Tribunal: TJSP
Processo: 1023138-98.2018.8.26.0405
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – Creditamento de ICMS considerado indevido pelo Fisco – Empresa declarada inidônea após a negociação travada pelos comerciantes – Irrelevância para realização do direito ao creditamento do ICMS pelo contribuinte – Boa-fé não descaracterizada – Precedentes jurisprudenciais – Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça – Apelação fazendária e remessa necessária não providas.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000670067
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa Necessária no
1023138-98.2018.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes JUÍZO EX OFFI-
CIO e ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado FRIGELAR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Fabio Luis de Luca,
negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1023138-98.2018.8.26.0405 - Voto no 29185 Página 2 de 8
VOTO No 29185
APELAÇÃO CÍVEL No 1023138-98.2018.8.26.0405
COMARCA DE ORIGEM: OSASCO
APELANTE(S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO(S): FRIGELAR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
REMESSA NECESSÁRIA
AÇÃO ANULATÓRIA Creditamento de ICMS considerado inde-
vido pelo Fisco Empresa declarada inidônea após a negociação
travada pelos comerciantes Irrelevância para realização do direito
ao creditamento do ICMS pelo contribuinte Boa-fé não descaracte-
rizada Precedentes jurisprudenciais Súmula 509 do Superior
Tribunal de Justiça Apelação fazendária e remessa necessária não
providas.
Vistos.
Apelação interposta pela Fazenda Paulista contra r. sentença
do digno Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Osasco (fls
881/882), que julgou procedente ação ajuizada por Frigelar Comércio e
Indústria Ltda, com pedido de anulação do Auto de Infração e Imposição
de Multa no 4.064.863-1.
Eis a síntese das teses recursais fazendárias: a) regularidade do
ato fiscal; b) cometimento de infração tributária; c) ausência de boa-fé; d)
não comprovação inequívoca da veracidade da compra e venda efetuada;
e) creditamento indevido de ICMS (fls 885/900).
Apelo respondido (fls 932/947).
Remessa necessária.
É o relatório.
1- Frigelar Comércio e Indústria Ltda acionou a Fazenda Pau-
lista reclamando a anulação do lançamento tributário formalizado pelo
AIIM no 4.064.863-1. Penalidades impostas em razão de creditamento su-

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postamente indevido de ICMS, em consequência da declaração de inido-
neidade da empresa SPFRIO Comércio de Materiais Industriais Ltda, com
quem manteve trato negocial.
Aponta a Fazenda a infringência ao disposto nos artigos 61 e
59, § 1o, item 3, do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Merca-
dorias e Serviços - Decreto Estadual 45.490/2000, com multa capitulada
nos artigos 85, inciso II, alínea “c” c/c §§ 1o, 9o e 10o, da Lei no 6.374/1989
(fls 56).
Diz a contribuinte que a inidoneidade foi reconhecida após as
operações realizadas nos meses de junho e julho de 2010 (fls 59). E de fa-
to, a declaração de inidoneidade da empresa SPFRIO Comércio de Materi-
ais Industriais Ltda ocorreu em 2013.
Ação jugada procedente. A sentença deve ser mantida.
É fato que o artigo 23 da Lei Complementar no 87/1996, esta-
belece que o direito de crédito, para efeito de compensação com débito do
imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercado-
rias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à
idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e
condições estabelecidos na legislação. E o artigo 136 do Código Tributá-
rio Nacional preconiza ser prescindível a aferição do ânimo do agente, para
eventual responsabilização tributária: Salvo disposição de lei em contrário,
a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão
dos efeitos do ato.
Todavia, a aparência de inidoneidade e regularidade não pode,

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usualmente, produzir as consequências negativas pretendidas pela Fazenda
Paulista, colhendo terceiros que com aparente boa-fé contrataram neste in-
terstício com a empresa irregular sob pena de travar e manietar o trato
comercial/empresarial. Fosse assim, estaria instaurada a insegurança jurí-
dica, vez ninguém contrataria com ninguém, sob o risco de depois ter de-
claradas irregulares as operações. Absolutamente inviável semelhante sa-
crifício do bom trato nas relações sociais.
É o entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justi-
ça, que culminou na edição da recente Súmula no 509: É lícito ao comer-
ciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da
compra e venda.
Não estamos alheios, é perceptível o volume de ações símiles
à
presente,
a
maioria
delas
envolvendo
empresas de sucatas
(particularmente aparas de papel); algo de subjetivo e suspeito ocorre nesse
ramo comercial, já glosado pelos vigilantes auditores fazendários. Porém o
limite é a boa-fé, em seu viés objetivo, que se extrai da conduta externali-
zada e do cumprimento dos deveres anexos, acessórios, e no exercício do
direito atendendo-se os limites impostos pelos fins sociais e econômicos.
Não basta a boa-má-fé-intenção (subjetiva).
Como ressalta Paulo Luiz Netto Lôbo, há deveres que exce-
dem do próprio e estrito dever de prestação, especialmente nas obrigações
negociais, mas que são com ele necessariamente anexos, unidos ou corre-
lacionados. Larenz denomina-os “deveres de conduta”, que resultam do
que as partes estipularam, ou do princípio da boa-fé, ou das circunstânci-

