Tribunal: TJSP
Processo: 1500328-13.2018.8.26.0360
Classe: Apelação Criminal / Contra a Mulher
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-08
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL, AMEAÇA E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. Alegada falta de provas. Não ocorrência. Acusado que se aproxima da ex-companheira, em via pública, sob o pretexto de conversar com o filho. Ao telefonar para a polícia, a vítima é agredida e ameaçada. Laudo pericial que confirma a narrativa apresentada pela ofendida. Ausência de dúvidas. Condenação mantida. Dosimetria. Maus

Ementa:
APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL, AMEAÇA E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. Alegada falta de provas. Não ocorrência. Acusado que se aproxima da ex-companheira, em via pública, sob o pretexto de conversar com o filho. Ao telefonar para a polícia, a vítima é agredida e ameaçada. Laudo pericial que confirma a narrativa apresentada pela ofendida. Ausência de dúvidas. Condenação mantida. Dosimetria. Maus antecedentes corretamente reconhecidos. Afastamento da reincidência. Condenação pretérita pela prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06. Precedentes. Regime aberto que melhor se adequa ao caso. Impossibilidade legal de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. "Sursis". Cabimento. Fixação nos termos da 1a parte, do §2o, do artigo 78, do Código Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078292
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500328-13.2018.8.26.0360, da Comarca de Mococa, em que é apelante GEOVANI
JESUINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de GEOVANI JESUÍNO, qualificado nos
autos, para readequar suas penas em 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime
aberto, com a suspensão condicional da execução da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, nos
termos do artigo 77, com a condição do 78, §1o, 1a parte, ambos do Código Penal; vencido
o relator sorteado, que negava provimento ao recurso, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, vencido e LEME GARCIA.
São Paulo, 8 de fevereiro de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 27469
Apelação no: 1500328-13.2018.8.26.0360
Comarca: Mococa
Apelante: Geovani Jesuino
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO.
LESÃO
CORPORAL,
AMEAÇA
E
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. Alegada falta
de provas. Não ocorrência. Acusado que se aproxima da ex-
companheira, em via pública, sob o pretexto de conversar com o
filho. Ao telefonar para a polícia, a vítima é agredida e ameaçada.
Laudo pericial que confirma a narrativa apresentada pela ofendida.
Ausência de dúvidas. Condenação mantida. Dosimetria. Maus
antecedentes
corretamente
reconhecidos.
Afastamento
da
reincidência. Condenação pretérita pela prática do crime previsto
no artigo 28, da lei no 11.343/06. Precedentes. Regime aberto que
melhor se adequa ao caso. Impossibilidade legal de substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. “Sursis”.
Cabimento. Fixação nos termos da 1a parte, do §2o, do artigo 78,
do Código Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Pela sentença de fls. 111/114, proferida em 30/11/2018
pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Djalma Moreira Gomes Junior, da 2a Vara
Judicial da Comarca de Mococa, Geovani Jesuíno foi condenado à pena de 9
meses e 20 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, dando-o como
incurso no art. 24-A da Lei no 11.340/06, art. 129, § 9o, e art. 147, ambos do
Código Penal.
Irresignada, a defensoria do réu maneja recurso de
apelação, sustentando fragilidade probatória. Subsidiariamente, pugna pela
diminuição da pena, fixação de regime inicial mais brando e substituição da
pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. (fls. 115/118).

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O Ministério Público se bateu pelo acerto do decisum (fls.
143/147) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do
recurso (fls. 175/184).
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Guilherme de Souza Nucci, cujo voto parcialmente
se adota.
Segundo
consta,
acusado
e
vítima
mantiveram
relacionamento amoroso, sendo que deste adveio um filho em comum. À
época dos fatos, o casal já estava separado, tendo a ofendida a guarda do
menor.
No dia 25/07/2018, quando levava o filho à escola, o réu,
descumprindo
medida
protetiva
concedida
nos
autos
de
no
1500185-24.2018.8.26.0360, aproximou-se da vítima e do infante. Ato
contínuo, iniciou-se discussão entre o réu e a ex-companheira, tendo esta
pegado seu telefone celular para pedir apoio policial. Neste instante, o
apelante tentou tomar o aparelho de suas mãos e desferiu um soco em seu
rosto, atingindo seu olho. Ainda, enquanto os milicianos não chegavam, o
acusado lançou ameaças contra a vítima.
Tão logo os policiais se aproximaram, o apelante cessou
as ameaças, sendo detido em flagrante delito.
Em ambas as oportunidades nas quais foi interrogado, o
apelante negou ter ameaçado ou agredido a ex-companheira. Narrou ter

