Tribunal: TJSP
Processo: 1509921-40.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-16

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – APREENSÃO DE DROGAS VARIADAS, INDIVIDUALZIADAS EM PORÇÕES, PRONTAS PARA VENDA NO VAREJO (9 COMPRIMIDOS DE LSD E 33 FRASCOS DE LANÇA PERFUME), ALÉM DE QUANTIA EM DINHEIRO FRUTO DA VENDA DE ALUNCINÓGENOS (R$58,75) – MERCANCIA COMPROVADA – CONDENAÇÃO CORRETA – PENA BEM DOSADA – REGIME ADEQUADO – NÃO PROVIMENTO DO APELO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000236615
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509921-40.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JHUAN
MATHEUS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao apelo. Vencido o Revisor, Des. Ricardo Sale
Junior, que declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 3 de abril de 2020.
WILLIAN CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No 1509921-40.2019.8.26.0228
COMARCA: SÃO PAULO - 2a VARA CRIMINAL
JUIZ SENTENCIANTE: RODRIGO CESAR MULLER VALENTE
APELANTE: JHUAN MATHEUS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES APREENSÃO
DE DROGAS VARIADAS, INDIVIDUALZIADAS EM
PORÇÕES, PRONTAS PARA VENDA NO VAREJO (9
COMPRIMIDOS DE LSD E 33 FRASCOS DE LANÇA
PERFUME), ALÉM DE QUANTIA EM DINHEIRO FRUTO
DA
VENDA
DE
ALUNCINÓGENOS
(R$58,75)

MERCANCIA
COMPROVADA

CONDENAÇÃO
CORRETA

PENA
BEM
DOSADA

REGIME
ADEQUADO NÃO PROVIMENTO DO APELO.
V O T O No 51.941
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 149/154, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente
a ação penal promovida pela JUSTIÇA PÚBLICA para condenar JHUAN MATHEUS
SANTOS à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além
do pagamento de 166 dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/2006. ADALBERTO DOS REIS SARUVA foi condenado à pena de 4
meses de detenção, no regime semiaberto, por infração ao disposto no artigo
307 do Código Penal.

Inconformado, apela o réu Jhuan, alegando inocência; pede
a absolvição; postula a desclassificação do delito para aquele tipificado no artigo 28,
da Lei no 11.343/2006; pede o abrandamento do regime de cumprimento da carcerária
e a substituição desta por restritiva de direitos (fls. 215/223).
O recurso foi processado, com contrariedade oferecida pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
acusação (fls. 227/240).
A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 253/257).
A sentença transitou em julgado em relação ao corréu
Adalberto em 5.6.2019 (fl. 179).
É o Relatório.
Consta da denúncia (fls. 85/88) que, no dia 23 de abril de
2019, por volta das 22h15min, na Rua Virginia Ferni, no 1.872, José Bonifácio, São
Paulo/SP, JHUAN MATEUS SANTOS, agindo em concurso e unidade de desígnios
com dois outros indivíduos, trazia consigo, para fins de tráfico, 9 comprimidos de
LSD e 33 frascos de lança perfume, substâncias entorpecentes, que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, bem como quantia em dinheiro fruto da venda de drogas
(R$58,75). Nesse sentido: (auto de prisão em flagrante fl. 1/2; boletim de ocorrência
fls. 7/10; auto de exibição e apreensão fls. 17/18, auto de constatação fls. 30/33
e laudo de exame químico toxicológico de fls. 131/134).
O réu Adalberto negou exercer o tráfico; frisou que fez uso
de documento falso (cédula de identidade) porque é foragido da justiça (fl. 175).
O réu Jhuan negou que as drogas descritas na inicial
acusatória tenham sido apreendidas em seu poder, alegando que tinha consigo
apenas R$ 10,00; aduziu desconhecer o corréu Adalberto; sustentou não conhecer os
policiai e nada ter contra eles; afirmou ser usuário de maconha (fl. 175).
No entanto, a alegação de inocência por parte de Jhuan está
divorciada das provas reunidas nos autos.
Com efeito, o policial militar Rhonan narrou que estava em
patrulhamento de rotina, quando recebeu, via Copom, notícia de tráfico de drogas;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
salientou que se dirigiu ao local indicado, sendo que se deparou com três indivíduos,
que empreenderam fuga ao avistar a guarnição; aduziu o depoente que um dos
indivíduos conseguiu se evadir, mas que abordou Jhuan, em poder de quem
apreendeu 9 comprimidos de LSD, além de R$ 58,75 em dinheiro; ressaltou o
militar que nas imediações da abordagem do sentenciado apreendeu sacolas que
continham 33 frascos de lança perfume; narrou o policial que Jhuan admitiu a
titularidade das drogas e confessou que estava exercendo o tráfico, salientando
que fazia um mês e meio que estava desempregado e por isso desde então estava
vendendo drogas; asseverou o depoente que o seu colega de farda deteve o corréu
Adalberto (fl. 175).
No mesmo sentido o depoimento do policial militar
Reinaldo, que confirmou a apreensão das drogas e quantia em dinheiro em
poder de Jhuan, ressaltando que ele confessou que exercia o tráfico ilícito de
entorpecentes; acrescentou o depoente que o réu Adalberto fez uso de cédula de
identidade falsa, afirmando o policial que ele negou exercer o tráfico (fl. 175).
Cumpre observar que apesar de Jhuan negar a prática
delitiva, as provas reunidas nos autos o comprometem.
Com efeito, a apreensão das drogas foi fruto de denúncia de
tráfico, sendo que quando os policiais chegaram no local, ponto de venda de
alucinógenos, se depararam com o apelante, na companhia de dois outros indivíduos
(o corréu Adalberto e outro sujeito que se evadiu), sendo que todos empreenderam
fuga ao avistar a guarnição, mas Jhuan foi detido após breve acompanhamento. Em
poder do apelante foram apreendidas drogas variadas, individualizadas em porções e
prontas para venda no varejo (9 comprimidos de LSD e 33 frascos de lança
perfume), além de quantia em dinheiro, tendo admitido para os agentes públicos que
estava no comércio de drogas.
Registre-se que não é crível que os policiais, contra os quais
nada de concreto foi provado e que nem sequer conheciam o apelante, forjassem um
flagrante e plantassem com ele expressiva quantidade de drogas variadas, de
significativo valor econômico, além de quantia em dinheiro, com o fim exclusivo de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prejudicá-lo gratuitamente.
Cumpre observar que os atos administrativos são dotados da
presunção de veracidade e legalidade e, não havendo qualquer indício que possa
macular esta qualidade, não é de se admitir, por simples contrariedade da defesa,
destituída de lastro probatório, que as suas declarações estejam eivadas de
ilegalidade, por um espírito emulativo ou qualquer outra causa espúria.
Com efeito, as palavras dos agentes públicos valem como
prova, inexistindo razão para desmerecê-los, pois na condição de servidores públicos,
no exercício de suas funções, gozam de presunção juris tantum de que agem
corretamente, sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com as provas
reunidas nos autos.
Além disso, “A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
Nesse sentido:
“A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado. É preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas”
(cf. STF, 2a T., HC 74.522-9/AC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU,
13/12/96, pág. 50.167).
“Não se pode presumir em policiais ouvidos como testemunha
a intenção de incriminar falsamente o acusado da prática de
crime contra a saúde pública na modalidade de tráfico de
entorpecente por asseverarem que a substância tóxica foi
encontrada em poder daquele. A presunção, ao contrário, é de
idoneidade dessas testemunhas, ainda mais quando seus
depoimentos são seguros, precisos e uniformes desde a fase
inquisitorial e não há qualquer razão concreta de suspeição"
(RT 610/369).
Acrescente-se que os depoimentos dos policiais merecem
credibilidade e força probante, a eles devendo ser dado o mesmo tratamento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
reservado para as declarações prestadas por outras testemunhas. Valem pela
firmeza, coerência e harmonia do que revelam, atributos que se fizeram presentes no
caso concreto.
Ademais, não se pode desprezar que as circunstâncias
fáticas comprometem o réu, que foi detido em ponto de tráfico, sendo apreendidas em
seu poder drogas variadas e individualizadas em porções, prontas para venda no
varejo, em quantidade incompatível com o uso, além de quantia em dinheiro (fruto da
venda de drogas), o que basta para a configuração do tráfico de drogas, delito de
conteúdo variado ou misto alternativo, de modo que qualquer das condutas descritas
no dispositivo tipifica o crime, ainda que o agente não tenha sido flagrado vendendo
alucinógenos. Destarte, o fato de o indivíduo guardar, ter em depósito, transportar,
trazer consigo tóxicos, é suficiente para configuração do crime em tela.
Nesse sentido:
“Vender, em tema de entorpecentes, é apenas uma das
condutas típicas, e não condictio sine qua non de delito de
tráfico ilícito, uma vez que deve ser considerado traficante não
apenas quem comercia entorpecente, mas todo aquele que, de
algum modo, participa da produção e da circulação de drogas,
como, por exemplo, aquele que a guarda ou a mantém em
depósito.”
(TJMG Apelação Criminal no 1.0324.04.023371-4/001, Relator
Paulo Cezar Dias, 13.9.2005)
“Tem sido dito e repetido que, para a caracterização do crime
de tráfico, não é indispensável que o agente do crime seja
encontrado no ato de comércio, pois o tipo múltiplo do art. 12
relaciona diversas outras condutas.”
(TJRS, Habeas Corpus no 70015107089, 1a Câmara Criminal,
Relator Ivan Leomar Bruxel, 17.5.2006)
Nesse
mesmo
sentido:
“A
quantidade,
forma
de
acondicionamento da droga, bem como as circunstâncias da prisão, evidenciam que a
substância se destinava ao consumo de terceiros, o que tipifica o tráfico que, como é
cediço, prescinde de ser o agente surpreendido em pleno desenvolvimento de atos de
mercancia (RT 777/724 e RJTJSP 9/455)”.
O simples fato de o apelante alegar que consome maconha

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
não conduz à desclassificação do delito para aquele tipificado no artigo 28, da Lei no
11.343/2006.
Com efeito, não foi apreendida maconha em poder do
apelante. Além disso, a apreensão das drogas foi decorrência de informações do
comércio de drogas no local, sendo que em poder do apelante foram localizados 9
comprimidos de LSD e 33 frascos de lança perfume, bem como quantia em dinheiro,
tendo ele admitido para os policiais que fazia um mês e meio que estava
comercializando alucinógenos, pois tinha perdido o emprego, de modo que foi correta
a sua condenação por tráfico, visto que traficante que também usa alucinógeno deve
responder pelo crime mais grave.
Nesse sentido:
“Pouco importa, de resto, se o apelante é usuário ou não, pois
viciado, quando trafica, deve responder pelo crime mais grave,
que
se
consuma
com
o
mero
porte
da
substância
entorpecente,
para
o
fim
de
entrega
a
terceiros,
independentemente
da
ocorrência
de
qualquer
ato
de
comércio.”(TJSP - AC 896.821.3/8-00, Rel. René Ricupero J.
30.11.2006).
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP RJTJSP, 101/498).
Assim, não há se falar em absolvição ou desclassificação do
delito, pois a convicção do juízo a quo encontrou aparato no conjunto probatório
apresentado, que se mostra conclusivo e em consonância com a dinâmica dos fatos,
sendo correto o desfecho condenatório, que deve ser mantido.
Das reprimendas:
A basilar foi fixada no piso, ou seja, 5 anos de reclusão, além
do pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal, mantida nesse patamar na
segunda etapa da individualização, ante a inexistência de agravantes ou atenuantes a
serem ponderadas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Depois, em razão do preenchimento dos requisitos, foi
concedido ao réu o redutor da pena, previsto no artigo 33, § 4o, a Lei no 11.343/2006,
na fração de 2/3, resultando a sanção definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão,
além do pagamento de 166 dias-multa, no piso.
Não há se falar em abrandamento do regime de cumprimento
da privativa, pois o inicial fechado é o adequado e suficiente ao caráter preventivo e
repressivo da carcerária, visto que o réu faz do crime meio de vida, tanto que estava
desempregado e fazia um mês e meio que se dedicava ao comércio de drogas; some-
se a isso que a traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o país, uma
vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos,
abalando consequentemente toda a sociedade, o que por si só justificaria a imposição
do regime severo.
Nessa esteira entende o C. Superior Tribunal de Justiça:
(...) Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que
a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com
base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência
das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Observa-se que,
apesar da primariedade do paciente e de o montante da pena (5
anos de reclusão) comportarem, em princípio, o regime inicial
semiaberto, a necessidade do regime mais gravoso encontra-se
lastreada no art. 33, § 3o, do Código Penal e no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, ante a gravidade concreta do delito, evidenciada
pela elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos,
elemento que, inclusive, foi valorado na terceira etapa da
dosimetria da pena, quando do não reconhecimento do
privilégio. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. (HC
416.189/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 07/12/2017)
Registre-se que não se ignora a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, em que
declarou a inconstitucionalidade do estabelecido no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90
(com a redação trazida pela Lei no 11.464/07), que determinou o fechado como o
regime inicial de cumprimento de pena nas condenações por tráfico ilícito de
entorpecentes. Todavia, essa decisão foi tomada de forma incidental e tem eficácia
apenas entre as partes e por isso não atinge os demais processos em que discutida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
tal questão.
Ademais, tal julgado (Habeas Corpus no 111.840/ES) não
proibiu a aplicação de regime mais rigoroso, se as circunstâncias do caso concreto
assim recomendarem, justamente a hipótese dos autos, em que o réu é criminoso
habitual, tanto que fazia um mês e meio que estava comercializando drogas; some-se
a isso, que se a quantidade de droga apreendida fosse disseminada atingiria inúmeros
usuários, causando instabilidade e prejuízos de grandes proporções ao corpo social, a
recomendar resposta enérgica.
Por outro lado, não há se falar em substituição da carcerária
por alternativa (art. 44 do CP).
Com efeito, é certo que a decisão do colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução no 5 do
Senado Federal, reconheceu ser possível a aplicação do artigo 44 do Código Penal
para os delitos previstos na Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural o
poder de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada
caso, o que nem se cogita no presente, já que o deferimento do benefício serviria para
incentivar o sentenciado a permanecer na senda de crime tão nefasto.
Assim tem se posicionado este Tribunal:
“(...) No entanto, com a devida vênia, o traficante, seja de
pequeno, de médio ou de grande porte, não tem mérito para
inicialmente cumprir a pena infligida de outra forma que não
encarcerado. Ora, não se mostra razoável que o traficante,
condenado por delito equiparado a hediondo (artigo 5o, inciso
XLIII da Constituição Federal) venha a receber tratamento
similar ao agente que perpetra um delito de menor potencial
ofensivo. Em suma, não se mostra adequada a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito em casos de
tráfico de entorpecente, uma vez que tal medida atenta contra a
efetividade do processo penal na aplicação do justo concreto,
atingindo frontalmente o caráter retributivo da reprimenda e a
dimensão material ou substancial do due process of law. (...) E,
na espécie, como foram apreendidas 16 gramas de cocaína,
droga de grande potencial ofensivo, a aplicação de pena
alternativa encontra óbice na exegese do artigo 44, III do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Código
Penal,
sendo
insuficiente
como
resposta
à
culpabilidade do agente, aos motivos e às consequências do
exercício
da
mercancia”
(Habeas
Corpus
no
0049710-72.2012.8.26.0000 Ilha Solteira 4a Câmara Criminal
Rel. Des. Euvaldo Chaib).

Oportuno destacar ainda que, a despeito de comumente
chamar-se a figura prevista no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas de tráfico
“privilegiado”, o rigor técnico obriga a reconhecer que não se trata de tipo penal
autônomo menos grave, mas sim de mera causa de diminuição de pena. E, como é
cediço, a existência de minorante não tem o condão de alterar o próprio tipo penal,
afastando, no caso do gravíssimo crime de tráfico de drogas, a hediondez do delito.
Aliás, conforme já bem se manifestou sobre o tema o d.
desembargador Lauro Mens de Mello, “(...) esta confusão parece ter passado
despercebida pelo Supremo Tribunal Federal que ao analisar o HC 118.533, em
diversos momentos referiu-se ao tráfico como 'privilegiado', o que consta inclusive da
ementa do voto.(...)”.
Ademais, a decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal
nos autos do HC 118.533 não é dotada de caráter vinculante, tendo sido aplicada de
forma incidental. Dessa forma, não pode tal interpretação ser estendida a todos os
crimes de tráfico de drogas no país, já que se trata ainda de crime arrolado como
assemelhado a hediondo, nos termos da legislação vigente, devendo ser tratado com
rigor como estabelece a Constituição Federal.
Por outro lado, não é o caso de aplicar a regra do artigo 387,
§ 2o, do Código de Processo Penal, pois tal benefício não se confunde com
progressão de regime; ademais, tal matéria deve ser analisada pelo Juízo da
Execução, competente para tanto e que dispõe de elementos suficientes para
apreciação do pedido.
Nessas circunstâncias, nega-se provimento ao apelo.
WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1509921-40.2019 São Paulo
Apelante: Jhuan Matheus Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO no 21.668
O apelante foi condenado pelo artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, sendo reconhecido o tráfico
privilegiado na forma do artigo 33, § 4o da referida lei.
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando provimento parcial ao recurso, tão somente
quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, qual seja
semiaberto, conforme entendimento abaixo esposado.
Sem desdouro à respeitável convicção da
Turma Julgadora, entendo que:
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em
conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão
da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado
como crime comum, de maneira que o regime mais adequado no
contexto dos presentes autos, de acordo com os parâmetros

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta
social
do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença
a organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial semiaberto para o cumprimento da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava parcial provimento ao recurso
interposto, tão somente para o fim de estabelecer o regime inicial
semiaberto para o cumprimento da reprimenda imposta.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Revisor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as
seguintes assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
11
Acórdãos
Eletrônicos
WILLIAN ROBERTO DE CAMPOS
1036D350
12
17
Declarações
de Votos
RICARDO SALE JUNIOR
10288FEC
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1509921-40.2019.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.