Tribunal: TJSP
Processo: 2209629-19.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Planos de Saúde
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Agravo de instrumento. Cumprimento de julgado. Execução de multa diária. Decisão agravada que acolheu em parte a impugnação ofertada, apenas para afastar a incidência de juros de mora e declarou o valor devido pela Executada a título de 'astreintes' em R$ 31.982,22. Insurgência. Parcial acolhimento. Ausência de comprovação do cumprimento da determinação judicial no prazo estabelecido, que

Ementa:
Agravo de instrumento. Cumprimento de julgado. Execução de multa diária. Decisão agravada que acolheu em parte a impugnação ofertada, apenas para afastar a incidência de juros de mora e declarou o valor devido pela Executada a título de 'astreintes' em R$ 31.982,22. Insurgência. Parcial acolhimento. Ausência de comprovação do cumprimento da determinação judicial no prazo estabelecido, que importava na disponibilização do serviço de 'home care' em cinco dias úteis. Multa que tem por finalidade o cumprimento do comando judicial no prazo estabelecido. Valor ora fixado em R$ 5.000,00, que se mostra razoável. Adequação do montante que se dá em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerada a possibilidade de modificação de ofício do valor da multa, que se tornou excessiva. Vedação ao princípio do enriquecimento sem causa da parte a quem aproveita a multa diária. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000498464
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Agravo de
Instrumento no 2209629-19.2019.8.26.0000, da Comarca São Paulo, em que é agravante
BRADESCO SAÚDE S/A, é agravado JOSÉ HIDALGO CARRILLO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2209629-19.2019.8.26.0000
Voto no 25.570
Agravo de Instrumento No 2209629-19.2019.8.26.0000 Comarca: São Paulo
Agravante: Bradesco Saúde S/A
Agravado: José Hidalgo Carrillo
Juiz de primeiro grau: Fábio Rogério Bojo Pellegrino
Voto no 25.570
Agravo de instrumento. Cumprimento de julgado. Execução
de multa diária. Decisão agravada que acolheu em parte a
impugnação ofertada, apenas para afastar a incidência de
juros de mora e declarou o valor devido pela Executada a
título de 'astreintes' em R$ 31.982,22. Insurgência. Parcial
acolhimento. Ausência de comprovação do cumprimento da
determinação judicial no prazo estabelecido, que importava
na disponibilização do serviço de 'home care' em cinco dias
úteis. Multa que tem por finalidade o cumprimento do
comando judicial no prazo estabelecido. Valor ora fixado em
R$ 5.000,00, que se mostra razoável. Adequação do montante
que se dá em observância aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade,
considerada
a
possibilidade
de
modificação de ofício do valor da multa, que se tornou
excessiva. Vedação ao princípio do enriquecimento sem causa
da parte a quem aproveita a multa diária. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento, tirado de cumprimento
de julgado, contra a decisão de págs. 99/102 do processo originário (págs. 20/23 destes),
que acolheu em parte a impugnação ofertada, apenas para afastar a incidência de juros

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de mora e declarou o valor devido pela Executada, a título de 'astreintes', em R$
31.982,22.
Alega a Ré, em síntese, que a r. decisão agravada merece
reforma, para que seja reconhecida a ausência de descumprimento de determinação
judicial ou, subsidiariamente, seja reduzida a multa imposta. Sustenta que a declaração
apresentada pela prestadora do serviço Home Doctor (págs. 88/89 do processo
originário) demonstra que a ora Agravante prontamente recorreu à prestadora para
garantir o cumprimento da determinação judicial. Enuncia que não tem ingerência sobre
a efetivação da implantação do serviço e tomou todas as providências que estavam ao
seu alcance para que ocorresse a implantação. Argumenta que o Agravado distorce os
fatos para tentar fazer crer que a Agravante teria ignorado completamente a
determinação judicial e busca auferir vultosa quantia, a título de suposto
descumprimento, sem contudo ter sido comprovada qualquer negativa ou
descumprimento efetivo. por parte da ora Agravante. Menciona ainda que o valor fixado
a título de multa por descumprimento se mostra exorbitante, pois supera o valor da
obrigação principal, de modo que ocasionará o enriquecimento ilícito do Agravado.

Recurso tempestivo. Preparo anotado (págs. 22/23).
Distribuído originalmente à Juíza Substituta em Segundo
Grau Ana Maria Baldy, da 6a Câmara de Direito Privado, por decisão monocrática
(págs. 392/394) não foi conhecido do recurso e determinada sua redistribuição a esta 3a
Câmara de Direito Privado, razão pela qual somente em 17.03.20 o presente recurso foi
distribuído a este relator.
Foi concedido o efeito suspensivo pleiteado. Determinado
o cumprimento do art. 1.019, II, do CPC (pág. 400), a contraminuta não foi ofertada
(pág. 403).
É o relatório.

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O presente recurso merece prosperar em parte, ressalvado
o entendimento do n. Magistrado a quo.
Pelo que se extrai do processo originário, a tutela de
urgência, consistente na disponibilização de serviço de home care pela ora Agravante,
foi concedida por decisão lançada em 20.07.17, com intimação ocorrida em 21.07.17,
acerca do prazo de cinco dias úteis para disponibilização do serviço, conforme
prescrição médica, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (págs. 133/135 processo
originário), de modo que deveria ter comprovado o cumprimento da determinação
judicial no prazo estabelecido (ou seja, até 28.07.17), sob pena de incidência da multa
fixada.
Por sua vez, o ora Agravado comunicou o não
cumprimento em petição protocolada em 01.08.17, o que acarretou a majoração da
multa diária para R$ 10.000,00.
Apesar da Agravante afirmar que deu pronto cumprimento
à determinação judicial, o que se extrai do processo é que a solicitação de
avaliação/implantação do serviço pela prestadora indicada pela ora Agravante somente
se deu no dia 03.08.17 e, em razão dos trâmites para implantação, esta veio a ocorrer em
08.08.17 (págs. 88/89 do cumprimento de julgado), ou seja, após dez dias do prazo
concedido pela r. decisão que deferiu a tutela de urgência. Desse modo, patente que o
cumprimento do comando judicial não se deu no prazo fixado, o que determina a
imposição das astreintes, que tem por finalidade compelir o cumprimento do comando
judicial no prazo estabelecido, o que não foi atendido pela ora Agravante.
Cabe, porém, observar que no caso em questão o ora
Agravado já vinha recebendo o tratamento em home care (págs. 72/128 do processo
originário), apesar de não custeado pela ora Agravante, bem como não houve
demonstração de qualquer prejuízo à saúde do paciente, em razão do atraso verificado.

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Desse modo, comporta acolhida o pleito para redução da
multa imposta, para o que fica ora fixado o valor de R$ 5.000,00, que se mostra razoável
e adequado para o caso em tela, no qual houve atraso de alguns dias na prestação do
serviço médico a ser custeado pelo plano de saúde, necessário para a manutenção da
saúde do Autor e prescrito por profissional médico.
Importante também enunciar que em decisões recentes
desta C. 3a Câmara de Direito Privado se fixou o entendimento acerca da não ocorrência
de preclusão no que se refere ao valor da multa diária, que pode ser modificada de ofício
pelo Juízo, caso se verifique que se tornou excessiva, o que é o caso em questão.
Ainda sobre a multa diária arbitrada, a imposição das
“astreintes” é necessária, pois objetiva assegurar o cumprimento da obrigação.
Consoante leciona Nelson Nery Júnior, "o valor deve ser significativamente alto,
justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o
valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar
o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma
específica” (NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY,
Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, nota 17 ao art. 461, 10a
ed., RT).
No caso em análise, como acima referido, a multa diária
tal como fixada, que redundou no montante atualizado de R$ 31.982,22, se mostra
excessiva, considerado que há muito já restou cumprida a obrigação determinada pela
decisão judicial.
De rigor enunciar que o objetivo maior da ação não é a
obtenção de numerário, decorrente do descumprimento do comando judicial, fim este
que deve ser evitado, de modo a evitar o desvirtuamento da própria atividade
jurisdicional. Esse é o posicionamento do próprio Superior Tribunal de Justiça:

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“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO
DE FAZER E INDENIZATÓRIA. ORDEM JUDICIAL DETERMINANDO QUE A
RÉ RETIRE GRAVAMES DE VEÍCULO NO DETRAN, SOB PENA DE MULTA
DIÁRIA. ASTREINTES. PARÂMETROS DE FIXAÇÃO. 1. É verdade que, para a
consecução da 'tutela específica', entendida essa como a maior coincidência
possível entre o resultado da tutela jurisdicional pedida e o cumprimento da
obrigação, poderá o juiz determinar as medidas de apoio a que faz menção, de
forma exemplificativa, o art. 461, §§ 4o e 5o do CPC/1973, dentre as quais se
destacam as denominadas astreintes, como forma coercitiva de convencimento do
obrigado a cumprir a ordem que lhe é imposta. 2. No tocante especificamente ao
balizamento de seus valores, são dois os principais vetores de ponderação: a)
efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser
suficientemente persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do
beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em
juízo. 3. O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade,
bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do
magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como
norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico
tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii)
capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção
de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo
(duty to mitigate de loss). 4. É dever do magistrado utilizar o meio menos gravoso
e mais eficiente para se alcançar a tutela almejada, notadamente verificando
medidas de apoio que tragam menor onerosidade aos litigantes. Após a
imposição da multa (ou sua majoração), constatando-se que o apenamento não
logrou êxito em compelir o devedor para realização da prestação devida, ou,
ainda, sabendo que se tornou jurídica ou materialmente inviável a conduta,
deverá suspender a exigibilidade da medida e buscar outros meios para alcançar

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o resultado específico equivalente. 5. No tocante ao credor, em razão da boa-fé
objetiva (NCPC, arts. 5° e 6°) e do corolário da vedação ao abuso do direito,
deve ele tentar mitigar a sua própria perda, não podendo se manter simplesmente
inerte em razão do descaso do devedor, tendo dever de cooperação com o juízo e
com a outra parte, seja indicando outros meios de adimplemento, seja não
dificultando a prestação do devedor, impedindo o crescimento exorbitante da
multa, sob pena de perder sua posição de vantagem em decorrência da supressio.
Nesse sentido, Enunciado n° 169 das Jornadas de Direito Civil do CJF. 6. Na
hipótese, o importe de R$ 408.335,96 a título de astreintes, foge muito da
razoabilidade, tendo em conta o valor da obrigação principal (aproximadamente
R$ 110.000,00). Levando-se em consideração, ainda, a recalcitrância do devedor
e, por outro lado, a possibilidade de o credor ter mitigado o seu prejuízo, assim
como poderia o próprio juízo ter adotado outros meios suficientes para o
cumprimento da obrigação, é razoável a redução da multa coercitiva para o
montante final de R$ 100.000,00 (cem mil reais). 7. Recurso especial
parcialmente provido” (Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, AgInt no AgRg no AI
em REsp 738.682 - nossos os sublinhados).
Ademais, apesar das decisões anteriores lançadas no
processo, de rigor que seja readequado o montante executado, de modo a evitar-se a
atribuição de valor elevado a título exclusivo de multa. Nesse sentido:
“Agravo
de
Instrumento.
Ação
Declaratória
de
Inexistência de Obrigação e Inexigibilidade de Título de Crédito cumulada com
Pedido de Sustação de Protestos Duplicatas. Deferida antecipação de tutela,
fixando astreintes de R$ 5.000,00. Alegada ausência de preenchimento dos
requisitos do artigo 273 do CPC, bem como fixação da multa em patamar
elevado. Acolhimento parcial Perecimento do interesse recursal quanto a parte
do decidido. Valor da multa, porém, a ser arbitrado com razoabilidade, sem

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excessos, levando-se em conta o interesse econômico envolvido na lide. Recurso
parcialmente conhecido e provido. (...) Se verdade que a multa destina-se a
assegurar o adimplemento da obrigação de fazer, não se devendo estabelecer em
montante diminuto, que não provoque qualquer sacrifício ao réu para seu
pagamento, não menos verídico que não deve haver excesso no sentido oposto,
sem qualquer correlação com o interesse econômico envolvido, para que não
provoque enriquecimento sem causa do autor” (Agravo de Instrumento no
990.10.344135-4, 11a Câmara Dir.Priv., TJPS, Relator Desemb. VIEIRA DE
MORAES, julg.17.03.11);
“MULTA - Diária - Hipótese em que se limitou o valor da
multa imposta
Cabimento - Apesar de o juízo fundamentar a limitação,
aduzindo conversão da obrigação de exibir em perdas e danos, tal não ocorreu
na prática - Multa diária, fixada em um salário mínimo, que ultrapassou
seiscentos mil reais - Valor excessivo Art. 461, § 6", CPC - Licitude do
entendimento adotado pelo juízo "a quo" - As astreintes são fixadas para evitar o
descumprimento da decisão, não para gerar enriquecimento sem causa da outra
parte - Redução adequada - Recurso não provido” (Apelação n° 7.307.865-2, rel.
Des. MELO COLOMBI, 14a Câmara Dir.Privado, TJSP, julg. 18.03.09);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE
FAZER - ASTREINTES - LIMITAÇÃO - E certo que a demora no adimplemento
da obrigação levará o valor total das astreintes a ultrapassar o valor da
obrigação principal. Assim, conforme dispositivo legal cabe ao d. Juízo verificar
a proporcionalidade da multa (§ 6" do art. 461 do CPC). Desse modo, pode o
magistrado modificar o valor, a periodicidade e o termo final se a sanção se
tornou excessiva - Cominação do termo final da multa em até R$ 40.000,00 -
Agravo parcialmente provido” (Agravo de Instrumento 1144548007, Rel
Desemb. JOSÉ MALERBI, 35a Câmara Dir.Privado, TJSP, julg. 28.04.08);

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“Execução - Obrigação de fazer - Multa que não deve ser
superior ao valor da obrigação principal por imperativo ético - Outorga de
escritura de compromisso de compra e venda de direitos hereditários - Valor do
bem transmitido a ser considerado - Substituição de penhora negada por
ausência de prova de alienação do bem constrito - Embargos de devedor -
Apelação provida parcialmente para limitar a multa” (Apelação Cível
3188254300, Rel Desemb. MAURÍCIO VIDIGAL, 10a Câmara Dir.Privado,
TJSP, julg. 06.05.08);
“A multa cominada deve ser adequada e compatível com
as circunstâncias do caso, não sendo aceitável que seja desproporcional e se
transforme em fonte de enriquecimento do credor” (STJ, Resp 793491, Min.
César Asfor Rocha, DJ 06.11.2006).
Com a redução da multa imposta não se estará a fragilizar
a força da ordem judicial, mas apenas evitará que o valor decorrente da aplicação da
multa seja fonte de enriquecimento injustificado.
O valor da multa, portanto, fica ora estabelecida em R$
5.000,00, entendida como suficiente a gerar certo reparo ao Exequente, sem gerar
indevido enriquecimento, com atualização monetária a partir desta fixação, sem a
incidência de juros de mora.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso.
João Pazine Neto
Relator