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encontrado a ofendida e o filho na rua, tendo se aproximado para conversar
com o infante e lhe entregar uma bebida do tipo achocolatado. Neste
momento, a ofendida pegou o celular para notificar o descumprimento da
medida protetiva às autoridades policiais, tendo o interrogando, apenas,
tentado tirar o aparelho de suas mãos.
A vítima, Luciana, tanto em solo policial quanto em
juízo, confirmou ter namorado o réu, tendo com ele um filho. Após sofrer
anterior agressão por parte do apelante, requereu medida protetiva, a qual foi
deferida. Na data dos fatos, estava a caminho da escola do filho quando foi
interpelada pelo acusado, tendo este, a pretexto de entregar uma bebida para o
menor, se aproximado. Ato contínuo, o apelante começou a indagar sobre
aspectos pessoais da sua via e lançar ameaças, razão pela qual tentou
telefonar para a polícia militar. Ao alcançar seu celular, o réu tentou tomar o
aparelho de suas mãos e desferiu um soco em seu rosto. Em seguida, proferiu
ameaças dizendo que “cadeia não é eterna, quando eu sair você vai ver”.
Os policiais militares responsáveis pela ocorrência,
Leonardo e Claudinei, relataram terem sido acionados para atender uma briga
de casal. Chegando ao local dos fatos, a vítima exibiu uma cópia da ordem
judicial de deferimento da medida protetiva, relatando, ainda, a agressão e
ameaças sofridas.
Diante das provas coligidas, entendo não ser hipótese de
reforma da sentença.
Quanto ao delito de descumprimento de medida

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protetiva, inexiste qualquer dúvida, tendo o próprio réu admitido ter se
aproximado da ofendida e tentado retirar seu celular. É de todo irrelevante a
argumentação defensiva no sentido de pretender, apenas, conversar com o
filho. Isto porque, cabe ao réu fazê-lo nos dias e horários previstos no termo
de guarda e visitação da criança. Havendo medida protetiva em desfavor do
réu, deve se abster de aproximar-se da ex-companheira, independentemente
da presença do filho no local.
Quanto às lesões corporais, o laudo pericial atesta a
existência de lesão leve na região periorbital, causada por agente contundente.
Ou seja, a descrição médica condiz perfeitamente com a narrativa da vítima,
que afirma ter recebido um soco na região do olho.
Também não há dúvidas quanto à ameaça. A vítima foi
clara e harmônica em ambas as oportunidades nas quais foi ouvida,
inexistindo elementos que coloquem em descrédito sua versão. Ademais, a
existência de medida protetiva em favor da ofendida demonstra o temor
sofrido por esta, restando bem caracterizada a infração.
A condenação, destarte, é medida de rigor.
Passo à análise das penas.
Na primeira fase, reconhecidos os maus antecedentes
(processo 2812/2011), as penas-base são fixadas 1/6 acima do mínimo legal,
em 3 meses e 15 dias de detenção para a lesão corporal; 1 mês e 5 dias para a
ameaça; e 3 meses e 15 dias de detenção para o descumprimento de medida

