Tribunal: TJSP
Processo: 0620613-03.2010.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - ISS, multa e taxas de fiscalização do exercício 2009 - Ausência do fundamento legal da cobrança - Reconhecimento de ofício da nulidade das CDAs - Inexistência de alegação de eventual prejuízo de defesa - Possibilidade de substituição das CDAs - Súmula 392 do STJ - Ausência de oportunidade à exequente para substituição dos títulos - Sentença reformada - Recurso

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - ISS, multa e taxas de fiscalização do exercício 2009 - Ausência do fundamento legal da cobrança - Reconhecimento de ofício da nulidade das CDAs - Inexistência de alegação de eventual prejuízo de defesa - Possibilidade de substituição das CDAs - Súmula 392 do STJ - Ausência de oportunidade à exequente para substituição dos títulos - Sentença reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227498
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0620613-03.2010.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, é apelado CONTERN
CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e ERBETTA FILHO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
EUTÁLIO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 36366
APELAÇÃO CÍVEL No 0620613-03.2010.8.26.0564
COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
APELADO: CONTERN CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - ISS, multa e taxas de
fiscalização do exercício 2009 - Ausência do fundamento legal da
cobrança - Reconhecimento de ofício da nulidade das CDAs -
Inexistência de alegação de eventual prejuízo de defesa -
Possibilidade de substituição das CDAs - Súmula 392 do STJ -
Ausência de oportunidade à exequente para substituição dos títulos
- Sentença reformada - Recurso provido.
RELATÓRIO
Trata-se de execução fiscal proposta pela PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO em face de CONTERN
CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA., objetivando a cobrança de ISS, multa
e taxas de fiscalização do exercício 2009.
A sentença de fls. 10/15, proferida pelo MM. Juiz José
Carlos de França Carvalho Neto, cujo relatório se adota, extinguiu o
processo reconhecendo a nulidade da CDA por vício formal do título
exequendo, com fundamento no art. 485, inciso IV, do CPC.
Houve embargos de declaração às fls.18/21, que
foram rejeitados (fls. 22).
Inconformada, a Municipalidade de São Bernardo do
Campo apelou às fls. 25/30-v, requerendo a reforma da sentença.
Sustentou que as CDAs preenchem os requisitos do art. 2o da Lei no
6.830/80. Alegou que deveria ter sido intimada para providenciar as
alterações cabíveis.

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Recurso
tempestivo
e
isento
de
preparo,
sem
contrarrazões.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
A sentença deve ser reformada.
Sem embargo dos fundamentos constantes da decisão
e a despeito da MM. Juíza ter vislumbrado a nulidade das CDAs, a r.
sentença deve ser reformada, por não ter possibilitado à exequente a
substituição ou emenda dos títulos para supressão do defeito neles
constante.
Diga-se ainda que houve o reconhecimento da
nulidade das CDAs de ofício, sem que a parte tenha alegado eventual
prejuízo de defesa.
Com efeito, as CDAs não indicam o número dos
processos administrativos que ensejaram a cobrança das dívidas, nem sua
fundamentação legal, obstando a defesa da executada.
No entanto, o STJ tem firme entendimento de que não
é possível, mesmo em face de nulidade da CDA, a extinção do processo
executivo sem que antes a exequente tenha a possibilidade de emendar
ou substituir o título. Nesse sentido, os seguintes julgados:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
EMENDA OU SUBSTITUIÇÃO DA CDA. POSSIBILIDADE ATÉ

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A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. OFENSA AO ART.
2o, § 8o, DA LEF RECONHECIDA.
1. Conforme a jurisprudência do STJ, incabível extinguir
a Execução Fiscal com base na nulidade da CDA sem
a anterior intimação da Fazenda Pública para emenda
ou substituição do título executivo, quando se tratar de
erro material ou formal. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental não provido."
(AgRg no REsp 1.268.359/PE, 2a Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, j. 07/02/2013, DJe 08/03/2013).
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA.
AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES POR
EXERCÍCIO.
MERO
ERRO
FORMAL.
DEVER
DO
MAGISTRADO
DE
CONCEDER
AO
EXEQUENTE
A
OPORTUNIDADE
DE
EMENDAR
OU
SUBSTITUIR
A
CERTIDÃO
DE
DÍVIDA,
ANTES
DE
EXTINGUIR
O
PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO”.
(AgRg nos EDcl no Ag 911.736/RS, 1a Turma, Rel. Min.
Denise Arruda, j. 04/03/2008).
Ademais, a jurisprudência encontra-se pacificada, nos
termos da Súmula 392 do STJ:
“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de
dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de
embargos, quando se tratar de correção de erro
material ou formal, vedada a modificação do sujeito
passivo da execução” (Súmula 392, 1a Seção, j.
23/09/2009, DJe 07/10/2009).

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De sorte que a sentença deve ser reformada para
determinar o retorno dos autos à origem a fim de que a Municipalidade
tenha a oportunidade de substituir as CDAs.
Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria
suscitada, observando-se o entendimento do STJ no sentido de que
“tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica
dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida” (EDcl no RMS 18205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j.
18/04/2006).
Face ao exposto, dá-se provimento ao recurso.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)