Tribunal: TJSP
Processo: 1500194-74.2019.8.26.0578
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Palavra dos guardas municipais – Validade e credibilidade – Precedentes – Destinação mercantil do entorpecente arrestado evidenciada pelas provas carreadas nos autos – Condenação mantida – DOSIMETRIA PENAL: a) Primeira etapa: Aquilatamento das

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Palavra dos guardas municipais – Validade e credibilidade – Precedentes – Destinação mercantil do entorpecente arrestado evidenciada pelas provas carreadas nos autos – Condenação mantida – DOSIMETRIA PENAL: a) Primeira etapa: Aquilatamento das basilares – Afastamento – Impossibilidade, porém o aumento restou exacerbado – b) Terceira etapa: Concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas – Impossibilidade – Circunstâncias trazidas aos autos que evidenciaram, extreme de dúvida, que se dedicava o réu às atividades criminosas, como se profissão fosse – Regime prisional inicial fechado adequado à espécie, ainda que por fundamentação diversa – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262755
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500194-74.2019.8.26.0578, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante RAFAEL
CARDOSO ARAUJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para, mantida a condenação, reduzir as penas impostas a
Rafael Cardoso Araújo, que passam a totalizar 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15
(quinze) dias de reclusão, mais o pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500194-74.2019.8.26.0578
Apelante: Rafael Cardoso Araujo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ourinhos
Voto no 16.844
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de drogas Artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006
Autoria e materialidade
devidamente comprovadas Palavra dos guardas municipais
Validade e credibilidade Precedentes Destinação mercantil do
entorpecente arrestado evidenciada pelas provas carreadas nos
autos
Condenação mantida
DOSIMETRIA PENAL: a)
Primeira etapa: Aquilatamento das basilares
Afastamento
Impossibilidade, porém o aumento restou exacerbado b) Terceira
etapa: Concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas Impossibilidade Circunstâncias trazidas aos autos que
evidenciaram, extreme de dúvida, que se dedicava o réu às
atividades criminosas, como se profissão fosse Regime prisional
inicial fechado adequado à espécie, ainda que por fundamentação
diversa RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
sentença de fls. 187/197, que julgou procedente a acusação e condenou
Rafael Cardoso Araújo a cumprir, em regime prisional inicial fechado, a
pena de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além
de 694 (seiscentos e noventa e quatro) diárias mínimas, como incurso no
delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformado, recorre o réu pleiteando: a) a
redução da pena; b) a aplicação do redutor; c) o reconhecimento da
delação premiada, nos termos do artigo 41, da Lei Antidrogas; d) a
fixação do regime aberto; e) a conversão da pena privativa de liberdade

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em restritiva de direitos (fls. 215/223).
Ofertadas contrarrazões (fls. 264/274), a douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do
recurso (fls. 280/288).
É o relatório.
2. Consta dos autos que no dia 30 de abril de
2019, às 14h00min, na rua Paschoal Henrique, no 400, Bairro das
Crianças, Ourinhos, Rafael Cardoso Araújo, transportava e trazia consigo,
para fins de comércio, 251 eppendorfs de cocaína, com peso líquido de
415,9g (quatrocentos e quinze gramas e nove centigramas) e 02 (dois)
sacos plásticos contendo 122,9g (cento e vinte e dois gramas e nove
centigramas) e 19,5g (dezenove gramas e cinco centigramas),
respectivamente, de cocaína, droga que causa dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Segundo apurado, Policiais Militares receberam
denúncia anônima de que uma pessoa faria uma entrega de drogas
próximo ao local dos fatos. No local, tendo em vista atitude suspeita, os
milicianos abordaram o réu, sendo que, no interior de sua motocicleta
Honda Biz foram localizados 251 (duzentos e cinquenta e um) eppendorfs
de cocaína, com peso líquido de 415,9g (quatrocentos e quinze gramas e
nove centigramas) e 02 sacos plásticos contendo 122,9g (cento e vinte e
dois gramas e nove centigramas) e 19,5g (dezenove gramas e cinco

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centigramas) de cocaína, além de diversas embalagens plásticas, um
aparelho celular e a quantia de R$ 100,00.
A materialidade restou comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 08/11), auto
de exibição e apreensão (fls. 12/13), auto de depósito (fls. 14), laudos de
constatação (fls. 16/18, 19/21 e 22/24) e, sobretudo, pelo laudo químico-
toxicológico definitivo (fls. 142/143).
Em que pese o inconformismo reste adstrito à
dosimetria penal e ao regime prisional imposto, anoto que, à evidência, o
acusado foi regularmente processado e, ao final condenado pelo
cometimento do delito de narcotráfico até porque admitiu, sob o crivo
do contraditório, que transportava as drogas, pois fora coagido por um
indivíduo de alcunha Gordão.
Realço que o desfecho meritório respeitou os
substratos probatórios coligidos aos autos, não se vislumbrando mácula
alguma a ser declarada, ex officio, por esta Corte.
Assim, a condenação do acusado pelo delito de
tráfico de drogas foi, pois, correta resposta às provas dos autos.
2. No que se refere ao cálculo das sanções, na
primeira fase, o MM. Sentenciante consignou (...) que o acusado agiu com
culpabilidade exacerbada, pois transportava para fins de tráfico grande de
droga, qual seja, 558,3 gramas de cocaína, parte embalada em 251 porções
individuais e parte ainda na forma bruta, droga conhecida por sua

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natureza altamente viciante, destrutiva e nociva a saúde humana. Pontuo
ainda que sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica claro que tal
quantidade poderia facilmente alcançar um enorme número de pessoas.
Nesse ínterim, a literatura jurídica revelou que usualmente cada porção de
maconha equivale a 0,6 grama (STJ RHC no 37.033/MG - Quinta Turma
Relatora Ministra Laurita Vaz -j. 22.10.2013); cada porção de cocaína
equivale a cerca de 0,25 grama (STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator
Ministro Ricardo Lewandowski - j. 27.03.2012), cada porção de crack
equivale a cerca de 0,1 grama (STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator
Ministro Luiz Fux j. 20.08.2013). Com base nestes dados, conclui-se que a
quantidade de cocaína apreendida (558,3 gramas) seria suficiente para
produzir mais de 2.232 (duas mil, duzentas e trinta e duas porções). Tais
circunstâncias (natureza e quantidade) autorizam a exasperação da pena
em face da maior reprovabilidade da conduta, na esteira do art. 42 da Lei
de Drogas, que estabelece a quantidade e a natureza das drogas como
circunstâncias preponderantes na fixação da pena base (...). Assim, com
fulcro no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas
(quantidade e natureza das drogas), fixou a pena-base em 08 (oito) anos
e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-
multa.
Na segunda fase, o MM. Juízo assinalou a
existência da atenuante da confissão, reduzindo a reprimenda em 1/6
(um sexto), a qual atingiu 06 (seis) anos, 11(onze) meses e 10 dias de
reclusão e 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa.
Na terceira fase, consignou a impossibilidade

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de aplicar a minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, porquanto
restou evidenciado o envolvimento do réu em atividades criminosas,
portanto, não preenche os requisitos legais.
Não há causa de aumento de pena.
Ab initio, de rigor manter a elevação das
basilares, eis que a quantidade da droga arrestada, assim o autoriza, ex vi
do artigo 42 da Lei de Drogas.
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”
(sem destaques no original).
Desse modo, procedeu, o MM. Sentenciante, a
aplicação da sanção penal, obedecendo ao princípio constitucional da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal).
Pois, nos termos do art. 42, da Lei no 11.343/06 o juiz, na fixação das
penas, considerará, com preponderância sobre previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente. (grifei)
Nesse sentido, já decidiu o C. Superior Tribunal
de Justiça: Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena,
em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a
espécie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente é dado que indica
o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das

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conseqüências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau
de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de
sua personalidade perigosa e voltada para a prática criminosa. (RT,
786/599)
A
culpabilidade
do
réu,
entendida
como
índice
de
reprovabilidade da sua conduta, é acentuada em razão da grande
quantidade de cocaína apreendida, inexistindo constrangimento ilegal no
caso de majoração da pena-base acima do mínimo legal devidamente
motivada pelo julgador (STJ, Habeas Corpus no 133937/RS, 5a Turma, Rel.
Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 30.11.2009).
Todavia, o aumento na primeira etapa, embora
justificado e bem aplicado, restou exacerbado, devendo incidir, portanto,
a fração de 1⁄4.
Assim, mantidos os critérios estabelecidos na r.
sentença, aumento a pena na primeira etapa em 1⁄4, perfazendo 6 anos, e
3 meses de reclusão, e 625 dias-multa. Em seguida, diante da atenuante
da confissão, mantenho a redução em 1/6, resultando a reprimenda em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o
pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.
No mais, não era mesmo o caso de concessão da
benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, eis que embora seja
o sentenciado primário e não possua maus antecedentes, a quantidade de
entorpecentes localizados e sua natureza sendo despiciendo discorrer-
se sobre a letalidade e alto grau viciante da cocaína, a apreensão do
celular e o arresto de dinheiro, demonstraram, com segurança, que fazia

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ele do tráfico seu meio de vida, como se profissão fosse.
De rigor consignar que a reiteração em
julgamentos de delitos deste jaez demonstrou que cada porção individual
de cocaína na forma de pó possui peso aproximado de 0,5g (cinco
decigramas), sendo repassada no varejo pelo valor médio de R$ 10,00
(dez reais).
Registro, pela pertinência:
“A noção de grande ou pequena quantidade varia de
substância para substância. Por exemplo, no caso da
cocaína consumida por via endovenosa, uma dose
equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose
corresponde a 0,4 gramas. Diferentemente, em um
cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância
entorpecente...”
(MORAES,
Alexandre
LEGISLAÇÃO
PENAL ESPECIAL, 1a edição, Atlas, 2007, p. 114 sem
destaques no original).
Desse modo, 251 eppendorfs de cocaína, com
peso líquido de 415,9g (quatrocentos e quinze gramas e nove
centigramas) e 02 (dois) sacos plásticos contendo 122,9g (cento e vinte e
dois gramas e nove centigramas) e 19,5g (dezenove gramas e cinco
centigramas), de cocaína, sendo que as cápsulas (eppenddorfs) têm valor
financeiro estimado de R$ 2.510,00 desconsiderando-se o valor das
demais quantidades (122,9g + 19,5g )de cocaína apreendidas ou, ainda,
do dinheiro arrestado.
Não se trata, pois, de neófito nas searas da
narcotraficância, eis que o iniciante não possuiria tamanha quantidade de

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drogas!
Ademais,
ninguém
confiaria
tamanha
quantidade de entorpecentes a traficante ocasional.
Dedicava-se, assim, às atividades criminosas
hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4o da Lei de
Drogas como empecilho à concessão da redutora:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”. (Art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 grifei).
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO
CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial
e a ela pertine a aplicação da causa especial de
diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao
exame das condições individuais do agente e da conduta
em concreto praticada. Na dicção normativa, incabível
sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente
maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas
ou integre grupo destinado a esse fim. 2. Se as
circunstâncias
concretas
do
delito
ou
outros
elementos probatórios revelam a dedicação do
paciente a atividades criminosas, não tem lugar o

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redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 3. A
fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve
ser apreciada pelo juiz do processo à luz do
preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33 do
Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus denegada”.
(STF - HC 123042, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC
31-10-2014).
E nem se alegue a ocorrência de bis in idem
entre a primeira e derradeira etapas dosimétricas, eis que “...além da
quantidade e da variedade das drogas apreendidas, há outros elementos
dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em atividades
criminosas...” (STJ HC 501.259/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).
De resto, não é hipótese de concessão da
redução em decorrência da delação premiada prevista no artigo 41 da Lei
de Drogas, in verbis:
“O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente
com a investigação policial e o processo criminal na
identificação dos demais coautores ou partícipes do
crime e na recuperação total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de 1/3
(um) terço a 2/3 (dois terços)”.
No caso dos autos, não há falar-se em
colaboração voluntária porquanto o apelante indicou o nome e
sobrenome do verdadeiro traficante.
Com efeito, para fazer jus a esta redutora, o
agente deve contribuir eficaz e voluntariamente na identificação das

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pessoas envolvidas consigo no narcotráfico.
Este, o ensinamento da doutrina:
“155. Delação premiada: (...) São requisitos para a sua
concessão, que implica somente em redução da pena,
mas não em perdão judicial: a) haver um inquérito, com
indiciamento, e/ou um processo contra o autor da
delação; b) prestação de colaboração voluntária (...);
c) concurso de pessoas em qualquer dos delitos previstos
na Lei 11.343/2006” (grifo meu) (NUCCI, Guilherme de
Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 4a
ed. ampliada, revista e atualizada. São Paulo: revista
dos Tribunais, 2009. 376/377p.).
No mesmo sentido, posiciona-se o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VIOLAÇÃO DO ART. 41 DA NOVA LEI DE DROGAS.
DELAÇÃO PREMIADA. REQUISITOS. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA No. 07 DO STJ. 1. Como é sabido, o instituto da
delação premiada consiste em ato do acusado que,
admitindo a participação no delito, fornece às
autoridades elementos capazes de facilitar a resolução
do crime. (grifo meu) 2. No caso, o Tribunal de origem,
ao avaliar o conjunto probatório dos autos, entendeu
que não se aplica à espécie o redutor de pena previsto no
art. 41 da Lei no. 11.343/06. 3. Com efeito, para se
chegar a conclusão diversa seria necessário, conforme
ressaltado na decisão ora impugnada, o exame das
condições que autorizam a concessão do benefício da
delação premiada. 4. Nesse contexto, o acolhimento da
pretensão
recursal
demandaria
o
reexame
das
circunstâncias fático-probatórias da causa, o que não se
admite no âmbito de recurso especial, a teor do
enunciado da Súmula n.o 07 desta Corte. 5. Agravo
regimental a que se nega provimento” (AgRg no Ag no.
1.285.269 - MG 2010/0041883-6 rel. Ministro Og
Fernandes v.u. 04.11.2010)

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Ora, in casu, o acusado referiu-se a uma pessoa
na fase inquisitorial e depois, em juízo mudou a versão, declinando outra.
E,
ainda,
Como
bem
ponderou
o
d.
Sentenciante: “(...) Com efeito, no inquisitivo, quando inquirido perante a
autoridade policial, o réu narrou que pegou o entorpecente das mãos de
Leo Gordão, verdureiro, a mando de Halisson, após ter sofrido pressão e
ameaças deste último (Halissin) e que entregaria tal droga a terceira
pessoa que desconhecia. Em juízo, nesta audiência, mudou a versão. Não
citou o nome de Halisson e disse que fez o transporte em razão de ameaça
efetuada por Leo Gordão. Vale pontuar ainda que a prisão em flagrante do
tal de Léo Gordão foi relaxada em audiência de custódia também porque o
ora réu Rafael mudou sua versão sobre a participação de Leo Gordão,
isentando-o. Ou seja, o réu apresentou três versões sobre o fato,
dificultando a obtenção da verdade e, obviamente, não merece 'premiação'
por tal conduta. Por evidente que não incide o favor legal neste caso, pois o
réu não cumpriu nenhuma das exigências do art. 41 da Lei Federal
11.343/2006 (...)” fls. 194.
Portanto, inviável o pleito defensivo de
redução de pena ao argumento de ocorrência de delação premiada.
De resto, em face do quantum de sanção
carcerária imposto, não há falar-se em sua substituição por penas
restritivas de direitos (art. 44, do CP) ou, ainda, na concessão do sursis
(art. 77, do CP), por impeditivo legal.

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Por
derradeiro,
totalmente
adequada
a
modalidade prisional extrema para início de desconto da pena privativa
de liberdade.
Não se olvide que, o acusado foi condenado
pelo cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota
uma conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por
contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população,
fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco,
inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser
causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza
patrimonial.
Desse modo, o Magistrado, ao aferir os
requisitos legais para a fixação do regime prisional, não deve adotar uma
postura contrafática, devendo lançar mão do conhecimento técnico, da
experiência e de sua sensibilidade humana, pois, como ressaltou o
eminente jurista Carlos Maximiliano: “(...) Os juízes, oriundos do povo,
devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus
interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente
intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a
existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades
duras da vida (...)” (in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. 18a ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2000, p.60).
De rigor realçar que o réu praticou delito
equiparado a hediondo, cuja perniciosidade, a manifesta reprovação

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social e a previsão, pelo legislador constituinte, de regime especial
(Constituição da República, artigo 5o, inciso XLIII), torna imperioso o
início do desconto da sanção carcerária no regime mais severo.
3. Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, mantida a condenação, reduzir
as penas impostas a Rafael Cardoso Araújo, que passam a totalizar 05
(cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o
pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.
SILMAR FERNANDES
Relator