Tribunal: TJSP
Processo: 1092828-67.2015.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Carmen Lucia da Silva
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
ção dos honorários periciais. Conjunto probatório que não possibilita apurar a causa dos problemas existentes na quadra poliesportiva. Insuficiência da prova. Demandante que não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC. Pedido julgado improcedente. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1092828-67.2015.8.26.0100; Relator (a): Carmen Lucia da Silva; Órgão Julgador: 25a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 10a Vara Cível; Data do Julgamento: 27/08/2020; Data de Registro: 31/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Prestação de Serviços

Relator(a):

Carmen Lucia da Silva

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

25a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

27/08/2020

Data de publicação:

31/08/2020

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Contrato de empreitada global para construção de quadra poliesportiva e pista de skate. Autora que alega que a quadra possui defeitos de construção, os quais seriam imputáveis à ré. Sentença de parcial procedência do pedido. Apelo da demandada. Perícia inconclusiva em razão de inércia da demandante quanto à complementação

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Contrato de empreitada global para construção de quadra poliesportiva e pista de skate. Autora que alega que a quadra possui defeitos de construção, os quais seriam imputáveis à ré. Sentença de parcial procedência do pedido. Apelo da demandada. Perícia inconclusiva em razão de inércia da demandante quanto à complementação dos honorários periciais. Conjunto probatório que não possibilita apurar a causa dos problemas existentes na quadra poliesportiva. Insuficiência da prova. Demandante que não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC. Pedido julgado improcedente. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000703136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1092828-67.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante COXPORT
ENGENHARIA E COMERCIO LTDA, é apelado J. VERMIN EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores HUGO
CREPALDI (Presidente sem voto), ALMEIDA SAMPAIO E MARCONDES
D'ANGELO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
CARMEN LÚCIA DA SILVA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1092828-67.2015.8.26.0100 -Voto no 7.324
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Apelação Cível no 1092828-67.2015.8.26.0100
Apelante: Coxport Engenharia e Comercio Ltda
Apelado: J. VERMIN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA
COMARCA: São Paulo
VOTO N° 7.324
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Contrato de
empreitada global para construção de quadra poliesportiva e
pista de skate. Autora que alega que a quadra possui defeitos de
construção, os quais seriam imputáveis à ré. Sentença de
parcial procedência do pedido. Apelo da demandada. Perícia
inconclusiva em razão de inércia da demandante quanto à
complementação dos honorários periciais. Conjunto probatório
que não possibilita apurar a causa dos problemas existentes na
quadra poliesportiva. Insuficiência da prova. Demandante que
não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de
seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC. Pedido
julgado
improcedente.
Sentença
reformada.
RECURSO
PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença prolatada a fls. 369/371, que julgou parcialmente procedente o
pedido para condenar a ré ao pagamento de R$ 30.200,00, com incidência
de correção monetária desde março de 2015 e de juros de mora a partir da
citação.
Inconformada, apela a ré (fls. 242/251).
Sustenta a recorrente, em suma, que a perícia foi
inconclusiva, ante a necessidade de realização de exames laboratoriais.

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Alega que o ônus da prova é da autora, assim como o ônus de custear a
prova. Afirma que o pedido deve ser julgado improcedência, porque a
demandante não se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos de
seu direito. Requer, pois, a reforma da r. sentença.
Recurso preparado.
Contrarrazões a fls. 397/402.
Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso preenche os requisitos previstos nos artigos
1.007 e 1.010, notadamente dos seus incisos II e III, ambos do Código de
Processo Civil. Foram apresentados os fundamentos de fato e de direito do
inconformismo e o pedido de reforma da sentença, permitindo o seu
conhecimento.
De acordo com a versão da inicial, as partes firmaram
contrato de empreitada global para a construção de quadra poliesportiva e
de pista de skate. Alega a autora que apareceram fissuras na quadra, sendo
constatada a existência de vícios de construção, o que é responsabilidade
da ré.
O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o
pedido por entender que o laudo pericial concluiu que os problemas
apresentados na quadra decorreram de defeitos na construção da obra.

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A r. sentença deve ser reformada.
É certo que o laudo pericial de fls. 243/295 assim
concluiu:
“O problema existente decorreu de falhas de ordem construtiva
(falta de juntas de dilatação em espaçamento adequado) e não
por conta da falta de compactação da base de solo sobre a qual
se apoia.
Também é fato que a demora em implementar medidas de ordem
corretiva (como a criação de juntas enfraquecidas em paginação
adequada)
certamente
contribuiu
para
o
elevado
comprometimento do piso, resultando no estado como hoje se
encontra” (fls. 277).
Entretanto, conforme documento de fls. 119/120,
trazido aos autos pela própria autora, a construção foi realizada com piso
“Asfáltico Flexicourt”, que se trata “de um piso monolítico que dispensa
juntas de dilatação, formando uma superfície áspera e uniforme”.
Por isso é que a ré solicitou esclarecimentos do perito
judicial (fls. 304/306), o qual retificou suas conclusões anteriores e
entendeu necessária a realização de exames laboratoriais para aferir a
origem dos danos na quadra poliesportiva, in verbis:
“É possível inferir que os danos existentes na quadra em questão
podem ter origem em outros problemas, que não a ausência de
junta de dilatação, como inicialmente aventado pelo laudo
oficial.

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Todavia, para um melhor exame da questão, e assim apurar se a
quadra foi executada conforme especificação ou, ainda, se
outros agentes concorreram para os danos existentes, é
necessário a execução de exames laboratoriais das camadas de
piso, trabalho que é feito por laboratórios especializados,
através da extração de amostras.
Por outro lado, o custo de tais trabalhos a ser pago para
terceiros, é da ordem de R$ 2.000,00 (dois mil reais), pelo que
solicita a intimação de quem de direito para o depósito do
mencionado valor, de forma a custear tais despesas” (fls.
338/340).
Em seguida, o Juízo de primeiro grau determinou que a
demandante efetuasse o pagamento da complementação dos honorários
periciais (fls. 341) e rejeitou os embargos de declaração opostos pela autora
(fls. 345), sob a seguinte e correta fundamentação:
“A obrigação de adiantar os valores da perícia é da autora,
sendo certo que os trabalhos ainda não foram encerrados. No
mais, o desenrolar da perícia mostrou necessária a realização de
novos exames para finalização do trabalho.
Assim, cabe à autora arcar com o custo residual da perícia,
anotando-se que o perito pode se valer do auxílio de terceiros
para formação de sua convicção”.
Contudo, o prazo para adiantamento dos honorários
periciais decorreu in albis (fls. 347), após o que o Juízo a quo determinou
que a ré efetuasse o pagamento da perícia, nos seguintes termos:

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“A continuidade da perícia é imperativa, na medida em que o
expert noticiou que os danos podem ter causa diversa daquela
originalmente detectada no laudo já acostado aos autos.
E, para tanto, faz-se necessária a realização de exame ao custo
de R$2.000,00.
Este Juízo atribuiu inicialmente à autora o custeio do exame,
mas esta não demonstrou interesse no custeio. E nem se
esperaria conduta diversa, já que o laudo inicial, que pode ser
modificado, foi-lhe favorável.
Assim, a fim de buscar a real causa do problema, e verificando o
interesse da ré em efetuar o exame complementar, concedo à
requerida o prazo de 05 dias para recolhimento dos R$2.000,00
solicitados pelo expert”.
A
demandada
interpôs
recurso
de
agravo
de
instrumento que não foi conhecido, porquanto a questão deveria ser
suscitada em preliminar de apelação.
Pois bem.
Equivocou-se a Magistrada sentenciante ao inverter o
ônus de custeio da prova pericial, sob o fundamento de que o laudo inicial
lhe foi favorável, uma vez que o próprio perito judicial retificou as
conclusões apontadas no laudo de fls. 243/295.
Sobre a questão, não se pode afirmar que o perito
judicial atestou que o problema apresentado na quadra poliesportiva

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decorreu de defeito na construção por ausência de juntas de dilatação, haja
vista que o Expert explicou a imprescindibilidade de realização de exames
laboratoriais das camadas de piso para apurar se a quadra foi executada
conforme especificação ou, ainda, se outros agentes concorreram para os
danos existentes.
Portanto, a perícia foi inconclusiva, não por fato
imputável ao perito judicial, mas sim em razão da inércia da autora em
cumprir a determinação judicial de fls. 341, que determinou a
complementação dos honorários periciais.
Como consequência, não há provas nos autos aptas a
esclarecer o ponto controvertido do processo, qual seja, definir se os danos
na quadra poliesportiva são defeitos de construção ou decorrem de outros
fatores.
Isso porque a autora se recusou a custear a
complementação da prova pericial, com a realização de exames
laboratoriais, indispensáveis para que fossem comprovados os fatos
constitutivos de seu direito.
Não se tratava de nova perícia, mas sim de continuação
do trabalho até então realizado pelo Expert que, sem os aludidos exames,
não pôde chegar a conclusão alguma sobre a origem dos danos na quadra
poliesportiva.
Cabia à demandante a desincumbência desse ônus, nos

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termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, pois as provas são os
motivos produtores de certeza, e consiste na demonstração da existência ou
da veracidade daquilo que se alega em Juízo.
Não
basta
simplesmente
alegar,
é
necessário
comprovar, pois o referido artigo 373 do Código de Processo Civil exige da
autora que prove os fatos constitutivos de seu direito através dos elementos
probatórios, tais como prova documental, testemunhal, pericial, dentre
outras, para desta forma, ficar comprovado que o direito que alega é
existente, ônus que não se desincumbiu, uma vez que não produziu provas
para demonstrar seu direito.
Humberto Theodoro Júnior ensina que: “Esse ônus
consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos
fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar,
nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há
um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa
se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito
subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isso
porque, segunda máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo
que fato inexistente” (Curso de Direito Processual Civil, vol I, 25a ed. São
Paulo: Forense. 1998. p. 423).
Nesse sentido Vicente Greco Filho diz que, “a
finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No
processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou

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filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca
a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza
relativa suficiente na convicção do magistrado”.
Em casos análogos, é pacífico o entendimento do E.
Tribunal de Justiça de que, diante de perícia inconclusiva, a parte autora
não se desincumbe do ônus previsto no artigo 373, inciso I, do Código de
Processo Civil:
“COMPRA E VENDA - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL
CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO
MATERIAL E MORAL
AÇÃO IMPROCEDENTE

INEFICÁCIA DO PRODUTO NÃO DEMONSTRADA - ÔNUS
DA PROVA DO AUTOR
ART. 373, I, CPC
PERÍCIA
INCONCLUSIVA
INADIMPLEMENTO
NEGATIVAÇÃO
DEVIDA
SENTENÇA MANTIDA - APELAÇÃO NÃO
PROVIDA” (Apelação Cível 1005726-17.2015.8.26.0032; Rel.
Des. Luiz Eurico; 38a Câmara Extraordinária de Direito Privado;
J. 12/03/2018).
“DIREITO DE VIZINHANÇA. INFILTRAÇÃO DE ÁGUA E
DEJETOS.
PROVA
PERICIAL
INCONCLUSIVA.
DESCUMPRIMENTO DO ART. 373, I, CPC/2015. SENTENÇA
MANTIDA. 1. A perícia de engenharia atestou que "não foi
observada nenhuma fissura ou trinca considerável no piso do
Requerida a qual pudesse ocasionar infiltrações e por meio das
quais tenha havido condução de dejetos para a casa do autor".
Assim, deixou o autor de demonstrar os fatos constitutivos de
seu direito, descumprindo o ônus que lhe competia a teor do

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art. 373, I, CPC/2015, 2. Recurso improvido” (Apelação Cível
0009975-47.2014.8.26.0619; Rel. Des. Artur Marques; 35a
Câmara de Direito Privado; J. 25/09/2017).
Assim, é certo que a demandante, ora apelada, não
provou o fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I, do Código de
Processo Civil), ou seja, não conseguiu demonstrar que houve defeito de
construção na quadra poliesportiva que fosse imputável à ré, sendo de rigor
a improcedência do pedido.
Por fim, diante da inversão da sucumbência, condeno a
autora ao pagamento da totalidade das custas e demais despesas
processuais, bem como dos honorários de sucumbência fixados em 10%
sobre o valor atualizado da causa.
Diante
do
exposto,
por
meu
voto,
DOU
PROVIMENTO AO RECURSO, para julgar improcedente o pedido,
tudo nos termos acima explicitados.
CARMEN LÚCIA DA SILVA
Relatora