Tribunal: TJSP
Processo: 1000365-89.2019.8.26.0125
Classe: Remessa Necessária Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
DIREITO À SAÚDE – Exame de ressonância magnética – Obrigação de fazer – Dever do Estado – Tutela à saúde ampla e incondicionada – Previsão constitucional em norma de eficácia plena, e não meramente programática – Recusa injustificada que define a ilegalidade da conduta estatal – Procedência do pedido – Remessa necessária não provida.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Impugnação do quantum

Ementa:

DIREITO À SAÚDE – Exame de ressonância magnética – Obrigação de fazer – Dever do Estado – Tutela à saúde ampla e incondicionada – Previsão constitucional em norma de eficácia plena, e não meramente programática – Recusa injustificada que define a ilegalidade da conduta estatal – Procedência do pedido – Remessa necessária não provida.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Impugnação do quantum arbitrado a título de verba honorária – Ação de obrigação de fazer – Assistência à saúde – Trabalho de caráter repetitivo, movido em massa, sem maior complexidade seja no plano formal, seja no acompanhamento processual – Inteligência do artigo 85, §§ 3o e 4o do Código de Processo Civil – Arbitramento mantido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000090375
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1000365-89.2019.8.26.0125, da Comarca de Capivari, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrido MARCIO FERNANDO BRANDOLIN (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1000365-89.2019.8.26.0125 - Voto no 28448 Página 2 de 10
VOTO No 28448
REMESSA NECESSÁRIA No 1000365-89.2019.8.26.0125
FORO DE ORIGEM: CAPIVARI
AUTOR(ES): MÁRCIO FERNANDO BRANDOLIN
REQUERIDO(S): MUNICÍPIO DE CAPIVARI
DIREITO À SAÚDE
Exame de ressonância magnética

Obrigação de fazer Dever do Estado Tutela à saúde ampla e
incondicionada Previsão constitucional em norma de eficácia
plena, e não meramente programática Recusa injustificada que
define a ilegalidade da conduta estatal Procedência do pedido
Remessa necessária não provida.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Impugnação do quantum
arbitrado a título de verba honorária Ação de obrigação de
fazer
Assistência à saúde Trabalho de caráter repetitivo,
movido em massa, sem maior complexidade seja no plano formal,
seja no acompanhamento processual Inteligência do artigo 85,
§§ 3o e 4o do Código de Processo Civil Arbitramento mantido.
Vistos.
Remessa necessária de r. sentença proferida pelo digno
Juízo da 1a Vara da Comarca de Capivari (fls 64/70), que julgou
procedente ação de obrigação de fazer em face do Município de Jundiaí,
reclamando a realização estatal e gratuita de exame de ressonância
nuclear magnética a pessoa portadora de lesão no joelho direito.
Não houve recursos voluntários.
É o relatório.
1- Estão presentes as condições da ação:
a) Pedido juridicamente possível, porque não excluído a
priori do direito positivo pátrio;
b) A legitimidade ativa decorre da cidadania isto é, da
pertinência à sociedade política (cf. Sérgio Sérvulo da Cunha in
Fundamentos de Direito Constitucional, 1a edição, página 42, Saraiva,
2004)
garantida por dispositivos constitucionais expressos, como
adiante se verá;

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c) Sobre a legitimidade passiva, sabido que a complexa
estrutura dos órgãos administrativos nem sempre possibilita ao cidadão
identificar precisamente o órgão executivo ou agente responsável pela
análise de seu pleito, assume-se o entendimento genérico, por analogia
de impetrações em matéria similar, no sentido de que a autoridade
coatora no mandado de segurança não é aquela que dá instruções ou
edita ordens genéricas, e sim a que faz por individualizá-las, aplicando-
as em concreto (STJ-RMS no 7.164-RJ, relator Ministro Ari Pargendler).
No mesmo sentido, considera-se autoridade coatora a pessoa que
ordena ou omite a prática do ato impugnado e não o superior que o
recomenda ou baixa normas para sua execução (Ag RgMS no 4.467-
DF, relator Ministro Anselmo Santiago).
d) Interesse processual adequação da via eleita, condizente
co'a natureza e a urgência do direito subjetivo reclamado;
e) Interesse processual a necessidade de agir nestas ações
decorre, via de regra, dos “gestos de omissão administrativa”. É comum,
por exemplo, queixar-se o Poder Executivo, que não houve formalização
de pedido administrativo, ou que não está formalizada a recusa no
atendimento desse pedido. Mas lê-se nas suas defesas resistência
inequívoca ao pedido do cidadão, fosse-lhe ou não apresentado o tal
requerimento.
2- Rebate-se a tese de que seria apenas do Estado (ou da
União) o dever de fornecer os medicamentos pleiteados. São sujeitos
passivos do direito à saúde seja em sua dimensão positiva, seja negativa,
todos os entes federados. Esta regra advém da Constituição. Não se trata,
porém, de solidariedade nos exatos termos da lei civil, mas de
solidariedade política. Reiteradas são as manifestações do Eg. Superior

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Tribunal de Justiça neste sentido: A Lei 8.080/90, com fundamento na
Constituição da República, classifica a saúde como um direito de todos
e dever do Estado. 6- É obrigação do Estado (União, Estados-membros,
Distrito Federal e Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de
recursos financeiros o acesso à medicação ou congênere necessário à
cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades, sobretudo as
mais graves. 7- Sendo o SUS composto pela União, Estados-membros e
Municípios, é de reconhecer-se, em função da solidariedade, a
legitimidade passiva de quaisquer deles no pólo passivo da demanda. 8-
Recurso especial conhecido em parte e improvido (REsp no 716.761/SC,
relator Ministro Castro Meira, DJ 05/09/2005).
Traz-se à colação ainda as lúcidas palavras de Ingo
Wolfgang Sarlet, ao alertar que apenas mediante uma convergência de
vontades e esforços (do Poder Público e da sociedade), bem como
especialmente com a superação do tradicional jogo do "empurra-
empurra" que se estabeleceu no nosso País (entre Estado e iniciativa
privada, entre União e Estados, entre estes e os Municípios, entre
Executivo e Legislativo, entre estes e o Judiciário etc) é que se poderá
chegar a uma solução satisfatória e que venha a resgatar a dignidade
da pessoa humana para todos os brasileiros, notadamente no que diz
com a efetiva possibilidade de usufruir das condições mínimas para uma
existência digna1.
3- Eis os principais dispositivos que embasarão este
julgamento:
a) Artigo 5o, caput, da Constituição Federal, assegurador do
direito à vida;
1 Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na
Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, no
10, janeiro/2002.

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b) Artigo 6o da Constituição Federal, assegurador do direito
social, dentre outros bens jurídicos, à saúde e a assistência aos
desamparados;
c) Artigo 196 da Constituição Federal, que consagrou o
princípio da universalidade da assistência à saúde;
d) Artigo 23, inciso II, da Constituição Federal, atribuidor
de competência comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, para cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e
garantia das pessoas portadoras de deficiência;
e) Artigo 227, caput, da Constituição Federal, que incumbiu
o poder público do asseguramento dos direitos à vida, à saúde e à
educação, com absoluta prioridade, à criança, ao adolescente, ao idoso e
aos portadores de deficiências.
Pedido bem instruído. Há certeza razoável sobre o
diagnóstico clínico e suas sequelas potencialmente incapacitantes.
Presume-se a veracidade da afirmação de urgência na
requisição do tratamento, suporte essencial à qualidade de vida do
beneficiário. Não compete ao Poder Judiciário especular sobre a
adequação da terapia preceituada droga, insumo ou procedimento à
doença ou ao estado clínico do paciente. Vale aqui a responsabilidade do
profissional médico signatário da requisição embasadora da causa de
pedir. Fosse melhor gerida, se imperasse a cultura do resultado, a
Administração poria os seus agentes em campo de imediato, evitando as
teses vãs do debate judiciário, na busca de alternativas supostamente
mais econômicas e de igual eficácia clínica.
A prestação jurisdicional reclamada está diretamente
relacionada à preservação da saúde, direito universal assegurado nos

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artigos 6o e 196 da Constituição da República. Reflexo imediato da
proteção do direito à vida, de que trata o artigo 5o da mesma Carta.
Sobre o direito à saúde, já assim se manifestou o E.
Supremo Tribunal Federal: O direito público subjetivo à saúde
representa
prerrogativa
jurídica
indisponível
assegurada
à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art.
196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a
quem incumbe formular
e implementar
políticas sociais e
econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal,
igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da
regra inscrita no artigo 196 da Carta Política
que tem por
destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado Brasileiro não pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto de infidelidade governamental ao
que determina a própria Lei Fundamental do Estado (RE no
267.612/RS, relator Ministro Celso de Mello).
No mesmo sentido: RE 236.200/RS, relator Ministro
Maurício Corrêa; RE 247.900/RS, relator Ministro Marco Aurélio; RE
264.269/RS, relator Ministro Moreira Alves etc.
Com idêntica autoridade protegeu-se o direito à vida, contra
as conveniências da Administração: Entre proteger a inviolabilidade do
direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável
assegurado pela própria Constituição da República (art. 5o, caput), ou

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fazer prevalecer contra essa prerrogativa fundamental um interesse
financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse
dilema que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só
possível opção: o respeito indeclinável à vida (RE no 194.674, relator
Ministro Celso de Mello).
Toda proteção à vida e à saúde é, por princípio, urgente. O
fumus boni juris alia-se ao periculum in mora. Reporto-me à regra geral
inscrita no artigo 300, do Código de Processo Civil de 2015, com
suporte na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: A existência,
a validade e a efetividade da Democracia está na prática dos atos
administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência
de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser
óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira,
de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a
busca para garantia do maior bem de todos, que é a própria vida (MS
no 11.183/PR, relator Ministro José Delgado).
Por isso, o deferimento de antecipação da tutela não fere as
restrições impostas na Lei 8.437/92. Nem há risco de usurpação da
competência Administrativa.
Restrição instituída por lei ordinária não prevalece sobre a
garantia de acesso à justiça contida no artigo 5o, inciso XXXV, da
Constituição Federal, sobretudo quando o bem jurídico a ser defendido
reside na urgência da proteção à vida e à saúde do jurisdicionado.
Pensamento diverso conduziria à inconstitucionalidade do artigo 2o da
Lei 8.437/92, posto que, diante das circunstâncias consideradas nestes
autos, tanto empecilho ao poder jurisdicional inviabilizaria a utilização
do processo para a obtenção de um resultado útil.

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Ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973,
decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que não se discute, em tese, a
possibilidade jurídica de se impor à Administração Pública obrigação
de fazer, outorgando tutela específica e efetiva, nos moldes previstos
pelos artigos 461 do Código de Processo Civil, e 84 do Código de
Defesa do Consumidor, notadamente para fazer cumprir direito
subjetivo outorgado aos cidadãos pela Constituição Federal e pelas
legislações infraconstitucionais. Seria extremamente cômodo negar-se
tal possibilidade sob o argumento de que a concessão de tutela
específica em face da Administração Pública implicaria indevida
intervenção do Poder Judiciário na atuação discricionária garantida,
também constitucionalmente, à Administração Pública. O poder
discricionário, delimitado por Hely Lopes Meirelles como aquele que o
Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para
praticar atos administrativos com liberdade na escolha de sua
conveniência, oportunidade e conteúdo (Direito Administrativo
Brasileiro, São Paulo, 17a edição, Malheiros Editores, 1992, pág. 102),
não pode, por certo, servir de escudo ao Administrador, legitimando o
descumprimento
de
deveres
impostos
à
Administração,
e
consequentemente desrespeitando direitos subjetivos dos cidadãos.
Bem por isso, é função essencial do Poder Judiciário, por
intermédio da atividade jurisdicional, reconhecer os direitos subjetivos
dos jurisdicionados e lhes conceder tutela útil e efetiva. Em outras
palavras, o respeito aos direitos subjetivos dos cidadãos legitima o
Poder Judiciário à imposição de comandos a todos aqueles, incluindo o
Estado, que vierem a molestá-los. Pensamento diverso conduziria à
negação da própria atividade jurisdicional, colidindo, frontalmente,

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com as novas ideias que emergem do Direito Processual Moderno, entre
os quais a efetividade da jurisdição (Agravos de Instrumento nos
92.215.0-0 e 92.711.0-3, relator Desembargador Borelli Machado).
Idêntica é a postura do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça: A pergunta que se faz é a seguinte: pode o Poder Judiciário
imiscuir-se na Administração, impondo-lhe obrigação específica? A
resposta é positiva, na medida em que se contemplam os novos rumos do
Direito Administrativo. A partir da Constituição de 1988, não se pode
mais tolerar o entendimento de que ao Poder Judiciário não cabe
adentrar as questões internas da Administração, principalmente quando
há carência orçamentária da municipalidade (REsp no 574.875/SP,
relatora Ministra Eliana Calmona).
Afirma-se, portanto, o direito público individual, subjetivo,
líquido e certo do cidadão ao exigir a assistência estatal de que tratam os
autos.
Sendo a vocação primordial do Poder Judiciário resguardar
e garantir a eficácia deste (saúde) e outros atributos da cidadania, não lhe
compete dispor sobre questões orçamentárias derivadas da Lei de
Responsabilidade Fiscal. Cuide o Poder Executivo, segundo a esfera das
suas atribuições, de gerir os recursos disponíveis ao pleno atendimento
da demanda social.
4- Quanto aos honorários advocatícios, já ponderados o
valor da causa e os demais critérios estipulados no artigo 85, §§ 3o e 4o,
do Código de Processo Civil, considero que as ações desta natureza, as
de requisição de medicamentos e afins, são repetitivas, geralmente
ajuizadas em massa, carentes de criatividade, sem nenhuma
complexidade seja no plano formal, seja no acompanhamento

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processual. Logo, há que prevalecer a modicidade adotada na r. sentença
apelada.
Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator