Tribunal: TJSP
Processo: 1513813-20.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade e variedade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade e variedade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu - Recurso parcialmente provido, somente para reduzir a pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001012962
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1513813-20.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
OSVALDO ALVES DA CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo interposto, para reduzir a pena do réu Osvaldo
Alves da Cruz para 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, mantendo, no mais, a sentença, por seus próprios
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 11 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1513813-20.2020.8.26.0228 -Voto no 15199
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Apelação Criminal no 1513813-20.2020.8.26.0228
Comarca de São Paulo 7a Vara Criminal Central
Apelante: Osvaldo Alves da Cruz
Apelado: Ministério Público
Voto no 15199
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS

IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as
circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade e
variedade de drogas evidenciam a prática do tráfico de
entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos
de policiais quando os mesmos são essencialmente
harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para
incriminarem injustamente o réu - Recurso parcialmente
provido, somente para reduzir a pena.
Vistos.
Osvaldo Alves da Cruz interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 26.08.2020, prolatada pelo MMo Juiz
de Direito da 7a Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo, que o
condenou à pena de 08 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 800 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 156/160).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,

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alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu a redução da pena-base para o mínimo legal; o afastamento da
circunstância agravantes da reincidência e da agravante prevista no
artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal; e a fixação de regime
inicial diverso do fechado (fls. 179/190).
O Ministério Público, por sua vez, nas
contrarrazões, requereu o não provimento do apelo (fls. 199/209).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 218/230).

É o relatório.
O apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 28.06.2020, por
volta das 22h40, na Rua Augusto Leveque, no 1, na cidade e Comarca de
São Paulo, trazia consigo, para fins de tráfico, em ocasião de calamidade
pública, 29 porções de cocaína e mais 03 papelotes contendo a mesma
droga, 42 porções de “crack” e 10 porções de maconha, substâncias que
causam dependência física e psíquica, em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que
o condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, exceto para reduzir a pena, uma
vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que, no mais,
ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do

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delito em face do boletim de ocorrência (fls. 09/11), do auto de exibição
e apreensão (fls. 13), do laudo de constatação preliminar (fls. 16/18), do
laudo de exame químico toxicológico (fls. 122/123), bem como da prova
oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que estava bebendo com outras pessoas e
visualizou que a viatura estava pelas redondezas. Segundo o acusado,
em determinado momento, três rapazes correram e, na sequência,
chegaram mais viaturas no bar em que estava. Sustentou que os policiais
fizeram uma batida em todo mundo e perguntaram quem tinha
passagem, tendo ele respondido que tinha. Acrescentou que foi revistado
e conduzido próximo à viatura; depois, foi para a Delegacia. Por fim,
disse que não estava com entorpecentes e que os policias forjaram a
apreensão das drogas (fls. 162 gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Igor de Lima D`Avila, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento quando avistou o réu, tendo este, ao visualizar a viatura,
dispensado uma sacola e acelerado o passo. Segundo Igor, efetuada a
abordagem, em poder do réu, localizou 3 porções de entorpecentes e, na
sacola dispensada, logrou êxito em encontrar o restante das drogas
apreendidas (fls. 162 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Ivan Pinto da Mota, também policial militar, que narrou os
fatos a semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, que

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o réu dispensou uma sacola e acelerou o passo ao visualizar os policiais,
bem como a localização de entorpecentes em poder do acusado e na
sacola dispensada por ele (fls. 162 gravação audiovisual).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e
harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto
qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente
nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634.
Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC no
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer

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motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se, ainda, que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evitar servir como testemunha, razão pela qual desprezar os depoimentos
dos policiais, pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, importaria em consagrar a total impunidade.
Desta forma, a variedade e a quantidade de
drogas apreendidas (29 porções de cocaína e mais 03 papelotes da
mesma droga, 42 porções de “crack”, 10 porções de maconha), já
individualizadas, prontas para comercialização, bem como as
circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão dos
entorpecentes em poder do acusado e na sacola dispensada por ele, em
via pública, após ele apresentar atitude suspeita ao visualizar a viatura),
evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à
entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo os policiais
presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer
consigo os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros,
já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece
reparo.

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O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, fixou a
pena-base acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e pagamento
de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, o que se mostrou
adequado, pois foram apreendidos 29 porções de cocaína e mais 03
papelotes da mesma droga, 10 porções de maconha e 42 porções de
“crack” esta última subtância que gera dependência química rápida e
pode levar o usuário a óbito em pouco tempo de uso, a demonstrar o alto
grau de reprovabilidade da conduta do acusado, merecendo, por isso,
tratamento mais severo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto
na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no §
4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Consigne-se também, por oportuno, que o
Código Penal não estabeleceu um parâmetro rígido acerca do aumento
que deve ser realizado em razão das circunstâncias judiciais previstas no
seu artigo 59, sendo certo que o quantum de aumento deve ser analisado
no caso concreto, ocasião em que se pode aferir, com maior precisão, a
gravidade da circunstância desfavorável apontada, sendo certo que o
mesmo entendimento deve ser adotado para o disposto no artigo 42 da
Lei no 11.343/06. Desta forma, in casu, sendo significativa a quantidade
de drogas apreendidas, bem como tratando-se de entorpecente de grande
efeito nocivo, de rigor um aumento maior da pena-base.
Cumpre ressaltar ainda que não há que se falar

