Tribunal: TJSP
Processo: 2224372-34.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Recurso de terceiro. Herdeiro dos únicos proprietários da massa falida (executada). Ausência de interesse jurídico. Execução fiscal. Prescrição. Inocorrência. Ausência de inércia da FESP por mais de cinco anos.
Recurso não conhecido, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114671
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2224372-34.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
MARCO ANTONIO AUDI (HERDEIRO), é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2224372-34.2019.8.26.0000 -Voto no 11663
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Agravo de Instrumento no 2224372-34.2019.8.26.0000
Agravante: Marco Antonio Audi
Agravado: Estado de São Paulo
Interessados: Química Industrial Paulista S/A (Massa Falida), Zulma Audi e
Nagib Audi
Comarca: São Paulo
Voto no 11663
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Recurso de terceiro.
Herdeiro dos únicos proprietários da massa falida
(executada). Ausência de interesse jurídico. Execução
fiscal. Prescrição. Inocorrência. Ausência de inércia da
FESP por mais de cinco anos.
Recurso não conhecido, com observação.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Marco Antonio Audi contra a r. decisão de fls. 392 da origem, que
deixou de reconhecer a prescrição intercorrente da execução fiscal
ajuizada em face de Química Industrial Paulista S.A. - Massa Falida,
sob o seguinte fundamento:
“(...) nunca houve inércia da FESP por mais de cinco anos.
Aliás, o feito está em sobrestamento em razão da efetivação
de penhora no rosto dos autos da falência (fl. 317), isto é, há
efetiva constrição judicial no aguardo de satisfação, a cargo
de outro juízo, sem notícia de que a falência tenha sido
encerrada por ausência ou esgotamento do ativo existente
(...)”.
Em suas razões recursais, o agravante defende sua
legitimidade para a interposição do recurso e afirma que a execução
fiscal não teve andamento efetivo, pois foi lavrado auto de penhora no
rosto dos autos falimentares e, tendo em vista os inúmeros créditos
preferenciais, provavelmente a agravada nada receberá; que tudo indica
que haverá ausência de ativo na falência; que, após o auto de penhora
no rosto dos autos falimentares, a agravada não fez nenhum pedido

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efetivo; que a penhora deve ser considerada insubsistente, pois é massa
falida e, em verdade, nada restou penhorado; que a execução
permaneceu sobrestada por mais de 23 anos (contados desde a data da
primeira abertura de vista concedida à agravada no dia 10 de maio de
1996); que a agravada deve se sujeitar ao procedimento da execução
fiscal, pois não interpôs habilitação de crédito na falência, mas apenas
penhora no rosto dos autos, de modo que deveria ter dado
prosseguimento à execução fiscal, o que não ocorreu; que, em
execuções fiscais análogas envolvendo as mesmas partes, houve a
remissão total do débito; e que a prescrição pode ser reconhecida de
imediato e de ofício pelo juiz.
Acrescenta que no julgamento do REsp 1.340.553 o
STJ decidiu sobre a correta sistemática para a contagem da prescrição
intercorrente prevista no art. 40 e seus parágrafos da Lei no 6.830/80;
que o feito ficou sem andamento efetivo com referência à falida; que a
“suspensão é automática, segundo o novo entendimento do STJ, pois
basta a primeira tentativa frustrada de citação do devedor e/ou
localização de bens penhoráveis, para o caso de dívida ativa de
natureza tributária ou não tributária, cujo despacho ordenador da
citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n.
118/2005, sendo que se a dívida ativa for de natureza tributária e o
despacho ordenando a citação foi prolatado antes da vigência da
referida Lei Complementar, aplica-se o previsto no item 4.1.1), o juiz
declarará suspensa a execução”; que é da data da ciência da Fazenda
Pública da primeira tentativa frustrada de citação do devedor e/ou da
não localização de bens penhoráveis que se conta o prazo de 1 (um) ano

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de suspensão; que o feito ficou paralisado por mais de 23 anos, sendo
irrelevante que a agravada tenha requerido a suspensão por 30, 60 ou 90
dias, pois é a partir da data da ciência da primeira não localização do
devedor e/ou bens penhoráveis que será decretada a suspensão do feito;
que, conforme o referido entendimento, depois do transcurso do prazo
de suspensão por um ano, conta-se o prazo prescricional (conforme a
natureza do débito) também automaticamente; que a Súmula 314/STJ
dispõe que “em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis,
suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo de
prescrição quinquenal intercorrente”; que o STJ entende que a
decretação da falência não obsta a regular tramitação da execução fiscal
e que, nesse caso, pode ser decretada a prescrição intercorrente; que no
REsp 1.340.553 determinou-se que “no primeiro momento em que
constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo
oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se
automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da
LEF”; que o andamento da execução fiscal depende que ela seja
frutífera; que, diante da ocorrência da prescrição intercorrente, a dívida
ativa prevista no art. 2o da Lei 6.830/80 não pode mais ser cobrada,
mesmo porque não goza mais de força executiva, devendo-se aplicar o
art. 3o, parágrafo único da referida lei.
Pede a antecipação da tutela recursal e o
provimento final do recurso, para que seja decretada a prescrição
intercorrente e extinta a execução fiscal.
Indeferida a antecipação da tutela recursal (fls.
190/193), o agravado ofereceu contraminuta a fls. 196/202.

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FUNDAMENTOS E VOTO.
Inicialmente, entende-se que o recurso não
comporta conhecimento, diante da ausência de interesse jurídico do
recorrente.
Dispõe o art. 119 do CPC:
Art. 119. Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o
terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja
favorável a uma delas poderá intervir no processo para
assisti-la.
Parágrafo único. A assistência será admitida em qualquer
procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo
o assistente o processo no estado em que se encontre.
No mesmo sentido, prevê o art. 996 do CPC:
Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida,
pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como
parte ou como fiscal da ordem jurídica.
Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a
possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica
submetida à apreciação judicial atingir direito de que se
afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto
processual.
O interesse que justifica a intervenção do terceiro e
a interposição de recurso é o interesse jurídico e não o interesse
meramente econômico, de modo que a simples afirmação de que é
herdeiro dos únicos proprietários da massa falida (executada) e de que o
reconhecimento da prescrição afeta diretamente o débito desta e,
consequentemente, o seu quinhão hereditário não é suficiente para

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reconhecer a legitimidade do ora agravante.
Nas palavras de Daniel Amorim Neves:
“O pressuposto da assistência é a existência de um interesse
jurídico do terceiro na solução do processo, não se
admitindo que um interesse econômico, moral ou de
qualquer outra natureza legitime a intervenção por
assistência. Dessa forma, somente será admitido como
assistente o terceiro que demonstrar estar sujeito a ser
afetado juridicamente pela decisão a ser proferida em
processo do qual não participa, sendo irrelevante a
justificativa no sentido de que sofrerá eventual prejuízo de
ordem econômica ou de qualquer outra natureza.” (Manual
de Direito Processual Civil - volume único - 10a ed. -
Salvador: Ed. JusPodivm, 2018. p. 342)
Diante disso, não se conhece do recurso, mas passa-
se à análise da prescrição, por tratar de matéria cognoscível de ofício.
O relato do agravante e os documentos que formam
o instrumento não convencem da ocorrência da prescrição, não se
podendo falar em inércia da Fazenda Pública por mais de cinco anos,
como bem reconheceu do d. juízo a quo.
Alega o agravante que a empresa-executada foi
citada em agosto de 1995, ocasião em que não foram penhorados bens
pelo oficial de justiça, pois estes se encontravam arrolados (fls. 38/39).
Em 10 de maio de 1996, foi aberta vista à Fazenda
Estadual, que teria requerido o redirecionamento da execução aos
sócios da empresa.
A certidão copiada a fls. 41 - curiosamente não
citada no relato do agravante - certifica que foram oferecidos bens à
penhora pela empresa executada em 16/03/2000, questão que, segundo
se infere do relato do agravante, somente teria se resolvido em

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07/10/2002 (item 11 das razões recursais).
Diante disso, em dezembro de 2003, a FESP teria
requerido a penhora de 10% do faturamento, o que foi indeferido pelo
juízo em fevereiro de 2004.
Em julho de 2007, foi informada a falência da
executada, o que, a meu ver, sob a perspectiva da teoria da actio nata, é
o termo inicial para que a FESP pudesse requerer a penhora dos bens da
falida, até porque a jurisprudência é firme no sentido da impossibilidade
da decretação de penhora, no juízo da Execução Fiscal, sobre bens de
empresa que esteja em recuperação judicial (entendimento aplicável
mutatis mutandis à concordata). Confiram-se:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO
RECEBIDOS
COMO
AGRAVO
REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. EMPRESA EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PENHORA E ALIENAÇÃO
DE
BENS
DA
EMPRESA
PARA
SATISFAZER
O
EXECUTIVO FISCAL. IMPROPRIEDADE DO ATO DE
CONSTRIÇÃO JUDICIAL. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.
1. Em virtude do nítido caráter infringente, com fundamento
no princípio da fungibilidade recursal, recebo os presentes
Embargos como Agravo Regimental. 2. Não se configura a
ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que
o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e
solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 3.
O entendimento esposado pela Corte a quo está em
consonância com a orientação do STJ, no sentido de que,
embora a execução fiscal não se suspenda em razão do
deferimento da recuperação judicial da empresa executada,
são vedados atos judiciais que importem na redução do
patrimônio da empresa ou excluam parte dele do processo
de recuperação, sob pena de comprometer, de forma
significativa, o seguimento desta. Assim, sedimentou-se o
entendimento de que 'a interpretação literal do art. 6o, § 7o,
da Lei 11.101/05 inibiria o cumprimento do plano de
recuperação judicial previamente aprovado e homologado,
tendo em vista o prosseguimento dos atos de constrição do

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patrimônio da empresa em dificuldades financeiras'. 4.
Embargos
de
Declaração
recebidos
como
Agravo
Regimental, ao qual se nega provimento" (STJ, EDcl no
REsp 1.505.290/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, DJe de 22/05/2015).
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO
JUDICIAL. PENHORA DE ATIVOS FINANCEIROS.
INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA
EMPRESA. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. 1.
Apesar de a lei prever que o pedido de recuperação judicial
não suspende o processo executivo, 'submetem-se ao crivo
do juízo universal os atos de alienação voltados contra o
patrimônio
social
das
sociedades
empresárias
em
recuperação, em homenagem ao princípio da preservação
da empresa' (CC 114.987/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, Segunda Seção, DJe 23/3/2011), de modo que
a possibilidade de prosseguimento da execução fiscal bem
como a preferência do crédito tributário não ensejam,
automaticamente, a realização de atos constritivos que
possam prejudicar a tentativa de recuperação da empresa.
Súmula 83/STJ. 2. Ressalte-se que o indeferimento do pleito
de penhora da empresa no juízo do feito executivo não obsta
que o exequente requeira a penhora no rosto do processo de
recuperação no juízo falimentar, pois, repisa-se, os atos de
alienação voltados contra o patrimônio social das
sociedades empresárias em recuperação submetem-se ao
crivo do juízo universal. Agravo regimental improvido"
(STJ, AgRg no REsp 1.556.675/RS, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de
13/11/2015).
Assim, efetuada a penhora no rosto dos autos da
falência no ano de 2009, não há que se falar em inércia da Fazenda
Pública por mais de 5 anos, do que decorre a ausência de prescrição,
devendo a r. decisão recorrida ser mantida por seus próprios
fundamentos.
À vista do analisado, NÃO SE CONHECE do
recurso; COM OBSERVAÇÃO quanto à não ocorrência da prescrição.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias

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extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS n.
18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais
recursos previstos no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora