Tribunal: TJSP
Processo: 1500196-43.2019.8.26.0546
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000118063
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500196-43.2019.8.26.0546, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante CESAR
HENRIQUE DO CARMO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitam a preliminar e deram parcial provimento
ao recurso para, afastando a causa de aumento, reduzir as penas de Cezar Henrique do
Carmo para 11 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de
1166 dias-multa, fixados no mínimo legal.v.u.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n
o
1500196-43.2019.8.26.0546
Mogi Guaçu
Apelante: Cezar Henrique do Carmo
41.449
1. Cezar Henrique do Carmo foi condenado por
infração ao artigo 33, caput, c.c. artigo 40, III, ambos da Lei no
11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 13
anos, 7 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial fechado,

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além do pagamento de 1.360 dias-multa, fixados no valor mínimo
legal (fls. 209/216). Apela em busca de reforma da sentença.
Preliminarmente alega cerceamento de defesa sob o argumento de
que foi indeferida a produção de prova testemunhal pretendida, com
oitiva de testemunha arrolada intempestivamente, porque o advogado
dativo não teve contato com o réu para produzir o rol de testemunhas
e só teve acesso à qualificação de uma delas posteriormente. No
mérito, alega a insuficiência do conjunto probatório para a
condenação. Narra que o recorrente reside em local diverso e que o
carnê de IPTU que o policial diz ter apreendido em posse do apelante
não foi juntado aos autos. Destaca que os policiais não presenciaram
nenhum ato de mercancia e que não há provas de que as drogas se
destinassem ao tráfico. Requer o reconhecimento da nulidade da
sentença. Subsidiariamente, pleiteia a absolvição do apelante, com
fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código Penal. Ainda de forma
subsidiária, pugna genericamente que “seja reformada a sentença
condenatória no que pertine à pena de multa, ante as parcas
condições financeiras afetas ao Apelante, a fim de que guarde
consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo
ao Apelante, devendo ser apurada a precariedade da situação
financeira, com mais acuidade, no Juízo das Execuções Penais” (fls.

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217/220).
O recurso foi processado regularmente, tendo
sido apresentadas contrarrazões pelo representante do Ministério
Público (fls. 224/231). A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se
pelo desprovimento do apelo (fls. 249/256).
2. Consta da denúncia, que nas condições de
tempo e local descritas, o acusado, agindo com dolo determinado,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, guardava e tinha em depósito, para fins de narcotráfico:
2 (duas) porções de cocaína na forma de tijolos, pesando 1.238 kg; 6
(seis) porções de maconha pesando 285 gramas; e 27 (vinte e sete)
porções de maconha em forma de tijolo, pesando 19.445 kg;
substâncias entorpecentes que causam dependência física e
psíquica, de uso proscrito no Brasil (conforme Portaria no 344/98 da
Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde).
3. A existência material do fato penal está
comprovada auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), pela fotografia
das drogas apreendidas (fls. 19), pelo auto de constatação preliminar
(fls. 14/15) e pelos laudos de exame químico-toxicológico (fls. 89/93 e
160/163), em que foi detectada a presença de maconha e cocaína.

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As provas reunidas nos autos demonstram, com
a certeza necessária, a responsabilidade criminal do recorrente pelo
ilícito narrado na peça acusatória.
Ouvida em juízo, a testemunha João Ronaldo
Valim, policial civil, relatou que a identificação e o local em que ele
praticava o tráfico de drogas foram oriundos de uma denúncia
anônima. Esta foi a motivação do depoente para passar a monitorar o
local. Nesse monitoramento verificou movimentação característica de
tráfico de drogas. Representou e foi deferido um mandado de busca.
No dia da prisão um senhor, o réu César Henrique, saiu da
residência. Assim que ele saiu o depoente chamou uma guarnição da
Polícia Militar, que o abordou. O depoente informou o endereço e os
policiais militares o trouxeram de volta. O depoente deu ciência a ele
sobre o mandado de busca. Entraram na residência e lá localizaram
uma grande quantidade de drogas no interior do box da cama e mais
uma quantidade perto do padrão de energia elétrica. Acompanhou
nos dois endereços. O endereço do Ipê I era onde o réu residia, onde
ele pernoitava. O endereço em que a droga foi localizada era onde ele
frequentava, ele permanecia lá durante o dia. Ele atendia às pessoas
nesse endereço onde as drogas foram localizadas, mas ele não

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pernoitava lá. Nesse dia o depoente viu o acusado saindo do local e
acionou uma viatura da PM, que fez a abordagem. O carnê de IPTU
dizia respeito ao imóvel em que foram encontradas as drogas. O
carnê de IPTU estava no bolso dele e foi encontrado pela Polícia
Militar durante a abordagem, quando fizeram a primeira revista nele.
Não havia mais ninguém no endereço em que as drogas foram
localizadas. O réu teve a capacidade de dizer para o depoente, que o
viu ali inúmeras vezes, que ele nunca se aproximou da casa. O
depoente viu o réu frequentando a residência inúmeras vezes. Já
conhecia o réu anteriormente. Ele é bem conhecido nos meios
policiais por seu envolvimento com o tráfico de drogas. Ele tem um
histórico extenso, até um homicídio de uma moça. Mais recentemente
chegou a investiga-lo por outro fato. A única pessoa que o depoente
viu na residência em que foram localizadas as drogas foi o acusado.
Quando o réu foi preso não tinha ninguém com ele. O depoente
estava lá de automóvel, um carro cinza. Usou também viaturas preta
e prata. O depoente não viu nenhuma bicicleta. Com ele não foi
encontrado dinheiro, somente o carnê de IPTU, que estava em nome
de Abraão.
Na mesma esteira, o policial militar Adilson

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Bernardo Gomes narrou em juízo que em conversa com o
investigador João este solicitou que efetuassem a abordagem do réu,
pois havia investigação indicando que o acusado estava envolvido
com distribuição de drogas. No dia o depoente e sua equipe estavam
em patrulhamento nas proximidades do Moacir Guzoni quando viram
o réu, próximo da linha férrea. Fizeram a abordagem do acusado e
localizaram um carnê de IPTU com o endereço citado. Avisaram o
investigador João, que disse que a rua que constava do carnê era a
mesma do mandado. João disse para segurá-lo porque iam fazer as
buscas. Foram até o local, encontraram com outros policiais e fizeram
as buscas no local. Viram grande quantidade de drogas no quarto e
escondido próximo ao portão, num esconderijo ainda em construção,
atrás de uma madeiras. Tinha vários tijolos de maconha e tijolos de
cocaína. Tinha uma substância branca para mistura. Tinha material
pronto e vários tubetes para acomodar, mas ainda vazios. Tinha
bastante droga. O acusado negou o envolvimento com o material
apreendido. O réu disse que não conhecia a casa e que achou o
carnê de IPTU na rua, que era de uma tiazinha e que ele ia devolver.
A informação não bate, pois a investigação já tinha pedido do local. Já
conhecia o réu anteriormente. Ele é bem conhecido no meio criminal.
O depoente não apreendera nada de ilícito com o réu, mas o réu é

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conhecido como homicida, no tráfico e por seu envolvimento com o
PCC. Tinha um usuário de drogas com o réu, mas ele foi dispensado.
O homem estava de bicicleta. Participaram da abordagem a equipe
do depoente, com três pessoas, e mais duas ROCAM. Eram cinco
policiais militares no total.
Em seu interrogatório judicial, o acusado disse
que não conhece a casa ou seu endereço. Nesse dia estava andando
de bicicleta no Moacir Guzoni, do outro lado da linha. Tem filmagens
suas nos condomínios. Estava com seu amigo. Atravessou a linha
férrea e quando chegou no asfalto foi abordado por três policiais
militares da ROCAM. Pediram para esperar. Depois de uns 5 minutos
um policial desceu e disse que “agora ia arrumar” para ele. Pediram
para o amigo do interrogado levar a bicicleta para a casa deste.
Bernardo pediu para o interrogado entrar na viatura porque iriam para
sua casa. Perguntaram se o interrogado tinha outra casa. O
interrogado disse que só tem uma casa, na Rua Osvaldo Ramos,
no129, bairro Jardim Ipê I. O policial estava falando em seu telefone
particular com alguém e dizia “tem que ser agora, você me deve uma,
eu estou com ele aqui, eu já tenho um inquérito com ele de 5 anos
atrás”. Tem um processo correndo até hoje pela Corregedoria porque

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arrancaram os dentes do acusado em sua casa. Desde então sofre
perseguição dos policiais militares, que sempre o abordavam. O
soldado Bernardo dizia para os amigos do interrogado que ia “arrumar
grandão” para ele. Não saiu da casa onde a droga foi apreendida.
Estava de bicicleta. O interrogado saiu de sua casa e passa pelo Ipê
V para ir ao Moacir Guzoni. Não estava na posse de um carnê de
IPTU. Os policiais subiram no muro e um deles pegou o carnê na
caixa de correio. O policial civil não estava no local nesse momento.
Ele chegou com um carro prata e disse que estava com um papel e
que iam entrar em sua casa. O interrogado respondeu que ali não era
sua casa. O policial civil disse “agora é a sua casa”. Esperou na
viatura. Não o deixaram acompanhar nada. Alguns pularam o muro e
outro estourou o portão. Um deles pegou um carro que estava parado
na lateral do portão e colocou o veículo de ré dentro do portão, sem o
interrogado ver nada. Eles ficaram ali de 20 a 30 minutos. Não residia
ou frequentava a casa situada na Rua Josefina Caetano Gonçalves
da Cunha. Não sabe quem residia ou frequentava ali. Não conhecia o
policial civil.
4. Deve ser afastada a preliminar de cerceamento
de defesa. O próprio recorrente admite, no ato do arrolamento da

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testemunha (fls. 182), nas alegações finais (mídia digital após fls. 208)
e nas razões recursais (fls. 218) a intempestividade do ato.
O advogado foi intimado em 31 de julho de 2019
(fls. 152) e apresentou defesa prévia no dia 5 do mês seguinte (fls.
153/154), bem antes de findo o prazo para tanto. No dia 08 de agosto
foi designada audiência de instrução, debates e julgamento para o dia
04 de outubro de 2019 (fls. 155/156).
A defesa técnica arrolou a testemunha Luís
Fernando mais de um mês depois, em 30 de setembro de 2019 (fls.
182), quatro dias antes da audiência, sem justificar a importância de
sua oitiva.
Além
disso,
as
razões
recursais
não
demonstraram a existência de efetivo prejuízo ao acusado em razão
da alegada nulidade. Assim decide o Supremo Tribunal Federal:
“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE
CONDENADO POR HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO.
OITIVA
DE
CORRÉU
NA
QUALIDADE
DE
TESTEMUNHA.
INVIABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

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1. Por força do que dispõe o art. 5o, LXIII, da Constituição, é pacífico o
entendimento jurisprudencial no sentido de que não constitui
cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de oitiva de corréu
na qualidade de testemunha. Precedentes. 2. À luz da norma
inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência
desta
Corte
firmou
o
entendimento
de
que,
para
o
reconhecimento de nulidade dos atos processuais, exige-se, em
regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte, o que
não se verifica no caso. [...] 4. Recurso ordinário improvido.”1
(grifado). Portanto, deve ser afastada a preliminar de cerceamento de
defesa.
5. Em princípio, nada impede que policiais civis
ou militares prestem depoimentos como testemunhas de acusação,
pois o Código de Processo Penal dispõe, no seu artigo 202, que toda
pessoa poderá ser testemunha, devendo “relatar o que souber,
explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias
pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade”, conforme a regra
do art. 203.
No entanto, cuidados hão de ser tomados na
1 RHC 99768, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julg. 14/10/2014, public. 30/10/2014.

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valoração destes depoimentos. O primeiro diz respeito à necessidade
de apuração da existência de eventual interesse do agente da
autoridade pelo objeto investigado ou pela convalidação da sua
própria diligência, deixando ele de relatar possível prática de abuso
ou excesso. O segundo refere-se à verificação de o depoimento não
se traduzir numa mera opinião, ou seja, sem relatar o que sabe
concretamente, sem explicar as razões de sua ciência ou
circunstâncias do fato, a testemunha-policial acaba emitindo um juízo
de valor sobre o fato apurado.
No
presente
caso,
não
ficou
evidenciada
necessidade de afirmação das ações anteriores nem qualquer tipo de
revanchismo por parte dos policiais.
Os relatos dos policiais se deram em perfeita
consonância entre si e com os demais elementos probatórios
produzidos nos autos, verificando-se suficientes para a prolação do
édito condenatório. A testemunha João Ronaldo contou que
monitorou o imóvel e sempre via o réu ali durante o dia. João e
Adilson narraram que, quando do cumprimento do mandado de busca
e apreensão, encontraram grandes “tijolos” de maconha e de cocaína
na casa.

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De outro lado, o depoimento do acusado restou
totalmente divorciado do arcabouço probatório. Não é crível que
policiais transportassem quase 20kg de maconha e 1,2kg de cocaína
apenas para incriminar um inocente.
O mencionado carnê de IPTU não foi periciado,
mas a prova não teria o condão de alterar a convicção do julgador. A
testemunha João contou que o carnê estava em nome de pessoa
diversa (Abraão), mas que quem residia no imóvel durante o dia
era o acusado e somente ele.
Alega o recorrente que não foram visualizados
atos indicativos de mercancia. Entretanto, “comprar” e “vender” são
apenas dois entre os dezoito verbos nucleares que integram o tipo
penal do artigo 33 da Lei de Drogas. As imputações feitas ao acusado
são de que “guardava” e “tinha em depósito” drogas (fls. 99),
condutas que restaram comprovadas nos autos.
Em poder do acusado foram apreendidos 19,73
quilos de maconha, divididos em 27 blocos e em 6 porções menores,
e 1,238 quilo de cocaína, divididos em 2 blocos. A fotografia de fls. 19
mostra o grande volume ocupado pelas drogas.

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O recorrente alega em suas razões de apelação
que não ficou comprovado que os entorpecentes se destinavam ao
tráfico. Contudo, sequer tentou argumentar a finalidade que seria
dada a 19,73kg de maconha e 1,238kg de cocaína.
Em suma, foi comprovado que foi encontrada
enorme quantidade de drogas em uma das residências do acusado e
as provas coligidas demonstram indubitavelmente sua destinação ao
tráfico.
6. As condições financeiras do sentenciado foram
levadas em conta quando da dosimetria da pena, vez que fixado o dia-
multa no mínimo legal. A escolha das margens do preceito secundário
do delito é opção legislativa, com base em questões de política
criminal, como o combate ao tráfico de drogas.
A inviabilidade do pagamento da reprimenda
pecuniária pelo sentenciado deverá ser arguida no Juízo das
Execuções.
7. Contudo, deve ser reformada a sentença a fim
de se afastar a causa de aumento prevista pelo inciso III do artigo 40
da Lei no 11.343/2006, ainda que não formulado pedido neste sentido,

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em virtude do amplo efeito devolutivo conferido aos recursos
defensivos.
Quanto à possibilidade de alteração da decisão
recorrida sem pedido defensivo expresso, a doutrina de Aury Lopes
Jr. esclarece: “Em matéria recursal, vinculada ao efeito devolutivo
está a regra do tantum devolutum quantum appellatum que, em linhas
gerais, significa que tanto se devolve quanto se apela, ou seja, ao
tribunal é devolvido o conhecimento da matéria objeto do recurso. É
uma espécie de correlação recursal, mas que sofre muitas mitigações
pelas especificidades do processo penal. (...) A devolução da
matéria pela via do recurso está regida, essencialmente, pela
vedação da reformatio in pejus e da possibilidade da in mellius.
Frente a um recurso exclusivo do MP, pode o tribunal acolhê-lo, para
condenar o réu absolvido, aumentar sua pena etc. Mas também pode
o tribunal absolver ou mesmo diminuir a pena, ainda que a defesa não
tenha recorrido, até porque pode, a qualquer tempo, conceder habeas
corpus de ofício. Ou seja, o tantum devolutum quantum
appellatum é, acima de tudo, uma limitação recursal ao

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acusador.2”.
No tocante à aplicação da majorante, não há
qualquer elemento probante indicando que a prática do tráfico de
drogas era dirigida aos frequentadores dos estabelecimentos de
ensino e templos religiosos ou que nestes locais se pretendia
disseminar a sua venda, não bastando à configuração da
circunstância a mera indicação topográfica.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: “A
aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei 11.343/06, tem como objetivo punir com mais
rigor a comercialização de drogas em determinados locais onde
se verifique uma maior aglomeração de pessoas, de modo a
facilitar a disseminação da mercancia, tais como escolas,
hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes, entre
outros. (...) Precedentes: HC 119.782, Primeira Turma, Relatora a
Ministra Rosa Weber, DJe de 03.02.14 e HC 109.538, Primeira
Turma, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de
26.10.12. Ordem concedida a fim de afastar a aplicação da causa de
2 Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 9a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. Páginas
1178/1179.

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aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, do Código Penal,
restabelecendo o quantum da pena privativa de liberdade fixado na
sentença condenatória (um ano e oito meses de reclusão”3.
Ressalte-se, no caso vertente não há qualquer
indicação de que o agente tinha a intenção de difundir ou
comercializar a referida droga aproveitando-se do fato de estar nas
imediações de escolas ou igrejas.
Afastada a majorante, as penas do recorrente
são fixadas em 11 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 1166
dias-multa.
8. Ante o exposto, rejeitam a preliminar e dão
parcial provimento ao recurso para, afastando a causa de aumento,
reduzir as penas de Cezar Henrique do Carmo para 11 anos e 8
meses de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de
1166 dias-multa, fixados no mínimo legal.
Márcio Bartoli
Relator
3 HC 118676, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julg. 11/03/2014, DJe-062, public. 28/03/2014.