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que a fundamentação utilizada para majorar a pena-base configuraria
“bis in idem”, pois o legislador, ao estabelecer a pena-base de crime de
tráfico, levou em consideração a gravidade da conduta em abstrato, e
não especificamente a quantidade e a natureza de drogas apreendidas e
as consequências da apreensão de uma maior quantidade, tanto que no
artigo 42 da Lei no 11.343/06 o próprio legislador estabelece que o
magistrado deve se atentar a quantidade e a natureza de entorpecentes
para fixar a pena-base, pois, como exposto, uma maior quantia de drogas
de maior efeito nocivo pode atingir um número maior de usuários e
gerar consequências muito mais graves, evidenciando uma maior
reprovabilidade da conduta.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante da reincidência (fls. 47 processo no 32113/2004 e fls. 48
processo no 30577/2008) e por considerar configurada a circunstância
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, o
sentenciante majorou a pena em 1/3, o que não se mostrou adequado,
uma vez que, in casu, não se verifica que a calamidade pública causada
pela pandemia do Covid-19 tenha facilitado ou influenciado de qualquer
forma na prática do crime. Dessa forma, considerando somente as
condenações definitivas caracterizadoras da reincidência, e sendo ela
específica, reduzo o aumento para 1/4, resultando, agora, em 07 anos e
06 meses de reclusão e 750 dias-multa, no mínimo legal.
Sobre o tema, convém mencionar julgado deste
E. Tribunal de Justiça: “Entretanto, deve ser afastado a circunstância agravante
relacionada à prática do delito durante calamidade pública decretada por conta da
pandemia da Covid-19. Conforme bem observado pelo Procurador de Justiça: '...não
restou demonstrado que o réu se aproveitou do perigo, da vulnerabilidade ou do
risco que a nova pandemia introduziu na sociedade para a prática do delito. Neste

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ponto, entendemos que, para a incidência da circunstância agravante é necessário
que se demonstre de que o agente tenha se aproveitado da situação de fragilidade,
vulnerabilidade ou incapacidade gerada por aquilo que causou a decretação de
calamidade para, assim, praticar o crime. No caso em espécie, a vítima andava em
via pública quando foi surpreendida pela rápida atuação do acusado, que logo lhe
subtraiu o aparelho celular e se evadiu. Não se evidencia nexo de causalidade entre
a pandemia e a prática do delito'” (Apelação no 1508223-62.2020.8.26.0228,
1a Câmara Criminal, Rel. Figueiredo Gonçalves, j. em 03.08.2020).
Observo, neste ponto, que não há que se falar
em afastamento da circunstância agravante da reincidência, uma vez
que, em que pese a pena de multa tenha passado a ser considerada como
dívida de valor, nos termos do artigo 51 do Código Penal, é certo que tal
fato não retira seu caráter criminal, já que se trata de uma espécie de
pena, prevista no artigo 5o, inciso XLVI, alínea “c”, da Constituição
Federal e no artigo 32, inciso III, do Código Penal, tendo sido alteradas
tão somente as regras para a sua cobrança, ficando estabelecido que lhe
são “aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública,
inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da
prescrição” (redação conferida pela Lei no 13.964/2019).
Frise-se que, muito embora o Superior Tribunal
Justiça tenha firmado posicionamento no sentido de que a pena
pecuniária possui caráter extrapenal em razão de ter sido considerada
dívida de valor pela Lei no 9.268/96 e que a Fazenda Pública tem a
competência exclusiva para a sua execução, admitindo a extinção da
punibilidade sem seu adimplemento (REsp no 1.519.777/SP, Terceira
Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 26.08.2015, DJe
10.09.2015), tal entendimento ficou superado pelo julgamento da ADI
3150 (Redator do Acórdão Min. Roberto Barroso, Plenário, Julgamento

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de 13.12.2018, DJe de 06.08.2019), no qual, ao dar interpretação
conforme a Constituição Federal à redação conferida ao artigo 51 do
Código Penal pela Lei no 9.268/96, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu que a multa penal possui caráter de sanção criminal. Como
se não bastasse, a Lei no 13.964/2019 deu nova redação ao artigo 51 do
Código Penal, acrescentando que “a multa será executada perante o juiz
da execução penal”.
Dessa forma, considerando o caráter penal da
sanção pecuniária e a competência do Juízo das Execuções Criminais
para sua execução, somente após o adimplemento da pena de multa
poderá ocorrer a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da
pena.
E, assim sendo, não se pode acolher a alegação
de que transcorreu lapso temporal superior a 05 anos entre a data da
extinção da punibilidade do crime anterior e a data dos fatos destes
autos.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-
se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante
qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse
benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir
da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de

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drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência
específica. Soma-se a isto que, in casu, ante a evidência de não se tratar
de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a quantidade e a
variedade de drogas apreendidas, tal medida não seria socialmente
recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, além
de ser o réu reincidente, a quantidade e variedade de entorpecentes
aprendidos demonstra a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência e das
circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão,
reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para
fins de repressão e prevenção.
Anoto também, por oportuno, que ainda que o

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Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
82.959, por maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter
tantum a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90,
afastando, portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das
penas dos crimes hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por
bem o Poder Legislativo editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da
Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a obrigatoriedade do regime
fechado para os agentes dos crimes em comento, mas apenas para o
início do desconto da pena privativa de liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em
face do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter
tantum, também a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do
regime fechado, ainda que para o limiar da execução penal.
Contudo,
saliento que a declaração de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado
aos agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados,
recentemente proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os
casos em geral, mormente em se considerando que se deu no controle
difuso, valendo apenas inter partes, enquanto não acionado o
mecanismo previsto no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar
que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua
validade e eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo interposto, para reduzir a pena do réu Osvaldo Alves da Cruz para

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07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, mantendo, no mais, a sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator