Tribunal: TJSP
Processo: 1009810-57.2018.8.26.0161
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
Embargos de declaração. Acórdão que deu provimento em parte à apelação interposta pela embargante para determinar a redução das multas impostas pelos AI's ns. 120.129, 120.130 e 120.31 a fim de que não superem o valor devido a título do imposto que seria devido caso o serviço fosse prestado em Diadema, e julgou prejudicado o recurso do Município. Ausência do vício imputado ao acórdão (omissão).

Ementa:
Embargos de declaração. Acórdão que deu provimento em parte à apelação interposta pela embargante para determinar a redução das multas impostas pelos AI's ns. 120.129, 120.130 e 120.31 a fim de que não superem o valor devido a título do imposto que seria devido caso o serviço fosse prestado em Diadema, e julgou prejudicado o recurso do Município. Ausência do vício imputado ao acórdão (omissão). Embargos interpostos com expressa finalidade prequestionadora e para rediscutir a matéria decidida. Inadmissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000771102
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1009810-57.2018.8.26.0161/50000, da Comarca de Diadema, em que é embargante
AURIZON ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, é embargado PREFEITURA
MUNICIPAL DE DIADEMA.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BURZA NETO E ROBERTO
MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1009810-57.2018.8.26.0161/50000 - Diadema - VOTO No 18097 2/9
Voto n. 18097
Ano 2020
Embargos de Declaração n. 1009810-57.2018.8.26.0161/50000
Comarca:
Diadema
Embargante:
Aurizon Engenharia e Construções Ltda.
Embargado:
Município de Diadema
Embargos de declaração. Acórdão que deu provimento em
parte à apelação interposta pela embargante para determinar
a redução das multas impostas pelos AI's ns. 120.129, 120.130
e 120.31 a fim de que não superem o valor devido a título do
imposto que seria devido caso o serviço fosse prestado em
Diadema, e julgou prejudicado o recurso do Município.
Ausência do vício imputado ao acórdão (omissão). Embargos
interpostos com expressa finalidade prequestionadora e para
rediscutir a matéria decidida. Inadmissibilidade. Precedentes
do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual.
Embargos rejeitados.
I Relatório
Trata-se de embargos de declaração opostos por Aurizon
Engenharia e Construções Ltda. em face do acórdão de p. 2.488/2.496, o qual deu
provimento em parte à apelação interposta pela embargante/autora, para determinar a
redução das multas consubstanciadas nos Autos de Infração ns. 120.129, 120.130 e
120.31, relativas ao descumprimento de obrigações acessórias, de modo que não
superem o limite de 100% do valor do imposto, caso este fosse devido no Município
de Diadema. No mais, determinou à Fazenda que, se fosse o caso, observasse as
deduções dos materiais empregados na obra, conforme item 7.02 da tabela III da LCM
189/2003.
A embargante imputa omissão e obscuridade ao v. acórdão,
argumentando que (i) a decisão parece estabelecer uma condicionante à redução da
multa, pois determina à municipalidade que “se for o caso, deve observar as deduções
previstas no final do item 7.02 da Tabela III da Lei Complementar Municipal”; (ii) tal
circunstância poderá inaugurar uma nova fase do litígio, na medida em que o
Município poderá ou não aplicar o critério de redução da multa; (ii) omitiu-se o aresto

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do fato de que a embargante estava impedida de emitir notas fiscais no Município de
Diadema, e que a regularização de seu cadastro somente foi efetivada em 2016 por
desídia do Município; (iii) todos os valores de ISS foram recolhidos ao Município
competente, tratando-se o caso apenas de multas por descumprimento de suposta
obrigação acessória do contribuinte. Assim, requer o acolhimento dos embargos e a
reforma do acórdão (p. 01/07).
II Fundamentação
Os embargos são tempestivos e, por isso, conhecidos. Contudo, a
despeito dos
argumentos
sustentados
pela
embargante,
não
comportam
acolhimento.
O acórdão embargado está assim ementado:
“Apelação. Ação Anulatória de débito fiscal. Autos de infração relativos
a descumprimento de obrigações acessórias de ISS. Sentença de
improcedência. Pretensão à reforma manifestada por ambas as partes.
Recurso da autora. Autos de infração ns. 120.123, 120.124 e 120.126.
Autora que teria deixado de escriturar serviços tomados de terceiros.
Obrigação prevista no artigo 39 da LCM 189/03. Interesse fiscalizatório
comprovado, já que a empresa possuía sede em Diadema desde
30.07.2014. Autora que não comprovou a regularidade de suas
escriturações, prevalecendo, assim, as presunções de legalidade e
veracidade conferidas aos atos administrativos. Autos de Infração
mantidos. Autos de infração ns. 120.129, 120.130 e 120.131. Contribuinte
que indevidamente emitiu notas fiscais como prestador de serviços pelo
Município de São Paulo. Infração caracterizada. Multas que são
reduzidas para não superarem 100% do valor do imposto. Ausência de
impugnação recursal quanto ao auto de infração n. 120.134, cuja
exigibilidade fica mantida. Sucumbência recíproca caracterizada.
Despesas processuais que devem ser proporcionalmente suportadas
pelas partes. Honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico
obtido por cada uma das partes. Recurso do Município que se restringe
ao montante da verba honorária e que resta prejudicado, ante à
modificação dos ônus da sucumbência. Recurso da autora provido em
parte. Recurso do Município prejudicado.”
Ao determinar a redução das multas consubstanciadas nos autos de
infração ns. 120.129, 120.130 e 120.31, o v. acórdão o fez nos seguintes termos:

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“As informações dos documentos de p. 2.269/2.274 revelam que a
sociedade apelante fora autuada em razão de estar formalmente
domiciliada no Município de Diadema e emitir notas fiscais na
qualidade de prestadora de serviços pelo Município de São Paulo. As
notas fiscais relativas a estes serviços estão colacionadas às p. 1.557 e
seguintes.
A alegação do Município de Diadema, no sentido de que o contribuinte
deveria ter autorização para emitir notas fiscais de serviços prestados em
outros municípios procede, pois o art. 39 da sua LCM 189/2003 dita que
“O sujeito passivo dever manter, em cada um dos seus estabelecimentos
obrigados à inscrição, escrita fiscal destinada ao registro dos serviços
prestados e tomados de terceiros, ainda que não tributados”. A previsão
é comum a diversos municípios (inclusive o de São Paulo, conforme se
verifica no rodapé da NF de p. 1891), pois eventual omissão quanto a tal
obrigação acessória (que em matéria tributária subsiste mesmo não
havendo a obrigação principal) é prejudicial à fiscalização.
Em síntese, os Autos de Infração ns. 120.129, 120.130 e 120.131
igualmente devem ser mantidos, exceto quanto aos seus valores. Isto
porque, a alíquota de 5% sobre o valor do serviço é superior ao valor do
próprio imposto que seria devido caso o serviço fosse prestado em
Diadema, cuja alíquota é de 3%, incidente sobre a base de cálculo que,
se for o caso, deve observar as deduções previstas no final do item 7.02
da Tabela III da Lei Complementar Municipal, nos termos do Decreto
no 6.558/2010 e seu anexo1. Do contrário a multa será superior a 100% do
valor do tributo.”
Note-se que restou perfeitamente analisada a questão da legalidade
da exigência das multas (AIs 120.129, 120.130 e 120.31) relativas ao descumprimento
de obrigações acessórias impostas a contribuinte que, domiciliado formalmente em
Diadema, emitiu notas fiscais na qualidade de prestador de serviços pelo Município de
São Paulo, tudo com base no art. 39 da LCM 189/03 e no interesse fiscalizatório da
municipalidade de Diadema.
Os elementos trazidos pelo embargante não foram suficientes para
afastar as presunções legais de legitimidade e veracidade dos atos administrativos,
tampouco para demonstrar que o descumprimento da obrigação instrumental se deu
por culpa do Município, como alegado. Conforme constou no parecer administrativo
reproduzido às p. 127/128, “as notas fiscais emitidas pertenciam ao município de
São Paulo, com endereço inexistente e CNPJ vinculado a Diadema”, o que levou
à conclusão pelo fisco de que os documentos seriam inidôneos.
1
Conforme
consulta
pública
disponível
em
http://www.diadema.sp.gov.br/dmp/comunicacao/Comunicacao/Site2/Dec6558anexos.pdf e p. 74

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Não restou demonstrada a existência e filial em São Paulo no
período auditado e os pedidos administrativos de licença para funcionamento da
empresa (p. 118/126) expressamente consignaram: “atividade permitida para
funcionamento exclusivo de escritório administrativo. Qualquer atividade
produtiva, prestação de serviços, estoque ou movimentação de cargas deve ser
realizada em estabelecimento de terceiro [...]”, tudo a indicar que o contribuinte,
de fato, descumpriu a obrigação acessória de informar, ao fisco, a prestação de serviços
em Município diverso, a fim de cumprir o artigo 39 da LCM 189/03.
Quanto à suposta obscuridade, é importante salientar que a
observação feita no acórdão embargado, relativa à dedução, na base de cálculo, dos
valores dos materiais empregados na construção civil, decorre de expressa previsão
legal, conforme se infere do item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003:
“7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de
obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras
semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação,
drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços,
fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.
destaques não originais
Assim, a dedução dos valores (que sequer foi objeto desta ação mas
que se mostra relevante ante a circunstância de o teto da multa ser o montante do
imposto devido) pressupõe a demonstração ou o reconhecimento de que os materiais
foram produzidos pela prestadora fora do local de prestação dos serviços e que sobre
eles incidiu o ICMS. Caso contrário, o caso submete-se à regra geral do ISS sobre
operações mistas, ou seja, quando em uma única prestação se tem fornecimento de
mercadorias/materiais e a prestação de serviços previsto na lista anexa à LC 116/2003,
em regra é devido o ISS sobre o valor total do serviço, salvo exceções inseridas na
própria lista anexa à LC 116/2003 (quando os produtos ficam sujeitos ao ICMS e os
serviços ao ISS).
Portanto, a dedução dependerá da comprovação das circunstâncias

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autorizadoras previstas na LC 116/03 e, não sendo este o objeto da ação, é defeso ao
julgador se pronunciar sobre a questão, não havendo nenhum reparo a ser feito no
acórdão embargado.
Oportuno o destaque do teor do Enunciado 13 da ENFAM:
O art. 489, § 1o, IV, do CPC/2015 não obriga o juiz a enfrentar os
fundamentos jurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido
enfrentados na formação dos precedentes obrigatórios.
E ainda o que dispõe o Enunciado 12, do mesmo órgão:
Não ofende a norma extraível do inciso IV do § 1o do art. 489 do
CPC/2015 a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha
ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão
subordinante.
Constata-se, assim, que não houve omissão, obscuridade ou
contradição a ser sanada. Verifica-se também que a matéria objeto das razões e das
contrarrazões foi devidamente analisada, sendo examinadas todas as questões postas
nos autos.
Há obscuridade quando a decisão recorrida não elucida de forma
clara determinado ponto da controvérsia, impossibilitando seu perfeito entendimento
pela parte.
Omisso é o julgado que não aprecia questão pertinente ao litígio e
que deveria ser apreciada.
A contradição se dá quando o julgado apresenta teses inconciliáveis
entre si, ou seja, incoerência entre as proposições apresentadas ou entre a
fundamentação e a parte dispositiva.
Depreende-se que a embargante pretende, na verdade, rediscussão
de matéria, com a reforma do julgamento proferido, o que não se pode admitir por
intermédio da via eleita, consubstanciada nos presentes embargos de declaração.
O artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015 dispõe que

