Tribunal: TJSP
Processo: 1003074-11.2017.8.26.0338
Classe: Apelação Cível / Esbulho / Turbação / Ameaça
Órgão julgador: Gilberto dos Santos
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Imóvel de propriedade do autor. Comodato verbal ao réu em razão de união estável mantida com a mãe do autor. Notificação para desocupação após o falecimento da mãe/companheira. Negativa de desocupação. Esbulho configurado. Inexistência de direito real de habitação sobre imóvel de terceiro (art. 1.831, CC). Atos de mera permissão ou tolerância que não induzem posse (art.

Ementa:
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Imóvel de propriedade do autor. Comodato verbal ao réu em razão de união estável mantida com a mãe do autor. Notificação para desocupação após o falecimento da mãe/companheira. Negativa de desocupação. Esbulho configurado. Inexistência de direito real de habitação sobre imóvel de terceiro (art. 1.831, CC). Atos de mera permissão ou tolerância que não induzem posse (art. 1.208, CC). Aluguel fixado unilateralmente pelo autor. Cabimento (art. 582, CC). Valor fixado que não se mostra abusivo e não deve respeito ao valor do mercado, já que se trata de aluguel-pena, com finalidade principal de compelir o ocupante a restituir o imóvel. Recurso não provido, com majoração da verba honorária.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000639626
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003074-11.2017.8.26.0338, da Comarca de Mairiporã, em que é apelante SÉRGIO
BRESSANE DA CUNHA, é apelado FREDERICO DA SILVA CESAR (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GILBERTO DOS
SANTOS (Presidente), WALTER FONSECA E GIL COELHO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
GILBERTO DOS SANTOS
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n.o 1003074-11.2017.8.26.0338 - Mairiporã - S - Voto no 44.985
Voto no 44.985
Apelação Cível n.o 1003074-11.2017.8.26.0338
Comarca: Mairiporã - 2a Vara
Apelante: Sérgio Bressane da Cunha
Apelado: Frederico da Silva Cesar
Juíza de 1a Inst.: Daniela Aoki de Andrade Maria
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Imóvel de propriedade do autor. Comodato verbal
ao réu em razão de união estável mantida com a mãe do autor. Notificação para
desocupação após o falecimento da mãe/companheira. Negativa de desocupação.
Esbulho configurado. Inexistência de direito real de habitação sobre imóvel de
terceiro (art. 1.831, CC). Atos de mera permissão ou tolerância que não induzem
posse (art. 1.208, CC). Aluguel fixado unilateralmente pelo autor. Cabimento (art.
582, CC). Valor fixado que não se mostra abusivo e não deve respeito ao valor do
mercado, já que se trata de aluguel-pena, com finalidade principal de compelir o
ocupante a restituir o imóvel. Recurso não provido, com majoração da verba
honorária.

Trata-se de ação de reintegração de posse julgada procedente pela r.
sentença de fls. 100/105, para reintegrar o autor na posse do imóvel situado na Rua
Mero no 38, Mairiporã/SP e condenar o réu ao pagamento de aluguel no valor de R$
1.500,00, desde 27.10.2017 até a efetiva desocupação do imóvel, com correção
monetária pela tabela prática do TJSP e juros de mora de 1% ao mês desde a data de
cada vencimento mensal. Custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados em 10% do valor atualizado da causa foram impostos ao réu, observada a
gratuidade.
Apela o réu (fls. 108/113) alegando que convivia em união estável com a
mãe do autor desde que ele tinha oito anos de idade, mas com a morte da mãe o autor

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ingressou com a presente ação sem respeitar o direito real de habitação, garantido ao
cônjuge/companheiro sobrevivente. Afirma que contribuiu financeiramente para a
aquisição do imóvel já que assumiu prestações do financiamento efetuado pela mãe do
autor para pagamento do princípio de pagamento constante do compromisso de compra
e venda que não constituiu doação, sendo certo que o autor não comprovou que pagou
pelo imóvel. Assevera que tem a posse do imóvel, como era a vontade da falecida, e
paga todas as despesas e manutenção do imóvel. Sustenta que houve cerceamento de
defesa, poque não ouvidas testemunhas, nem expedição de ofício ao banco para
comprovação do empréstimo e contribuição financeira de sua parte. Aduz que tem
direito real de habitação. Alega, por fim, que o valor pleiteado a título de aluguéis é
muito aquém [sic] para a realidade imobiliária, pois o valor comparativo de mercado
para o imóvel não passa de R$ 850,00, conforme declarações de imobiliárias trazidas
com o recurso.
Recurso isento de preparo em razão da gratuidade concedida na sentença
(fls. 102) e respondido pelo autor (fls. 121/135) que impugnou a alegação de litigância
de má-fé, bem como o deferimento da gratuidade ao réu. Alegou inépcia do recurso
porque reproduzidas as alegações da petição inicial, e, no mérito, defendeu a
manutenção da sentença.
É o relatório.
De início, a impugnação ao deferimento da gratuidade ao réu e a
alegação de inépcia no recurso não mereciam sequer ser conhecidas, pois deduzidas em
termos genéricos e dissociados da realidade dos autos.
Isso porque o apelado faz referência a CPTS que não conta dos autos,
bem como a decisão de agravo de instrumento que teria disso manejado no início da

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lide, que na verdade é inexistente, pois a gratuidade foi deferida na sentença e não
consta nenhuma interposição de agravo de instrumento nestes autos. E ainda, reproduz
trecho de acórdão a fls. 125 completamente alheio a estes autos.
Ademais, o réu se qualificou como chaveiro (fls. 50, 60, 61) e não há
sinais de possibilidade financeira para o custeio do processo, o que se extrai da própria
natureza da lide.
Também no que diz respeito à alegação de inépcia do recurso, o apelado
se distancia do que constante dos autos, pois alega que a apelação é uma reprodução da
petição inicial, mas o apelante é o réu.
De qualquer forma, a alegação não vinga, pois as razões do apelo
traçaram com razoável contorno os motivos do inconformismo com a r. sentença,
permitindo tanto ao Tribunal conhecer em seus mais amplos espectros a matéria
devolvida, como à própria parte contrária formular contra-arrazoado pormenorizado e
abrangente dos fatos trazidos aos autos.
Por sua vez, não vinga a preliminar de cerceamento de defesa contida no
recurso.
O cerceamento de defesa se dá somente quando prova pertinente e
relevante é indevidamente dispensada. E isso não ocorreu no caso, pois os elementos
trazidos aos autos se mostravam suficientes para o esclarecimento das questões postas e
formação de convencimento seguro sobre o direito em discussão, portanto dispensando
outras diligências.
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência, inclusive a do Colendo

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Superior Tribunal de Justiça:
“Não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide que, de
forma fundamentada, resolve a causa sem a produção da prova requerida pela
parte em virtude da suficiência dos documentos dos autos.”
(STJ - AgInt no AREsp 1419587 / GO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, J.
19/08/2019, DJe 21/08/2019)
“O STJ possui entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento
de defesa quando o julgador considera desnecessária a produção de prova ou
suficientes as já produzidas, mediante a existência nos autos de elementos
aptos para a formação de seu convencimento.”
(STJ - AgInt no REsp 1778463 / PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, J.
27/05/2019, DJe 03/06/2019)
Em específico, no caso era sem proveito a tomada de depoimento pessoal
e oitiva de testemunhas, porquanto suficiente o conjunto probatório para elucidação dos
fatos, e o réu não justificou o que pretendia comprovar com a oitiva de testemunhas,
sendo, portanto, impertinente a realização da prova oral.
A propósito já se decidiu:
“Não há falar em cerceamento de defesa ante o indeferimento da prova
testemunhal, se a instância ordinária, soberana para apreciá-la, entendeu
desnecessária sua produção, ante o exaurimento propiciado pela perícia.”
(STJ - AgRg no Ag 681759 / SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
J. 05/12/2006, DJ 05/02/2007 p. 332)
Incabível também o pedido de expedição de ofício a diversas instituições
financeiras em busca de informações acerca de eventual empréstimo efetuado em nome
da falecida mãe do autor, pois, além de a prova ser completamente inviável, se revela
inútil ao deslinde da controvérsia.
Isso porque o fato de a mãe do autor supostamente ter efetuado

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empréstimo para pagamento do sinal do compromisso de compra e venda do imóvel
adquirido em nome do filho não tem nenhuma relevância para o caso, pois não costa
nenhuma ressalva no contrato. E como bem concluiu a MMa. Juíza “na hipótese da
existência de eventual contribuição para aquisição do imóvel, é certo que fora
realizada por doação, afinal, a própria falecida o representou, não sendo este seu
objetivo o imóvel teria sido adquirido em condomínio com o autor, mas não o foi. Logo,
os direitos aquisitivos do imóvel é [são] de propriedade exclusiva do requerente” (fls.
102).
Ademais, a prova requerida não comprovaria a alegada contribuição para
a quitação do empréstimo. E, ainda, se o suposto empréstimo fora realizado em nome da
falecida, certamente, eventual auxílio por parte do réu para o pagamento desse
empréstimo se deu em favor de sua companheira e não do autor.
No mérito, a r. sentença foi corretamente prolatada pelo juízo
monocrático e merece prevalecer, data venia.
O autor ingressou com a presente ação em 12.12.2017, visando à
reintegração de posse do imóvel situado na Rua Mera no 38, Mairiporã/SP, alegando ser
proprietário no imóvel adquirido em 20.04.2001, época em que ainda era menor e foi
representado por sua mãe, e que o réu convivia com sua mãe no imóvel, onde também
reside o autor.
Com o falecimento de sua mãe, sem interesse na permanência do réu no
imóvel, notificou o réu para desocupação em 27.10.2017, rescindindo contrato de
comodato e estipulando o valor de R$ 1.500,00 a título de aluguel.
A negativa de desocupação ensejou a propositura desta.

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Em sua defesa, o réu se limitou a invocar o direito real de habitação, por
ser o cônjuge/companheiro sobrevivente e residir no imóvel. Além disso, alegou ter
contribuído para a aquisição do imóvel, mediante pagamento de empréstimo realizado
pela falecida mãe do autor para pagamento do sinal do compromisso de compra e
venda.
Mas com o devido respeito, sem razão o réu.
Restou bem provado nos autos que o imóvel pertence exclusivamente ao
autor, por aquisição feita diretamente dos então proprietários em data muito anterior ao
falecimento de sua mãe, companheira do réu.
De tal modo, não cabe dizer de direito real de habitação, pois o imóvel
em questão não pertencia à companheira do réu, restando caracterizada a mera
permissão ou tolerância por parte do autor, pela via do comodato, ainda que verbal.
Nos termos do art. 1.208, do CC, os atos de mera permissão ou tolerância
não induzem posse, de modo que, a posse do réu se tornou precária a partir do momento
em que o autor deixou de autorizar a sua permanência no imóvel, o que o fez
expressamente por meio da notificação extrajudicial de fls. 15/16, caracterizando,
assim, o esbulho possessório.
Assim, embora a previsão do art. 1.831, do CC, garantindo o direito real
de habitação ao cônjuge sobrevivente, a natureza do comodato não permite sua
invocação, pois, por se tratar de mera cessão gratuita de bem imóvel, não confere direito
real.
Convém ressaltar que o direito real de habitação incide somente nos

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casos em que a propriedade do imóvel pertence a um dos cônjuges, não cabendo a
invocação em face de bem de terceiro.
Nesse sentido:
DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO
ABERTA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO
NÃO RECONHECIDO NO CASO CONCRETO.
1. Em matéria de direito sucessório, a lei de regência é aquela referente a data
do óbito. Assim, é de se aplicar ao caso a Lei n.9278/1996, uma vez que o
Código Civil ainda não havia entrado em vigor quando do falecimento do
companheiro da autora, ocorrido em 19/10/2002.
2. Não há direito real de habitação se o imóvel no qual os companheiros
residiam era propriedade conjunta do falecido e de mais doze irmãos.
3. O direito real à habitação limita os direitos de propriedade, porém, quem
deve suportar tal limitação são os herdeiros do de cujus, e não quem já era
proprietário do imóvel antes do óbito e havia permitido sua utilização a título
de comodato.
4. Recurso especial não provido.
(STJ
REsp 1212121/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 18/12/2013)
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO.
CÔNJUGE
SOBREVIVENTE.
CODIFICAÇÃO
ATUAL.
REGIME
NUPCIAL. IRRELEVÂNCIA. RESIDÊNCIA DO CASAL.
Segundo o artigo 1.831 do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente tem
direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja
o único dessa natureza que integre o patrimônio comum ou particular do
cônjuge falecido. Recurso não conhecido, com ressalva quanto à terminologia.
(STJ
REsp 826.838/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 25/09/2006, DJ 16/10/2006, p. 373)
A alegação por parte do réu no sentido de que contribuía com a despesas
e manutenção do imóvel, além de não comprovada, é irrelevante porque não lhe confere
nenhum direito sobre o bem, na medida em que inerentes à ocupação, permitida pelo
autor.

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Enfim, a posse do autor restou satisfatoriamente demonstrada, assim
como o preenchimento dos requisitos do art. 561, do CPC. Também bem caracterizada a
relação de comodato verbal ao réu, mediante autorização de permanência no imóvel por
parte do autor.
E com o desinteresse do autor em manter o comodato e a ciência do réu
por meio da notificação extrajudicial, a posse precária de boa-fé (comodato) modificou-
se para posse precária de má-fé, ante a recusa de entrega do bem, donde o esbulho,
razão pela qual é de rigor a manutenção da sentença.
Perfeitamente cabível a condenação do réu ao pagamento dos valores
pleiteados a título de aluguel, a partir do momento em que a posse precária se convolou
em efetivo esbulho possessório.
É exatamente isso o que prevê o artigo 582 do Código Civil: “(...) O
comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel
da coisa que for arbitrado pelo comodante”.
Tal “aluguel” é apenas um aluguel-pena correspondente ao uso não
autorizado da coisa. E “(...) Essa obrigação de pagamento, entretanto, não desnatura o
contrato de comodato, isto é, não existe a conversão deste em contrato de locação, na medida
em que a natureza da medida é de cláusula penal (art. 408 a 416). Seu objetivo é afligir o
comodatário e instigá-lo a entregar o bem o mais rapidamente possível (...)” (GUSTAVO
TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA e MARIA CELINA BODIN DE
MORAES. Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República. Vol. II.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 302).
No caso, ademais, o valor pleiteado e acolhido pela r. sentença (R$

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1.500,00 mensais) não foi impugnado no momento oportuno, mas somente agora nas
razões de apelação, embora tenha constado da notificação extrajudicial e do pedido
inicial. Além disso, se mostra abusivo, mas razoável, considerando as características do
imóvel.
Ademais, como dito, referido aluguel tem natureza de verdadeira
cláusula penal e se destina a compelir o comodatário a restituir o imóvel da maneira
mais rápida possível.
E se não é propriamente um aluguel, isto é, contraprestação pelo uso do
bem, mas pena, o valor não precisa necessariamente equivaler ao valor de mercado,
desde que não seja abusivo, o que no caso não parece ser.
Por isso também não colhe a pretensão de que seja rateado ou
proporcionalizado pelo número de ocupantes, pois não está diretamente ligado ao uso
do imóvel, mas principalmente, à penalização/coação do ocupante que se recusa a
devolver o bem.
Vale, a propósito transcrever o precedente do Superior Tribunal de
Justiça que se amolda perfeitamente ao caso:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
COMODATO. MORA DO COMODATÁRIO EM RESTITUIR O IMÓVEL
EMPRESTADO.
FIXAÇÃO
UNILATERAL
DE
ALUGUEL
PELO
COMODANTE. POSSIBILIDADE DESDE QUE NÃO OCORRA ABUSO
DE DIREITO. REVISÃO DA SUCUMBÊNCIA. PREJUDICADO O PEDIDO
RELATIVO À COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
(SÚMULA 306/STJ).
1. Constituído em mora o comodatário para a restituição do imóvel
emprestado, fica ele obrigado ao pagamento de aluguel arbitrado
unilateralmente pelo comodante.
2. O arbitramento, embora não deva respeito à média do mercado locativo,
deve ser feito com razoabilidade, respeitando o princípio da boa-fé objetiva,

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para evitar a ocorrência de abuso de direito e do enriquecimento sem causa do
comodante.
3. Razoável o arbitramento do aluguel pelo comodante em valor inferior ao
dobro da média do mercado locativo.
4. Com o acolhimento integral da pretensão da parte autora, prejudicados os
pedidos de revisão da sucumbência e de compensação da verba honorária
(Súmula 306/STJ).
5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(REsp 1175848/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 26/09/2012)
No corpo do referido acórdão restou expressamente consignado pelo
insigne Ministro Relator que “O montante arbitrado poderá ser superior ao valor de
mercado do aluguel locatício, pois a sua finalidade não é transmudar o comodato em
locação, mas coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa
emprestada.”
De resto, não cabe a condenação de nenhuma das partes por litigância de
má-fé, haja vista não haver nos autos prova irrefragável de dolo processual por parte de
nenhuma delas na defesa de seus direitos. Como é sabido, o que legitima a sua
incidência é a conduta “resultante da relação processual e não da relação material envolvida
no processo” (SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Código de Processo Civil
Anotado, pág. 15, 5a ed.).
Ante todo o exposto, e pelo mais que dos autos consta, nego provimento
ao recurso, com majoração da verba honorária para 12% do valor atualizado da causa,
conforme manda o art. 85, § 11, do CPC, observada a gratuidade.
GILBERTO DOS SANTOS
Desembargador Relator