Tribunal: TJSP
Processo: 3002733-87.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Enquadramento
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Indenizatória por desvio de função – Decisão que, em cumprimento de sentença, acolheu impugnação aos cálculos apresentados pela Fazenda do Estado e determinou que os valores a serem pagos a título de indenização devem considerar não o salário base de cargo exercido em desvio de função, mas o padrão a que a exequente faria jus se efetivamente o ocupasse – Questão

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Indenizatória por desvio de função – Decisão que, em cumprimento de sentença, acolheu impugnação aos cálculos apresentados pela Fazenda do Estado e determinou que os valores a serem pagos a título de indenização devem considerar não o salário base de cargo exercido em desvio de função, mas o padrão a que a exequente faria jus se efetivamente o ocupasse – Questão relativa à base de cálculo das diferenças não discutida no título executivo – Forma de cálculo pretendida pela exequente que encontra respaldo na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça – Provimento em sentido contrário que resultaria em enriquecimento sem causa da Administração – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501090
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3002733-87.2020.8.26.0000, da Comarca de Ituverava, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada MARIA EMILIA DE MATTOS ABDALLA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3002733-87.2020.8.26.0000 -Voto no 19.740
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VOTO No 19.740
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3002733-87.2020.8.26.0000 ITUVERAVA
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: MARIA EMÍLIA DE MATTOS ABDALLA
Juiz de 1a Instância: José Magno Loureiro Júnior
AGRAVO DE INSTRUMENTO Indenizatória por desvio de
função Decisão que, em cumprimento de sentença, acolheu
impugnação aos cálculos apresentados pela Fazenda do Estado e
determinou que os valores a serem pagos a título de indenização
devem considerar não o salário base de cargo exercido em desvio
de função, mas o padrão a que a exequente faria jus se
efetivamente o ocupasse Questão relativa à base de cálculo das
diferenças não discutida no título executivo Forma de cálculo
pretendida pela exequente que encontra respaldo na jurisprudência
do C. Superior Tribunal de Justiça Provimento em sentido
contrário que resultaria em enriquecimento sem causa da
Administração Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de
decisão que, em cumprimento de sentença, acolheu impugnação aos cálculos apresentados
pela Fazenda do Estado e determinou que os valores a serem pagos devem considerar não o
salário base de cargo exercido em desvio de função, mas o padrão a que a exequente faria
jus se efetivamente o ocupasse.
Narra a requerente que a impugnação apresentada pela
exequente pretende, na verdade, ampliar a extensão do título executivo judicial, que não
faz menção ao pagamento de valores decorrentes de alteração funcional. Ressalta que o
acesso a classes superiores depende do preenchimento de requisitos de tempo e de
merecimento, nos termos das Leis Complementares Estaduais no 547/88, 1.151/11 e
1.249/14. Requer a antecipação da tutela recursal para que sejam suspensos os efeitos da
decisão agravada.
Negado o efeito suspensivo (f. 8/14), foi apresentada a
contraminuta de f. 17/26, com preliminar de não conhecimento do recurso em razão da
superação, em fase de conhecimento, da matéria aqui discutida.
É o relatório.
De início, ressalte-se que não há óbice à apresentação de
impugnação em cumprimento de julgado quanto à forma de cálculo do benefício aqui
discutido, já que o título executivo não trouxe, de forma explícita, qual a efetiva base de
cálculo a ser utilizada.
Tais considerações, que bastam ao afastamento da preliminar

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de não conhecimento do recurso, demonstram também a ausência de má-fé da agravante.
Superada essa questão, persistem os fundamentos que
justificaram o indeferimento da liminar recursal.
Desde aquela ocasião, salientou-se que, ainda que a questão
relativa à base de cálculo das diferenças aqui discutidas não tenha sido abordada no título
executivo, que declara “que a autora exercera as funções típicas do cargo de escrivão de
polícia até o dia 7/5/2014” e que condena “a requerida ao pagamento das diferenças
salariais daí decorrentes, bem como seus reflexos, observando, contudo, a prescrição
quinquenal (Súmula 85 do STJ), cujos valores, a serem apurados em futura liquidação,
deverão ser atualizados de acordo com as diretrizes supracitadas” (f. 28 dos autos
principais, com confirmação do decidido pelo acórdão de f. 29/35), o que se observa é que
a decisão agravada está fundada no decidido no Recurso Especial no 1.091.539/AP (Tema
no 14), julgado em sede de recursos repetitivos em 22/11/2008 e assim ementado:
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO
E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO.
INTERRUPÇÃO.
OCORRÊNCIA.
TERMO
INICIAL.
TRÂNSITO
EM
JULGADO
DA
SENTENÇA
QUE
EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6o E 472 DO CPC.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NoS
282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E
535
DO
CPC.
NÃO-OCORRÊNCIA.
DIFERENÇAS
VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE
ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO
CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO
PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL
DA
ISONOMIA.
VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1o, do CPC e de
acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto
nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a
citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito
importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a
correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do
processo. Precedentes.
2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal
Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da
questão federal suscitada nas razões do recurso especial.
3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não
restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza
fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia,
sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.
4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o
servidor direito à promoção para outra classe da carreira,
mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do
exercício
desviado,
tem
ele
direito
aos
valores
correspondentes aos padrões que, por força de progressão

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funcional,
gradativamente
se
enquadraria
caso
efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão
inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da
isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.
5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e
recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e
improvido.
(Superior Tribunal de Justiça, REsp no 1.091.539/AP,
Terceira Seção, j. 26/11/2008, Min. Rel. Maria Thereza de
Assis Moura)
Entendimento este que, frise-se, foi reiterado em julgamento
mais recente, datado de 06/02/2014:
AGRAVO
REGIMENTAL
DA
UNIÃO.
MATÉRIA
PREQUESTIONADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA
7/STJ.
DESVIO
DE
FUNÇÃO
RECONHECIDO.
DIFERENÇAS
SALARIAIS.
SÚMULA
378/STJ.
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO
STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS 1.
Apesar do reconhecimento de que a autora, ora agravada,
exerceu, de fato, a função de Enfermeira - embora tenha sido
investida no cargo de Auxiliar de Enfermagem -, o Tribunal
de origem entendeu não ser devido o pagamento das
diferenças salariais decorrentes do referido desvio.
2. Assim, observa-se que o acórdão recorrido contraria a
jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de
Justiça, notadamente a Súmula 378/STJ, segundo a qual:
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às
diferenças salariais decorrentes".
3. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o
servidor direito à promoção para outra classe da carreira,
mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do
exercício
desviado,
tem
ele
direito
aos
valores
correspondentes aos padrões que, por força de progressão
funcional,
gradativamente
se
enquadraria
caso
efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão
inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da
isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.
4. Por fim, mostra-se inviável a apreciação da alegada
ofensa ao artigo 37 da Constituição Federal, uma vez que
não cabe a esta Corte, em recurso especial, o exame de
matéria constitucional, cuja competência é reservada ao
Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, inciso
III, da Carta Magna.
5. O acórdão embargado foi categórico ao afirmar que a
fixação da verba no importe de R$ 1.000,00 evidencia-se, de
fato, irrisória para a hipótese dos autos, dada a

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complexidade do caso, razão pela qual a majoração é
medida que se impõe, sob pena de aviltamento da atividade
advocatícia.
Agravo regimental improvido e embargos de declaração
prejudicados.
AGRAVO REGIMENTAL DE VERA MARIA TIBOLLA
TENTARDINI. CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA
PÚBLICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 5o
DA LEI N. 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1o-F DA
LEI N. 9.494/97.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL
POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). ÍNDICE DE
CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL: IPCA.
1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do Recurso
Especial repetitivo 1.205.946/SP, assentou a compreensão de
que a Lei n.
11.960/09, ante o seu caráter instrumental, deve ser aplicada
de imediato aos processos em curso, à luz do princípio
tempus regit actum, sem, contudo, retroagir a período
anterior à sua vigência.
2. O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade
parcial por arrastamento do art. 5o da Lei n. 11.960/09, no
julgamento da ADI 4357/DF, Rel. Min. Ayres Brito, em
14.3.2013.
3. A Primeira Seção, por unanimidade, na ocasião do
julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.270.439/PR,
assentou que, nas condenações impostas à Fazenda Pública
de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser
calculados com base no índice oficial de remuneração básica
e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da
regra do art. 1o-F da Lei n. 9.494/97, com redação da Lei n.
11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração
de inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei n.
11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice
que melhor reflete a inflação acumulada do período.
Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer
que a correção monetária deve ser calculada com base no
IPCA.
(Superior Tribunal de Justiça, AgRg nos EDcl nos EDcl no
AgRg no Ag no 1382874/RS, Segunda Turma, j. 06/02/2014,
Min. Rel. Rel. Humberto Martins)
Correta a decisão recorrida, portanto, ao afirmar que “no
cálculo da verba indenizatória, deverão ser considerados o tempo de serviço da autora e
suas condições pessoais, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e do enriquecimento
sem causa pelo Estado” (f. 157 dos autos principais) razão pela qual, à falta de
argumentos aptos a infirmar as conclusões de primeiro grau, nego provimento ao recurso.
O caso é, assim, de negar provimento ao recurso interposto

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pela Fazenda do Estado de São Paulo nos autos da ação ordinária em fase de
cumprimento de sentença em face dela movida por Maria Emilia de Mattos Abdalla (ref.
proc. no 0002116-61.2018.8.26.0288 2a Vara do Foro de Ituverava, SP).
Resultado do julgamento: negaram provimento ao
recurso.
ALIENDE RIBEIRO
Relator