Tribunal: TJSP
Processo: 1014037-38.2019.8.26.0361
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Vito Guglielmi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DE VALORES DECORRENTES DA RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CASO EM QUE REALIZADO DISTRATO, COM RETENÇÃO DA MULTA E DEMAIS ENCARGOS CONTRATADOS. ADMISSIBILIDADE. AUTONOMIA DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DAS PARTES NO CONTRATO. CELEBRAÇÃO DE DISTRATO. PLENA, GERAL E IRREVOGÁVEL QUITAÇÃO. PRETENSÃO DE COBRAR A DIFERENÇA QUE NÃO SE REVELA

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DE VALORES DECORRENTES DA RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CASO EM QUE REALIZADO DISTRATO, COM RETENÇÃO DA MULTA E DEMAIS ENCARGOS CONTRATADOS. ADMISSIBILIDADE. AUTONOMIA DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DAS PARTES NO CONTRATO. CELEBRAÇÃO DE DISTRATO. PLENA, GERAL E IRREVOGÁVEL QUITAÇÃO. PRETENSÃO DE COBRAR A DIFERENÇA QUE NÃO SE REVELA POSSÍVEL. DEMANDA IMPROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000738862
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014037-38.2019.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
ALINE
CRISTINA
MARIA,
é
apelado
HESA
97
-
INVESTIMENTOS
IMOBILIARIOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) e MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
VITO GUGLIELMI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014037-38.2019.8.26.0361 -Voto no 48.188
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VOTO No 48.188
APELAÇÃO CÍVEL No 1014037-38.2019.8.26.0361
RELATOR
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTE
: ALINE CRISTINA MARIA
APELADA
: HESA 97 INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
COMARCA
: MOGI DAS CRUZES 1a VARA CÍVEL

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL.
RESTITUIÇÃO
DE
VALORES
DECORRENTES
DA
RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA.
CASO
EM
QUE
REALIZADO
DISTRATO,
COM
RETENÇÃO
DA
MULTA
E
DEMAIS
ENCARGOS
CONTRATADOS. ADMISSIBILIDADE. AUTONOMIA DA
MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DAS PARTES NO
CONTRATO. CELEBRAÇÃO DE DISTRATO. PLENA,
GERAL E IRREVOGÁVEL QUITAÇÃO. PRETENSÃO DE
COBRAR A DIFERENÇA QUE NÃO SE REVELA
POSSÍVEL. DEMANDA IMPROCEDENTE. SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
Trata-se de recurso de apelação, tempestivo e bem
processado, interposto contra sentença que julgou improcedente ação de rescisão de
contrato c.c. devolução de quantias pagas e indenização por danos morais ajuizada
por Aline Cristina Maria em face de Hesa 97 Investimentos Imobiliários Ltda..
A autora sustenta que celebrou, em setembro de 2013,
compromisso de compra e venda de um imóvel residencial com a ré, tendo sido
estabelecido o preço de R$ 548.261,18. Diz que pagou, até o momento, o equivalente

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a R$ 78.917,69 e que, não possuindo mais interesse em continuar com a aquisição,
efetuou distrato com a requerida, tendo-lhe sido ressarcida a soma de R$ 55.065,42.
Aduz, porém, que faz jus a restituição em maior patamar. Pede, pois, a condenação
da demandada a lhe devolver 90% dos valores pagos.
O Juízo (fls. 325/327) entendeu pela rejeição dos
pedidos. Ponderou que a autora voluntariamente aquiesceu aos termos do distrato
firmado com a ré, por meio do qual se apurou o valor a ressarcir mediante o desconto
das penalidades e encargos previstos no contrato. Assinalou, ademais, que o
montante efetivamente descontado do total a ressarcir sequer se demonstrou
excessivamente elevado ou abusivo tendo, ao contrário, se revelado proporcional e
adequado aos montantes que a jurisprudência entende cabíveis em hipóteses
análogas. Com tal conclusão, julgou improcedente a demanda.
Inconformada, apela a autora (fls. 329/353) sustentando
a inversão do julgado. Diz, no sentido, que a requerida efetuou o desconto do total de
R$ 23.555,27 sobre os valores adimplidos a título de preço do imóvel, o que se revela
manifestamente abusivo. Salienta que o montante descontado se acha em franca
desproporção com os percentuais que têm sido reputados razoáveis pela
jurisprudência em casos de desistência da aquisição de imóveis devendo, por isso,
ser limitada a 10% a retenção. Colaciona jurisprudência e conclui pela reforma.
Processado o recurso (fl. 356), vieram aos autos
contrarrazões (fls. 357/371).
É o relatório.
2.
Cuida-se de ação de rescisão de contrato c.c. devolução
de quantias pagas e indenização por danos morais julgada improcedente pelo juízo a
quo. Sobreveio, então, o presente recurso de apelação da autora que não está,
todavia, a merecer acolhida.
Ora, quanto à restituição dos valores pagos pela autora
em razão do desfazimento do negócio e ainda que se pudesse cogitar de abuso na
retenção de valores operada o pedido é mesmo nitidamente improcedente.

