Tribunal: TJSP
Processo: 0000602-16.2018.8.26.0695
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado pelo "emprego de chave falsa" – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por suposta ausência do dolo necessário à caracterização do delito e, subsidiariamente, o reconhecimento do "privilégio" e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Alegação de que o sentenciado, no momento do crime, estava embriagado em

Ementa:
Apelação Criminal – Furto qualificado pelo "emprego de chave falsa" – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por suposta ausência do dolo necessário à caracterização do delito e, subsidiariamente, o reconhecimento do "privilégio" e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Alegação de que o sentenciado, no momento do crime, estava embriagado em razão da ingestão de álcool – Ausência de prova de que tal circunstância decorreu de "caso fortuito" ou "força maior" e, em razão dela, encontrava-se o agente, no momento da prática do crime, parcial ou inteiramente incapacitado para "entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento" – Aplicação da teoria da "actio libera in causa" – Valor da "res furtiva" (cerca de R$ 2.800,00) que é consideravelmente superior ao do salário mínimo vigente à época do fato (R$ 937) – Benefícios do artigo 44 do Código Penal que foram concedidos na r. sentença de Primeiro Grau – Penas e regime prisional bem fixados – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000239123
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0000602-16.2018.8.26.0695, da Comarca de Nazaré Paulista,
em que é apelante ANDERSON APARECIDO DAS NEVES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. Uma vez transitada em julgado esta decisão, dê-se cumprimento
às reprimendas. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO no 13769
Apelação no 0000602-16.2018.8.26.0695
Comarca: NAZARÉ PAULISTA Vara Única
Apelante: ANDERSON APARECIDO DAS NEVES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Furto qualificado pelo “emprego de
chave falsa” Recurso defensivo visando a absolvição do
apelante por suposta ausência do dolo necessário à
caracterização
do
delito
e,
subsidiariamente,
o
reconhecimento do “privilégio” e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos Alegação
de que o sentenciado, no momento do crime, estava
embriagado em razão da ingestão de álcool Ausência de
prova de que tal circunstância decorreu de “caso fortuito”
ou “força maior” e, em razão dela, encontrava-se o agente,
no momento da prática do crime, parcial ou inteiramente
incapacitado para “entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento”

Aplicação da teoria da “actio libera in causa” Valor da “res
furtiva” (cerca de R$ 2.800,00) que é consideravelmente
superior ao do salário mínimo vigente à época do fato (R$
937) Benefícios do artigo 44 do Código Penal que foram
concedidos na r. sentença de Primeiro Grau
Penas e
regime prisional bem fixados Recurso desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juiz da Vara
Única da Comarca de Nazaré Paulista às fls. 120/123, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do
delito do artigo 155, § 4o, inciso III, do Código Penal, ao cumprimento
de 2 anos de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-
multa, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de
direitos (consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária no valor de um salário mínimo), contra ela se
insurgiu a sua i. Advogada à fl. 119, arrazoando o apelo às fls.
120/123.

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3
A i. Advogada sustenta que deve o apelante ser absolvido por
suposta atipicidade da conduta, posto que ele “declarou estar muito
embriagado [no momento da prática do furto e]... deve prevalecer sua
palavra...” (fl. 122). Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do
privilégio e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos.
Contra-arrazoado o recurso (fl. 126/131), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu desprovimento (fls.
141/146), “com readequação da conduta para o tipo do artigo 155, §
4o, inciso I, do Código Penal, sem repercussão na pena” (fl. 146).
É o relatório.
Preliminarmente, cabe esclarecer que não é caso de se aplicar
aqui a norma do artigo 383 do Código de Processo Penal, em que
pese a opinião acima do culto Procurador de Justiça oficiante, Dr.
Eduardo Araújo da Silva, que propôs a exclusão da qualificadora do
emprego de chave falsa, com o reconhecimento do rompimento de
obstáculo em seu lugar (v. fls. 142/144).
Há que considerar, em primeiro lugar, que o próprio réu admitiu
ter realizado uma “ligação direta” para praticar a subtração (cf.
interrogatório em juízo mídia que acompanha os autos digitais), não
sendo relevante, para fins de retribuição penal estatal à conduta
praticada, que tal circunstância seja considerada como “chave falsa”
ou ato de arrombamento, na medida em que a consequência jurídico-
penal é a mesma em um ou outro caso.

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4
Em segundo lugar, tendo em vista que a defesa do réu
conformou-se quanto ao reconhecimento da qualificadora da chave
falsa, a opção por manter a decisão de condenação em conformidade
com a classificação dada aos fatos da denúncia também evita a
possibilidade de caracterização da nulidade do feito por violação ao
princípio da correlação entre acusação e sentença1 (que afeta,
reflexamente, o direito à ampla defesa e cujo possível reconhecimento
nas Instâncias Superiores implicaria a necessidade de renovação de
atos processuais quando os fatos descritos na denúncia já estivessem
indelevelmente assombrados pela prescrição).
Por fim, ainda que a adoção do conceito de "chave falsa" por
equiparação não traduza o emprego da melhor técnica jurídica
(porque desconforme com a jurisprudência predominante acerca da
matéria2), tal solução também merece ser mantida porque privilegia a
finalidade comunicativa da decisão condenatória (em detrimento da
questão meramente terminológica ou conceitual), que deve traduzir-se
na busca da maior compreensão possível, pelo destinatário da
condenação, sobre as razões pelas quais foram-lhe impostas as
sanções penais nela especificadas. Em suma, o que importa é que o
condenado saiba que recebeu pena maior por ter feito "ligação direta"
na motocicleta e não qual a melhor conceituação jurídica a ser
atribuída a essa conduta
se equiparada à chave-falsa ou a
1 Sobre o tema, ensinam, ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SACARANCE
FERNANDES ensinam que dito “princípio, também chamado da congruência da condenação com a imputação, ou, ainda, da
correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença, liga-se ao princípio da inércia da jurisdição e, no processo penal,
constitui efetiva garantia do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se
defender da acusação” (As Nulidades no Processo Penal, 10a ed. São Paulo: Ed. RT, 2008, pág. 262). Em igual sentido a
jurisprudência do STF, v.g: “DENÚNCIA - PARÂMETROS - FATOS - CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. (...) O acusado defende-se não
da classificação jurídica constante da denúncia, mas dos fatos nela narrados. Se na peça alude-se ao concerto para o tráfico, pouco
importa não tenha havido o enquadramento jurídico do ato no tipo do artigo 14 da Lei no 6.368/76. Possível é a conclusão sobre a
incidência da majorante do inciso III do artigo 18 da referida Lei." (STF, HC 74.280-7/RS, 2a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio - DJU
29/11/96, págs. 47.158-47.159; e, no mesmo sentido: HC 56874, Relator Min. DÉCIO MIRANDA, 2a Turma, julgado em 27/04/1979,
DJ 08-06-1979 PP-04534 EMENT VOL-01135-01 PP-00063).
2 Conforme precedentes mencionados pelo i. Procurador de Justiça às fls. 142/143.

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rompimento de obstáculo.
No mérito, verifica-se que a i. Advogada não ofertou qualquer
crítica voltada à regularidade formal do processo ou ao valor das
provas amealhadas no curso da instrução o que, assim, deve ser
entendido como reconhecimento da existência do fato, sua
materialidade e autoria.
As demais questões a serem apreciadas, portanto, se referem à
alegada ausência de dolo do acusado, à caracterização do privilégio e
à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Em que pesem os argumentos contidos no apelo defensivo, não
há nos autos prova alguma de que o sentenciado, no momento do
crime, estivesse sob efeito alucinógeno de qualquer substância
entorpecente, ou mesmo embriagado em razão da ingestão de álcool,
de modo a confirmar a alegação de que ele se encontrava
inteiramente incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Acolhida em nosso ordenamento a teoria da “actio libera in
causa”3, o só fato de estar o agente embriagado [ou em estado de
entorpecimento pelo consumo de drogas] no momento em que comete
um delito não é suficiente para excluir, total ou parcialmente, sua
imputabilidade,
gerando
a
isenção
ou
redução
das
penas
correspondentes nos termos dos §§ 1o e 2o do artigo 26, do Código
3 Referida teoria foi expressamente adotada por nosso ordenamento jurídico, conforme expresso no artigo 21 da “Exposição de
Motivos da Parte Geral do Código Penal de 1940”, segundo o qual: “Ao resolver o problema da embriaguez (pelo álcool ou
substância de efeitos análogos), do ponto de vista da responsabilidade penal, o projeto aceitou em toda a sua plenitude a teoria da
actio libera in causa ad libertatem relata, que, modernamente, não se limita ao estado de inconsciência preordenado, mas se
estende a todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estado de inconsciência”.

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Penal. Para que estas normas operem seus efeitos, é necessária a
comprovação de que a embriaguez [ou o estado de entorpecimento]
decorreu de caso fortuito ou força maior e, em razão dela, encontrava-
se o agente, no momento da prática do crime, parcial ou inteiramente
incapacitado para “entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento”.
No caso em apreço, verifica-se que o sentenciado confessou
integralmente a autoria do crime em juízo (mídia que acompanha os
autos digitais), recordando-se dos detalhes da conduta praticada
(inclusive do momento em que “Fez a ligação direta [na motocicleta
subtraída], quebrou o [seu] velocímetro e ligou os fios.”
fl. 95),
circunstância essa que não se coaduna com a alegada incapacidade
parcial ou total no momento da prática do ilícito.
De resto, nenhuma prova foi produzida pela defesa no tocante à
eventual toxicomania ou a qualquer outra causa de inimputabilidade
que pudesse ser reconhecida a favor do apelante, sendo certo, de
resto, que aquela circunstância só poderia ser constatada através de
exame pericial cuja realização não foi requerida pela defesa.
De ser ressaltado, também, que o só fato de ser o sentenciado
usuário de drogas não pode ensejar qualquer benefício de natureza
penal.
Como sabido, ao Magistrado incumbe determinar a realização
de exame de verificação de dependência toxicológica somente
quando constata, pelas circunstâncias do fato e provas apresentadas,
que o sentenciado apresenta quadro de redução cognitiva em razão

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do uso compulsivo de entorpecentes, uma vez que “É orientação
dominante junto ao Supremo Tribunal Federal (cf. RTJ 118/83) que
só se justifica a instauração de incidente quando o conjunto probatório
colhido autorizar a suspeita de que o réu seja dependente com
características próprias de perturbação da saúde mental consequente
ao consumo de entorpecente. A necessidade do exame não decorre,
pois, da singela alegação de mero dependente de tóxico ou da
pretensão da defesa, mas deve ser aferida segundo as dúvidas que
possam se apresentar quando da oitiva do réu pelo Magistrado. Na
espécie, o exame de dependência não se mostrou necessário ao juiz
que o ouviu, porque apesar de se confessar dependente no uso de
entorpecente o apelante se apresentou equilibrado, coerente e seguro
em suas informações. E a não realização do exame, não nulifica a
instrução criminal. Rejeitada, assim, a matéria preliminar” (TJSP, Ap.
no 265.896-3/2-00, 2a Câmara, Rel. RENATO TALLI).
E, no mesmo sentido:
"Não basta a condição de usuário ou viciado para que o exame de dependência se faça
necessário. A necessidade decorre de um conjunto de dados que deram dúvidas a respeito da
normalidade psíquica do agente, em função do vício" (RJTJRS, 129/59).
"O simples fato de o réu se declarar viciado não induz a necessidade (sob pena de
nulidade processual) de se instaurar o incidente apropriado. Tal se torna dispensável quando o
Magistrado que preside o interrogatório não percebe razões para suspeitar da imputabilidade do
réu' (TJSP, Apelação Criminal n° 113.514-3/6 - julgado em 13. 11. 91)
"PROVA CRIMINAL - Tóxico - Exame de dependência - Desobrigatoriedade -
Realização tão-só quando demonstrada sua conveniência -Inocorrência no caso - Preliminar
rejeitada. A circunstância de o réu declarar-se viciado não leva, necessariamente, à
obrigatoriedade de realização do exame, cabendo ao juíz aferir, em cada caso, da sua
necessidade" (TJSP, Apelação Criminal n.o 219.748-3/6, Primeira Câmara Criminal - Relator:
Almeida Sampaio, julg. em 07.4.97, v.u.).
“Em tema de entorpecentes, a realização do exame de dependência toxicológica só se
justifica e compreende na medida em que exista fundada e razoável suspeita de ser o réu
viciado, sendo meramente protelatória a requisição do exame se não verificados tais indícios.”
(TJSP, Rel. Des. Canguçu de Almeida, RT 639/290). (E no mesmo sentido: RDJDF. e Ter.
25/275, RRTT., 565/310, 555/413; JUTACRIM. 57/158, 307, 55/319, 48/130, 47/186).
“CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - Tráfico de entorpecente - Réu que se declara
viciado - Circunstância que não leva, necessariamente à obrigatoriedade do exame de
dependência toxicológica - Necessidade a ser aferida em cada caso pelo magistrado -
Providência, ademais, não requerida pela defesa - Nulidade inexistente - 'Habeas corpus'
improvido - Inteligência do art. 19 da Lei 6.368/76 e aplicação do artigo 149 do CPP (STF, RT
630/370).

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“A necessidade ou não do exame de dependência do tóxico do acusado de tráfico fica
a critério do juiz em face da prova dos autos e da conduta daquele no processo.” (STF, RT
546/450, Rel. Min. Rafael Mayer).
De outra parte, não cabe aplicar a favor do sentenciado o
benefício do § 2o do artigo 155 do C. Penal.
Há que observar, em princípio, que muito embora a
jurisprudência brasileira, desde o advento do Código Penal, viesse
entendendo que a forma privilegiada do furto (§ 2o do art. 155 do C.
Penal) era incompatível com as formas qualificadas (§ 4o)4, com base,
principalmente, no argumento topográfico (segundo o qual o legislador
não teria incluído a norma do § 2o em posição anterior a do § 4o caso
quisesse a aplicação concomitante de ambas)5, na última década
esse entendimento foi superado pelos Tribunais Superiores do país,
como exemplificam as seguintes ementas:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. COMPATIBILIDADE ENTRE O
PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA DO CRIME DE FURTO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. As causas especiais de diminuição (privilégio) são
compatíveis com as de aumento (qualificadora) de pena previstas, respectivamente, nos
parágrafos 2o e 4o do artigo 155 do Código Penal. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido.
(HC 123934, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/11/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2014 PUBLIC 20-11-2014)
EMENTA:
AÇÃO
PENAL.
Furto
qualificado
e
privilegiado.
Compatibilidade.
Precedentes. Ordem concedida. Não há vedação legal ao reconhecimento concomitante do furto
qualificado (art. 155, § 4o) e privilegiado (art. 155, § 2o). (HC 99581, Relator Min. CEZAR
PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC
05-03-2010 EMENT VOL-02392-02 PP-00407)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. HABITUALIDADE DELITUOSA. LESÃO RELEVANTE
PARA
A
VÍTIMA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
FURTO
PRIVILEGIADO. COMPATIBILIDADE COM O FURTO QUALIFICADO. SÚMULA 511 DO STJ.
(...) 4. "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos de
crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da
coisa e a qualificadora for de ordem objetiva" (Súmula 511 do STJ). 5. In casu, as qualificadoras
são de natureza objetiva - concurso de agentes e escalada -, um dos pacientes é primário e o
objeto subtraído - botijão de gás - é de pequeno valor. Preenchidos os requisitos do entendimento
sumular, é de rigor o reconhecimento do furto privilegiado. 6. Não é possível a aplicação do
entendimento da Súmula 511 deste Tribunal ao outro paciente quando a sentença condenatória
informa que este possui uma condenação recente com trânsito em julgado e a defesa não
4 Vide, do STF: 1a T. - RE 102.630-SP - Rel. Néri da Silveira - RTJ 119/272; 2a T. - RE 109.541-SP - Rel. Djaci Falcão - RTJ
118/858; 1a T. - RE 91.788-SP - Rel. Thompson Flores - RTJ 95/887; 1a T. - RE 101.252-SP - Rel. Soares Muñoz - RTJ 109/1271;
1a T. - RE 96.555-SP - Rel. Néri da Silveira - RTJ 104/822; e, do STJ: 5a T - REsp. no 202.598 - SP - Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca - j. 08.02.00 - DJU 20.03.00 - pág. 97; 5a T - REsp. no 163.640 - RJ - Rel. Min. Jorge Scartezzini - j. 19.08.99 - DJU
04.10.99 - pág. 78.
5 Também se entendia, como ressaltado no julgamento do HC no 189.175/RS (Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013), “que a qualificadora encerrava, em si mesma, grande carga de desvalor da conduta, não
havendo, pois, como preponderar o desvalor do resultado”.

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apresenta elementos que comprovem que o paciente era, ao menos tecnicamente, primário ao
tempo da condenação ora impugnada. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, para reconhecer o furto privilegiado a um dos pacientes, determinando ao Juízo da Vara
de Execuções Criminais que aplique a alternativa do art. 155, § 2o, do CP mais adequada ao
caso concreto. (HC 226.026/TO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
30/06/2015, DJe 04/08/2015)
FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PRIVILÉGIO DO § 2o DO
ART. 155 DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A
MODALIDADE QUALIFICADA. QUALIFICADORA OBJETIVA. PRIMARIEDADE E PEQUENO
VALOR DA RES FURTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Segundo
orientação mais moderna desta Corte Superior de Justiça, o privilégio estatuído no § 2o do artigo
155 do Código Penal mostra-se compatível com as qualificadoras do delito de furto, desde que
sejam de ordem objetiva e que a pena final não fique restrita à multa. Precedentes do STF e
deste STJ. 2. Sendo as pacientes primárias e de pequeno valor a res furtiva, e verificando-se que
a qualificadora do delito é de natureza objetiva - concurso de agentes - e que o fato criminoso
não se revestiu de maior gravidade, ilegal a negativa de incidência do benefício do furto
privilegiado, pois presente a excepcionalidade devida para o seu reconhecimento. 3. Habeas
corpus concedido em parte para determinar ao magistrado de primeiro grau que proceda à
alteração da pena das pacientes, reconhecida a incidência da regra prevista no art. 155, § 2o, do
Código Penal. (HC 189.879/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
20/09/2012, DJe 27/09/2012)
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE CONCURSO DE AGENTES.
NULIDADE. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS INICIADA PELO JUIZ. INOBSERVÂNCIA DO
ART. 212 DO CPP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OU DEBATIDA
EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 217 DO CPP. OITIVA DA VÍTIMA
SEM A PRESENÇA DO RÉU. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE
PRIVILEGIADA. INVIABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. (...) 5. A Terceira Sessão
desta Corte decidiu não haver incompatibilidade entre o furto privilegiado e o qualificado, desde
que o réu seja primário, a res furtiva de pequeno valor, as qualificadoras de ordem objetiva e o
fato delituoso não possua maior gravidade (EREsp 842.425/RS). 6. Na hipótese, as
circunstâncias do crime extrapolaram a reprovabilidade comum de delitos desse jaez - o paciente
se aproximou do veículo da vítima, distraindo-a, para que o cordão de prata que possuía pudesse
ser arrancado de seu pescoço pelo comparsa. 7. Ordem parcialmente conhecida e, nessa
extensão, denegada. (HC 166.736/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado
em 22/05/2012, DJe 04/06/2012)
Sem embargo, a nova vertente jurisprudencial6, ao acenar com
a compatibilidade entre as normas mencionadas, obtempera que para
tanto não se pode prescindir do exame da natureza das qualificadoras
do furto e das circunstâncias do fato, sem prejuízo, naturalmente, dos
requisitos do § 2o (primariedade do agente e pequeno valor da “res”),
e da limitação do seu alcance à redução da pena corporal7.
Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos
originais]:
6 Súmula 511 do STJ: “É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o. do art. 155 do CP nos casos de furto qualificado,
se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.
7 Vide, por exemplo: FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. PARÁGRAFO 2o DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A MODALIDADE QUALIFICADA. CONCURSO DE PESSOAS
CONFIGURADO.
FRAUDE
QUE
NÃO
SE
CARACTERIZOU.
SUBTRAÇÃO
PERCEBIDA
PELAS
VENDEDORAS.
POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 155, § 2o, DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. 1. Segundo orientação mais moderna desta Corte Superior de Justiça, o privilégio estatuído no § 2o do artigo 155
do Código Penal, mostra-se compatível com as qualificadoras do delito de furto, desde que a(s) qualificadora(s) sejam de ordem
objetiva e que a pena final não fique restrita à multa. Precedentes do STF e deste STJ. (...) (HC 135.662/RJ, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 23/03/2012).

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HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 155, § 4o, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXISTÊNCIA DO CONCURSO
DE PESSOAS. INEXISTÊNCIA DE REFLEXO NA PENA, COMINADA NO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE
INTERESSE. RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE, EM TESE. MODIFICAÇÃO
DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VALOR EXPRESSIVO DOS
BENS. DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA PARTE DENEGADO.
(...) 2. Segundo posição inicialmente adotada por esta Corte, mesmo em se tratando de réu primário, não se
aplicava a causa de diminuição de pena prevista no § 2o do art. 155 do Código Penal ao furto qualificado,
porquanto se entendia que a qualificadora encerrava, em si mesma, grande carga de desvalor da conduta, não
havendo, pois, como preponderar o desvalor do resultado. 3. As duas Turmas do Colendo Supremo Tribunal
Federal, entretanto, firmaram entendimento no sentido de que determinadas qualificadoras do furto,
mormente as de natureza objetiva, são compatíveis com a causa de diminuição prevista no art. 155, § 2o,
do Código Penal. Precedentes. 4. Inaplicável, contudo, a pretendida causa de diminuição de pena na hipótese,
tendo em vista que, conforme reconheceram as instâncias ordinárias, o valor da res furtiva e é expressivo, não
tendo o condão de caracterizar um pequeno valor. Desconstituir esse entendimento, com a aplicação do disposto
no art. 155, § 2.o, do Código Penal, demandaria apuração do quantum dos prejuízos sofridos pela vítima, como
consequência do modus operandi do delito, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 5. Ordem de
habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada. (HC 189.175/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013)
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO.
CARACTERÍSTICAS QUE DEMONSTRAM MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE
DO RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. 1. É possível o reconhecimento da figura do furto
qualificado-privilegiado, desde que que haja compatibilidade entre as qualificadoras e o privilégio. 2. No caso
concreto, entretanto, o recorrente e demais comparsas planejaram todo o crime, inclusive fretando uma
caminhonete, houve o arrombamento de uma porta, e o delito só não teve maiores proporções porque o
dono do veículo fretado desconfiou da atitude dos acusados e comunicou à polícia, tudo isso demonstra
um maior grau de sofisticação no seu cometimento a afastar a aplicação do privilégio descrito no
parágrafo 2o do art. 155 do Código Penal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
1268491/TO, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE),
SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 23/10/2012)
No caso dos autos, em sendo o valor da motocicleta subtraída
(cerca de R$ 2.800,00 cf. declarações da vítima na fase inquisitória
fl. 11) muito superior ao do salário mínimo vigente na ocasião em
que o delito foi praticado (R$ 954,008), salário esse que é a referência
básica no país para a remuneração mensal de um trabalhador adulto,
seria claramente injusto considerar de “pequeno valor” a “rei furtivae”
objeto da subtração.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência do (extinto) Tribunal de
Alçada de São Paulo:
FURTO PRIVILEGIADO - Salário mínimo como base para a concessão do benefício -
Entendimento: - Inteligência: art. 155, § 2o do Código Penal. - O valor do salário mínimo é
exatamente o fator que vem servindo de base para limitar valorativamente o que seria passível
de justificar a aplicação do benefício do privilégio, nos termos do disposto no art. 155, § 2o, do
CP. (Apelação no 801.353/6, Julgado em 20/12/1.994, 4a Câmara, Relator: - Oliveira Ribeiro,
RJDTACRIM 24/234).
FURTO PRIVILEGIADO. "RES" COM PREÇO SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO.
RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. IMPOSSIBILIDADE: - EM SEDE DE FURTO, O
RECONHECIMENTO DE SUA FIGURA PRIVILEGIADA É IMPOSSÍVEL NA HIPÓTESE DE SE
8 Esse dado é de fácil consulta na página na Internet do Ministério do Trabalho e Emprego.

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CONSTATAR QUE O OBJETO SUBTRAÍDO POSSUI VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO
MÍNIMO VIGENTE A ÉPOCA DO EVENTO. (VIDEOTEXTO - TELESP - APELAÇÃO No
1.045.659 - DATA JULG.: 08/05/1.997 - RELATOR: FERNANDO MATALLO - 15a CÂMARA).
FURTO PRIVILEGIADO. "RES" COM PREÇO SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO.
RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. IMPOSSIBILIDADE: - EM SE TRATANDO DE CRIME
DE FURTO, O RECONHECIMENTO DE SUA FIGURA PRIVILEGIADA É IMPOSSÍVEL NA
HIPÓTESE DE SE CONSTATAR QUE O OBJETO SUBTRAÍDO POSSUI VALOR SUPERIOR
AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO EVENTO. (VIDEOTEXTO - TELESP - REVISÃO
No 303.186 - DATA JULG.: 13/11/1.997 - RELATOR: BARBOSA DE ALMEIDA - 4o GRUPO DE
CÂMARAS).
FURTO PRIVILEGIADO. VALOR DA "RES FURTIVA" SUPERIOR AO DO SALÁRIO
MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. IMPOSSIBILIDADE: -
É IMPOSSÍVEL O RECONHECIMENTO, EM FAVOR DO RÉU, DO PRIVILÉGIO DO ART. 155, §
2o, DO CÓDIGO PENAL, SE O VALOR DA "RES FURTIVA" É SUPERIOR AO DO SALÁRIO
MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. (VIDEOTEXTO - TELESP - APELAÇÃO No 1.065.195 - DATA
JULG.: 11/12/1.997 - RELATOR: CARLOS BIASOTTI - 15a CÂMARA).
De outra parte, não se pode deixar de considerar que o grau de
reprovabilidade da conduta é elevado, eis que dela decorreram avaria
significativa na motocicleta objeto da subtração, que teve seu
velocímetro destruído (cf. confissão do réu em juízo mídia).
Sobre o tema, MIRABETE9 ensina que “... já se tem exigido, na
doutrina e na jurisprudência, além dos dois requisitos citados, que o
agente
não
revele
má
personalidade
ou
antecedentes
comprometedores indicativos de que há probabilidade que vai ele
voltar a delinquir. Justifica-se a exigência desse requisito subjetivo
porque o dispositivo se refere a uma faculdade do legislador (o juiz
pode reduzir ou substituir a pena) que deve atender a essas
circunstâncias pessoais na fixação da pena (art. 59)”.
Por fim, é de ser tomado como contraproducente o pedido
formulado pela i. Defensora no tocante à substituição da reprimenda
corporal por restritivas de direitos, eis que, conforme se verifica à fl.
98, os benefícios do artigo 44 do Código Penal foram devidamente
aplicados pelo i. Magistrado de Primeiro Grau, que fixou em
9 JULIO FABBRINI MIRABETE, Manual de direito penal, volume 2 : parte especial, Arts. 121 a 234-B do CP. 32a ed., São Paulo:
Atlas, 2015, pág. 213.

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substituição à pena de reclusão as penas alternativas de prestação de
serviços à comunidade e de prestação pecuniária no valor de 1 salário
mínimo.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso. Uma vez transitada em julgado esta decisão, dê-se
cumprimento às reprimendas.
OTAVIO ROCHA
Relator