Tribunal: TJSP
Processo: 1054608-05.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO – Ação anulatória - Sociedade médica, constituída por cotas de responsabilidade limitada ao capital social – Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota fixa, nos moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68 – Desenquadramento do regime especial - Possibilidade - Caráter empresarial não afastado – Irretroatividade dos fatos geradores anteriores ao desenquadramento

Ementa:
APELAÇÃO – Ação anulatória - Sociedade médica, constituída por cotas de responsabilidade limitada ao capital social – Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota fixa, nos moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68 – Desenquadramento do regime especial - Possibilidade - Caráter empresarial não afastado – Irretroatividade dos fatos geradores anteriores ao desenquadramento - Erro de direito que não permite alcançar fatos pretéritos - Inteligência dos arts. 146 e 149 do CTN - Mudança de critério que tem por base alteração do entendimento jurídico aplicado pelo Município - Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara - Anulação dos autos de infração que tenham por objeto fatos geradores anteriores ao desenquadramento - Sentença reformada em parte – Recurso da autora parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270793
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1054608-05.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GHERPELLI
MÉDICOS ASSOCIADOS LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1054608-05.2019.8.26.0053 -Voto no 32.377
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Apelação n.o 1054608-05.2019.8.26.0053 - Digital
Apelante: Gherpelli Médicos Associados Ltda.
Apelado: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo 3a VFP
Voto n.o 32.377
APELAÇÃO Ação anulatória - Sociedade médica, constituída
por cotas de responsabilidade limitada ao capital social

Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota fixa, nos
moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68

Desenquadramento do regime especial - Possibilidade - Caráter
empresarial não afastado Irretroatividade dos fatos geradores
anteriores ao desenquadramento - Erro de direito que não permite
alcançar fatos pretéritos - Inteligência dos arts. 146 e 149 do CTN
- Mudança de critério que tem por base alteração do entendimento
jurídico aplicado pelo Município - Precedentes do C. STJ e desta
E. Câmara - Anulação dos autos de infração que tenham por
objeto fatos geradores anteriores ao desenquadramento - Sentença
reformada em parte Recurso da autora parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta por GHERPELLI MÉDICOS
ASSOCIADOS LTDA. da r. sentença de págs.153/156 que julgou improcedentes
os pedidos formulados na ação anulatória de ato administrativo e de débito tributário
cumulada com pedido de tutela antecipada proposta contra o Município de São
Paulo, que almejava anular o termo de desenquadramento e o reconhecimento do
direito da apelante ao regime especial de tributação do ISS para sociedades
uniprofissionais. Condenou a apelante ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios na base de 10% do valor da causa.
Opostos embargos de declaração pela apelante foram rejeitados
(pág. 161).
Nas razões recursais sustenta a apelante que seu objeto social é,
exclusivamente, a prestação de serviços médicos em neurologia infantil e clínica
médica, preenchendo todos os requisitos estabelecidos pelo artigo 9o, § 3o, do
Decreto-lei no 406/68 e do artigo 15, inciso II da Lei municipal no 13.701/03, sendo
sociedade uniprofissional que faz jus ao regime especial de recolhimento do ISS.

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Acrescenta que o único motivo do desenquadramento foi o fato de a sociedade ter
adotado a forma de sociedade limitada, sendo que sequer foi suscitado pela
fiscalização ter a sociedade caráter empresarial. Ademais, os termos do
desenquadramento não estão assinados. Refere que o Supremo Tribunal Federal
firmou recentemente, em 11.9.2019, o Tema 918, no sentido de ser inconstitucional
lei municipal que estabeleça impeditivos à submissão de sociedades profissionais de
advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por
lei nacional. Entende ter sofrido violação ao contraditório e à ampla defesa pois a
sentença foi proferida dois dias após a apresentação da contestação, sendo que o
MM Juiz havia negado a liminar sob o argumento de ser necessária a dilação
probatória. Ao mesmo tempo em que negou o direito à produção de provas, a r.
sentença afirma que houve uma perícia nos autos às fls. 288 e nela se baseia para
fundamentar a r. sentença em evidente erro material, já que não houve nenhuma
perícia neste processo. Argumenta que não pode a Lei Municipal exigir o
cumprimento de outras condições com o exclusivo intuito de restringir o direito
assegurado pela Lei Nacional e que foi nesse sentido o julgamento do Tema n o 918.
Esclarece que a sociedade é constituída por dois médicos com especialidade em
neurologia infantil e que prestam, por meio da sociedade, serviços profissionais
médicos. Entende que o lançamento retroativo do ISS a partir dos cinco anos
anteriores ao desenquadramento é ilegal, conforme inteligência dos artigos 144 e
146, de forma que o desenquadramento só poderia surtir efeito para o futuro. E,
ainda, aponta ilegalidade na lavratura dos autos de infração nos 006.759.005-5,
006.759.006-3 e 006.759.007-1 pelo descumprimento de obrigações acessórias, uma
vez que não alterou seus dados no Cadastro de Contribuintes do Município para o
fim de pedir sua exclusão e não emitiu notas fiscais com as formalidades do regime
normal de apuração do ISS, alegando bis in idem na aplicação de multas por
descumprimento de obrigações acessórias e principal simultaneamente. Requer
provimento ao recurso (págs. 168/192).
Contrarrazões às págs. 198/207.
Os autos vieram conclusos por prevenção em razão da interposição

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do agravo de instrumento pela apelante da r. decisão que indeferiu a liminar (AI n.o
2231715-81.2019.8.26.0000).
Presentes os pressupostos de admissibilidade recebo o recurso
interposto.
É o relatório.
Trata-se de ação anulatória de ato administrativo e de autos de
infração ajuizada por Gherpelli Médicos Associados Ltda. contra o Município de
São Paulo em razão de ter sido desenquadrada do pagamento do ISS sobre valor
fixo, por profissional, após diligência do Serviço de Fiscalização de Rendas
Municipais, que detectou ser caso de incidência do ISS sobre o faturamento da
sociedade em razão do seu caráter empresarial.
De início, rebato as alegações de cerceamento de defesa, pois cabe
ao magistrado, como destinatário das provas a decisão sobre a necessidade ou não
de sua produção. E, no caso dos autos, o d. juízo entendeu prescindível a produção
de outras provas, concluindo pelo cabimento do julgamento imediato do feito.
Esclareço que a cognição efetiva pelo juiz sentenciante é informada pelo princípio
do livre convencimento motivado, de forma que as provas documentais, ainda que
relevantes para a compreensão da controvérsia, deve ser ponderada, crítica e
racionalmente, junto aos argumentos da partes e aos demais elementos dos autos,
não constituindo fundamento último e intransponível a atendimento que a
contradiga.
Ao assim proceder, o MM Juiz "a quo" está em consonância com os
princípios da economia, celeridade e da duração razoável do processo.
Dessa forma, ultrapassada a questão preliminar, passo ao mérito.
Da análise do contrato social da apelante (págs. 23/25), cláusula
segunda, extrai-se ser uma sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada,
tendo por objeto-fim a prestação de serviços médicos na especialidade de neurologia
infantil e clínica médica.

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Tenho que razão não assiste à apelante, pois não logrou êxito provar
o quanto alegado, limitando-se a dizer, em resumo, que presta serviços em caráter
pessoal.
Consigne-se, ademais, que o ônus da prova incumbe ao autor quanto
aos fatos constitutivos do seu direito, consoante estabelece o art. 333, inc. I, do
CPC. E, nesse ponto, a apelante não se desincumbiu de seu ônus, pois não
comprovou documentalmente suas alegações de que o serviço prestado se dá na
forma unipessoal.
Observo que a despeito de a espécie societária servir de guia para
resolução de casos como o presente, há que se ponderar a natureza empresarial da
sociedade, pois se restar caracterizado o exercício de atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, como preceitua o
art. 966 do Código Civil, há que se afastar a tributação na forma fixa, in verbis:
"Art.
966.
Considera-se
empresário
quem
exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção
ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa."
Desse modo, será considerada empresa a sociedade que executar, com
profissionalidade, atividade econômica organizada voltada à produção ou circulação
de bens ou serviços.
Para Sílvio de Salvo Venosa, empresário é aquele que:
"(..) mediante a reunião dos quatro fatores de produção, quais
sejam, capital, mão de obra, tecnologia e insumos, produz e
coloca em circulação bens ou serviços". (...). Explorar uma
atividade econômica de forma organizada, no sentido de produzir
riquezas, é um requisito necessário para adquirir a condição de
empresário. (...). Os profissionais dessa classe adquirem a
condição de empresário só quando desenvolvem uma atividade

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ulterior, distinta da intelectual ou artística, considerada em si
mesmo empresária. É o caso, por exemplo, do professor que possui
instituição de ensino privada ou de médico que administra e é
titular de um hospital, pois, nesse caso, ambos tornam-se
empresários, pois exploram uma atividade administração da
instituição de ensino e da clínica definidas em si mesmas com
empresa." (Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas. 2010, p.
911-912).
No caso concreto, observa-se elemento contratual que corroborava o
viés empresarial, como a cláusula quarta do referido contrato, que permite a cessão
de cotas para terceiro, sem apontamento de qualquer restrição de profissão (pág.
23).
Conclui-se que a apelante não fez prova de não possuir caráter
empresarial, não podendo sujeitar-se, assim, à forma de tributação privilegiada, que
diz respeito ao regime de recolhimento especial, de valor fixo por profissional que
compõe a sociedade.
Cumpre enfatizar que tenta a recorrente distorcer o entendimento
firmado no RE 970.769/RS Tema n.o 918, aplicado aqui por analogia.
O caso concreto do citado RE versa sobre mandado de segurança
coletivo e preventivo impetrado por entidade de classe (OAB - Seccional do Estado
do Rio Grande do Sul) em face do Fisco do Município de Porto Alegre, com o fito
de que este se abstivesse de tomar qualquer medida fiscal coercitiva contra as
sociedades profissionais de advocacia atuantes naquela municipalidade.
O voto do relator Min. Edson Fachin foi, em resumo, pautado pela
tese da recepção do DL 406/68 pela atual CF, tese essa, aliás, com a qual a
jurisprudência uníssona deste C. Tribunal bandeirante sempre anuiu no que toca aos
profissionais liberais (contadores, médicos e advogados) que prestam serviço sob o
manto da pessoalidade. Nesse sentido, segue trecho do voto condutor:
"Com o advento da atual Constituição da República e respectiva

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previsão do tributo em questão sobre serviços de qualquer natureza,
excetuados os onerados por ICMS, passou-se a discutir sobre a recepção dos
§§1o e 3o do 9o do DL 406/68 pela nova ordem constitucional.
No escopo formal, o artigo 146, III, "a", do Texto Constitucional,
explicitou a reserva de lei complementar de âmbito nacional para dispor sobre
a base de cálculo de tributo. No que toca à compatibilidade material da
legislação infraconstitucional, controverteu-se acerca da materialidade do
imposto que se traduz na prestação de serviços, deslocando-se a incidência
tributária, assim como sobre a infringência do princípio da isonomia
tributária, encartado no art. 150, II, da Carta Constitucional, in verbis:

'Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se
encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de
ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da
denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;'

Enfim, a jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção
do DL 406/1968 pela ordem constitucional vigente, assim como pela
prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na
natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de
remuneração do próprio labor."

Ocorre que para fazer jus ao direito ao regime diferenciado previsto
nos §§1o e 3o do art. 9o do Decreto-Lei 406/68, é indispensável tratar-se de trabalho
prestado de forma pessoal, in verbis:

"Art. 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

'§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma
de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será
calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função
da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes
não
compreendida
a
importância
paga
a
título
de
remuneração do próprio trabalho.
(...)

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§ 3o. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52,
88, 89, 90, 91 e 92 da Lista anexa forem prestados por
sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1o,
calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio
empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade,
embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei
aplicável."

Ora, o intuito do legislador ao estipular tratamento diferenciado ao
trabalho pessoal é de beneficiar as sociedades civis de profissionais autônomos,
ainda que participantes de organização societária, mas que prestem serviços sob o
regime de responsabilidade pessoal, mas sem caráter empresarial.
Destaca-se o entendimento de Sérgio Pinto Martins, sobre o tema,
leciona que:
"entende-se por trabalho pessoal do próprio contribuinte o
fornecimento de trabalho que é prestado por pessoa física, como ocorre com os
advogados, contadores, auditores, economistas, médicos, engenheiros etc.
Assim, a pessoa jurídica não estará enquadrada nessa situação, nem quando
são exercidas atividades de caráter empresarial, pois o trabalho deve ser
pessoal" (Manual do Imposto sobre Serviços, 6a ed., São Paulo, Editora Atlas,
pp. 102/103).
O C. Superior Tribunal de Justiça tem se pronunciado sobre o tema,
pacificamente, dando ênfase à forma social adotada, in verbis: "Nos termos da
jurisprudência pacífica do STJ, para fazer jus ao benefício disposto no art. 9o, §§ 1o
e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade
uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade
limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo social"(AgRg
no REsp 1366322/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
28/05/2013, grifou-se).
E ainda vale destacar os seguintes julgados sobre o tema:

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"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE
SIMPLES LIMITADA. LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 280/STF. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NA PRIMEIRA
SEÇÃO NO AGRG NOS ERESP 1.182.817/RJ.NECESSIDADE DE
REVISÃO
DO
CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO
E
DE
INTERPRETAÇÃO
DE
CLÁUSULAS
EDITALÍCIAS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. DISSÍDIO
PRETORIANO PREJUDICADO.
1. Na origem, trata-se de Ação de Repetição de Indébito proposta pela
parte recorrente alegando que é sociedade empresária enquadrada
como uniprofissional e consequentemente sujeita ao regime de valor
fixo de tributação e cobrança do ISSQN, nos termos do art. 9o, §§ 1o e
3o, do Decreto-Lei 406/1968.
2. (...).
4. O entendimento fixado no acórdão recorrido está em perfeita
harmonia com a compreensão assente no STJ de que '(...) o tratamento
privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68
somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por
objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade
pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício
não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie
societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social'
(AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 29.8.2012).
5. A Corte de origem, com base nos elementos probatórios juntadas aos
autos e no contrato social da empresa, consignou, de forma expressa:
'(...) a autora é sociedade simples limitada, constituída por três sócios
médicos, tendo por objeto social a 'prestação de serviços médicos em
pronto socorro e hospitais de terceiros' (fls.13/21)'.
6. Modificar tal conclusão, portanto, encontra óbice nas Súmulas 5/STJ
("A simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso
Especial") e 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não
enseja recurso especial"). Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp
1.713.140/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe
13.5.2019; AgInt no AREsp 860.593/SE, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 8.6.2016.
7. (...).
8. Agravo conhecido para se conhecer parcialmente do Recurso
Especial e, nessa parte, negar-lhe provimento." (AREsp 1523204/SP,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/10/2019, DJe 18/10/2019); - grifos nossos -

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10
"TRIBUTÁRIO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
SOCIEDADE
MÉDICA. ISSQN. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA
FIXA.
ART. 9°, § 3°, DO DECRETO-LEI 406/68. PESSOA JURÍDICA QUE
ASSUME, CONTRATUALMENTE, A FORMA SOCIETÁRIA
DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO AO REGIME TRIBUTÁRIO
DIFERENCIADO.
PRECEDENTES
DO
STJ.
REVISÃO
DE
CLÁUSULAS
CONTRATUAIS.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
5/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Segundo iterativa jurisprudência do STJ, a pessoa jurídica que
assume,
em
contrato
social,
a
forma
societária
de
responsabilidade limitada, não faz jus ao recolhimento de ISSQN em
alíquota fixa (art. 9°, § 3°, do Decreto-lei 406/68), uma vez que revela
natureza de sociedade empresarial. Precedentes: STJ, AgRg no AREsp
352.877/ES,
Rel.
Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, DJe de 25/09/2013; STJ, AgRg no REsp 1.366.322/SP, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de
28/05/2013.
II. Na forma de pacífica jurisprudência desta Corte, 'a sociedade civil,
ainda que composta por médicos, faz jus ao
benefício previsto no
art. 9o, § 3o, do DL 406/68, apenas se
prestar serviço especializado,
com responsabilidade pessoal e
sem caráter empresarial" (STJ,
AgRg no REsp
1.132.677/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA
TURMA, DJe de 15/02/2013).
III. Impossível proceder-se ao reexame de cláusulas

contratuais,
ante a vedação estatuída na Súmula 5/STJ.
IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 299.269/MG, Rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/09/2015, DJe 15/09/2015); - grifos nossos -
Ao examinar casos semelhantes, esta Corte assim decidiu:
"APELAÇÃO CÍVEL
Ação anulatória de débito fiscal c.c. ação
declaratória de inexistência de relação jurídica ISSQN dos exercícios
de 2010 a 2014
Município de Campinas
Sociedade médica,
constituída por cotas de responsabilidade limitada ao capital social
Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota fixa, nos moldes do
art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68 Impossibilidade - Caráter
empresarial não afastado Irretroatividade do desenquadramento por
configurar, no caso, alteração de critério jurídico por parte da

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11
municipalidade - Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara - Recurso
da autora provido e da municipalidade improvido." (TJSP; Apelação
Cível 1047706-70.2018.8.26.0053; Relator (a): Raul De Felice; Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
05/03/2020; Data de Registro: 02/04/2020);
"Ação Anulatória - ISS - Sociedade civil, na especialidade de serviços
médicos de consultas e exames - Pretendido enquadramento nos termos
do art. 9o, § 3o do Decreto-Lei no 406/68 - Sociedade por quotas de
responsabilidade limitada - Responsabilidade do sócio limitada ao
capital social Entendimento pacificado do C. STJ de que as sociedades
constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, justamente por
excluir a responsabilidade pessoal dos sócios, não fazem jus à pretensa
tributação privilegiada do ISS - Não comprovação da alegada
unipessoalidade dos serviços - Caráter empresarial não afastado

Sentença reformada
Recurso Provido." (TJSP; Apelação Cível
1030598-28.2018.8.26.0053; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 18a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/03/2020; Data de
Registro: 16/03/2020);
"APELAÇÃO CÍVEL
Embargos à execução fiscal
ISS dos
exercícios de 2014 a 2016 Município de Guariba Cerceamento de
defesa Alegação de falta de abertura de prazo para apresentação de
réplica à impugnação ofertada pela municipalidade e de oportunidade
para produção de provas - Ausência de prejuízo Possibilidade de
manifestação quanto à impugnação, nas razões da presente apelação -
O magistrado, como destinatário da prova, tem a faculdade de decidir
sobre a necessidade de provas, podendo dispensar sua produção, caso a
entenda desnecessária
Aplicação dos artigos 355, inc. I e 370,
parágrafo único, ambos do CPC/2015 Preliminar afastada - Sociedade
médica, constituída por cotas de responsabilidade limitada ao capital
social Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota fixa, nos
moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68 Impossibilidade -
Caráter empresarial não afastado - Precedentes do C. STJ e desta E.
Câmara - Sentença de improcedência mantida - Recurso não provido."
(TJSP; Apelação Cível 1001821-11.2018.8.26.0222; Relator (a): Raul De
Felice; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Guariba - 1a
Vara Judicial; Data do Julgamento: 06/02/2020; Data de Registro:
10/03/2020).

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Importa mencionar, ademais, que ao pesquisar o nome da sociedade
no site "Google", apuramos ali figurar como endereço da empresa: "Albert Einstein
627/665/701 627 Bloco A1 Pavlh Vicky e Joseph Safraandar 5 Andar Sala 520", ou
seja, o "Hospital Israelita Albert Einstein", diferentemente, portanto, do endereço
constante do contrato social como sede da empresa que é Rua Ministro Roberto
Cardoso Alves, 1447 - Santo Amaro, aliás, mesmo endereço indicado como
residência do sócio José Luiz Dias Gherpelli (cf. contrato social - págs. 23/25) e nas
notas fiscais anexadas. Tais informações vêm corroborar o caráter empresarial da
empresa, de forma que, reitere-se, somente a sociedade uniprofissional, que não é o
caso dos autos, tem direito ao regime especial de recolhimento de ISSQN sobre
valor fixo, por profissional, restando assente na jurisprudência que a cobrança do
tributo, no caso de sociedade médica empresarial, deve ter como base de cálculo
valor variável, correspondente à receita bruta (faturamento) da empresa.
Contudo, quanto aos lançamentos retroativos, razão assiste à apelante,
posto que não houve fato novo ou alteração societária determinante da mudança de
regime tributário, mas modificação do entendimento da Administração Municipal,
que deixou de aceitar o enquadramento da autora no regime especial de tributação
que vigia desde 2011, ano de constituição da empresa (pág. 25).
O art.146 do CTN é claro quanto à irretroatividade da mudança dos
critérios jurídicos:
"Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de
decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela
autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser
efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato
gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".
De igual forma o art. 149 do CTN não prevê o lançamento retroativo
em caso de erro de direito, como se dá na hipótese vertente, pois o equívoco não se
refere às informações que a municipalidade tinha da sociedade, mas à mudança de
entendimento da Administração quanto ao enquadramento jurídico da empresa.
Assim, inviável que a alteração tenha efeitos retroativos.

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Nesse sentido os seguintes precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal
de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RETROATIVIDADE DOS
EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES. EXIGÊNCIA DO
PAGAMENTO
DE
DIFERENÇAS
DE
TRIBUTOS.
INADMISSIBILIDADE. ARTS. 15, II E 16 DA LEI 9.317/1996.
1. Tratam os autos de ação ajuizada por Remosul Transportes Ltda -
Microempresa objetivando a declaração de que os efeitos do ato de
exclusão do Simples ocorram a partir de 07/08/2003, data da edição do
Ato Declaratório Executivo n. 458.721. A sentença julgou procedente o
pedido. O TRF/4a Região confirmou a decisão singular por seus
próprios fundamentos. Recurso especial da Fazenda apontando
infringência dos arts. 15, II e 16 da Lei 9.317/96, defendendo que os
efeitos da exclusão do Simples devem ocorrer a partir do mês
subseqüente em que verificada a situação excludente, no caso, da data
de 10/06/2000.
2. O que se denota dos autos é a insurgência da autora da ação contra a
retroatividade
na
exigência
do
pagamento
de
diferenças
de
recolhimento de tributos, que estão sendo cobrados em relação a
período anterior ao ato declaratório de exclusão (datado de 07/08/2003).
Observa-se que a contribuinte estaria desde 10/06/2000 em situação de
vedação à sua permanência no Simples porque a sua atividade
econômica (transporte e remoção de pacientes e passageiros por via
rodoviária e atendimento de enfermagem domiciliar) não poderia ser
incluída no sistema.
3. Merece manutenção o acórdão recorrido ao dispor que o ato
declaratório de afastamento do Simples gera efeito desde a ocorrência
da situação excludente somente na hipótese de mudança da atividade
após ingresso no regime simplificado. No caso concreto, não foi o que se
observou. Desde a opção pelo Simples, cujo termo descrevia como
atividade principal da contribuinte o "transporte e remoção de
pacientes e passageiros por via rodoviária e atendimento de
enfermagem domiciliar", não houve nenhuma insurgência da
autoridade administrativa a respeito.
4. A alteração de critério jurídico por parte da administração não tem o
condão de ensejar a revisão do lançamento e, por conseguinte, atribuir
efeitos retroativos ao ato de exclusão, respaldando a exigência do
pagamento de diferenças de tributos.
5. Recurso especial conhecido e não-provido." - (REsp 996.098/RS, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008,
DJe 21/05/2008) - grifos nossos .
"APELAÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO

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INDÉBITO ISS - Município de São Paulo - Desenquadramento da
autora como sociedade uniprofissional, decorrente de fiscalização
estampada em autos de infração lavrados em 2018, ao tempo em que a
autora era sociedade limitada, alterando a sua forma para sociedade
simples pura somente em abril de 2019 - Hipótese em que não houve
modificação da situação anterior que enquadrou a sociedade como
uniprofissional, mesmo sob a forma de sociedade limitada, que,
isoladamente, não desnatura o caráter de sociedade uniprofissional,
com responsabilidade dos sócios pelos débitos tributários - Precedentes
do STJ posteriores ao entendimento anteriormente adotado quanto à
feição empresária da sociedade limitada - Alteração de critério jurídico
que não justifica a revisão dos lançamentos, por se tratar de erro de
direito e não erro de fato - Possibilidade de discussão da validade do
termo de confissão de dívida - Sentença que julgou improcedente os
pedidos
reformada
Recurso
provido."
-
(Apelação
Cível
n°
1017166-05.2019.8.26.0053 Rel. Desembargador Rezende Silveira J.
28/11/2019) - grifos nossos -
Portanto, não subsistem, diante disso, os lançamentos de ISS,tendo
como base fatos anteriores à data do desenquadramento da sociedade do regime
especial de tributação.
Procedente em parte a demanda, sendo cada um dos litigantes
vencedor e vencido, deverão suportar proporcionalmente as despesas processuais,
nos termos do art. 86 do CPC, devendo o advogado do autor pagar honorários no
importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido atualizado ao
patrono do Município, bem como este pagará os mesmos 10%, com base no
proveito econômico obtido, àquele, vedada a compensação nos termos do § 14 do
art. 85, do CPC.
Com relação aos honorários recursais, passo a seguir a orientação do
E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ), no sentido de
que somente é cabível a majoração de tais honorários nos casos de não
conhecimento integral ou improvimento do recurso pelo relator, monocraticamente,
ou pelo órgão colegiado competente, a qual não se encaixa à hipótese dos autos.
Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso, tão somente
para anular os autos de infração referentes aos fatos geradores anteriores ao
desenquadramento do regime especial de tributação.

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Roberto Martins de Souza
Relator