Tribunal: TJSP
Processo: 1501092-19.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleito de redução da pena. Materialidade e autoria comprovadas. Pena-base demasiadamente majorada. Fração a ser usada pela birreincidência que deve ser de 1/5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094714
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501092-19.2019.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é apelante THALES
HENRIQUE DA ROSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso defensivo, a fim de reduzir a pena de THALES HENRIQUE DA ROSA para
07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 699
(seiscentos e noventa e nove) dias-multa, nos termos da fundamentação delineada,
mantendo-se, no mais, a r. decisão recorrida como posta.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501092-19.2019.8.26.0536
Apelante: Thales Henrique da Rosa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Santos
Voto no 12561
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no
11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de
provas. Subsidiariamente, pleito de redução da pena.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Pena-base
demasiadamente majorada. Fração a ser usada pela
birreincidência que deve ser de 1/5. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por THALES
HENRIQUE DA ROSA em face da r. sentença que julgou a ação procedente,
condenando-o ao cumprimento de pena equivalente a 08 (oito) anos de reclusão, no
regime inicial fechado, além do pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, à razão
menor da lei, pela prática do delito de tráfico de drogas (cf. art. 33, caput, da Lei no
11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 56/59) e recebida às fls. 98/99.
O réu foi devidamente notificado (fls. 134) e apresentou defesa (fls. 96/97). Foi
realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 138 e 149) e sobreveio sentença
condenatória (fls. 185/191), contra a qual se insurge.
Não satisfeita, a defesa busca a absolvição diante da
insuficiência de
provas
para
a
reafirmação
do édito condenatório e,
subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal e a alteração da fração de
aumento pela reincidência para 1/6 (um sexto) (fls. 224/230).

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Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as
teses apresentadas (fls. 234/238).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não
acolhimento do apelo (fls. 248/252).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 21 de março de 2019, por
volta de 18h, na Rua Júlio Paixão Filho, altura do no 19, Bom Retiro, Santos,
THALES HENRIQUE DA ROSA trazia consigo e tinha em depósito drogas, para
fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Policiais militares realizavam operação no local e, em dado
momento, verificaram o denunciado, o qual, ao notar a aproximação da viatura
oficial, imediatamente retornou para o local de onde vinha.
Suspeitando de tal conduta, os policiais resolveram abordá-
lo. Durante a busca pessoal, localizou-se, no interior de uma sacola que estava na
posse do increpado, 100 (cem) porções de cocaína, pesando 70g (setenta gramas),
que se destinavam a entrega e consumo de terceiros.
Em seguida, os policiais procederam a busca no interior de
uma casa em construção onde THALES alegou estar morando. Lá, os policiais
militares localizaram diversos objetos utilizados no comércio ilegal de drogas (duas
balanças de precisão, quatro facas de cozinha, dois rolos de filme para embalar a

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drogas, entre outros), além de 04 (quatro) porções de maconha, pesando 195g (cento
e noventa e cinco gramas), sendo duas delas prensadas e duas a granel.
Indagado a respeito, o denunciado alegou que iria levar as
drogas para um rapaz, o qual não declinou o nome. Por fim, verificou-se que
THALES era foragido da Colônia de Tremembé.
Tem-se que a materialidade e a autoria do delito restaram
comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls.
02/05), auto de constatação preliminar (fls. 13), auto de exibição e apreensão (fls.
14/16), auto de exame químico-toxicológico (fls. 89/91), laudo pericial (fls.
160/165) e prova oral colhida.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
O réu, que permanecera calado durante a lavratura do auto
de prisão, diante do juízo afirmou inocência. Disse que estava preso na colônia penal
de Tremembé, onde conheceu uma jovem santista por cartas. Afirmou que
abandonou o estabelecimento prisional a fim de procurar a jovem, mas não teve
sucesso. Alegou que fazia quatro dias que perambulava pelas ruas, vivendo da
caridade pública, quando foi abordado por policiais militares. Ao descobrirem que
ele era foragido, os milicianos lhe exigiram drogas e armas. Arrastaram-no a um
imóvel em construção, onde o torturaram por cerca de duas horas, tentando extorquir-
lhe vantagens ou informações. Finalmente, conduziram-no para a delegacia de
polícia. Na porta da repartição, decidiram acusá-lo injustamente de tráfico. Aduziu o
réu que não viu drogas, nem petrechos relacionados ao tráfico. Somente ao receber
cópia da denúncia tomou ciência da extensão da acusação.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória não
lhe socorre, pois desprovida de maior sustento no conjunto probante e que cede, em

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sua credibilidade, em face das demais provas jungidas ao feito.
Jefferson Gonzaga e André Silva, policiais militares,
relataram que participavam de uma larga operação destinada a coibir o tráfico de
drogas no local conhecido como Beco do Pneu. A certa altura, surpreenderam o
acusado sair de uma das vielas que se abre para o beco. Ao notar a presença dos
milicianos, o acusado voltou e tentou entrar em uma casa em construção. Os
policiais conseguiram alcançá-lo na porta do imóvel. O réu trazia uma sacola
plástica preta, em cujo interior havia cerca de 100 (cem) porções de cocaína. Os
milicianos então deram busca no imóvel. Ali, havia material destinado a preparar a
droga para o comércio varejista: balanças de precisão, facas, papel filme etc.
Também foram encontradas 04 (quatro) porções de maconha. Havia ainda
medicamentos para primeiros-socorros, uma espécie de pequena enfermaria.
Concluíram os policiais que ali eram tratados os traficantes eventualmente feridos
em confrontos com a polícia, fato corriqueiro na localidade. No calor dos fatos, o
réu admitiu o tráfico. Disse que na Colônia Penal de Tremembé fizera amizade com
presos oriundos desta região. O grupo todo fugiu do estabelecimento prisional. Ele
acompanhou os amigos até Santos. Eles o abrigaram naquele local, que funcionava
como base do comércio ilícito. No imóvel, estavam roupas do acusado, que ele
acabara de trocar após tomar banho. A casa estava guarnecida por chuveiro e existia
mantimento no local. Acrescentou o réu que estava levando a cocaína para um dos
pontos de venda. Todavia, ele não revelou a identidade dos comparsas.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que no caso concreto
houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso,

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desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
VALIDADE
PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO

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PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
PARA
A
CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
DECISÃO
MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão
recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável
no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria
o reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula
n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg
no AREsp 366258 MG 2013/0249573-0. 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO
COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO,
EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o
GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155
DO
CPP.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
PROVA
DA

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AUTORIA
COLHIDA
EM
JUÍZO.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA
JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR
A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não
admitir habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II
- O Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença
absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na
prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das
vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram
a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos
constantes do inquérito policial, notadamente a confissão
extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155
do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido
que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente
para elidir sua validade para o convencimento acerca da
autoria, quando for corroborada por elementos produzidos
sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos
policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a

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imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente
caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu,
demandaria o exame aprofundado de todo conjunto
probatório, como forma de desconstituir as conclusões das
instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e
provas, providência inviável de ser realizada dentro dos
estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação
probatória.
Habeas
corpus
não
conhecido”.
(HC
471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade ao apelante.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Ademais, o laudo de fls. 39/41 atesta que o acusado não
apresentava lesões, o que demonstra a falta de veracidade em sua versão de que fora
torturado pelos policiais no momento da abordagem.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais,
associado ao modo de apreensão da substância entorpecente e da prisão, fazem
emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos
elementos de prova, como referido.
Atento aqui que não é necessária a prova da efetiva
mercancia da droga para que reste configurado o tráfico, delito misto-alternativo,
sendo certo que o apelante incidiu, ao menos, nos verbos-núcleo “trazer consigo” e

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“ter em depósito”, e as condições do flagrante revelam o intuito mercantil.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Assim determinada a reprovação penal do apelante, passa-se
à análise da dosimetria penal.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, preserva-se a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da significativa quantidade
de drogas encontradas.
No entanto, entendo que de rigor a redução para a fração de
1/6 (um sexto), que se revela razoável e proporcional ao caso, e está alinhada com os
parâmetros traçados pela jurisprudência, tendo em vista a quantidade e qualidade de
droga apreendida.
Assim, fico a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda etapa, não há atenuantes.
A pena deve ser majorada em razão da birreincidência.
Porém, entendo que a fração a ser aplicada deve ser a de 1/5 (um quinto),
totalizando 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 699 (seiscentos e noventa e
nove) dias-multa.
Na terceira e última etapa da dosimetria, não há causas de
aumento ou diminuição de pena.
Quanto à figura privilegiada (cf. art. 33, § 4o, da Lei no

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11.343/06), não se vislumbra a possibilidade de seu reconhecimento em razão da
reincidência, havendo expressa vedação legal.
Incabível, ainda, a substituição da pena privativa por
restritiva de direitos, tanto pelo quantum concretizado da pena quanto pela
reincidência.
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser o
fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,
considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos
ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único

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possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,

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dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso defensivo, a fim de reduzir a pena de THALES HENRIQUE DA ROSA
para 07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 699
(seiscentos e noventa e nove) dias-multa, nos termos da fundamentação delineada,
mantendo-se, no mais, a r. decisão recorrida como posta.
Reinaldo Cintra
Relator