Tribunal: TJSP
Processo: 1501707-67.2023.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2024-09-11

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Autoria e materialidade demonstradas. Firmes depoimentos dos policiais. Versão do réu que não se sustenta. Impossibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06. Condenação mantida. Pleito do Ministério Público pelo afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Inadmissibilidade. Ausência de comprovação suficiente de

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Autoria e materialidade demonstradas. Firmes depoimentos dos policiais. Versão do réu que não se sustenta. Impossibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06. Condenação mantida. Pleito do Ministério Público pelo afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Inadmissibilidade. Ausência de comprovação suficiente de dedicação às atividades criminosas. Aplicação do redutor na fração de 1/2, com a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apelo ministerial desprovido e recurso defensivo provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2024.0000853128
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501707-67.2023.8.26.0536,
da
Comarca
de
Praia
Grande,
em
que
é
apelante/apelado ELITO BORGES DA SILVA JÚNIOR, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso do Ministério Público e deram parcial provimento ao
apelo defensivo para reduzir a pena do réu a 02 anos e 06 meses de reclusão, em
regime aberto, e 250 dias-multa, no piso unitário, substituída a pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário-mínimo, com
critérios a serem especificados pelo d. Magistrado da Execução Penal. V.U.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em favor do réu, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), FIGUEIREDO GONÇALVES E
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 11 de setembro de 2024.
DINIZ FERNANDO
Relator(a)
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501707-67.2023.8.26.0536 -Voto no 23.318 - DGS
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Apelação Criminal no 1501707-67.2023.8.26.0536
Apelante/Apelado:
Elito
Borges
da
Silva
Júnior
e
Ministério Público
Comarca: Praia Grande
VOTO no 23.318
TRÁFICO DE DROGAS. Autoria e materialidade
demonstradas. Firmes depoimentos dos policiais.
Versão do réu que não se sustenta. Impossibilidade
de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no
11.343/06.

Condenação
mantida.
Pleito
do
Ministério Público pelo afastamento da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas.
Inadmissibilidade.
Ausência
de
comprovação suficiente de dedicação às atividades
criminosas. Aplicação do redutor na fração de 1/2,
com a fixação do regime aberto e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos. Apelo ministerial desprovido e recurso
defensivo provido em parte.
1) ELITO BORGES DA SILVA JÚNIOR foi
condenado, pela r. sentença de fls. 123/126, como incurso no art. 33, caput
e § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, mais 420 dias-multa, no piso, indeferido o direito
de recorrer em liberdade.
Inconformado,
o
Ministério
Público
apelou
pugnando pelo afastamento da causa de diminuição prevista no § 4o do art.
33 da Lei de Drogas (fls. 135/140).
A Defesa, por sua vez, recorreu postulando a
desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei no
11.343/06, com o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do
referido dispositivo e a absolvição do réu. Subsidiariamente, requereu a
aplicação do redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo, a fixação do
regime aberto, inclusive com base na detração, e a substituição da pena

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privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 149/180).
Após as contrarrazões (fls. 184/195 e 196/200), o
parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo desprovimento do
recurso defensivo e pelo provimento do apelo ministerial (fls. 212/222).
Os autos foram transferidos a este Relator
conforme Ordem de Serviço no 07/2024, da Presidência da Seção de Direito
Criminal.
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao apelo da Defesa e
nego provimento ao recurso do Ministério Público.
Narra a denúncia (fls. 41/42) que, no dia
19/04/2023, por volta das 20h45, na Rua Maria Barbosa Chaves, no 337,
Vila Sônia, na Comarca de Praia Grande, ELITO BORGES DA SILVA
JÚNIOR trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 12 eppendorfs de
cocaína (2,5g), 47 porções de maconha (93,9g) e 11 porções de skunk
(5,1g)1, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade ficou comprovada pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 13/14), pelo auto de constatação preliminar (fls.
15/16) e pelo exame químico-toxicológico (fls. 77/79). A autoria, igualmente,
restou demonstrada nos autos.
Os policiais militares Gilson e Ezedequias, na fase
extrajudicial, relataram que faziam patrulhamento quando visualizaram o
réu, o qual, ao avistar a equipe, demonstrou nervosismo, levantando-se e
seguindo rapidamente para dentro de uma adega. Abordado, com o réu
localizaram um filete de maconha, uma porção de skunk e uma porção de
cocaína. Indagado, o réu admitiu que estava traficando e indicou onde havia
escondido o restante das drogas, que estavam em uma sacola 20 metros a
frente, no chão, próximo a uma caçamba. No local, a sacola foi encontrada e
continha 46 filetes de maconha, 11 porções de cocaína, 02 unidades de K2,
1 Pesos líquidos. Também foram apreendidas 02 unidades de K2 (0,01g), mas não consta
dos autos o exame químico-toxicológico complementar (fls. 79).

