Tribunal: TJSP
Processo: 2179910-55.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Vícios de Construção
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Aquisição de apartamento "ad mensuram" – Alegação de a garagem acessória ao imóvel apresentar metragem inferior à prevista - Metragem inferior de garagem que não caracteriza vício de qualidade do produto, não se aplicando o art. 26 do CDC – Incidência do Código Civil, ainda que se cuide de relação de consumo – Diálogo de Fontes - Pleito indenizatório que, em verdade,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Aquisição de apartamento "ad mensuram" – Alegação de a garagem acessória ao imóvel apresentar metragem inferior à prevista - Metragem inferior de garagem que não caracteriza vício de qualidade do produto, não se aplicando o art. 26 do CDC – Incidência do Código Civil, ainda que se cuide de relação de consumo – Diálogo de Fontes - Pleito indenizatório que, em verdade, corresponde a um pedido de abatimento proporcional no preço avençado no negócio, que se insere na disciplina da tutela redibitória – Autor que estimou o valor da indenização utilizando-se justamente do cálculo do preço do metro quadrado do bem adquirido, considerando o preço total do negócio e a metragem total prometida para área útil – Aplicação do art. 500 do Código Civil - Prazo decadencial ânuo (art. 501 do Código Civil) – Consumação da decadência – Julgados do STJ - Extinção do feito com resolução do mérito nos termos do art. 487, II, do CPC/2015 - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2179910-55.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A., são agravados JORGE ALVES DE
AZEVEDO JUNIOR e BRUNA SANTOS DE AZEVEDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES LEOPOLDO
(Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E ENIO ZULIANI.
São Paulo, 11 de dezembro de 2020.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2179910-55.2020.8.26.0000 -Voto no 21.125
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AGRAVO DE INSTRUMENTO
Processo n° 2179910-55.2020.8.26.0000
Comarca: São José do Rio Preto (1a Vara Cível)
Agravante: MRV Engenharia e Partcipações S/A
Agravado: Jorge Alves de Azevedo Junior e outro
Juiz: Ricardo de Carvalho Lorga
Voto n. 21.125
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – Aquisição de
apartamento "ad mensuram" – Alegação de a garagem acessória ao
imóvel apresentar metragem inferior à prevista - Metragem
inferior de garagem que não caracteriza vício de qualidade do
produto, não se aplicando o art. 26 do CDC – Incidência do
Código Civil, ainda que se cuide de relação de consumo – Diálogo
de Fontes - Pleito indenizatório que, em verdade, corresponde a
um pedido de abatimento proporcional no preço avençado no
negócio, que se insere na disciplina da tutela redibitória – Autor
que estimou o valor da indenização utilizando-se justamente do
cálculo do preço do metro quadrado do bem adquirido,
considerando o preço total do negócio e a metragem total
prometida para área útil – Aplicação do art. 500 do Código Civil -
Prazo decadencial ânuo (art. 501 do Código Civil) – Consumação
da decadência – Julgados do STJ - Extinção do feito com
resolução do mérito nos termos do art. 487, II, do CPC/2015 -
Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
liminar, nos autos da ação indenizatória c.c. ação decorrente de vício de
qualidade por inadequação do produto, da decisão de fls. 309/312 dos autos
de origem, na parte em que deixou de reconhecer a decadência, sob o
fundamento de se tratar de ação indenizatória de danos materiais decorrentes
de perdas e danos, o que implica na incidência de prazo prescricional e não
decadencial.
Sustenta a recorrente que o presente caso trata de mero
descumprimento contratual (vício de qualidade por inadequação de produto),
não causando risco ao adquirente, razão pela qual não se aplica ao caso o

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prazo prescricional do art. 27 do CDC, mas sim o prazo decadencial do art.
26 do CDC, de modo que, entregue as chaves em 27/07/2018 e ajuizada a
ação somente em 23/04/2020, ultrapassou-se o prazo de 90 dias e, mesmo que
se adote o prazo ânuo do art. 500 do CC por ser mais benéfico ao
consumidor, ainda assim consumou-se a decadência.
Pleiteia a concessão do efeito suspensivo e a reforma da
decisão para que seja reconhecida a decadência do direito do autor.
Deferido o efeito suspensivo, foram apresentadas
contrarrazões, sustentando-se a manutenção da decisão (fls.94/102).
É o Relatório.
Insurge-se o agravante contra o não reconhecimento da
ocorrência da decadência, com base no art. 26 do CDC, ou ainda, de acordo
com o art. 500 do Código Civil.
O agravado firmou com a agravante em 05/02/2018,
Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, para aquisição de
imóvel, constando da petição inicial que, algum tempo depois, tomou ciência
que as medidas de sua vaga na garagem, que deveriam corresponder a 12 m2,
apresentam somente 10,68 m2, portanto, 1,32 m2 menor que o prometido.
Pleiteia a indenização pelo inadimplemento contratual, e
para a apuração do montante pedido, considerou o valor de venda do imóvel
de R$ 152.000,00, e como possui 59,690 m2 de área privativa, já acrescido os
12 m2 da garagem (sem computar a área comum), entendeu ser o valor do m2
de R$ 2.627,13, que multiplicado por 1,32 m2, perfaz a importância de R$
3.361,36 de indenização.

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Saliente-se, inicialmente, que a vaga de garagem é
acessória ao apartamento, e não unidade autônoma.
Ainda que não alegado, afasta-se a aplicação do art. 618
do Código Civil, porquanto refere-se ao risco quanto a solidez e segurança
nos contratos de empreitada de edifícios e outras construções consideráveis,
desde que surjam no prazo de garantia de cinco anos, a partir de quando passa
a fluir o prazo prescricional, o que não se aplica ao caso, pois não há risco a
solidez e segurança do edifício, pela falta de metragem na vaga da garagem.
Quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor,
está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que: “2. O Código de
Defesa do Consumidor estabelece dois regimes jurídicos para a
responsabilidade civil do fornecedor: a responsabilidade por fato do produto
ou serviço (arts. 12 a 17) e a responsabilidade por vício do produto ou serviço
(arts. 18 a 25). Basicamente, a distinção entre ambas reside em que, na
primeira, além da desconformidade do produto ou serviço com uma
expectativa legítima do consumidor, há um acontecimento externo (acidente
de consumo) que causa dano material ou moral ao consumidor. Na segunda, o
prejuízo do consumidor decorre do defeito interno do produto ou serviço
(incidente de consumo). 3. Para cada um dos regimes jurídicos, o CDC
estabeleceu limites temporais próprios para a responsabilidade civil do
fornecedor: prescrição de 5 anos (art. 27) para a pretensão indenizatória pelos
acidentes de consumo; e decadência de 30 ou 90 dias (art. 26) para a
reclamação pelo consumidor, conforme se trate de produtos ou serviços não
duráveis ou duráveis. 4. Tratando-se de vício oculto do produto, o prazo
decadencial tem início no momento em que evidenciado o defeito, e a
reclamação do consumidor formulada diretamente ao fornecedor obsta o
prazo de decadência até a resposta negativa deste” (REsp 1303510/SP, Rel.

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Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 03/11/2015, DJe 06/11/2015; REsp 1488239/PR, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
01/03/2016, DJe 07/03/2016).
A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço
está relacionada a acidente de consumo, ou seja, dano provocado por um
produto ou serviço, e importa em vício de qualidade por insegurança, o que
também, não se aplica ao caso.
No tocante ao dano decorrente de vício do produto ou do
serviço relacionado a produto durável, que pode ser de quantidade e
qualidade, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se
destinam ou lhes diminuam o valor (arts. 18 do CDC), ao qual se aplica o
prazo decadencial de 90 dias do inciso II do art. 26 do CDC, esclarece Zelmo
Denari1 que "embora o art. 18 faça referência introdutória às duas espécies de
vícios (de qualidade e quantidade), seus parágrafos e incisos disciplinam,
exclusivamente, a responsabilidade do fornecedor pelos vícios de qualidade
dos produtos, ou seja, por aqueles vícios capazes de torná-los impróprios,
inadequados ao consumo ou lhes diminuir o valor". Cita como exemplos os
defeitos no sistema de freio do veículo, no sistema de refrigeração, som ou
imagem em aparelhos eletrodomésticos, e as hipóteses do § 6o do art. 18 do
CDC, sendo considerados impróprios ao uso e consumo os produtos cujos
prazos de validade estejam vencidos, os produtos deteriorados, alterados,
adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida
ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas
regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação e os produtos que,
1 DENARI, Zelmo. (et al). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7a Ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2001, p. 186.

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por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Não se cuidando, a metragem inferior de garagem, de
vício de qualidade do produto, não se aplica também o art. 26 do CDC.
Ainda que inequivocamente cuide-se de relação de
consumo, pelo "Diálogo das Fontes", não há o conflito de leis, mas a
convivência entre elas. Segundo esta teoria de Erik Jayme, disseminada em
nosso País por Cláudia Lima Marques2: "a 'solução' do denominado 'conflito
de leis no tempo' emerge como resultado de um diálogo (aplicação
simultânea, coerente e coordenada) das mais heterogêneas fontes legislativas,
iluminadas todas pela nova força da Constituição. Fontes plurais que não
mais se excluem - ao contrário, mantêm as suas diferenças e narram
simultaneamente suas várias lógicas (dia-logos), cabendo ao aplicador da lei
coordená-las ('escutando-as'), impondo soluções harmonizadas e funcionais
no sistema, assegurando efeitos úteis a estas fontes, ordenadas segundo a
compreensão imposta pelo valor constitucional".
De maneira que, eventual direito do agravado somente
pode estar amparado pelo Código Civil, que deve ser aplicado de forma
harmônica e com observância das normas que regem a proteção e defesa do
consumidor, reconhecidamente vulnerável no mercado de consumo (art. 4o,
inciso I, Lei n. 8.078/90), e que são de ordem pública e social, estabelecidas
na Lei n. 8.078/90, gozando, ainda, o consumidor de proteção constitucional
(art. 5o, inciso XXXII e art. 170, inciso V).
Quanto à prescrição, o Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento que: "nas controvérsias relacionadas à responsabilidade
contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê dez anos de
2 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações
contratuais. 5a ed. São Paulo: RT, 2006, p. 663-4.

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prazo prescricional" (AgInt no REsp 1.796.574/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe de
12/06/2019; AgInt no AREsp 1354740/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 09/10/2019), bem como
que: "5. Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-
se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê dez anos de prazo prescricional e,
quando se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no
art. 206, § 3o, V, do CC/02, com prazo de três anos. 6. Para o efeito da
incidência do prazo prescricional, o termo 'reparação civil' não abrange a
composição da toda e qualquer consequência negativa, patrimonial ou
extrapatrimonial, do descumprimento de um dever jurídico, mas, de modo
geral, designa indenização por perdas e danos, estando associada às hipóteses
de responsabilidade civil, ou seja, tem por antecedente o ato ilícito" (EREsp
1280825/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 27/06/2018, DJe 02/08/2018).
A venda do imóvel foi por área de metros quadrados,
caracterizando-se venda ad mensuram.
Como preleciona Nelson Rosenvald3, "o adquirente da coisa
viciada terá duas opções: redibir o negócio jurídico ou obter o abatimento no
preço do bem mediante a ação estimatória. São as chamadas ações edilícias.
A faculdade de escolha é absoluta, de livre conveniência do adquirente. A
ação redibitória implicará a devolução da coisa com restituição dos valores
pagos ao alienante. Trata-se de hipótese de direito potestativo à rescisão
contratual. Com efeito, a rescisão se aplica às hipóteses em que a
desconstituição da obrigação é fruto de um vício do objeto já existente ao
tempo da contratação (v.g., evicção), não se podendo cogitar um
3 Ibidem, p.509.

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inadimplemento ou inexecução o que caracterizaria a resolução, por força
do art. 475 do CC. Por outro ângulo, a ação estimatória, ou quanti minoris,
implica a conservação do negócio jurídico à custa da redução do preço de
aquisição, com devolução de parte dos valores pelo alienante".
Não destoa o entendimento de Ruy Rosado de Aguiar
Júnior4 de que: "para o caso específico do adimplemento imperfeito, com a
entrega do bem com vícios e defeitos ocultos, a lei permite a propositura de
duas ações: a redibitória, para extinção do contrato; a estimatória ou quanti
minoris, para abatimento do preço (arts. 441 e 442 do Código Civil)". Cuidam-
se de ações do comprador contra o vendedor que, na hipótese de pretensão da
diminuição do preço não exime, até sua apuração, do cumprimento das
obrigações contratuais quanto ao valor, tempo, modo, forma e lugar, e
eventual diferença que venha a ser apurada, será compensada ou restituída ao
final.
Portanto, vícios ocultos podem ensejar a rejeição da coisa
ou o abatimento no preço.
Verifica-se no caso, que o pleito indenizatório, em
verdade, corresponde a um pedido de abatimento proporcional no preço
avençado no negócio, que se insere na disciplina da tutela redibitória,
considerando que o autor estimou o valor da indenização utilizando-se
justamente do cálculo do preço do metro quadrado do bem adquirido,
considerando o preço total do negócio e a metragem total prometida para área
útil, devendo-se, portanto, aplicar a disciplina do art. 500 do Código Civil,
com seu respectivo prazo decadencial ânuo.
Consoante o entendimento do STJ: "o legislador
4 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. VI. Tomo II. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2011, p.801.

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estabeleceu prazo decadencial para o comprador voltar-se, na venda 'ad
mensuram', contra a entrega de metragem inferior à contratada" (AgInt no
REsp 1611155/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 21/03/2019).
A pretensão, portanto, não se insere na disposição do art.
205 do Código Civil, mas está prevista em seu art. 500 e, assim, é alcançada
pelo art. 501, no sentido de que: "decai do direito de propor as ações previstas
no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no prazo de
um ano, a contar do registro do título", mas diante da peculiaridade do
negócio, deve ser contado da entrega das chaves, que ocorreu em 13/07/2018
(fls. 128 dos autos de origem) e a presente ação foi ajuizada em 30/12/2019,
portanto, após o decurso de um ano, consumando-se a decadência.

Tal entendimento encontra respaldo no Superior Tribunal
de Justiça, nos estando consolidado o entendimento contido no REsp n.
1846729 de fls. 103/106, conforme verifica-se dos seguintes julgados:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO
CIVIL. VAGA DE GARAGEM.
ALEGAÇÃO DE QUE A ÁREA REAL NÃO CORRESPONDE À
ÁREA ADQUIRIDA.
ABATIMENTO NO PREÇO DO IMÓVEL EM RAZÃO DA
DIFERENÇA DE METRAGEM.
PRAZO DECADENCIAL DE UM ANO. ART. 501 DO CÓDIGO
CIVIL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O direito de abatimento no preço do imóvel, decorrente da
diferença de metragem entre a área real do bem e a constante do
contrato, decai em 1 (um) ano, conforme art. 501 do Código Civil.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1846720/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe
05/06/2020)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO
CIVIL.
VENDA
AD
MENSURAM.
APARTAMENTO
PROMETIDO COM QUATRO VAGAS NA GARAGEM.

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ENTREGA DE APENAS TRÊS VAGAS. 1. O agravo interno, na
forma do art. 1.021, §1o, do CPC, dever impugnar especificamente
os fundamentos da decisão agravada. Ausência de devido rebate
acerca da aplicação do enunciado 283/STF no tocante à decadência
do direito, prevista no art. 501 do CCB.
2. O legislador estabeleceu prazo decadencial para o comprador
voltar-se, na venda "ad mensuram", contra a entrega de metragm
inferior à contratada. 3. Inaplicabilidade do prazo prescricional
decenal relativa à pretensão de indenização vinculada a relação
contratual.
4.
AGRAVO
INTERNO
EM
PARTE
CONHECIDO
E
DESPROVIDO.
(AgInt no REsp 1611155/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019,
DJe 21/03/2019)
Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo de
instrumento para reconhecer-se a decadência do direito do autor, extinguindo
o feito com resolução do mérito nos termos do art. 487, II, do CPC/2015,
ficando a parte autora condenada ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados, em conformidade com o art.
85, § 8o, do CPC/2015, em R$ 1.000,00, observada a gratuidade da justiça
concedida às fls. 88 dos autos de origem.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica