Tribunal: TJSP
Processo: 2162659-24.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2162659-24.2020.8.26.0000, da Comarca de Barra Bonita, em que é paciente
CESAR AUGUSTO DE SOUZA FIGUEIREDO e Impetrante PEDRO CÉSAR DI
MUZIO, é impetrado MM. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA JUDICIAL DA
COMARCA DE BARRA BONITA - SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2162659-24.2020.8.26.0000 -Voto no 14101
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Habeas Corpus no 2162659-24.2020.8.26.0000
Comarca de Barra Bonita 1a Vara
Paciente: Cesar Augusto de Souza Figueiredo
Impetrante: Pedro César Di Muzio
Impetrado: MMa. Juíza de Direito da 2a Vara da Comarca de Barra
Bonita
Voto no 14101
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Pedro César Di Muzio, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 229.858, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Cesar Augusto de Souza Figueiredo, apontando
como autoridade coatora a MMa. Juíza de Direito da 2a Vara da Comarca
de Barra Bonita, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, carente de fundamentação, sem demonstrar em
termos concretos a necessidade da aplicação da medida. Aduz que não
estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o Paciente tem
residência fixa e ocupação lícita, bem como 04 filhos menores de idade.
Alega que o alvo das investigações era outro indivíduo, cuja residência era
o objeto do mandado de busca. Acrescenta que, em caso de condenação,
poderá ser eventualmente aplicada a causa de diminuição da pena prevista

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no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória ao Paciente, ainda que com a
imposição de medidas cautelares diversas, expedindo-se alvará de
soltura, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus e
convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre,
revogando-se a prisão preventiva (fls. 01/10).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 254/255).
Prestadas as informações pelo Juízo da 1a Vara
da Comarca de Barra Bonita (fls. 265/266), manifestou-se a douta
Procuradoria Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 269/278).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Barra Bonita, datadas de
10.08.2020, que o Paciente foi preso em flagrante, no dia 24.06.2020,
durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, pois, efetuada
a abordagem, ele empreendeu fuga e dispensou porções de “crack” ao
solo, sendo localizada grande quantia em dinheiro em seu bolso. Em
25.06.2020, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva e, em
09.07.2020, o Paciente foi denunciado como incurso nos artigos 33,
“caput”, e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06, em concurso material.
Em 10.07.2020, foi determinada a notificação do Paciente, bem como
mantida sua prisão preventiva, pois a situação fática que embasou a
decretação da cautelar prisional se manteve inalterada. Já em 04.08.2020,
o Paciente foi notificado, aguardando-se a apresentação de defesa

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preliminar (fls. 265/266).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo, que, “A segregação cautelar é
objetivamente cabível, já que cuidam os autos de suposta prática de delito de
tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06), crime doloso
punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos
(CPP, art. 313, inciso I). Há, também, indícios prática do delito de associação
para o tráfico (art. 35, da L. 11.343/06).
Há evidência do fumus comissi delicti (CPP, art.
312, parte final), haja vista que os presentes autos se originaram do feito de
busca e apreensão, autos no 1500593-62.2020.8.26.0063, que também tramita
nessa vara, bem como o auto de prisão em flagrante, o boletim de ocorrência,
o auto de exibição e apreensão, auto de constatação prévia, e os depoimentos
das testemunhas revelam a existência de materialidade e indícios suficientes
de autoria.
Presente também o periculum libertatis (CPP, art.
312, parte inicial), já que os autuados foram surpreendidos sob posse de
entorpecente de alto grau viciante, em forma típica de mercancia. Ainda,
todos são reincidentes e possuem vastas folhas de antecedentes (fls. 132/143).
Segundo informações preliminares, a equipe da
polícia civil, em ação conjunta com a policiai militar, em cumprimento ao
mandado de busca e apreensão, dirigiram-se até ao local denunciado,
constando que ao chegarem ao referido local, os policias localizaram, no
interior do imóvel, 54 (cinquenta e quatro) porções de crack, já preparadas e
acondicionadas para a venda, 03 (três) aparelhos celulares, assim como o
numerário de R$ 579,20, em espécie.
Em sede administrativa, o policial Renato de
Camargo, aduziu que, após notícias de suposto crime de tráfico de
entorpecentes, no imóvel pertencente a Evandro Cervatti, vulgo “branco

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cervatti”, iniciaram investigações no referido local. Informou que, durante as
investigações, constataram grande movimentação, no período da tarde,
naquele imóvel. Alegou que, em atuação conjunta com a polícia militar,
adentraram ao imóvel, sendo que após busca domiciliar, foram localizadas 54
(cinquenta e quatro) porções de crack. Noticiou que, no interior do imóvel,
foram localizadas as pessoas de nome Evandro, juntamente com Cesar
Augusto de Souza, conhecidos nos meios policiais por envolvimento com
drogas, além de pessoas conhecidas como usuárias de drogas, de nomes
Bruno Bello, Eder Peraçoli e Eliadi. Disse que a indiciada Eliadi afirmou que
Evandro franqueava a entrada de pessoas para a realização de venda de
entorpecentes, sendo a pessoa que realizava a venda de drogas, o acusado
Cesar. Por fim, alegou que Evandro confessou que, realmente, permitia a
entrada de pessoas no local para venderem entorpecentes, em troca de drogas
para o seu consumo pessoal.
Já a testemunha Rodrigo Aparecido Mello Silva,
policial militar, na fase inquisitorial, alegou que, em diligencia pelo local,
visualizou a agente Eliadi portando consigo uma “correntinha de plástico”
contendo 10 (dez) pedras de crack, ao passo que o investigado Cesar, ao
visualizar que Eliadi estava sendo abordada pelos policiais, tentou evadir-se,
retornando ao imóvel, contudo foi seguro pelos policiais. Aduziu que, no
momento em que estava sendo detido, Cesar jogou, ao solo, uma “correntinha
de plástico” contendo 34 (trinta e quatro) porções de crack. Aduziu que, em
revista pessoal, efetuada em Cesar, foram localizadas, além dos
entorpecentes, 01 (um) aparelho celular, bem como a quantia de R$ 436,00,
em dinheiro. Por derradeiro, disse que ao abordarem o agente Evandro, após
revista pessoal, foram localizadas uma embalagem de “Tic Tac”, contendo em
seu interior, 06 (seis) pedras de crack, bem como a quantia de R$ 67,00.
Em seu interrogatório, diante da autoridade
policial, o acusado CESAR AUGUSTO DE SOUZA FIGUEIREDO alegou que
foi ao imóvel de Evandro no intuito de terminar sua tatuagem, contudo, ao

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chegar ao referido local, Evandro estava dormindo, diante disso, resolveu ir
embora. Alegou que, ao sair do imóvel, deparou-se com policiais militares,
contudo, nega que tenha tentado evadir-se do local, tampouco que tenha
jogado, ao solo, porções de crack. Ao final, disse que ia ao imóvel para fazer
tatuagem, sendo que no local, visualizava pessoas consumindo entorpecentes,
entretanto, não tem ciência se Evandro comercializava entorpecentes no local.
De outro lado, o acusado EVANDRO RUI
CERVATTI, em solo policial, afirmou que é usuário de diversas drogas
(maconha, crack, cocaína e álcool), sendo que permitia a entrada de pessoas,
em seu imóvel, para o consumo e venda de entorpecentes, em troca de pedras
de crack para o seu consumo. Aduziu que, em sua posse, foram localizadas 02
(duas) pedras de crack, as quais seriam utilizadas para seu consumo. Disse
que Cesar é que realizava o comércio de entorpecentes em seu imóvel,
constando que as 02 (duas) pedras de crack encontradas em sua posse, foram
dadas por ele, sob a condição de permanecer no local para realização da
venda das drogas. Por derradeiro, noticiou que Cesar fazia o comercio ilícito
de entorpecentes, em seu imóvel, a mais ou menos 01 (um) mês
aproximadamente.
Por sua vez, a acusada ELIADI MARIA DE
ARAUJO, em fase inquisitiva, alegou que estava dormindo no imóvel de
Evandro, momento em que resolveu ir embora. Disse que, ao sair do imóvel,
deparou-se com policiais militares, ao passo que Cesar ao visualizar os
policiais, empregou fuga, entretanto não visualizou este atirando drogas ao
solo. Aduziu que, em sua posse, foi localizada a quantia de R$ 7,00, em
dinheiro. Noticiou que no local, havia várias pessoas que iam até lá para
consumirem drogas, sendo que os entorpecentes eram vendidos por Cesar,
constando que esse também utilizava-se do imóvel para “fracionar” os
entorpecentes. Por fim, alegou que Evandro permitia que Cesar utilizasse o
imóvel, em troca de drogas, contudo, afirmou que Evandro é usuário e jamais
o visualizou vendendo drogas, assim como negou que também realizasse a

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venda de entorpecentes, alegando ir ao local apenas para consumir os
entorpecentes.
Não se deve perder de vista também o elevado
potencial destrutivo do entorpecente, já que a difusão de drogas no seio da
comunidade constitui potencial reflexo para outros e sucessivos crimes
(crimes consectários, normalmente decorrentes do tráfico e consumo de
entorpecente - furtos, roubos, receptações, etc.) indicando a necessidade de
garantia da ordem pública.
Os entorpecentes encontrados com os acusados, já
acondicionados para comercialização, bem como os depoimentos dos
policiais, não chancelam a emissão de um ato decisório que determine suas
solturas, nem tampouco enseja uma eventual desclassificação para o delito
tipificado no artigo 28 da Lei no 11.343/06, haja vista terem sido
surpreendidos em estado flagrancial na posse de grande quantidade de
entorpecentes, já acondicionados e preparados para a atividade de
mercancia.
Ademais, vislumbra-se grande risco à ordem
pública acaso os acusados permaneçam soltos, uma vez que a localização de
grande quantidade de entorpecentes com alto grau viciante, resulta em alta
probabilidade de continuidade do comércio ilícito de drogas caso não haja
restrição cautelar de suas liberdades. Ressalte-se, ainda, a grande quantidade
de denúncias de prática de tráfico de drogas no local.
Ainda, compulsando os autos, em especial às
certidões criminais acostadas, constata-se que os acusados são multi-
reincidentes em crimes dolosos, possuindo vasta ficha criminal. Ademais,
verifica-se que Eliadi é reincidente especifica, por duas vezes, em crimes
dessa
natureza
(autos
no
0001813-14.2016.8.26.0063
e
0002384-14.2018.8.26.0063). Sendo assim, o perigo gerado pelo estado de
liberdade dos acusados é flagrante, diante da manifesta possibilidade de
reiteração delitiva.

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Destarte, demonstra-se que, pelas circunstâncias e
peculiaridades do presente caso concreto, verifica-se a inviabilidade de
decretação de medidas diversas da prisão, esculpidas no artigo 319 do
Código de Processo Penal.
Diante do exposto, presentes os requisitos legais e
a necessidade de acautelamento, CONVERTO em prisão preventiva a prisão
em flagrante de EVANDRO RUI CERVATI, CESAR AUGUSTO DE
SOUZA FIGUEIREDO e ELIADI MARIA DE ARAUJO, nos termos dos
arts. 282, §6o, 310, inciso II, 312, caput, e art. 313, I e II, todos do Código de
Processo Penal. Expeçam-se mandados de prisão”. (fls. 180/184).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da manutenção da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade
de drogas apreendidas, somada à significativa quantia em dinheiro e à
apreensão de eppendorfs vazios, diversos plásticos e lâmina usada para
fracionar a droga, conforme os depoimentos prestados na Delegacia (fls.
15/16, 17/18, 19 e 20), o boletim de ocorrência (fls. 25/29), o auto de
exibição e apreensão (fls. 41/43), o laudo de constatação preliminar (fls.
44/45), a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender
às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO

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PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do /agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais,
o
Paciente
ostenta
diversas
condenações anteriores por crime de furto (fls. 149/153), tendo sido
novamente preso, agora, pela prática, em tese, de delitos de tráfico de
drogas e associação para o tráfico.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS

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CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
CUSTÓDIA PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE
OSTENTA CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELA PRÁTICA DE OUTRO CRIME
PATRIMONIAL.
REITERAÇÃO
CRIMINOSA.
PROBABILIDADE
CONCRETA.
PERICULOSIDADE
SOCIAL.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA. CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL
NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA
EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte
Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da custódia antecipada por excesso de
prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir em indevida supressão de
instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no aresto combatido. 2.
Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a preservação da custódia
cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada
diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do flagrante, indicativos
da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é reincidente,
possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e tráfico de
drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas, demonstrando
sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a cometer
infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente. 4.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-
RHC: 70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
02/08/2016, DJe 24/08/2016) grifos nossos.
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que

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impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os

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bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em
caso de condenação, depende de mais informações no tocante ao
Paciente, devendo essas questões ser consideradas pelo Magistrado
quando da prolação da sentença.
Outrossim, no caso dos autos, não cabe o
benefício excepcional previsto no artigo 318, incisos III e VI, do Código

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de Processo Penal, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado “poderá” substituir a prisão preventiva pela
domiciliar quando o agente for o único responsável pelos cuidados do
filho de até 12 anos de idade incompletos ou imprescindível aos
cuidados especiais de pessoa menor de 06 anos de idade ou com
deficiência, não constituindo, portanto, direito subjetivo do Paciente.
No presente caso, as condenações anteriores e
as circunstâncias concretas em que supostamente praticados os delitos
demonstram a insuficiência da prisão domiciliar para garantir a ordem
pública, a aplicação de lei penal e a instrução criminal, dada a
dificuldade de fiscalização do seu efetivo cumprimento. Ademais, não
há nos autos qualquer prova que demonstre, estreme de dúvidas, que o
Paciente seja o único responsável pelos cuidados de seus filhos e que
eles necessitam de seus cuidados ininterruptos e se encontram
desamparados ou em situação de risco em razão da sua prisão.
Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza
Nucci que “a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz - e não direito subjetivo
do acusado. Por óbvio, não significa dizer que a sua concessão se submete ao
capricho do magistrado, algo afrontoso à legalidade. Se o sujeito, cuja preventiva é
decretada, preenche alguma das hipóteses do art. 318 do CPP, havendo
oportunidade, merecimento e conveniência, o juiz pode inseri-lo em prisão
domiciliar. Não haverá sentido, por exemplo, em ser o magistrado obrigado a
colocar em domicílio o perigoso chefe de uma organização criminosa somente
porque completou 80 anos” (in Código de Processo Penal Comentado, 15a ed., Ed.
Forense, p. 778).
Nesse sentido já decidiu o STJ: “A despeito da
benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções
internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC
n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318

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do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da
doutrina, para os quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão
preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas
em lei.
Semelhante interpretação acabaria por gerar uma
vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a
única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa
necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda
pessoa grávida ou com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer
sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida
extrema” (HC 351.886/ RS- SEXTA TURMA- Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j.
15/12/2016).
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte
de Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Por fim, anoto que há indícios da prática
delitiva pelo Paciente, sendo certo que as alegações relativas à
insuficiência probatória implicam análise profunda do mérito e das
provas do processo principal, o que é inadmissível na estreita via do

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Habeas Corpus. Ademais, quanto à alegação de que o alvo das
investigações era o corréu Evandro, cuja residência era o objeto do
mandado de busca (fls. 39/40), anoto que em tal diligência buscava-se
apreender todo e qualquer elemento que auxiliasse na investigação em
andamento. Assim, segundo o depoimento prestado pelo policial
Rodrigo na Delegacia, em cumprimento ao mandado de busca no
imóvel, os policiais visualizaram a corré Eliadi saindo do local, a qual,
ao avistar a viatura, dispensou pedras de “crack” e dinheiro, bem como
observaram que o Paciente estava saindo do imóvel e, ao ver que Eliadi
estava sendo abordada, tentou empreender fuga, voltando para o interior
do imóvel, todavia, foi detido e dispensou pedras de “crack”, sendo
encontrada, em seu bolso, elevada quantia em dinheiro (fls. 17). Assim,
a suposta apreensão de drogas dispensadas pelo Paciente possuía
conexão com o objeto principal da investigação que ensejou a expedição
de mandado de busca e apreensão na residência do corréu.
Observe-se ainda que eventuais irregularidades
ocorridas durante o inquérito não implicam em nulidade do processo. A
esse
respeito,
confira-se
o
habeas
corpus
no
0069078-82.2003.8.26.0000. TJSP. Rel. Des. Sinésio de Souza. 4a Câm.
Dir. Crim. Registrado em 12.02.2004.
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator