Tribunal: TJSP
Processo: 1500054-40.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES (USO RESTRITO). RECURSO DEFENSIVO.
PRELIMINAR. Pretendido recurso em liberdade. Impossibilidade. Rejeição.
Lei no 11.343/06, art. 33, caput. Pretendida absolvição. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
Estatuto do Desarmamento. Conduta, em tese, típica, mas que melhor se amolda à causa de aumento prevista na Lei no

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES (USO RESTRITO). RECURSO DEFENSIVO.
PRELIMINAR. Pretendido recurso em liberdade. Impossibilidade. Rejeição.
Lei no 11.343/06, art. 33, caput. Pretendida absolvição. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
Estatuto do Desarmamento. Conduta, em tese, típica, mas que melhor se amolda à causa de aumento prevista na Lei no 11.343/06, art. 40, IV. Emendatio libelli aplicada nos limites do CPP, art. 617.
DOSIMETRIA. Readequação das penas e consequente diminuição da privativa. Inaplicabilidade da minorante da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o e das benesses do CP, art. 44. Manutenção do regime gravoso.
PROVIMENTO PARCIAL.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785954
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500054-40.2017.8.26.0536, da Comarca de Guarujá, em que são apelantes
LEE BRENDOW DIAS GAMA SILVA e LUIS CLEMENTE PINHO DE
OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Repelida a preliminar, deram provimento parcial aos recursos, para
reclassificar a conduta à hipótese da Lei no 11.343/06, art. 33, caput, c.c. o
art. 40, IV, e reduzir unicamente a pena privativa de Lee Brendow Dias
Gama Silva e Luis Clemente Pinho de Oliveira a 6 (seis) anos, 9 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, preservada, no mais, a sentença.V.U,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO
DE ANDRADE.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500054-40.2017.8.26.0536 -Voto no 16066
2
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500054-40.2017.8.26.0536
Comarca: GUARUJÁ
Juízo de Origem: 2a VARA CRIMINAL
Apelantes: LEE BRENDOW DIAS GAMA SILVA
LUIS CLEMENTE PINHO DE OLIVEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. André Rossi
VOTO no 16066
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE
ILEGAL DE MUNIÇÕES (USO RESTRITO). RECURSO
DEFENSIVO.
PRELIMINAR.
Pretendido
recurso
em
liberdade.
Impossibilidade. Rejeição.
LEI No 11.343/06, ART. 33, CAPUT. Pretendida absolvição.
Inviabilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
ESTATUTO DO DESARMAMENTO. Conduta, em tese,
típica, mas que melhor se amolda à causa de aumento prevista
na Lei no 11.343/06, art. 40, IV. Emendatio libelli aplicada nos
limites do CPP, art. 617.
DOSIMETRIA. Readequação das penas e consequente
diminuição da privativa. Inaplicabilidade da minorante da Lei
no 11.343/06, art. 33, § 4o e das benesses do CP, art. 44.
Manutenção do regime gravoso.
PROVIMENTO PARCIAL.
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por
LEE BRENDOW DIAS GAMA SILVA e LUIS CLEMENTE PINHO
DE OLIVEIRA - menores de 21 na data dos fatos - contra a sentença

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500054-40.2017.8.26.0536 -Voto no 16066
3
proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal de Guarujá, que os condenou às
penas de 8 anos de reclusão e 510 dias-multa, no piso, em regime fechado,
como incursos na Lei no 11.343/06, art. 33, caput (5 anos de reclusão e 500
dias-multa) e Lei no 10.826/03, art. 16, caput (3 anos de reclusão e 10 dias-
multa).
Preliminarmente, pleiteiam direito de recorrer em
liberdade, cuja negativa não teria sido fundamentada. No mérito, absolvição
por insuficiência probatória, unicamente quanto ao delito de tráfico e, de
forma subsidiária, aplicação do redutor do art. 33, § 4o.
Foram também absolvidos quanto à Lei no 11.343/06,
art. 35, com fulcro no CPP, art. VII, sem irresignações.
Devidamente
processadas,
a
PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo improvimento.
Autos constantes do acervo do D. Desembargador que
me antecedeu na Cadeira, a quem foram distribuídos aos 23/2/18, aportando-
me aos 4/9/20.
É o relatório.
A sentença fundamentou, ainda que de forma sucinta, a
vedação aos recursos em liberdade:“Os réus responderam presos ao
processo e presos deverão permanecer ainda que desejem recorrer desta
sentença, em garantia da aplicação da lei penal e da manutenção da ordem
pública, que se verá comprometida caso o traficante condenado venha a
recorrer em liberdade, aplicando-se, ainda, a Súmula no 9 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.” (fls. 136) -, cumprindo o disposto na CF/88,
art. 93, IX, sendo plenamente apta à função de comunicar as razões da
manutenção da segregação cautelar, não havendo que se confundir concisão
com ausência de fundamentação.
Mesmo que assim não fosse, a essa altura, estaria
prejudicado pelo julgamento desse Colegiado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500054-40.2017.8.26.0536 -Voto no 16066
4
Nesse sentido: “Preliminar de nulidade direito de
aguardar em liberdade o julgamento do recurso - Pedido prejudicado pelo
julgamento da apelação (...)” (0016786- 92.2001.8.26.0032 - Apelação
Criminal com Revisão - MARIA TEREZA DO AMARAL - 8a Câmara de
Direito Criminal - Data do julgamento: 06/11/2008 - grifei).
Na questão de fundo, a acusação é de que, segundo a
denúncia, “no dia 14 de janeiro de 2017, por volta das 08:00hrs, na casa
localizada na Rua Antônio da Silva Melo, número 10, Bairro Santa Cruz dos
Navegantes, nesta cidade e foro de Guarujá-SP, LEE BRENDOW DIAS
GAMA SILVA, qualificado a fls. 25, e LUIS CLEMENETE PINHO DE
OLIVEIRA, qualificado a fls. 25, guardavam, para fins de tráfico, 1.048
porções da droga 'cocaína', totalizando 869,84 gramas, 02 tijolos da droga
'cocaína', totalizando 1,08 grama, 338 porções de maconha no importe de
285,61 gramas, 4 tabletes de maconha no importe de 0,4 grama, 01 galão de
lança-perfume e 90 frascos de lança-perfume, totalizando 114,30 gramas,
além de 01 cartela pequena de alumínio e 25 comprimidos a terem a
natureza constatada pelo IC, sendo todas substâncias entorpecentes e que
causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar (cf. autos de exibição e apreensão de fls.
04/06, constatação preliminar de fls. 09/10 e depoimento dos policiais em fls.
03 e 08). Consta também que no dia 14 de janeiro de 2017, (...), mantinham
sob guarda compartilhada 01 cartucho calibre 223.”
Tráfico
Interrogados, negaram a autoria. LUIS teria alugado
uma casa para promover uma festa e, pela manhã, foi acordado pelos
policiais, os quais diziam que tudo encontrado em outra residência pertencia
a ele e a LEE. Este, por sua vez, corroborou a versão do corréu. Afirmou que
os policiais ingressaram no local perguntado pelas drogas e, após, os levou à
outra casa onde lhes apresentou os entorpecentes.
As lançadas escusas não convencem.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500054-40.2017.8.26.0536 -Voto no 16066
5
Segundo revelou a instrução, os PMs Sidnei e Michael
realizavam patrulhamento em região com diversas queixas de tráfico e porte
de arma. No local, avistaram palafitas e um morador apontou para um
barraco, que foi cercado. A porta estava encostada e, ao adentrarem,
visualizaram uma munição em cima de um móvel. Na sequência, houve
correria, mas outra equipe policial que ali se encontrava determinou que os
apelantes retornassem. Em buscas pelo imóvel, encontraram uma bolsa com
maconha, cocaína e “lança-perfume”, além de um caderno com
contabilização do tráfico. Questionados, LUIS admitiu a propriedade das
drogas, destinadas à traficância, enquanto, LEE, disse que era amigo do
corréu e que ali estava para ajudá-lo na comercialização.
As testemunhas de defesa, por sua vez, não presenciaram
o encontro das drogas e nada influenciaram na elucidação dos fatos.
Prova suficiente.
Anote-se que os depoimentos dos agentes públicos
foram lineares e isentos de qualquer animosidade anterior específica que
justificasse falsa incriminação, mormente diante do contido no CPP, art. 202,
de que toda pessoa pode ser testemunha, até porque seria um contrassenso o
Estado credenciar pessoas para a função repressiva e depois lhes negar
crédito quando dão conta de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e
772/682).
E nem se alegue a existência de discrepância entre os
depoimentos - se os agentes tiveram ou não contato com o morador que
apontou o barraco - meras nuances indiretas que não macularam a
contundente prova coligida. Ademais, o que importa, é a efetiva elucidação
dos fatos, o que, na hipótese, ficou sobejamente comprovado.
Obviamente, algumas contradições são naturais e, ao
contrário do sustentado, reforçam a ausência de prévia combinação ou
qualquer sanha obstinada em imputação fantasiosa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500054-40.2017.8.26.0536 -Voto no 16066
6
Como se sabe, “pequenas dissonâncias na prova oral
não têm o condão de fazer esboroar o arcabouço probatório. O importante é
constatar-se a concordância nos pontos essenciais, desprezando-se eventuais
discrepâncias, em pontos secundários, que são fruto das imperfeições do
psiquismo humano” (JUTACRIM 95/262).
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
expressiva quantidade, variedade, natureza e forma de acondicionamento dos
entorpecentes, além dos inexoráveis depoimentos dos agentes públicos,
elementos suficientes à procedência, não remanescendo quaisquer dúvidas,
quanto ao destino a terceiros.
Ademais, por ser o crime de tráfico de ação múltipla -
apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal -, basta, para a
consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ - AgRg
no REsp 736729/PR - Ministro OG FERNANDES - Sexta Turma - Dje
02/05/2013).
De igual modo, a materialidade ficou estampada no
laudo definitivo de fls. 80/83 e 84/85.
Condenação bem operada.
Crime do Estatuto do Desarmamento
Indiscutível a apreensão da munição, cuja lesividade foi
comprovada por meio de perícia (fls. 74/77).
A conduta é, em tese, típica, pois o dispositivo infringido
pune expressamente aquele que possuir não só arma, mas também munição
isoladamente, tornando indubitável sua condenação, com fulcro na Lei no
10.826/03, art. 16, caput.
Todavia, não há que se falar em crime autônomo, porque
há previsão específica na Lei no 11.343/06, art. 40, IV, como causa de
aumento de pena do tráfico, quando o “(...) crime tiver sido praticado com
violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de
intimidação difusa ou coletiva”. Ainda que se trate de munição, está

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500054-40.2017.8.26.0536 -Voto no 16066
7
implicitamente albergada pela expressão “emprego de arma de fogo”, à luz
de uma interpretação extensiva, que, segundo o magistério de BARROS,
Flavio Augusto Monteiro, “(...) é a que amplia o texto de lei, adaptando-a à
sua real vontade. Ocorre quando a lei disse menos do que quis (minus dixit
quam voluit). Exemplo: o art. 159 do CP, que prevê o crime de extorsão
mediante sequestro, contém também, implicitamente, o delito de extorsão
mediante cárcere privado. Na interpretação extensiva, o fato está
implicitamente previsto no texto de lei (...)” (in Direito Penal, Parte Geral,
Vol. 1, 2a edição, revista, atualizada e ampliada, 2001, pág. 35), ou porque
abarcada pela fórmula genérica de“(...) qualquer processo de intimidação
difusa ou coletiva”, inferida por uma interpretação analógica, a qual,
conforme os ensinamentos do mencionado doutrinador, “(...) é admitida
quando o texto da lei abrange numa fórmula genérica os fatos semelhantes
aos enunciados numa fórmula casuística. Nesse caso, o intérprete, ainda que
se trate de norma penal incriminadora, deve estender o texto da lei ao fato
semelhante. O homicídio qualificado se cometido: à traição, de emboscada,
ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível
a defesa do ofendido (art. 121, § 2o, IV, do CP). A fórmula casuística ou
exemplificativa é composta pela traição, emboscada e dissimulação. A
fórmula genérica é composta pela expressão 'ou outro recurso que dificulte
ou torne impossível a defesa do ofendido'. Assim, qualquer outro recurso que
assuma esse perfil, como, por exemplo, a surpresa, qualifica o homicídio”
(ob. cit., pág. 36), uma vez que a praxe indica que narcotraficantes
mantenham este tipo de aparato tanto para segurança de suas vendas quanto
para intimidação de usuários inadimplentes.
Por isso, necessário se dar nova definição jurídica aos
fatos da Lei no 10.826/03, art. 16, caput, nos termos do CPP, art. 383
(emendatio libelli) e nos limites do seu art. 617, para capitulá-lo na Lei no
11.343/06, art. 33, caput, c.c. o art. 40, IV, porquanto inquestionável, pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500054-40.2017.8.26.0536 -Voto no 16066
8
prova amealhada, que a munição se encontrava no mesmo contexto em que
guardavam as drogas para fins comerciais, não havendo que se falar em
concurso de delitos.
Dosimetria
As iniciais partiram com implícito acréscimo de 1/6, 5
anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, com justificativa calcada na
quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, o que se afigurou
correto, pois em consonância com o CP, art. 59, caput e Lei no 11.343/06, art.
42, caput.
Ausentes agravantes, prejudicada a atenuante da
menoridade relativa de ambos, nos termos da Súmula/STJ, no 231.
No último estágio, agora pela incidência da causa de
aumento da Lei Especial, art. 40, IV, majora-se em 1/6, atingindo 6 anos, 9
meses e 20 dias de reclusão. A pecuniária deveria corresponder a 680 dias-
multa, mas agora não pode ser alterada, em decorrência do efeito prodrômico
do recurso exclusivo da defesa, permanecendo como fixadas na Origem - 510
dias-multa.
Definitivas no quantum agora fixado, pois não era
mesmo o caso de aplicação do redutor da Lei de Drogas, art. 33, § 4o, cuja
razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o
pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas
o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na
conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014).
Nesse sentido: “a mens legis da causa de diminuição de
pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA
MACABU, DJe 20/6/2011).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500054-40.2017.8.26.0536 -Voto no 16066
9
Por isso, para a aplicação da benesse em comento são
exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre
organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.
Assim, a despeito da primariedade, os apelantes foram
surpreendidos com variedade de drogas - 342 porções de maconha (827,2g),
18ml de cloreto de metileno (“lança-perfume”), além de 1.050 porções de
cocaína (883,3g) -, circunstância que revela, obviamente, não se tratar de
“traficantes de primeira viagem”, mas, sim, de verdadeiros “atacadistas” -
circunstâncias indicadoras de sua dedicação a atividades criminosas,
inclusive porque pouco provável que, sozinhos, conseguissem o mencionado
volume de substância - fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de
vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.
Nesse sentido: “de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a
dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes
criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização
criminosa. Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não,
tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do
acusado” (TJSP - Apelação Criminal No 0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel.
Des. RICARDO TUCUNDUVA - 6a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça - v.l., j. 11/08/2011 - grifado).
E ainda: “É inaplicável a minorante legal ao caso, uma
vez que, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, ele não
atende ao requisito previsto no mencionado dispositivo atinente à vedação
de se dedicar a atividade criminosa, pois restou evidenciada nos autos a
prática do tráfico, em razão da grande quantidade da substância
entorpecente apreendida. Precedentes do STJ” (STJ, 5a Turma, HC no
111.891/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, J. 06/11/08 -
grifado).
O montante da pena impede a aplicação do CP, art. 44.
Mesmo que assim não fosse, considerando-se que a Res. no 5/2012, do
Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o,
declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500054-40.2017.8.26.0536 -Voto no 16066
10
97.256/RS, nesse caso, não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os
motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente
porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de
tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a
sociedade de forma funesta, mercê da natureza propulsora e devastadora de
parte dos estupefacientes apreendidos, cujo poder viciante assola seus
dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam
crimes patrimoniais.
Pelas mesmas razões, impõe-se a manutenção do regime
fechado, como acertadamente fixado, porque outro mais brando não atenderia
à gravidade concreta das condutas - Apelantes surpreendidos mantendo em
depósito vultosa quantidade de drogas, aptas à pronta distribuição ao vil
comércio, além de munição de arma de fogo, lembrando-se ser o tráfico
equiparado a hediondo.
Diante do exposto, repelida a preliminar, dá-se
provimento parcial aos recursos, para reclassificar a conduta à hipótese
da Lei no 11.343/06, art. 33, caput, c.c. o art. 40, IV, e reduzir unicamente
a pena privativa de Lee Brendow Dias Gama Silva e Luis Clemente
Pinho de Oliveira a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, preservada, no mais, a sentença.
EDUARDO ABDALLA
Relator