Tribunal: TJSP
Processo: 0001415-87.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Agravo em execução – Insurgência defensiva contra a decisão homologatória do cálculo de penas que considerou como hediondo o crime do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03 – Crime que não mais pode ser considerado hediondo, em face da edição da Lei no 13.964/2019 ("Pacote Anticrime"), que restringiu a hediondez para a posse ou porte ilegal de arma de uso proibido –

Ementa:
Agravo em execução – Insurgência defensiva contra a decisão homologatória do cálculo de penas que considerou como hediondo o crime do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03 – Crime que não mais pode ser considerado hediondo, em face da edição da Lei no 13.964/2019 ("Pacote Anticrime"), que restringiu a hediondez para a posse ou porte ilegal de arma de uso proibido – "Novatio legis in mellius" – Aplicação – Recurso provido para afastar a hediondez do delito e determinar a retificação de cálculos para efeito de benefícios.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292728
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001415-87.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
LINCOLN MARCOS DUARTE, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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DIGITAL Voto no 13557
Agravo em Execução: 0001415-87.2020.8.26.0496
Agravante: LINCOLN MARCOS DUARTE
Agravado: Ministério Público
DEECRIM/UR6/Ribeirão Preto ss
Agravo em execução Insurgência defensiva contra a decisão
homologatória do cálculo de penas que considerou como hediondo
o crime do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no
10.826/03 Crime que não mais pode ser considerado hediondo,
em face da edição da Lei no 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”),
que restringiu a hediondez para a posse ou porte ilegal de arma de
uso proibido “Novatio legis in mellius” Aplicação Recurso
provido para afastar a hediondez do delito e determinar a
retificação de cálculos para efeito de benefícios.
Trata-se de agravo em execução interposto por
LINCOLN MARCOS DUARTE contra a decisão de fls. 27/28, proferida pelo MM.
Juiz de Direito do DEECRIM UR6, da Comarca de Ribeirão Preto, que homologou
o cálculo de penas do reeducando (fls. 23/24), considerando como hediondo o
delito do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03.
Sustenta o agravante, em síntese, que o delito pelo
qual o agravante foi condenado não é hediondo, aduzindo que a Lei no
13.497/2017, que alterou o artigo 1o, parágrafo único, da Lei n. 8.072/1990, deve
ser interpretada de forma literal, razão pela qual a hediondez se restringe tão
somente ao caput do artigo 16 da lei em comento, ou seja, à figura do porte de
arma de fogo de uso restrito, aduzindo que o entendimento esposado na decisão
atacada ofende o princípio da legalidade. Busca a reforma da decisão para
reconhecer o crime como comum (fls. 01/08).

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Em contrarrazões, manifestou-se o Ministério Público
de primeiro grau pelo provimento do recurso (fls. 33/35), a decisão foi mantida por
seus próprios fundamentos (fls. 36), tendo a Procuradoria Geral de Justiça
também opinado pelo provimento (fls. 44/47).
Este o relatório.
O agravante foi condenado por infração do artigo 16,
parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03, às penas de 03 anos e 06 meses
de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 12 diárias mínimas.
O cálculo de penas de fls. 05/06 considerou o delito
praticado como hediondo a exigir o resgate de 2/5 para a progressão de regime e
2/3 para o livramento condicional.
Busca o recorrente o afastamento da hediondez do
delito.
Antes do advento da Lei no 13.964, de 24 de dezembro
de 2019, este Relator entendia que, diversamente do sustentado nas razões de
recurso, não era tão somente o poder bélico da arma que tornava hediondo o
delito nos termos da alteração legislativa advinda da Lei no 13.497/17. Bastava
que sua numeração estivesse suprimida para que a conduta do possuidor fosse
equiparada a de crime hediondo.
Neste sentido, julgados desta Colenda 16a Câmara
Criminal:
“HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS - Crime de porte de
arma de fogo com numeração raspada, previsto no art. 16, §o ún., IV, da Lei no
10.826/03 - Homologação de cálculo que considerou o delito como crime
hediondo - Decisão que merece subsistir - Lei no 13.497/17 que incluiu no rol dos
crimes hediondos as condutas descritas no art. 16 da Lei no 10.8260/03 -

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Necessidade de cumprimento de 2/5 da pena para fins de progressão - Decisão
mantida - Agravo desprovido (voto 40692)” (Agravo de Execução Penal no
0015940-18.2019.8.26.0041, Rel. Des. Newton Neves, j. 14/10/2019).
E também do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PORTE DE
ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, PARÁGRAFO
ÚNICO, IV, LEI N. 10.826/2003). DELITO CONSIDERADO HEDIONDO.
ALTERAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 PELA LEI 13.497/2017. ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA QUE ABRANGE O CAPUT E OS PARÁGRAFOS. ORDEM
DENEGADA. 1. O art. 16 da Lei n. 10.826/2003 prevê gravosas condutas de
contato com "arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito",
vindo seu parágrafo único a acrescer figuras equiparadas - em gravidade e
resposta criminal. 2. Ainda que possam algumas das condutas equiparadas ser
praticadas com armas de uso permitido, o legislador as considerou graves ao
ponto de lhes fixar reprovação criminal equivalente às condutas do caput. 3.
Equiparação é tratamento igual para todos os fins, considerando equivalente o
dano social e equivalente também a necessária resposta penal, salvo ressalva
expressa. 4. Ao ser qualificado como hediondo o art. 16 da Lei n. 10.826/2003,
também as condutas equiparadas, e assim previstas no mesmo artigo, devem
receber igual tratamento. 5. Praticado o crime equiparado do parágrafo único do
art. 16 da Lei n. 10.826/2003 após a publicação da Lei n. 13.497/2017, que
inseriu a qualificação de hediondez, incide esse tratamento mais gravoso ao fato
do processo. 6. Habeas corpus denegado”. (HC 526.916/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
Todavia, a situação restou alterada com a edição da
Lei no 13.964, de 34 de dezembro de 2019 (pacote anticrime), porquanto se trata
de nova lei mais benéfica.
Conforme se extrai das cópias que acompanham a
guia de recolhimento do processo de execução criminal, especialmente a
denúncia e a sentença acostadas aos autos, a arma apreendida era de uso
permitido, mas com a numeração suprimida.
Com a nova redação dada pela Lei no 13.964 de 2019
ao parágrafo único do art. 1o da Lei no 8.072/90, passou a ser considerado
hediondo apenas o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso
proibido, previsto no artigo 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003:

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“Art. 1o. São considerados hediondos os seguintes
crimes, todos tipificados no DecretoLei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal, consumados ou tentados:
(...).
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos,
tentados ou consumados:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
(...)
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de
uso proibido, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”.
Portanto, a partir da alteração legislativa, mais
favorável ao réu, não mais são considerados hediondos os crimes de posse ou
porte de uso restrito ou equiparados do parágrafo único que não envolvam armas
de uso proibido, tendo em vista que a redação do dispositivo foi restrita à arma de
fogo de uso proibido.
Neste sentido, desta Colenda 16a Câmara Criminal:
“AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. Condenação pelo
artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03. Porte de arma de fogo
de uso permitido com numeração suprimida. Retificação de cálculos. A Lei no
13.964/2019 passou a considerar hediondo apenas o crime de posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso proibido. Inviável a interpretação extensiva do
artigo 1o, parágrafo único, inciso II, da Lei no 8.072/90. Necessidade de aplicação
dos percentuais adstritos aos delitos ditos comuns. Decisão reformada.
RECURSO
PROVIDO.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0009988-51.2019.8.26.0496, Rel. Des. Camargo Aranha Filho, j. 10/03/2020).
Percebe-se, então, que se está diante de “novatio legis

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in mellius”, nos temos do artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, haja vista
que a inexistência da hediondez do delito irá implicar frações menores para
concessões dos benefícios da execução penal, pelo que de rigor a retificação do
cálculo de pena, afastando-se a classificação como crime hediondo ou
equiparado para referido crime, que deve ter tratamento como crime comum.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO
ao recurso para afastar a hediondez do delito e determinar a retificação do
cálculo de fls. 23/24.
OSNI PEREIRA
RELATOR