Tribunal: TJSP
Processo: 2208665-89.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Cesar Luiz de Almeida
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DE CONTRATO DE EMPREITADA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA –impugnação – agravante incluído nO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA após desconsideração da personalidade jurídica tendo alegado erRO DE CÁLCULO EM SUA PRIMEIRA MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS – EMBORA TENHA HAVIDO LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO, ERRO DE CÁLCULO É

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DE CONTRATO DE EMPREITADA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA –impugnação – agravante incluído nO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA após desconsideração da personalidade jurídica tendo alegado erRO DE CÁLCULO EM SUA PRIMEIRA MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS – EMBORA TENHA HAVIDO LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO, ERRO DE CÁLCULO É MATÉRIA QUE NÃO PRECLUI – NECESSIDADE REALIZAÇÃO DOS CÁLCULOS PELO CONTADOR JUDICIAL – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000966181
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2208665-89.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante DANIEL
FERREIRA BONADIA, é agravado YSA SERVIÇOS E BUFFET LTDA. – EPP.
ACORDAM, em 28a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR
LACERDA (Presidente sem voto), SERGIO ALFIERI E CELSO PIMENTEL.
São Paulo, 25 de novembro de 2020
CESAR LUIZ DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2208665-89.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No15486 2/5
VOTO No 15486
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2208665-89.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: DANIEL FERREIRA BONADIA
AGRAVADA: YSA SERVIÇOS E BUFFET LTDA. - EPP
COMARCA: SÃO PAULO FORO REGIONAL DE PINHEIROS
JUIZ(A): ROSANA MORENO SANTISO
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
OBRIGAÇÃO
DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES
DE CONTRATO DE EMPREITADA EM FASE DE
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
IMPUGNAÇÃO

AGRAVANTE
INCLUÍDO
NO
CUMPRIMENTO
DE
SENTENÇA
APÓS
DESCONSIDERAÇÃO
DA
PERSONALIDADE JURÍDICA TENDO ALEGADO ERRO
DE CÁLCULO EM SUA PRIMEIRA MANIFESTAÇÃO NOS
AUTOS
EMBORA TENHA HAVIDO LIQUIDAÇÃO DE
SENTENÇA POR ARBITRAMENTO, ERRO DE CÁLCULO
É MATÉRIA QUE NÃO PRECLUI
NECESSIDADE
REALIZAÇÃO DOS CÁLCULOS PELO CONTADOR
JUDICIAL
DECISÃO REFORMADA
RECURSO
PROVIDO.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido
de efeito suspensivo, interposto em ação de obrigação de fazer c/c reparação
de danos em fase de cumprimento de sentença em face da r. decisão copiada
a fls. 126/133, que rejeitou as impugnações apresentadas, afastando as
alegações de suspensão do feito, ausência de intimação prévia quanto ao
julgamento do recurso que deferiu a desconsideração da personalidade
jurídica, ausência de esgotamento de diligências para a localização dos bens
dos devedores principais, ausência de intimação para pagamento espontâneo
e excesso de execução.
O executado Daniel, ora agravante, sustenta, em síntese,
que os valores pugnados pela agravada estão em dissonância com o decidido
em sentença; a exequente considera como data inicial dos juros dos danos
emergentes o dia 29/04/2013, mas a sentença determinou que seja a partir da
data da citação da ação cautelar, que ocorreu em 07/06/2013; o título
executivo foi omisso em relação à data inicial de cálculo dos juros dos lucros
cessantes, devendo então ser aplicado a regra legal, sendo que o artigo 405 do
Código Civil disciplina que seja considerada a data de citação no processo,
que nesse caso é 19/11/2015; a conta da agravada indicou como média de

