Tribunal: TJSP
Processo: 0001677-31.2017.8.26.0435
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado guardando e transportando, para fins de tráfico, 24,0 gramas de cocaína, 7,0 gramas de cocaína, sob a forma de "crack" e 4,0 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado guardando e transportando, para fins de tráfico, 24,0 gramas de cocaína, 7,0 gramas de cocaína, sob a forma de "crack" e 4,0 gramas de maconha – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige, ademais, estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "guardar" e de "transportar". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente reincidente – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.

Tráfico de entorpecentes – Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 – Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida na redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n. 5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP pelo interessado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357618
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001677-31.2017.8.26.0435, da Comarca de Pedreira, em que é apelante EDUARDO
GOMES MOTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001677-31.2017.8.26.0435 -Voto no
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Voto n. 23429
Apelação n. 0001677.31.2017 Pedreira
Apelante: EDUARDO GOMES MOTA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes
Agente flagrado guardando e
transportando, para fins de tráfico, 24,0 gramas de cocaína, 7,0
gramas de cocaína, sob a forma de “crack” e 4,0 gramas de
maconha Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos
de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório
Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de
venda Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário
incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida
Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige, ademais, estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais
ali relacionados aqueles de “guardar” e de “transportar”. A
procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria
apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a
conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se
coadunar com a dinâmica dos fatos.
Cálculo da Pena Tráfico de Entorpecentes Exacerbação da pena-
base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei
n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do
entorpecente apreendido Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06)
é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na
variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos
termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Agente reincidente
Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de

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incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma
vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício,
consta a primariedade do agente.
Tráfico de entorpecentes
Conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos Possibilidade, em tese, dada a
inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/06 Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida na
redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez
que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua
executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n.
5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
pelo interessado.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 376/381, prolatada pela MMa.
Juíza Dayse Lemos de Oliveira, cujo relatório ora se adota, EDUARDO
GOMES MOTA foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/06, às penas de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
de 700 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época
dos fatos.
Foi negado ao acusado o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria, juntamente com o corréu Jefferson da Silva, sido surpreendido
guardando e transportando, para fins de tráfico, 35,0 gramas (peso bruto)
de substância estupefaciente: a) 24,0 gramas de cocaína, acondicionados

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em 18 microtubos; b) 7,0 gramas de cocaína, sob a forma de “crack”,
distribuídos em 03 invólucros plásticos, e; c) 4,0 gramas de maconha,
acondicionados em 06 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, com supedâneo no art. 386, V, VI e VII, do CPP, pelas razões
expostas nas razões recursais. Subsidiariamente, requer a desclassificação
de sua conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Caso
não seja o entendimento, aguarda a redução das sanções para os mínimos
legais, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,
bem como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento parcial do
apelo, reduzindo-se as reprimendas, em sua primeira fase.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, J
[...] guardas municipais realizavam patrulhamento de rotina,
ocasião em que avistaram um veículo automotor em atitude
suspeita. Ao se aproximarem do veículo, visualizaram o
denunciado EDUARDO GOMES MOTA, vulgo “Dudu”, que já é
conhecido dos meios policiais, no banco do passageiro e o
denunciado JEFFERSON DA SILVA no banco do motorista.
Ao realizarem buscas no automóvel, lograram êxito em encontrar
a quantidade de droga supramencionada, embaixo do banco do
motorista, armazenada dentro de uma sacola plástica. Feita
busca pessoal, encontraram com EDUARDO a quantia de
R$30,00 e na meia de JEFFERSON 01 (uma) porção de
maconha.

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Com relação ao corréu Jefferson, os autos foram
desmembrados (fls. 341).
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 13/14, de constatação de fls. 15/18, bem
como pelo exame químico-toxicológico de fls. 186/188.
A prova oral (mídia digital em apartado) colhida na
instrução criminal, que conta com o depoimento dos Guardas Civis
Metropolitanos responsáveis pela prisão em flagrante do réu, nos exatos
termos acima narrados, conquanto o apelante tenha negado os fatos,
mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos
fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
A negativa do acusado, no sentido de que estaria
apenas de carona com o corréu Jefferson para ir ao centro da cidade,
restou isolada face o conjunto probatório colhido.
Os
depoimentos
prestados
pelos
agentes
são
suficientemente detalhados e dão conta das circunstâncias que cercaram a
prisão do agente e a apreensão do entorpecente (mídia digital em
apartado).
A esse respeito, como bem explanado pelo Juízo a quo
(fls. 377)
Todavia, a negativa do réu se mostra isolada nos autos, visto que
os guardas municipais, que participaram da prisão em flagrante,
foram unânimes em afirmar que receberam denúncia anônima de
que o réu Eduardo realizava o tráfico de drogas, descrevendo
inclusive o veículo usado, de propriedade deste. Assim, as
testemunhas informaram que, ao visualizarem o referido veículo,
resolveram abordá-lo. Durante a abordagem, o acusado Jefferson
afirmou que estava há dois dias na residência do réu Eduardo e,
naquele momento, dirigia o veículo de propriedade e a pedido
deste, que é inabilitado. Em revista pessoal, nada de ilícito foi
encontrado com o acusado Eduardo, mas debaixo do banco do
motorista foram encontrados os entorpecentes descritos na
denúncia.

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O testemunho dos guardas municipais foi corroborado pelo
interrogatório no inquérito policial do acusado Jefferson, que, às
fls. 06, confirmou que conduzia o veículo a pedido do réu
Eduardo, que não tinha habilitação, e informou que não possuía
conhecimento sobre a existência de drogas no interior do
automóvel.
Pondere-se que, no que concerne ao valor dos
depoimentos prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente
serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral. O mesmo raciocínio se aplica aos depoimentos
dos Guardas Civis Metropolitanos.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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No que tange à alegação do ora recorrente que seria
perseguido pelo Guarda Civil Cassiani, como bem lançado na r. sentença
(fls. 378), referido agente não participou de sua prisão em flagrante.
Não há como, portanto, desvincula-lo da autoria do
delito.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato
indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma
vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de “guardar”
e de transportar”.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar,
elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Resta,
portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação da
conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do
mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior

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gravidade.3
Diferentemente do quanto quer fazer crer a Defesa e o i.
Procurador de Justiça, as reprimendas dosadas e fundamentadas em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, não comportam,
com efeito, reparos.
Na primeira fase da dosimetria, atentando-se ao quanto
disposto no art. 59 do CP, e no art. 42 da Lei de Tóxicos, a Magistrada a
quo corretamente fixou as penas-base do acusado em 06 anos de reclusão
e em 600 dias-multa (mínimos acrescidos de 1/5). Devidamente justificado o
quantum, em razão do mau antecedente específico (certidão de fls. 84
processo n. 0002696.19.2010.8.26.0435 art. 33, c.c. o art. 40, VI, ambos
da Lei de Tóxicos, com trânsito em julgado) e por versar as substâncias
apreendidas de poder mais viciante.
Não bastasse, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, com
efeito, determina que, na dosimetria da pena, sejam sempre considerados
tanto a natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a personalidade e
a conduta social do agente.
Na segunda etapa, foram elas aumentadas de 1/6, eis
que presente a agravante da reincidência específica (certidão de fls. 84
processo n. 0002643.67.2018.8.26.0435
art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006), perfazendo 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, à razão de
1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Na terceira e derradeira fase, ausentes causas de
aumento ou de diminuição, eis que a reincidência do agente é circunstância
objetiva totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33,
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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§ 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal.
Entendimento diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus
objetivos, a saber: prevenção e reprovação do delito.
Chegou-se a um total final de 07 anos de reclusão e de
700 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época
dos fatos.
Deve ser mantido, embora não impugnado, o regime
inicial fechado, tal qual fixado na r. sentença.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados.
Está, por outro lado, ausentes os requisitos previstos
nos incisos I, II e III do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais
é possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida com violência ou
grave ameaça à pessoa, tendo sido imposta, com efeito, privação de
liberdade superior a quatro anos para réu reincidente. Não bastasse, não foi
preenchido o requisito previsto no art. 44, III, do CP, que determina, dentre
outras exigências, caber mencionada conversão apenas se “os motivos e as
circunstâncias” a indicarem como suficiente. Destaque-se, ademais, que

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essa a medida não se mostra, com efeito, suficiente à reeducação do
agente, e estaria, de qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal
necessária ao ilícito.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de EDUARDO GOMES MOTA, restando mantida a r.
sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator