Tribunal: TJSP
Processo: 1015951-91.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Tutela cautelar em caráter antecedente que possui natureza satisfativa - R. sentença que deferiu emissão de certidão positiva com efeitos de negativa e sustação do protesto em razão da apresentação de caução bancário.

Contribuinte em sua exordial não descreve qualquer ilegalidade no débito fiscal que possui em seu desfavor, e tão somente busca prestar caução para obter

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Tutela cautelar em caráter antecedente que possui natureza satisfativa - R. sentença que deferiu emissão de certidão positiva com efeitos de negativa e sustação do protesto em razão da apresentação de caução bancário.

Contribuinte em sua exordial não descreve qualquer ilegalidade no débito fiscal que possui em seu desfavor, e tão somente busca prestar caução para obter certidão positiva com efeitos de negativa e impedir ou sustar eventuais protesto e inibir a inclusão em cadastros de devedores enquanto aguarda a respectiva execução fiscal. Natureza do pedido nitidamente satisfativo.

A "ação cautelar de caução prévia à execução" nos moldes do recurso repetitivo RESP No 1.123.669-RS (julgado na forma do art. 543-C do CPC/1973) não mais encontra ressonância na atual sistemática do CPC/2015 - MANIFESTA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL DO AUTOR. Precedentes desta C. Corte.

R. sentença reformada para extinguir a ação nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, revogada a liminar concedida.

REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO, para extinguir a ação, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.

RECURSO DA FESP PREJUDICADO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000756179
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1015951-91.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados MAXMIX
COMERCIAL LTDA e MAXMIX COMERCIAL LTDA..
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao reexame necessário e
julgaram prejudicado o recurso da FESP, V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 9 de setembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1015951-91.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 2/17
VOTO No 16.879 (processo digital)
APELAÇÃO No 1015951-91.2019.8.26.0053
No NA ORIGEM: 1015951-91.2019.8.26.0053
COMARCA: São Paulo (14a VARA DE FAZENDA PÚBLICA)
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: MAXMIX COMERCIAL LTDA
MM. JUIZ DE 1o GRAU: José Eduardo Cordeiro Rocha
APELAÇÃO CÍVEL - Tutela cautelar em caráter antecedente que
possui natureza satisfativa - R. sentença que deferiu emissão de
certidão positiva com efeitos de negativa e sustação do protesto
em razão da apresentação de caução bancário.
Contribuinte em sua exordial não descreve qualquer ilegalidade no
débito fiscal que possui em seu desfavor, e tão somente busca
prestar caução para obter certidão positiva com efeitos de negativa
e impedir ou sustar eventuais protesto e inibir a inclusão em
cadastros de devedores enquanto aguarda a respectiva execução
fiscal. Natureza do pedido nitidamente satisfativo.
A "ação cautelar de caução prévia à execução" nos moldes do
recurso repetitivo RESP No 1.123.669-RS (julgado na forma do
art. 543-C do CPC/1973) não mais encontra ressonância na atual
sistemática do CPC/2015 - MANIFESTA AUSÊNCIA DE
INTERESSE PROCESSUAL DO AUTOR. Precedentes desta C.
Corte.
R. sentença reformada para extinguir a ação nos termos do art.
485, VI, do CPC/2015, revogada a liminar concedida.
REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO, para extinguir a ação,
sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.
RECURSO DA FESP PREJUDICADO.
Vistos.
Trata-se de “ação antecipatória de garantia com pedido de
concessão de tutela provisória de urgência em caráter antecipado” que

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MAXMIX COMERCIAL LTDA ajuizou em face de ESTADO DE SÃO
PAULO. Para evitar repetições transcrevo o relatório e dispositivo da r.
sentença de fls. 71/75 (prolatada em 25.10.2019), verbis:
“Trata-se de ação, com pedido de tutela provisória, ajuizada por MAXMIX
COMERCIAL LTDA. em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO. Relata a autora, em apertada síntese, que contra si foi
lavrado o Auto de Infração no 4.059.599-7, por dívidas de ICMS. Como
necessita da expedição da Certidão de Regularidade Fiscal (CPD-EN),
para evitar prejuízos em sua atividade econômica, oferece apólice de
seguro garantia. Esclarece que o escopo da presente ação é a garantia da
futura execução fiscal e que o mérito da questão será debatido em
embargos à execução fiscal. Pretende, ao final, a confirmação da tutela de
urgência, com aceitação do seguro garantia para a obtenção ou renovação
da CPD-EN. Acompanham o pedido os documentos a fls. 12/56.
O pedido de tutela de urgência foi deferido (fls. 58/60).
Citada, a ré deixou de apresentar contestação (fl. 65).
Sobreveio manifestação da autora, requerendo o julgamento antecipado da
lide (fl. 70).
É o relatório.
DECIDO.
(...)
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, confirmando-se a tutela
de urgência deferida, para determinar: a) que o débito referente ao Auto de
Infração no 4.059.599-7 não seja óbice à emissão ou à renovação da CPD-
EN Estadual; b) que a ré se abstenha de inscrever a autora no CADIN
Estadual ou em outros órgãos de apontamento de devedores, ou mesmo de
levar a efeito o protesto do título. As medidas aqui determinadas
produzirão seus efeitos até que seja ajuizada a respectiva Execução Fiscal,
com a ressalva de que a presente decisão fica condicionada à vigência do
contrato de seguro garantia, facultado à autora sucessivas renovações. A
conversão da caução ora oferecida em penhora deverá ser objeto de
análise pelo Juízo perante o qual foi distribuída a execução fiscal.
Por via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do
mérito,
nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Arcará a ré com o pagamento das custas e despesas processuais, bem como
de honorários advocatícios do patrono da autora, que fixo em 10% do valor
atualizado da causa, com fundamento no art. 85, § 2o, incisos I a IV, e §4o,
inciso III, do CPC.
Oportunamente, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça, para

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cumprimento do reexame necessário.
Com o trânsito em julgado e, feitas as anotações necessárias, arquivem-se
os autos.
P.I.C.”
Apela o ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 77/108), aduzindo,
em síntese, que: a) hígida a atuação fiscal quanto ao indevido uso de
máquinas de cartão de crédito; b) o seguro-garantia não assegura plenamente
o credor. A vigência é por prazo determinado e a renovação é condicionada
ao consenso das partes (devedor e seguradora), entre outras limitações. O
seguro garantia não se presta a suspender a exigibilidade do crédito tributário
estadual; c) possível e legal o protesto de certidão da dívida ativa; d) nos
termos do art. 205 e 206 do CTN impossível a emissão da certidão negativa
nos termos postulados pelo autor; e) o rol das modalidades de suspensão de
exigibilidade indicadas no artigo 151, do Código Tributário Nacional, não se
incluem a mera oposição de embargos à execução ou mesmo a garantia em
bens livres, sendo perfeitamente legal a inclusão do devedor tributário no
CADIN. As causas de suspensão do registro no CADIN são as previstas no
artigo 8o da Lei Estadual 12.799/2008 e no artigo 11o do Decreto Estadual
53.455/2008, bastando que o autor preencha condição determinante da
suspensão do registro para que ela seja efetivada. Ocorre que o autor, no caso
dos autos, não se associa a causa alguma de suspensão da exigibilidade da
pendência objeto do registro, nos termos do artigo 8o da Lei Estadual
12.799/08; f) não compete à Procuradoria do Estado de São Paulo qualquer
ato referente à inclusão ou exclusão do nome da autora em serviços privados
de proteção ao crédito. Seja SERASA, SPC, ou qualquer outro que se valha
de consultas de dados públicos e, por conta e risco, anotam dados de
distribuições de processos de execução. Requer a reversão do julgado.
Decisão desta relatora determinando que a requerida esclarecesse

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quais entre os documentos e fls. 77/1100 seriam suas razões de apelação (fls.
1121). Esclareceu a requerida a fls. 1126 que seu apelo está contido nas fls.
77/108, sendo as restantes meras cópias.
Oposição ao julgamento virtual pelo autor (fls. 1123)
Recurso tempestivo, isento de preparo, processado com
contrarrazões (fls. 1106/1118), nas quais aduz o autor que: a) houve
interposição de apelações idênticas pela FESP, havendo clara violação ao
princípio da unirrecorribilidade e à preclusão consumativa; b) a FESP traz
matéria estranha à lide em seu recurso de apelação eis que “a Apelante
defende, de início, que a Apelada não teria discutido administrativamente as
alegações que supostamente teriam sido trazidas à baila na peça inaugural,
no sentido de que as suas máquinas de cartões de crédito e de débito teriam
sido utilizadas por empresa do mesmo grupo, pelo que não poderiam ser
imputadas a ela tais utilizações. Verifica-se dos autos, entretanto, que a
aludida matéria é estranha à lide, porquanto o caso dos autos visa tão
somente ao oferecimento de caução com vista a obter certidão positiva de
débitos com efeito de negativa, nos termos do art. 206, do CTN, bem como
impedir o protesto da dívida e o cadastro da Apelada no CADIN em relação
ao débito garantido.” (fls. 1108). Conclui que não deve ser conhecida a
apelação no que diz respeito à impugnação apresentada com relação à
ausência de discussão administrativa da matéria trazida à baila, visto que
desborda completamente dos limites da lide; c) plenamente possível a
propositura de demanda anterior à execução fiscal para caucionar o crédito
fiscal, não havendo que se falar em inadequação da via eleita; d)
inexigibilidade de caução em dinheiro para obstar constrições e
desnecessidade de suspensão da exigibilidade para emissão da CPD-EN,

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suspensão da inscrição no CADIN e sustação de protestos; e) a aceitação do
seguro-garantia na presente situação está pacificada tanto perante o Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quanto perante o Superior
Tribunal de Justiça, em total observância à legislação vigente, não devendo
haver, consequentemente, qualquer reforma na decisão recorrida, visto que
corretamente aceitou a apólice ofertada pela ora Apelada para garantir a
expedição de CPD-EN, o cancelamento da inscrição da empresa no CADIN e
a sustação de eventuais protestos.
É o relatório.
Respeitados o entendimento diverso do MM juízo “a quo” e o
esforço argumentativo da FESP, reputo a solução não é aquela preconizada
pelo MM Juízo “a quo” ou mesmo pela recorrente.
Isto porque há que ser reconhecido em sede de reexame
necessário a ausência de interesse processual do autor, eis que não mais é
possível na sistemática do CPC/2015 a figura da medida cautelar satisfativa,
como ocorre nestes autos, sendo a via eleita inadmissível, conforme será
explicado em detalhe. Observo, ainda, que não obstante o recurso voluntário
e a remessa necessária, a questão da ausência de interesse processual trata-se
de matéria cognoscível de ofício, restando de todo prejudicada a apelação da
FESP.
Destaco que sequer é necessário dar oportunidade às partes a
manifestar sobre esta questão eis que, não obstante tal questão n]ao ter
constado expressamente do recurso da FESP, os combativos causídicos do
autor, cientes da controvérsia doutrinária e jurisdicional sobre o tema, se
adiantaram em suas contrarrazões a trazer argumentação no tópico “III.A DO
CABIMENTO DA AÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DE GARANTIA E DA

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ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA” (fls. 1108/1112), onde sustenta-se,
notadamente me razão do Tema no 237 STJ (REsp 1.123.669), ser
“plenamente possível o meio utilizado pela ora Apelada para que o presente
débito não obste a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa,
inobstante o crédito tributário não estar com sua exigibilidade suspensa e
este nem ser o pleito da ora Apelada.” (fls. 1112).
Pois bem.
Os autos de origem consistem em “ação antecipatória de
garantia com pedido de concessão de tutela provisória de urgência em
caráter antecipado” na qual a apelada não descreve qualquer ilegalidade
no débito fiscal que possui em seu desfavor (Auto de Infração e Imposição
de Multa n.o 4.059.599-7 fls. 26/31), e tão somente busca dar apólice de
seguro garantia judicial para obter “o direito de não ter obstaculizada a
expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa,
consoante previsão expressa do art. 206 do Código Tributário Nacional, em
face do crédito tributário estampado no Auto de Infração acima mencionado;
a.2) o direito de não vir a ter protestada Certidão de Dívida Ativa decorrente
do Auto de Infração acima discriminado; a.3) a exclusão do seu nome de
todo e qualquer cadastro de devedores (CADIN), em face do crédito
tributário oriundo do Auto de Infração supracitado;” (fls. 10).
Em outras palavras, trata-se de uma tutela cautelar de caráter
antecedente, e, não havendo outros pedidos a tutela concedida na decisão
vergastada, fundamentada no RESP No 1.123.669-RS possui conteúdo
inequivocamente satisfativo.
Ocorre que esta C. Câmara passou a adotar o entendimento de
que a sistemática do novo Código de processo Civil não mais admite tutelas

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cautelares com natureza satisfativa, de sorte que o decidido no RESP No
1.123.669-RS, não mais encontra ressonância na atual sistemática, verbis:
“PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR EM CARÁTER
ANTECEDENTE
OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA

PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE
FISCAL - Natureza satisfativa da pretensão inadequada à nova
sistemática processual civil vigente, diante do descabimento do caráter
autônomo do processo cautelar Superação do entendimento firmado
pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recurso
repetitivo, no REsp no 1.123.669-RS Ausência de interesse processual
Reforma da sentença - Extinção do feito, nos termos do artigo 485, VI, do
CPC, que se impõe. Apelo e reexame necessário providos.
(...)
Assim, não se descura da necessidade do particular, em regra,
necessitar da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, para
dar prosseguimento ao desenvolvimento de suas atividades
econômicas, não podendo aguardar a distribuição e andamento da
execução fiscal. Contudo, nesses casos, o contribuinte dispõe da
ação anulatória de débito fiscal, de rito comum, que pode ser
distribuída a qualquer tempo, de acordo com sua conveniência. E, a
legislação em vigor prevê, inclusive, a possibilidade de suspensão do
crédito tributário, se preenchida a hipótese do artigo 151, II, do CTN,
inviabilizando-se a ação executiva. Destarte, o contribuinte pode,
independente de qualquer outro fator, ingressar com a ação
anulatória de débito fiscal, uma vez que a ação executiva em si é,
evidentemente, de livre iniciativa e interesse da Fazenda Estadual.
(...)
Ou seja, se a pretensão é obter tutela jurisdicional que permita a
antecipação de garantia no período anterior à propositura da
execução, de modo a permitir ao contribuinte que conserve sua
situação de regularidade fiscal, a ação respeitará o rito do
procedimento comum e terá como pedido final a expedição da
certidão, mediante oferecimento de caução idônea para garantia do
crédito tributário. Não obstante, faculta-se a formulação de pedido de
tutela de urgência, nos termos do art. 300, § 2o do CPC/15.
Nesse passo, no que interessa, nota-se que a autora elegeu
instrumento diverso do quanto cabível, na espécie, atribuindo à
“ação para prestação de tutela provisória de urgência em caráter
cautelar antecedente”, com base no artigo 300, § 2.o, do CPC/2015,
por ela ajuizada, indevidamente, a natureza de cautelar satisfativa.”

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(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1011586-70.2017.8.26.0309;
Relator (a): Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13a Câmara de
Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 02/05/2018; Data de Registro: 03/05/2018)
PROCESSUAL CIVIL
PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE
PRETENSÃO DA
AUTORA DIRECIONADA À OBTENÇÃO DA CERTIDÃO DE
REGULARIDADE FISCAL PREVISTA NOS ARTS .205 E 206 CTN
MEDIANTE OFERECIMENTO DE CAUÇÃO IDÔNEA (SEGURO
GARANTIA), GARANTINDO ANTECIPADAMENTE A EXECUÇÃO
FISCAL

NATUREZA
SATISFATIVA
DA
PRETENSÃO
INADEQUADA À NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL CIVIL
VIGENTE RELACIONADA ÀS TUTELAS PROVISÓRIAS CAUTELAR E
ANTECIPADA
NOVEL CODIFICAÇÃO QUE CATEGORICAMENTE
EXTIRPOU DO ORDENAMENTO JURÍDICO A AUTONOMIA E
ACESSORIEDADE DO PROCESSO CAUTELAR, LIMITANDO MEDIDAS
DESSE JAEZ À DEPENDÊNCIA DE UMA AÇÃO PRINCIPAL

HIPÓTESE EM QUE A DENOMINADA "AÇÃO CAUTELAR DE CAUÇÃO
PRÉVIA À EXECUÇÃO", ADMITIDA ANTERIORMENTE EM RAZÃO DO
ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA EM SEDE DE JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO
(ART. 543-C CPC 1973) NO RESP No 1.123.669-RS, NÃO ENCONTRA
RESSONÂNCIA
NA
ATUAL
SISTEMÁTICA

MANIFESTA
AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL DA AUTORA QUE
IMPORTA NO RECONHECIMENTO DA INÉPCIA DA PETIÇÃO
INICIAL, A TEOR DOS DISPOSITIVOS CONSTANTES DOS ARTS. 330,
III E 331 C.C. ART. 485,VI CPC, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO
SENTENÇA EXTINTIVA DO FEITO MANTIDA
RECURSO
DESPROVIDO.
O pretendido caráter satisfativo da ação não se amolda à nova
sistemática processual civil que, de maneira hialina, extirpou do
ordenamento jurídico a autonomia e acessoriedade do processo
cautelar, limitando medidas desse jaez à dependência de uma ação
principal”
” (TJSP; Apelação 1010617-47.2017.8.26.0053; Relator (a): Ferraz de
Arruda; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 30/08/2017; Data de Registro: 31/08/2017)
“DIREITO PÚBLICO
TRIBUTÁRIO
PEDIDO DE TUTELA DE
URGÊNCIA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE SENTENÇA
DE PROCEDÊNCIA REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DA RÉ

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PROVIMENTO AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL Pretensão
à obtenção de certidão de regularidade fiscal mediante oferecimento de
seguro garantia
Garantia antecipada de futura execução fiscal

Natureza satisfativa da medida cautelar inadequada ao novo regramento
processual
Autonomia do processo cautelar descabida na atual
sistemática Necessidade de ação principal Discussão judicial do débito
que não depende do executivo fiscal Possibilidade de ajuizamento de ação
autônoma com pedido de tutela provisória, conforme o ordenamento
jurídico vigente Precedente do S.T.J. julgado na forma do art. 543-C do
C.P.C./73 (REsp 1.123.669), que autorizava ação desse jaez, não mais tem
amparo desde a vigência do Novo Código de Processo Civil Precedentes
desta Câmara Processo extinto, sem resolução do mérito (art. 485, VI,
N.C.P.C.) Inversão da sucumbência Recursos, oficial e voluntário,
providos.” (TJSP; Apelação 1027293-26.2016.8.26.0564; Relator (a):
Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público;
Foro de São Bernardo do Campo - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 06/06/2018; Data de Registro: 07/06/2018)”
“DIREITO PÚBLICO
TRIBUTÁRIO
PEDIDO DE TUTELA DE
URGÊNCIA
EM
CARÁTER
ANTECEDENTE

SENTENÇA
TERMINATIVA
APELAÇÃO DA AUTORA NÃO PROVIMENTO
AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL Pretensão à obtenção de
certidão de regularidade fiscal mediante oferecimento de seguro garantia
Garantia antecipada de futura execução fiscal Natureza satisfativa da
medida cautelar inadequada ao novo regramento processual Autonomia
do processo cautelar descabida na atual sistemática Necessidade de ação
principal Discussão judicial do débito que não depende do executivo
fiscal Possibilidade de ajuizamento de ação autônoma com pedido de
tutela provisória, conforme o ordenamento jurídico vigente Precedente do
S.T.J. julgado na forma do art. 543-C do C.P.C./73 (REsp 1.123.669), que
autorizava ação desse jaez, não mais tem amparo desde a vigência do
Novo Código de Processo Civil Precedentes desta Câmara Recurso
desprovido.
(...) O esforço recursal de tentar qualificar
sua pretensão como tutela antecipada (e não cautelar satisfativa)
não vinga, pois, na essência, o que a petição inicial objetiva (e é
ela que define os limites da lide) é garantir eventual, futura e
incerta execução fiscal (note-se que sequer há notícia se os autos
de infração foram impugnados administrativamente); os demais
efeitos mencionados no recurso (“(I) a obtenção de Certidão de
Regularidade Fiscal (CPD-EN); (II) a abstenção da parte adversa

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de inscrever a autora no CADIN; (III) a baixa dos protestos
realizados em nome da empresa; (IV) a atualização do banco de
dados da parte ré fazendo nele constar que os débitos em comento
encontram-se garantidos” fls. 105/106) são meras decorrências
lógicas de eventual suspensão do crédito pela garantia do juízo.
Desse modo, o nome atribuído à causa não
define a natureza da ação, mas sim o pedido e a causa de pedir
constantes da vestibular, que evidenciam a natureza de cautelar
satisfativa desta demanda, que não mais encontra lastro no Novo
Código de Processo Civil.
(TJSP; Apelação Cível 1010326-13.2018.8.26.0053; Relator (a): Antonio
Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro das
Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data
do Julgamento: 20/02/2019; Data de Registro: 26/02/2019)
Em que pese o esforço argumentativo da empresa autora em suas
contrarazões, reputo que as tutelas requeridas em caráter antecedente, tal
como é o caso dos autos, não se prestam a garantir futuro e incerto processo a
ser eventualmente ajuizado pela parte adversa, mas sim aquele próprio
processo no qual foram requeridas, no qual, após apreciação do pedido da
tutela em caráter antecedente, deve ser formulado o pedido principal que
seguirá o rito comum até apreciação da tutela principal requerida, em
conformidade com a disposição legal vigente.
Não se desconhece da necessidade dos contribuintes, em regra,
buscarem a suspensão da exigibilidade do crédito tributário/sustação de
protestos/emissão de CPEN, para dar prosseguimento ao desenvolvimento de
suas atividades econômicas, não podendo aguardar a distribuição e
andamento da execução fiscal.

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Ocorre que nesses casos nada impede que o contribuinte, a
qualquer momento, ajuíze competente ação anulatória de débito fiscal, de rito
comum, ocasião em que poderá pleitear tais medidas em sede de tutela de
urgência/evidência, ressalvada a possibilidade de suspensão do crédito
tributário, se preenchida alguma das hipóteses do incisos do artigo 151 do
CTN.
Assim, tem-se que ante a não dedução de pleito principal quanto
ao débito fiscal em questão o contribuinte elegeu via inadequada, razão pela
qual ausente o seu interesse processual.
Com efeito, o Tema no 237 do C. STJ é referente ao REsp no
1.123.669/RS, DJ de 01.02.2010, ocasião em que ainda estava vigente o
Código de Processo Civil de 1973.
Ocorre que, como dito, com a entrada em vigor do CPC/2015
não mais existe a figura da tutela cautelar satisfativa. Como os presentes
autos foram protocolados na vigência na novel legislação processual civil e
no caso dos autos o agravado não descreve qualquer ilegalidade no débito
fiscal que possui em seu desfavor, e nem aditou sua inicial para deduzir a
demanda principal, conclui-se que o agravado elegeu via inadequada,
razão pela qual ausente o seu interesse processual.
Observo que esta C. Câmara, analisando a expediente da D.
Presidência em relação ao Tema 237 do C. STJ, mantém sua posição de
que com a entrada em vigor do CPC/2015 não mais é possível a
concessão de tutela cautelar satisfativa sem que, em 30 dias, seja aditada
a inicial para deduzir a pretensão principal, verbis:

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Apelação / Remessa Necessária no 1015951-91.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 13/17
“DEVOLUÇÃO
DOS
AUTOS
À
TURMA
JULGADORA PARA REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO
(art. 1.030, inciso II, do CPC). MEDIDA CAUTELAR

ANTECIPAÇÃO DA PENHORA, PARA OBTENÇÃO DA CERTIDÃO
NEGATIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA Medida cautelar, na
qual se postulou, mediante garantia, a obtenção de certidão positiva
com efeito de negativa, julgada extinta, sem resolução do mérito,
porque não promovida, em 30 (trinta) dias, da concessão da liminar,
a ação principal Manutenção Ausência de vulneração à tese
firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Tema no 237. Julgado mantido.
(...)
O julgamento original não comporta alteração.
Isso porque, efetivamente, o v. Acórdão fls. 182/187
manteve a r. sentença de fls. 119/121, que julgou extinto o processo,
sem resolução do mérito, com fundamento nos artigos 806 e 267,
inciso VI, do CPC/1973, porque ressalte-se “não promovida, em 30
(trinta) dias, da concessão da liminar, a ação principal” e, não, por
reputar incabível o ajuizamento de medida cautelar, para o fim de
obter certidão positiva com efeito de negativa.
(...)
Destarte, como se vê, inexiste qualquer vulneração à
tese firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Tema no 237, porquanto, em momento algum, se negou à
contribuinte garantir o juízo de forma antecipada, após o
vencimento da sua obrigação e antes da execução, para o fim de
obter certidão positiva com efeito de negativa.

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(...)(TJSP;

Apelação
Cível
1018863-56.2014.8.26.0564; Relator (a): Spoladore Dominguez;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de São
Bernardo do Campo - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 10/10/2018; Data de Registro: 11/10/2018)
Em outro caso análogo esta C. Corte assim decidiu, verbis:
“RECURSO ESPECIAL. Juízo de retratação. Art.
1.036 e 1.040 do NCPC. Pretensão de oferta de garantia de caução
para futura execução fiscal sem necessidade de aditamento.
Inadmissibilidade. O v. acórdão permitiu a utilização de "seguro
fiança" ou "seguro garantia", desde que efetivamente possa garantir
o Juízo e o débito, ou seja, observadas as condições fixadas, com a
conversão em renda do valor da garantia, sem a necessidade de
execução fiscal. Julgamento do REsp no 1.123.669/RS, Tema 237 do
STJ. Devolução dos autos à Turma Julgadora, para eventual
adequação. Acórdão mantido. Retorno dos autos à Presidência da
Seção, nos termos do art. 1.041 do NCPC.
(...)
2.
Note-se
que,
em
recurso
repetitivo
(REsp
1.123.669/RS, Tema 237), o C. STJ fixou a seguinte tese: “É possível
ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da
execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter
certidão positiva com efeito de negativa”.
A decisão destes autos permitiu a efetivação de fiança
bancária
ou
seguro
garantia
para
garantia
da
Fazenda,
possibilitando a discussão da dívida com suspensão da exigibilidade
do crédito, nos termos Tema 237 do STJ acima citado.

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Todavia, com relação à necessidade de regularizar a
ação, questão objeto do recurso especial interposto, o v. acórdão
concluiu que:
“4. Quanto a ação ajuizada, efetivamente inviável na
atual sistemática do NCPC que seja ajuizada ação cautelar
satisfativa. O atual CPC modificou substancialmente o processo
cautelar, que deixou de existir como processo autônomo, passando a
ser
incidente
do
processo
de
conhecimento
ou
execução.
Absolutamente inviável que se indique como ação principal a ação a
ser ajuizada pela parte adversa. Sendo a cautelar incidente, cabe a
autora aditar sua petição, deduzindo o pedido satisfativo. Caso
contrário, existe o risco da tutela cautelar, que é provisória, se
eternizar. Note-se, no entanto, que o magistrado de 1o grau não
assegurou a parte autora oportunidade para aditar a petição inicial,
como determina o NCPC. Assim, concedida a liminar, deverá ser
observada a regra do art. 308 do NCPC, devendo a agravada deduzir
pedido anulatório da dívida, sob pena de cessação da eficácia da
cautelar e extinção da ação”.
(...)
(TJSP; Agravo de Instrumento 3001886-22.2019.8.26.0000; Relator
(a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito Público; Foro de Nova Odessa - 2a Vara Judicial; Data do
Julgamento: 28/11/2019; Data de Registro: 28/11/2019)
Como visto, não obstante a possibilidade do contribuinte
garantir o juízo antecipadamente para discutir a dívida já em posse de
certidão positiva de débitos com efeito de negativa, é imperioso, em vista
da nova sistemática do CPC/2015, que caso tenha se utilizado de tutela
cautelar de caráter antecedente o autor emende o pedido inicial nos

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termos da lei para deduzir a pretensão principal, sob pena de cassação
da tutela concedida.
Ressalta-se mais uma vez que nada impede, ainda, que o autor
ajuize ação anulatória e postule em sede de tutela de urgência a certidão
positiva de débitos com efeito de negativa mediante contracautela. O que não
mais subsiste no ordenamento jurídico é o que pretendeu o autor no caso
dos autos, que foi deduzir tutela cautelar com natureza satisfativa, sem
qualquer providência para conversão em demanda principal.
Em assim sendo, a solução aqui adotada não é contrária ao
julgamento de mérito proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no
REsp no 1.123.669/RS, Tema no 237, STJ, DJ de 01.02.2010.
Conclui-se, assim, que em tendo o contribuinte via eleito
processual manifestamente inadequada, nos termos explanados por este
voto, ausente está o seu interesse processual, sendo de rigor a reforma da r.
sentença, para julgar extinto o feito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do
Código de Processo Civil/2015. Revogada em sua integralidade a tutela
antecipada concedida.
Considerando a extinção da ação pelos motivos aqui
indicados, revertem-se os ônus sucumbenciais, cabendo ao autor o
pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios arbitrados em 10%
sobre o valor da causa, devidamente corrigidos a partir da data deste
Acórdão, nos termos do art. 85, §1o, § 3o do CPC/2015.

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Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Diante do exposto, por meu voto, DOU PROVIMENTO ao
reexame necessário, julgando extinto o processo de origem, sem resolução
de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo
Civil/2015, restando PREJUDICADO o recurso da FESP;
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora