Tribunal: TJSP
Processo: 1013323-12.2019.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – Anulação do lançamento tributário – Impossibilidade – Ausência de demonstração da utilização de mão de obra própria – Habite-se – Expedição condicionada à comprovação de regularidade fiscal – Inadmissibilidade – Ato administrativo de natureza técnico urbanística relativo à segurança, solidez e condições do imóvel, que não se confunde com o fato gerador

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – Anulação do lançamento tributário – Impossibilidade – Ausência de demonstração da utilização de mão de obra própria – Habite-se – Expedição condicionada à comprovação de regularidade fiscal – Inadmissibilidade – Ato administrativo de natureza técnico urbanística relativo à segurança, solidez e condições do imóvel, que não se confunde com o fato gerador tributário – Sentença parcialmente reformada – Sucumbência proporcional – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785599
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013323-12.2019.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, é apelado
CONSTRUTORA ARCTECTO LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER
LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1013323-12.2019.8.26.0577 -Voto no 23606 – rtm
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Voto 23.606.
Apelação no 1013323-12.2019.8.26.060577.
Apelante:
Prefeitura Municipal de São José dos Campos.
Apelada:
Construtora Arctecto Ltda.
APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA ISS Anulação do
lançamento tributário
Impossibilidade
Ausência de
demonstração da utilização de mão de obra própria Habite-
se Expedição condicionada à comprovação de regularidade
fiscal Inadmissibilidade Ato administrativo de natureza
técnico urbanística relativo à segurança, solidez e condições
do imóvel, que não se confunde com o fato gerador
tributário

Sentença
parcialmente
reformada

Sucumbência proporcional Recurso parcialmente provido.
Apelação em face da sentença que julgou
procedente a ação ordinária1 para declarar a nulidade do lançamento
tributário e afastar o condicionamento da expedição do “habite-se” do
imóvel ao pagamento do tributo, condenando o Município no pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido com a ação.
Inconformada, a Municipalidade sustenta que a cobrança tem respaldo
na legislação municipal vigente e que não existe prova de que a obra foi
realizada utilizando mão de obra própria, tampouco há registro de
incorporação imobiliária, nos termos da Lei no 4.491/64, bem como não
demonstrada a alienação das unidades autônomas antes da conclusão do
empreendimento, o que descaracteriza a incorporação imobiliária direta.
Recurso regularmente recebido e processado, com
resposta, em que a apelada aduz tratar-se da construção de uma única
casa, cuja alienação ainda não foi efetuada, sem que exista condomínio
para venda de unidades autônomas.
1 Valor da causa R$ 6.704,94 para maio/2019.

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Relatado.
O recurso merece parcial provimento.
No caso de gleba própria, com incorporação direta e
edificação feita pelo próprio incorporador e com o objetivo de alienar as
unidades ali edificadas, não incide ISSQN como pontifica o Superior
Tribunal e Justiça:
TRIBUTÁRIO.
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA.
CONSTRUÇÃO
FEITA
PELO
INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS.
NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO
DE SERVIÇO A TERCEIRO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não
incide ISS na hipótese de construção feita pelo
próprio incorporador, haja vista que, se a
construção é realizada por ele próprio, em terreno
próprio, não há falar em prestação de serviços a
terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o
fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira
Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se
nega provimento.(AgRg no REsp 1295814/MS, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma,
julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013).
TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL. ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA.
TRIBUTO
INDEVIDO.
MATÉRIA
FÁTICO-
PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO
PROVIDO.
1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, "não cabe a incidência de ISSQN na
incorporação direta, já que o alvo desse imposto é
atividade humana prestada em favor de terceiros
como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca
o
serviço-meio,
realizado
para
alcançar

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determinada finalidade. As etapas intermediárias
são realizadas em benefício do próprio prestador,
para que atinja o objetivo final, não podendo, assim,
ser tidas como fatos geradores da exação" (REsp
1.166.039/RN,
Rel.
Min.
CASTRO
MEIRA,
Segunda Turma, DJe 11/06/10). 2. Agravo
regimental
não
provido.
(AgRg
no
REsp
1356977/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, Primeira Turma, julgado em 19/03/2013,
DJe 25/03/2013).
Todavia, conquanto a autora tenha por objeto social a
Construção civil, Incorporação Civil e Prestação de Serviços de
Arquitetura e tenha construído uma casa no loteamento Reserva do
Paratehy, de sua propriedade, não logrou demonstrar que a obra foi
realizada por sua conta e risco, utilizando mão de obra própria. Assim,
inexiste prova capaz de ilidir a presunção de legitimidade e veracidade
do lançamento impugnado, sem que tenha se desincumbido do ônus que
lhe cabia (CPC, art. 373, inciso I), a garantir tratar-se de incorporação
imobiliária direta e permitir a anulação do lançamento tributário, como
já decidiu este Tribunal:
REEXAME e APELAÇÃO MANDADO DE
SEGURANÇA ISS, ano de 2012 Pretendida declaração de
inexigibilidade do imposto Não cabimento, pois ausente
prova de que era própria a mão de obra utilizada Habite-se
Expedição
condicionada
ao
pagamento
de
ISS
Inadmissibilidade
Concessão
parcial
da
segurança
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS para afastar a
cassação do lançamento
(Apelação
/
Remessa
Necessária
0008602-78.2012.8.26.0577;
Relator
RODRIGUES
DE
AGUIAR; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público;
Foro de São José dos Campos - 1a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 14/03/2013).

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Por outro lado, descabe condicionar a expedição do
Habite-se à quitação de impostos municipais, uma vez que a
Municipalidade dispõe dos meios administrativos e judiciais adequados
para exigir seus créditos tributários, de modo que não se justifica a
efetivação de medidas restritivas que dificultem o desempenho da
atividade econômica do contribuinte.
Ora, o chamado Habite-se é ato vinculado de caráter
técnico e urbanístico, com vistas à observância das condições de
segurança e habitabilidade da edificação, que não guarda relação com a
regularidade fiscal da obra. Sobre esse tema o Supremo Tribunal
Federal, assim se manifestou:
SANÇÕES
POLÍTICAS
NO
DIREITO
TRIBUTÁRIO- Inadmissibilidade da utilização pelo poder
público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal
destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o
tributo ( Súmulas 70, 323 e 547 do STF)
Restrições
estatais, que, fundadas em exigências que transgridem os
postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em
sentido estrito, culminam por inviabilizar, sem justo
fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação
tributária, de atividade econômica ou profissional lícita
Limitações arbitrárias que não podem ser impostas pelo
estado ao contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao
“substantive due process of law”
Impossibilidade
constitucional de o estado legislar de modo abusivo ou
imoderado 9RTJ 160/140-141 RTJ 173/807-808 RTJ
178/22-24) - O Poder de Tributar que encontra limitações
essenciais no próprio texto constitucional, instituídas em
favor do contribuinte “não pode chegar à desmedida do
poder de destruir” (Min. Orosimbo Nonato, RDA 34/132)
A prerrogativa estatal de tributar traduz poder cujo exercício
não poder comprometer a liberdade de trabalho, de comércio
e de indústria do contribuinte A significação tutelar, em
nosso sistema jurídico, do “estatuto constitucional do
contribuinte”
Doutrina
Precedentes
Recurso

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Extraordinário a que se nega seguimento (ARE 731833/RS,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 07/02/2013, DJe 21/02/2013).
Por fim, a procedência parcial da demanda impõe a
sucumbência proporcional (CPC, art. 86), de modo que as custas e
despesas processuais devem ser rateadas igualmente e os honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa2 para os Patronos
de cada parte, vedada a compensação (CPC, art. 85, § 14).
Daí porque, dá-se parcial provimento ao recurso
do Município, com a imposição da sucumbência proporcional, nos
termos ora estabelecidos.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator
2 Valor da causa R$ 6.704,94 para maio/2019.