Tribunal: TJSP
Processo: 1001253-33.2018.8.26.0080
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – "BAFÔMETRO" – Pretensão à anulação de auto de infração de trânsito – Aplicação das penalidades estabelecidas no art. 165-A do CTB ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no art. 277, "caput", do CTB – Constitucionalidade dos arts. 165-A e 277, § 3o, do CTB reconhecida pelo E. Órgão Especial desta C. Corte ao rejeitar a Arguição de

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – "BAFÔMETRO" – Pretensão à anulação de auto de infração de trânsito – Aplicação das penalidades estabelecidas no art. 165-A do CTB ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no art. 277, "caput", do CTB – Constitucionalidade dos arts. 165-A e 277, § 3o, do CTB reconhecida pelo E. Órgão Especial desta C. Corte ao rejeitar a Arguição de Inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000 – Observância de rigor (art. 927, V, CPC) – Ausência de direito líquido e certo – Sentença mantida.
– Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000181978
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001253-33.2018.8.26.0080, da Comarca de Cabreúva, em que é apelante EDIVALDO
DOURADO, é apelado DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - DETRAN.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso por maioria
de votos, vencido o 2o juiz, que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BORELLI THOMAZ (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 11 de março de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 11838
Apelação Cível no 1001253-33.2018.8.26.0080
Comarca: Cabreúva
Apelante: Edivaldo Dourado
Apelado: Departamento Estadual de Trânsito DETRAN/SP
Interessado: Diretor do Departamento Estadual de Trânsito DETRAN/SP
MMa. Juíza: Alexandra Lamano Fernandes
MANDADO DE SEGURANÇA
“BAFÔMETRO”

Pretensão à anulação de auto de infração de trânsito

Aplicação das penalidades estabelecidas no art. 165-A do CTB
ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no art. 277, “caput”, do CTB

Constitucionalidade dos arts. 165-A e 277, § 3o, do CTB
reconhecida pelo E. Órgão Especial desta C. Corte ao rejeitar a
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0021435-69.2019.8.26.0000 Observância de rigor (art. 927,
V, CPC) Ausência de direito líquido e certo Sentença
mantida.
Apelo desprovido.
Trata-se de apelação interposta por Edivaldo Dourado contra a r. sentença
de fls. 100/103, cujo relatório se adota, que, nos autos de mandado de segurança
impetrado por aquele contra ato do Diretor do Departamento Estadual de Trânsito
DETRAN/SP, denegou a segurança.
Inconformado, postula o impetrante, em resumo, a inversão do julgado (fls.
114/120), mediante a concessão da segurança, sob a argumentação precípua de que “a
recusa praticada pelo condutor, ora apelante, não se confunde com as hipóteses em que
são constatadas as alterações da capacidade psicomotora, não podendo nenhuma
regra, ainda mais de natureza administrativa, servir de instrumento de coação para
que o indivíduo renuncie seus direitos fundamentais. Desse modo, a recusa a submeter
seu corpo a qualquer procedimento neste sentido nada mais é do que exercício do
direito à não autoincriminação, o que torna inconstitucional a imposição de qualquer
penalidade a esta conduta, sob pena de coação ilegal visando forçar a "mera conduta"
de autoincriminação.” (fl. 120, sic destaque do original).
Contrarrazões nos autos (fls. 129/132).

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Eis o breve relato.
O apelo não comporta provimento.
Na lição de Hely Lopes Meireles:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado
no momento da impetração.” (Mandado de Segurança e Ações
Constitucionais, 33a edição, São Paulo: Malheiros Editores,
2010, pág. 37).
O impetrante, ora recorrente, baseia sua pretensão na alegação de que, no
dia 11.02.2018, foi autuado, nos termos do art. 165-A do CTB, tão só, por ter se
recusado a realizar o teste do etilômetro, vulgo “bafômetro”.
Pois bem.
Estabelecem os artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro,
respectivamente:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico,
perícia ou outro procedimento que permita certificar influência
de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida
pelo art. 277:
[...]
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito
poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro
procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma
disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de
álcool
ou
outra
substância
psicoativa
que
determine
dependência. (Redação dada pela Lei no 12.760, de 2012)
§ 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei no 12.760, de 2012)

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§ 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais
que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras
provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei no 12.760,
de 2012)
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos
no caput deste artigo. (Redação dada pela Lei no 13.281, de
2016) (Vigência)” ” (d.n.)
Como se vê, é prevista a aplicação das penalidades estabelecidas no artigo
165-A do CTB ao condutor que se recusar a se submeter a, destaque-se, qualquer dos
procedimentos previstos no art. 277, “caput”, do CTB.
Todavia, vislumbrando eventual inconstitucionalidade dos arts. 165-A e
277, § 3o, do CTB, esta C. Câmara, ao apreciar o Reexame Necessário no
1033131-57.2018.8.26.0053, de relatoria do Exmo. Desembargador BORELLI
THOMAZ, suscitou incidente de inconstitucionalidade, em 21.04.2019, ao E. Órgão
Especial desta C. Corte. Segue ementa:
“Mandado de Segurança. Anulação de auto de infração de
trânsito. Motorista que se recusa ao teste de etilômetro.
Procedimento que, de per si, não pode caracterizar infração.
Artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro.
Inconstitucionalidade. Matéria de suporte para a decisão.
Incidente de inconstitucionalidade que se impõe, nos termos do
art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do E.
Supremo Tribunal Federal. Remessa dos autos ao C. Órgão
Especial.”

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Ocorre, porém, que o E. Órgão Especial desta C. Corte, recentemente, em
12.02.2020, por maioria de votos, rejeitou tal arguição de inconstitucionalidade, de sorte
a declarar a compatibilidade dos referidos dispositivos (arts. 165-A e 277, § 3o, do CTB)
com a Constituição Federal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no
0021435-69.2019.8.26.0000, Relator Designado Desembargador MOACIR PERES).
Segue a respectiva súmula de julgamento:
“POR MAIORIA DE VOTOS, REJEITARAM A ARGUIÇÃO.
ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. MOACIR PERES.
VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. ANTÔNIO CELSO
AGUILAR CORTEZ (COM DECLARAÇÃO), XAVIER DE
AQUINO
(COM
DECLARAÇÃO).
ANTÔNIO
CARLOS
MALHEIROS, MÁRCIO BÁRTOLI, GERALDO WOHLERS E
PEREIRA CALÇAS. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO
VENCEDOR OS EXMOS. SRS. DES. ÁLVARO PASSOS E LUIS
SOARES DE MELLO. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES.
RICARDO ANAFE.” (d.n.)
Daí porque, tendo em vista o dever de observância dos órgãos fracionários à
orientação firmada pelo E. Órgão Especial (art. 927, V, CPC), não há outra solução,
senão reconhecer a ausência de direito líquido e certo à pretendida anulação do Auto de
Infração de Trânsito no 3C402613-9, alegadamente lavrado com fundamento nos arts.
165-A e 277, § 3o, do CTB, porquanto, apesar de o impetrante não ter juntado cópia do
referido auto de infração, restou incontroversa, na espécie, a recusa deste, quando
condutor, de se submeter aos procedimentos previstos no art. 277, “caput”, do CTB (fl.
21).
Impõe-se, portanto, a manutenção da r. sentença denegatória da segurança
(fls. 100/103), por seus próprios fundamentos.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo
constitucional ou infraconstitucional.

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, como acima constou.
Oportunamente, dê-se ciência à douta Procuradoria Geral de Justiça,
observando-se, todavia, que o Ministério Público não teve interesse em se manifestar na
origem (fls. 94/95).
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator

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Voto no 29.482
Apelação Cível no 1001253-33.2018.8.26.0080
Comarca: Cabreúva
Apelante: Edivaldo Dourado
Apelado: Departamento Estadual de Trânsito - Detran
Interessado: Diretor do Departamento Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo -
DETRAN
JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: ALEXANDRA LAMANO FERNANDES
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Mandado de Segurança. Anulação de auto de
infração de trânsito. Motorista que se recusa ao
teste de etilômetro. Procedimento que, de per si,
não pode caracterizar infração. Artigos 165-A e
277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro.
Entendimento no C. Supremo Tribunal Federal.
Arguição de inconstitucionalidade no C. Órgão
Especial, com trânsito em julgado, sem relevância
para este julgamento. Recurso provido.
Relatório nos autos.
O impetrante, em 11/2/2018, dirigia veículo pela Avenida Major
Antônio da Silveira, em Cabreúva, quando foi abordado por policiais, que determinaram
passasse pelo etilômetro, ao que ele se recusou, motivo por que foi lavrado o Auto de
Infração de Trânsito no 3C402613-9, dando-o como incurso no artigo 165-A do Código
de Trânsito Brasileiro, a resultar na instauração de processo administrativo para
suspensão do direito de dirigir (pág. 21).

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Impetrou
mandado
de
segurança para
anulação desse
expediente. Denegada a ordem, apelou.
É de se anotar, como constou na petição inicial, nada constar
contra o impetrante, a não ser a indicação de recusa ao chamado bafômetro.
Nada mais se observou acerca de alteração da capacidade
psicomotora, situação indicativa de que isso não acontecia, tampouco aconteceu, tanto
que nem sequer lhe foi sugerido ou indicado qualquer outro exame.
Como referido, lavrou-se o auto de infração ora criticado, embora
tenha ocorrido apenas e tão só o preenchimento desse auto na forma acima referida, e,
como já mencionado, sem indicação para exames outros, como exames clínicos,
químicos toxicológicos ou melhor descrição de elementos e detalhes sobre o
comportamento e condições do impetrante.

Entretanto, a Resolução no 432 de 2013, que dispõe sobre os
procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na
fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência, para aplicação do disposto nos arts. 165, 276, 277 e 306 da Lei no 9.503,
de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro (CTB), prevê em seu art. 3o:
A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em
razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa
que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um
dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de
veículo automotor:
I exame de sangue;
II
exames realizados por laboratórios especializados,
indicados pelo órgão ou entidade de transito competente ou pela

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Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias
psicoativas que determinem dependência;
III teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico
no ar alveolar (etilômetro);
IV verificação dos sinais que indiquem a alteração da
capacidade psicomotora do condutor.
§ 1o Além do disposto nos incisos deste artigo, também
poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou
qualquer outro meio de prova em direito admitido.
§ 2o Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a
utilização do teste com etilômetro.
§ 3° Se o condutor apresentar sinais de alteração da
capacidade psicomotora na forma do art. 5o ou haja comprovação
dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver
encaminhamento do condutor para a realização do exame de
sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado
desses exames para fins de autuação administrativa.
Cumpre observar, agora, o disposto no artigo 277, § 2o do
Código de Trânsito Brasileiro:
A infração prevista no art. 165 também poderá ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que
indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas
em direito admitidas.
Desses enunciados legais ressuma que a embriaguez ao
volante poderá, ou melhor, haverá de ser comprovada por meio de exame de sangue,
bafômetro, exame clínico ou outras provas em direito admitidas, como prova
testemunhal, filmagens, fotos e outras, tudo para se constatar notórios sinais de

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embriaguez apresentada pelo condutor, o que, repete-se, não aconteceu no caso em
análise.
Então, a utilização ou a rejeição ao “bafômetro” não são o
único meio para constatar a infração em análise, a resultar em que a só recusa em se
submeter a esse exame não pode ser considerada, de forma absoluta, como indício de
embriaguez ao volante.
O legislador muniu as chamadas autoridades de trânsito de
outros elementos de prova para atestar a existência de notórios sinais resultantes do
consumo de álcool a caracterizar embriaguez.
Vai-se, ainda, ao § 3o do referido art. 277:
Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a
se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste
artigo.
Importa, agora, relembrar o princípio constitucional de
que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo, mesmo porque
ninguém tem o dever, tampouco obrigação de se auto culpar, ou seja, de eventualmente
produzir prova em seu desfavor.
Em suma, o impetrante foi autuado sem ter praticado
qualquer infração de trânsito, mas por exercer lídimo direito de não se submeter ao
chamado teste do bafômetro.
Dir-se-á ter ocorrido a infração pela só recusa, mas é
acusação sem resistência ao quanto acima se arguiu sobre quebra ao princípio de que
ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo.

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Em outras palavras, o motorista não está obrigado a soprar
o bafômetro, como tampouco está obrigado a se submeter a exame de sangue, pois são
atos que envolvem seu corpo, a exigir postura ativa dele, a que se pode recusar, como
acima pontuado, a restar situações outras para a prova pretendida, que não ocorreram,
com especial referência a ser dever do agente de trânsito de identificar e descrever na
autuação quais sinais de comprometimento da capacidade psicomotora o condutor
apresentou.
Por isso, a regra do art. 227, § 3o do Código de Trânsito
Brasileiro, de se apenar como se embriagado estivesse quem apenas e tão só exerceu
legítimo direito de não se submeter a descabido exame, não podendo, por isso,
caracterizar “infração autônoma”, é irregular e afrontosa a comezinhos princípios de
Direito, mormente a princípios da Constituição Federal, como já referi e ainda se verá
adiante.
Nesse viés, e como referido no voto do D. Desembargador
Relator, argui a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, dada como
improcedente por maioria de votos no C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.
No entanto, em sentido diametralmente oposto o
entendimento já dominante no E. Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUTO
DE INFRAÇÃO. ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR
EM
FAZER
O
TESTE.
DIREITO
DE
NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Relatório 1. Recurso
extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do

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art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado
da Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados
Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul: “RECURSO
INOMINADO. DETRAN/RS. TESTE DO ETILÔMETRO. ART.
165-A. RECUSA. POSSIBILIDADE. RECURSO INOMINADO
DESPROVIDO, POR MAIORIA. VENCIDA A RELATORA” (fl.
20, vol. 2). Os embargos de declaração opostos foram
rejeitados (fl. 24, vol. 3). 2. O recorrente alega ter o Tribunal de
origem contrariado o art. 2o, o caput e o inc. II do art. 5o, o art.
6o, o caput do art. 37 e o art. 144 da Constituição da República.
Salienta que “a infração de não se sujeitar ao teste do
etilômetro, quando o condutor estiver obrigado a tanto, é
autônoma e, atualmente, não depende de nenhuma medida de
estado de embriaguez, ou mesmo de suspeita de embriaguez do
condutor, para estar configurada” (fl. 13, vol. 4). Assinala que
“A redação atual do art. 277 do CTB desvincula a suspeita de
embriaguez da obrigatoriedade de o condutor a realizar o
exame do etilômetro. Para tanto, basta que o condutor se
envolva em acidente ou que seja instado pela fiscalização de
trânsito a realizar o exame. E a recusa implica na consumação
da infração autônoma, sujeitando o infrator às penas de multa
suspensão do direito de dirigir, na forma do art. 165-A do
CTB” (fl. 14, vol. 4). Argumenta que “A controvérsia a respeito
da aplicação do art. 165-A do CTB restringe-se ao âmbito do
Direito Administrativo, estando em discussão as sanções
administrativas aplicadas, que não se confundem com o crime
de dirigir embriagado previsto no art. 306 do CTB” (fl. 15, vol.
4). Assevera que, “ao adotar o entendimento de que a infração
administrativa de trânsito prevista no art. 165-A do CTB
(recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou
outro procedimento que permita certificar a influência de álcool

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ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art.
277) somente pode incidir quando comprovada a embriaguez
por outros meios, que não o etilômetro, o acórdão embargado
acaba por violar o previsto nos arts. 2o, 5o, caput e inciso II, e
37, caput, da CF” (fl. 17, vol. 4). Requer o provimento do
presente recurso extraordinário “para julgar válido e
constitucional o procedimento de suspensão do direito de dirigir
realizado pela autoridade de trânsito” (fl. 21, vol. 4).
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 3.
Razão jurídica não assiste ao recorrente. 4. A Turma Recursal
de origem assentou: “O artigo 165-A é flagrantemente
inconstitucional, pois liquida com a presunção de inocência. O
motorista visivelmente alcoolizado que o agente de trânsito
indica tais sinais e comprova com testemunhas ou até mesmo
com mídia, necessita demonstrar através de teste que não está
sob influência de álcool punível. Aquele com sinais de
embriaguez precisa demonstrar, através da prova, sua condição
regular, se quiser impedir a aplicação da sanção. Agora, o
cidadão que o agente de trânsito não encontra nenhum sinal de
condução de veículo com influência proibida de álcool, tanto
que o agente nada assinala, permanece hígida a presunção de
inocência. (...) A inconstitucionalidade está no fato de o
cidadão ser obrigado a provar o que não lhe cabe. Está regular,
tanto que nada aponta o agente, ou não lhe assinala nenhum
sinal de efeito de álcool. Portanto, a mera negativa de não se
submeter ao bafômetro sem que sejam apontados sinais de
influência ilegal de álcool pelo agente de trânsito não pode
incidir norma severa de multa elevada e mais doze meses de
suspensão da habilitação. O art. 165-A fere a presunção de
inocência e caracteriza constrangimento ilegal obrigar o
cidadão a submeter-se ao teste de bafômetro, a que não está

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obrigado, por mera conduta de estar guiando veículo. (...)
Assim, até que a lei na forma da Constituição traga critérios
para a individualização para a pena de multa e suspensão do
direito de dirigir, não se pode aplicar o art. 165-A do CTB, por
inconstitucional ao não atender o art. 5o inc. XLVI da
Constituição Federal cidadã” (fls. 37-40, vol. 2). Sob a égide da
Constituição da República de 1988, na jurisprudência deste
Supremo Tribunal se conferiu especial amplitude ao direito à
não autoincriminação, superando-se o direito ao silêncio
durante o interrogatório. Nas palavras do Ministro Ayres
Britto, esse direito subjetivo de não se autoincriminar constitui
uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do
devido processo penal e do direito à presunção de não
culpabilidade (inciso LVII do art. 5o da CF) (HC n. 101.909,
Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, 19.6.2012).
Também nesse sentido: “Habeas corpus'. Falsidade ideológica.
- No caso, a hipótese não diz respeito, propriamente, à falsidade
quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então
indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inquérito
policial em que figurava como indiciado, que tivesse assinado
termo de declarações anteriores que, assim, não seriam suas.
Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer calado e até
mesmo o de mentir para não autoincriminar-se com as
declarações prestadas, não tinha ele o dever de dizer a verdade,
não se enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no
artigo 299 do Código Penal. “Habeas corpus" deferido, para
anular a ação penal por falta de justa causa” (HC n. 75.257,
Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ
29.8.1997). “HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 14 DA LEI
No 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERÍCIA
DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE ESCUTA

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TELEFÔNICA.
DEFERIMENTO
PELO
JUIZ.
FATO
SUPERVENIENTE.
PEDIDO
DE
DESISTÊNCIA
PELA
PRODUÇÃO DA PROVA INDEFERIDO. 1. O privilégio contra
a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao
paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por
essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a
subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. 2.
Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida
liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de
silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e
documentado pela autoridade designada para a realização da
perícia” (HC n. 83.096, Relatora a Ministra Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJ 12.12.2003). “Habeas Corpus. 2. Falso
testemunho (CPM, art. 346). 3. Negativa em responder às
perguntas formuladas. Paciente que, embora rotulado de
testemunha, em verdade encontrava-se na condição de
investigado. 4. Direito constitucional ao silêncio. Atipicidade da
conduta. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal ante
patente falta de justa causa para prosseguimento” (HC n.
106.876, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma,
DJe 1.7.2011). 5. Em outros precedentes, este Supremo Tribunal
assentou que o direito à não autoincriminação impede que os
acusados sejam compelidos a participar de exames para
fornecer elementos de prova em procedimentos de investigação
e processos criminais. No julgamento do Habeas Corpus n.
93.916 (de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2008),
referente a crimes de trânsito, anotei não ser possível “presumir
que o paciente estaria alcoolizado pela recusa em se submeter
ao exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República
impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele
que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal,

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exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo”. 6.
Também na esfera administrativa esse princípio constitucional
tem sido aplicado pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, que decidiu: “Agravo regimental no recurso ordinário
em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. Processo
Administrativo Disciplinar. 3. Depoimento como testemunha.
Direito
de
permanecer
em
silêncio.
Direito
à
não
autoincriminação. 4. Prova inevitável não pode ser presumida.
5. Relatório final da Comissão Processante. Testemunho foi
fundamental para atribuir à agravante a infração disciplinar.
Violação à garantia constitucional prevista no art. 5o, LXIII, da
CF. Nulidade insanável. 6. Ausência de argumentos capazes de
infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo
regimental” (RMS n. 34.739-AgR, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe 31.5.2019). O acórdão recorrido
está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.
7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al.
b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1o do
art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2019. Ministra CÁRMEN
LÚCIA Relatora.” (RE 1212315, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, julgado em 21/06/2019, publicado em PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-137
DIVULG
24/06/2019
PUBLIC
25/06/2019) - destaques acrescidos.
Como assim tem sido o entendimento no C. Supremo
Tribunal Federal, Corte Constitucional, entendo não ser caso de acolher o julgamento do
C. Órgão Especial acima referido, cuja ementa foi transcrita no r. voto do D.
Desembargador Relator, mesmo à luz do art. 927, V, do Código de Processo Civil,
mesmo porque, tal como constou na declaração de voto do D. Desembargador

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÁLVARO PASSOS, proferido naquela arguição, o efeito deste caso, como é sabido, é
inter partes e não vinculante para outros pleitos.
Ante o exposto, voto pela concessão da ordem, invertida a
sucumbência patrimonial, salvante isenções.
Apelação provida.
BORELLI THOMAZ
Relator

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
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Pg.
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Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
6
Acórdãos
Eletrônicos
JULIO CESAR SPOLADORE DOMINGUEZ
101B6BAA
7
17
Declarações
de Votos
DIMAS BORELLI THOMAZ JUNIOR
10228EFF
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001253-33.2018.8.26.0080 e o código de confirmação da tabela acima.