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protetiva.
Na segunda etapa, afasto o reconhecimento da
circunstância agravante da reincidência, devolvendo à base a pena
intermediária, porquanto as condenações utilizadas (fls. 66/69) remontam à
prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06.
Recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça
sedimentou a orientação de que condenações pretéritas como incurso no
artigo 28, da Lei de Drogas, não são aptas a gerar os efeitos da reincidência,
consoante se extrai dos precedentes oriundos da Quinta e Sexta Turmas
daquela Corte, assim ementados:
(...) se a contravenção penal, punível com pena de
prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração, para
fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com
"advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de
serviços à comunidade" e "medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo",
mormente se se considerar que em casos tais não há
qualquer possibilidade de conversão em pena privativa
de liberdade pelo descumprimento, como no caso das
penas substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a
própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de
Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca
da legitimidade da tutela do direito penal em
contraposição
às
garantias
constitucionais
da
intimidade e da vida privada, está em discussão perante
o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão
Geral no Recurso Extraordinário no 635.659 para
decidir sobre a tipicidade do porte de droga para
consumo pessoal. 4. E, em face dos questionamentos
acerca da proporcionalidade do direito penal para o
controle do consumo de drogas em prejuízo de outras

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medidas de natureza extrapenal relacionadas às
políticas de redução de danos, eventualmente até mais
severas para a contenção do consumo do que aquelas
previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de
droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da
Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de
reincidência. 5. Recurso improvido. (REsp 1672654/SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
j. em 21/8/2018).
(...)3. Consoante o posicionamento firmado pela
Suprema Corte, na questão de ordem no RE n.
430.105/RJ, a conduta de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28
da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela
nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em
outras palavras, não houve abolitio criminis. Desse
modo, tratando-se de conduta que caracteriza ilícito
penal, a condenação anterior pelo crime de porte de
entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese,
reincidência. 4. Contudo, as condenações anteriores por
contravenções
penais
não
são
aptas
a
gerar
reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do
Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores.
E, se as contravenções penais, puníveis com pena de
prisão simples, não geram reincidência, mostra-se
desproporcional o delito do art. 28 da Lei n.
11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que
nem é punível com pena privativa de liberdade. 5. Nesse
sentido, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da
relatoria da Ministra MARIA THEREZA, julgado em
21/8/2018,
proferiu
julgado
considerando
desproporcional o reconhecimento da reincidência por
condenação pelo delito anterior do art. 28 da Lei n.
11.343/2006. 6. Para aplicação da causa de diminuição
de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o
condenado deve preencher, cumulativamente, todos os
requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas
nem integrar organização criminosa, podendo a
reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois
terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

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No caso, tendo em vista que a reincidência foi o único
fundamento para não aplicar a benesse e tendo sido
afastada a agravante, de rigor a aplicação da redutora.
7. Quanto ao regime e a substituição, tratando-se de réu
primário, condenado à pena privativa de liberdade
inferior a 4 anos de reclusão, com a análise favorável
das circunstâncias judiciais, além da não expressiva
quantidade de droga - 7,2 g de crack -, o paciente faz jus
ao regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2o e
3o, do Código Penal, assim como resulta cabível a
conversão da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais. 8. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para conceder a ordem
para redimensionar a pena do paciente, fixar o regime
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. (Habeas Corpus no 453.437/SP,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j.
em 4/10/2018).
Exclusivamente quanto à ameaça, presente a agravante
do art. 61, II, f, do Código Penal, a pena é acrescida de mais 1/6.
As penas, então, tornam-se definitivas em 3 meses e 15
dias de detenção para a lesão corporal; 1 mês e 10 dias para a ameaça; e 3
meses e 15 dias de detenção para o descumprimento de medida protetiva.
Aplicada a regra do concurso material tem-se o total de 8
meses e 10 dias de detenção.
Afastada a reincidência, e sendo as circunstâncias
judiciais majoritariamente favoráveis, fixo o regime inicial aberto, nos termos
do artigo 33, §2o, alínea “c” e §3o, do código Penal; incabível, outrossim, por
expressa disposição do artigo 44, inciso I, do Código Penal, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois se trata de crime

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cometido com violência à pessoa.
Cabível, por outro lado, a suspensão condicional da
execução da pena, o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos do artigo
77, com as condições cumulativas do artigo 78, §1o, 1a parte, ambos do
Código Penal.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de GEOVANI JESUÍNO, qualificado nos autos, para readequar suas
penas em 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime aberto, com a
suspensão condicional da execução da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, nos
termos do artigo 77, com a condição do 78, §1o, 1a parte, ambos do Código
Penal.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO