Tribunal: TJSP
Processo: 1037672-55.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Viviani Nicolau
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. REAJUSTES POR VARIAÇÃO DE CUSTOS MÉDICO-HOSPITALARES E SINISTRALIDADE. Ação declaratória de abusividade de reajustes, cc. com pedido de devolução do indébito. Plano com menos de vinte e nove vidas. Sentença de improcedência. Inconformismo do autor. Acolhimento parcial. Pretensão de declaração de que os reajustes foram abusivos. Cláusula que

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. REAJUSTES POR VARIAÇÃO DE CUSTOS MÉDICO-HOSPITALARES E SINISTRALIDADE. Ação declaratória de abusividade de reajustes, cc. com pedido de devolução do indébito. Plano com menos de vinte e nove vidas. Sentença de improcedência. Inconformismo do autor. Acolhimento parcial. Pretensão de declaração de que os reajustes foram abusivos. Cláusula que prevê reajuste por sinistralidade e VCMH, por si só, é válida e legal. Reajustes anuais aplicados no caso em tela, nos anos de 2017 e 2018, contudo, que não foram acompanhados de justificativa técnica. Impossibilidade de aplicação dos reajustes sem embasamento contábil e atuarial. Precedentes. Índices substituídos por aqueles anualmente autorizados pela ANS para reajustes dos planos individuais. Não adoção dos reajustes pretendidos pelo autor (INPC e IPC). Consequente necessidade de devolução dos valores pagos a maior, respeitada a prescrição trienal. Não acolhimento da prescrição anual, pretendida pela ré. Precedente do STJ. Devolução em dobro. Não acolhimento. Restituição dos valores pagos de forma simples, porquanto não foi comprovado que a ré agiu de má-fé. Sentença reformada, para julgar parcialmente procedente o pedido. Sucumbência recíproca. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO". (v.33611).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000559153
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1037672-55.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ROBERTO
MERCANTE JÚNIOR, é apelado BRADESCO SAÚDE S/A.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
PAZINE NETO (Presidente) e CARLOS ALBERTO DE SALLES.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
VIVIANI NICOLAU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1037672-55.2019.8.26.0100 -Voto no 33611 - DVN
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VOTO No
: 33611
APELAÇÃO No: 1037672-55.2019.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APTE.
: ROBERTO MERCANTE JÚNIOR
APDA.
: BRADESCO SAÚDE S/A
JUIZ SENTENCIANTE: MARCOS ROBERTO DE SOUZA
BERNICCHI
“APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO
EMPRESARIAL. REAJUSTES POR VARIAÇÃO DE CUSTOS
MÉDICO-HOSPITALARES
E
SINISTRALIDADE.
Ação
declaratória de abusividade de reajustes, cc. com pedido de
devolução do indébito. Plano com menos de vinte e nove vidas.
Sentença
de
improcedência.
Inconformismo
do
autor.
Acolhimento parcial. Pretensão de declaração de que os reajustes
foram abusivos. Cláusula que prevê reajuste por sinistralidade e
VCMH, por si só, é válida e legal. Reajustes anuais aplicados no
caso em tela, nos anos de 2017 e 2018, contudo, que não foram
acompanhados de justificativa técnica. Impossibilidade de
aplicação dos reajustes sem embasamento contábil e atuarial.
Precedentes. Índices substituídos por aqueles anualmente
autorizados pela ANS para reajustes dos planos individuais. Não
adoção dos reajustes pretendidos pelo autor (INPC e IPC).
Consequente necessidade de devolução dos valores pagos a maior,
respeitada a prescrição trienal. Não acolhimento da prescrição
anual, pretendida pela ré. Precedente do STJ. Devolução em
dobro. Não acolhimento. Restituição dos valores pagos de forma
simples, porquanto não foi comprovado que a ré agiu de má-fé.
Sentença reformada, para julgar parcialmente procedente o pedido.
Sucumbência
recíproca.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO”. (v.33611).
Trata-se de recurso de apelação interposto
em ação declaratória de reajustes contratuais abusivos, cc. pedido
de repetição do indébito proposta por ROBERTO MERCANTE
JÚNIOR em face de BRADESCO SAÚDE S/A, contra sentença de
improcedência, prolatada no dia 17/07/2019 (fls. 211/213). Ônus
de sucumbência pelo autor, fixados honorários em 10% do valor da
causa. Embargos de declaração rejeitados (fls. 223/224).

