Tribunal: TJSP
Processo: 2230891-88.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035721
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2230891-88.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
RAPHAEL FEITOSA FISORI e Paciente HELCIO AURELIO MAGALHAES
JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Concederam a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2230891-88.2020.8.26.0000 -Voto no 44132
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RELATOR: WALTER DA SILVA
VOTO 44132
HABEAS CORPUS no 2230891-88.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: RAPHAEL FEITOSA FISORI
PACIENTE: HELCIO AURÉLIO MAGALHÃES JÚNIOR
COMARCA: SÃO PAULO/SP DEECRIM UR 1 UNIDADE REGIONAL DE
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÕES CRIMINAIS
O Dr. Raphael Feitosa Fisori, Advogado, impetra o
presente Habeas Corpus, com pedido de liminar, em favor de HÉLCIO
AURÉLIO MAGALHÃES JÚNIOR, no qual afirma que o paciente está
sofrendo constrangimento ilegal, apontando como autoridade coatora o MM.
Juiz de Direito do DEECRIM UR 1 - Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal da Comarca de São Paulo/SP.
Alega o nobre impetrante que entrou com pedido
de expedição de alvará de soltura em favor do paciente, tendo em vista a
decisão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus N.o
596.603 SP (2020/0170612-1), na qual determina que todos os presos
condenados como incurso no artigo 33, § 4o, conhecido como “tráfico
privilegiado” sejam colocados em cumprimento de pena em Regime Aberto,
sendo que, subsidiariamente, postulou que o paciente fosse colocado em
regime albergue domiciliar posto que faz parte do grupo de risco da
Covid-19.
Informa que para fins de análise da concessão das
benesses, o Ministério Público solicitou a juntada do boletim informativo do
paciente, bem como atestado de conduta carcerária atualizado, contudo, a
autoridade impetrada indeferiu os pedidos do réu, sem contudo, requisitar os
documentos pedidos pelo MP.

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Assevera que o Juízo argumentou em sua decisão
que não seria o caso de aplicação do habeas corpus coletivo n.o 596.602/SP
do E.STJ, uma vez que o sentenciado foi condenado a pena de 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, sendo certo que, pelo
tempo de prisão provisória, seria inviável a fixação de regime mais benéfico
pela detração”, sem contar que “ não se pode, dessa forma, a pretexto de
preservar, eventualmente, a saúde do sentenciado, à vista do alegrado
problema de saúde, expor toda a sociedade aos riscos inerentes à soltura
dos presos ainda em processo de ressocialização, mormente em se
tratando de delito de tráfico de drogas, ainda que privilegiado, à vista dos
efeitos nocivos à saúde pública que produz, além de fomentar a prática de
diversos outros delitos”.
Expõe estar havendo desrespeito à decisão do
Superior Tribunal de Justiça, bem como aos princípios basilares do Direito
Penal, aduzindo que existem documentos que comprovam que o paciente
sofre de bronquite, tendo, inclusive, passado por tratamento médico, com
uso de medicação.
Declara que o paciente está com depressão, sarna
e não está tendo acesso aos seus medicamentos no ambiente carcerário, e
que tem passado por momentos críticos, com crises de ansiedade que
acabam piorando a sua bronquite, sem contar que está com muito medo de
ser infectado pelo corona vírus, todavia, o MM. Juiz a quo indeferiu todos os
pedidos nesse sentido.
Chama atenção para gravidade da doença que
está em circulação e para a quantidade de óbitos que vem ocorrendo no
País, para ao final aduzir que liberdade do paciente é medida que se impõe,
ponderando que o argumento utilizado pela autoridade impetrada de que o
paciente não se enquadra no Habeas Corpus mencionado, por estar em
regime semiaberto e não no fechado é uma violação do Estado Democrático
de Direito.

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Por fim, adiciona que o paciente é primário, possui
residência fixa, que o crime cometido foi praticado sem o uso de violência ou
grave ameaça, discorrendo, ainda, a respeito do regime de pena que é
comumente aplicável em casos como o que aqui está sendo discutido.
Dentro desse contexto, requer a concessão da
ordem, para que o paciente possa cumprir a sua reprimenda em regime
aberto ou para que possa cumpri-la em regime domiciliar enquanto perdurar
a pandemia, expedindo-se o competente alvará de soltura em seu favor.
O
pedido
liminar foi deferido (fls. 109/112).
Processada a ordem.
A autoridade apontada como coatora prestou
informações de praxe às fls. 116/118.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
concessão da ordem (fls. 121/123).
É O RELATÓRIO.
Trata-se de Habeas Corpus, em favor de HÉLCIO
AURÉLIO MAGALHÃES JÚNIOR, objetivando cumprir sua pena em regime
aberto ou em prisão domiciliar.
Conforme informações prestadas nos autos, o
paciente foi processado e ao final condenado ao cumprimento da pena de
cinco anos de reclusão e multa, em regime inicial semiaberto, por infração
ao art. 273, § 1.o-B, do Código Penal. Interpôs recurso de apelação, ao qual
foi dado parcial provimento para mitigar a sua pena para um ano e oito
meses de reclusão e multa, em regime semiaberto, com a aplicação do §
4.o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06. O término do cumprimento da pena está
previsto .para o dia 29 de março de 2022. Foram indeferidos os pedidos de
regime aberto e prisão domiciliar porque o caso não se enquadra no habeas-
corpus coletivo n.o 596.603/SP do Superior Tribunal de Justiça, levando-se
em conta o montante da condenação em regime semiaberto e porque o

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tempo de prisão provisória não autoriza a fixação de regime mais brando
pela detração e, ainda, porque o paciente vem recebendo atendimento
médico e medicação na unidade prisional. Em atendimento à liminar
deferida, foi determinada a expedição de ofícios necessários para o
cumprimento da pena do sentenciado em regime aberto, mediante as
condições estabelecidas, determinando-se também, a redistribuição dos
autos ao Juízo da Vara das Execuções Criminais cometente após a juntada
do termo de advertência cumprido.
A presente impetração comporta concessão.
Conforme constou da r. sentença acostada a fls.
91/22, em razão do imperativo constitucional da proporcionalidade em
matéria de crimes e punições respectivas, foi determinada a aplicação em
casos envolvendo o art. 273, do Código Penal, a aplicação da pena prevista
para o tráfico ilícito de entorpecente prevista na Lei n.o 6368/76, sendo que
o Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante, entendeu pela
inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do art. 273, § 1.o-B,
V, do Código Pena, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça
no seguintes termos: “É inconstitucional o preceito secundário do art. 273, § 1o-B,
V, do CP - “reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa” devendo-se
considerar, no cálculo da reprimenda, a pena prevista no caput do art. 33, da Lei
n.o 11.343/06 (Lei de Drogas), com a possibilidade de incidência da causa de
diminuição da pena do respectivo § 4.o. De fato, é viável a fiscalização judicial da
constitucionalidade de preceito legislativo que implique intervenção estatal por meio
do Direito Penal, examinando se o legislador considerou suficientemente os fatos e
prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a
proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. Nesse sentido, a Segunda
Turma do STF (HC 104.410-RS, DJe 27/3/212) expôs o entendimento de que os
“mandados constitucionais de criminalização (,,,) impõem ao legislador (...) o dever
de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e
como proibição de proteção insuficiente. A ideia é a de que a intervenção estatal
por meio do Direito Penal, como ultima ratio, deve ser sempre guiada pelo princípio

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da proporcionalidade (...) Abre-se, com isso, a possibilidade de controle da
constitucionalidade da atividade legislativa em matéria penal”. Sendo assim, em
atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e das leis restritivas de
direitos (CF, art. 5.o, LIV), e imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o
exagero e ajustar a pena de “reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa”
abstratamente cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1.o-B, do CP, referente ao
crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais de procedência ignorada. Isso porque, se esse delito for comprado, por
exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas (notoriamente mais grave e cujo
bem jurídico também é a saúde Púbica), percebe-se a total falta de razoabilidade
do preceito secundário do art. 273, § 1.o-B, do CP, sobretudo após a edição da Lei
n.o 11.343/2006 (Lei de Drogas), que apesar de ter aumentado a pena mínima de e
para 5 anos, introduziu a possibilidade de redução da reprimenda, quando aplicável
o § 4.o do art. 33, de 1/6 a 2/3. Comisso, em inúmeros casos, o esporádico e
pequeno traficante pode receber a exígua pena privativa de liberdade de 1 ano e 8
meses. E mais: é possível ainda, sua substituição por restritiva de direitos. De mais
a mais, constata-se que a pena mínima cominada ao crime ora em debate excede
em ais de três vezes a pena máxima do homicídio culposo, corresponde a quase o
dobro da pena mínima do homicídio doloso simples, é cinco vezes maior que a
pena mínima da lesão corporal de natureza grave, enfim, é mais grave do que a do
estupro, do estupro de vulnerável, da extorsão mediante sequestro, situação que
gera gritante desproporcionalidade no sistema penal. Além disso, como se trata de
crime de perigo abstrato, que independe de prova da ocorrência do efetivo risco
para quem quer que seja, a dispensabilidade do dano concreto à saúde do
pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre esse
delito e a pena abstratamente cominada ela redação dada pela Lei 9.677/1998 ( de
10 a 15 anos de reclusão). Ademais, apenas para seguir apontando a
desproporcionalidade, deve-se ressaltar que a conduta de importar medicamento
não registrado na ANVISA, considerada criminosa e hedionda pelo art. art. 273, §
1.o-B, do CP, a que comina pena altíssima, pode acarretar mera sanção
administrativa de advertência, nos termos dos arts. 2.o, 4.o, 8.o (IV) e 10 (IV), todos
da Lei n. 6.437/1977), que define as infrações à legislação sanitária. A ausência de
relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano
ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de
consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de

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razoabilidade da pena prevista na lei, tendo em vista que a restrição da liberdade
individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa
causada pelo comportamento humano criminoso. Quanto à possibilidade de
aplicação, para o crime em questão, da pena abstratamente prevista para o tráfico
de drogas “reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa” (art. 33 da Lei de drogas), a
Sexta Turma do STJ (REsp 915.442-SC, DJe1o/2/2011) dispôs que “A Lei
9.677/98, ao alterar a pena prevista para os delitos descritos no artigo 273 do
Código Penal, mostrou-se excessivamente desproporcional, cabendo, portanto, ao
Judiciário promover o ajuste principiológico da norma [...] Tratando-se de crime
hediondo, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado a saúde pública,
mostra-se razoável a aplicação do preceito secundário do delito de tráfico de
drogas ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
destinado a fins terapêuticos ou medicinais”.AI no HC 239.363-PR, Rel.
Min.Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/2/2015, DJe 10/4/2015”.
Assim, foi aplicada ao paciente, a pena prevista no
art. 33, da Lei n.o 11.343/06, a qual foi fixada em cinco anos e multa, em
regime semiaberto, por infração ao art. 273, § 1.o-B, do Código Penal.
O paciente interpôs recurso de apelação, ao qual foi
dado parcial provimento para mitigar a sua pena para um ano e oito meses
e multa, com a aplicação do redutor previsto no § 4.o, do art. 33, da Lei n.o
11.343/06, conforme v. acórdão juntado a fls. 25/30.
Cumpre observar que no Habeas-Corpus coletivo n.o
596.603, impetrado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, o Exmo.
Ministro Rogério Schietti Cruz, decidiu que os condenados por tráfico
privilegiado fazem jus ao cumprimento da pena em regime aberto ou
semiaberto, este último, fixado de forma excepcional, desde que
fundamentado por motivo que não derive da natureza do crime, sua
gravidade abstrata ou opinião pessoal do julgador.

Ainda, no julgamento do referido HC Coletivo, o
C. Superior Tribunal de Justiça decidiu que o condenado por tráfico
privilegiado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos.

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Desta forma, diante da existência de
constrangimento ilegal a ser reparado, CONCEDO A ORDEM pleiteada,
ratificando a liminar anteriormente concedida para que o paciente possa
descontar sua pena no regime aberto. Expeça-se o necessário.
WALTER DA SILVA
Relator