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Agravo de Instrumento no 2208665-89.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No15486 3/5
faturamento o valor de R$42.176,50, mas a média de faturamento apurada no
período de 24 meses nos documentos juntados na liquidação por arbitramento
é de R$ 26.308,05; a exequente considerou o percentual de 100% de
faturamento para os lucros cessantes, mas tal percentual se mostra
equivocado; os lucros cessantes são a verba indenizada correspondente ao
que a exequente/agravada deixou de lucrar, e não de tudo aquilo que deixou
de faturar; para fins de indicação do valor da conta correta, o percentual de
lucro sobre a receita bruta informada pela exequente é de 5%, o qual é sabido
tratar-se de lucro razoável; a exequente está calculando os honorários do
artigo 523 do Código de Processo Civil sobre a multa do mesmo artigo, mas
esses dois valores incidem concomitante e independentemente um do outro,
não podendo ser sobrepostos; aponta como correto o valor de R$ 245.202,95,
devendo ser realizada perícia contábil ou ser homologado o cálculo por ele
apresentado, prosseguindo-se a execução com esse valor; a Lei é clara em
assegurar a possibilidade de alteração na sentença nos casos de erros no
cálculo; o cumprimento de sentença se dá para indenização dos lucros
cessantes, em razão do atraso na obra causado pela empresa do agravante,
que gerou atraso no início das atividades empresariais da agravada; se o
atraso não tivesse ocorrido, a exequente teria iniciado as atividades alguns
meses antes, mas teria que arcar com todas as despesas operacionais e
impostos, auferindo como lucro o faturamento/receita, deduzidas todas as
despesas; não participou da liquidação por arbitramento, sendo que primeira
oportunidade que teve para apresentar seus meios de defesa da execução é a
impugnação ao cumprimento de sentença.
Espera que seja determinada a realização de perícia
contábil para apurar o valor correto da causa, ou que seja fixado percentual
adequado de apuração dos lucros cessantes.
O recurso foi regularmente processado com a concessão
de efeito suspensivo.
Contraminuta a fls. 141/153.
É o relatório.
Ab initio, deixo consignado que o recurso merece
provimento.
A r. decisão agravada afastou a alegação de excesso de
execução pelos seguintes fundamentos:
“Quanto à alegação sobre excesso de execução, aduzindo os requeridos
que não teria sido observado o determinado em sentença, igualmente não
comporta acolhimento, pois o presente cumprimento de sentença foi
precedido
de
liquidação
por
arbitramento
(apenso
de
n.
0002893-04.2018.8.26.0011), no qual foi proferida a decisão juntada por
cópia a fls. 428, na qual restou definido o valor devido, não sendo assim a

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hipótese de rediscussão da questão, e não comportando acolhimento os
cálculos apresentados pelos requeridos em suas impugnações, ou o
pedido para realização de perícia, devendo prevalecer o valor pretendido
pelo exequente”. Sic
Conquanto
tenha
havido
prévia
liquidação
por
arbitramento, sem impugnação da construtora executada (fls. 94), o agravante
só foi incluído recentemente na execução, tendo alegado na primeira
oportunidade excesso de execução por erro de cálculo.
Ademais, perfeitamente cabível decidir se houve ou não
elaboração da conta de forma distinta do devido porque erro material ou de
cálculo não transita em julgado nem é alcançado pela preclusão.
Aliás, nesse sentido já decidiu esta 28a Câmara de Direito
Privado, a saber:
Reconhecido, o excesso de execução fica excluído e se acolhe a exceção de
pré-executividade: eventual preclusão jamais daria azo a admissão de
montante que do título não deriva.
(Agravo de Instrumento 2102666-21.2018.8.26.0000 - Desembargador
Relator CELSO PIMENTEL J. 14/08/2018 v.u.). Sic
CUMPRIMENTO
DE
SENTENÇA.
Evidente
erro
no
cálculo
apresentado pela exequente. Aferição, de ofício, pelo juízo de primeiro
grau. Possibilidade. Inexistência de preclusão. Precedentes do STJ.
Multa de 10% do artigo 475-J do CPC/73 devida, após escoado o prazo
legal para pagamento voluntário. Cabíveis os honorários advocatícios em
sede de cumprimento de sentença, impugnado ou não, depois de escoado
o prazo para pagamento voluntário. Jurisprudência consolidada do STJ
pela sistemática dos recursos repetitivos. Recurso parcialmente
provido. (Agravo
de
Instrumento
2188645-19.2016.8.26.0000
-
Desembargador
Relator GILSON
DELGADO
MIRANDA

j.
25/11/2016 v.u.). Sic
“Agravo de Instrumento. Ação de consignação em pagamento. Fase de
cumprimento de sentença. Preclusão. Inocorrência. Existência de erro
material no cálculo que pode e deve ser constatado pelo juiz a qualquer
tempo. Precedente do STJ. Incidência de juros de mora sobre custas
processuais. Impossibilidade. Recomposição apenas do valor primitivo.
Incidência de multa de 10% prevista no art. 475-J, do CPC sobre o valor
das custas processuais devidas pelo banco. Impossibilidade. Se antes
mesmo de ter sido intimado para que depositasse o valor relativo às
custas processuais, o agravante procedeu ao depósito judicial deduzindo

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o montante relativo à referida verba devida pelo banco, não há que se
falar em incidência da multa de 10% prevista no art. 475-J, do CPC.
Recurso
desprovido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2199032-64.2014.8.26.0000 - 28a Câmara de Direito Privado - Relator
Desembargador CESAR LACERDA - j. 25/11/2014 v.u.) sic
Ora, considerando que o agravante alega haver erro de
cálculo de mais de R$500.000,00, de rigor o envio dos autos ao contador
judicial para que esclareça o valor correto do cumprimento de sentença,
observando-se que deve ser nomeado perito apenas no caso do contador do
juízo alegar alta complexidade dos cálculos.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso para que o valor correto do cumprimento de sentença seja apurado
pelo contador judicial.
CESAR LUIZ DE ALMEIDA
Relator