Tribunal: TJSP
Processo: 0000642-46.2018.8.26.0097
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. Regime aberto. Substituição. Tratando-se de traficância de 18,8 gramas de drogas ilícitas, praticada por agentes formalmente primários que não ostentam maus antecedentes, faz-se admissível a aplicação máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como a substituição por alternativas da

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. Regime aberto. Substituição. Tratando-se de traficância de 18,8 gramas de drogas ilícitas, praticada por agentes formalmente primários que não ostentam maus antecedentes, faz-se admissível a aplicação máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como a substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se o caso, será inicialmente cumprida no regime prisional aberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000285955
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000642-46.2018.8.26.0097, da Comarca de Buritama, em que são apelantes CINTIA
MARIA PEREIRA DOS SANTOS e VITOR HUGO PRIULI, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento aos recursos interpostos pelos acusados, o que se faz para absolver Cíntia
Maria Pereira dos Santos e Vitor Hugo Priuli da imputação da norma prevista no
artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, fazendo-o com fundamento no artigo 386, inciso
II do Código de Processo Penal, e, diante das condenações dos dois réus por infração
à norma do artigo 33, caput da Lei no 11.343/06, reduzir-lhes as penas individuais,
definitivas e totais aplicadas para um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de
reclusão, se o caso a serem cumpridas no regime prisional inicialmente aberto,
substituídas suas penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena
privativa de liberdade aplicada, nas condições a serem mais bem definidas pelo juízo
da execução, e pelo pagamento de multa adicional de dez (10) dias-multa
substitutivos, e tudo sem prejuízo da pena de pagamento de outros cento e noventa e
três (193) dias-multa originários, arbitradas todas as multas no patamar legal
mínimo, ficando mantida, em todo o mais, a sentença de primeira instância. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000642-46.2018.8.26.0097 -Voto no 12189
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Apelação Criminal no 0000642-46.2018.8.26.0097
Comarca e Vara: Buritama 1a Vara Judicial
Apelantes: Cíntia Maria Pereira dos Santos e
Vitor Hugo Priuli
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n.o 12189
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal
específico. Regime aberto. Substituição. Tratando-se de traficância
de 18,8 gramas de drogas ilícitas, praticada por agentes
formalmente primários que não ostentam maus antecedentes, faz-
se admissível a aplicação máxima do redutor legal específico do
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como a
substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se
o caso, será inicialmente cumprida no regime prisional aberto.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pelos acusados Cíntia Maria
Pereira dos Santos e Vitor Hugo Priuli em face da sentença de
primeira instância que, julgando-os infratores das figuras dos artigos
33, caput c.c. artigo 40, inciso VI e 35, caput, todos da Lei
11.343/2006, aplicou a Cíntia a pena total e definitiva de seis (6) anos,
dez (10) meses e vinte e cinco (25) dias de reclusão, a ser
inicialmente cumprida no regime prisional fechado, acrescida do
pagamento de mil, setecentos e trinta e nove (1739) dias-multa, no
patamar mínimo, bem como a Vitor a pena total de definitiva de oito
(8) anos e dez (10) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida
em regime fechado, mais pagamento de mil, setecentos e oitenta e
três (1783) dias-multa, no piso legal.
Os apelantes sustentam, em suma, a insuficiência probatória,
eis que Cíntia apenas residia no imóvel em que o adolescente
Rodrigo estava, e tampouco Vitor estava no local, tendo sido ligado ao
delito ante a ciência de que já teria sido usuário de drogas. No tocante

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ao crime previsto no artigo 35 da Lei Antidrogas, postulam a
absolvição tendo em vista a ausência de demonstração do vínculo
associativo, diante do que reclamam a absolvição das imputações
iniciais. Sucessivamente, rogam a aplicação do redutor previsto no
parágrafo 4o, do artigo 33, da supracitada Lei no patamar máximo e a
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de
direitos (fls. 420-433).
O
recurso
dos
acusados
foi
devidamente recebido e
processado, tendo o Ministério Público opinado, em ambas as
instâncias, pelo não provimento do inconformismo da Defesa (fls.
436-441453-462).
Cintia e Vítor recorrem em liberdade.
É o relatório.
Dá-se provimento parcial aos recursos.
De plano, procede o inconformismo defensivo no tocante à
condenação dos apelantes pela prática do delito previsto no artigo 35,
caput, da Lei Antidrogas, visto que, de fato, não restou devidamente
comprovada a existência material desse suposto ilícito.
Como é sabido, o crime de associação para a prática do tráfico
de drogas exige, para sua configuração típica, os elementos de
estabilidade
e
permanência.
Assim,
inclusive,
já
o
exigia
uniformemente a doutrina brasileira ao tempo do artigo 14 da
revogada Lei 6.368/1976 (SILVA JÚNIOR, José. Entorpecentes
(tóxicos). In: SILVA FRANCO, Alberto e STOCO, Rui [coord.]. Leis

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penais especiais e sua interpretação jurisprudencial: vol. 2. 6a ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.038; MORAES, Alexandre de
e SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. 2a ed. São
Paulo: Atlas, 1999, p. 130-132; ANDREUCCI, Ricardo Antonio.
Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 43). Assim
também continuou expressamente reclamando a doutrina mesmo com
o advento do artigo 35 da atual Lei 11.343/2006 (ANDREUCCI,
Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 9a ed. São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 254; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas: vol. 1. 6a ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 272; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz e
FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação penal especial: vol. 1. 6a
ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 317).
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, outro também não vem
sendo o entendimento que ali se consagra (2a T HC 124.164/AC
Rel. Teori Zavascki
j. 11.11.2014
v. u.). De resto, no mesmo
sentido também vêm se posicionando ― aliás, de modo sempre
unânime ― as duas turmas de competência criminal do Superior Tribunal
de Justiça, sempre referindo em seus julgados que, para a realização
típica do crime de associação para fim de tráfico de drogas, faz-se
imprescindível a prova clara dos elementos de estabilidade e
permanência (5a T
HC 336.240/SP
Rel. Reynaldo Soares da
Fonseca j. 19.11.2015; 5a T HC 264.585/SP Rel. Ribeiro Dantas
j. 17.11.2015; 6a T REsp 1.408.701/SC Rel. Rogério Schietti
Cruz
j. 03.11.2015; 6a T
AgRg no AResp 559.766/DF
Rel.
Rogério Schietti Cruz j. 09.06.2015).
Nesse contexto, no caso em comento tem-se que não há prova

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de que Cíntia e Vitor, em companhia dos adolescentes, estivessem
definitivamente associados entre si com a finalidade de praticar o
tráfico de drogas. Não ficou evidenciado cabalmente o liame subjetivo,
com caráter estável e permanente, estabelecido entre eles. Nada há
que assegure a existência do animus associativo ou de duradoura
atuação em comum, não se evidenciando elemento concreto algum
no sentido de que trabalhavam na atividade ilícita desde antes, em
associação criminosa. O que se tem como bem caracterizada, in
casu, é uma situação de simples comparsaria, talvez mesmo
ocasional e/ou limitada apenas ao episódio aqui enfocado.
Portanto, quanto a esse tópico em específico da imputação, de
melhor cautela a improcedência, ainda que o seja pela ótica
estritamente residual da ausência de elementos de prova mais firmes
para afirmação conclusiva da existência do ilícito respectivo.
Outrossim, quanto ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/2006, já razão não assiste aos apelantes.
Consta da inicial acusatória que, no dia 31 de março de 2018,
por volta das 22h30min, na Avenida Dom Pedro II, no1060, na cidade
de Planalto, Comarca de Buritama, os acusados, em concurso de
agentes com os adolescentes Kauã Felipe Batista e Rodrigo Geraldo
Francisco da Luz, tinham em depósito, para fins de comércio e
entrega a consumo de terceiros, 27 porçõs de crack, pesando
aproximadamente 2,5g (dois gramas e cinco decigramas) e 12
porções de maconha, pesando 16,3g (dezesseis gramas e três
decigramas), substâncias entorpecentes que causa, dependência
física ou psíquica, fazendo-o sem autorização e em desacordo com
determinação legal, além de uma balança de precisão e a quantia de

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R$ 504,00 em espécie.
A condenação dos apelantes fundou-se em um conjunto robusto
de provas.
A materialidade dos fatos está devidamente documentada nos
autos (fls. 2-5, 12-15, 16-17, 30-32, 33-34, 57). Notadamente, os
laudos definitivos de exame químico-toxicológicos de fls. 36-41, 53-56
e 235-236 positivaram que as substâncias então apreendidas se
tratavam efetivamente de maconha e crack.
Inequívoca, igualmente, a imputação de autoria do crime, ora
formulada em desfavor dos apelantes.
É certo que as drogas estavam na posse dos adolescentes, que
por sua vez, estavam na frente da residência dos acusados, local
conhecido como ponto de venda de drogas, tendo eles, ao avistarem
a polícia, adentrado ao imóvel, ocasião em que Kauã foi imobilizado e
em sua posse apreendidas 12 porções de maconha. Já Rodrigo
tentou sem sucesso eliminar as porções de crack no vaso sanitário.
Também foi apreendida no local uma balança de precisão com
resquícios de maconha, além da quantia de R$ 504,00 em notas
diversas.
Em ambas as etapas da persecução penal, os réus negaram a
participação na mercancia das drogas.
Na fase policial, Cintia afirmou que seu marido Vitor estava
desempregado e era amigo de Kauã, bem como que teria saído para
cortar o cabelo. Disse ainda, ter deixado Rodrigo tomar banho na

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residência do casal e que parte do dinheiro (R$ 234,00) lhe pertencia
e o restante era de Vitor. Já em Juízo (mídia digital), modificou sua
versão, dizendo que na época dos fatos estava separada de Vitor,
bem como que conhecia Rodrigo há pouco tempo e que Kauã teria ido
ao local para sair com sua filha Isabela, ocasião em que os policiais
chegaram. Quanto ao dinheiro, disse Cintia que era todo proveniente
da pensão e de uma faxina.
Já Vitor, na fase policial (fls. 75-76) negou o tráfico, afirmando
que tinha saído para cortar seu cabelo, bem como afirmou que, do
dinheiro apreendido, apenas R$ 230,00 eram de sua companheira e o
restante deveria ser de um dos adolescente. Em juízo (mídia digital),
também modificou sua versão inicial, relatando que estava separado
de Cíntia há mais de um ano, bem como residia na casa de seus pais.
No dia dos fatos, estava no cabeleireiro, pessoa que não foi intimada
a testemunhar. Asseverou ainda que conhece Kauã porque a cidade é
pequena, negando conhecer Rodrigo. Já foi preso, disse Vitor, por
porte de drogas.
Contudo, o conjunto das demais provas lhes é francamente
adverso.
Os policiais militares Igor e Dionatam, responsáveis pela prisão
dos adolescentes e da acusada Cíntia (mídia digital), confirmaram o
relatado na exordial acusatória, ressaltando que o local era conhecido
como ponto de venda de drogas e que os réus estavam sempre em
companhia dos menores tanto na praça em frente a escola, quanto
em frente a residência do casal, afirmando que a apreensão do
dinheiro encontrado na posse de Cíntia estava fracionado em notas

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diversas.
Não se há de desconsiderar o testemunho de policiais militares
ou civis tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e
qualquer depoimento, independentemente da atividade profissional de
quem o subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua
coerência e verossimilhança com as demais provas dos autos. Nesse
sentido, assentou-se que são válidos os depoimentos dos policiais em
juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito (STJ 6a T AgRg no Ag 1.158.921/SP Rel.
Maria Thereza de Assis Moura j. 17.05.2011 v. u.; no mesmo
sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes julgados, todos
unânimes: 5a T AgRg no AREsp 482.641/RJ Rel. Jorge Mussi j.
02.10.2014; 6a T
AgRg no AREsp 234.674/ES
Rel. Rogério
Schietti Cruz j. 22.05.2014; 6a T AgRg no REsp 1.216.354/SP
Rel. Marilza Maynard j. 27.03.14). Da mesma forma, assim também
vem sendo unanimemente entendido no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, a saber: 2a T RHC 118.086/SP Rel. Gilmar Mendes j.
03.12.2013; 2a T
HC 116.437/SC
Rel. Gilmar Mendes
j.
04.06.2013; 1a T
HC 73.518/SP
Rel. Celso de Mello
j.
26.03.1996.
Outrossim, a finalidade da traficância ficou comprovada pela
forma de acondicionamento da droga, em porções distintas, além da
apresentação de versões reciprocamente conflitantes entre os
depoimentos dos adolescentes na fase policial e dos acusados em
seus interrogatórios e, notadamente, pelo testemunho dos aludidos

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policiais que efetuaram a diligência e, em Juízo, de modo firme e
substancial ratificaram os relatos da fase policial.
Está, pois, comprovado que a casa em questão efetivamente
abrigava a narcotraficância, inclusive sendo o local em que estava
sendo mantida a mencionada balança de precisão e o dinheiro
apreendidos pelos policiais. Claro que os réus, posto que
responsáveis por essa casa, não tinham como então desconhecer a
traficância que aludidos adolescentes então praticavam, até porque foi
ali que ambos se refugiaram ao ver os policiais. Finalmente, os
depoimentos absolutamente contraditórios dos dois acusados
evidenciam, por sua vez, que efetivamente estavam eles, ao menos
no episódio aqui sob investigação, reciprocamente mancomunados
para a prática dessa traficância em parceria com mencionados
adolescentes.
Por sua vez, a testemunha de defesa Tamyres, irmã de Vitor,
apresentou versões também diferentes, como bem apontado pelo juiz
sentenciante às fls. 381, itens 24 e 25.
Forma-se, portanto, todo um quadro de provas que, de modo
substancialmente harmônico e robusto, aponta os acusados como
autores desse ilícito de tráfico de drogas, em concurso de agentes
com os adolescentes estando bem classificada sua conduta, portanto,
diretamente na regulação normativa do artigo 33, caput, c.c. artigo 40,
inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006.
No tocante as penas e ao regime de cumprimento inicial, a
sentença merece reparos.

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Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base de Vitor
corretamente fixada no patamar mínimo legal cominado à espécie, ou
seja, cinco (5) anos de reclusão, mais pagamento de quinhentos (500)
dias-multa, sendo, todavia, fixada para Cíntia a pena-base em 1/6
acima do mínimo legal para Cíntia, sob fundamento que ela possui
maus antecedentes (fls. 226-227). Todavia, analisando-se a certidão
citada pelo juiz de primeiro grau, conclui-se que tal condenação,
datada de 23 de janeiro de 2009, extinta em 29 de setembrfro de 2011
pelo cumprimento, de sorte que fulminada pelo período depurador
disposto no artigo 64, inciso I do Código Penal. Nesse caso, se tal
possível depuração é suficiente para afastar a ideia de reincidência,
consequência esta mais gravosa à acusada, da mesma forma mostra-
se, logicamente, suficiente para afastar também a ideia de maus
antecedentes. Neste contexto, fica a pena-base da ré Cíntia
igualmente fixada no mínimo legal, isto é em cinco (5) anos de
reclusão, acrescida do pagamento de quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase do cálculo, mostram-se mesmo ausentes
agravantes e atenuantes para ambos os réus, anotando-se, como
bem ressaltado pelo juiz de primeiro grau às fls. 386, que a
condenação de Vitor como incurso no artigo 28 da Lei 11.343/2006
não gera anotação de reincidência.
Por fim, na derradeira etapa do sistema trifásico, o magistrado
de primeiro grau deixou de aplicar o redutor previsto no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei Antidrogas ao réu Vitor, aplicando-se o redutor
pela metade (1⁄2) em relação à Cíntia.

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No entanto, em que pese entendimento em contrário esposado
pela sentença de origem e que muito se respeita, tratando-se aqui de
reduzida quantidade de drogas ― total inferior a 50 gramas ― , devem
as penas aplicadas ser reduzidas em dois terços (2/3), chegando-se
até aqui, para cada réu, na pena individual de um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis (166)
dias-multa.
Por fim, correta o aumento em um sexto (1/6) nas penas dos
acusados em virtude do aumento previsto no artigo 40, inciso VI da
Lei 11.343/2006, ficando assim fixadas em um (1) ano, onze (11)
meses e dez (10) dias de reclusão, para cada um deles, acrescidas
do pagamento de cento e noventa e três (193) dias-multa, no piso
legal.
O regime prisional inicial para o cumprimento das penas
aplicadas deve ser alterado para o aberto, atentando-se aqui à
primariedade formal dos acusados, bem como ao reduzido montante
de pena aplicado a cada um deles. Preenchem ainda os réus os
requisitos legais para a substituição das penas privativas de liberdade,
que ficam assim substituídas por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e pagamento de
multa adicional de dez (10) dias-multa.
De fato, a jurisprudência e a doutrina brasileiras vêm dispondo
que, desde que não desfavorecidas de modo importante as chamadas
circunstâncias judiciais, faz-se aplicável, ao condenado primário por
tráfico dito privilegiado de drogas, pena privativa de liberdade a ser, se
o caso, cumprida em regime mais brando que o fechado ― no caso, o
aberto ― , bem como, quando também tecnicamente cabível como no

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presente feito, a substituição da privação de liberdade por penas
restritivas de direitos.
No caso, cuidando-se de crime cometido contra a saúde pública,
a prestação de serviços tem o sólido conveniente de propiciar, aos
dois acusados, maior comprometimento com os projetos e problemas
da comunidade em que estão inseridos.
Em face do exposto, dá-se parcial provimento aos recursos
interpostos pelos acusados, o que se faz para absolver Cíntia Maria
Pereira dos Santos e Vitor Hugo Priuli da imputação da norma
prevista no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, fazendo-o com
fundamento no artigo 386, inciso II do Código de Processo Penal, e,
diante das condenações dos dois réus por infração à norma do artigo
33, caput da Lei no 11.343/06, reduzir-lhes as penas individuais,
definitivas e totais aplicadas para um (1) ano, onze (11) meses e dez
(10) dias de reclusão, se o caso a serem cumpridas no regime
prisional inicialmente aberto, substituídas suas penas privativas de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena privativa de
liberdade aplicada, nas condições a serem mais bem definidas pelo
juízo da execução, e pelo pagamento de multa adicional de dez (10)
dias-multa substitutivos, e tudo sem prejuízo da pena de pagamento
de outros cento e noventa e três (193) dias-multa originários,
arbitradas todas as multas no patamar legal mínimo, ficando mantida,
em todo o mais, a sentença de primeira instância.
Mazina Martins
Relator