Tribunal: TJSP
Processo: 0003193-62.2017.8.26.0637
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Artigo 33, caput, da lei no 11.343/2006. Sentença de procedência. Mérito. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Confissão colhida na fase

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Artigo 33, caput, da lei no 11.343/2006. Sentença de procedência. Mérito. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Confissão colhida na fase preliminar e repetida em juízo. Inviável a pretendida desclassificação. Dosimetria. Reformada a r. sentença para fazer incidir, na fração máxima, o redutor previsto no artigo 33, §4o, do mesmo diploma, fixar o regime aberto, que se mostra mais adequado à pena imposta, e promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499916
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003193-62.2017.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante ROBERT DIAS
RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de ROBERT DIAS RIBEIRO, qualificado nos autos,
para readequar as penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, substituída por duas restritivas de direitos nas modalidades prestação de
serviços a comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 1
(um) salário mínimo, sem prejuízo do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor mínimo unitário, como incursa no artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003193-62.2017.8.26.0637 -Voto no 28679 FF
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Voto no: 28679
Apelação no: 0003193-62.2017.8.26.0637
Comarca: Tupã
Apelante: Robert Dias Ribeiro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Artigo 33,
caput, da lei no 11.343/2006. Sentença de procedência. Mérito.
Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto
probatório. O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia
do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória.
Confissão colhida na fase preliminar e repetida em juízo. Inviável
a pretendida desclassificação. Dosimetria. Reformada a r. sentença
para fazer incidir, na fração máxima, o redutor previsto no artigo
33, §4o, do mesmo diploma, fixar o regime aberto, que se mostra
mais adequado à pena imposta, e promover a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Sentença
reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença (fls.
295/305) que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar ROBERT
DIAS RIBEIRO a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo unitário,
como incurso no artigo 33, caput, da lei no 11.343/06.
Em suas razões (fls. 357/367), pugna pela absolvição por

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insuficiência do conjunto probatório ou pela desclassificação da conduta para
a prevista no artigo 28, da lei no 11.343/06. Subsidiariamente requer o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, do referido diploma, o
abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Oferecidas
contrarrazões
(fls.
375/386),
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção do julgado (fls.
393/397).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular e de admissibilidade para, no mérito, dar-
lhe parcial provimento.
O apelante foi condenado porque no dia 3 de julho de
2017, no horário e local descritos na denúncia, produzia, guardava e mantinha
em depósito, para fins de tráfico, 42 (quarenta e duas) porções de crack, ao
peso líquido de 5,28 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade e autoria delitivas estão demonstradas
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 67), pelo boletim de ocorrência (fls.
74/76), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 77/78), pelo auto de
constatação preliminar (fls. 80/81), pelo laudo de exame químico-

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toxicológico (fls. 128/129) e pela prova oral produzida durante a instrução da
persecução penal.
A despeito do quanto sustentado pela combativa defesa, o
conjunto probatório em desfavor do apelante é incontroverso, e a acusação foi
exitosa em desincumbir-se de seu ônus processual.
O apelante foi preso em flagrante delito na posse das
substâncias entorpecentes que foram objeto de prova técnica revelando seu
caráter entorpecente; a prova testemunhal é homogênea, não subsistindo
campo para a incidência da dúvida que favoreça o sentenciado.
Tanto na fase preliminar quanto em juízo, o apelante
confessou a imputação. Disse que estava desempregado e, por este motivo,
adquiriu alguma quantidade de crack pelo valor de R$ 100,00 (cem reais).
Após, invadiu um imóvel desabitado e iniciou o processo de fracionamento e
acondicionamento das substâncias, com o objetivo de comercializá-las, o que
não chegou a ocorrer, em razão da abordagem policial.
Os policiais militares Silas Pereira da Silva e Marcelo
Manfio Piva, inquiridos sob o crivo do contraditório constitucional, narraram
que receberam a informação de que em uma casa abandonada, conhecido
ponto de venda de drogas (“biqueira”), um indivíduo preparava entorpecentes
para posterior comercialização. Ato contínuo, diligenciaram ao local indicado
e depararam-se com o acusado embalando porções de crack em um dos
cômodos; ao lado dele, havia diversas embalagens plásticas, além de um prato
com resquícios de droga, uma tesoura e uma faca.

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Inexistem razões para se questionar a validade do
testemunho policial, em razão da função que exercem; esta que, aliás, lhes
confere não só o dever de traduzir a verdade em defesa do cidadão vitimado,
mas a garantia do respeito pelo seu teor como a qualquer outra testemunha
ouvida nos autos, desde que não rebatida por outros elementos de prova.
Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Supremo
Tribunal Federal, que reafirma o entendimento recorrente da Corte sobre o
tema:
Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido
de que não há irregularidade no fato de os policiais que
participaram das diligências ou da prisão em flagrante
serem ouvidos como testemunha. (RHC 108.586, rel.
min. Ricardo Lewandowski, j. 9-8-2011, 1a T, DJE de 8-
9-2011).
No mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
(...) A condição de as testemunhas serem policiais
militares não retira o valor da prova produzida, porque,
como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1a
parte). É sabido que o depoimento de policial forma
importante elemento de prova quando prestado em juízo,
sob o crivo do contraditório, não podendo ser
desmerecido apenas em razão do ofício do depoente.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do
paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso. (HC
165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).

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Frise-se que para a caracterização do delito de tráfico de
entorpecentes basta a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do
artigo 33 da lei no 11.343/06, in verbis: importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em outras palavras, para a consumação do delito não é
necessária a prática de ato de mercancia, que se cuida de apenas uma das
condutas passíveis de caracterização do tráfico; na oportunidade, ainda fosse
verídica a alegação do acusado de que não chegara a comercializar sequer
uma porção de crack, o fato é que, repise-se, foi preso em flagrante enquanto
preparava as drogas para fins de entrega ao consumo de terceiros.
De mais a mais, a alegada condição de usuário, que na
verdade em muitas vezes se confunde com a de traficante, na medida em que
o tráfico, a comercialização, é meio para o sustento do vício, de sorte que o
vetusto argumento do “uso próprio” para excluir a responsabilização pela
conduta indiscutivelmente mais grave, por si só, não afasta a ocorrência desta.
Em suma: o viciado traficante flagrado com a droga procura se esquivar no
argumento do uso próprio que, antes de afastar o comércio ilícito, o confirma.
Diante desse cenário, o lastro probatório é suficiente para
embasar o juízo condenatório, nos termos do artigo 33, caput, da lei no
11.343/06.
Passo, pois, à análise da dosimetria da pena, do regime

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inicial de cumprimento fixado e da possibilidade de substituição da privativa
de liberdade por restritiva de direitos.
Na etapa inicial, atento às circunstâncias judiciais do
artigo 59, do Código Penal, e 42, da Lei de Drogas, correta a fixação da pena-
base no patamar mínimo, mantido na etapa subsequente, a despeito da
incidência das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da
menoridade relativa, por força da Súmula no 231, do Colendo Superior
Tribunal de Justiça.
Na derradeira etapa, ressalvada a convicção do MM. Juiz,
era o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da
lei no 11.343/06, na fração máxima, perfazendo a sanção penal 1 (um) ano e 8
(oito) meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Tem-se que, na interpretação do dispositivo legal
supramencionado, deve o juiz atentar para o elemento teleológico, na dicção
do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido
de que o objetivo legal foi de beneficiar com a sensível redução da pena
aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja
conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a
pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de drogas, seja
suficiente para a reprovação do comportamento.
Neste sentido, é necessário saber se o agente preenche os
quatro requisitos cumulativos do §4o, do artigo 33, da lei no 11.343/2006, para
a redução da pena: a primariedade, os bons antecedentes, que não se dedique

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a atividades criminosas, que não faça delas seu meio de vida e que não
integre organização criminosa.
Constatada a primariedade e os bons antecedentes;
considerando-se, para o mesmo fim, a ausência de provas de que se dedique
às atividades criminosas ou integre organização criminosa, conclui-se que os
requisitos cumulativos - positivos e negativos exigidos para a aplicação do
redutor foram preenchidos.
No mais, a quantidade de drogas apreendida, mormente à
míngua de variedade, permite a aplicação do redutor na fração máxima.
Reconhecida a forma privilegiada, passo à análise do
regime para seu resgate inicial, em atenção à nova orientação firmada a partir
do controle de constitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei n. 8.072/90, com
redação dada pela lei n. 11.464/07, declarado inconstitucional por decisão
definitiva do Colendo Supremo Tribunal Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios do cárcere. Não à toa, foram denominadas penas
alternativas, uma vez que operam como substitutivo ao encarceramento e
suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de liberdade
não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e ressocializar
o sentenciado. As penas restritivas de direito também são vocacionadas para
esse papel, cumprindo ao juiz natural da causa a prudente eleição do tipo

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alternativo de reprimenda que seja suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do
gênero.
No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela menor
ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao encarceramento. É o
caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias
Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento jurídico interno pelo decreto n.
154, de 26 de junho de 1991; norma supralegal que autoriza cada Estado
soberano a adotar norma comum que viabilize a aplicação do regime
substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do §1o, do artigo 2o, da lei n.
8.072/90, com redação dada pela lei n. 11.464/07, por contrariedade aos
preceitos de individualização da pena previstos na Constituição da República.
E nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, relatado
pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do
artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado Federal, a
resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão, vedada a

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conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse dispositivo legal.
Mais recentemente o mesmo Sodalício apreciando o
Agravo no Recurso Extraordinário 105.270-0, da relatoria do eminente
ministro Edson Fachin, com repercussão geral reconhecida e mérito julgado
pelo Plenário Virtual, entendeu pela inconstitucionalidade do §1o, do artigo
2o, da lei n. 8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07.
Mesmo caminho seguiu a dicção da súmula vinculante n.
26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo,
ou
equiparado, o
juízo
da
execução
observará
a
inconstitucionalidade do art. 2o da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos
e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também firmou
posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação; o mesmo
ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos, impõe-
se, neste caso, a adequação também do regime, a fim de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
(...) Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar a

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viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em medida restritiva de direitos, não deve existir
impedimento para a fixação do regime inicialmente
aberto no cumprimento da pena. (STJ, HC 213.288/SP,
5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início
do
cumprimento
da
reprimenda
reclusiva,
em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição
da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito
mercantil.
Desclassificação
inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o do
art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu patamar
máximo. Regime inicial fechado, nos termos do que
dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07. Relator que substituía a
pena privativa de liberdade. Possibilidade de atenuação
do regime, para semiaberto, com substituição da pena
privativa de liberdade. Recurso provido em parte para
esse fim, mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP,
Ap.Crim.
0098005-53.2013.8.26.0050,
10a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).
TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter em
depósito, para fornecimento a consumo de terceiros,
59,19g de maconha e 37,15g de cocaína. Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Confissão
policial somada à prova testemunhal, consistente nos
depoimentos dos policiais militares que efetuaram a
prisão em flagrante e usuário que estava adquirindo o

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entorpecente. Retratação judicial isolada. Condenação
mantida. PENA. Pretensão ministerial de majoração da
pena-base e afastamento do redutor do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por conta da natureza e quantidade
de droga apreendida. Inadmissibilidade. Presença dos
requisitos
para
a
incidência
do
redutor.
SUBSTITUIÇÃO da privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos. Admissibilidade. Precedente do
STF. Fixação do regime aberto. Apelo ministerial
desprovido e apelo defensivo parcialmente provido para
estes fins. (TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050,
16a Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas da
dedicação ao comércio ilícito. Condenação. Tráfico
privilegiado. Substituição da pena corporal por
restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim.
0004699-41.2014.8.26.0132,
12a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções), além
de possuir, no interior de sua residência, apetrechos
típicos para o embalo de drogas. Provas suficientes para
a condenação. Pedido de desclassificação da conduta.
Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos
policiais militares. Notícia anônima. Variedade de
substância.
Intenção
negocial
demonstrada.
Condenação
mantida.
Reforma
das
penas.
Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário, de bons
antecedentes. Bases fixadas nos mínimos legais e
redutor aplicado à fração de dois terços. Reforma do
regime, devendo ser o aberto. De rigor, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Parcial provimento. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
(TJSP,
Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal, Rel.

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Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j. 14.6.2016).
Por fim, o novo §5o, do artigo 112, LEP, com a redação
dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), sepulta a questão: Não se
considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no §4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006.
Demais
disso,
nossa
abalizada
doutrina
vem
reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por tráfico de
drogas privilegiado (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal.
10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383; QUEIROZ, Paulo. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 532-534;
COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal Comentado: Parte Geral e Parte
Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso n.
626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,
na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,
em face do atual atendimento dos Tribunais Superiores,
foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a seguinte
ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo ou
assemelhado.

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Em suma, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533,
datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito) votos a 3
(três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, perfeitamente constitucional a fixação de
regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aos
condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que esse
julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à avaliação das
condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, consoante a real
situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos no artigo 44, do
Código Penal, à luz do princípio fundamental da individualização da pena,
capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição de República, não se
cuidando de incidência automática.
Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo presentes
os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, fixada
em 1 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o, cc. os 45, §1o, e 46

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Apelação Criminal no 0003193-62.2017.8.26.0637 -Voto no 28679 FF
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todos do Código Penal.
Entendo incabível a suspensão condicional da execução
da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do Código Penal,
porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do mesmo Código,
exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante, ainda não envolvido
em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe
uma oportunidade mais rápida de ressocialização através das penas
alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais adequado,
conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo 33, §2o, do
Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do
mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição de regime mais
gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da
desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado a
atividades ilícitas.
Não se olvide da dicção das súmulas 440 “Fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito”, 718, “a opinião do julgador sobre a gravidade

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abstrata do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e, no 719,
“a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea”, a primeira do Colendo Superior Tribunal
de Justiça e as demais do Colendo Supremo Tribunal Federal. Consectário
lógico da fixação do regime aberto é a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Por essas razões, considerando as circunstâncias judiciais
favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e a
substituição por restritivas de direitos, fixo o regime inicial aberto, nos termos
do artigo 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de ROBERT DIAS RIBEIRO, qualificado nos autos, para readequar
as penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, substituída por duas restritivas de direitos nas modalidades prestação
de serviços a comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no
valor de 1 (um) salário mínimo, sem prejuízo do pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incursa no artigo
33, §4o, da lei no 11.343/06.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR