentou-
se em 08/11/2017. Diz que, ao realizar a contagem do tempo do
efetivo exercício de magistério, foram descontados indevidamente
períodos em que esteve em licença saúde e de faltas médicas, com
os quais teria cumprido os requisitos para a aposentadoria
especial em 29/08/2015. Assevera que a requerida passou a
considerar tais períodos após o advento do Comunicado Conjunto
UCRH/SPPREV - 1, de 29/05/2018 e da LC n. 1.329/2018. Requer,
assim, que lhe seja paga indenização correspondente a 22 (vinte e
dois) meses de trabalho, de acordo com os proventos vigentes à
data da memória de cálculo, e instituído o crédito como de
natureza alimentar (fls. 01/30). Juntou
documentos (fls. 31/50).
Citada, a requerida ofertou contestação afirmando que a autora se
aposentou voluntariamente por tempo de serviço e trabalhou por
meses após completado o tempo necessário para o benefício,
recebendo os respectivos vencimentos, acréscimos e abono de
permanência. Argumenta que não cabe indenização pelos dias
trabalhados até o requerimento da aposentadoria ou requerimento
inicial de certidão de liquidação de tempo de serviço, pois seria
necessário aguardar a publicação do ato concedente. Requer,
assim, a improcedência da demanda (fls. 58/67).
Réplica às fls. 75/90.
(...)
Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a ação para
condenar a requerida a pagar indenização correspondente aos
proventos da autora no período de 29/08/2015 a 30/06/2016, a ser
apurada mediante liquidação, que deverá ser corrigida pela
Tabela Prática do TJ/SP para débitos contra a Fazenda Pública e
acrescido de juros de mora na forma da Lei 11.960/2009, tudo a
partir da citação ( 09/08/2019- fl. 57).
Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, condeno a
requerida ao pagamento das despesas processuais e dos
honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação,

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tendo em vista a natureza da demanda, nos termos dos artigos 82,
§ 2o, e 85, caput e § 2o, do CPC.
P.R.I.”
Apela a autora (fls. 99/136), aduzindo, em síntese, que teria
cumprido todos os requisitos para a concessão de sua aposentadoria
especial em agosto de 2015, mas referida concessão somente ocorreu após
26 (vinte e seis) meses, em virtude do desconto de períodos de licenças
saúde e faltas médicas, ensejando a condenação das requeridas à
indenização por esse período, descontando-se 110 (cento e dez) dias para
que o Poder Público adotasse as providências necessárias. Pugna pela
reforma parcial da r. sentença no ponto impugnado.
Recurso tempestivo, isento de preparo em virtude da
gratuidade de justiça concedida em 1o Grau (fl. 51), acompanhado de
contrarrazões (fls. 173/187).
Apelam também os requeridos (fls. 139/150), alegando, em
suma, que: a) em 29.08.2015, a autora não fazia jus à aposentadoria
especial docente, eis que as faltas médicas e as licenças para tratamento de
saúde não se encontram no rol taxativo do art. 78, da Lei Estadual no
10.261/1968, não podendo serem computadas para fins de concessão da
aposentadoria especial; b) os requisitos para a concessão da aposentadoria
especial somente foram atendidos em 01.07.2016, não devendo ser
concedida indenização por esse período. Pugna pela reforma integral da r.
sentença.
Recurso tempestivo, isento de preparo por determinação legal

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(art. 1.007, §1o ̧do CPC/2015), processado com contrarrazões (fls.
156/172).
É o relatório.
A r. sentença foi proferida e publicada na vigência do Código
de Processo Civil de 2015, e é sob a ótica desse diploma processual que
será analisada sua correção ou não.
Inicialmente, não reputo interposto o reexame necessário
do presente, na medida em que o valor da condenação fixada pelo Juízo “a
quo” (“proventos da autora no período de 29/08/2015 a 30/06/2016” fl.
94), ainda que computada correção monetária e juros, é inferior ao limite
de 500 salários mínimos previsto no art. 496, §3o, II, do CPC/2015.
Quanto a esse ponto, destaco que a autora trouxe aos autos
demonstrativo de pagamento referente à competência de 03/2019 (fl. 35),
no qual se observa que o seu rendimento mensal bruto foi de R$ 4.582,19.
Assim, multiplicando-se o seu rendimento pelos meses da condenação
imposta (aproximadamente 10 meses), obtém-se o valor de 45.821,90,
certamente inferior ao limite supramencionado.
Passo a apreciar os recursos de apelação interpostos pela
autora e pelos requeridos.
Sustenta a autora, professora da Educação Básica II PEB II,
que teve negado seu pedido de concessão de aposentadoria especial, ao

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argumento de que os períodos em que permaneceu em licença para
tratamento de saúde e em licença médica não se enquadram como de
efetivo exercício, não podendo serem computados para fins de concessão
da aposentadoria especial.
Aduz que em razão da postura dos requeridos de
desconsiderar os períodos de licença na contagem de seu prazo para a
aposentadoria especial, acabou por trabalhar vinte e seis meses a mais do
que o necessário. Pugna pela condenação dos requeridos ao pagamento de
indenização pelo período trabalhado a mais, em virtude da não concessão
de sua aposentadoria especial.
A controvérsia que se verifica nos autos é a resistência dos
requeridos em considerar o período em que a autora se encontrou afastada
do trabalho em virtude de licença para tratamento de saúde e em licença
médica como tempo de efetivo exercício para o fim de aposentadoria
especial do magistério.
Pois bem.
O art. 81, II da Lei Estadual no 10.261/1968 determina que o
tempo de licença para tratamento de saúde deve ser contabilizado para
efeitos de disponibilidade e aposentadoria do servidor público.
Todavia, esta regra é excepcionada pela Constituição Federal
de 1988, em seu art. 40, § 5o, que dispõe que o professor que exerce
efetivamente
e
exclusivamente
as
funções
de
magistério
em

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estabelecimento de educação básica (infantil, fundamental e médio), faz jus
à aposentadoria por tempo de contribuição com redutor de 5 anos:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 5o - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão
reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1o, III, "a",
para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo
exercício das funções de magistério na educação infantil e no
ensino fundamental e médio.” (negritei)
Veja-se que o referido artigo constitucional exige tempo de
efetivo exercício do cargo para fins de contagem destinada ao cálculo para
concessão de aposentadoria especial do professor.
Nesse sentido, consignou o enunciado 726, do E. Supremo
Tribunal Federal, o qual estabeleceu que “para efeito de aposentadoria
especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora
da sala de aula”.
Destaco que, não obstante o STF, no julgamento da ADI
3772/08-DF, j. 29.10.2008, ter ampliado o entendimento acima sumulado,
para considerar o tempo de serviço prestado fora da sala de aula preparação
de aulas, correção de provas, etc., não se afastou a exigência de tempo de
efetivo exercício ou de serviço de magistério prestado, o que,
evidentemente, continua excluindo o tempo de afastamento por licença
para tratamento de saúde e as faltas médicas.

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Ainda, o art. 78, da Lei Estadual no 10.261/1968 (Estatuto dos
Servidores Públicos do Estado de São Paulo), elencou as hipóteses que
configuram tempo efetivo de exercício, não fazendo qualquer menção à
licença médica e à licença para tratamento de saúde, “in verbis”:
“Artigo 78 - Serão considerados de efetivo exercício, para todos os
efeitos legais, os dias em que o funcionário estiver afastado do
serviço em virtude de:
I - férias;
II - casamento, até 8 (oito) dias;
III - falecimento do cônjuge, filhos, pais e irmãos, até 8 (oito) dias;
IV - falecimento dos sogros, do padrasto ou madrasta, até 2 (dois)
dias;
IV - falecimento dos avós, netos, sogros, do padrasto ou madrasta,
até 2 (dois) dias;
V - serviços obrigatórios por lei;
VI - licença quando acidentado no exercício de suas atribuições ou
atacado de doença profissional;
VII - licença à funcionária gestante;
VIII - licenciamento compulsório, nos termos do art. 206;
IX - licença-prêmio;
X - faltas abonadas nos termos do parágrafo 1o do art. 110,
observados os limites ali fixados;
XI - missão ou estudo dentro do Estado, em outros pontos do
território nacional ou no estrangeiro, nos termos do art. 68;
XII - nos casos previstos no art. 122;
XIII - afastamento por processo administrativo, se o funcionário
for declarado inocente ou se a pena imposta for de repreensão ou
multa; e, ainda, os dias que excederem o total da pena de
suspensão efetivamente aplicada;
XIV - trânsito, em decorrência de mudança de sede de exercício,
desde que não exceda o prazo de 8 (oito) dias; e
XV - provas de competições desportivas, nos termos do item I, do §
2o, do art. 75.
XVI - licença-paternidade, por 5 (cinco) dias.”
Com isso, a legislação infraconstitucional também é clara ao
estabelecer que a licença para tratamento de saúde e as faltas médicas não
podem ser computadas para fins de concessão da aposentadoria especial

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dos servidores públicos estaduais.
Conforme já apontado inicialmente, não se desconhece aqui a
previsão contida no art. 81, II, da Lei Estadual no 10.261/1968, bem como
do art. 4o, da Lei Complementar Estadual no 1.041/2008, no sentido de que
“os tempos adiante enunciados serão contados (...) para efeito de
disponibilidade e aposentadoria, o de licença para tratamento de saúde” e
que “as ausências do servidor fundamentadas no inciso I do artigo 1o
desta lei complementar serão computadas somente para fins de
aposentadoria e disponibilidade”.
Contudo, tais normas possuem caráter geral, aplicando-se às
hipóteses de aposentadorias comuns dos servidores públicos estaduais, não
se estendendo à excepcional hipótese da aposentadoria especial contida no
art. 40, §5o, da Constituição Federal, a qual permite a redução do tempo de
idade e do tempo de contribuição em cinco anos. Neste caso, somente é
computado o tempo de efetivo exercício do servidor, nos termos do art. 78,
da Lei Estadual no 10.261/1968.
Desta
forma,
não
se
verificada
qualquer
inconstitucionalidade ou ilegalidade por partes dos requeridos no
tocante ao indeferimento da concessão de aposentadoria especial à
autora quando do primeiro pedido desta, eis que o tempo em que a
professora esteve afastada do trabalho, gozando de licença para
tratamento de saúde e faltas médicas, não é computado para fins de
concessão de aposentadoria especial do magistério, com redutor de 05
anos, eis que não se encontrava em efetivo exercício.

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O entendimento desta C. 13a Câmara de Direito Público vai ao
encontro do ora apresentado, considerando-se que a licença para
tratamento de saúde e as faltas médicas não podem ser computados para
fins de concessão da aposentadoria especial, por não caracterizarem efetivo
exercício do cargo:
“APOSENTADORIA ESPECIAL PROFESSOR DE EDUCAÇÃO
BÁSICA II PRETENSÃO DE INCLUSÃO DOS PERÍODOS DE
LICENÇA-SAÚDE E DE FALTA MÉDICA PARA FINS DE
CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR
DE ILEGITIMIDADE DA FESP Não acolhimento Servidor
Público Ativo Competência do órgão de origem a que se vincula
o servidor público, para aferição do tempo de contribuição para
fins de aposentadoria
Preliminar rejeitada. MÉRITO

Inadmissibilidade de inclusão dos períodos de licença-saúde e de
falta médica para fins de concessão de aposentadoria especial de
docente Regra da aposentadoria especial prevista no artigo 40,
§ 5o, da CF Licença saúde e falta médica que não importam em
efetivo exercício Inteligência dos artigos 78 e 81, II, da Lei
Estadual no 10.261/68 e do artigo 4o, da Lei Complementar
Estadual no 1.041/08 Precedentes Sentença reformada. Apelo
provido.” (TJSP; Apelação Cível 1002342-61.2017.8.26.0651;
Relator (a): Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13a Câmara de
Direito Público; Foro de Valparaíso - 1a Vara; Data do Julgamento:
09/10/2019; Data de Registro: 10/10/2019)
“Servidor Público. Quadro do Magistério da Secretaria de
Educação. Professor de Educação Básica II. Cômputo de períodos
de afastamento por licença-saúde para fins de aposentadoria
especial. Descabimento. Inteligência dos arts. 78 e 81, II da Lei
Estadual
10.261/68.
Recurso
e
reexame
necessário
providos.” (TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1003368-32.2016.8.26.0586; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de São Roque - 1a
Vara Cível; Data do Julgamento: 17/04/2019; Data de Registro:
17/04/2019)
“DIREITO PÚBLICO
MANDADO DE SEGURANÇA

APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROFESSORA DE EDUCAÇÃO
BÁSICA II
PRETENSÃO À CONTAGEM DO TEMPO DE
LICENÇAS-MÉDICAS PARA FINS DE APOSENTADORIA
ESPECIAL SEGURANÇA DENEGADA. MATÉRIA DE ORDEM
PÚBLICA
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DA

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COMARCA DE SÃO VICENTE EM RELAÇÃO AO DIRETOR DO
DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA
ESTADUAL DA EDUCAÇÃO E DO PRESIDENTE DA SPPREV
RECONHECIMENTO Em sede de mandado de segurança, a
competência é fixada em razão da pessoa (autoridade coatora), o
que a torna absoluta
De rigor a exclusão das referidas
autoridades do polo passivo da demanda, denegando-se a
segurança, sem resolução de mérito, em relação a estas
autoridades (art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/2009 c.c. art. 485, VI,
do N.C.P.C.) Prosseguimento da análise do mérito em relação à
autoridade
remanescente.
MÉRITO

MANUTENÇÃO

Aposentadoria
especial
de
professor
condicionada
à
demonstração do tempo de efetivo exercício de funções de
magistério Inteligência do art. 40, § 5o, da C.F. Entendimento
sedimentado pelo S.T.F., com o julgamento da ADI no 3.772/DF
Licença-saúde
Impossibilidade de cômputo para fins de
aposentadoria especial
Benefício excepcional que não é
prerrogativa do cargo, mas do efetivo exercício de atividades de
magistério
Consideração desses períodos apenas para a
aposentadoria comum
Precedentes
Inexistência de direito
líquido e certo
Denegação da ordem mantida
Recurso
desprovido.”
(TJSP; Apelação Cível 1009553-74.2016.8.26.0590; Relator
(a): Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro de São Vicente - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 13/03/2019; Data de Registro: 14/03/2019)
“RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.
PROFESSORA ESTADUAL. LICENÇA-SAÚDE. CÔMPUTO
PARA
FINS
DE
APOSENTADORIA
ESPECIAL.
INADMISSIBILIDADE. Pretensão da impetrante de ver
contabilizados os períodos correspondentes à licença-saúde e
ausência médica como de efetivo exercício, para fins de
aposentaria especial. Impossibilidade. Licença para tratamento de
saúde que não importa em efetivo exercício da função de
magistério. Inteligência do art. 81, II, da Lei Estadual 10.261/68,
do art. 40, § 5o, da Constituição Federal, e da Súmula no 726, do
STF. Precedentes. Segurança denegada em primeira instância.
Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP; Apelação Cível
1013316-11.2017.8.26.0053; Relator (a): Djalma Lofrano Filho;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 27/09/2017; Data de Registro: 29/09/2017)
“Apelação Cível. Mandado de Segurança. Servidor público
estadual
Professor - Aposentadoria especial
Cômputo de
interstícios de licença saúde
Inviabilidade
Hipótese não

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prevista na legislação de regência - Sentença reformada. Dá-se
provimento ao recurso interposto e à remessa oficial.” (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1001635-61.2017.8.26.0597;
Relator (a): Ricardo Anafe; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro de Sertãozinho - 3a Vara Cível; Data do Julgamento:
19/07/2017; Data de Registro: 20/07/2017)
Diante do exposto, de rigor a reforma da r. sentença de
parcial procedência do pedido da autora, eis que não resta
configurada qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no modo
pelo qual os requeridos procederam à concessão da aposentadoria
especial da autora, não havendo de se falar em condenação da FESP e
da SPPREV ao pagamento de qualquer indenização.
Considerando-se a reforma da r. sentença, com a consequente
inversão do julgado, faz-se necessária a inversão dos ônus sucumbenciais,
os quais passam a recair sobre a autora, mantendo-se o valor fixado pelo
Juízo “a quo” a título de honorários advocatícios na importância de 10%
sobre o valor do proveito econômico, observada a gratuidade de justiça
concedida á autora a fls. 51.
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu,
pois, “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ
EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas
mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de
recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na
fase recursal.

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Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao
recurso de apelação dos requeridos e NEGO PROVIMENTO ao recurso
de apelação da autora, reformando-se a r. sentença de parcial procedência
do pedido, pelos motivos e razões ora apresentados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora

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VOTO No 19947 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO No 1004475-65.2019.8.26.0438
COMARCA: PENÁPOLIS
APELANTES E APELADOS: LEOVANI SIMÕES CANTAZINI,
SÃO PAULO PREVIDÊNCIA
SPPREV e ESTADO DE SÃO
PAULO
JUIZ DE 1o GRAU: Marcelo Yukio Misaka
AK
DECLARAÇÃO DE VOTO
Ouso divergir da emitente relatora quanto à
fundamentação adotada para prover o recurso das rés, mas concordo com o
desfecho de improcedência da ação, o que, via de consequência, torna
prejudicado o exame do recurso da autora.
Com efeito, entendo que a aposentadoria especial
e a aposentadoria comum têm a mesma natureza jurídica, diferenciando-se
somente quanto ao tempo de contribuição necessário.
Ressalte-se que a servidora, em licença-saúde,
continuou contribuindo para a previdência e, assim, não vejo justificativa
para não permitir a contagem desse período para fins de aposentadoria.
A aposentadoria especial para professores está
tratada pela Constituição Federal, nos seguintes termos:
“Art. 40 (...); § 1o Os servidores abrangidos pelo
regime de previdência de que trata este artigo
serão aposentados, calculados os seus proventos
a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3o e

