Tribunal: TJSP
Processo: 2232317-38.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Decisão de primeiro grau que determinou a inversão do ônus da prova e o adiantamento dos honorários periciais pelo Município réu. Reforma. Cabimento. Prova pericial que se presta a provar fato constitutivo do direito do autor. Ausência dos requisitos legais autorizadores da inversão probatória. Inteligência do

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Decisão de primeiro grau que determinou a inversão do ônus da prova e o adiantamento dos honorários periciais pelo Município réu. Reforma. Cabimento. Prova pericial que se presta a provar fato constitutivo do direito do autor. Ausência dos requisitos legais autorizadores da inversão probatória. Inteligência do art. 373, §1o, do CPC. Inversão do ônus da prova, ademais, que não se confunde com a responsabilidade pelo pagamento da perícia. Em sendo a parte autora beneficiária da gratuidade judicial, o custeio poderá ocorrer nos termos do art. 95, § 3o do CPC. Decisão reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000951949
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2232317-38.2020.8.26.0000, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é
agravante MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BOA VISTA, é agravado ADRIANO
JOÃO ALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E ANTONIO CARLOS
VILLEN.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2232317-38.2020.8.26.0000 -Voto no 16209
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Agravo de Instrumento no 2232317-38.2020.8.26.0000
Agravante: Município de São João da Boa Vista
Agravado: Adriano João Alves
Comarca: São João da Boa Vista
Voto no 16209
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR
PÚBLICO.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE. Decisão de primeiro grau que
determinou a inversão do ônus da prova e o adiantamento
dos honorários periciais pelo Município réu. Reforma.
Cabimento. Prova pericial que se presta a provar fato
constitutivo do direito do autor. Ausência dos requisitos
legais autorizadores da inversão probatória. Inteligência do
art. 373, §1o, do CPC. Inversão do ônus da prova, ademais,
que não se confunde com a responsabilidade pelo
pagamento da perícia. Em sendo a parte autora beneficiária
da gratuidade judicial, o custeio poderá ocorrer nos termos
do art. 95, § 3o do CPC. Decisão reformada. Recurso
provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
Município de São João da Boa Vista contra a r. decisão de fls. 552 dos
autos de origem, que inverteu o ônus da prova e determinou o
adiantamento dos horários periciais pela Fazenda Pública.
Em suas razões recursais (fls. 01/09), o agravante,
alega, em síntese: (i) que não estão presentes os requisitos do art. 373,
1o, do CPC a justificar a inversão do ônus da prova; (ii) que, em sede de
contestação, foi juntado o LTCAT, que comprova que o autor não faz
jus ao adicional de insalubridade, não tendo a Municipalidade interesse
em produzir a prova pericial; (iii) que a Súmula 232 do STJ deve ser
interpretada à luz da legislação processual, em especial os arts. 82, 91 e
95 do CPC; e (iv) que, nos casos em que o Estado for réu, não estará
sujeito ao adiantamento dos honorários do perito se a prova pericial for
requerida pelo autor da ação;

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Requer o agravante, ainda, a concessão de efeito
suspensivo, e, ao final, a reforma da decisão, “atribuindo-se o ônus da
produção da prova pericial à agravada, ou minimamente, para
possibilitar o recolhimento dos honorários periciais ao final pelo
vencido” (fls. 08).
Houve decisão liminar em agravo, de minha lavra (fls.
578/579), por meio da qual foi concedido o efeito suspensivo
pretendido.
O prazo para contraminuta transcorreu “in albis” (fls.
582)
Intimadas, as partes não manifestaram oposição ao
julgamento virtual (art. 1o da Resolução 549/2011, com redação dada
pela Resolução 772/2017, ambas do Órgão Especial deste E. Tribunal).
É O RELATÓRIO.
Cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada por
Adriano João Alves em face do Município de São João da Boa Vista,
por meio da qual busca, o autor, o percebimento de adicional de
insalubridade, com o pagamento das diferenças.
Deferida a realização de prova pericial (fls. 543/544), o
juízo “a quo” determinou que os “honorários periciais serão adiantados

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pelo município réu, vez que, a princípio, as atividades exercidas pelo
autor constam na NR-15, Anexos III, XIII e XIV, como passíveis de
insalubridade e, somado a tal fato, há confissão do réu acerca do não
pagamento”. Pontuou, ainda, que “em contestação, o réu afirma que,
por laudo próprio, não há insalubridade. Todavia, se existente, há o
fornecimento de EPI ìs para proteção do servidor. Logo, é caso de
inversão do ônus da prova” (fls. 552).
Pois bem.
O recurso comporta provimento.
Assim dispõe o Código de Processo Civil acerca da
distribuição do ônus da prova:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade
ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos
termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da
prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi
atribuído.
No caso dos autos, o autor alega que faz jus ao
adicional de insalubridade, pois, no desempenho de suas atividades no
cargo de ajudante de serviços gerais, “executava tarefas gerais de apoio

