Tribunal: TJSP
Processo: 1000043-48.2018.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON.
1. Empresa de informática. Autuação por deixar de sanar vícios de qualidade dos produtos no prazo legal. Violação ao art. 18, § 1o, da Lei no 8.078/90. Multa no valor de R$ 204.773,33, calculada com base na receita bruta mensal de R$ 150.000.000,00, estimada pelo agente fiscal. Demonstração de que a receita bruta mensal

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON.
1. Empresa de informática. Autuação por deixar de sanar vícios de qualidade dos produtos no prazo legal. Violação ao art. 18, § 1o, da Lei no 8.078/90. Multa no valor de R$ 204.773,33, calculada com base na receita bruta mensal de R$ 150.000.000,00, estimada pelo agente fiscal. Demonstração de que a receita bruta mensal real da empresa é de R$ 34.851.824,70 (DIRPJ de 2011). Multa reduzida pela sentença para R$ 51.242,42 (valor histórico), de acordo com a fórmula prevista no art. 33 da Portaria Normativa Procon no 33/2010 e nos termos do art. 57 do CDC. Observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Procedência parcial dos embargos.
2. Sucumbência recíproca. Honorários advocatícios devidos, por força do princípio da causalidade, e fixados nos termos dos artigos 85, §§ 2o, 3o e 86, caput, do CPC. Majoração em 1% em desfavor da FESP (art. 85, § 11, do CPC).
3. Sentença mantida.
4. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000627471
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000043-48.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado SEMP TOSHIBA INFORMATICA LTDA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000043-48.2018.8.26.0014 - São Paulo - Voto no 31184 2/12
VOTO No 31.184
COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1000043-48.2018.8.26.0114
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: SEMP INFORMÁTICA LTDA.
Juíza de 1a instância: Roberta de Moraes Prado
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA
ADMINISTRATIVA. PROCON.
1. Empresa de informática. Autuação por deixar de sanar vícios
de qualidade dos produtos no prazo legal. Violação ao art. 18,
§ 1o, da Lei no 8.078/90. Multa no valor de R$ 204.773,33,
calculada com base na receita bruta mensal de R$
150.000.000,00, estimada pelo agente fiscal. Demonstração de
que a receita bruta mensal real da empresa é de R$
34.851.824,70 (DIRPJ de 2011). Multa reduzida pela sentença
para R$ 51.242,42 (valor histórico), de acordo com a fórmula
prevista no art. 33 da Portaria Normativa Procon no 33/2010 e
nos termos do art. 57 do CDC. Observância aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Procedência parcial dos
embargos.
2. Sucumbência recíproca. Honorários advocatícios devidos,
por força do princípio da causalidade, e fixados nos termos dos
artigos 85, §§ 2o, 3o e 86, caput, do CPC. Majoração em 1% em
desfavor da FESP (art. 85, § 11, do CPC).
3. Sentença mantida.
4. Recurso não provido.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por SEMP
Informática Ltda. (nova denominação social de SEMP Toshiba Informática
Ltda.) em face da execução de multa administrativa aplicada pelo
PROCON que lhe move a Fazenda do Estado de São Paulo, alegando

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inexistência de violação às normas consumeristas, exorbitância da multa
imposta e inexatidão da receita bruta mensal considerada para o cálculo
da penalidade.
A r. sentença julgou parcialmente procedentes os embargos à
execução fiscal, para reduzir a multa para o valor histórico de R$
51.242,42 (cinquenta e um mil, duzentos e quarenta e dois reais e
quarenta e dois centavos), sobre o qual incidirão os consectários legais na
forma prevista na Certidão de Dívida Ativa. Determinou a distribuição
proporcional das custas e despesas, nos termos do artigo 86 do Código de
Processo Civil, e condenou as partes ao pagamento de honorários
advocatícios, arbitrados nos termos do artigo 85, §§ 3o e 5o, do Código de
Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, para o embargante, o
proveito econômico obtido (valores excluídos) e, para a embargada, o
valor atualizado da dívida, após o recálculo (fls. 388/392).
Os embargos de declaração opostos pela empresa executada
(fls. 402/406) foram rejeitados (fls. 426/427).
A Fazenda do Estado insurge-se em relação à redução da
multa e à sucumbência. Sustenta, em síntese, que deve ser considerado o
porte econômico da autora, bem como a gravidade da infração. Assim, o
montante não pode ser tão baixo a ponto de lhe retirar seu imprescindível
caráter punitivo e educativo, porquanto deve ser apta a gerar
ressentimento financeiro ao infrator, de modo que não há ofensa aos

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princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sustenta ainda que a
aplicação das sanções decorre do poder de polícia atribuído aos órgãos da
Administração, bem como ser descabida a revisão do montante arbitrado,
sob pena de invadir o campo do poder discricionário da autoridade
administrativa. Subsidiariamente, requer a exclusão de sua condenação
ao pagamento das verbas sucumbenciais, em observância ao princípio da
causalidade (fls. 560/593).
O recurso foi respondido (fls. 436/447).
A D. Procuradoria Geral de Justiça não se manifestou,
alegando falta de interesse (fls. 624).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 451).
É o relatório.
Depreende-se dos autos que a executada, empresa do ramo
de fabricação de equipamentos de informática, foi autuada em
01.11.2011 pelo PROCON por deixar de sanar vícios de qualidade de
produtos adquiridos pelos consumidores (microcomputadores portáteis)
dentro do prazo legal de 30 (trinta), prática que infringe o artigo 18, § 1o,
da Lei Federal no 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor)
e está sujeita à sanção prevista nos artigos 56, inciso e 57, do mesmo
diploma legal (fls. 321).
Após regular procedimento administrativo, no qual foi

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concedido o exercício do contraditório e da ampla defesa, o Auto de
Infração no 01418-D8 foi considerado subsistente e aplicada a penalidade
de multa, no valor de R$ 204.773,33 (duzentos e quatro mil, setecentos e
setenta e três reais e trinta e três centavos), considerada a circunstância
atenuante por ser o infrator primário, com redução de 1/3 da pena base
(fls. 350/371).
O débito foi inscrito na Dívida Ativa do Estado em 17.02.2014
sob no 1.136.698.130 e ajuizada execução fiscal, no valor histórico de R$
217.597,48 (duzentos e dezessete mil, quinhentos e noventa e sete reais e
quarenta e oito centavos), em 15.04.2014 (fls. 30/32).
A executada apresentou embargos, alegando inexistência de
violação às normas consumeristas, exorbitância da multa e inexatidão da
receita bruta mensal considerada para o cálculo da penalidade, os quais
foram parcialmente acolhidos, para reduzir a multa para o valor histórico
de R$ 51.242,42 (cinquenta e um mil duzentos e quarenta e dois reais e
quarenta e dois centavos).
Apenas a Fazenda do Estado apelou, para manter o valor da
multa ou, subsidiariamente, a exclusão de sua condenação ao pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Portanto, a questão a ser apreciada no presente recurso
restringe-se ao montante da multa aplicada pelo PROCON e ao ônus da

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sucumbência.
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor (art. 57), a
graduação da sanção deve considerar a gravidade da infração, a vantagem
auferida e a condição econômica do fornecedor.
A Portaria Normativa Procon no 33, de 01 de dezembro de
2010, que dá nova redação à Portaria no 26, de 15 de agosto de 2006, que
dispõe sobre a adoção de processo sancionatório, assim estabelece em
relação à aferição da condição econômica da empresa e ao cálculo da
multa:
“Art. 32. A condição econômica do infrator será aferida pela média de
sua receita bruta, apurada preferencialmente com base nos 3 (três)
meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo a
mesma ser estimada pelo órgão.
§ 1o - A média da receita mensal bruta estimada pela Fundação
PROCON-SP poderá ser impugnada até o trânsito em julgado no
processo administrativo, mediante a apresentação de ao menos um dos
seguintes documentos:
I - Guia de informação e apuração de ICMS - GIA, com certificação da
Receita Estadual;
II - Declaração de arrecadação do ISS, desde que comprovado o
recolhimento;
III - Demonstrativo de resultado do exercício - DRE, publicado;
IV - Declaração de Imposto de Renda, com certificação da Receita
Federal;

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V - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Micro Empresas e das Empresas de Pequeno Porte - DARF SIMPLES, com
comprovante de recolhimento acompanhado do respectivo Extrato
Simplificado.
§ 2o - Na hipótese de fornecedor que desenvolva atividade de
fornecimento de produto e serviço, será necessária a apresentação de
documentos que comprovem a receita bruta auferida em ambas as
atividades, observada a relação constante do parágrafo anterior.
§ 3o - A receita considerada será referente à do estabelecimento onde
ocorrer a infração, salvo nos casos de infrações que atinjam outros
estabelecimentos do mesmo titular, caso em que suas receitas também
deverão ser computadas.”
“Art. 33. A dosimetria da pena de multa será definida através da
fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:
"PE+(REC.0,01).(NAT).(VAN) = PENA BASE"
Onde:
PE - definido pelo porte econômico da empresa;
REC - é o valor da receita bruta;
NAT - representa o enquadramento do grupo da gravidade da infração
(Natureza);
VAN - refere-se à vantagem.
§ 1o - O porte econômico da empresa será determinado em razão de sua
receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação
fiscal, recebendo um fator fixo, a saber:
a) Micro Empresa = 220;
b) Pequena Empresa = 440;

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c) Médio Porte = 1000;
d) Grande Porte = 5000.
§ 2o - O elemento REC será a receita bruta da empresa, aplicando-se um
fator de correção de curva progressivo quando superior a R$ 120.000,00
(cento e vinte mil reais), assim determinado:
REC = [(VALOR DA RECEITA - R$ 120.000,00) x 0,10] + R$ 120.000,00
§ 3o - O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da
prática infrativa classificada no Anexo I.
§ 4o - A Vantagem receberá o fator abaixo relacionado, determinado
pela vantagem com a prática infrativa:
a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1
b) Vantagem apurada = 2”
In
casu,
ao
final
do
procedimento
administrativo,
comprovada a ofensa ao disposto no artigo 18, § 1o, da Lei Federal no
8.078/90, a multa foi fixada no montante de R$ 204.773,33 (duzentos e
quatro mil, setecentos e setenta e três reais e trinta e três centavos),
considerada a circunstância atenuante, com redução de 1/3 da pena,
tendo como base o valor da renda bruta mensal de R$ 150.000.000,00
(cento e cinquenta milhões de reais), estimada pelo agente fiscal.
Todavia, a receita bruta mensal real é muito inferior à
estimada pelo agente fiscal, conforme os documentos apresentados pela
empresa (DIRPJ de 2012/2011 - fls. 189/280), que estão de acordo com o
disposto no artigo 32, § 1o, inciso IV, da Portaria no 26/06 (com a redação

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da Portaria 33/10), supra transcrita.
Observa-se às fls. 281 que a receita bruta da empresa no ano
de 2011 foi de R$ 418.221.896,42 (quatrocentos e dezoito milhões,
duzentos e vinte e um mil, oitocentos e noventa e seis reais e quarenta e
dois centavos), o que significa uma média mensal de R$ 34.851.824,70
(trinta e quatro milhões, oitocentos e cinquenta e um mil, oitocentos e
vinte e quatro reais e setenta centavos).
Dessa forma, evidente a abusividade no cálculo efetuado pelo
PROCON, com base na renda bruta mensal estimada pelo agente fiscal (R$
150.000.000,00), que representa mais de quatro vezes o valor real (R$
34.851.824,70).
Nessa esteira, correto o cálculo efetuado pela MM. Juíza
singular, que utilizou a fórmula estipulada no artigo 33 da Portaria
Normativa Procon no 33/2010, o qual se adota, in verbis:
“Na espécie, adotando-se a receita de R$ 34.851.824,70 e calculando-se
o porte econômico com base na fórmula 'REC = [(VALOR DA RECEITA R$
120.000,00) x 0,10] + R$120.000,00', atinge-se o valor de
R$3.593.182,47?
Já o valor da pena base, calculado segundo a fórmula 'PE + (REC . 0,01) .
(NAT). (VAN) = PENA BASE', é o seguinte: 5000 + (3.593.182,47? . 0,01) .
2 . 1 = R$ 76.863,64.
Para fins do cálculo em questão, considerou-se o grande porte da
embargante, a receita mensal bruta supra estabelecida com o fator de

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correção de curva progressivo, a inexistência de vantagem auferida e o
grupo da infração praticada pela embargante (grupo II), resultando no
valor apurado conforme a fórmula prevista na portaria.
Deve incidir, ainda, a atenuante da primariedade, reconhecida a fls. 357,
reduzindo-se a pena base em 1/3, de forma a se atingir a pena definitiva
de R$ 51.242,42 (valor histórico).” (fls. 391 - grifos no original)
Em suma, o cálculo efetivado pela MM. Juíza singular
observou a legislação aplicável à espécie e o montante apurado (R$
51.242,42) está em consonância com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, de modo que deve ser mantido.
Por fim, quanto aos honorários advocatícios, são devidos e
foram fixados de acordo com o diploma processual vigente (CPC, artigos
85, §§ 2o, 3o e 86, caput).
No sistema processual brasileiro, a condenação em
honorários advocatícios adota como regra o princípio da causalidade, no
qual aquele que deu causa à demanda ou ao incidente processual deve
arcar com as despesas deles decorrentes, em razão da necessidade de
contratação de advogado.
E, no caso em questão, devido à incorreção no cálculo da
multa administrativa aplicada pelo PROCON, a executada precisou lançar
mão dos embargos, para impugnar a cobrança.
Em relação ao montante a ser arbitrado, a procedência dos

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embargos à execução (total ou parcial) acarreta a fixação de verba
honorária em desfavor do exequente na proporção do seu insucesso, ou
seja, deve ter como base de cálculo o valor referente ao excesso de
execução.
Nesse sentido a jurisprudência do E. Superior Tribunal de
Justiça:
“A base de cálculo dos honorários advocatícios, em embargos à
execução, deve corresponder, necessariamente, ao montante alegado
como excessivo.”
(AgRg no REsp 1239463/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, j.
12.04.2011, DJe 26.04.2011);
“A condenação em honorários advocatícios, no direito pátrio, pauta-se
pelo princípio da causalidade, ou seja, somente aquele que deu causa à
demanda ou ao incidente processual é que deve arcar com as despesas
deles decorrentes. A partir dessas premissas, verifica-se que os
honorários advocatícios fixados em embargos à execução devem ter
como base de cálculo o valor referente ao excesso de execução.
Precedentes.”
(AgRg no AREsp 62144/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a
Turma, j. 06.03.2012, DJe 09.03.0212).
Desta feita, havendo procedência parcial dos embargos à
execução, agiu com acerto a ilustre Magistrada, ao condenar embargante
e embargada ao pagamento de honorários advocatícios da parte
contrária, nos limites de seu sucesso.

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Nesse contexto, de rigor a manutenção da r. sentença em sua
íntegra, pois em consonância com os fundamentos ora esposados.
Por fim, majoram-se os honorários de sucumbência
arbitrados pelo Juízo singular em desfavor da Fazenda do Estado em 1%
(um por cento), a teor do disposto no artigo 85, § 11, do Código de
Processo Civil.
À vista do exposto, nega-se provimento ao recurso.

OSVALDO DE OLIVEIRA
. Relator