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17: (...);
III - voluntariamente desde que cumprido o tempo
mínimo de dez anos de efetivo exercício no
serviço público e cinco anos no cargo efetivo em
que se dará a aposentadoria, observadas as
seguintes condições:
a) Sessenta anos de idade e trinta e cinco de
contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos
de idade e trinta de contribuição, se mulher.”
Pela
Emenda
Constitucional
n.
20,
de
15-12-1998, ficou estabelecido o seguinte:
“Art. 40, § 5o. Os requisitos de idade e de tempo
de contribuição serão reduzidos em 5 (cinco)
anos, em relação ao disposto no § 1o, III, “a”,
para o professor que comprove exclusivamente
tempo de efetivo exercício das funções de
magistério na educação infantil e no ensino
fundamental e médio.”
Portanto, a Constituição Federal possibilita aos
professores a denominada aposentadoria especial, com a redução do tempo
de contribuição e da idade, restando examinar, no caso, se os períodos de
licença para tratamento de saúde e afastamento por faltas médicas podem
ser considerados como de efetivo exercício no cargo, para fins de
aposentadoria especial.
O Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado
de São Paulo (Lei Estadual no 10.261/68) dispõe que:
“Artigo 78 - Serão considerados de efetivo

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exercício, para todos os efeitos legais, os dias em
que o funcionário estiver afastado do serviço em
virtude de:
X - faltas abonadas nos termos do § 1o do art.
110, observados os limites ali fixados.
Artigo 81 - Os tempos adiante enunciados serão
contados:
II
-
para
efeito
de
disponibilidade
e
aposentadoria, o de licença para tratamento de
saúde.
Artigo 110, § 1o - As faltas ao serviço, até o
máximo de 6 (seis) por ano, não excedendo a uma
por mês, poderão ser abonadas por motivo de
moléstia comprovada, mediante apresentação de
atestado médico no primeiro dia em que
comparecer ao serviço”.
Por sua vez, o Estatuto do Magistério (Lei
Complementar Estadual no 444/85), dispõe que:
“Artigo
91
Consideram-se
efetivamente
exercidas as horas-aula e/ou horas-atividade que
o docente deixar de prestar por motivo de férias
escolares, suspensão de aulas por determinação
superior, recesso escolar, e de outras ausências
que a legislação considere como de efetivo
exercício para todos os efeitos legais.
Parágrafo único
As horas-aula e horas-

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atividade que o docente deixar de prestar, em
virtude de licença concedida para tratamento de
saúde, considerar-se-ão exercidas para fins de
pagamento e, para os efeitos de incorporação
aos cálculos dos proventos.”(g.n.).
A propósito, vale citar os ensinamentos do
eminente Des. EDSON FERREIRA, extraídos do v. acórdão proferido nos
autos da apelação/reexame necessário no 1013739-39.2015.8.26.0053:
“(...) por não por não restringir seu alcance à
aposentadoria comum, a legislação estadual também deve ser aplicada às
aposentadorias especiais, para que os afastamentos por motivo de saúde
também sejam considerados para concessão destas”.
A expressão “efetivo exercício” é empregada
pelo artigo 40 da Constituição Federal tanto para a aposentadoria comum
voluntária, quanto para aposentadoria especial, não sendo adequado
interpretar que a lei estadual seja válida ao permitir contagem dos
períodos de licença-saúde no primeiro caso, mas é inválida em relação ao
segundo.
A interpretação dos §§ 1o e 5o do artigo 40 da
Constituição Federal, em conjunto com seu § 6o, demonstra preocupação
do constituinte em evitar contagem fictícia do tempo, e não restringir
cálculo do período de afastamento por motivo de saúde.
Nesta esteira, a melhor compreensão do sentido
da orientação fixada pela Súmula 726 do Supremo Tribunal Federal não é
somente para considerar como período de serviço aquele prestado dentro
da sala de aula, mas para afastar a contagem de atividades estranhas ao

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magistério, como expressa a ementa do acórdão relativo ao julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 178 citada pela apelante:
(...) 2. A expressão "efetivo exercício em funções
de magistério" (CF, art. 40, III, "b") contém a exigência de que o direito a
aposentadoria especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido
totalmente este especial requisito temporal no exercício das especificas
funções de magistério, excluída qualquer outra. 3. Não é permitido ao
constituinte estadual fundir normas que regem a contagem do tempo de
serviço
para
as
aposentadorias
normal
e
especial,
contando
proporcionalmente o tempo de serviço exercido em funções diversas. (...)
(ADI 178, Relator Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em
22/02/1996).
Assim, a legislação estadual, ao determinar
contagem para efeito aposentadoria do tempo de afastamento por motivo
de licença-saúde, também atinge o professor estadual, com aposentadoria
especial, e não afronta o comando constitucional, cuja melhor
interpretação é obstar consideração de atividades estranhas ao
magistério, sem impedir contagem do período em que o professor
permaneceu afastado por motivo de saúde”.
Nesse sentido também:
“SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL.
Magistério. Pretensão de cômputo de períodos de
licença saúde e faltas médicas para fins de
aposentadoria
especial.
Admissibilidade.
Inteligência do art. 40, § 1o, III, 'a', c.c. o §5o, da
CF. Período de licença saúde e faltas médicas nos

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quais o servidor continua a receber seus
vencimentos
e
a
efetuar
as
respectivas
contribuições previdenciárias, sendo, portanto,
devida a contagem de referido tempo de
contribuição
para
fins
de
aposentadoria.
Inteligência dos arts. 81, II e 78, X da Lei
10.261/68 e art. 4o da LCE no 1.041/08.
Precedentes. Concessão da ordem mantida.
Reexame
necessário
improvido”.
(TJSP;
Remessa
Necessária
Cível
1006125-50.2017.8.26.0590; Relator (a): Claudio
Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito Público; Foro de São Vicente - Vara da
Fazenda
Pública;
Data
do
Julgamento:
07/08/2020; Data de Registro: 07/08/2020)
Vale ressaltar, ademais, que a Administração
Pública informa a mudança de orientação a respeito do cômputo das
licenças para tratamento da saúde e as faltas médicas como de efetivo
exercício na aposentadoria especial do docente, conforme se extrai do
documento de fls. 71.
Entretanto, não obstante a possibilidade de
contagem de período de afastamento para tratamento da saúde para fins de
aposentadoria especial, a pretensão indenizatória embasada por suposta
demora na concessão do ato de aposentação não pode ser mesmo acolhida.
Ao que consta, contabilizados os períodos de
licenças e faltas médicas, a autora teria preenchido os requisitos para a

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aposentadoria em 29/08/2015, o que, como bem ressaltou o juízo “a quo”
não foi objeto de impugnação específica.
A autora, contudo, aposentou-se em 08/11/2017
e, a despeito do direito de se aposentar desde 29/08/2015, o certo é que não
há prova nos autos de que tenha formulado o devido pedido administrativo
para tanto, o que não se confunde com o pedido de expedição de certidão
de tempo de contribuição.
Ainda que se reconheça como plausível a
negativa administrativa se o pedido tivesse sido formulado a partir de
29/08/2015, não é crível que a autora tenha continuado a trabalhar, quando
dispunha de medidas judiciais para o amparo do direito tido como violado.
A disponibilidade dessas medidas, assinale-se,
induz a ameaça de um mal impossível, remoto e evitável, podendo a
autora, desde então, socorrer-se de ação judicial adequada para preservar
seus direitos.
Acrescente-se
que,
segundo
informou
a
Administração Pública, a autora teria preenchido os requisitos somente em
01/07/2016 e, a partir de então, também não há elementos que evidenciem
qualquer pretensão resistida para a aposentadoria, mas, em verdade,
indicam que a continuidade na ativa deu-se de forma consciente e
voluntária, com percepção do abono de permanência desde então.
Chama a atenção que a ação foi distribuída
somente em 25/07/2019, quando a autora já estava aposentada desde
08/11/2017, mas, repita-se, sem qualquer prova inequívoca de que o tempo
de trabalho tenha se estendido de forma compulsória.
Assim, a meu ver, o caso é de improcedência da

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ação, tal como decreta o voto da relatora, mas pelos fundamentos ora
expostos.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso das
rés, mas por outros fundamentos, prejudicado o da autora.
ISABEL COGAN
2a Juíza

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FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
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MARIA ISABEL CAPONERO COGAN
129A298C
Para conferir o original acesse o site:
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1004475-65.2019.8.26.0438 e o código de confirmação da tabela acima.