Tribunal: TJSP
Processo: 1501706-29.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035729
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501706-29.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante
RODRIGO LAISTER MOREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO, mantendo-se a r.
sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, afastada a
preliminar arguida. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501706-29.2019.8.26.0599 -Voto no 44.175
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VOTO RELATOR No 44.175
RECURSO DE APELAÇÃO No. 1501706-29.2019.8.26.0599
APELANTE: RODRIGO LAISTER MOREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: PIRACICABA 4a VARA CRIMINAL
RODRIGO LAISTER MOREIRA APELA da r.
sentença de fls. 172/180, da lavra da MMa. Juíza de Direito, Dra. Gisela
Ruffo, que o condenou ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06
(seis) anos, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias multa, no valor
mínimo legal, por incurso nas penas do artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/2006.
Inconformado, requer, em preliminar, a nulidade do
processo, em virtude da ilicitude da prisão efetuada por guardas municipais.
No
mérito,
pugna
pela
absolvição
por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena base no mínimo legal; a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas e a
imposição do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena,
levando-se em consideração a detração penal (fls. 192/213).
Regularmente
processado
o
recurso,
nas
contrarrazões às fls. 218/230, o Ministério Público requer seja negado
provimento ao apelo.
A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer de
fls. 247/252, opinou pelo não provimento do apelo e a rejeição da preliminar.
É O RELATÓRIO.
Preliminarmente.

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Não prospera a ilegalidade propalada, por ter a prisão
em flagrante sido levada a efeito por guardas municipais. Consoante se
verifica, o auto de prisão em flagrante encontra-se em ordem e, ainda que
houvesse alguma irregularidade, não teria o condão de contaminar a ação
penal.

Com efeito, os guardas municipais, assim como
qualquer outra pessoa do povo, ao contrário do entendido externado pela
nobre Defesa, pode deter alguém pela prática de crime, desde que em
flagrante delito.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA
MUNICIPAL. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. ART.
301 DO CPP. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão em flagrante
efetuada pela Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no
rol das suas atribuições constitucionais (art. 144, § 8o da CF),
constitui ato legal, em proteção à segurança social. 2. Se a
qualquer do povo é permitido prender quem quer que esteja em
flagrante delito, não há falar em proibição ao guarda municipal de
proceder à prisão. 3. Eventual irregularidade praticada na fase pré-
processual não tem o condão de inquinar de nulidade a ação
penal, se o observadas as garantias do devido processo legal, da
ampla defesa e do contraditório, restando, portanto, legítima a
sentença condenatória. 4. Ordem denegada. STJ, 5a Turma, HC
no 129.932/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15/12/2009).
Também não se alegue ilicitude da prova dos autos,
em decorrência da ação dos guardas municipais, dado o caráter de flagrante
com que o delito foi praticado, o que torna desnecessária a expedição de
mandado de busca e apreensão.
Portanto, fica repelida a preliminar arguida.
No mérito.
Consta dos autos que, na data e local indicados na

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denúncia, o réu, ora apelante, guardava e tinha em depósito, para fins de
comercialização a terceiros, substâncias entorpecentes, consistentes em 15
“eppendorfs” de “cocaína”, com peso de 14,1 g, substância entorpecente e
causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo foi apurado, guardas civis estavam em
patrulhamento por local já conhecido como ponto de tráfico quando
avistaram o réu abaixado próximo ao alambrado de uma quadra de futebol,
tendo Rodrigo aparentado nervosismo ao perceber a aproximação da
viatura, empreendendo fuga. Os guardas o seguiram, tendo o réu pulado
sobre os telhados de várias residências, sendo detido e abordado. Em
revista pessoal, localizaram dez reais com Rodrigo. Retornaram até o local
onde avistaram o acusado e ali encontraram quinze “eppendorfs” de
“cocaína”. Diante da constatação da prática de ato ilícito, os guardas deram
voz de prisão em flagrante delito ao increpado e o conduziram até a
Delegacia de Polícia.
A materialidade do delito afeiçoa-se inconteste,
conforme auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de
exibição e apreensão, laudo de exame químico-toxicológico e prova oral
colhida.
De igual forma, a autoria restou inequívoca.
Na fase extrajudicial, o apelante permaneceu silente
(fls. 06/06). Em Juízo, negou a acusação, alegando que estava no local para
comprar entorpecente, pois é usuário (mídia).
Todavia a versão exculpatória não convence quando
confrontada com o acervo probatório.
Com efeito, foram ouvidas duas testemunhas de
acusação, os Guardas Municipais Paulo e Joel, os quais, em firmes
depoimentos, narraram que em patrulhamento, em local conhecido como
ponto de tráfico de drogas, avistaram o acusado, que estava agachado
perto de um alambrado, em atitude suspeita. Contaram que o réu
empreendeu fuga ao notar a presença da viatura, mas foi detido.

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Confirmaram a localização do entorpecente apreendido (mídia).
Como se pôde verificar, não há que se questionar a
autoria, que restou devidamente comprovada, levando-se em conta as
provas colacionadas aos autos, que foram totalmente corroboradas pela
prova testemunhal acusatória, plenamente coerente e harmônica.
Com relação aos depoimentos dos agentes da lei,
apresentam-se uniformes e incontroversos ao descreverem os fatos
conforme a denúncia, consonantes com os demais elementos de provas
amealhados. No mais, não é possível vislumbrar nenhum motivo para que
incriminassem falsamente o acusado.
Com efeito, a valoração do depoimento de policiais
obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, pois
seria um absurdo considerar a condição funcional como fator de
inidoneidade.
Assim:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-la pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação policial,
age facciosamente, ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos” (HC 74.608-0/SP; Relator
Ministro Celso de Mello, J. 18.02.1997).
E ainda:
“Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a
normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser
quando se apresente razão concreta de suspeição.
Enquanto isso não ocorre e desde que não defendam
interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua

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palavra serve a informar o convencimento do Julgador” (Ap.
186.858-3 - 1a Câm. Criminal TJSP - Rel. Des. Jarbas
Mazzoni; JTJ 176/314).
No mais, o artigo 33, da Lei 11.343/06 retrata um
tipo misto alternativo, isto é, quaisquer das condutas descritas no dispositivo
legal caracterizam o crime em apreço.
Em razão disso, a conduta punível não é apenas
vender ou expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer
consigo, ter em depósito, guardar, entregar a consumo ou fornecer
substância entorpecente, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ademais, por ser crime de perigo abstrato, pune-se
a conduta pelo risco que ela representa à saúde pública, não havendo a
necessidade de prova da efetiva prática de ato de mercancia, bastando que
o agente traga consigo, guarde ou mantenha em depósito substância
entorpecente para consumo de terceiros.
Assim, tendo em vista o conjunto probatório seguro;
a prova oral acusatória; a quantidade e forma de acondicionamento da
droga, conclui-se que a substância entorpecente apreendida destinava-se
ao tráfico, sendo de rigor a condenação do réu.
Nesse sentido é a jurisprudência:
“Para a caracterização do delito de tráfico de entorpecente,
irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse
delito é de caráter permanente, consumando-se com a
detenção do tóxico pelo agente para a caracterização” (RT
714/357).
“Apreensão de grande quantidade e variedade de drogas.
Circunstâncias de estar o material separado em quantidades
diferentes, preparado para a venda, que leva à conclusão de
que o mesmo destina-se ao comércio” (TJSP, ApCrim.
226.607-3, 4a Câm. Crim., j. 9-2-1997, rel. Des. Passos de
Freitas, JTJ 204/287).
Diante de tal cenário, as teses defensivas não

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merecem guarida, e o édito condenatório, nos moldes como lançado, era
mesmo imperativo.
Por fim, passo à análise da dosimetria das penas.
Atendendo aos critérios norteadores dos artigos 59,
do Código Penal e 42, da Lei 11.343/06, a pena base foi corretamente
fixada acima do mínimo legal, levando-se em consideração os maus
antecedentes ostentados pelo apelante (autos no 0009179-75.2014 - fls.
59/60). Importa anotar que a certidão que embasou os maus antecedentes
refere-se à condenação anterior por porte de drogas para consumo próprio
(artigo 28, da Lei no 11.343/06), conduta esta típica e apta a gerar
antecedentes.
Na segunda fase, bem reconhecida a agravante da
reincidência (autos no 0002345-32.2009 fls. 58/60), o que exasperou a
reprimenda, resultando no “quantum” lançado na r. sentença, devendo
prevalecer.
E, por ser o réu reincidente, não se cogite da
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06.
Com efeito, a agravante genérica da reincidência
impede a concessão de mencionada benesse, que só atinge os agentes que
sejam primários, de bons antecedentes e não se dediquem às atividades
criminosas nem integrem organização criminosa. Há expressa vedação legal
nesse sentido, inexistindo, pois, qualquer ofensa ao principio do non bis in
idem.
Neste sentido:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA.
REINCIDÊNCIA.
PENA
AGRAVADA
NA
SEGUNDA
ETAPA
DA
APLICAÇÃO
DA
LEI
PENAL.
REDUÇÃO PELO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
VEDADA.
AGENTE
NÃO
PRIMÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGALMENTE
EXIGIDOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO
FATO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS EFEITOS
PRÓPRIOS DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. COAÇÃO
ILEGAL INEXISTENTE. 1. Não há o que se falar em bis in idem
mas sim em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente

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previstos, decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a
reincidência - quando foi agravada a sanção do paciente na
segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da
agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa
especial de diminuição da pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, em razão da não primariedade do paciente. 2.
Ordem denegada” (HC 118403 / SP, 5a Turma, rel. Min. Jorge
Mussi, j. 19/05/2009, DJe 15/12/2009).
O regime inicial mais gravoso, fixado para o
cumprimento da pena imposta, deve prevalecer, tendo em vista a
reincidência do réu, conforme julgados aos quais me filio.
No que tange a aplicação do artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.736/12, a
questão relativa à detração deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções
Criminais, que possui os informes suficientes a comprovar o real tempo em
que o acusado permaneceu provisoriamente preso, bem como a análise de
seu mérito.
O histórico criminal do réu, assim como o montante
da reprimenda imposta, são incompatíveis com a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO
INTERPOSTO, mantendo-se a r. sentença guerreada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, afastada a preliminar arguida.
WALTER DA SILVA
Relator