Tribunal: TJSP
Processo: 0000435-88.2016.8.26.0300
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Desclassificação. Porte de drogas para consumo próprio. Quando o próprio acusado sequer admitiu em juízo que estivesse portando as drogas ilícitas, tem-se como inviável a desclassificação dos fatos para a órbita do artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499687
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000435-88.2016.8.26.0300, da Comarca de Jardinópolis, em que é apelante DANIEL
ALVES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000435-88.2016.8.26.0300 -Voto no 12382
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Apelação Criminal no 0000435-88.2016.8.26.0300
Comarca e Vara: 2a Vara Criminal da Comarca de Jardinópolis
Apelante: Daniel Alves de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 12.382
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Desclassificação. Porte de
drogas para consumo próprio. Quando o próprio acusado sequer
admitiu em juízo que estivesse portando as drogas ilícitas, tem-se
como inviável a desclassificação dos fatos para a órbita do artigo
28 da Lei 11.343/2006.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado Daniel Alves de
Oliveira em face da sentença de primeira instância que, julgando-o
infrator da norma do artigo 33, caput c.c. artigo 40, inciso III, ambos da
Lei 11.343/2006, aplicou-lhe a pena total e definitiva de cinco (5) anos
e dez (10) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime
prisional fechado, acrescida do pagamento de quinhentos e oitenta e
três (583) dias-multa, arbitrados estes no patamar legal mínimo,
vedado o apelo em liberdade.
Sustenta o apelante, em suma, a fragilidade das provas dos
autos, diante do que reclama a improcedência da imputação
formulada em seu desfavor. Sucessivamente, pugna pela redução da
pena e por sua substituição por penas restritivas de direitos ou, ainda,
pela desclassificação para a menos veemente figura do artigo 28 da
Lei de Drogas (fls. 176-178).

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Devidamente recebido e processado o recurso, nas duas
instâncias manifestou-se o Ministério Público por seu não provimento
(fls. 185-187, 197-198).
É o relatório.
Não procede o recurso.
A materialidade delitiva está devidamente documentada nos
autos pelo boletim de ocorrência (fls. 5-6), auto de exibição e
apreensão (fls. 7-8), comunicado de evento (fls. 9-10) e pelo laudo
definitivo de exame químico-toxicológico de fls. 12-13 que positivou,
por sua vez, a natureza ilícita da droga então apreendida pela
Autoridade Policial ― 54,471 g (cinquenta e quatro gramas,
quatrocentos e setenta e um miligramas) de maconha ― vindo
também confirmada em diversos momentos da prova oral aqui
reunida.
Procede, em desfavor do apelante, a imputação de autoria do
crime de tráfico dessas drogas.
Em fase extrajudicial, Daniel negou a prática do delito. Disse
que estava num pátio interno e, autorizado por um agente
penitenciário, foi buscar suas roupas num varal para levar ao
dormitório. Porém, ao retornar ao pátio, foi questionado por um outro
funcionário sobre o motivo de estar ali. Em seguida foi anunciado seu
número, apresentou-se e foi cientificado das drogas encontradas em
suas vestes. Disse que não trabalha e não recebe visitas, de modo
que não tem como ter adquirido essas drogas (fls. 15).

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Em
juízo,
manteve
basicamente
a
mesma
versão,
acrescentando que ostenta passagens por tráfico de drogas e furto.
Disse que, ao voltar do pátio interno, foi revistado por um funcionário
antes de entrar na ala dos dormitórios. Enquanto retornava, um outro
funcionário o revistou e autorizou sua entrada; advertindo Daniel que
não estava presente no momento em que as drogas teriam sido
encontradas (mídia).
Tal versão, contudo, foi efetivamente contrariada pelos demais
elementos de prova trazidos aos autos, em especial pela narrativa dos
agentes penitenciários Murilo Egydio Amorim Barbosa e Marcelo
Fernando Silva Diletti.
Tanto na fase extrajudicial quanto em juízo, Murilo e Marcelo
narraram, em depoimentos harmônicos, coesos e mutuamente
complementares, que realizavam ronda de rotina, quando avistaram o
acusado na Ala I, onde não deveria estar. Ao se aproximarem, ele
demonstrou nervosismo e enrolou uma toalha no braço. Contaram
que
realizaram
a
abordagem,
oportunidade
em
que
foram
encontradas as catorze porções de maconha nessa toalha, envoltas
em plástico transparente. Ao ser questionado, Daniel assumiu a
propriedade das drogas, contudo alegou que se destinavam a seu
próprio consumo (fls. 14, 58 e mídia).
Com efeito, não se há de desconsiderar o testemunho dos
agentes penitenciários tão-somente por conta de sua condição
funcional. Todo e qualquer depoimento, independentemente da
atividade profissional de quem o subscreve, deve ser valorado à vista
precípua de sua coerência e verossimilhança com as demais provas

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dos autos. Nesse sentido, assentou-se que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao
necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas
e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito (STJ 6a T AgRg no
Ag 1.158.921/SP Rel. Maria Thereza de Assis Moura j. 17.05.2011
v. u.; no mesmo sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes
julgados, todos unânimes: 5a T AgRg no AREsp 482.641/RJ Rel.
Jorge Mussi j. 02.10.2014; 6a T AgRg no AREsp 234.674/ES
Rel. Rogério Schietti Cruz j. 22.05.2014; 6a T AgRg no REsp
1.216.354/SP Rel. Marilza Maynard j. 27.03.14; 5a T AgRg no
AREsp 366.258/MG Rel. Laurita Vaz j. 11.03.2014; 6a T AgRg
no AREsp 338.041/DF
Rel. Og Fernandes
j. 03.09.2013). Da
mesma forma, assim também vem sendo unanimemente entendido no
âmbito do Supremo Tribunal Federal, a saber: 2a T RHC 118.086/SP
Rel. Gilmar Mendes j. 03.12.2013; 2a T HC 116.437/SC Rel.
Gilmar Mendes j. 04.06.2013; 1a T HC 73.518/SP Rel. Celso de
Mello j. 26.03.1996.
Quanto à pretendida desclassificação aventada pela defesa, não
há como se sustentar o argumento de que tal quantidade de drogas,
assim, embaladas em “generosas” porções, se destinasse a seu
consumo próprio. A dinâmica dos fatos narrados pelas testemunhas
(os agentes penitenciários) é evidente com relação à prática de
núcleos do tipo penal “tráfico de drogas”. Além disso, e sobretudo, tem-
se que o próprio Daniel não esboçou, em seu interrogatório judicial,
que as drogas em questão fossem destinadas ao seu consumo. Ao
contrário, preferiu negar que as tivesse consigo, fazendo-o
certamente por perceber que se tratava de droga já incompatível com

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o mero consumo individual.
Enfim, não restando de qualquer modo comprovado que os
mais de 54 gramas de maconha, distribuídos em catorze (14)
embalagens plásticas, se destinassem única e exclusivamente a seu
próprio consumo, até pela quantidade e características dessa droga,
bem como das circunstâncias da apreensão, realmente não resta
dúvida quanto ao cometimento do delito de tráfico de drogas, sendo
incabível a desclassificação buscada pela defesa.
Assim, realmente não há como negar a prática do tráfico de
drogas cometido por Daniel, que apresentou versão simplória e nada
crível de inocência. O destino mercantil das drogas, no caso, está
provado por todo esse exuberante quadro de meios orais de prova,
notadamente pela dinâmica da própria conduta do acusado que, de
resto, sequer se deu ao trabalho de justificar as drogas encontradas
diretamente em seu poder, negando que estivesse presente quando
as drogas foram encontradas, ao contrário do narrado pelas
testemunhas.
De outro vértice, saliente-se que o próprio acusado, em sua
autodefesa, não aponta concretamente qualquer razão mais
específica para ser incriminado gratuitamente. Ao revés, resta sempre
irrespondível o testemunho dos agentes penitenciários que o
encontraram de posse dessas 54 gramas de maconha, no interior da
unidade prisional em que cumpria pena em regime semiaberto. De
fato, somente se houvesse uma razão minimamente concreta para
suspeita ― razão esta que os autos em momento algum sequer
desenham ― é que se poderia afastar a credibilidade desses

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testemunhos.
Assim, só resta manter sua condenação pela mercancia ilícita.
As penas impostas foram bem dosadas não merecendo
qualquer reparo.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base fixada no
mínimo legal de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes e presente a atenuante
da menoridade relativa, que, contudo, não se reflete nas penas
(Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça), foram mantidas as
penas tal como fixadas na primeira fase.
Já na derradeira etapa, presente a causa de aumento do artigo
40, inciso III, uma vez que o flagrante de tráfico se deu dentro da
unidade prisional, foi a pena exasperada em 1/6, ficando em cinco (5)
anos e dez (10) meses de reclusão, além do pagamento de
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
Ainda na terceira fase, apesar da primariedade técnica, bem
justificou o magistrado de piso a negativa ao redutor específico
disposto para o tráfico de drogas, ante o reiterado envolvimento de
Daniel com delitos, especialmente o tráfico de drogas. Veja-se que, da
fundamentação
exarada
na
sentença
combatida,
constou
expressamente que Daniel respondia a outros dois processos
criminais, também por tráfico de drogas, cujas condenações tiveram
o trânsito em julgado durante o transcurso deste processo. Assim

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sendo, realmente tudo indica que é de rigor a imposição de maior
severidade nesta condenação, pois restou bem comprovado que
Daniel faz do tráfico de drogas um meio de vida.
Pelas mesmas razões e considerando também a maior extensão
da pena privativa de liberdade aqui aplicada, posto que superior a
quatro anos, fica inviabilizada desde logo sua substituição por penas
restritivas de direitos ou sua suspensão condicional (Código Penal,
artigo 44, inciso; artigo 77, caput).
Por outro lado, independentemente da quantificação dessa
pena, ao menos em princípio outro não há de ser o regime prisional
senão o fechado quando, como aqui ocorre, cuida-se de tráfico de
natureza mercantil, de cunho mais exponencial e nítido perfil
econômico, praticado por agente que ostenta maus antecedentes
justamente no tráfico de drogas (Código Penal, artigo 59, inciso III).
Atente-se que esse regime, aqui imposto em razão de tais
circunstâncias, não teria como ser abrandado ainda que se
ponderasse, em favor de Daniel, eventual detração do tempo de
prisão processual por ele porventura cumprido.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso interposto,
permanecendo incólume a sentença de primeiro grau.
Mazina Martins
Relator