Tribunal: TJSP
Processo: 2172965-86.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Marca
Órgão julgador: Cesar Ciampolini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Ação cominatória de abstenção de uso de marca. Sentença de improcedência por ter sido declarada preclusa a produção de prova pericial a cargo da autora. Preclusão declarada por falta de pagamento dos honorários periciais. Depósito que, todavia, havia sido feito. Anulação da sentença pelo Juízo de origem, uma vez isto constatado, mediante o recebimento de embargos de declaração da autora. Agravo

Ementa:
Ação cominatória de abstenção de uso de marca. Sentença de improcedência por ter sido declarada preclusa a produção de prova pericial a cargo da autora. Preclusão declarada por falta de pagamento dos honorários periciais. Depósito que, todavia, havia sido feito. Anulação da sentença pelo Juízo de origem, uma vez isto constatado, mediante o recebimento de embargos de declaração da autora. Agravo de instrumento da ré, sob fundamento de que não foi ouvida acerca dos declaratórios, devendo, pois, prevalecer a sentença.

Em se tratando de erro material, verificável por mero exame dos autos, não é necessário que o juiz dê vista à parte contrária para pronunciá-lo. Esta, efetivamente, no caso em julgamento, não teria o que dizer contra o fato de que o depósito havia sido feito. Nem se argumente com o disposto no § 2o do art. 1.023 do CPC, posto que, como invariavelmente decide o Superior Tribunal de Justiça, "[n]a~o se configura cerceamento de defesa ou afronta aos princi ́pios do contradito ́rio e do devido processo legal a ause^ncia de intimac ̧a~o da parte adversa, quando os embargos de declarac ̧a~o sa~o acolhidos para mera correc ̧a~o de erro material, sem que haja fato novo trazido unilateralmente pela parte contra ́ria." (RESP 1.007.692, NANCY ANDRIGHI).

Decisão mantida. Agravo de instrumento desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000154814
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2172965-86.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que é agravante INTT COMÉRCIO, DISTRIBUIÇÃO E
EXPORTAÇÃO DE COSMÉTICOS LTDA., é agravado COLISEU
COMERCIAL IMPORTADORA LTDA EPP.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
PEREIRA
CALÇAS
(Presidente
sem
voto),
ALEXANDRE LAZZARINI E AZUMA NISHI.
São Paulo, 4 de março de 2020
CESAR CIAMPOLINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2172965-86.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 21.172-- JM - 2/13
1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Agravo de Instrumento no 2172965-86.2019.8.26.0000
Comarca:
São Paulo - 1a Vara Empresarial e de Conflitos
relacionados à Arbitragem
MM. Juiz de Direito Dr. Rogério Murillo Pereira
Cimino
Agravante:
INTT Comércio, Distribuição e Exportação de
Cosméticos Ltda.
Agravada:
Coliseu Comercial Importadora Ltda. - EPP
VOTO No 21.172
Ação cominatória de abstenção de uso de
marca. Sentença de improcedência por ter
sido declarada preclusa a produção de
prova pericial a cargo da autora. Preclusão
declarada por falta de pagamento dos
honorários periciais. Depósito que, todavia,
havia sido feito. Anulação da sentença pelo
Juízo de origem, uma vez isto constatado,
mediante o recebimento de embargos de
declaração
da
autora.
Agravo
de
instrumento da ré, sob fundamento de que
não foi ouvida acerca dos declaratórios,
devendo, pois, prevalecer a sentença.
Em se tratando de erro material, verificável
por mero exame dos autos, não é necessário
que o juiz dê vista à parte contrária para
pronunciá-lo. Esta, efetivamente, no caso
em julgamento, não teria o que dizer contra
o fato de que o depósito havia sido feito.
Nem se argumente com o disposto no § 2o

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do art. 1.023 do CPC, posto que, como
invariavelmente decide o Superior Tribunal
de
Justiça,
“[n]a~o
se
configura
cerceamento de defesa ou afronta aos
princi ́pios do contradito ́rio e do devido
processo legal a ause^ncia de intimac ̧a~o
da
parte adversa, quando os embargos de
declarac ̧a~o

sa~o
acolhidos
para
mera
correc ̧a~o
de erro material, sem que haja
fato novo trazido unilateralmente pela parte
contra ́ria.” (RESP 1.007.692, NANCY
ANDRIGHI).
Decisão mantida. Agravo de instrumento
desprovido.
RELATÓRIO.
Ao decidir inicialmente neste agravo de
instrumento, deferindo liminar, assim sumariei a controvérsia recursal:
“Vistos etc.
Nos autos de ação cominatória de abstenção de uso de marca ajuizada
por Coliseu Comercial Importadora Ltda. - EPP contra INTT
Comércio, Distribuição e Exportação de Cosméticos Ltda., foi
proferida r. sentença, verbis:
'Vistos.
Coliseu Comercial Importadora Ltda. Epp ajuizou a presente
ação declaratória em face de Intt Comércio de Cosméticos Ltda.,
alegando, em suma, ser titular da marca 'SEXY HOT', sustentando o
uso indevido pela ré da expressão 'HOT SEX', para identificação de

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produtos semelhantes aos comercializados pela parte autora,
pleiteando pela concessão de tutela e ao final pela procedência da
ação, para determinar a ré que se abstenha do uso da marca, bem
como a condenação ao pagamento dos danos causados. Atribuiu
valor à causa e juntou documentos.
A tutela pleiteada foi indeferida às fls.139/140.
Citada, a parte ré apresentou a contestação de fls. 144/163,
apresentando preliminar de impugnação ao valor da causa e inépcia
da inicial em relação ao pedido de indenização por danos morais. No
mérito, sustentou a inexistência de violação da marca da autora,
aduzindo que a utilização da expressão 'HOT SEX', é utilizada para
destacar a característica do produto, não sendo utilizada como marca,
tratando-se de expressão de uso vulgar de língua estrangeira que não
permite registro perante o INPI, pugnando pela improcedência da
demanda.
Foi proferida decisão saneadora às fls. 172/173, afastando as
preliminares arguidas e determinando a realização de prova pericial,
atribuindo à parte autora a responsabilidade pelo pagamento dos
honorários periciais.
Quesitos às fls.176/178 e 183/187.
Os honorários periciais foram fixados pela decisão de fls.192.
A autora solicitou a concessão do benefício do diferimento das custas
às fls. 195/198, que restou indeferido pela decisão de fls. 199,
mantida pelo V. Acórdão de fls. 210/219.
Manifestação da autora às fls. 202, solicitando o pagamento parcelado
dos honorários periciais, que restou deferido às fls. 203.
Decorrido o prazo, permaneceu inerte a autora.

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É relatório.
Fundamento e DECIDO.
Trata-se de ação através da qual a autora pretende que a requerida
deixe de utilizar sua marca, bem como que a indenize dos danos
morais em decorrência do uso indevida da marca de sua propriedade.
A ação é improcedente.
A não realização do depósito dos honorários provisórios do Perito
Judicial impossibilita a realização da prova e implica no
reconhecimento de sua preclusão da prova, impondo o julgamento
do feito.
Uma vez declarada preclusa a prova pericial necessária ao deslinde, de
rigor a aplicação da regra do ônus da prova, a teor do disposto no
artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
Portanto, a despeito de ter sido deferida a produção da prova pericial,
necessária ao deslinde do ponto controvertido fixado no despacho
saneador, restou incontroverso o fato alegado pela autora na inicial,
em razão da aplicação da regra prevista no artigo 379, inciso III, do
Código de Processo Civil, em razão da desídia da autora, que não se
desincumbiu do ônus de custear sua realização.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação com
julgamento de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código
de Processo Civil.
Arcará, a parte autora, com o pagamento das custas e despesas
processuais e com os honorários advocatícios dos patronos da parte
contrária, ora fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa. (...)"
(fls. 257/259; destaques do original).

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Em seguida, houve oposição de embargos de declaração (fls.
262/267), demonstrando a autora/embargante que o depósito da
primeira parcela do valor referente aos honorários periciais havia sido
realizado em tempo hábil, embora juntado comprovante aos autos em
data posterior ao prazo fatal. Os embargos restaram rejeitados pela r.
decisão de fls. 268.
Novos embargos de declaração foram opostos a fls. 271/273,
reiterando a tese anterior. A respeito, decidiu o MM. Juiz:
'Vistos.
Recebo os embargos de declaração de fls. 243/245, diante de sua
tempestividade, dando-lhes provimento vez que assiste razão ao
embargante, porquanto, revendo os autos, verifica-se que a
intempestividade é da manifestação, contudo, o depósito dos
honorários periciais foi realizado tempestivamente, no prazo
concedido à fls. 203, tratando-se a ausência de apresentação oportuna
do comprovante de mera irregularidade que não obsta o
prosseguimento do feito.
Assim, acolho os embargos de declaração para reconsiderar a
sentença de fls. 229/231, determinando que se aguarde a
complementação do depósito nos termos do parcelamento deferido,
para possibilitar a realização da prova pericial.
Intime-se.' (fl. 274).
A agravante agrava contra a decisão acima, aduzindo, em síntese, que
(a) não foi intimada para se manifestar sobre os embargos, situação
que acarreta em nulidade absoluta da decisão que reverteu a sentença
de improcedência, em contrariedade ao que preceitua o art. 1.023, §

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2o, do CPC; (b) a comprovação do depósito por parte da agravada se
deu após o terceiro despacho que ordenou o pagamento, operando-
se, deste modo, preclusão consumativa da prova.
Requer a suspensão do processo principal até o julgamento do agravo
e, a final, a reforma da r. decisão recorrida, cassado o decisum que
anulou a sentença de improcedência.
Oposição ao julgamento virtual à fl. 281.

É o relatório.
Prudente deferir-se, como efetivamente ora defiro, liminar, tal qual
postulado no agravo.
O fato de os segundos embargos declaratórios terem sido
recebidos, com anulação da r. sentença prolatada sem que fosse
oportunizada à parte contrária manifestação acerca de suas razões,
constituiu afronta ao disposto no art. 10 do CPC.
Em boa doutrina:
'Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as
partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do
processo será alcançado mediante fundamento previamente
conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao
necessário diálogo no processo, com violação ao dever judicial de
consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se
pronunciarem anteriormente sobre tudo que pode servir de ponto de
apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que
o juiz pode apreciar de ofício.' (LUIZ GUILHERME MARIONI
e outros, Novo Código de Processo Civil Comentado, pág. 209).

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A proibição de decisão surpresa assegura às partes o direito de serem
ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do
processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo
magistrado, em homenagem ao princípio ao contraditório.
Defiro, como dito, liminar para suspender o andamento do processo
até decisão final deste agravo de instrumento.
Oficie-se.
À contraminuta.
Intimem-se.” (fls. 282/288).
Certificado
decurso
de
prazo
para
contraminuta à fl. 291.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO.
Melhor refletindo, tenho que se deva
confirmar a decisão agravada, que apenas deliberou por corrigir erro
material constatável a partir de mero exame dos autos. O depósito dos
honorários periciais foi feito. A razão pela qual a prova havia sido
dada por preclusa não existia.
Não era o caso, portanto, de se colher

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manifestação da parte adversa para anular-se a sentença. Esta não
teria o que dizer contra o fato de que o depósito havia sido feito.
Nem se argumente com o disposto no § 2o do
art. 1.023 do CPC, posto que, como decide o Superior Tribunal de
Justiça, “[n]aÞo se configura cerceamento de defesa ou afronta aos
princiìpios do contraditoìrio e do devido processo legal a ause ncia de
intimac aÞo da parte adversa, quando os embargos de declarac aÞo saÞo
acolhidos para mera correc aÞo de erro material, sem que haja fato
novo trazido unilateralmente pela parte contraìria.” (RESP
1.007.692, NANCY ANDRIGHI, cit. por THEOTONIO NEGRÃO e
continuadores, CPC, 50a ed., pág. 979).
Do corpo do acórdão da eminente Ministra
NANCY:
“Após a publicação do primeiro acórdão relativo ao julgamento do
apelo (fls. 845/862), a DIGITEL protocolizou petição requerendo a
correção de suposto erro material quanto à fixação da verba honorária
(fls. 912/914).
Seguiu-se decisão do Relator, por meio da qual afirma ter analisado as
notas taquigráficas relativas ao julgamento da apelação e reconhece a
existência do erro material, consignando que 'a intenção, claramente
manifestada por este Relator, foi a de fazer prevalecer o índice que já
restara estabelecido pela ilustre Magistrada prolatora da sentença, qual
seja, de 7,5% sobre o valor da condenação' (fl. 921).

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Diante disso, determina a republicação do acórdão, com a correção
da inexatidão material, o que foi feito às fls. 922/939, desta vez com a
fixação da verba honorária em 7,5% sobre o valor da condenação.
Antes de mais nada, ressalto que, a despeito da correção do erro
material ter se dado a partir de simples petição, o princípio da
instrumentalidade das formas -- contido nos arts. 154 e 244 do CPC --
permite que referida peça processual seja admitida como se fossem
embargos de declaração, inclusive por conta da ressalva feita no
próprio documento, no sentido de que 'a jurisprudência tem ampliado
as hipóteses de cabimento de embargos declaratórios para permiti-los
também com o propósito ora perseguido' (fl. 913). Assim, ainda que
não tenha nominado sua petição, fica clara a intenção da DIGITEL
de que o documento fosse recebido como embargos de declaração.
Não bastasse isso, em se tratando de inexatidão material, sua correção
era possível até mesmo de ofício, conforme entendimento
consolidado desta Corte. Confira-se, à guisa de exemplo, os seguintes
precedentes: AgRg no REsp 706.044/PR, 6a Turma, Rel. Min. Celso
Limongi, DJe de 07.12.2009; AgRg no REsp 298.017/MG, 1a Turma,
Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 28.03.2005; e AgRg no REsp
258.888/RS, 2a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de
17.11.2003).
Quanto à falta de oportunidade para a manifestação dos recorrentes,
este STJ já decidiu que:
'não se configura cerceamento de defesa ou afronta aos princípios
do contraditório e do devido processo legal a ausência de intimação
da parte adversa, quando os embargos de declaração são acolhidos
para mera correção de erro material, sem que haja fato novo trazido
unilateralmente pela parte contrária' (REsp 698.349/RS, 2a Turma,
Rel. Min. Castro Meira, DJ de 01.02.2007)." (grifei).

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Sempre na jurisprudência do STJ:
“AGRAVO
INTERNO
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSO
CIVIL.
CUMPRIMENTO
DE
SENTENÇA.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
CONSTATAÇÃO DE ERRO MATERIAL. DESNECESSIDADE
DE INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. INEXISTÊNCIA
DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. AGRAVO
IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao proclamar que a correção
de erro material sem a prévia manifestação da parte contrária não
acarreta ofensa ao princípio do contraditório.
2. Evidenciada a existência de erro material, passível de correção de
ofício, consoante o art. 494, I, do Código de Processo Civil de 2015.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp
1.369.460, MARCO AURÉLIO BELLIZZE; grifei).
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARACÃO.
CONSTATAÇÃO DE ERRO MATERIAL. DESNECESSIDADE
DE INTIMAC A O DA PARTE CONTRA RIA.
1. O dispositivo do julgado pode ser alterado, por meio da
constatação de erro material, independente de intimação da parte
contrária.
2. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos,
apenas para prestar esclarecimentos. (EDcl nos EDcl no RMS
15.758, ELIANA CALMON; griefei).

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“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM
OU
MEDIAÇÃO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
CORREÇÃO
DE
ERRO
MATERIAL.
VIOLAÇÃO
AO
CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. ACORDO PARA A
RESOLUÇÃO
EXTRAJUDICIAL
DA
CONTROVÉRSIA.
INTERPRETAÇÃO
NESTA
INSTÂNCIA
ESPECIAL.
DESCABIMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 5/STJ.
1. Configura erro material 'toda divergência ocasional entre a ideia e
sua representação, objetivamente reconhecível, que demonstre não
traduzir o pensamento ou a vontade do prolator' (Peluso 'apud'
Wambier, Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 96).
2. A correção de erro material sem prévia manifestação da parte
contrária não viola o princípio do contraditório. Precedentes.
3. O Tribunal de origem, interpretando as cláusulas do acordo,
concluiu que as partes pactuaram apenas uma mediação.
4. A pretensão de inversão do julgado, para se afirmar que teria
havido pactuação de arbitragem, encontra óbice na Súmula 5/STJ.
5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (AgRg no REsp
1.131.975, PAULO DE TARSO SANSEVERINO; grifei).

Pelo exposto, mantenho a decisão agravada,
sobretudo para que, sem descabida homenagem à forma, que não é
sagrada, se possa mais celeremente caminhar para a decisão de mérito
da lide, que é o objetivo precípuo da jurisdição civil brasileira (CPC,

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art. 4o: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução
integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”).
DISPOSITIVO.
Nego provimento ao agravo de instrumento,
revogado o efeito suspensivo concedido anteriormente.

Consideram-se prequestionados todos os
dispositivos
constitucionais
e
legais
tratados,
implícita
ou
expressamente, no julgamento. Na hipótese, todavia, de apresentação
de embargos de declaração, ficam as partes intimadas a se manifestar,
no próprio recurso, a respeito de eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do art. 1o da Resolução no 772/2017 deste
Tribunal, entendendo-se o silêncio como concordância.
CESAR CIAMPOLINI
Relator