Tribunal: TJSP
Processo: 1033786-92.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – Autora que sofreu sanção administrativa de impedimento de contratar e licitar com a Administração Pública Estadual pelo prazo de 06 (seis) meses, em função de infração à cláusula da Ata de Registro de Preços firmada – Sentença de primeiro grau que julgou o feito parcialmente procedente, diminuindo o prazo da pena imposta para 45

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – Autora que sofreu sanção administrativa de impedimento de contratar e licitar com a Administração Pública Estadual pelo prazo de 06 (seis) meses, em função de infração à cláusula da Ata de Registro de Preços firmada – Sentença de primeiro grau que julgou o feito parcialmente procedente, diminuindo o prazo da pena imposta para 45 (quarenta e cinco) dias – Preliminar de nulidade da sentença afastada – MÉRITO - Controle judicial sobre os atos da Administração que é exclusivamente de legalidade – Infração cometida que enseja a aplicação da sanção em tela – Prazo de duração – Juízo de discricionariedade da Administração – Inexistência de desproporção na sanção originalmente imposta pela apelante, à luz das circunstâncias do caso concreto – Sentença reformada – Recurso de apelação provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500484
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1033786-
92.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO
PAULO, é apelado PECEPSERV IMPLANTAÇÃO ELÉTRICA E LOGÍSTICA EIRELI -
ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente) e RUBENS RIHL.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1033786-92.2019.8.26.0053 -Voto no 11640
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VOTO No 11640
APELAÇÃO No 1033786-92.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: PECEPSERV IMPLANTAÇÃO ELÉTRICA E LOGÍSTICA EIRELI -
ME
Julgador de Primeiro Grau: Randolfo Ferraz de Campos
RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA
DE ATO ADMINISTRATIVO
Autora que sofreu
sanção administrativa de impedimento de contratar e
licitar com a Administração Pública Estadual pelo prazo
de 06 (seis) meses, em função de infração à cláusula da
Ata de Registro de Preços firmada Sentença de primeiro
grau que julgou o feito parcialmente procedente,
diminuindo o prazo da pena imposta para 45 (quarenta e
cinco) dias Preliminar de nulidade da sentença afastada
MÉRITO - Controle judicial sobre os atos da
Administração que é exclusivamente de legalidade

Infração cometida que enseja a aplicação da sanção em
tela Prazo de duração Juízo de discricionariedade da
Administração Inexistência de desproporção na sanção
originalmente
imposta
pela
apelante,
à
luz
das
circunstâncias do caso concreto Sentença reformada
Recurso de apelação provido.
Vistos etc.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO por inconformismo com a r. sentença de fls.
458/464 que, nos autos de ajuizada pela PECEPSERV IMPLANTAÇÃO ELÉTRICA E
LOGÍSTICA EIRELI - ME, julgou os pedidos parcialmente procedentes, “para
determinar à ré que retifique a sanção imposta à autora para que passe o seu termo final
de 27 de novembro de 2019 para 12 de julho de 2019, ficando no que excede este limite
declarada a invalidade da sanção imposta” (fl. 464).
Em suas razões (fls. 466/471), a FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO alega, de saída, a existência de vício de fundamentação na

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sentença, porquanto não teriam sido expostos os critérios objetivos para a redução da
sanção administrativa aplicada à apelada. Adiante, afirma que houve indevida ingerência
no mérito administrativo, sendo a aplicação de sanção uma competência exclusiva da
autoridade administrativa. Sustenta, no ponto, que a apelada não havia sido sancionada de
maneira desproporcional, não havendo razão para o controle judicial do mérito
administrativo. Requer, nesses termos, o provimento do recurso para que seja decretada a
nulidade da r. sentença, por vício de fundamentação; subsidiariamente, requer a reforma do
julgado de primeiro grau.
Contrarrazões foram apresentadas às fls. 478/483.
É o relatório.
DECIDO.
O recurso
é tempestivo. Os demais requisitos de
admissibilidade foram preenchidos.
Extrai-se da inicial (fls. 01/10) que a autora é empresa que se
dedica à instalação e manutenção elétrica, instalações hidráulicas, sanitárias e de gás,
instalação de portas, janelas, tetos, divisórias e armários embutidos de qualquer material, e
se sagrou vencedora do Pregão Eletrônico no 024/2017, aderindo à Ata de Registro de
Preços no 45/2017 (fls. 39/69), cujo órgão responsável pelo registro era a Defensoria
Pública do Estado de São Paulo e que tinha por objeto “a prestação de serviços de
levantamento, instalação, desinstalação, ativação de infraestrutura para rede de dados,
voz e elétrica, com fornecimento de equipamentos, materiais, serviços e documentação, de
acordo com projeto a ser fornecido pela contratante” (fl. 39).
Afirma a autora que foi surpreendida com a instauração de
procedimento sancionatório (Processo Administrativo no 0000009554/1/2018 fls. 31 e
seguintes) voltado à apuração de suposto desatendimento a obrigações e a
responsabilidades constantes de cláusulas da Ata de Registro de Preços firmada (fl. 35).

Constou dos autos do processo administrativo que a autora
teria violado especificamente a cláusula 12.7 da Ata (fl. 68), já que não manteve, durante o
período do contrato, todas as condições de habilitação e de qualificação exigidas na
licitação, em função da não apresentação das certidões negativas de débito tributários
federais e relativas à dívida ativa da União, bem como da certidão conjunta de tributos
municipais.
Ao final do processo administrativo, a autora foi sancionada
com a penalidade de impedimento de contratar com a Administração Pública do Estado de

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São Paulo pelo prazo de 06 (seis) meses, conforme previsto no artigo 7o da Lei
10.520/2002 e artigo 87 da Lei 8.666/93.
No ponto, afirma a apelada que enfrentou problemas de
ordem financeira, mas que os estava regularizando, sendo certo já havia quitado vários
débitos fiscais, bem como outros tantos haviam sido objeto de parcelamento junto à
Receita Federal. Além disso, sustenta que durante praticamente 90% do tempo de vigência
contratual, cumpriu com as suas obrigações a contento, sempre atendendo às prescrições do
contrato. Destacou, no mais, que não teve a deliberada intenção de violar quaisquer
cláusulas da ata de registro de preço.
Nesse cenário, alegando vícios no processo administrativo
que culminou na aplicação de penalidade em seu desfavor, bem como asseverando a
desproporção da sanção aplicada em relação à falta cometida, a autora objetivou, nestes
autos, a declaração de nulidade do ato administrativo que impôs a pena, ou,
subsidiariamente, o seu abrandamento.
A r. sentença adversada julgou os pedidos parcialmente
procedentes, diminuindo a pena aplicada à autora, de modo que seu termo final passasse de
27 de novembro de 2019 para 12 de julho de 2019.
Conquanto se respeite o entendimento exarado em primeiro
grau de jurisdição, o recurso interposto pela Fazenda Pública Estadual comporta
provimento.
De saída, porém, cumpre afastar a preliminar de nulidade da
sentença aduzida pela apelante.
No caso, ao contrário do que afirma a Fazenda Estadual, a r.
sentença de primeiro grau fundamentou adequadamente as razões pelas quais estava
procedendo à diminuição da penalidade imposta à empresa autora.
Conforme se observa à fl. 462, o Exmo. Magistrado
sentenciante esclarece ser incontroverso que a infração praticada pela autora ocorreu
quando restava apenas 1 (um) mês de vigência da ata de registro de preços, bem como,
posteriormente, fez consignar que deveriam ser considerados, ainda, fatores como i) a
autora não ser reincidente, ii) a infração se referir a não apresentação de documentos de
regularidade fiscal por força de problemas financeiros e iii) a autora ter tentado regularizar
as pendências fiscais.
À luz de todas essas considerações é que o julgado adversado
houve por bem diminuir de 06 (seis) meses para 45 (quarenta e cinco) dias a pena de

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impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual. Não há que se
falar, assim, em vício de fundamentação, porquanto todos os critérios de que se valeu o
julgador para o abrandamento da pena foram devidamente expostos, em atenção ao dever
de fundamentação previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 11 do Código de
Processo Civil.
Superado o óbice preliminar, anoto que, no mérito, o recurso
interposto experimenta melhor sorte.
Com efeito, cumpre consignar, conforme ensina JOSÉ DOS
SANTOS CARVALHO FILHO, que “o controle judicial sobre os atos da Administração é
exclusivamente de legalidade. Significa dizer que o Judiciário tem o poder de confrontar
qualquer ato administrativo com a lei ou com a Constituição e verificar se há ou não
compatibilidade normativa. Se o ato for contrário à lei ou à Constituição, o Judiciário
declarará sua invalidação de modo a não permitir que continue produzindo efeitos ilícitos.
(...) O que é vedado ao Judiciário, como corretamente têm decidido os Tribunais, é
apreciar o que se denomina normalmente de mérito administrativo, vale dizer, a ele é
interditado o poder de reavaliar critérios de conveniência e oportunidade dos atos, que
são privativos do administrador público.” (Manual de Direito Administrativo, 28a edição,
ed. Atlas destaquei).
Na espécie, o controle sobre o ato administrativo impugnado
deve, portanto, cingir-se à sua legalidade, notadamente a partir da análise do cabimento da
sanção imposta (impedimento de contratar e licitar com o Poder Público Estadual) em face
da infração cometida (não apresentação das mencionadas certidões, em desacordo com o
que previa a Ata de Registro de Preços), e da proporcionalidade e razoabilidade do
quantum de pena aplicado, à luz das circunstâncias do caso.
Partindo para a análise do Processo Administrativo no
0000009554/1/2018 (fls. 31 e seguintes) sob o ponto de vista formal, não se entrevê
qualquer vício.
A Portaria CGA no 04/2018 (fls. 35/37), responsável pela
instauração do procedimento sancionatório, esclareceu adequadamente as razões pelas
quais o referido procedimento estava tendo início, trazendo a cláusula da Ata de Registro
de Preços que estava sendo, em teve, desrespeitada pela autora, bem como a tentativa
pretérita de regularização da situação (conforme Notificação Extrajudicial no 145/2018 fl.
87).
À fl. 113, conta a citação encaminhada à PECEPSERV, para
que no prazo de 15 (quinze) dias oferecesse sua defesa nos autos do processo
administrativo, bem como indicasse as provas que pretendia produzir.

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Às fls. 118/119, a autora apresentou defesa administrativa,
juntando documentos (fls. 120/129).
À fl. 134, foi intimada para apresentação de alegações finais,
não tendo as apresentado tempestivamente (fl. 138).
Após o Parecer AJ no 65/2019 de fls. 144/153 e a sua
subsequente aprovação (fl. 154), sobreveio a decisão administrativa de fls. 158/161, através
da qual a autoridade competente impôs à autora a penalidade de “impedimento de contratar
com a Administração Pública do Estado de São Paulo pelo prazo de seis meses, de acordo
com o previsto no artigo 7o da Lei no 10520/2002 e no artigo 87 da Lei 8666/93” (fl. 161).
Notificada para apresentar recurso (fl. 162), a autora o fez às
fls. 166/168. Na decisão de fls. 200/205, porém, a penalidade que havia sido imposta foi
mantida, tendo a decisão final sido publicada no Diário Oficial do Estado (fl. 435), além de
que, conforme bem pontuou o juiz sentenciante, “a advogada atuante como procuradora
da autora (fl. 441), Dra. Ana Paula Rita Oliveira, teve vista dos autos do processo
administrativo em 29 de junho de 2019 (fl. 442” (fl. 462).
Dessa forma, em razão das pendências fiscais que
representaram violação à cláusula Décima Segunda, item 12.7, da Ata de Registro de
Preços no 45/2017 violação, diga-se, que foi reconhecida pela própria apelada -, foi
aplicada a pena de impedimento de contratar com o Poder Público Estadual por 6 (seis)
meses, nos termos do artigo 7o da Lei 10520/02 e art. 87 da Lei 8666/93, que rezam:
“Art. 7o Quem, convocado dentro do prazo de validade da
sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou
apresentar documentação falsa exigida para o certame,
ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não
mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do
contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude
fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União,
Estados,
Distrito
Federal
ou
Municípios
e,
será
descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento
de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta
Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das
multas previstas em edital e no contrato e das demais
cominações legais.” (destaquei).
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a

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Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou
no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, por prazo
não superior a 2 (dois) anos;
(...)” (destaquei).
Como visto, os diplomas normativos expressamente
preveem a pena de impedimento de contratar com o Poder Público para hipótese de se
incorrer em infração como a tratada nos autos.
Da mesma forma, relativamente ao tempo de duração da pena
imposta questão nevrálgica na análise do recurso interposto, posto que somente a
Fazenda apelou, justamente com a finalidade de seja restituída a pena administrativamente
fixada -, o art. 7o da Lei 10.520/02 fala no prazo de até cinco anos, e o artigo 87 da Lei
8.666/93, de aplicação subsidiária no pregão (art. 9o da Lei 10.520/02), estabelece prazo de
até dois anos.
Nessa medida, o tempo de duração da sanção imposta pela
Administração Pública (qual seja, 06 meses) encontra-se dentro dos limites legalmente
estabelecidos para a repressão de faltas contratuais como a presente, tendo sido fixado pela
apelante a partir do juízo de conveniência e oportunidade que a ela compete.
Mesmo em se considerando os fatores relacionados na r.
sentença para justificar a diminuição do prazo da sanção imposta (quais sejam, a não
reincidência da autora, a infração ter ocorrido há um mês do fim do prazo contratual, a
crise financeira que dificultou o cumprimento das exigências fiscais e tentativa de
regularização das pendências), não é possível dizer que os 6 meses impostos se afiguram
desproporcionais. Inclusive, conforme consta na contestação de fls. 243/253, o fato de a
autora não ser reincidente foi considerado na aplicação da pena (fls. 251/252), além de que
a alegada crise financeira não pode servir como atenuante no presente caso, uma vez que
faz parte do risco do negócio, ao qual as empresas se submetem no desenrolar de suas
atividades.
Há de se adotar cautelas ao se proceder ao controle judicial
dos atos administrativos, para que o Poder Judiciário não imiscua em questões puramente
adstritas ao mérito administrativo concernentes, portanto, ao juízo de conveniência e

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oportunidade da autoridade administrativa , sob o argumento de estar controlando a
legalidade do ato.
No ponto, convém dizer que o Parecer AJ no 65/2018, que
tratou da questão em tela e foi, conforme visto, acolhido integralmente, expressamente, ao
proceder à fixação da sanção, considerou a necessidade de se observar a
proporcionalidade (fl. 149/151), anotando que “se por um lado as irregularidades
apuradas configuram efetiva falha na execução do contrato originado de procedimento
licitatório na modalidade de pregão, por outro importa estabelecer o equilíbrio entre a
conduta da empresa e a sanção apropriada, avaliando-se objetivamente a gravidade dos
fatos e o resultado deles decorrente, assim como a finalidade buscada com a aplicação da
punição” (fl. 150 - sublinhei).
Nesse sentido, a autora poderia, nos termos do que a lei
autoriza consoante legislação supratranscrita -, ter sido sancionada pelo prazo de 5
(cinco) anos. A pena aplicada (06 meses), dessa forma, alcança aproximadamente 10% do
total de pena em tese passível de ser imposta, não havendo que se falar em desproporção
no caso concreto.
Além disso, é preciso ressaltar que, para além da finalidade
repressiva da sanção, há, também, a finalidade preventiva, voltada a evitar que infrações
dessa natureza tornem a ocorrer; penalidade inferior ao patamar estabelecido poderia ser
insuficiente no cumprimento desse fim.
Desta feita, pelas razões expostas, não se vislumbrando, na
espécie, qualquer ilegalidade na sanção imposta à autora, cumpre reformar a r. sentença
adversada, julgando improcedentes a totalidade dos pedidos formulados na inicial.

Os ônus sucumbenciais, assim, devem ficar a cargo
exclusivamente da apelada, majorando-se, nessa oportunidade, por força do artigo 85, §11o,
do CPC, os honorários advocatícios devidos aos patronos da apelante para R$ 2.000,00
(dois mil reais).
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária,
considero
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante todo o exposto, voto pelo PROVIMENTO do presente
recurso.
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.

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