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as, ou, finalmente, das exigências do tráfico, que podem afetar a conduta
que de qualquer modo esteja em relação com a execução da obrigação1.
Assim, para reconhecimento do direito ao creditamento, é
mister analisar a atuação da empresa (rectius: pessoa jurídica), se conforme
aos preceitos mínimos de diligência, proatividade na verificação da docu-
mentação recebida, se carente de higidez necessária ou padronização legal.
E os elementos probatórios corroboram a tese da contribuinte.
O laudo pericial descreveu de maneira clara e com base nas
provas acostadas aos autos de modo que não se pode falar em parciali-
dade ou não observação de todos os elementos dos autos , a comprovação
das relações comerciais:
- As NFes, objeto da autuação, foram autorizadas à época
(2.010) pela SEFAZ-SP e constam como autorizadas na data de hoje
(07/10/2.019);
- As NFes, objeto da autuação, foram pagas normalmente;
- Elas encontram-se devidamente registradas na contabilida-
de da empresa;
- A Requerente, empresa de grande porte, vide site
https://www.frigelar.com.br/, cuja matriz é em Porto Alegre no Rio Grande
do Sul, tem filial no Estado de São Paulo desde 1.987, conforme o Secre-
tário Geral da Junta Comercial, Industrial e Serviços do Rio Grande do
Sul CERTIFICA, nos termos do art. 29 da Lei Federal no 8.934, de 18 de
novembro de 1994, nos arts. 78, inciso III e 81 do Decreto no 1.800, de 30
1 Deveres gerais de conduta nas obrigações civis. Disponível em: http://www.flaviotartuce.
adv.br/index2.php?sec=artigosc&totalPage=7http://www.flaviotartuce.adv.br/index2.php?sec=artigosc&t
otalPage=7, Acesso em 1o/04/2014.

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de Janeiro de 1996; da Instrução Normativa IN/DREI no 20, de 5 de de-
zembro de 2013, a requerimento, conforme o protocolo de no
19/390.245-1, que consta no Cadastro Estadual de Empresa Mercantis,
formado e organizado por esta Junta Comercial:
Certifica, ainda, que em ato registrado sob no 867248, em 02/06/1987,
Ato de Abertura de Filial em outra UF, dentre outros assuntos, consta conforme cadas-
tro da empresa a abertura da seguinte filial: CNPJ 92.660.406/0002- 08, situada na A-
venida Vereador João de Lucas, no 640, Bairro Jardim Prudência, São Paulo/SP; sendo
que em ato registrado sob no 2574023, 20/04/2005, Ata de reunião de diretoria, dentre
outros assuntos, consta a alteração de endereço da seguinte filial: CNPJ
92.660.406/0002-08, ATIVA, para Rua Arinos, no 251, Bairro Parque Industrial A-
nhanguera, CEP 06276-032, Osasco/SP.
- A Requerente apresentou também o Contrato de Locação da
época da emissão das notas fiscais impugnadas (...).
No mais as respostas aos quesitos são esclarecedoras (fls
748).
Neste sentido, já decidiu esta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. 1- Infração tributária. Aproveitamento de crédito
de ICMS. Notas fiscais declaradas inidôneas pelo fisco. Empresa vende-
dora em atividade à época do negócio. Demonstração de que a operação
comercial efetivamente se completou, mediante pagamento das duplicatas
em dinheiro. Desnecessidade, para o aproveitamento do crédito, de que o
adquirente se armasse de provas de que o tributo tenha sido recolhido
pela empresa vendedora. Existência de prova de que as notas fiscais cor-
respondem à compra e venda de mercadorias. Empresa emitente inscrita

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como contribuinte de ICMS. Regularidade da empresa vendedora perante
o fisco à época da operação. Inidoneidade de inscrição que gera efeitos
apenas após a publicação Bloqueio da empresa vendedora proposto so-
mente seis (6) meses após a negociação. Notas fiscais que preenchem os
requisitos legais. Operação regularmente lançada na contabilidade da
empresa adquirente autuada. Adquirente de boa-fé que não pode ser res-
ponsabilizada pela inidoneidade das notas fiscais emitidas pela empresa
vendedora. Declaração de inidoneidade da empresa emitente que não
produz efeitos retroativos. Inteligência do artigo 103, inciso I, do Código
Tributário Nacional. Princípio da publicidade. Anulação do AIIM. Manu-
tenção integral da decisão, inclusive em relação ao volume dos honorários
advocatícios fixados em favor da vencedora. 2- Reexame necessário e re-
cursos das partes não providos (Apelação Cível no 994.06.046556-1, 12a
Câmara de Direito Público, relator Desembargador Osvaldo Magalhães, j.
10/02/2010).
E destaca Roque Antonio Carrazza que, se as notas fiscais fo-
rem inidôneas ou incompletas, nem assim o contribuinte pode ser prejudi-
cado. E isto apesar do disposto no art. 23 da Lei Complementar 87/1996.
Com efeito, não há por que impedir o contribuinte de desfru-
tar, por inteiro, do princípio da não-cumulatividade do ICMS se: a) as o-
perações ou as prestações ocorreram regularmente; b) os fornecedores,
por ocasião da prática dos negócios jurídicos pertinentes, estavam inscri-
tos no Cadastro Geral dos Contribuintes; c) as mercadorias foram forne-
cidas ou os serviços prestados; d) os documentos emitidos apresentavam
aparência de regularidade; e e) todos agiram de boa-fé (ICMS, 14a edi-

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ção, página 618, Malheiros, 2009).
Por meu voto, nego provimento à apelação fazendária e à re-
messa necessária.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator