Tribunal: TJSP
Processo: 2234634-09.2020.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 6o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Ingresso em residência – Situação de flagrante – Crime permanente – Mandado judicial – Desnecessidade – Nulidade inexistente – Preliminar rejeitada;
Revisão Criminal – Peticionário definitivamente condenado por crime de tráfico de drogas – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos – Requisitos legais preenchidos – Possibilidade – Crime que já não tem característica

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Ingresso em residência – Situação de flagrante – Crime permanente – Mandado judicial – Desnecessidade – Nulidade inexistente – Preliminar rejeitada;
Revisão Criminal – Peticionário definitivamente condenado por crime de tráfico de drogas – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos – Requisitos legais preenchidos – Possibilidade – Crime que já não tem característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo Tribunal Federal – Substituição da carcerária por restritivas de direitos – Possibilidade – Regime aberto – Cabimento – Pedido deferido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045493
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
2234634-09.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é peticionário JADSON
DOS SANTOS SANTANA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6o Grupo de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
rejeitada a preliminar, defere-se parcialmente o pedido revisional para reduzir a
pena imposta a Jadson dos Santos Santana para 2 anos e 6 meses de reclusão em
regime aberto e 250 dias-multa, de valor unitário mínimo, substituída a privativa
de liberdade por prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo e mais
prestação pecuniária de 1 salário mínimo, na forma e local a serem estabelecidos
pelo juízo das execuções, vencido o 9o juiz, que o deferia em maior extensão, nos
termos de sua declaração de voto. Expeça-se alvará de soltura clausulado. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICO MAÑAS
(Presidente), JOÃO MORENGHI, ANGÉLICA DE ALMEIDA, MARIA TEREZA DO
AMARAL, XAVIER DE SOUZA, PAIVA COUTINHO, PAULO ROSSI E AMABLE
LOPEZ SOTO.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Tráfico
de
entorpecentes
–
Ingresso
em
residência – Situação de flagrante – Crime
permanente
–
Mandado
judicial
–
Desnecessidade
–
Nulidade
inexistente
–
Preliminar rejeitada;
Revisão Criminal – Peticionário definitivamente
condenado por crime de tráfico de drogas –
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos –
Requisitos legais preenchidos – Possibilidade –
Crime que já não tem característica de hediondo
– Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo
Tribunal Federal – Substituição da carcerária
por restritivas de direitos – Possibilidade –
Regime aberto – Cabimento – Pedido deferido.

Vistos.
JADSON
DOS
SANTOS
SANTANA foi
definitivamente condenado ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão
em regime fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, de valor unitário
mínimo, por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, depois que a
Col. Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, em acórdão
subscrito pelos eminentes Desembargadores Jaime Ferreira Menino
(relator), Luiz Antonio Cardoso e Toloza Neto, deu provimento ao recurso
de apelação interposto pelo Ministério Público (fls. 178/191, dos autos
principais).
Insatisfeita com a conclusão condenatória, a

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Defesa, que representa o peticionário, apresenta pedido revisional, onde
pretende a reforma do julgado, sob o argumento de que a decisão foi
contrária à prova dos autos. Na verdade, sustenta que o processo é nulo,
pois o ingresso no domicílio aconteceu sem autorização judicial e, no
mérito, pede a aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei de Drogas e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a
fixação de regime inicial semiaberto (fls. 1/12).
Regularmente
processado
o
pedido,
a
d.
Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo seu indeferimento (fls. 90/97).
É o relatório.
Cuida-se de pedido de revisão apresentado por
Jadson dos Santos Santana, que busca a reforma da decisão, que o
condenou, ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão em regime
fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, de valor unitário mínimo, por
infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Mas, na análise dos argumentos trazidos pela
Defesa, forçoso concluir que o pedido comporta deferimento.
Inicialmente, cumpre consignar que não há
nulidade decorrente do ingresso na residência sem autorização judicial.
Isso porque, as circunstâncias do caso concreto
tornavam prescindível o mandado judicial para o ingresso no imóvel, pois
o crime de tráfico de drogas é daqueles chamados permanentes, ou seja, a
consumação – e, consequentemente, a situação de flagrante – se prolonga
no tempo, a ponto de aquele que mantiver em depósito ou guardar
entorpecente para fins de entrega a consumo de terceiros sempre estar
praticando o delito.
Portanto, como a prisão do acusado ocorreu em

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plena situação de flagrante delito, era autorizado o ingresso na casa sem
mandado judicial, nos termos da ressalva do art. 5o, inciso XI, da
Constituição Federal, não havendo qualquer nulidade a ser reconhecida.
No mérito, como se sabe, é pressuposto do
atendimento da revisão criminal que a decisão impugnada seja contrária ao
texto expresso da lei penal, ou à evidência dos autos.
Bem por isso, se existem elementos probatórios a
favor e contra a condenação e se a sentença se funda em alguns deles, não
se pode dizer que é contra a evidência dos autos (Curso de Processo
Penal, Hélio Tornaghi, vol. 2o, pag. 361), sob pena de se frustrar o
instituto da coisa julgada, elemento que dá estabilidade e segurança às
sentenças.
Vale dizer, a retificação do julgado pela via
revisional só se justifica na medida em que a sentença (ou o acórdão) se
apresenta manifestamente contrária à prova dos autos.
No caso dos autos, então, a decisão condenatória
impugnada pela via revisional não se apresenta manifestamente contrária à
prova dos autos, a ponto de justificar e autorizar o afastamento da res
judicata, tanto que o pedido sequer questiona o acerto da condenação, pois
postula apenas a aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei de Drogas,
com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou
a fixação de regime semiaberto.
Resta, então, analisar a pena imposta.
Nesse mister, verifica-se que a pena base foi
estabelecida no mínimo legal e, em seguida, não sofreu qualquer alteração,
já que ausentes quaisquer circunstâncias modificadoras.
Na terceira etapa, entretanto, tem razão a Defesa

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quando pede a aplicação da regra do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pois
como se viu, o acusado era primário e sem antecedentes e não há
comprovação de que se dedicasse às atividades criminosas.
Afinal a certidão de fls. 121/122, indica uma
condenação não definitiva por roubo qualificado, e outro processo no qual
o peticionário foi absolvido.
Dessa forma, não restou comprovado que
estivesse associado à organização criminosa ou fizesse do tráfico, até
aquele momento, o seu meio de vida.
Entretanto, como a quantidade da droga não pode
ser considerada pequena (41 porções de cocaína, 25 pedras de crack e 102
porções de maconha), e esse fator não foi estabelecido para balizar a pena
base (o que afasta o chamado bis in idem), entende-se justa e suficiente à
reprovação da conduta a redução da pena de 1/2, o que a torna definitiva em
2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Além disso, em relação ao regime para
cumprimento de pena, embora esse relator entendesse que o tráfico de
drogas é crime que merecia tratamento mais rigoroso, o certo é que em
face do advento da Lei no 13.964/19, esse tipo de delito foi excluído do rol
daqueles considerados hediondos (art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
Assim, levando em conta também a orientação
sedimentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
classifica como delito assemelhado ao hediondo (HC no 118.533/MS,
julgado em 23/06/2016), de rigor a revisão daquele posicionamento.
Com essa observação, anotando-se, ainda o
decidido pelo Col. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas
corpus no 596.603, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em

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08/09/2020, possível a fixação do regime inicial aberto, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo e
mais prestação pecuniária de 1 salário mínimo, na forma e local a serem
estabelecidos pelo juízo das execuções.
Em suma, o deferimento da revisão é medida que
se impõe.
Diante do exposto, rejeitada a preliminar,
defere-se o pedido revisional para reduzir a pena imposta a Jadson dos
Santos Santana para 2 anos e 6 meses de reclusão em regime aberto e
250 dias-multa, de valor unitário mínimo, substituída a privativa de
liberdade por prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo e
mais prestação pecuniária de 1 salário mínimo, na forma e local a
serem estabelecidos pelo juízo das execuções.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR

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Voto no 21207
Revisão Criminal no 2234634-09.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Peticionário: JADSON DOS SANTOS SANTANA
DECLARAÇÃO DE VOTO
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE DO
DESEMBARGADOR AMABLE LOPEZ SOTO
REVISÃO CRIMINAL No 2234634-09.2020.8.26.0000
São Paulo 19a Vara Criminal
VOTO No 21207
1. Com a devida vênia, entendo ser o caso de
absolver o peticionário Jadson dos Santos Santana, nos termos que
seguem.
A dinâmica dos fatos narrada na denúncia,
amparada nos relatos dos policiais autuantes, é a seguir apresentada:
Segundo o apurado, na data supracitada policiais
militares efetuavam patrulhamento no local dos fatos, onde há intensa
prática do tráfico de drogas, a fim atender denúncia anônima informada
via COPOM, diligenciando no local acima mencionado, a saber, a
residência do denunciado.
Os milicianos encontraram a porta de entrada
entreaberta e adentraram as dependências do imóvel, sendo que lá
encontraram o denunciado sozinho. Em breve vistoria realizada no local,
os policiais localizaram as substâncias entorpecentes acima citadas no
interior de uma pochete que estava enterrada no canto de um quarto
destaquei.
2. Restou indubitável que os policiais, sem
autorização judicial, ingressaram na residência já mencionada movidos

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pelo instinto de que procedia a denúncia anônima por ambos referida.
Munidos desta informação, dirigiram-se àquela casa e simplesmente
entraram.
No âmbito do Direito Penal e Direito
Processual Penal, denúncia anônima, por si só, não alcança sequer a
categoria de indício e, por isso mesmo, não se presta para por si só, há
que enfatizar
justificar a excepcionalíssima imposição de custódia
cautelar, a instauração de inquérito policial, a condenação de quem quer
que seja. Sedimentou-se na jurisprudência o entendimento de que a
utilização de denúncia anônima, para fins penais e processuais penais, não
pode prescindir de diligências ou investigações preliminares que lhe
confiram algum relevo. Nesta linha, denúncia anônima, por si só, há que
frisar novamente, não se mostra apta a deitar por terra princípio de
envergadura constitucional, tal o da inviolabilidade do domicílio.
É tudo o que se tem nos autos a justificar a
ação dos policiais, a mera alegação de que denúncia anônima comprometia
o réu e o instinto segundo o qual a informação passada às escuras tinha
fundamento.
É cediço que o delito de tráfico é de natureza
permanente, de forma que o estado de flagrância se protrai no tempo. Pois
bem, justamente a prisão em flagrante é uma das circunstâncias que
excepcionam a regra de inviolabilidade de domicílio. No entanto, indaga-
se: pode o agente público ingressar na casa de qualquer pessoa
imotivadamente ou por mero instinto? Se, por mero instinto, ingressar e
constatar a prática de crime, estará convalidada sua ação? E se, nesta
mesma situação, ingressar e nada encontrar, a ação estará mesmo assim
convalidada ou deverá ele responder por invasão de domicílio ou abuso de
autoridade?
O ingresso, sem mandado judicial, de
agentes das forças de segurança pública em casa alheia motivados pela
mera suspeita instintiva de prática de crime é situação das mais
corriqueiras, o que se depreende da reiterada apreciação de casos análogos.
Não à toa, quando a questão subiu ao
Supremo Tribunal Federal suscitou intenso debate. Tal se deu por
ocasião do julgamento do RE no 603.616/RO Relator Ministro Gilmar

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Mendes, j. 05/11/2015.
O Excelso Pretório debruçou-se sobre a
questão e, em repercussão geral, estabeleceu as balizas para o controle
judicial a posteriori desta que, repita-se, é uma das situações que mais
grassam nos tribunais, sobretudo em casos de tráfico, sabidamente de
natureza permanente:
“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão
geral. 2. Inviolabilidade de domicílio
art. 5o, XI, da CF. Busca e
apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime
permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial
para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime
permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período
noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável
apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos
demais casos
flagrante delito, desastre ou para prestar socorro
a
Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle
judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade
domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências
arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o
ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser
controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que
posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da
garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de
proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da
Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da
interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção
consagrada
em
tratados
internacionais
sobre
direitos
humanos
incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter
judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa
causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia
conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de
flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes
estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar
fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de
que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa
ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos
praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para
suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao
recurso.” - destaquei

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Transcrevo a seguir, daquele r. decisum,
excerto com elementos informadores do caso concreto, os quais se
mostraram bastantes para afastar a cláusula de inviolabilidade:
“No caso concreto, o recorrente Paulo Roberto de Lima foi preso em
flagrante porque foram encontrados 8,542 Kg (oito quilos, quinhentos e
quarenta e dois gramas) dentro de um veículo Ford Focus de sua
propriedade, estacionado na garagem de sua residência.
A busca foi realizada sem mandado judicial.
No entanto, havia fundadas razões para suspeitar que o recorrente
estava em situação de flagrante delito quanto ao crime de tráfico de drogas.
O acórdão recorrido assenta que o investigado e Reinaldo Campanha
eram suspeitos de transportar drogas. Reinaldo dirigia caminhão de
propriedade do recorrente. A polícia já havia monitorado encontros de
ambos.
Em 20.4.2007, Reinaldo partiu da casa do recorrente Paulo Roberto
dirigindo caminhão que, posteriormente, foi interceptado. Inspecionado o
veículo, foram localizados 23,421 Kg (vinte e três quilos, quatrocentos e
vinte e um gramas) de cocaína.
Após a prisão, Reinaldo teria confirmado receber a droga de Paulo
Roberto.
Na sequência, os policiais foram à residência de Paulo Roberto e
ingressaram na casa e em seu terreno sem autorização. Ao revistarem o
veículo estacionado na garagem, localizaram os 8,542 Kg (oito quilos,
quinhentos e quarenta e dois gramas) de cocaína adicionais.
O ingresso forçado na casa estava amparado no acompanhamento
prévio e nas declarações do flagrado Reinaldo, elementos suficientes para
indicar fundadas razões de que Paulo Roberto estivesse cometendo o crime
de tráfico de drogas.”
Assim, para o fim de controle judicial a
posteriori em delitos de natureza permanente, em cada caso concreto, tem-
se que é lícito o ingresso de agentes estatais no domicílio da pessoa, ainda
que sem autorização judicial e à noite, desde que haja justa causa para a
entrada forçada, consubstanciada esta em “justificativa prévia conforme o
direito”, sob pena de se reputar arbitrária, e, portanto, ilícita a medida.
Ressalva importante, não será a posterior descoberta de atividade
criminosa que por si só justificará a arbitrariadade eventualmente
constatada.
No caso aqui tratado, o ingresso dos policiais
deu-se sem autorização judicial e a justificativa apresentada não se afigura
suficiente para justificar a ação.

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Considere-se que havia mesmo denúncia
anônima. Fato é que não houve imprescindíveis investigaçoes ou
diligências preliminares, nem se deu conta de movimentação estranha no
entorno do imóvel referido na denúncia, nem se realizou campana, enfim,
não se presenciou qualquer ação indicativa de cometimento de crime.
Nada.
Nesse cenário, a apreensão das drogas
afigura-se ilícia porque realizada com violação de garantia de envergadura
constitucional, violação que não se convalida, segundo o entendimento
do Excelso Pretório, com a posteroir apreensão de droga.
Ilícita a obtenção da prova que sustenta a
imputação e existindo apenas denúncia anônima a própósito de tráfico,
impõe-se a absolvição, com fundamento no artigo 621, inciso I, c.c. artigo
626, caput, ambos do Código de Processo Penal, expedindo-se alvará de
soltura clausulado.
3. Sendo assim, pelo meu voto, DEFIRO o
pedido revisional de Jadson dos Santos Santana em maior extensão, para
declarar nula a obtenção da prova material e, em consequência,
ABSOLVÊ-LO com fundamento no artigo 621, inciso I, c.c. artigo 626,
caput, ambos do Código de Processo Penal, expedindo-se em seu favor
alvará de soltura clausulado.
Amable Lopez Soto
10o juiz

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AMABLE LOPEZ SOTO
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2234634-09.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.