Tribunal: TJSP
Processo: 2059534-74.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Duplicata
Órgão julgador: Jonize Sacchi de Oliveira
Órgão colegiado: 24a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-21

Ementa:
Embargos de declaração. Mero inconformismo com o entendimento adotado. Somente é admitida a revisão do julgado em decorrência lógica do saneamento da omissão, contradição ou obscuridade, situações não verificadas. Inteligência do art. 1.022 do CPC/2015. Embargos de declaração conhecidos, porém, rejeitados.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000952250
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 2059534-74.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de Santos, em que é
embargante FUNDO DE INVESTIMENTO EM D. NÃO P. F. COBALTO
FINANCEIRO, REP. POR BANIF-BANCO INTERNACIONAL DO FUNCHAL
(BRASIL),
são
embargados
COSTA
FORTUNA
FUNDAÇÕES
E
CONSTRUÇÕES LTDA., RIVIERA BRASIL NEGÓCIOS E PARTICIPAÇÕES
EMPRESARIAIS LTDA e ALINE PERRONE SZNIFER.
ACORDAM, em 24a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SALLES VIEIRA (Presidente) E DENISE ANDRÉA MARTINS RETAMERO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
JONIZE SACCHI DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 2059534-74.2019.8.26.0000/50000
Embargante: Fundo de Investimento em D. Não P. F. Cobalto Financeiro, rep.
por BANIF-Banco Internacional do Funchal (Brasil)
Embargdos: Costa Fortuna Fundações e Construções Ltda., Riviera Brasil
Negócios e Participações Empresariais Ltda e Aline Perrone Sznifer
Perito (Terceiro): Postais-Instituto de Seguridade Social dos Correias e
Telégrafos-Sob Intervenção Federal
Comarca: Santos
Voto n. 10872
Embargos de declaração. Mero inconformismo com o
entendimento adotado. Somente é admitida a revisão do
julgado em decorrência lógica do saneamento da omissão,
contradição ou obscuridade, situações não verificadas.
Inteligência do art. 1.022 do CPC/2015. Embargos de
declaração conhecidos, porém, rejeitados.
Esta Colenda 24a Câmara de Direito Privado, em
acórdão lavrado às fls. 267/296, deu provimento ao agravo de
instrumento interposto por Aline Perrone Sznifer para, nos autos do
incidente de concurso de credores instaurados no processo de
execução de origem: (i) (i) reconhecer o privilégio do crédito oriundo
do que a agravante pagou à incorporadora, em intepretação extensiva
do art. 43, III, da Lei n. 4.591/64; (ii) autorizar, relativamente ao crédito
tratado no item anterior, a participação no concurso de credores, com

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a ressalva de que eventuais levantamentos estão condicionados ao
ajuizamento de execução e ao deferimento pelo Juízo competente; (iii)
declarar a ineficácia das hipotecas averbadas na matrícula do terreno
em relação à agravante, nos limites do preço por ela pago à
incorporadora.
Fundo de Investimento D. C. Não Padronizados F
Cobalto Financeiro, representado por BANIF-Banco Internacional do
Funchal (Brasil) S/A, credor hipotecário, opõe embargos de declaração.
Alega, em síntese: (i) perda de objeto do recurso, porquanto a
embargada persegue seu crédito em fase de cumprimento da sentença
do processo n. 0004130-78.2015.8.26.0011; (ii) o privilégio creditório
se submete a rol legal taxativo e somente pode ser exercido, no
concurso singular, mediante prévia penhora; (iii) a garantia real a ele
conferida assegura recebimento do produto da arrematação em ordem
prioritária; (iv) a súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça não
pretere qualquer credor hipotecário, senão aquele que figura como
agente financeiro do empreendimento, posição por ele não ocupada;
(v) referido enunciado foi editado à luz da preocupação de assegurar o
direito à moradia, de maneira que não se aplica ao caso vertente, em
que a frustração do empreendimento acarretou mera pluralidade de
dívidas pecuniárias.
Requer
pronunciamento
específico
sobre
essas
questões.
É o relatório.
Conhece-se do embargos de declaração, porque

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tempestivos. No entanto, a eles se nega provimento, porque ausente
qualquer dos vícios elencados nos incisos do art. 1.022 do CPC.
O tema concernente à perda do objeto foi devidamente
apreciado e esclarecido:
“De fato, o douto Juízo a quo, em
embargos de declaração, reconsiderou a
decisão que excluiu a agravante do concurso
de credores, pois entendeu, em relação a ela,
a existência de título executivo judicial
constituído
no
processo
n.
0183536-88.2012.8.26.0100 (fls. 174/175).
No
entanto,
aludido
título
executivo não contempla o crédito resultante
da resolução do contrato de compromisso de
compra e venda, até porque o rompimento
decorreu da arrematação do terreno nos
autos de origem, fato superveniente à
sentença
proferida
no
processo
n.
0183536-88.2012.8.26.0100.
Diante disso, há dois créditos de
titularidade da agravante, a saber: (a)
representado no título executivo judicial,
decorrente
de
indenização
por
danos
materiais e morais causados durante a
vigência do contrato, cuja habilitação no

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concurso de credores o Juízo a quo deferiu na
decisão trazida às fls. 174/175; (b) operado
em razão da superveniente resolução do
contrato de promessa de compra e venda,
crédito esse não contemplado pelo título
executivo judicial, e que integra o objeto deste
agravo de instrumento.
As razões adotadas neste recurso
se
aplicam
exclusivamente
ao
direito
creditório identificado no tópico (b)”.
No que tange à irresignação em relação à caracterização
do privilégio e à necessidade de prévia penhora, o v. acórdão indicou o
privilégio à luz do art. 43, III, da Lei n. 4.591/65 e a compreensão
relativa à desnecessidade do referido ato processual para o fim de
exercer mencionado direito material.
À colação a passagem de relevo:
“Quanto à natureza do direito
creditório à restituição do que foi pago, o art.
43, III, da Lei n. 4.591/65 dispõe que: “Art. 43.
(...) III - Em caso de falência do incorporador,
pessoa física ou jurídica, e não ser possível à
maioria
prosseguir
na
construção
das
edificações, os subscritores ou candidatos à
aquisição
de
unidades
serão
credores
privilegiados pelas quantias que houverem

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pago
ao
incorporador,
respondendo
subsidiariamente os bens pessoais deste”.
Não
obstante
a
lei
tenha
conferido o privilégio em concurso universal,
não se vislumbra óbice ao emprego da
interpretação extensiva para contemplar o
mesmo privilégio no concurso singular.
Se o escopo da norma foi
resguardar o promitente comprador em face
do risco de quebra da incorporadora, negar o
privilégio no concurso singular, mormente
diante da impossibilidade jurídica de execução
contratual
e
dos
notórios
indícios
de
insolvência da incorporadora, significaria
frustrar
a
finalidade
perseguida
pelo
legislador.
Entendimento diverso, no sentido
de que o caráter privilegiado do crédito do
promitente comprador somente exsurgiria na
hipótese de concurso universal e não de
concurso singular, significaria dizer que o
credor, nas condições em que se encontra a
agravante, deve ansiar pela falência da
incorporadora, situação muito mais deletéria,
a fim de lograr defender seus interesses com
melhor desenvoltura.

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Não é preciso dizer que tal
discrepância acena para absoluta afronta ao
princípio constitucional da isonomia, derivado
do princípio maior da dignidade da pessoa
humana, prestigiando alguns credores em
detrimento de outros, muito embora todos se
encontrem em situação de inquestionável
hipossuficiência na cadeia produtiva complexa
que consubstancia a incorporação imobiliária.
Portanto, o direito à restituição
dos valores pagos pelo promitente comprador
tem privilégio legal, nos termos do art. 43, III,
da Lei n. 4.591/65, sendo cabível, no caso
vertente, a interpretação extensiva para
estender esse privilégio ao concurso singular
desencadeado da alienação judicial do terreno
em que seria construída a edificação.
Definida a questão do privilégio,
analisa-se o tema concernente à falta de
penhora.
A princípio, a penhora é requisito
para participação do concurso de credores,
pois confere ao exequente preferência sobre o
bem constrito, nos termos do art. 797 do CPC.
Todavia, essa preferência é de

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natureza exclusivamente processual. Além
dela, o art. 958 do Código Civil institui os
títulos legais de preferência de direito
material, que são os privilégios e os direitos
reais (“Os títulos legais de preferência são os
privilégios e os direitos reais”).
Consoante o art. 908, §2o, do CPC,
“não havendo título legal à preferência, o
dinheiro
será
distribuído
entre
os
concorrentes, observando-se a anterioridade
de cada penhora”. Esse dispositivo prioriza os
créditos com títulos legais de preferência,
devendo o direito creditório respectivo ser
saldado
em
primeiro
lugar,
independentemente de penhora, que subsiste
necessária para definição da ordem de
satisfação dos créditos quirografários.
Assim, a propósito, entendeu o
Superior Tribunal de Justiça ainda sob égide
do CPC/73, no sentido de que "não é possível
sobrepor uma preferência processual a uma
preferência de direito material. O processo
existe para que o direito material se
concretize" (REsp 159930/SP, Rel. Ministro Ari
Pargendler, Terceira Turma, julgado em
06/03/2003).
Nessa
ordem,
se
o
crédito

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privilegiado tem preferência sobre a penhora,
excluí-lo do concurso de credores implicaria
negar a existência desse atributo. Por isso,
uma vez reconhecido, diante da aparente
insolvência da incorporadora, o privilégio do
crédito da agravante, deve-se a ela assegurar
a habilitação no concurso instaurado na
execução de origem.
Não obstante, não há como
ignorar o fato de que a recorrente se limitou a
intervir incidentalmente no feito, sem ajuizar
execução.
Embora seja possível entrever o
direito creditório, a instauração do processo
executivo é indispensável para observância do
devido processo legal, especialmente no que
concerne à manifestação da incorporadora,
seja por meio de embargos, seja por outro
expediente. Dispensar o processo de execução,
além de distorcer o devido processo legal,
estimularia
o
oportunismo
do
credor
preferencial, que optaria por se manter inerte
enquanto outro, diligente, adota medidas a
seu alcance, conduzindo o feito da pesquisa de
bens à arrecadação do produto da alienação.
Por esses motivos, conquanto

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assegurada a participação da agravante no
concurso de credores, apurando-se a ordem de
preferência,
eventual
levantamento
do
produto da arrematação, por parte da referida
agravante, está condicionada ao ajuizamento
de ação de execução, assegurando-se à
incorporadora devedora o devido processo
legal”.
Relativamente
às
considerações
concernentes
à
interpretação da súmula 308 do STJ, especialmente para o fim de
conferir prioridade ao promitentes compradores frente à garantia
hipotecária, o aresto também trouxe fundamentos de forma clara e
exauriente:
“Definida a natureza do crédito e
a possibilidade de habilitação no concurso,
remanesce
a
discussão
acerca
da
aplicabilidade da tese consolidada na Súmula
308 do Superior Tribunal de Justiça (“A
hipoteca firmada entre a construtora e o
agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda,
não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel”).
A matrícula do terreno indica três
hipotecas (R17, R18 e R19 às fls. 749 e 750 dos
autos
do
agravo
n.

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2053508-60.2019.8.26.0000). A primeira foi
prestada a Danúbio Fundo de Investimentos
Renda Fixa Crédito Privado, em 09.01.2012,
para garantir dívida oriunda de cédula de
crédito imobiliário. As demais, de segundo e
terceiro graus, foram garantidas a BANIF

Banco Internacional do Funchal (Brasil) S/A,
em 25.07.2013, em contrapartida a dívidas
representadas em cédulas de crédito bancário.
A agravante sustenta que as
hipotecas são ineficazes em relação aos
direitos adquiridos por meio da celebração dos
contratos preliminares, uma vez que, na
condição de promitente compradora, assumiu
unicamente o pagamento por suas unidades, e
não a dívida contraída pela incorporadora.
De fato, razão lhe assiste.
Conquanto operada a resolução
do contrato preliminar, a ineficácia das
hipotecas subsiste em relação ao direito de
reaver a importância paga à incorporadora,
aplicando-se, à luz da função social do
contrato (art. 421 do CC) e da boa-fé objetiva
(art. 422 do CC), a ratio adotada pelo Superior
Tribunal de Justiça na edição do referido
verbete sumular.

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Como é cediço, os postulados
clássicos
da
autonomia
privada
e
da
relatividade dos efeitos contratuais convivem
com os princípios da boa-fé objetiva e da
função
social,
de
maneira
que,
antes
examinados exclusivamente pela perspectiva
inter partes, os contratos hodiernamente
irradiam efeitos externos e influenciam a
esfera jurídica de terceiros.
A esse respeito, Melhim Namem
Chalhub, com apoio em Gustavo Tepedino,
leciona:
(...)
A par da função social, a boa-fé
objetiva, positivada no art. 422 do Código Civil
e no art. 4o, III, do Código de Defesa do
Consumidor, permeia o contexto contratual,
das tratativas à conclusão, impondo aos
contratantes o respeito às expectativas
criadas segundo a funcionalidade econômico-
social do negócio.
Sob essa óptica, na modalidade
contatual em questão, a alienação das
unidades imobiliárias expressa a finalidade
precípua da incorporação imobiliária. Ao

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aderir ao negócio, o promitente comprador,
mediante cumprimento da contrapartida,
nutre a legítima expectativa de receber sua
unidade e concretiza a função econômico-
social da incorporação.
É nesse sentido que, uma vez se
comprometendo
a
adquirir
a
unidade
imobiliária, não pode ser afetado pelo direito
de sequela de instituição financeira que tem a
seu favor hipoteca sobre o terreno da
incorporação. Admitir o contrário feriria a
expectativa
do
adquirente,
impondo-lhe
desvantagem exagerada e comprometendo o
sucesso do empreendimento.
Partindo desses fundamentos, o
Superior
Tribunal
de
Justiça
consolidou
entendimento acerca da ineficácia, em relação
ao adquirente de unidade imobiliária, da
hipoteca prestada ao agente financiador do
empreendimento. Ao financiador caberia
resguardar a solvabilidade do empréstimo por
outros mecanismos, notadamente a cessão
fiduciária sobre os créditos da incorporadora
nos contratos de compromisso de compra e
venda.
A
despeito
de
concebida

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inicialmente à luz dos contratos regidos pelo
Sistema Financeiro da Habitação, a tese
esteve alicerçada nos princípios da boa-fé e da
função social do contrato, precisamente no
que tange à quebra da confiança depositada e
à frustração do objetivo da incorporação.
Em um dos votos paradigmas, o
Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no julgamento
do REsp 187.940/SP, assim sustentou:
Ainda que não houvesse regra
específica traçando esse modelo, não poderia
ser diferente a solução. O princípio da boa-fé
objetiva impõe ao financiador de edificação
de unidades destinadas à venda aprecatar-se
para receber o seu crédito da sua devedora
ou sobre os pagamentos a ela efetuados
pelos terceiros adquirentes. O que se não lhe
permite é assumir a cômoda posição de
negligência na defesa dos seus interesses,
sabendo que os imóveis estão sendo
negociados e pagos por terceiros, sem tomar
nenhuma medida capaz de satisfazer os seus
interesses, para que tais pagamentos lhe
sejam feitos e de impedir que o terceiro sofra
a perda das prestações e do imóvel. O fato de
constar do registro a hipoteca da unidade
edificada em favor do agente financiador da

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construtora não tem o efeito que se lhe
procura atribuir, para atingir também o
terceiro adquirente, pois que ninguém que
tenha
adquirido
imóvel
neste
país,
financiado
pelo
SFH,
assumiu
a
responsabilidade de pagar a sua dívida e
mais a dívida da construtora perante o seu
financiador. Isso seria contra a natureza da
coisa, colocando os milhares de adquirentes
de imóveis, cujos projetos foram financiados
pelo sistema, em situação absolutamente
desfavorável, situação essa que a própria lei
tratou claramente de eliminar. Além disso,
consagraria abuso de direito em favor do
financiador que deixa de lado os mecanismos
que a lei lhe alcançou, para instituir sobre o
imóvel - que possivelmente nem existia ao
tempo do seu contrato, e que estava
destinado a ser transferido a terceiro, - uma
garantia hipotecária pela dívida da sua
devedora,
mas
que
produziria
necessariamente efeitos sobre o terceiro.
Forte nessas razões, as quais
vieram a ser reiteradamente adotadas, o
Tribunal da Cidadania editou a mencionada
Súmula 308, que, inclusive, foi estendida aos
demais casos de incorporações imobiliárias.
(...)

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Na espécie, a ressaltar a quebra
da expectativa da adquirente, as três
hipotecas gravadas na matrícula do terreno
foram
constituídas
posteriormente
às
celebrações do compromisso de venda e da
averbação do memorial da incorporação na
matrícula.
Enquanto aludido contrato foi
celebrado em janeiro de 2008 (fl. 137), as
garantias hipotecárias foram averbadas muito
tempo depois, em 09.01.2012 e 25.07.2013
(fls. 749/750 dos autos do agravo n.
2053508-60.2019.8.26.0000).
Ora,
quando
optaram
por
oferecer empréstimo à incorporadora, os
credores hipotecários Danúbio e BANIF tinham
conhecimento da destinação do terreno à
incorporação e, como tal, tinham, ou deveriam
ter, ciência da alienação à promitente
compradora
das
frações
ideais
correspondentes às unidades que seriam
erigidas.
Ainda que o contrato individual
não tenha sido averbado em matrícula, a
comercialização das frações ideais relativas às
unidades, como exaustivamente sustentando,

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é o escopo primordial da incorporação, sendo
essa realidade de conhecimento das entidades
financiadoras.
De outra parte, depois de se
comprometer a vender as frações ideais do
terreno, a incorporadora não mais mantinha o
direito de dispor do bem, aí incluído o direito
de gravá-lo com ônus real. Em outros termos,
conquanto válida, a hipoteca seria ineficaz à
promitente compradora, pois a dona do
imóvel não era titular do aludido atributo
dominial.
Essa compreensão, aliás, já foi
adotada pelo Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO
CPC/73.
EMBARGOS
DE
TERCEIRO.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NÃO
REGISTRADO. NATUREZA JURÍDICA. EFEITOS.
ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL AFASTADA. AUSÊNCIA DO
REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO
E DEMAIS DOCUMENTOS PREVISTOS NO ART.
32 DA LEI No 4.591/1964. ÔNUS DA
INCORPORADORA.
NULIDADE
AFASTADA.
SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

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1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o
tribunal de origem pronuncia-se de forma
clara e precisa sobre a questão posta nos
autos.
2.
O
descumprimento,
pela
incorporadora, da obrigação prevista no art.
32 da Lei 4.591/64, consistente no registro do
memorial de incorporação no Cartório de
Imóveis e dos demais documentos nele
arrolados,
não
implica
a
nulidade
ou
anulabilidade do contrato de promessa de
compra e venda de unidade condominial.
Precedentes. 3. É da natureza da promessa de
compra e venda devidamente registrada a
transferência, aos adquirentes, de um direito
real denominado direito do promitente
comprador do imóvel (art. 1.225, VII, do
CC/02). 4. A promessa de compra e venda gera
efeitos obrigacionais adjetivados, que podem
atingir terceiros, não dependendo, para sua
eficácia e validade, de ser formalizada em
instrumento público. Precedentes. 5. Mesmo
que o promitente-vendedor não outorgue a
escritura definitiva, não tem mais ele o poder
de dispor do bem prometido em alienação.
Está
impossibilitado
de
oferecê-lo
em
garantia ou em dação em pagamento de
dívida que assumiu ou de gravá-lo com
quaisquer ônus, pois o direito atribuído ao
promissário-comprador desfalca da esfera
jurídica do vendedor a plenitude do domínio.

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6. Como consequência da limitação do poder
de disposição sobre o imóvel prometido,
eventuais negócios conflitantes efetuados
pelo promitente-vendedor tendo por objeto o
imóvel prometido podem ser tidos por
ineficazes em relação aos promissários-
compradores, ainda que atinjam terceiros de
boa-fé. 7. Recurso especial provido” (REsp
1490802/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018).
Nessa
perspectiva,
conferir
primazia
à
garantia
real
constituída
posteriormente à alienação das quotas ideais
do terreno, além de desvirtuar a função social
da
incorporação,
quebraria
a
razoável
confiança
investida
pela
adquirente
e
conferiria eficácia a ato de disposição
encetado por proprietário que não mais tinha
esse atributo.
Por
outro
lado,
conquanto
Danúbio, por meio da quotista POSTALIS, e
BANIF aduzam não terem figurado como
agentes financeiros do empreendimento, certo
é que sabiam da destinação do terreno
hipotecado e da venda ou promessa de venda
das frações ideais, estando, pois, igualmente
subordinados ao dever da boa-fé.

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Note-se, de modo especial, que a
cédula de crédito imobiliário emitida a
Danúbio, credora hipotecária de primeiro
grau, continha expressa previsão de emprego
do
capital
no
empreendimento
Riviera
Residence (fl. 128, item 3, dos autos do agravo
n. 2056482-70.2019.8.26.0000).
Bem assim, o direito creditório da
agravante se sobrepõe às garantias reais
gravadas na matrícula, o que repercute na
prioridade,
em
relação
aos
credores
hipotecários,
sobre
o
produto
da
arrematação”.
Destaca-se, segundo o raciocínio desenvolvido e
estampado no v. acórdão, que o direito à moradia contempla a
preservação da verba poupada e destinada pelo promitente comprador
para aquisição de habitação.
Diante desses fundamentos, o embargante não está a
suscitar vícios, senão a manifestar inconformismo com a convicção
adotada. Para esse propósito, porém, deverá se valer do instrumento
processual adequado, se reputar presentes os pressupostos de
admissibilidade.
Sendo assim, à míngua de vícios, mantém-se o v.
acórdão de fls. 267/296.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 2059534-74.2019.8.26.0000/50000 -Voto no
21
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de
declaração.
Jonize Sacchi de Oliveira
Relatora