Tribunal: TJSP
Processo: 0028498-97.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280027
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0028498-
97.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCO AURELIO
DANELUSSI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO
AO
RECURSO
defensivo
para:
a)
reconhecer
a
inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, §1o-B, do Código Penal,
aplicando-se, por analogia, a pena cominada ao delito de tráfico de drogas; b) reduzir
a pena imposta para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 594 (quinhentos
e noventa e quatro) dias-multa de valor unitário mínimo. Mantida, no mais, a r.
sentença. V.U.
A Vara de origem, oportunamente, adotará as medidas necessárias ao
cumprimento da condenação., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0028498-97.2016.8.26.0050 -Voto no 10817
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Voto no 10.817
Apelação no 0028498-97.2016.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante: Marco Aurélio Danelussi
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Falsificação de produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais e porte ilegal de arma de fogo
de uso restrito. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria
comprovada. Inconstitucionalidade do preceito secundário
do artigo 273, §1o-B, do Código Penal. Reconhecimento.
Aplicação analógica da pena cominada ao delito de tráfico
de drogas. Redução das penas. Possibilidade. Regime
mantido. Recurso provido em parte.
Ao relatório da r. sentença de fls. 280/284 acrescenta-se
que Marco Aurélio Danelussi foi condenado às penas de 15
(quinze) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, de
valor unitário mínimo, porque incurso no artigo 273, §1o-B,
incisos I e V, do Código Penal, e artigo 16, parágrafo único,
inciso IV, da Lei no 10.826/2003. Ao réu foi deferido o direito de
apelo em liberdade.
Inconformado, apelou o acusado, buscando a absolvição
por falta de provas ou por reconhecimento da provocação dos
delitos. Subsidiariamente, busca: a) o reconhecimento da
inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, §1o-
B, incisos I e V, do Código Penal, com aplicação da pena
cominada ao delito de tráfico de drogas, inclusive do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas; desclassificação

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da conduta tipificada no artigo 273, §1o-B, incisos I e V, do
Código Penal para o delito de descaminho (fls. 296/316).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 468/483), manifestou-se a
douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 494/499) pelo
improvimento.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“no dia 13 de abril de 2016, por volta das 17h, na Rua José Flávio,
no173, penha, nesta cidade e Comarca, o apelante, tinha em
depósito para vender os medicamentos descritos no auto de
exibição e apreensão de fls.26/30, listados pela ANVISA como
substâncias sujeitas a controle especial ou de uso, fabricação e
comercialização proibidos no País conforma laudo pericial, sem
registro no órgão de vigilância sanitária competente e de
procedência ignorada.”.
“Consta ainda que, na mesma data, na Rua Sampeisato, 137, nesta
cidade e Comarca, o apelante, possuía uma pistola calibre 380, da
marca Taurus com numeração suprimida, municiada com 4
cartuchos íntegros, conforme laudo pericial, em desacordo com
determinação legal e regulamentar.”.
“Segundo se apurou, o denunciado promovia a venda irregular de
medicamentos controlados e proibidos notadamente inibidores de

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apetite e anabolizantes. Ainda, nas circunstâncias indicadas, o
apelante possuía, escondida em sua residência, a arma de fogo já
descrita.”.
“De acordo com o que consta dos autos, por meio de investigação
realizada pela Polícia Civil, soube-se que, na data e no local dos
fatos,
seria realizada uma entrega de substâncias proibidas e que o
agente estaria a bordo de um veículo Honda Civic de placas DZD
9276. Então, policiais diligenciaram ao local e lá identificaram o
apelante, que conduzia o referido veículo Honda Civic.”.
“Os policiais abordaram o apelante e, em revista realizada no
veículo, foram encontrados 7 cartelas de sibutramina, uma cartela
de pramil e uma ampola de Stanozoland Depot, todos
medicamentos de venda controlada, que exigem receituário
médico e autorização da vigilância sanitária para sua venda, além
de 9 aparelhos de telefone celular.”.
“Na ocasião da abordagem, o apelante admitiu que comercializava
as substâncias controladas e proibidas e afirmou que, além dos
medicamentos apreendidos, possuía outros em sua residência,
todos destinados à venda.”
“Em diligência realizada na residência do apelante, foi localizado o
restante dos medicamentos, bem como a arma de fogo já descrita
acima. ( auto de exibição e apreensão de fls.26/30).”
As
materialidades
delitivas
restaram
cabalmente
comprovadas pelo auto de prisão em flagrante; boletim de
ocorrência (fls. 24/28); auto de exibição e apreensão dos
medicamentos de comercialização proibida e falsificados e da
arma de fogo (fls. 29/33), laudos de constatação dos
medicamentos (fls. 190/270), bem como laudo pericial do
artefato (fls. 179/183), que atestou sua eficácia e a supressão
da numeração, e pela prova oral produzida.

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A autoria também é inquestionável.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“João Carlos disse que receberam uma denúncia de que um
Honda Civic, cor prata, iria fazer uma entrega de anabolizante e
a pessoa andava armado. Disse que foram ao local, viram o
carro e fizeram abordagem, sendo que na revista pessoal, no
bolso do acusado havia um caixa de anabolizante e no carro
havia Sibutramina e Tramil. Disse que o réu confessou que ia
vender, sendo que havia
outro rapaz, disse que não sabia de nada. Disse que foram até a
casa do réu e encontraram o restante do medicamento e uma
arma, com a numeração raspada. Disse que a arma estava
municiada. Reconheceu os medicamentos constantes nos laudos
como sendo os
apreendidos. Disse que os medicamentos necessitam de
autorização da ANVISA e de receita, eis que podem causar
prejuízos à saúde. Disse que já fez outras apreensões de
medicamentos. Disse que o acusado já estava sendo investigado,
mas não a muito tempo.
Disse que no momento o acusado iria entregar.”.
“No mesmo sentido é o depoimento de Anderson”
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
devem ser valorados como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como a de
qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita,
notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório,
aliados ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório
dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma,
julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.

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Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de
que tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe
crime por ele não cometido.
“O acusado interrogado nesta oportunidade afirmou que não são
verdadeiros os fatos. Disse que iam tomar um suco, foi abordado pelos
policiais. Disse que não tinha remédios, os quais foram solicitados
pelos policiais. Disse que tinha dois remédios que usa, antidepressivos.
Que faz uso de Amitril. Disse que não havia medicamentos no seu
carro, nem na sua casa, nem mesmo a arma. Disse que não conhecia
os policiais. Disse que na academia tinha ouvido conversa que haviam
policiais a procura de um rapaz que vendia anabolizantes. Disse que os
policiais que o abordaram queriam saber quem era responsável pela
venda dos de medicamentos. Disse que os policiais “ plantaram
medicamentos no seu veículo” . Disse que os policiais disseram que iria
ser preso se não entregasse o vendedor de medicamentos. Disse que
não confessou na delegacia, sendo que foi agredido e não leu o que
assinou.”
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a
existência material dos crimes imputados na inicial acusatória,
bem como a responsabilidade penal decorrente de suas
práticas, foram suficientemente demonstradas.
Destaca-se que repousa sobre as reproduções da prova
inseridas na r. sentença a presunção de legalidade e boa-fé.
Observa-se
que
foram
considerados
os
seguros
depoimentos dos policiais militares que apreenderam com o
acusado, em situação de investigação de denúncia anônima,
remédios cuja comercialização é proibida e outros falsificados,

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em
seguida,
em
sua
residência
encontraram
mais
medicamentos sem autorização e uma arma de fogo com
numeração suprimida, de sorte que não há que se falar em
inexistência ou insuficiência do material probatório para o fim
de alicerçar a conclusão lançada na r. sentença.
Ressalto que há discussão relativa à constitucionalidade
do artigo 273 do Código Penal em sede de Repercussão Geral no
Supremo Tribunal Federal (TEMA 1003), cujo leading case é o
RE 979962/RS.
Não se desconhece, entretanto, que o C. Superior
Tribunal
de
Justiça,
no
julgamento
da
arguição
de
inconstitucionalidade no Habeas Corpus no 236393/PR,
reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário do
artigo 273, §1o-B, do Código Penal, aplicando, por analogia, a
pena cominada ao delito de tráfico de drogas.
Confira-se:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO
DO ART. 273, § 1o-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA
VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU
MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser
sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo
também ao legislador o dever de observar esse princípio como
proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.
2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa
atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar
Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e

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prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma
adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos
fundamentais.
3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e
razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5o, LIV), é
imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e
ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1o-B, do
Código Penal.
4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a
fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de
perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo
risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano
concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda
mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente
cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por
exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente
mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.
5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da
pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde
pública decorrente da ação e a inexistência de consequência
calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de
razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade
individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional
à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso.
6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito
secundário da norma.
(AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015)
Esse entendimento foi seguido por diversos tribunais
estaduais, tais como este egrégio Tribunal de Justiça no
julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade
no 0052451-46.2016.8.26.0000.
Confira-se:
Arguição
de
inconstitucionalidade.
Alegação
de
inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1o-B,
incisos I, V e VI, do Código Penal. Conhecimento. Morte do
interessado no curso da revisão criminal que não leva à sua

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extinção. Inteligência do art. 631 do Código de Processo Penal.
Verificação da desproporcionalidade do preceito secundário do
dispositivo impugnado, especialmente se comparado a delitos
semelhantes. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Arguição julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade
da pena do art. 273, § 1o-B, incisos I, V e VI, do Código Penal.
Assim, a reprimenda sofrerá adequação, aplicando-se a
pena cominada ao delito de tráfico de drogas, na esteira das
decisões acima mencionadas.
Assim, passo à análise das reprimendas.
a) artigo 273, §1o-B, incisos I e V, do Código Penal:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 59
do Código Penal, verifica-se que a pena-base é estabelecida no
mínimo legal, perfazendo 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda etapa, reconhecida a reincidência do réu
(certidões de fls. 179/180 e 266), a pena é mantida a
exasperação de 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Ressalto a impossibilidade de aplicação da causa de
diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, em
razão da reincidência do apelante, sendo irrelevante ser esta
agravante específica ou não, não havendo que se falar, também,
em desproporcionalidade ou bis in idem .

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Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não,
constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos
para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 5.
Dessa forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da
pena, na segunda fase da dosimetria, bem como impedir a
aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para
a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a
reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de
tráfico de drogas, mas apenas um dos elementos que obstam
determinado benefício penal, não há falar em bis in idem.
Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 393.862/DF,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) .
b) artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no
10.826/2003:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 59
do Código Penal, verifica-se que a pena-base foi estabelecida no
mínimo legal, em 03 anos de reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda etapa, reconhecida a reincidência do réu
(certidões de fls. 179/180 e 266), a pena foi exasperada de 1/6,
resultando em 03 anos e 06 meses de reclusão e 11 dias-multa,
de valor unitário mínimo.
Reconhecido o concurso material de delitos, somam-se as
penas, perfazendo 09 anos e 04 meses de reclusão e 594 dias-

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multa, de valor unitário mínimo.
No mais, considerando o quantum da pena imposta, bem
como a reincidência do acusado, fica mantido o regime inicial
fechado.
Pelos mesmos motivos deixo de substituir a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos e de conceder a
suspensão condicional da pena por expressa determinação legal
(artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput , ambos do Código Penal).

Diante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO
defensivo
para:
a)
reconhecer
a
inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, §1o-
B, do Código Penal, aplicando-se, por analogia, a pena
cominada ao delito de tráfico de drogas; b) reduzir a pena
imposta para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa de valor
unitário mínimo. Mantida, no mais, a r. sentença.
A Vara de origem, oportunamente, adotará as medidas
necessárias ao cumprimento da condenação.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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