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É certo que hoje se admite a resolução pelo
inadimplemento do adquirente, por insuportabilidade do contrato, em face de
onerosidade excessiva. E bem que a discussão se faça em função do valor a restituir,
especialmente quando a retenção determinada pelo contrato se mostra abusiva.
Na realidade, atualmente, sobre o dever de restituir não
há mais o que questionar.
O percentual a ser restituído deve ser variável, e isso
somente o caso concreto pode explicitar.
Sem muita dificuldade, como tenho orientado, quatro
situações, genericamente consideradas, devem ser anotadas. Primeira, a mora
exclusiva da vendedora, que, por exemplo, não entrega a obra no prazo. A segunda,
quando o comprador se coloca em mora, não efetuando o pagamento, mas de
imediato pleiteia a rescisão. A terceira, quando o comprador se coloca em mora e
somente depois de tempos é que toma a iniciativa. A quarta, quando a iniciativa é
tomada pela própria alienante, diante da mora. A isso se acrescentem mais duas
situações: o imóvel haver sido ou não ocupado, e bem a permanência nele, ainda, do
comprador.
Aliás, a referência nessa ordem não foi aleatória.
Objetiva, claramente, demonstrar a gradação que a restituição deve ter em função
desses elementos. A jurisprudência, por sinal, tem admitido a retenção de 10% a
30%, conforme as várias hipóteses.
A leitura dessa matéria, todavia, é algo diversa. A
insuportabilidade do contrato pode decorrer de culpa do adquirente quando menos,
em atentar para obrigação que assumiu ou, efetivamente em razão da imprevisão,
de que cuida o artigo 477 do Código Civil (antigo 1092 do diploma revogado). E bem
da onerosidade excessiva, prevista no seu artigo 478.
O adquirente que não obrou, em tempo algum, em mora,
suspendendo o pagamento quando do vencimento dos prazos contratuais para
entrega da obra, notificando, de imediato, sua intenção em não mais prosseguir no

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contrato, não pode ser tratado como aquele que, simplesmente, deixa de pagar e,
quando instado, toma alguma iniciativa. Quem deixa de pagar e não diz porque o faz
quebra a expectativa de recebimento do credor e pode causar outros prejuízos que
não exclusivamente aqueles decorrentes da falta do valor devido.
Daí que, nessas hipóteses e bem quando a mora é do
construtor, incorporador, etc. a restituição deve ser integral, sem qualquer retenção.
Não tendo dado causa seja ao atraso seja à mora, não pode ser por isso punido.
Quando o comprador, todavia, pela insuportabilidade do
contrato, acaba por colocar-se em mora, por culpa sua, esse raciocínio já não pode
ser aplicado. Causou, com o inadimplemento, prejuízo ao credor, não só pelo não
pagamento, mas pelo conjunto de consequências que aí decorrem. Pode, por
exemplo, comprometer todo o empreendimento. Pode causar prejuízo a todos os
participantes. Ou pode gerar um custo financeiro para o credor, que haverá de
suportar aquela parcela para a continuidade do empreendimento.
É obvio, não se desconhece, que essa prova demandaria
debate amplo e específico, nem sempre possível ou de interesse das partes.
Mas - e como é o caso
não se verificando quer a
onerosidade excessiva quer a teoria da imprevisão ao contrário, o inadimplemento
singelo do autor por culpa sua, alguma retenção seria devida.
A jurisprudência tem assim se orientado:
“Promessa de compra e venda. Extinção do
contrato. Comprador inadimplente. A orientação que
terminou prevalecendo na Segunda Seção, depois de
inicial
controvérsia,
é
no
sentido de que o
promissário comprador que se torna inadimplente
em razão da insuportabilidade do contrato assim
como pretendido executar pela promitente vendedora
tem o direito de promover a extinção da avença e de
receber a restituição de parte substancial do que

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pagou, retendo a construtora uma parcela a título de
indenização pelo rompimento do contrato. Esta
quantia a ficar retida varia de caso para caso:
ordinariamente tem sido estipulada entre 10% e 20%,
para cobertura das despesas com publicidade e
corretagem, podendo ser majorada quando o imóvel
vem a ser ocupado pelo comprador. Não há razão
para que tudo ou quase tudo do que foi pago fique
com a vendedora, uma vez que por força do
desfazimento do negócio ela fica com o imóvel,
normalmente valorizado, construído também com o
aporte
do
comprador.
Precedente.
Recurso
conhecido e provido em parte” (STJ
Resp. n.
476.775-MG 4a T Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar j.
20.05.2003).
”Civil e Processual. Compromisso de compra e
venda.
Resilição
pelo
comprador
por
insuportabilidade
da
prestação.
Possibilidade.
Retenção sobre parte das parcelas pagas (25%).
Código de Defesa do Consumidor, arts. 51, II 53 e 54.
Código Civil, art. 924. A C. 2a Seção do STJ, em
posição adotada por maioria, admite a possibilidade
de resilição do compromisso de compra e venda por
iniciativa do devedor, se este não mais reúne
condições econômicas para suportar o pagamento
das prestações avençadas com a empresa vendedora
do imóvel. Pretensão que não fica obstada pelo fato
de o comprador, no momento em que notifica a
vendedora dessa pretensão, se achar em dia com as
parcelas, por não ser razoável exigir-se, para a prova
da alegação das dificuldades econômicas, o prévio

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inadimplemento obrigacional, se o autor prefere
ainda honrar, apesar dos ônus, seus compromissos,
até o instante em que submete a questão ao Poder
Judiciário. O desfazimento do contrato dá ao
comprador o direito à restituição das parcelas pagas,
porém não em sua integralidade, em face do
desgaste no imóvel devolvido e das despesas
realizadas
pela
vendedora
com
corretagem,
propaganda, administrativas e assemelhadas, sob
pena de injustificada redução patrimonial em seu
desfavor, sem que, no caso, tenha dado causa ao
desfazimento
do
pacto.
Retenção
elevada.
Precedentes.
Recurso
especial
conhecido
e
parcialmente provido” (STJ Resp. n. 218.032-MG
4a T Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior j. 08.04.2003).
”Civil
e
processual.
Acórdão.
Nulidade
não
configurada.
Promessa
de
compra
e
venda.
Desistência. Ação pretendendo o ressarcimento
integral das importâncias pagas. Retenção de 25%
em favor da vendedora, como ressarcimento de
despesas. Código de Defesa do Consumidor, arts. 51,
II, 53 e 54. Código Civil, art. 924. A C. 2a Seção do
STJ, em posição adotada por maioria, admite a
possibilidade de resilição do compromisso de
compra e venda por iniciativa do devedor, se este
não mais reúne condições econômicas para suportar
o pagamento das prestações avençadas com a
empresa vendedora do imóvel. O desfazimento do
contrato dá ao comprador o direito à restituição das
parcelas pagas, porém não em sua integralidade.
Percentual de retenção que ora se eleva. Precedentes

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do STJ. Recurso especial conhecido e parcialmente
provido” (STJ Resp. n. 180.356-SP 4a T Rel. Min.
Aldir Passarinho Júnior j. 26.05.2003).
”Civil. Promessa de compra e venda. Desistência.
Ação pretendendo o ressarcimento integral das
importâncias
pagas.
Retenção
em
favor
da
vendedora,
como
ressarcimento
de
despesas.
Código de Defesa do Consumidor, arts. 51, II, 53 e 54.
Código Civil, art. 924. A C. 2a Seção do STJ, em
posição adotada por maioria, admite a possibilidade
de resilição do compromisso de compra e venda por
iniciativa do devedor, se este não mais reúne
condições econômicas para suportar o pagamento
das prestações avençadas com a empresa vendedora
do imóvel. O desfazimento do contrato dá ao
comprador o direito à restituição das parcelas pagas,
porém não em sua integralidade. Fixação de
percentual de retenção em favor da construtora.
Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e
parcialmente provido” (STJ Resp. n. 78.221-SP 4a
T Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior j. 26.08.2003).

“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Rescisão
amigável. Obrigação de devolução das prestações
recebidas. Cláusula penal que prevê descontos
compensatórios excessivos. Nulidade. Equivalência
a pacto comissório. Sentença que autorizou retenção
de apenas 30%. Restituição de 70% corrigidos.
Percentual
inferior
ao
devido,
segundo

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jurisprudência assente. Improvimento ao recurso da
incorporadora. Precedentes do STJ. Aplicação do art.
53 do CDC. Rescindido compromisso de venda e
compra de imóvel, deve o promitente vendedor,
quando não tenha havido ocupação da coisa,
restituir, corrigidos, 90% (noventa por cento) das
prestações que recebeu. De modo que, se sentença o
condenou a restituir apenas 70% (setenta por cento),
não tem o de que se queixar” (TJSP Ap. Cível n.
107.803-4 2a Câmara de Direito Privado Rel. Des.
Cezar Peluso).
No caso concreto, porém, circunstância prejudicial
impede esse raciocínio.
É o fato de haver sido realizado, pelas partes, o distrato.
Objetivando, com efeito, desfazer o negócio, as partes
entabularam “instrumento particular distrato” (fls. 25/26), a reger, do ponto de vista da
restituição dos valores pagos, as consequências do desfazimento do negócio.
Realizado, pois, o distrato amigável, o compromisso não mais subsiste. Não há,
portanto, falar-se em resilição contratual ou mesmo em declaração de nulidade desta
ou daquela cláusula nele consignadas.
É manifesto o equivoco. Ainda que fosse possível a
rediscussão do montante da rescisão, era preciso que a demandante, na inicial,
houvesse pleiteado a anulação ou a nulidade do distrato e, como consequência, nova
rescisão com discussão do percentual de decaimento.
Ora, sem que erro ou vício do negócio relativo ao
distrato se prove, impossível mesmo a rediscussão do valor da retenção, porque
presumivelmente atendeu aos interesses da autora.
Logo, há que se prestigiar a autonomia da manifestação
da vontade.

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10
Como salienta Vicente Ráo (in “Ato Jurídico, 2a tiragem,
São Paulo, Max Limonad, 1961, p. 282):
“C)
Culpa do próprio agente ou próprios
declarantes. Quando um conflito ocorre entre a
declaração e a vontade efetiva por culpa (ativa ou
omissiva) do próprio ou próprios declarantes, não
poderão êstes reclamar a anulação do ato, sob o
fundamento de haverem incidido em êrro. A
discordância (não astuciosa) atribuível ao ou aos
declarantes só autoriza a acenada anulação quando
o conflito, que acaso se caracterize, fôr causado por
êrro, não só substancial, mas, também, escusável: a
culpa,
na
hipótese
mencionada
exclui
a
escusabilidade e faz com que a declaração, embora
conflitante com a vontade, sôbre esta prevaleça.”
Com tal conclusão, nada há a reformar na r. sentença.
Por fim, em face do artigo 85, § 11, do Código de
Processo Civil, ficam os honorários advocatícios majorados para 11% do valor
atualizado da causa, em consonância com os parâmetros constantes do § 2o, do
sobredito comando legal, observada, de toda sorte a gratuidade de justiça deferida às
autoras.
3.
Nestes termos, nega-se provimento ao recurso.

Vito Guglielmi
Relator