Tribunal: TJSP
Processo: 0004290-15.2018.8.26.0362
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo. Parcial provimento dos recursos do Ministério Público e de REINALDO.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Delitos de tráfico que pode ser atribuídos a REINALDO e FRANCIRLEI.
3-) De rigor a desclassificação da conduta do art. 16 "caput" da

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo. Parcial provimento dos recursos do Ministério Público e de REINALDO.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Delitos de tráfico que pode ser atribuídos a REINALDO e FRANCIRLEI.
3-) De rigor a desclassificação da conduta do art. 16 "caput" da Lei no 10.826/03 para a rubrica do art. 12 "caput" da mesma lei. O Decreto Presidencial no 9.847, de 25 de junho de 2019, atualmente em vigor, passou a considerar de uso permitido armas que antes eram de uso restrito, isto é, ampliou o rol de armas de fogo permitidas. Esse Decreto foi regulamentado pela Portaria no 1.222, de 12 de agosto de 2019, que dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito. O art. 3o, de referida Portaria, em seu ANEXO A, relaciona as armas de fogo de classificadas como sendo de uso permitido, dentre as quais aquela equivalente aos artefatos apreendidos na casa de REINALDO.
4-) Dosimetria. 1) Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Na primeira fase, as penas foram aumentadas em 1/6, pela quantidade de munições apreendidas e maus antecedentes de REINALDO. Na segunda etapa, a agravante da reincidência foi compensada com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição. Total: um (1) ano e dois (2) meses de detenção e onze (11) dias-multa. 2) Tráfico ilícito. Na primeira fase, ficam as sanções de FRANCIRLEI fixadas no piso. Quanto a REINALDO, são aumentadas em 1/8, pelos maus antecedentes. Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes para FRANCIRLEI. As reprimendas de REINALDO, a seu lado, seguem exasperadas em 1/6, pela reincidência. Na terceira fase, incabível para REINALDO a incidência do redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em razão da recidiva. No que tange a FRANCIRLEI, deve-se aplicar o redutor, por se tratar de agente primário e sem envolvimento com organização criminosa, de sorte que suas penas são reduzidas em 2/3. Total: um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa para FRANCIRLEI e seis (6) anos, seis (6) meses e vinte dois (22) dias de reclusão e seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-multa para REINALDO.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Regime inicial fechado (tráfico) e semiaberto (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) para REINALDO, diante da presença de maus antecedentes e reincidência. Regime inicial aberto para FRANCIRLEI, em razão do "quantum" e primariedade.
7-) Determinada expedição de mandado de prisão em desfavor de REINALDO após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000619841
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004290-15.2018.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que são apelantes/apelados:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e REINALDO DOS SANTOS
RODRIGUES, é apelado o FRANCIRLEI DA SILVA RIBEIRO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo de REINALDO
para desclassificar o delito do art. 16, "caput", da Lei n° 10.826/03, para a rubrica do art. 12 da
mesma lei e, por conseguinte, readequar suas penas a (1) ano e dois (2) meses de detenção, em
regime inicial semiaberto, além do pagamento de onze (11) dias-multa; e deram parcial
provimento ao recurso do Ministério Público para condenar REINALDO a seis (6) anos, seis
(6) meses e vinte dois (22) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de
seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-multa, no piso, por infração ao art. 33, "caput", da Lei
n° 11.343/06; e condenar FRANCIRLEI a um (1) ano, oito (8) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no valor unitário
mínimo, por infração ao art. 33, "caput", combinado com seu § 4°, da Lei n° 11.343/06. No
mais, ficam mantidos os demais termos da r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 2452
Apelação Criminal no 0004290-15.2018.8.26.0362
Comarca: Vara Criminal de Mogi-Guaçu
Juíza de Direito: doutora Fernanda Pereira de Almeida Martins
Apelantes/Apelados: Reinaldo dos Santos Rodrigues e Ministério Público
do Estado de São Paulo
Apelado: Francirlei da Silva Ribeiro
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo.
Parcial provimento dos recursos do Ministério Público e de REINALDO.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos. Delitos de tráfico que pode ser atribuídos a REINALDO e FRANCIRLEI.
3-) De rigor a desclassificação da conduta do art. 16 "caput" da Lei no 10.826/03 para
a rubrica do art. 12 "caput" da mesma lei. O Decreto Presidencial no 9.847, de 25 de junho de 2019,
atualmente em vigor, passou a considerar de uso permitido armas que antes eram de uso restrito,
isto é, ampliou o rol de armas de fogo permitidas. Esse Decreto foi regulamentado pela Portaria no
1.222, de 12 de agosto de 2019, que dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres
nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito. O art. 3o, de referida
Portaria, em seu ANEXO A, relaciona as armas de fogo de classificadas como sendo de uso
permitido, dentre as quais aquela equivalente aos artefatos apreendidos na casa de REINALDO.
4-) Dosimetria. 1) Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Na primeira fase,
as penas foram aumentadas em 1/6, pela quantidade de munições apreendidas e maus antecedentes
de REINALDO. Na segunda etapa, a agravante da reincidência foi compensada com a atenuante
da confissão espontânea. Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição. Total: um
(1) ano e dois (2) meses de detenção e onze (11) dias-multa. 2) Tráfico ilícito. Na primeira fase,
ficam as sanções de FRANCIRLEI fixadas no piso. Quanto a REINALDO, são aumentadas em 1/8,
pelos maus antecedentes. Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes para
FRANCIRLEI. As reprimendas de REINALDO, a seu lado, seguem exasperadas em 1/6, pela
reincidência. Na terceira fase, incabível para REINALDO a incidência do redutor previsto no § 4o,
do art. 33, da Lei de Drogas, em razão da recidiva. No que tange a FRANCIRLEI, deve-se aplicar o
redutor, por se tratar de agente primário e sem envolvimento com organização criminosa, de sorte
que suas penas são reduzidas em 2/3. Total: um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e

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sessenta e seis (166) dias-multa para FRANCIRLEI e seis (6) anos, seis (6) meses e vinte dois (22)
dias de reclusão e seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-multa para REINALDO.
5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a
inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
6-) Regime inicial fechado (tráfico) e semiaberto (posse irregular de arma de fogo de
uso permitido) para REINALDO, diante da presença de maus antecedentes e reincidência. Regime
inicial aberto para FRANCIRLEI, em razão do "quantum" e primariedade.
7-) Determinada expedição de mandado de prisão em desfavor de REINALDO após o
trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 323/324
REINALDO foi condenado à pena de quatro (4) anos e um (1) mês de reclusão,
em regime inicial fechado, além do pagamento de onze (11) dias-multa, no piso, como incurso
no art. 16, "caput", da Lei n° 10.826/03, com possibilidade de recorrer em liberdade, porque
em 28.5.2018, na Rua Marcos Antônio Suzigan, n° 11, Mogi-Guaçu, SP, mantinha sob sua
guarda, uma submetralhadora, marca "Spectra", calibre .40, 42 cartuchos calibre .45, 41
cartuchos calibre .40 e 85 cartuchos calibre .22, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
De outro lado, REINALDO e FRANCIRLEI foram absolvidos da acusação de,
no mesmo dia, na Rua Paula Bueno, n° 900, Mogi-Guaçu/SP, transportarem, para fins de
tráfico, 10,0 gramas de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal, e da
consequente imputação da prática do delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei no
11.343/2006, com fulcro no art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal.
Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos e
visualizaram REINALDO conduzindo uma motocicleta com FRANCIRLEI na garupa, certo
que, em razão da atitude suspeita do último, resolveram abordá-los. Nessa oportunidade,
REINALDO dispensou um invólucro branco. Realizada a abordagem, durante revista pessoal
encontraram R$ 612,00 com REINALDO e, na sequência, constatou-se que havia cocaína no
interior da sacola que ele havia dispensado. Indagados, FRANCIRLEI alegou que pegou a
droga com um indivíduo que conhecia como "Neguinho" e iria entregá-la para outra pessoa nas

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proximidades da empresa "Ingredion". REINALDO, por sua vez, aduziu que atendeu o pedido
de FRANCIRLEI e receberia R$ 30,00 pelo transporte do entorpecente. Ato contínuo, os
policiais foram à casa de REINALDO para comunicar sua prisão aos familiares, oportunidade
em que a irmã dele informou a existência de arma de fogo e munições no imóvel. Então, no
quarto dele, no fundo do guarda-roupas, encontraram uma submetralhadora de calibre .40, dois
carregadores, um silenciador e grande quantidade de munições dos calibres .40, .45 e .22.
Nas razões do recurso, apresentadas pelo Ministério Público, requer-se a) a
condenação de REINALDO e FRANCIRLEI pela prática do delito de tráfico ilícito, diante da
fé pública de que gozam os depoimentos dos policiais militares; e b) o afastamento da
compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, no que tange ao delito de posse
ilegal de arma de fogo, diante da preponderância da agravante, prevista no art. 67 do Código
Penal (fls. 338/346).
No apelo oferecido pela Defesa de REINALDO sustentou-se a) a redução das
penas, porque não considerou as demais circunstâncias judiciais que lhe foram favoráveis; b) a
imposição de regime prisional semiaberto, diante do "quantum" e do que estabelece a Súmula
719 do Supremo Tribunal Federal; e c) a aplicação da detração penal (fls. 404/418).
Contrarrazões das Defesas e do Ministério Público a fls. 421/423, 440/461 e
465/75, para manutenção da r. Sentença naquilo que deixaram de impugnar.
A r. sentença transitou em julgado para a Defesa de FRANCIRLEI em 17.5.2019
(fls. 436).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso da Defesa de REINALDO e pelo provimento do apelo da Acusação (fls. 484/491).
II Fundamentação
Os recursos da Defesa de REINALDO e do Ministério Público comportam parcial
provimento, respeitando o entendimento da nobre Magistrada.

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A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito
de fls. 2/8, boletim de ocorrência de fls. 9/12, autos de exibição e apreensão de fls. 13/14 e 15,
auto de constatação preliminar de fls. 16, laudo de exame químico toxicológico de fls. 161/163
laudos periciais de fls. 245/248 e 282/284, cocaína, munição e arma de fogo eficazmente
utilizáveis foram apreendidas.
A autoria é do delito de tráfico atribuível a REINALDO e FRANCIRLEI.
No distrito, eles ficaram em silêncio (fls. 7 e 8), respaldados em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de quem é
inocente. Se essa fosse a situação dos acusados, aproveitariam a primeira oportunidade, no
“calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizerem que nenhum envolvimento tinham com
o crime (cf.Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de
Oliveira, RJTACRIM 53/204).
No interrogatório, REINALDO negou a prática do tráfico e confessou a
propriedade do armamento. Aduziu que havia trabalhado o dia inteiro e ocorria a greve dos
caminhoneiros, com falta de combustíveis. Então, pegou um galão de 20 litros, colocou numa
sacola e convidou FRANCIRLEI para ir a um posto de serviços de São Paulo. No caminho,
foram abordados e revistados por policiais militares. Cerca de 10 metros à frente, eles
encontraram um "pacotinho de droga", acusando-o de tê-lo dispensado, embora sequer tivesse
passado ainda pelo local. Informou-lhes que era ex-guarda civil e, depois, foram conduzidos à
delegacia, onde foram separados. Um dos policiais pegou sua chave e entrou em sua casa
enquanto seu pai e mãe dormiam. Nesse momento, sua irmã surpreendeu-os revistando seu
quarto. A arma e munições apreendidas lhe pertencem desde 2004, quando foi preso, porque
era sócio do clube de tiro de Mogi-Mirim. O artefato é "caseiro" e não tem registro. O dinheiro
apreendido é fruto do trabalho de eletricista e pedreiro que havia realizado no final de semana
(gravação audiovisual – SAJ).
FRANCIRLEI, a seu lado, também negou o tráfico. Disse que REINALDO foi à
sua casa e chamou-o para buscar gasolina, certo que ele estava com um galão para armazenar o

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combustível. Então, seguiram de motocicleta rumo ao posto de serviços, mas, no caminho,
foram abordados pelos policiais militares. A seguir, eles questionaram o que REINALDO
havia dispensado, mas ele negou tê-lo feito. Depois, eles retornaram cerca de cinco ou seis
metros, pegaram com uma sacola contendo entorpecente que estava no chão e perguntaram-
lhes do que se tratava. Embora tenham negado qualquer relação com o material ilícito, foram
conduzidos à delegacia e autuados em flagrante. É barbeiro e REINALDO é seu cliente. Não
costumava sair com ele (gravação audiovisual – SAJ).
A confissão da propriedade da submetralhadora e munições é admissível.
Todavia, as versões defensivas relativas ao tráfico ilícito são frágeis, inverossímeis e
dissociadas do conjunto probatório.
Adriano, policial militar, depôs que se depararam com REINALDO conduzindo
uma motocicleta com FRANCIRLEI na garupa, certo que o último demonstrou nervosismo
após vê-los, circunstância que motivou a abordagem. Quando se aproximaram, viram que
REINALDO dispensou algo que aparentava ser cocaína, tendo visualizado nitidamente essa
conduta. O invólucro foi localizado próximo ao pé dele. Durante revista pessoal, encontram
pouco mais de R$ 600,00 com ele. Com FRANCIRLEI, não foi localizado nada ilícito.
Questionados, eles apresentaram versão no sentido de que FRANCIRLEI precisava de um
amigo com motocicleta para buscar essa droga com indivíduo conhecido como "Neguinho" e
levá-la para outro bairro e REINALDO aceitou porque precisava de dinheiro para abastecer o
motociclo, certo que, pelo frete, receberia R$ 30,00. Diante disso, eles foram conduzidos ao
distrito policial. Enquanto isso, uma equipe de apoio foi à casa de REINALDO avisar os
familiares sobre os fatos. No local, uma testemunha permitiu que os policiais revistassem o
quarto dele, certo que, no fundo falso do guarda-roupa, encontraram uma submetralhadora .40,
carregador, silenciador, munições calibre .40, .45 e .22. Indagado na delegacia, REINALDO
disse que apenas guardava os petrechos e não se destinavam ao cometimento de nenhum crime.
Não os conhecia (gravação audiovisual – SAJ).
O policial militar Wesley afirmou que, durante patrulhamento de rotina,
visualizaram dois indivíduos numa motocicleta, certo que o garupa, isto é, FRANCIRLEI,
ficou olhando para trás, razão pela qual resolveram abordá-los. Quando se aproximaram, viram

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que o condutor, REINALDO, dispensou um embrulho no chão. Durante revista pessoal, nada
ilícito foi encontrado com FRANCIRLEI e, com REINALDO, localizaram pouco mais de R$
600,00. Indagados a respeito da droga, eles alegaram que FRANCIRLEI chamara REINALDO
para buscar o entorpecente no "Itamaraty" com um indivíduo chamado "Neguinho" e levá-lo ao
"Jardim Edir". Para tanto, REINALDO receberia R$ 30,00 para abastecer a motocicleta. Diante
disso, solicitaram apoio do CGP e conduziram-nos à delegacia. Como precisavam dos
documentos de REINALDO, foram à casa dele e um parente permitiu o ingresso no imóvel.
Todavia, quando realizaram revista no quarto, localizaram uma submetralhadora e munições de
calibre .40, .45 e .22. No distrito policial, REINALDO confessou que o armamento lhe
pertencia e destinava-se à defesa pessoal. Nos meios policiais, já ouviu falar que REINALDO
era guarda municipal, mas havia sido exonerado e tinha envolvimento com o crime (gravação
audiovisual – SAJ).
Como se viu, os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam
REINALDO e FRANCIRLEI, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a
presunção de legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se
demonstrou que razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos e imputar-
lhes, falsamente, crimes dessa gravidade, se nem mesmo os conheciam.
Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da polícia
para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada, dizer que seu
depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer, criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min.
Celso
de
Mello,
Julg.
26.03.1996. Superior
Tribunal
de
Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas

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Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg.
03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg.
12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112),
Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de
São
Paulo (TJSP): Apelação
Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 -
Relatora
Desembargadora
Maria
Tereza
do
Amaral
-
J.
9.10.2019; Apelação
Criminal
no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu - J. 13.11.2019; Apelação Criminal
no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal
no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des. Guilherme G. Strenger - J. 9.10.2019 e Apelação
Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Em suma, os insuspeitos depoimentos dos policiais militares e as circunstâncias da
prisão em flagrante não deixam dúvida quanto à destinação mercantil do material ilícito
apreendido, tanto que afirmaram, em juízo, terem visto, nitidamente, REINALDO dispensar a
droga tão logo notou que seria abordado, bem assim que ele e FRANCIRLEI confessaram
informalmente que transportavam o entorpecente de um bairro ao outro. Não há, portanto,
falar-se em fragilidade de provas.
Lembre-se, ainda, que a alegação defensiva no sentido de que seguiam rumo a um
posto de serviços não convence, seja porque galão algum fora encontrado com REINALDO e
FRANCIRLEI, seja porque não parece crível que um cliente de barbearia convide o barbeiro
para buscar combustível se não mantinham qualquer relação mais próxima de amizade.
Demais disso, ao contrário do que se sustenta, a quantidade de entorpecente (10,0
gramas) não é ínfima. Consoante a literatura médica e a jurisprudência, a dose letal aos
usuários de cocaína corresponde a 0,02 g do tóxico; portanto, o material ilícito apreendido
representa, pelo menos, 500 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de overdose (Delton
Croce e Delton Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no.
14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e Antropologia Forense, 1a
edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF; TJESP, Apelação Criminal no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Rel. Des. Penteado Navarro

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Cumpre notar, ainda, que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige a
comprovação dos atos de comércio. É que o artigo 33 da Lei de Drogas possui múltiplo
conteúdo, de maneira que basta a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal
para a sua configuração, como ocorreu na hipótese vertente, pois REINALDO e FRANCIRLEI
foram flagrados transportando entorpecente para fins de tráfico (cf. Apelação Criminal no
0023429-16.2018.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal do TJSP – Rel. Des. Guilherme
G. Strenger – J. 29.1.2020).
Portanto, imperiosa a condenação de REINALDO e FRANCIRLEI pela
prática do delito de tráfico ilícito.
De outro lado, embora a Defesa de REINALDO tenha se limitado a
questionar a dosimetria, emerge imperativa a desclassificação do delito previsto no
Estatuto do Armamento, diante do que estabelece o princípio da "reformatio in
mellius", perfeitamente admissível e aplicável à hipótese dos autos, mormente diante do amplo
efeito devolutivo conferido ao apelo, que devolve ao segundo grau a análise de toda a matéria
versada nos autos.
É que o Decreto Presidencial no 9.847, de 25 de junho de 2019, atualmente em
vigor (O Decreto n.o 3.665/2000 foi revogado em 7.5.2019, com a publicação do Decreto n.o
9.785, o qual foi revogado pelo Decreto n.o 9.797, de 21.5.2019, que por sua vez foi revogado
pelo Decreto n.o 9.844, de 25.6.2019, o qual foi revogado pelo Decreto n.o 9.847, da mesma
data, e que se encontra, atualmente, em vigor), passou a considerar de uso permitido armas que
antes eram de uso restrito, isto é, ampliou o rol de armas de fogo permitidas.
Esse Decreto foi regulamentado pela Portaria no 1.222, de 12 de agosto de 2019,
que dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e
das munições de uso permitido e restrito.
O art. 3o, de referida Portaria, em seu ANEXO A, relaciona as armas de fogo
classificadas como sendo de uso permitido, dentre as quais artefatos equivalentes aos que

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foram apreendidos na casa de REINALDO: "40 Smith&Wesson", "45" e "22 Hornet".
Acrescente-se que os laudos periciais de fls. 245/248 e 282/284 atestaram tratar-
se de: uma (1) "submetralhadora", marca Spectra Italy, modelo SM FULL AUTO, de calibre
nominal .40, n° 20170208, apta a realização de disparos, e quarenta e dois (42) cartuchos
calibre .45, auto CBC; quarenta e um (41) cartuchos cartuchos .40 S&W MRP; e oitenta e
cinco (85) cartuchos .22, os quais eram, à época dos fatos, consideradas de uso restrito, mas
que, com a mudança normativa, foram reclassificadas como sendo de uso permitido.
Nesse passo, considerando-se que os artefatos foram localizados na casa de
REINALDO (consoante confissão judicial e depoimentos dos policiais militares), o delito
previsto no art. 16, "caput", da Lei n° 10.826/03, deve ser desclassificado para a rubrica
do art. 12 da mesma lei.
Em consequência, as penas pertinentes a esse delito devem ser modificadas, bem
assim fixadas as reprimendas relativas ao crime de tráfico ilícito.
Quanto ao delito do artigo 12 da Lei n° 10.826/03, cuja prática se imputa a
REINALDO, na primeira fase, mantém-se o acréscimo de 1/6, diante dos maus antecedentes
que
ele
registra
(Processos
n°
0017653-57.2004.8.26.0363,
fls.
318/319,
e
0017729-81.2004.8.26.0363, fls. 319/320), e da elevada quantidade de munições de diversos
calibres encontradas no mesmo contexto da submetralhadora (168 cartuchos), além de
carregador e silenciador. Não há se falar em nulidade da fundamentação, porque o expressivo
montante e diversidade de artefatos apreendidos, constitui fundamento idôneo para o
recrudescimento das básicas, pois revelam maior grau de reprovabilidade da conduta.
"Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida
como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do
comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da
culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos,
o fato de, além de o paciente ter efetuado disparos de arma de fogo próximo a duas vítimas e
em local habitado, terem sido encontradas na residência para a qual o agente fugiu e

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descartou o revólver, 22 munições hábeis à deflagração, estando 15 delas em uma caixa e 7
no revólver permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade,
pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior."
(STJ - HC 521.288/SC – Quinta Turma - Relator Ministro Ribeiro Dantas - J. 10.10.2018 - DJe
15.10.2019)
Assim, as sanções perfazem provisoriamente um (1) ano e dois (2) meses de
detenção e onze (11) dias-multa.
Na segunda fase, era mesmo o caso de compensação da agravante da reincidência
(Processo n° 0004675-37.2009.8.26.0601, fls. 320/321) com a atenuante da confissão
espontânea, sobretudo porque a admissão de culpa, no particular, também foi considerada
como elemento de convicção, devendo incidir a Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça
(Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará
jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal).
Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição, totalizando-se um
(1) ano e dois (2) meses de detenção e onze (11) dias-multa.
No que tange ao delito de tráfico, na primeira fase, ficam as penas de
FRANCIRLEI estabelecidas nos patamares mínimos, porque ausentes circunstâncias judiciais
desfavoráveis, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Quanto a REINALDO, ficam exasperadas em 1/8, pela presença de maus
antecedentes
(Processos
n°
0017653-57.2004.8.26.0363,
fls.
318/319,
e
0017729-81.2004.8.26.0363, fls. 319/320), alcançando-se cinco (5), sete (7) meses e quinze
(15) dias de reclusão e quinhentos e sessenta e dois (562) dias-multa.
Na segunda fase, as sanções de FRANCIRLEI não sofrem alterações, pela
inexistência de agravantes ou atenuantes. As penas de REINALDO, a seu lado, ficam
aumentadas em 1/6, pela presença da agravante da reincidência (Processo n°
0004675-37.2009.8.26.0601, fls. 320/321), tendo-se seis (6) anos, seis (6) meses e vinte dois

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(22) dias de reclusão e seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-multa.
Não há se falar em confissão, no particular, porque eles sempre negaram a prática
do tráfico ilícito.
Na terceira fase, em razão da reincidência, não é possível a aplicação da causa de
diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, para REINALDO, nos termos do
próprio dispositivo, não se podendo descartar, diante das circunstâncias do caso concreto e
condições pessoais, seu envolvimento com a criminalidade. Ademais, (...) “A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena
prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos,
seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam
em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.
Precedentes.”(STJ, AgRg no HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina. Laurita Vaz - Julg.
19.2.2019).
Já FRANCIRLEI faz jus à minorante, por ser primário e não existir prova de seu
envolvimento com organização criminosa. Diante disso, ficam suas penas reduzidas de 2/3,
considerando-se a quantidade do entorpecente apreendido (10,0 gramas de cocaína), nos
termos do art. 42 da Lei de Drogas. (HC 498685/SP - T5 - Quinta Turma do STJ - Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik - J. 28.5.2019 - Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP - T5 - Quinta Turma -
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 7.5.2019 - Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ - T5 - Quinta
Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 23.4.2019 - DJe 30.4.2019.
As penas de FRANCIRLEI, desse modo, totalizam um (1) ano, oito (8) meses de
reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa e as de REINALDO, seis (6) anos, seis (6)
meses e vinte dois (22) dias de reclusão e seiscentos e cinquenta e cinco (655) dias-multa.
Por fim, consigne-se não ser possível a incidência da causa de aumento prevista
no art. 40, inc. III, da Lei n° 11.343/06, pois, nada obstante sua natureza objetiva e o teor do
laudo pericial de fls. 151/154, certo é que FRANCIRLEI e REINALDO não foram
surpreendidos exercendo o tráfico ilícito no sítio dos fatos, mas durante locomoção ao destino

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de entrega da droga.
O valor unitário do dia-multa deve ser estabelecido no mínimo, por falta de
informações acerca da condição financeira de FRANCIRLEI e REINALDO.
O regime inicial imposto a REINALDO, para o delito previsto no Estatuto do
Desarmamento, deve ser alterado para o semiaberto, por ser punido com detenção. Já
para o crime de tráfico ilícito, deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.
Ele revelou periculosidade, pois, além de reincidente, registra duas condenações definitivas
caracterizadoras de maus antecedentes, sem olvidar que foi surpreendido transportando
entorpecente de elevada nocividade à saúde pública (cocaína), demonstrando maior
reprovabilidade de sua conduta. Isso não pode ser desprezado, exigindo-se, pois, maior rigor na
eleição do regime.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo
2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59
e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33,
comobservância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min.
Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o regime
prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do
CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144)). De igual
raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192).
Destarte, não há que se falar em ofensa ao enunciado das Súmulas 440, do
Superior Tribunal de Justiça, e 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, pois o regime decorre
de circunstâncias do fato concreto e condições pessoais do agente e não de mera opinião do
Magistrado.
FRANCIRLEI, a seu lado, faz jus ao regime inicial aberto, tendo em vista o

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"quantum", sua primariedade e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos
do art. 33, § 2°, alínea "c", e § 3°, do Código Penal.
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, porque
REINALDO é reincidente, tem maus antecedentes e suas penas excedem quatro (4) anos,
existindo, portanto, proibição legal (art. 44, inciso I, II e III, do Código Penal).
Além disso ele e FRANCIRLEI transportavam cocaína, entorpecente de elevada
nocividade à saúde pública (cocaína), a evidenciar que essa medida, bem assim o "sursis", não
se mostram suficientes nem adequados para a recuperação, tampouco para a reprovação de suas
condutas, nos termos dos arts. 44, inciso III, e 77, inc. II, do Código Penal.
Por fim, com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito;
acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito,
necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do apelo de REINALDO para
desclassificar o delito do art. 16, "caput", da Lei n° 10.826/03, para a rubrica do art. 12 da
mesma lei e, por conseguinte, readequar suas penas a (1) ano e dois (2) meses de detenção, em
regime inicial semiaberto, além do pagamento de onze (11) dias-multa; e parcial provimento
do recurso do Ministério Público para condenar REINALDO a seis (6) anos, seis (6) meses e
vinte dois (22) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de seiscentos
e cinquenta e cinco (655) dias-multa, no piso, por infração ao art. 33, "caput", da Lei n°
11.343/06; e condenar FRANCIRLEI a um (1) ano, oito (8) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no valor
unitário mínimo, por infração ao art. 33, "caput", combinado com seu § 4°, da Lei n°
11.343/06. No mais, ficam mantidos os demais termos da r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.

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Por força do recente entendimento firmado, por maioria, pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 43, 44 e 53, de relatoria do Ministro
Marco Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no Código de Processo Penal
(art. 283), que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do
cumprimento da pena, expeça-se mandado de prisão em desfavor de REINALDO, após o
trânsito em julgado da condenação.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.