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Apela o AUTOR, sustentando a nulidade
da sentença pois o processo não estava em condições de julgamento
imediato, com clara falta de fundamentação. No mérito, afirma a
abusividade dos reajustes anuais, sem justificativas claras pela
operadora. Alega que devem ser aplicados o INPC e o IPC para
cálculo dos reajustes ou, subsidiariamente, os índices da ANS para
planos individuais. Aduz a necessidade de recebimento em dobro
dos valores pagos em excesso, nos termos do artigo 42 do CDC.
Contesta a ocorrência de prescrição, dissertando ainda que não
contesta o reajuste por faixa etária. Pleiteia a antecipação de tutela
(fls. 227/256). O recurso é tempestivo e preparado. As
contrarrazões foram apresentadas (fls. 279/306).
O apelo foi distribuído por prevenção,
decorrente da anterior distribuição do agravo de instrumento no
2093763-60.2019.8.26.0000. Também foram distribuídos a este
relator o AI no 2023497-14.2020.8.26.0000; o pedido de atribuição
de efeito suspensivo no 2186016-67.2019.8.26.0000
Registrada
oposição
ao
julgamento
virtual, por parte do autor, ora apelante (fls. 310).
Às fls. 311 foi determinada a juntada de
documentos comprobatórios da alegada hipossuficiência ou o
recolhimento do preparo. Nova petição às fls. 328/329.
Foram
interpostos
embargos
de
declaração, apreciados e rejeitados pela decisão de fls. 343/344.
Às fls. 348/349 o apelante peticionou
comunicando o recolhimento do preparo recursal (fls. 350/351).
É O RELATÓRIO.
De
início,
consigne-se
que
resta
prejudicada a análise do pedido de tutela de urgência formulado
pelo apelante, pois já apreciado nos autos da petição no
2186016-67.2019.8.26.0000.
A decisão prolatada nos autos dos
Embargos de declaração no: 2186016-67.2019.8.26.0000/50000, tem a
seguinte ementa:

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“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão.
Ocorrência. Prolação de sentença de improcedência da ação em
Primeira Instância. Risco de dano até a apreciação do apelo por este
Tribunal. Notícia de cobranças por parte da embargada, em razão de
inadimplemento por parte do embargante. Pedido de antecipação de
tutela recursal. Deferimento parcial. Probabilidade de provimento do
recurso no que diz respeito aos reajustes anuais aplicados em 2017 e
2018, sendo cabível sua substituição pelos índices divulgados pela
ANS para os planos individuais e familiares no mesmo período. Não
vislumbrada probabilidade do direito invocado no que diz respeito ao
reajuste por alteração de faixa etária. Gratuidade da justiça que será
apreciada por ocasião do juízo de admissibilidade da apelação.
Parcial concessão de antecipação da tutela recursal. EMBARGOS
PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITO MODIFICATIVO”.
(Decisão no 31790, prolatada no dia 27/09/2019, registrada sob no
20190000797704).”
Prejudicado,
também,
o
pedido
de
gratuidade da justiça, diante do recolhimento do preparo.
O recurso é parcialmente acolhido.
Em resumo, trata-se de controvérsia sobre
a aplicação de reajuste por sinistralidade e variação de custos
médicos ao valor da contraprestação de plano de saúde.
O contrato em questão é da modalidade
coletivo por adesão, figurando como estipulante a empresa
Mercante Clínica Odontológica Ltda..
Especificamente, a parte autora requer a
declaração da abusividade dos aumentos dos anos de 2017 e 2018,
respectivamente de 20,89% e 15,76%, com substituição pelo INPC
e pelo IPC, ou subsidiariamente pelos índices autorizados pela ANS
para contratos individuais, e a restituição dos valores pagos a
maior.
A
operadora
resiste
à
pretensão,
defendendo a legalidade da previsão contratual, e que os reajustes
se justificam, com base na variação dos custos médico-hospitalares
(VCMH), e no reajuste de sinistralidade.
O Juízo “a quo” decidiu não haver
qualquer irregularidade no caso concreto, decretando, assim, a
improcedência do pedido.

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A fundamentação da r. sentença é sucinta.
Impõe-se a reforma do julgado para reconhecer a parcial
procedência do pedido.
Em relação à cláusula de reajuste por
variação de custos médico-hospitalares e sinistralidade, é de se
dizer que a previsão dessa possibilidade, em si, não se afigura ilícita
ou abusiva, eis que se justifica na necessidade de preservar o
equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
O autor não se insurge a esse respeito.
Porém, a readequação de valores com
base em tal fundamento deve, necessariamente, vir acompanhada
de justificativa e comprovação técnica, sob pena de incorrer a
operadora em conduta abusiva e contrária à boa-fé contratual.
Este é o entendimento jurisprudencial que
prevalece nesta Câmara:
"APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE
COLETIVO POR ADESÃO ESTIPULADO PELA FENACEF.
REAJUSTE DE MENSALIDADE POR VARIAÇAO DE CUSTOS
MÉDICOHOSPITALARES E SINISTRALIDADE. Ação ordinária
revisional de contrato, com pedido de tutela provisória. Sentença
de improcedência. Inconformismo do autor. Acolhimento. As
cláusulas que preveem a incidência de reajuste por variação de
custos médico-hospitalares e sinistralidade são válidas e legais.
Reajustes anuais aplicados a este título entre 2015 e 2018,
contudo, que carecem de justificativa contábil e atuarial.
Impossibilidade de aplicação dos reajustes de forma injustificada.
Substituição pelo índice editado pela ANS relativo aos planos
individuais e familiares. Precedente. Devolução dos valores pagos
a maior que deve observar a prescrição trienal. Entendimento
firmado pelo STJ no julgamento dos REsps 1.360.969/RS,
1.361.182/RS. Sentença reformada. Sucumbência da ré. RECURSO
PROVIDO".(v.31514).
(TJSP;
Apelação
Cível
1010429-49.2018.8.26.0011; Relator (a): VIVIANI NICOLAU;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI
- Pinheiros - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 06/09/2019;
Data de Registro: 06/09/2019 - destaque não original).”
“PLANO DE SAÚDE. REAJUSTES POR FAIXA
ETÁRIA E SINISTRALIDADE. ABUSIVIDADE. DEVOLUÇÃO DE
DIFERENÇAS. Sentença de improcedência. Irresignação dos
autores. 1. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Questão que

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trata do ônus da prova. Ônus probatório das rés (art. 373, II, CPC,
e art. 6o, VIII, CDC), possibilitando o imediato julgamento do
mérito (art. 1.013, §3o, CPC). 2. Abusividade dos reajustes por
faixa etária. Tese firmada em julgamento de IRDR pelo TJ-SP
(tema 11). Inobservância do artigo 3o da RN no 63/03 da ANS.
Percentual da última faixa etária, 59 anos, contratado em 81,16%.
Redução do percentual para 79,28% para adequação aos critérios
do artigo 3o da RN no 63/03 ANS. Abusividade parcialmente
reconhecida. 3. Reajustes por sinistralidade. Abusividade na
aplicação. Ônus das rés de provar e justificar os aumentos
perante os beneficiários, do qual não se desincumbiram. Não
havendo justificativa dos reajustes anuais por sinistralidade nos
percentuais indicados pelas rés, a solução correta é afastá-los no
período em questão, limitando-se os ajustes no período
questionado, de julho de 2011 a agosto de 2018, aos percentuais
permitidos pela ANS nos anos de referência. 4. Devolução de
diferenças. Devolução das diferenças sem os reajustes abusivos,
tanto por faixa etária quanto por sinistralidade. Limitação da
devolução aos pagamentos ocorridos a partir de agosto de 2015,
pela prescrição trienal (art. 206, §3o, IV, CC). Sentença reformada
em parte, para (i) reconhecer a parcial abusividade do reajuste
por faixa etária, reduzindo o percentual da faixa acima de 59 anos
para 79,28% (setenta e nove vírgula vinte e oito por cento); (ii)
declarar abusivos os reajustes por sinistralidade, aplicando-se
apenas os reajustes anuais da ANS para os contratos individuais,
de julho de 2011 a agosto de 2018; e (iii) condenar a ré a devolver
as diferenças dos reajustes abusivos, do período não prescrito, isto
é, apenas dos pagamentos a partir de agosto de 2015.
Sucumbência integral das rés. Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1087109-02.2018.8.26.0100; Relator (a):
CARLOS ALBERTO DE SALLES; Órgão Julgador: 3a Câmara
de Direito Privado; Foro Central Cível - 38a Vara Cível; Data do
Julgamento: 03/09/2019; Data de Registro: 04/09/2019 destaque
não original).”
No caso concreto, a operadora aplicou os
índices de reajuste sem apresentar qualquer justificativa que os
embasasse. Em sede de contestação, discorreu, de forma genérica,
sobre os elementos que compõem o reajuste, sem apresentar
quaisquer elementos concretos que expliquem o cálculo.
A ré alegou, em sua contestação, que “6.
Nesse contexto, cumpre informar que todos os reajustes aplicados na
apólice são informados à ANS, de modo que não há que se falar em
abusividade. 7. Referente aos reajustes anuais vale ressaltar que foi

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instituída pela ANS em 2012 a RN 309, que agrupa todas as apólices de
até 29 vidas, determinando que os percentuais de reajuste devem ser
aplicados de maneira uniforme por todo o grupo de apólices, não
podendo haver diferenciação. O percentual aplicado é auditado por
instituição externa idônea, e validado por estes, nos quais, inclusive, é
possível verificar a composição dos reajustes que incidiram na apólice.
8. Veja-se que o percentual de reajuste não é apurado individualmente
pela sinistralidade do contrato e sim pelo pool de risco de todo o grupo
de apólices, em conformidade com o princípio do mutualismo” (fls. 89).
Não juntou, contudo, documentos que
pudessem justificar os índices impugnados e “a composição dos
reajustes que incidiram na apólice”. Não demonstrou efetivo
interesse em fazê-lo. Não basta a comprovação de comunicação
desses índices à ANS (fls.196).
Sem esse esforço comprobatório, só se
pode concluir que os aumentos foram aplicados sem a
correspondente justificativa técnica, o que não se coaduna com a
boa-fé, examinada sob seu aspecto objetivo, que deve permear
qualquer relação contratual.
Evidentemente,
a
liberdade
negocial
concedida para definição de reajuste de plano coletivo não pode
resultar na aplicação de índices arbitrários e unilaterais, impostos
aos beneficiários do contrato.
Assim, ante a afirmação do autor de que
os reajustes foram abusivos, fato constitutivo do direito alegado,
caberia à ré a prova da regularidade dos aumentos, na forma acima
mencionada, fato impeditivo do direito invocado, o que não foi
feito.
À mingua de informações sobre os
elementos que compõem o reajuste aplicado, os índices adotados
devem ser substituídos por aqueles autorizados pela ANS para
planos individuais ou familiares.
Adota-se esse tipo de reajuste ao invés
daqueles pleiteados pelo apelante, uma vez que representam índice
adequado para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato.

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A devolução dos valores pagos a maior é
mera decorrência lógica da declaração de abusividade do aumento
praticado. Houve pedido nesse sentido. A pretensão é de
ressarcimento do pagamento indevido. O ressarcimento, no entanto,
sujeita-se à prescrição trienal, contada a partir da data de
propositura da demanda.
Não há que se falar em prescrição anual,
como pretendia a ré.
Nesse sentido, o entendimento do Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“1. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. CIVIL. CONTRATO DE PLANO OU SEGURO DE
ASSISTÊNCIA
À
SAÚDE.
PRETENSÃO
DE
NULIDADE
DE
CLÁUSULA DE REAJUSTE. ALEGADO CARÁTER ABUSIVO.
CUMULAÇÃO COM PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES
PAGOS INDEVIDAMENTE. EFEITO FINANCEIRO DO PROVIMENTO
JUDICIAL. AÇÃO AJUIZADA AINDA NA VIGÊNCIA DO CONTRATO.
NATUREZA
CONTINUATIVA
DA
RELAÇÃO
JURÍDICA.
DECADÊNCIA.
AFASTAMENTO.
PRAZO
PRESCRICIONAL
TRIENAL. ART. 206, § 3o, IV, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
PRETENSÃO FUNDADA NO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 2.
CASO CONCRETO: ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO
CONVERGE COM A TESE FIRMADA NO REPETITIVO. PRESCRIÇÃO
TRIENAL.
ENRIQUECIMENTO
SEM
CAUSA.
PEDIDO
DE
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ÂNUA PREVISTA NO ART.
206, § 1o, II DO CC/2002. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em se tratando de ação em que o autor,
ainda durante a vigência do contrato, pretende, no âmbito de relação de trato
sucessivo, o reconhecimento do caráter abusivo de cláusula contratual com
a consequente restituição dos valores pagos indevidamente, torna-se
despicienda a discussão acerca de ser caso de nulidade absoluta do negócio
jurídico com provimento jurisdicional de natureza declaratória pura, o que
levaria à imprescritibilidade da pretensão ou de nulidade relativa com
provimento jurisdicional de natureza constitutiva negativa, o que atrairia os
prazos de decadência, cujo início da contagem, contudo, dependeria da
conclusão do contrato (CC/2002, art. 179). Isso porque a pretensão última
desse tipo de demanda, partindo-se da premissa de ser a cláusula contratual
abusiva ou ilegal, é de natureza condenatória, fundada no ressarcimento de
pagamento indevido, sendo, pois, alcançável pela prescrição. Então,
estando o contrato ainda em curso, esta pretensão condenatória,
prescritível, é que deve nortear a análise do prazo aplicável para a
perseguição dos efeitos financeiros decorrentes da invalidade do contrato. 2.
Nas relações jurídicas de trato sucessivo, quando não estiver sendo negado o
próprio fundo de direito, pode o contratante, durante a vigência do contrato,

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a qualquer tempo, requerer a revisão de cláusula contratual que considere
abusiva ou ilegal, seja com base em nulidade absoluta ou relativa. Porém,
sua pretensão condenatória de repetição do indébito terá que se sujeitar à
prescrição das parcelas vencidas no período anterior à data da propositura
da ação, conforme o prazo prescricional aplicável. 3. Cuidando-se de
pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano
ou seguro de assistência à saúde ainda vigente, com a consequente repetição
do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e,
por isso, o prazo prescricional é o trienal de que trata o art. 206, § 3o, IV, do
Código Civil de 2002. 4. É da invalidade, no todo ou em parte, do negócio
jurídico, que nasce para o contratante lesado o direito de obter a restituição
dos valores pagos a maior, porquanto o reconhecimento do caráter ilegal ou
abusivo do contrato tem como consequência lógica a perda da causa que
legitimava o pagamento efetuado. A partir daí fica caracterizado o
enriquecimento sem causa, derivado de pagamento indevido a gerar o
direito à repetição do indébito (arts. 182, 876 e 884 do Código Civil de
2002). 5. A doutrina moderna aponta pelo menos três teorias para explicar o
enriquecimento sem causa: a) a teoria unitária da deslocação patrimonial; b)
a teoria da ilicitude; e c) a teoria da divisão do instituto. Nesta última,
basicamente, reconhecidas as origens distintas das anteriores, a estruturação
do instituto é apresentada de maneira mais bem elaborada, abarcando o
termo causa de forma ampla, subdividido, porém, em categorias mais
comuns (não exaustivas), a partir dos variados significados que o vocábulo
poderia fornecer, tais como o enriquecimento por prestação, por
intervenção,
resultante
de
despesas
efetuadas
por
outrem,
por
desconsideração de patrimônio ou por outras causas. 6. No Brasil, antes
mesmo do advento do Código Civil de 2002, em que há expressa previsão
do instituto (arts. 884 a 886), doutrina e jurisprudência já admitiam o
enriquecimento sem causa como fonte de obrigação, diante da vedação do
locupletamento ilícito. 7. O art. 884 do Código Civil de 2002 adota a
doutrina da divisão do instituto, admitindo, com isso, interpretação mais
ampla a albergar o termo causa tanto no sentido de atribuição patrimonial
(simples deslocamento patrimonial), como no sentido negocial (de origem
contratual, por exemplo), cuja ausência, na modalidade de enriquecimento
por prestação, demandaria um exame subjetivo, a partir da não obtenção da
finalidade almejada com a prestação, hipótese que mais se adequada à
prestação decorrente de cláusula indigitada nula (ausência de causa jurídica
lícita). 8. Tanto os atos unilaterais de vontade (promessa de recompensa,
arts. 854 e ss.; gestão de negócios, arts. 861 e ss.; pagamento indevido, arts.
876 e ss.; e o próprio enriquecimento sem causa, art. 884 e ss.) como os
negociais, conforme o caso, comportam o ajuizamento de ação fundada no
enriquecimento sem causa, cuja pretensão está abarcada pelo prazo
prescricional trienal previsto no art. 206, § 3o, IV, do Código Civil de 2002.
9. A pretensão de repetição do indébito somente se refere às prestações
pagas a maior no período de três anos compreendidos no interregno anterior
à data do ajuizamento da ação (art. 206, § 3o, IV, do CC/2002; art. 219,
caput e § 1o, CPC/1973; art. 240, § 1o, do CPC/2015). 10. Para os efeitos do
julgamento do recurso especial repetitivo, fixa-se a seguinte tese: Na
vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a
pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de
cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do

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CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3o, IV, do CC/2002), observada a
regra de transição do art. 2.028 do CC/2002. 11. Caso concreto: Recurso
especial interposto por Unimed Nordeste RS Sociedade Cooperativa de
Serviços Médicos Ltda. a que se nega provimento.” (REsp 1.360.969/RS,
Relator Designado Ministro MARCO AURELIO BELIZZE,
DJe 19/09/2016).
Quanto à devolução em dobro, é certo que
o parágrafo único do artigo 42 do CDC dispõe que: “O consumidor
cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito,
por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de
correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável.”
O
eminente
Ministro
ANTÔNIO
HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, ao comentar
o referido artigo, doutrina que:
“A pena do art. 42, parágrafo único, rege-se
por três pressupostos objetivos e um subjetivo (=engano
justificável). No plano objetivo, a multa civil só é possível nos
casos de cobrança de dívida; além disso, a cobrança deve ser
extrajudicial; finalmente, deve ela ter por origem uma dívida de
consumo. Sem que estejam preenchidos esses três pressupostos,
aplica-se, no que couber, o sistema geral do Código Civil”
(Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Editora Forense
Universitária, 2005, págs. 394/395).
O ilustre Ministro ressalta que a cobrança
indevida, por vezes, decorre do uso de cláusulas ou critérios
abusivos e cita a lição do eminente Ministro ALDIR
PASSARINHO JÚNIOR: “Admite-se a repetição do indébito de
valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em razão do princípio que
veda o enriquecimento injustificado do credor” (STJ 4a Turma REsp
453.782/RS).
No caso concreto, não restou demonstrada
a má-fé. Daí porque a restituição em dobro não é devida.
Ressalte-se não ser o caso de estabelecer
determinações sobre reajustes ainda não aplicados pela operadora,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1037672-55.2019.8.26.0100 -Voto no 33611 - DVN
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principalmente porque a cláusula que os prevê, como já aludido,
não é nula ou abusiva por si mesma.
Em conclusão, a sentença é reformada,
para julgar a ação parcialmente procedente e reconhecer a
abusividade dos reajustes anuais aplicados em 2017 e 2018,
determinando-se a substituição pelos índices previstos pela ANS
para os mesmos anos, e condenar a ré a efetuar a devolução dos
valores pagos a maior, de forma simples, respeitada a prescrição
trienal, com os acréscimos de juros e correção monetária.
Houve sucumbência recíproca. O autor
não obteve sucesso em sua pretensão de devolução, em dobro, dos
valores cobrados a maior. Como consequência da alteração da
sentença, as custas e despesas processuais são divididas entre as
partes, fixados os honorários advocatícios destinados ao patrono do
autor em 12,5% sobre o valor do proveito econômico obtido, na
forma do art. 85, §2o e 11 do CPC. Os honorários devidos pelo
autor aos patronos da ré são fixados em 10% sobre a diferença entre
o valor pleiteado (devolução em dobro) e o valor obtido (devolução
simples).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO.
VIVIANI NICOLAU
Relator