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10 porções de skunk e R$ 25,00. As drogas apreendidas com o réu tinham
as mesmas características das drogas encontradas na sacola (fls. 04/05).
Em Juízo, apenas o policial Gilson foi ouvido, tendo
narrado os fatos conforme seu depoimento no inquérito, acrescentando que
o local da ocorrência era conhecido como ponto de tráfico e que não seria
possível a localização da sacola contendo drogas sem que houvesse a
indicação do esconderijo pelo réu (mídia - fls. 80).
O réu, no inquérito, ficou em silêncio (fls. 06).
ELITO, em Juízo, negou a prática delitiva. Não
disse nada aos policiais e não confessou o tráfico. Os policiais fizeram
buscas pelo local, encontraram a sacola com drogas e imputaram-lhe a
propriedade daquela. As porções de drogas apreendidas consigo eram
destinadas ao consumo pessoal e foram adquiridas pouco tempo antes da
abordagem. O traficante conseguiu fugir do local (mídia - fls. 80).
Com efeito, em que pese a versão do réu, a prova
produzida leva à manutenção de sua condenação pelo tráfico descrito na
denúncia.
Os policiais afirmaram que o réu tentou se esquivar
da abordagem e localizaram em sua posse 03 porções de drogas variadas,
bem como que, após ele ter admitido a prática do tráfico e indicado onde
estava o restante das drogas, encontraram uma sacola contendo 67 porções
de drogas diversas, entre maconha, cocaína, skunk, além de R$ 25,00.
Ademais, o policial Gilson, em Juízo, afirmou que
provavelmente não conseguiram encontrar a sacola contendo drogas e
dinheiro sem a indicação do réu sobre o local onde ela estava escondida.
Não foi apontado motivo concreto para que os
policiais mentissem sobre os fatos, incriminando uma pessoa inocente.
Neste contexto, a quantidade e variedade de
drogas (70 porções de drogas diversas, entre maconha, cocaína e skunk,
prontas para venda), bem como a apreensão de R$ 25,00 sem
comprovação de origem lícita, assim como a confissão informal do réu sobre
o tráfico e o fato de ter sido preso 02 meses antes dos fatos também por

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tráfico de drogas (fls. 23) indicam que as substâncias se destinavam ao
consumo de terceiros.
Aliás, mesmo que o réu eventualmente seja usuário
de drogas, referida circunstância não impede que ele também pratique o
tráfico para sustentar seu vício.
Inviável, portanto, a desclassificação dos fatos para
a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, ficando prejudicada a tese de
inconstitucionalidade do referido dispositivo.
Passa-se à análise da dosimetria.
A pena-base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase, não incidiram agravantes ou
atenuantes.
Na terceira etapa foi reconhecida a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, com a redução da
pena em 1/6.
Não há como ser acolhido o pedido de afastamento
do redutor, como pretendido pelo Ministério Público.
Estão preenchidos todos os requisitos do art. 33, §
4o, da Lei de Drogas, a saber, primariedade (fls. 23/25) e não
comprovação suficiente de envolvimento com organizações criminosas ou
delinquência habitual.
Para não haver espaço para a redução das penas
é preciso provar, não presumir, a imersão em atividades ou organizações
criminosas. Como semelhante prova não foi produzida nos autos,
comprovado somente o tráfico descrito na denúncia, a causa de diminuição
deve ser mantida, pois não deve o Magistrado se esforçar para que,
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador.
Embora o réu tenha sido preso 02 meses antes dos
fatos também por tráfico de drogas, verifica-se que o processo anterior
ainda está em fase inicial (autos no 1500592-11.2023 - fls. 23), de modo que
se mostra prematuro reconhecer a dedicação a atividades criminosas em

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razão de processo em andamento, como fixado pelo E. STJ sob o rito dos
recursos repetitivos no Tema no 1139:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais
em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06".
Além
disto,
não
foi
localizada
quantidade
expressiva de skunk, não consta dos autos o exame químico-toxicológico
complementar referente à droga K2 e as demais substâncias não destoam
do que é usualmente apreendido em outros casos de tráfico.
Assim, considerando a quantidade e variedade de
drogas apreendidas
12 eppendorfs de cocaína (2,5g), 47 porções de
maconha (93,9g) e 11 porções de skunk (5,1g) é cabível a redução da
pena na fração de 1/2, totalizando 02 anos e 06 meses de reclusão, e 250
dias-multa, no piso unitário.
Nos termos da Súmula Vinculante no 59, de rigor a
fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária de 1 salário-mínimo, com critérios a
serem definidos pelo d. Magistrado da Execução Penal.
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso do
Ministério Público e dou parcial provimento ao apelo defensivo para
reduzir a pena do réu a 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime
aberto, e 250 dias-multa, no piso unitário, substituída a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário-mínimo, com
critérios a serem especificados pelo d. Magistrado da Execução Penal.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura
clausulado em favor do réu.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator