Tribunal: TJSP
Processo: 1500841-62.2019.8.26.0063
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas no decorrer da instrução, tanto que sequer foram questionadas pela defesa ou pela acusação – Condenação mantida – Recurso ministerial – Pleito de recrudescimento da pena-base e de afastamento da incidência do redutor insculpido no §4o do art. 33 da Lei de Drogas – Cabimento –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas no decorrer da instrução, tanto que sequer foram questionadas pela defesa ou pela acusação – Condenação mantida – Recurso ministerial – Pleito de recrudescimento da pena-base e de afastamento da incidência do redutor insculpido no §4o do art. 33 da Lei de Drogas – Cabimento – Variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos que devem ser consideradas para o recrudescimento da básica – Inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06 – Precedentes – Prévia denúncia dando-o como traficante e quebra de sigilo telefônico que revelam aprofundado envolvimento do sentenciado com as atividades criminosas, justificando a extirpação da minorante aplicada na origem – Regime semiaberto que deve ser mantido, dada a ausência de recurso ministerial neste ponto – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035727
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500841-62.2019.8.26.0063, da Comarca de Barra Bonita, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado EMERSON
HENRIQUE BARBOSA SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso ministerial para redimensionar a pena imposta a
EMERSON HENRIQUE BARBOSA SOUZA para 05 anos e 10 meses de
reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal, mantida, quanto ao
mais, a r. sentença recorrida, por seus próprios fundamentos. V.U , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500841-62.2019.8.26.0063
Comarca: Barra Bonita
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Emerson Henrique Barbosa Souza
Juíza Sentenciante: Daniela Almeida Prado Ninno
Voto no 34895
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS

Materialidade
e
autoria
delitivas
suficientemente comprovadas no decorrer da instrução,
tanto que sequer foram questionadas pela defesa ou pela
acusação Condenação mantida Recurso ministerial
Pleito de recrudescimento da pena-base e de afastamento
da incidência do redutor insculpido no §4o do art. 33 da Lei
de Drogas
Cabimento
Variedade e natureza dos
entorpecentes apreendidos que devem ser consideradas
para o recrudescimento da básica Inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06 Precedentes Prévia denúncia dando-
o como traficante e quebra de sigilo telefônico que revelam
aprofundado
envolvimento
do
sentenciado
com
as
atividades criminosas, justificando a extirpação da
minorante aplicada na origem
Regime semiaberto que
deve ser mantido, dada a ausência de recurso ministerial
neste ponto Recurso provido.
Vistos.
A r. sentença de fls. 3707/3715 condenou
Emerson Henrique Barbosa Souza à pena de 02 anos e
06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
pagamento de 250 dias-multa, no piso, por infração ao
disposto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o Ministério Público,
pleiteando a exasperação da pena-base e o afastamento
do redutor insculpido no §4o do art. 33 da Lei no

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11.343/06 (fls. 3720/3724).
O acusado, por seu turno, não recorreu (fls.
3763).
Contrariado
o
recurso
(fls.
3736/3739),
subiram os autos, tendo a ilustre Promotora de Justiça
Designada,
Dra.
Yara
Jerozolimski
opinado
pelo
provimento do apelo (fls. 3373/3376).
É o relatório.
O acusado foi processado e posteriormente
condenado porque, no dia 31 de julho de 2019, às
22h30, na Rua Miguel Gomes, 188, Jardim dos Antúrios,
na cidade de Igaraçu do Tietê e Comarca de Barra
Bonita/SP, consciente e voluntariamente, trazia consigo
drogas,
para
fins de comercialização a terceiros,
consistentes em 08 porções de cocaína, com peso bruto
total de 17,54g; 06 porções de maconha, com peso bruto
total de 17,32g; e 01 papelote de LSD com peso bruto
total de 0,21g; substâncias causadoras de dependência
física e psicológica, sem autorização e determinação legal
ou regulamentar.
Segundo narra a denúncia, Policiais Militares
foram acionados através de delação anônima, para
averiguar tráfico de drogas.
Na data dos fatos, o acusado estava na via
pública acima referida e, ao avistar os policiais se
aproximarem, jogou uma sacola, que continha drogas

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que seriam vendidas a usuários.
Ao se aproximarem do local, os agentes da lei
avistaram o denunciado e realizaram revista pessoal e,
em seu poder, localizaram a quantia de R$ 194,00 em
dinheiro, 01 pequeno papel com características de LSD,
03 porções de maconha, 03 tubos plásticos de cocaína e
um aparelho celular.
Continuando a revista, na sacola, haviam
mais 03 porções de maconha e 05 tubos plásticos de
cocaína, todos prontos para comercialização.
Ainda em diligência, os policiais foram à casa
de Emerson e localizaram mais R$ 900,00 em dinheiro.
Interrogado, o acusado afirmou que a droga
era para seu próprio consumo e confessou que havia
jogado as demais porções de droga no terreno ao avistar
a chegada dos policiais militares, enquanto o dinheiro
era referente ao seu trabalho como ajudante de pedreiro
(fls. 11).
Pois bem.
Materialidade delitiva e autoria insofismáveis,
tanto que a defesa sequer se insurgiu contra a
condenação.
E nem poderia, ante o farto arcabouço
probatório coligido, a saber: auto de prisão em flagrante
(fls. 01); boletim de ocorrência (fls. 02/04); auto de

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exibição e apreensão (fls. 09/10); fotografias (fls. 24/25);
laudo de constatação (fls. 31); laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 86/89); bem assim a prova oral coligida,
notadamente o testemunho ofertado pelos policiais
responsáveis pela abordagem, de acordo com os quais os
fatos se deram conforme descritos pela denúncia, tendo a
diligência sido motivada por delação anônima dando
conta
de
que
um
indivíduo
com
as
mesmas
características físicas de Emerson estava praticando a
mercancia ilícita no local dos fatos, o que realmente se
confirmou (link da audiência, fls. 3767).
Passa-se, por conseguinte, diretamente ao
cerne.
A pena-base foi fixada no piso legal, sendo
reduzida na terceira etapa do itinerário trifásico, na
fração de 1/2, por força da causa de diminuição
insculpida no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
E, no ponto, o reclamo ministerial merece
provimento, devendo a básica ser acrescida em razão da
variedade
e
da
natureza
de
parte
das
drogas
apreendidas.
Ora, como se viu, de fato, o acusado tinha
em depósito e guardava considerável quantidade de
entorpecentes variados, apta a atingir dezenas de
usuários, dentre elas a cocaína e o LSD, drogas altamente
nocivas (08 porções de cocaína, 06 porções de maconha e
01 papelote de LSD, pesando, respectivamente, 17,54g,
17,32g e 0,21g).

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Não se olvida que, para a caracterização do
crime, é evidente que a natureza da droga deve ser
verificada, haja vista tratar-se o art. 33 da Lei n.o
11.343/06 de norma penal em branco, cujo complemento
é encontrado na Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio
de 1998, consoante art. 66 da sobredita Lei, donde se
conclui que a tipicidade da conduta depende da natureza
da substância enquanto droga proibida.
De outro vértice, não se deve confundir a
droga em si mesma, enquanto produto proibido, com o
grau de lesividade da substância.
Vale dizer, a cocaína e o LSD, v.g., são
substâncias cuja periculosidade, tanto médica quanto
social, é notoriamente mais elevada do que a maconha.
Com isso em mente, e levando-se em conta
que o legislador dispôs expressamente no art. 42 da Lei
de
Drogas
que
a
natureza
e
a
quantidade
de
entorpecentes representam circunstância a ser sopesada
na fixação da pena-base, inclusive com preponderância
sobre as do art. 59 do Código Penal, faz-se imperiosa a
exacerbação da pena-base.
Confira-se, neste sentido, o entendimento
emanado do Superior Tribunal de Justiça:
“O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o
magistrado, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do

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Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente. Caso em que a
exasperação da pena-base em 2/5 acima do
mínimo legal (7 anos), em virtude da quantidade e
da natureza das drogas apreendidas (45 tubos
plásticos contendo cocaína, 82 tubos plásticos
contendo crack e 91 papelotes de maconha), não
se mostra desproporcional ou desarrazoada,
porquanto fundamentada a fração em elementos
concretos
e
dentro
do
critério
da
discricionariedade
vinculada
do
julgador.
Precedentes”. (HC 328.280/SP, Rel. Min. Gurgel
de Faria, 5.a Turma, DJe 29.10.2015).
Além disso, vale dizer, não é porque se trata
de substâncias comumente apreendidas que a especial
reprovação que recai sobre os fatos é mitigada. Ao revés,
os reiterados feitos em que se apura a prática do tráfico
de cocaína apenas corroboram o quanto o odioso
entorpecente se encontra disseminado, assolando a
sociedade como verdadeiro cancro, de sorte que cabe ao
julgador, quando se depara com fatos como o dos autos,
dispensar o rigor que a lei lhe permite.
Sendo assim, elege-se a fração de aumento
de 1/6, partindo a básica deste crime de 05 anos e 10
meses de reclusão, e 583 dias-multa.
Nenhuma
circunstância
atenuante
ou
agravante foi verificada.
Na última etapa do itinerário trifásico, sem

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desdouro à convicção do juízo a quo, novamente razão
assiste ao nobre membro do Parquet, porquanto incabível
a aplicação do redutor aludido no §4o do art. 33, da Lei
11.343/06.
É que, embora não se valha, aqui, da
quantidade e natureza das drogas para extirpar a
mencionada minorante, a fim de se evitar bis in idem, fato
é que as demais circunstâncias que envolveram os fatos,
tais como a presença de denúncia anônima apontando o
acusado como traficante no local e a quebra do sigilo
telefônico do aparelho celular apreendido em poder dele
demonstram que Emerson, de fato, dedicava-se às
atividades criminosas, não de forma isolada, mas como
meio de vida.
Com efeito, as conversas obtidas por meio de
interceptação telefônica apontam o envolvimento do
acusado com a mercancia ilícita, de maneira reiterada. É
o que se extrai do laudo pericial acostado aos autos,
notadamente do que consta a fls. 1769 (“Janaina”: Tem o
verde? “Emerson”: Boa. To sem verde. “Janaina”: Oloko
man não acha lugar nenhum,,, não sabe quem tá
tendo?? “Emerson”: Juninho vilão perto do conti.
“Janaina”: Assim blz vlw.); fls. 2014 (“João Silvestre”: boa
ta tendo o verde pepa. Acabou o meu. “Emerson”: Aí
quebrada tem droga aqui pra você não tlgd. Referente as
ideias do dinheiro lá e da baike); fls. 2034 (“Augusto”:
uns 3 pino paga ose dia 20 responsa. “Emerson”: To
com pouco. “Augusto”: vê aí oque da e responsa kkk po.
“Emerson”: Não da precisando de dinheiro pra já); fls.
2335/2336 (“Victor”: Ronaldo q tava Aki com um verde

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querendo dois pino numa 15 g. “Emerson”: Suave); entre
outros.
Assim,
diante
de
tantos
diálogos
comprometedores, é evidente que o acusado estava
enfronhado na atividade criminosa, fazendo do tráfico
seu meio de vida.
De mais a mais, não é crível que tais
substâncias
ilícitas
fossem
repassadas
para
um
indivíduo que não estivesse bem inserido na engrenagem
odiosa do crime, até porque Emerson não comprovou
exercer qualquer ocupação lícita, donde se conclui que
não teria como deter o domínio de tais estupefacientes
senão através da contumaz traficância. Não se pode
olvidar, ainda, que, além das drogas, foi apreendida
considerável quantia em dinheiro em poder do acusado
(mais de R$ 1.000,00 em espécie), de origem não
comprovada, sendo certo, ainda, que seus familiares
confirmaram que ele não exercia qualquer atividade lícita
por ocasião dos fatos.
Destarte, o caso concreto revela que o
acusado não faz jus, de forma alguma, à aplicação do
aludido redutor.
Por tal motivo, deve ser cassada a causa de
diminuição em tela, definindo-se a sanção final no
patamar de 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, no piso.
Por
fim,
tem-se
que
o
regime
inicial

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semiaberto em muito beneficiou o acusado, já que a
gravidade e hediondez do crime cometido demonstram a
necessidade de fixação do regime fechado, especialmente
agora que afastada a causa de diminuição elencada no
§4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Não
obstante,
ausente
irresignação
ministerial a respeito e em observância à vedação da
reformatio in pejus, é de ser mantido o regime
intermediário fixado em primeiro grau.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento
ao
recurso
ministerial
para
redimensionar
a
pena
imposta
a
EMERSON
HENRIQUE BARBOSA SOUZA para 05 anos e 10 meses
de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, no
mínimo legal, mantida, quanto ao mais, a r. sentença
recorrida, por seus próprios fundamentos.
CAMILO LÉLLIS
Relator