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cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou
contradição, ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal. Os embargos de declaração são admitidos, ainda, no caso de erro material.
Logo, os embargos de declaração possuem fundamentação
vinculada, de forma que, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior2, “o que [...] se
impõe ao julgamento dos embargos de declaração é que não se proceda a um novo julgamento da causa,
pois a tanto não se destina esse remédio recursal”.
O natural inconformismo da parte não pode fundamentar o pedido
de declaração do julgado, com nítido caráter infringente.
Nesse sentido já decidiu a Corte Especial no julgamento do REsp
1129215/DF, de cuja ementa se extrai o seguinte excerto:
“[...]
1. Os embargos de declaração consistem em recurso de índole
particular, cabível contra qualquer decisão judicial, cujo objetivo é a
declaração do verdadeiro sentido de provimento eivado de obscuridade,
contradição ou omissão (artigo 535 do CPC), não possuindo a finalidade
de reforma ou anulação do julgado, sendo afeto à alteração consistente
em seu esclarecimento, integralizando-o. [...]” (REsp 1129215/DF, Rel.
Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 16/09/2015,
DJe 03/11/2015)
E ainda:
“[...]
2. Os Embargos de Declaração não podem ser utilizados com a
finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou
de propiciar novo exame da própria questão de fundo, em ordem a
viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato
judicial regularmente proferido.
[...]” (EDcl no REsp 1047686/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Terceira Seção, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010)
São admissíveis efeitos infringentes em sede de embargos de
declaração somente em hipóteses excepcionalíssimas, notadamente quando, ao se sanar
o vício apontado, o resultado tiver de ser alterado, como consequência lógica do
2 Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e
procedimento comum vol. III, 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1061.

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implemento da correção3.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery4 destacam que:
“[...] A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do
provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso
caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl.
Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão
recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, de reforma
da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for
consequência necessária ao provimento dos embargos. [...]
No mais, não se desconhece que é requisito de admissibilidade dos
recursos extraordinário e especial o prequestionamento da matéria constitucional e
federal. Porém, para que se reconheça esse prequestionamento não é necessário que o
acórdão faça referência a cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes,
especialmente diante da redação do artigo 1025 do CPC/2015.
Nesse sentido, vale trazer à baila o seguinte precedente deste E.
Tribunal de Justiça:
“Do mesmo modo, não cabe esse recurso em matéria cível para o
Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição
Federal, etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no
sentido legal: não existe tal pressuposto para a completude do
julgamento cível. Essa subsunção de natureza tópica é assunto para
qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e
suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes
contidos
no
sistema
jurídico.”
(Embargos
de
declaração
no
147.433-1/4-01, São Paulo, 2a Câmara Civil, citados nos embargos de
declaração no 199.368-1, julgado pela 1a Câmara, Relator Desembargador
Guimarães e Souza).
No mesmo sentido:
“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário não reclama que
o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido
explicitamente referido no acórdão, mas sim que este tenha versado
inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha” (STF
Pleno, RE 141.788/9-CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
3 EDcl no RMS 18.399/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 22/03/2010
4 Código de processo civil comentado e legislação extravagante 14. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1115, nota n.
10 ao artigo 535 do CPC/1973.

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E ainda: (a) STJ 4a Turma Embargos de Declaração nos
Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Especial n.
1014144/AM Relator Luís Felipe Salomão Acórdão de 4 de dezembro de 2012,
publicado no DJE de 4 de fevereiro de 2013; e (b) TJSP 21a Câmara de Direito
Privado Embargos de declaração n. 0254578-12.2012.8.26.0000 Relatora Teresa
Ramos Marques - Acórdão de 22 de abril de 2013, publicado no DJE de 15 de maio de
2013.
Enfim, não havendo omissão ou contradição a serem supridas (ou
qualquer outro vício) e não se prestando os embargos de declaração ao mero
prequestionamento de matéria visando à interposição dos recursos especial e
extraordinário ou à rediscussão do que foi decidido, impõe-se a rejeição deste
recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)