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à área operacional ao Departamento de Serviços, Obras e
Infraestrutura, sempre em contato com agentes químicos (álcool,
produtos
químicos
diversos,
cimento,
cal),
agentes
físico,
especificamente, calor, vez que a grande maioria de sua jornada de
trabalho, se dava em local desprotegido” (fls. 04 dos autos de origem).
E, por conta disso, solicitou a realização de perícia
técnica, “para inspecionar os locais de trabalho que o(a) requerente
desempenhava sua função de ajudante de serviços gerais, durante o
período de abril/2010 a julho/2015, para verificar paradigmas na
prática das atividades que o mesmo executava” (fls. 09 dos autos de
origem).
O Município, por sua vez, alegou, em contestação, que
a atividade exercida pelo requerente não era, e não é, considerada
insalubre, tendo juntado o Laudo Técnico das Condições Ambientais de
Trabalho LTCAT (fls. 68/534 dos autos de origem).
Do que se depreende, portanto, que o ônus da prova
deve recair sobre o autor, já que a produção de prova pericial é
necessária para comprovar fato constitutivo do seu direito.
Inclusive, a Municipalidade já juntou aos autos
documento que comprova fato impeditivo do direito autor, como é o
caso do LTCAT, pois, segundo a Lei Municipal no 656/1992, que dispõe
sobre o regime jurídico único dos servidores públicos do Município de
São João da Boa Vista, “para a concessão dos adicionais de

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insalubridade, periculosidade ou penosidade, serão observadas as
situações específicas do local de trabalho mediante laudo expedido
pela autoridade competente” (art. 82).
Note, ademais, que não estão presentes os requisitos
legais autorizadores da inversão do ônus da prova de que trata o §1o do
art. 373 do CPC, uma vez que não demonstrada a impossibilidade ou
excessiva dificuldade de cumprimento do encargo, ou mesmo maior
facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
Importante ressaltar, ainda, que o ônus probatório não
se confunde com a obrigação de arcar com os custos da perícia, que
possui regramento próprio previsto no art. 95 do CPC. E, na hipótese de
o responsável pelo pagamento da perícia ser beneficiário de gratuidade
da justiça, a perícia poderá ser realizar por servidor do Poder Judiciário
ou órgão público conveniado, ou “paga com recursos alocados no
orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser
realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme
tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho
Nacional de Justiça” (inciso II).
Dessa forma, tendo sido a prova pericial pleiteada pelo
autor, com a qual pretende comprovar fato constitutivo de seu direito,
deve a parte arcar com os honorários do perito, com a ressalva de que,
sendo beneficiário da justiça gratuita, tais despesas deverão ser arcadas
pelo Estado, nos termos do art. 95, §3o, do CPC.

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Nesse sentido:
SERVIDORES
PUBLICOS.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
Partes
beneficiadas
com
a
assistência judiciária gratuita, Honorários periciais.
Pagamento de Fundo de Assistência Judiciária FAJ.
Inadmissibilidade. Estado que deve arcar com a referida
despesa, por meio do Fundo Especial de Custeio de
Perícias (FEP), instituído pela Lei Estadual no
16.428/2017. Precedentes jurisprudenciais deste E.
TJSP. Decisão mantida. Agravo não provido. (AI
2227259-59.2017.8.26.0000, Rel. Paulo Galizia, 10a
Câmara de Direito Público, j. 18/12/2017)
Agravo de instrumento Ônus probatório e custeio da
perícia técnica Ônus da parte autora quanto aos fatos
constitutivos de seu direito, conforme regra do art. 373,
I do CPC
Não verificadas, no caso, as hipóteses
justificativas da inversão previstas no §1o do mesmo
artigo
Perícia requerida pela parte autora,
beneficiária da gratuidade judicial Custeio nos termos
do art. 95, § 3o do CPC
Recurso provido. (AI
2129354-49.2020.8.26.0000, Rel.a Luciana Bresciani, 2a
Câmara de Direito Público, j. 06/07/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO SERVIDOR PÚBLICO
ESTADUAL
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Decisão interlocutória que indeferiu o pedido de
inversão do ônus de prova, sob o fundamento de que é
dos autores o ônus de comprovar os fatos constitutivos
do seu alegado direito
Pretensão de reforma

Inadmissibilidade
Ausência dos requisitos legais
autorizadores para a pretendida inversão probatória,
vez que não demonstrada a impossibilidade ou excessiva
dificuldade de cumprimento do encargo, ou mesmo
maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário
Inteligência do art. 373, §1o, do CPC/15 - Decisão
agravada mantida - Recurso não provido. (AI
2028389-63.2020.8.26.0000, Rel. Paulo Barcellos Gatti,
4a Câmara de Direito Público, j. 13/05/2020)
Confira-se, ainda, decisão desta Relatoria no Agravo

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Agravo de Instrumento no 2232317-38.2020.8.26.0000 -Voto no 16209
8
de Instrumento no 2217444-09.2015.8.26.0000, j. em 23/11/2015.
Dessa forma, respeitado entendimento em sentido
contrário, de rigor a reforma da r. decisão, para afastar a inversão do
ônus da prova e determinar que as custas pericias sejam arcadas pelo
agravado, observada, porém, a disciplina da justiça gratuita.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
agravo.
MARCELO SEMER
Relator