Tribunal: TJSP
Processo: 1500148-48.2018.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – NÃO PROVIMENTO – Sendo o réu reincidente, inviável a redução da pena, com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que ausentes os requisitos que autorizam tal benefício, cuja determinação legal está em plena consonância com o princípio da

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – NÃO PROVIMENTO – Sendo o réu reincidente, inviável a redução da pena, com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que ausentes os requisitos que autorizam tal benefício, cuja determinação legal está em plena consonância com o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000442369
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500148-48.2018.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
CARLOS ALBERTO SANTOS MOREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500148-48.2018.8.26.0537 -Voto no 12839
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Apelação Criminal no 1500148-48.2018.8.26.0537
Comarca de São Bernardo do Campo 4a Vara Criminal
Apelante: Carlos Alberto Santos Moreira
Apelado: Ministério Público
Voto no 12839
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO
NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06
NÃO
PROVIMENTO Sendo o réu reincidente, inviável a redução da
pena, com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma
vez que ausentes os requisitos que autorizam tal benefício, cuja
determinação legal está em plena consonância com o princípio da
individualização da pena e da proporcionalidade. Recurso não
provido.
Vistos.
Carlos Alberto Santos Moreira interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 21.02.2019, prolatada pela MMa Juíza de
Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo, que o
condenou à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 153/157).
Em suas razões, a Defesa requereu a redução da
pena ao mínimo legal, a aplicação do disposto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, a fixação de regime inicial diverso do fechado e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 197/198).
Por sua vez, o Ministério Público, nas contrarrazões,
reiterou as alegações finais orais e requereu o não provimento do apelo (fls.
201/204).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 214/220).

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É o relatório.
O apelante foi denunciado como incurso no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 17.09.2018, por volta das
15h35, na Rua das Peróbas, n° 115, Bairro dos Casas, na cidade e Comarca
de São Bernardo do Campo, trazia consigo e vendia, para fins de tráfico, 42
pinos plásticos contendo “crack”, com peso de 3,66g; 51 invólucros contendo
cocaína, pesando 37,88g; e 28 trouxinhas contendo maconha, com peso de
39,22g, substâncias que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o ora apelante, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pela MMa Juíza
de Direito sentenciante.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à condenação do ora apelante, a materialidade e a
autoria do delito ficaram bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 09/11), do auto de exibição e
apreensão (fls. 12), do laudo de constatação preliminar (fls. 15/18), do laudo
de exame químico toxicológico (fls. 101/104), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que a confissão do réu em Juízo (fls. 160) foi corroborada pelos demais
elementos de provas trazidos aos autos, tais como o depoimento, em Juízo, da
testemunha Lilio dos Santos Gomes (fls. 158), e, em fase inquisitória, da

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testemunha Edson David Pereira da Silva (fls. 07).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução condenatória.
Quanto à pena, a sentença também não merece
reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria, atenta
ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando os antecedentes do acusado e a personalidade voltada à prática
de crimes, bem como considerando a diversidade das drogas apreendidas,
fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão
e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, o que se
mostrou adequado, pois, à exceção da condenação apta a configurar
reincidência, o acusado possui três condenações transitadas em julgado
(processo
no
0005081-96.2014.8.26.0564

fls.
148;
processo
no
0020809-46.2015.8.26.0564

fls.
150;
e
processo
no
0000639-19.2016.8.26.0564
fls. 149), sendo certo que esta última
demonstra personalidade voltada à prática de crime e as demais, ainda que
não possam ser consideradas como relevadoras de personalidade voltada à
prática de crimes, demonstram maus antecedentes, o que também justifica o
aumento; e porque foram apreendidos 51 invólucros contendo cocaína,
pesando 37,88g; 28 trouxinhas contendo maconha, com peso de 39,22g; e 42
pinos plásticos contendo “crack”, com peso de 3,66g, esta última substância
que gera dependência química rápida e pode levar o usuário a óbito em pouco
tempo de uso, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta do
acusado, merecendo, por isso, tratamento mais severo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao Juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de

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redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de
Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12,
grifei).
Na segunda fase da dosimetria, presente a
circunstância agravante da reincidência (fls. 148/149
processo no
0054333-58.2014.8.26.0050) e a circunstância atenuante da confissão
espontânea, a sentenciante compensou tais circunstâncias, mantendo as penas
sem alterações, o que se mostrou adequado, porquanto ambas têm caráter
preponderante (artigo 67 do CP).
Anoto ainda, por oportuno, que não se pode falar
que a consideração da personalidade voltada à prática de crimes, dos maus
antecedentes e da reincidência configure “bis in idem”, pois a valoração
dessas circunstâncias relacionadas à análise da vida pregressa do réu, nas
duas fases da dosimetria, encontra fundamento legal e tem finalidades
diversas. Na primeira fase, a personalidade e os maus antecedentes são
considerados como circunstância judicial, para fim de elevação da pena-base,
já que o comportamento evidencia a personalidade e indica a necessidade de
uma punição mais severa. Na segunda fase, a reincidência serve para
imprimir maior rigor ao réu que, mesmo tendo sido punido por crime anterior,
deixou evidente que aquela reprimenda não foi suficiente para ressocializá-lo.
Além disso, os aumentos da pena na primeira e na segunda fase foram feitos
com base em diferentes condenações.
E, com relação à utilização de condenações distintas
para majorar a pena na primeira e na segunda fase, o C. Superior Tribunal de
Justiça já decidiu que, ainda que ambas as condenações sejam aptas a
caracterizar a reincidência, é possível utilizar uma delas para considerar
negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência.
A
propósito:
“RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.

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REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONCEITOS DISTINTOS. SUPOSTA
OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA
DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
CONSIDERADA DESFAVORÁVEL COMPREENDIDA NO PRÓPRIO TIPO PENAL. 1.
Consoante orientação pacífica das Cortes Superiores, a agravante genérica, prevista no
art. 61, I, do Código Penal, não afronta a Constituição Federal. Ao contrário, sua
incidência reforça os princípios da isonomia e da individualização da pena, visto que
objetiva apenas repreender com maior severidade o acusado que volta a delinquir. 2. De
notar que as circunstâncias referidas no art. 59 não se confundem com as circunstâncias
legais previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66, todos do Código Penal. Com efeito, os maus
antecedentes devem ser avaliados na primeira fase da dosimetria da pena, enquanto que a
reincidência, na segunda fase, sendo ambos de aplicação obrigatória, como determina
claramente a legislação penal. 3. No caso, além de ações penais em curso, o recorrido
ostenta duas condenações definitivas, sendo possível utilizar uma para considerar
negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, com bem ressaltou
o Parquet. (...)” grifos nossos (STJ - REsp: 683122 RS 2004/0122817-9, Relator:
Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 24/11/2009, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 03/05/2010).
No mesmo sentido, este E. Tribunal: “APELAÇÃO -
PENA DOSIMETRIA MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA AGENTE QUE
OSTENTA VÁRIAS CONDENAÇÕES QUE SÃO CONSIDERADAS PARA O AUMENTO
DA PENA-BASE E PARA A REINCIDÊNCIA - BIS IN IDEM INOCORRÊNCIA: O bis in
idem configura-se apenas nos casos em que um único delito é usado para elevar a pena-
base e, ao mesmo tempo, para a reincidência. No presente caso, entretanto, em que há três
condenações anteriores, correto o emprego de uma delas na primeira fase da dosagem das
penas, e a outras na segunda, porque configuram dupla reincidência.” (TJ-SP - APL:
00360161720118260050 SP 0036016-17.2011.8.26.0050, Relator: J. Martins, Data de
Julgamento: 25/07/2013, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
20/08/2013).
Na terceira fase, a sentenciante deixou corretamente
de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante qualquer

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discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse benefício.
Anoto, neste ponto, que a impossibilidade de
aplicação do redutor ao réu reincidente decorre de norma penal válida e
eficaz, emanada do poder competente, em atendimento à política criminal
vigente, que dispensa maior rigor no tratamento do criminoso condenado pela
prática de tráfico de entorpecentes.
Assim, sendo a conduta do traficante realizada com
o fito de obter lucro mediante a comercialização de substâncias ilícitas, nada
mais razoável e proporcional que exigir, como requisito para o recebimento
da benesse prevista no citado dispositivo, a primariedade e os bons
antecedentes do agente, uma vez que, sendo o réu reincidente, deixou
evidente que aquela reprimenda não foi suficiente para ressocializá-lo, sendo
esta determinação legal plenamente concorde com o princípio da
individualização da pena e da proporcionalidade.
Cumpre ressaltar, ainda, que a consideração da
reincidência para majoração da pena na segunda fase e para a não aplicação
da causa de diminuição na terceira fase não pode ser entendida como bis in
idem. Num primeiro momento, a reincidência é considerada como agravante
genérica e, na fase seguinte, a primariedade e os bons antecedentes são
exigidos como requisitos para o recebimento da benesse prevista no citado
dispositivo.
A propósito: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
1. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL
CONSIDERADA NA SEGUNDA ETAPA DE FIXAÇÃO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. BIS
INIDEM. INEXISTÊNCIA. 2. ORDEM DENEGADA. 1. Não há que falar em bis in idem na
utilização da reincidência do paciente na segunda fase de fixação da pena - para fins de
agravamento da reprimenda -, e na terceira etapa da dosimetria - impossibilitando a
aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 -, por

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haver expressa previsão legal para a ponderação dessa mesma circunstância nos dois
momentos de fixação da pena, permitindo-se chegar à reprimenda mais adequada e suficiente
para a prevenção do delito.2. Habeas corpus denegado” (STJ. HC no 182005-SP. 5a Turma.
Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgamento em 24/04/2012).
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à sociedade,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta
Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o
legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei
8.072/90), mas, notadamente, por ser o réu reincidente. Soma-se a isto a
evidência de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, tendo em
vista a variedade e a quantidade de drogas apreendidas, somadas à quantia em
dinheiro, proveniente da venda de diversas outras porções, tudo a demonstrar
que tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, além de ser o réu reincidente, não se trata de pequeno e
eventual traficante, demonstrando a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da

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fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas da reincidência e das circunstâncias
concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade
da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Observo, ainda, que a consideração da reincidência
como circunstância agravante da pena, na segunda etapa, e, posteriormente,
como circunstância a mais para justificar o regime inicial fechado, não
configura “bis in idem”. Isto porque, num primeiro momento, a reincidência é
considerada como agravante genérica e, depois, a primariedade é exigida
como requisito para a fixação de regime mais brando para o condenado à
pena privativa de liberdade, conforme dispõe o artigo 33, §2o, do CP.
A propósito: “HABEAS CORPUS - ROUBO DUPLAMENTE
QUALIFICADO
-
CONDENAÇÃO
-
REGIME
FECHADO
-
ALTERAÇÃO

INADMISSIBILIDADE. Paciente reincidente e condenado por crime de roubo duplamente
qualificado. Imposição de pena acima de seis anos de reclusão. Paciente reincidente.
Necessidade de fixação de regime inicial fechado. Gravidade em concreto da conduta.
Precedentes do STJ. Reincidência levada em conta para o aumento da pena e fixação de
regime que não configura “bis in idem”. Operações distintas. Interpretação a contrário senso
do art. 33, § 2o, 'b', do Código Penal. Inexistência de constrangimento ilegal ORDEM DE
HABEAS CORPUS DENEGADA.” (TJSP HC 0267429-20.2011.8.26.0000, 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Amado de Faria, DJ 10.05.2012).
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a r. sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator