Tribunal: TJSP
Processo: 2171985-08.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Habeas Corpus. Paciente preso em flagrante por tráfico de drogas. 110 microtubos contendo cocaína (perto de 27 gramas de massa líquida) e pequena quantidade de maconha. Policiais que localizaram as drogas com o paciente no local onde notícias anônimas diziam que ele traficava. Prisão ocorrida em 20 de julho de 2020 em cumprimento a mandado de busca. Observação de movimento típico no local e

Ementa:
Habeas Corpus. Paciente preso em flagrante por tráfico de drogas. 110 microtubos contendo cocaína (perto de 27 gramas de massa líquida) e pequena quantidade de maconha. Policiais que localizaram as drogas com o paciente no local onde notícias anônimas diziam que ele traficava. Prisão ocorrida em 20 de julho de 2020 em cumprimento a mandado de busca. Observação de movimento típico no local e admissão do paciente de que estava traficando. Embora primário, já que com 18 anos de idade, o paciente se disse desempregado e ostenta diversas anotações por atos infracionais. Circunstâncias que merecem maior atenção na instrução para fins de avaliar eventual afastamento do redutor (par. 4o do art. 33). Prognose penal que, no momento, não se mostra cabalmente favorável ao paciente. Requisitos da preventiva que se mostram presentes para fazer cessar a prática ilícita espúria, já que as circunstâncias não são indicativas de que outras medidas menos drásticas seriam suficientes a tanto. Covid 19 e Recomendação 62 do CNJ sem aplicação na espécie. ORDEM DENEGADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2171985-08.2020.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é impetrante ANDRÉ
LUIZ PLACCO e Paciente TIAGO DE MORAIS GOMES, é impetrado MM. JUIZ(A)
DE DIREITO DO FORO PLANTÃO - 36a CJ - ARAÇATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2171985-08.2020.8.26.0000 -Voto no 2.063
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Habeas Corpus no 2171985-08.2020.8.26.0000
Impetrante: André Luiz Placco
Impetrado: MM. Juízo do Foro Plantão - 36a CJ da Comarca de Araçatuba - SP
Paciente: Tiago de Morais Gomes
Voto: 2.063
Habeas Corpus. Paciente preso em flagrante por tráfico de
drogas. 110 microtubos contendo cocaína (perto de 27 gramas
de massa líquida) e pequena quantidade de maconha. Policiais
que localizaram as drogas com o paciente no local onde
notícias anônimas diziam que ele traficava. Prisão ocorrida em
20 de julho de 2020 em cumprimento a mandado de busca.
Observação de movimento típico no local e admissão do
paciente de que estava traficando. Embora primário, já que
com 18 anos de idade, o paciente se disse desempregado e
ostenta diversas anotações por atos infracionais. Circunstâncias
que merecem maior atenção na instrução para fins de avaliar
eventual afastamento do redutor (par. 4o do art. 33). Prognose
penal que, no momento, não se mostra cabalmente favorável ao
paciente. Requisitos da preventiva que se mostram presentes
para fazer cessar a prática ilícita espúria, já que as
circunstâncias não são indicativas de que outras medidas
menos drásticas seriam suficientes a tanto. Covid 19 e
Recomendação 62 do CNJ sem aplicação na espécie. ORDEM
DENEGADA.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar,
impetrado pelo advogado André Luiz Placco, em favor do paciente Tiago De Morais
Gomes, alegando constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo do Foro Plantão - 36a
CJ da Comarca de Araçatuba - SP.
O paciente foi preso em flagrante em 20 de julho de 2020
por supostamente ter infringido o art. 33, caput da Lei n.o 11.343/06.
Sustenta, o impetrante, em apertada síntese, que a decisão

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do magistrado a quo que decretou a prisão preventiva do paciente deve ser declarada
nula, já que carece de elementos concretos e fundamentação idônea a justificá-la, estando
em desacordo com o previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal, tratando-se de
decisão “copia e cola” .
Aduz que o paciente é primário, com residência fixa e
ocupação lícita, sendo remota a hipótese de ele ser condenado a cumprir pena em regime
fechado, pois tudo estaria a recomendar o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Ademais, alega que está sedimentada na jurisprudência
pátria, a possibilidade de concessão de liberdade provisória em tais casos face a
inconstitucionalidade do artigo 44 da lei 11.343/06.
Por fim, diz ser ilegal a prisão pois o paciente teve a
preventiva decretada sem audiência de custódia.
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja
revogada a prisão preventiva, em observância inclusive à recomendação n. 62 do CNJ,
impondo-lhe, quando muito, medidas cautelares diversas da prisão, postulando já como
medida liminar, o imediato alvará de soltura em favor do paciente.
A liminar foi indeferida como se pode conferir no despacho
de fl. 159/168.
Dispensadas informações, adveio o parecer PGJ pela
denegação da ordem (fl. 172/178).
É o relatório.
Segundo consta, policiais civis, juntamente com a equipe
do GOE/DEIC de Araçatuba, prestava apoio realizando buscas na cidade de Valparaíso.
Então, diante do mandado de busca expedido contra o paciente nos autos
1500245-26.2020.8.26.065, cujas informações seriam de que ele praticava tráfico de
entorpecentes na região e guardava armas de fogo em sua residência, rumaram para o
local. Chegando na residência do paciente, lograram êxito em encontrar 03 saquinhos

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com diversos microtubos de cocaína, os quais estavam escondidos na parede da
cozinha, mais 01 saquinho com diversos microtubos de cocaína dentro no quarto e 10
porções de cocaína embaladas em sacos plásticos, totalizando a a apreensão de 110
micro tubos de cocaína e 10 saquinhos armazenados com a mesma droga. Ainda,
encontraram R$179,00 reais em notas diversas e 03 aparelhos de telefonia celular. Não
foram encontradas armas de fogo no local. Questionado, o paciente admitiu a prática,
narrando que venderia cada uma das porções por 10 reais.
Referida prisão foi convolada em preventiva na forma
autorizada pelo art. 310, II, do CPP, já que o juízo considerou presentes os requisitos do
art. 312 do CPP e insuficiente, à garantia da ordem pública, a imposição de medidas
cautelares menos drásticas do art. 319 do CPP.
A decisão judicial que levou à prisão do paciente veio
vazada nos seguintes termos:
Portanto, sendo regular a manutenção da prisão
processual, justificável para garantia da ordem pública, inexistem motivos para sua
revogação. Necessário consignar que o fato do indiciado ser primário não afasta a
necessidade da prisão, já que os policiais se dirigiram à sua residência munidos de
mandado de busca e apreensão em razão das suspeitas da prática do tráfico por ele, bem
como de que ele estaria na posse de armas de fogo. Assim, necessária sua
prisãopreventiva” (fls. 114/116).
De proêmio, destaco que não há o alegado constrangimento
ilegal ao paciente, já que a decisão que suspendeu a audiência de custódia presencial
mostra-se devidamente fundamentada nas circunstâncias atuais de pandemia da
covid-19.Vejamos:
Considerando o atual cenário global causado pela
pandemia de COVID-19, e com fundamento na Recomendação número 62/2020 do
Conselho Nacional de Justiça, no Provimento CSM 2545/2020 e na previsão do artigo
310, §4o do Código de Processo Penal, deixo de realizar audiência de custódia nestes

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autos e passo à análise da regularidade formal da prisão e de sua manutenção cautelar”.
A par disso, cumpre salientar que não se mostra ilegal o fato
de a apontada autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal,
trata-se de autuação por crime de tráfico de drogas, a princípio hediondo equiparado e
que, até demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória
ainda que mediante fiança (art. 5o, XLIII, da Constituição Federal).
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323, II,
do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de 04.05.2011, ao
vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for preso por tráfico de
drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe repetir, no art. 5o, XLIII, da
Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código de Processo Penal, admite a
decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso dos autos,
sendo inoportuno, no aspecto, adiantar considerações sobre desrespeito à homogeneidade
em razão de incerto e futuro benefício que pudesse levar à redução da pena; (3) e que a
mera ausência de violência ou grave ameaça contra a pessoa não retira do tráfico de
drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal, trata-se de conduta que, como já dito,
compromete a ordem pública, pois atinge potencialmente número elevado de pessoas e
fomenta a prática de delitos mais graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a
presença dos requisitos da custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo
então indiferente, para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis.
No caso dos autos há prova do aspecto material do crime -
conforme se confere no auto de exibição e apreensão de fls.63/65 e auto de constatação
preliminar (fls. 66/67)-, e indícios suficientes da autoria, conforme se verifica do
boletim de ocorrência de fls. 49/51 e depoimentos de fls.45/46, de forma que a custódia
cautelar aparentemente se justifica, mesmo porque, além de ser indicado como estando
a explorar o tráfico no local (o que motivou a expedição de mandado profícuo), consta
que o paciente admitiu seu envolvimento na espúria situação.
Além disso, oportuno anotar que segundo fl. 35 dos autos

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da origem, o paciente, primário até porque completou 18 anos recentemente, ostenta
quatro processos na Vara Especializada da Infância e Juventude, circunstância que
merece ser melhor investigada e que, para o momento, é suficiente ao afastamento da
alegada forte probabilidade de que em caso de eventual condenação, o paciente venha a
receber as benesses do redutor. Afinal, tais apontamentos podem muito bem levar a
entender que ele, que se declarou desempregado a fl. 11 dos autos da origem, vem
fazendo da criminalidade um hábito, seu meio de vida.
A revogação da prisão preventiva, neste cenário,
caracterizaria mesmo medida temerária, tudo estando a indicar que, caso solto, o
paciente voltará a delinquir.
Aliás, nesse contexto soa paradoxal acreditar que o
paciente pudesse se comprometer a responder a todos os chamamentos judiciais e a
permanecer em seu endereço, indispensáveis deveres para quem pretende o benefício da
liberdade provisória. Ora, se o paciente aparentemente não obedece nem as mais
comezinhas regras de convívio social, ainda mais em tempos de pandemia, trabalhando
com VIGOR em desfavor da saúde pública, por qual razão deveríamos crer que, posto
em liberdade, e revigorado com a sensação de impunidade, ele permaneceria quieto em
casa, obediente às recomendações da justiça e agora também da autoridade sanitária?
Pelo contrário. É bem capaz que, pelo tratamento
benevolente apesar de seu histórico, se veja estimulado a prosseguir na senda criminosa,
agora tomando mais cuidado apenas para não ser pego.
E como dito, só a existência de predicados pessoais
favoráveis não tem o condão de autorizar convicção diversa.
A propósito:
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE
AUTORIA.
ANÁLISE
FÁTICO-PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FLAGRANTE
CONVERTIDO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.

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FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE
DO
AGENTE.
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. 22 KG DE MACONHA. RISCO AO
MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA
EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis
do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da
prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as
circunstâncias evidenciam que as providências menos
gravosas seriam insuficientes para a manutenção da
ordem pública. Recurso ordinário em habeas corpus
conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido - (STJ -
RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, j. 21/06/2018, p. 29/06/2018, grifos nossos).
Postas tais considerações, que indicam inclusive ser
incabível, no momento, qualquer antecipação sobre aplicação do benefício do parágrafo
4o do art. 33 (análise que depende de mais aprofundado exame de provas a ser levado a
efeito depois da instrução pelo juízo sentenciante), não há que se falar em falta de
proporcionalidade/homogeneidade entre a prisão preventiva e a eventual pena que
resultará de uma possível condenação.
Inclusive é assim que vem decidindo:
a) esta colenda 13a Câmara Criminal, como se pode
conferir do seguinte trecho extraído do Habeas Corpus no 2081775-08.2020.8.26.0000,

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Habeas Corpus Criminal no 2171985-08.2020.8.26.0000 -Voto no 2.063
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j. em 11/06/2020, v. u, de relatoria do eminente Des. Marcelo Gordo:
[...] Derradeiramente, repise-se, o habeas corpus é
remédio constitucional contra o constrangimento ilegal evidente, claro, indisfarçável e
que, de pronto, se revela ao exame do julgador. Assim, quanto à eventual aplicação do
redutor previsto no § 4o do artigo 33, ou mesmo a fixação de regime diverso do fechado
ou ainda a substituição por penas alternativas, cumpre registrar que, por aqui, a
quantidade e variedade de narcóticos apreendidos não revelam, ao menos n'uma
análise perfunctória, que se esteja em presença de traficante de pouca
representatividade, ou mesmo de atividade no pequeno varejo, de modo que não é
possível antever, nessa seara, a aplicação de quaisquer dessas benesses em caso de
eventual condenação [...];
b) o Colendo STJ:
PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
FUNDAMENTAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é ilegal o
encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da
gravidade in concreto dos fatos delituosos, cifrada na quantidade e variedade da droga
apreendida (144 gramas de maconha, 50 gramas de cocaína e 7,6 gramas de crack). O
juízo de primeiro grau destacou, ainda, que os acusados "possuem registros anteriores
por tráfico e atos infracionais", bem como "o autuado Cléber possui registros
anteriores por fatos graves como roubo", tudo a conferir lastro de legitimidade à
medida extrema. 2. Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares
alternativas à prisão, porque insuficientes para resguardar a ordem pública. 3.
"Impossível asseverar ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares'
em relação à possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que
a prisão visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de
pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da
reprimenda em regime diverso do fechado (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro

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SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe
27/09/2016). 4. Recurso desprovido”. (RHC 91944/MG - Rel. Ministra Maria Thereza
De Assis Moura, Sexta Turma j. 07/12/2017, p. DJe 15/12/2017).
Razoável, assim, fique a critério do magistrado de origem,
ao cabo de mais aprofundado exame dos elementos de convicção, a decisão final a
propósito daquilo que se busca em juízo perfunctório seja reconhecido nesta impetração
(aplicação do redutor).
Por
fim,
a
recomendação
CNJ
não
implica
desencarceramento indiscriminado, mesmo porque o plenário do Excelso STF não
referendou a medida liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio em incidente da
ADPF 347.
De fato, a existência de emergência epidemiológica não
pode ser considerada motivo de alvará de soltura irrestrito a todos os presos. O que
deve ser feito, isto sim, é, como feito, verificar-se se, de fato, encontra-se o preso em
situação de risco elevado que, particularizando-o e fazendo-o destoar da condição de
outros detentos, imponha a substituição da prisão cautelar pela domiciliar ou por
alguma outra medida cautelar substitutiva da prisão.
Aqui, como se vê, não há demonstração de doença ou que
no local onde o paciente se encontra recolhido haja algum surto da aludida doença que o
faça merecedor de liberdade provisória ou prisão domiciliar em virtude da
recomendação n. 62 do CNJ contra pandemia do Covid-19.
Como já observado pelo STJ:
...a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em
conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um
passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em
ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de
justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os
ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal (HC no
567.408/RJ, 23/03/2020).

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No mesmo sentido, não foi juntado aos autos qualquer
documento que comprove (i) que o paciente tenha sido diagnosticado com Covid-19,
(ii) ausência de equipe médica e estrutura ambulatorial na unidade prisional (iii) piora
em seu estado de saúde.
E, se não bastasse, a Portaria Interministerial no 07 de
18 de março de 2020 impõe providências aparentemente suficientes à contenção da
pandemia no sistema prisional, as quais, diga-se de passagem parecem estar sendo
adotadas a contento, como se pode verificar da mensagem encaminhada no dia
8/04/20201 pelo Exmo. Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São
Paulo, Nivaldo Cesar Restivo, ao Exmo. Corregedor Geral da Justiça, da qual extraímos
que no âmbito do sistema estão sendo adotadas providências que até o momento tem
poupado à massa carcerária da temida contaminação em escala maior ou mais grave do
que a que se observa fora do sistema.
Enfim, por este voto, DENEGA-SE A ORDEM DE
HABEAS CORPUS.
Comunique-se o juízo impetrado acerca desta decisão.
XISTO RANGEL
Relator
1 Mensagem que foi atualizada em 27 de maio de 2020, ocasião em que o Exmo. Secretário detalhou que
a Administração Penitenciária vem adotando medidas de precaução (distribuição de EPI's a funcionários
e detentos e testagem em massa com afastamento/isolamento de casos suspeitos). E em 13 de julho de
2020, quando também se informou que a letalidade da Covid-19 nos presídios paulistas é
significativamente menor do que a da população em geral.