Tribunal: TJSP
Processo: 2255216-30.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Constrangimento ilegal
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e fumus commissi delicti –

Ementa:

HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e fumus commissi delicti – validade da fundamentação per relationem – Precedentes do STJ e STF.
HABEAS CORPUS – presença do fumus comissi delicti no auto de apreensão e prova oral que indica a prática do crime de homicídio, indicando a paciente como autora – presença do periculum libertatis pelo fato da paciente praticar o crime com alta reprovabilidade e periculosidade; não haver prova de que exerce atividade lícita – prisão preventiva que não ofende o princípio da presunção de inocência – fato de ser primária e sem antecedentes, bem como possuindo residência fixa, não vedam a possibilidade da prisão cautelar.
HABEAS CORPUS – PANDEMIA – covid-19 – paciente que não compõe grupo de risco alvo da pandemia e que se encontra em efetivo isolamento social – indefere-se o processamento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001042082
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2255216-30.2020.8.26.0000, da Comarca de Santa Isabel, em que é paciente CATIANA
PEREIRA MONTESSINO e Impetrante ALESSANDRA MARTINS GONÇALVES
JIRARDI.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "INDEFERIRAM o processamento da ação de
habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248 do Regimento Interno desta
Corte de Justiça e artigo 663 do Código de Processo Penal. V.U. Esteve presente o
estagiário Samur.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), FARTO SALLES E EDUARDO ABDALLA.
São Paulo, 10 de dezembro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2255216-30.2020.8.26.0000 - Santa Isabel - VOTO No 25148
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Impetrante(s): Alessandra Martins
Paciente(s): Catiana Pereira Montessino
Origem: 2a Vara da Comarca de Santa Isabel
HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da r.
sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se
baseado tão somente na gravidade concreta do crime

inocorrência decisão que ao indeferir o direito de recorrer em
liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão
preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e
fumus commissi delicti
validade da fundamentação per
relationem Precedentes do STJ e STF.
HABEAS CORPUS presença do fumus comissi delicti no auto
de apreensão e prova oral que indica a prática do crime de
homicídio, indicando a paciente como autora
presença do
periculum libertatis pelo fato da paciente praticar o crime com alta
reprovabilidade e periculosidade; não haver prova de que exerce
atividade lícita prisão preventiva que não ofende o princípio da
presunção de inocência fato de ser primária e sem antecedentes,
bem como possuindo residência fixa, não vedam a possibilidade
da prisão cautelar.
HABEAS CORPUS PANDEMIA covid-19 paciente que
não compõe grupo de risco alvo da pandemia e que se encontra em
efetivo isolamento social indefere-se o processamento.

O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que decretou a prisão preventiva da
paciente alegando falta de fundamentação e ausência dos requisitos
ensejadores da custódia cautelar. Mencionou por fim a necessidade
de concessão da ordem em virtude da pandemia do COVID-19.
É o relatório.
Inicialmente se destaca o uso, como
verdadeiro mantra, da alegação de que a prisão se funda na
gravidade abstrata do crime.
1 Folhas 52

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Alega-se tal fato muitas vezes sem a exata
compreensão ou por falta de argumentos concretos, ligados à matéria
fática do caso. Ou seja, na verdade, trata-se do uso indiscriminado de
alegação de gravidade abstrata do crime como tese abstrata de
defesa, totalmente desvinculada do caso analisado.
Na verdade, entende-se nula a decisão
baseada na gravidade abstrata do crime porque o magistrado que
assim age descumpre o previsto no artigo 93, IX, da Constituição
Federal,
que
exige
fundamentação
de
todas
as
decisões
jurisdicionais. Ora, aquele que apenas trata da gravidade abstrata do
crime não analisa todos os elementos e provas dos autos, exigência
para a correta adequação dos fatos à norma aplicável. Assim, sem
fundamento no caso, a decisão será nula.
Porém, no caso dos autos, existe a
fundamentação per relationem, também chamada de aliunde,
referenciada, por remissão, por referência, etc.
Caracteriza
a
fundamentação
per
relationem quando a decisão faz menção à peça jurídica existente nos
autos, que analisa o ponto decidido tanto no aspecto jurídico, como
de fato. Ela pode referir-se às alegações das partes ou mesmo de
outra decisão jurisdicional existente nos autos.
Tal fundamentação sido entendida como
em consonância com a norma do artigo 93, IX, da Constituição
Federal, como expõe UADI LAMMÊGO BULOS2, “consideram-se motivadas
aquelas decisões que se reportam a pareceres jurídicos constantes dos autos”.
Muito
embora
exista
divergência
doutrinária visto que a jurisprudência das Cortes Superiores são
tranquilas em aceitar a fundamentação aliunde em qualquer de suas
espécies
acerca da possibilidade do magistrado fazer uso de
alegações das partes, posto que não estaria fundamentando com
suas razões o ato, não existe qualquer óbice àquela decisão que faz
menção à decisão anterior, também jurisdicional.
No caso dos autos a decisão atacada faz
menção à outra decisão (folhas 41), anterior, onde foi apreciado o
2 Constituição Federal Anotada São Paulo: Saraiva 1a ed. 2000 p. 861.

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cabimento da prisão preventiva, indicando, portanto, plena validade
do ato atacado. Aquela decisão fundamentou a necessidade da
prisão mencionando que se tratou de crime de matricídio
realizado mediante o uso de arma de fogo, ou seja, de objeto
com excessivo poder vulnerante. Mencionou ainda que a prisão
da paciente se faz necessária para resguardo da família durante a
instrução processual.
Aliás, mesmo para os autores que
entendem não ser possível a referência às peças ou pareceres das
partes, para fundamentar o ato decisório jurisdicional, faz-se uma
diferenciação entre os atos. Ou seja, entende-se nula a sentença que
faz menção à pareceres ou alegações das partes como fundamento,
mas não as decisões interlocutórias que assim agem.
Neste sentido RENATO BRASILEIRO DE
LIMA3, que após defender a nulidade da sentença que se reporta à
alegação ou parecer das partes, afirma que “no tocante às decisões
interlocutórias, sobretudo aquelas referentes às medidas cautelares de natureza urgente
(v.g., prisão temporária, preventiva, etc.), parece-nos ser plenamente possível que o juiz
adote como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial, do Ministério
Público ou do querelante”4.
Ou seja, fazendo menção a decisão que
mantém a prisão preventiva às decisões anteriores ou mesmo à
pareceres ou alegações das partes, não há que falar-se em falta de
fundamentação ou em estar embasada tão somente na gravidade
abstrata do crime.
Ademais, não há qualquer nulidade no uso
de motivação aliunde ou per relationem, conforme já decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça:
“Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de
admitir a fundamentação per relationem ou aliunde, que se vale da
motivação contida em ato judicial anterior, bem como em
manifestação ministerial, como razões da decisão judicial” 5.
O Supremo Tribunal Federal também é
tranquilo em aceitar a fundamentação per relationem em decisão que
3 Manual de Processo Penal 3a ed. Salvador: Juspodivm 2015 p.1485.
4 Grifo nosso.
5 STJ HC 276991/RS Quinta Turma Rel. Min. Laurita Vaz DJe 21/08/2014.

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determina a prisão processual.
“Reveste-se
de
plena
legitimidade
jurídico-constitucional
a
utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação “per
relationem”, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX,
da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado
referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de
direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres
do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão
apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal
incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou
como razão de decidir. Precedentes”6.
A paciente está sendo processada pela
prática do crime previsto no artigo 121, parágrafo 2o, incisos IV e VI,
c.c. o parágrafo 2o-A, inciso I, c.c artigo 61, inciso I, alínea e, todos do
Código Penal.
Conforme inteligência do artigo 312 do
Código de Processo Penal, só é possível a decretação da prisão
preventiva quando presentes os pressupostos e circunstâncias que
autorizariam a medida extrema.
Presentes estão os pressupostos da
prisão preventiva.
O boletim de ocorrência (folhas 20)
comprova a materialidade, indica que houve ofensa à integridade
física da vítima o que ocasionou sua morte.
O auto de exibição de folhas 24 confirma a
apreensão da arma de fogo utilizada.
Existem ainda fortes indícios de autoria,
decorrentes da prova oral colhida no inquérito dando notícias de que
os policiais foram atender à ocorrência de tentativa de suicídio. Ao
chegarem ao local, receberam notícias de que uma vítima de disparo
de arma de fogo estava sendo atendida no Pronto Socorro. Chegando
no local, os policiais entraram em contato com Tiago, o qual informou
que a paciente Catiana, sua irmã, teria tentado matar sua mãe, tendo
realizado um disparo de arma de fogo em direção dessa. Os policiais
6 STF RHC 120351 AgR/ES rel. Celso de Mello Dje 091 pub. 18.05.2015.

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foram ao local e localizaram a paciente, a qual negou a prática do
delito, mas indicou onde armazenava a arma de fogo Taurus, calibre
38, a qual estava municiada. A vítima Caticilene veio à óbito em razão
do disparo.
Também
estão
presentes
as
circunstâncias ensejadoras da prisão preventiva.
A paciente demonstrou ainda, na prática
do crime, alta reprovabilidade e periculosidade, porque praticou
crime contra sua própria mãe. Os policiais ainda informaram que a
pacienta apresentava descontrole e desorientação, indicando
personalidade perigosa. Tem-se ainda que realizou disparo de arma
de fogo em região vital da vítima tórax impossibilitando a essa
qualquer tentativa de reação.
É
entendimento
tranquilo
que
a
periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva.
Neste sentido o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça.
“É de se acentuar que os crimes violentos e os crimes demonstrativos
de conduta vil devem ser encarados com rigor pela Justiça Penal, até
mesmo como medida de defesa da sociedade em face da
criminalidade emergente. Daí por que não se deve emprestar rigor
acadêmico à tese de longa fundamentação de decisões que decretam
a custódia preventiva a criminosos violento e confessos, cuja
liberdade constitui motivo de insegurança e temor social”7.
"A prisão cautelar justificada no resguardo da ordem pública visa
prevenir a reprodução de fatos criminosos e acautelar o meio social,
retirando do convívio da comunidade o indivíduo que diante do
modus operandi ou da habitualidade de sua conduta demonstra ser
dotado de periculosidade" 8.
“A prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem
pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada por
sua personalidade delitiva, já que foi condenado por roubo e
estelionato (reincidência), responde por furto e cometeu o delito em
7 STJ HC 8.478-SP rel. Vicente Leal DJU 24.05.1999.
8 STJ HC 106.675/SP rel. Min. Jane Silva j. 28.08.2008.

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questão quando estava em livramento condicional”9.
Também
o
Pretório
Excelso
firmou
entendimento neste sentido:
I
A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a
preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do
paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi
praticado o delito. Precedentes. II A possibilidade concreta de fuga
também mostra-se apta a embasar a segregação cautelar para
assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. III Esta Corte já
firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os
fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir
ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
Precedentes. IV - Ordem denegada” 10.
Com base nesse entendimento, ALEXS
COELHO11 aponta que “a periculosidade a ser aferida para fins de decretação da
prisão preventiva pode ser aferida através da análise de dois fatores distintos
(alternativos ou cumulativos): 1) modus operandi do agente na prática de determinado
crime; e 2) habitualidade (ou reiteração) do agente na prática criminosa”.
Observa-se que a paciente praticou crime
de homicídio duplamente qualificado contra sua própria mãe. A
prática de crimes com violência ou grave ameaça contra a
pessoa
geram
desassossego
e
intranquilidade
popular.
A
circunstância de alguém praticar crime desta espécie e ser solto em
seguida causará descrédito na Justiça, além de estimular à prática
de novos crimes análogos, bem como levará a população a buscar
resolver os problemas de segurança por outros métodos, como fazer
justiça com as próprias mãos. Desta forma, necessária a custódia do
requerente para garantia da ordem pública para estes casos, a
menos que ocorra excepcionalmente prova em contrário, não
existente nos autos.
No tocante à presunção de inocência,
em primeiro lugar, conforme jurisprudência pacífica, nos termos da
Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, inexiste incompatibilidade
entre a presunção de inocência e a prisão processual. E isso porque
9 STJ HC 246855 / MG rel. Min. Marilza Maynard j. 21.02.2013.
10 STF HC 114536/MG Rel.Min. Ricardo Lewandowski DJU 05.12.2012.
11 Prisão preventiva: ordem pública e periculosidade do agente in Revista Jus Navigandi Elaborado em 06/2009.

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o próprio artigo 5o da Constituição Federal, no seu inciso LXI, prevê
a possibilidade da prisão processual ao autorizar a prisão em
flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária
competente.
Desta
forma,
fica
claro
acerca
da
compatibilidade da presunção de inocência, prevista no inciso LVII,
com a prisão processual, prevista no inciso LXI.
“Habeas corpus. Liberdade provisória. O disposto no item LVII do
artigo 5o da Carta Política de 1988, ao declarar que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
condenatória", não significa que o réu condenado não possa ser
recolhido à prisão, antes daquela fase, salvo nos casos em que a
legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade
provisória, o que decorrer do disposto em outros preceitos da Carta
magna, tais como os itens LIV, LXI e LXVI do mesmo artigo”12.
Quanto à primariedade, desde que
presentes os pressupostos e circunstâncias ensejadoras, não elide ou
afasta a prisão preventiva.
“O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende
que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar
(art. 312 CPP), despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis” 13.
Portanto, verifica-se que é cabível a prisão
preventiva, estando presentes os pressupostos e as circunstâncias
ensejadoras dela conforme o artigo 312, do Código de Processo
Penal, não sendo caso de concessão de medida cautelar diversa.
Ausente, então, constrangimento ilegal a
ser sanado nesta via.
Quanto à crise decorrente do coronavírus
Covid-19, observa-se a impetração de inúmeros habeas corpus
apenas com este fundamento. Porém, tal crise não afasta a obrigação
dos impetrantes em demonstrar a ocorrência de constrangimento
ilegal, que ofende o direito de ir e vir, não bastando alegações
genéricas, sem qualquer lastro fático.
Neste sentido, o Código de Ética da
12 STF RTJ 148/729.
13 STJ Habeas Corpus 251898 / MS Min. Campos Marques J 23/10/2012.

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Advocacia, afirma que o advogado, quer particular, quer público, deve
desaconselhar lides temerárias, sendo-lhe vedado expor fatos os
falseando ou usando de má-fé14.
A simples alegação de que em face da
pandemia o paciente corre risco de contágio e, portanto, deve ser
solto, aparenta uma lide, no mínimo, temerária. Ora, todos estão
sujeitos à pandemia, estejam ou não presos, fato notório e que,
portanto, dispensa prova. Assim esta alegação, por si só, não
acarreta a obrigação de liberação. E isso porque se todos correm
risco, soltos ou presos, fica claro que o risco por si só não justifica a
liberação.
Neste
sentido,
em
recente
decisão
monocrática15 o i. Des. Alberto Anderson, deste e. Tribunal,
comentando a horizontalidade do risco de contágio
além de
independer de prova nos autos por ser notório, vem sendo destacado
exacerbadamente em todos os tipos de mídia, sendo assunto de
conversa e debates públicos entre vários especialistas esclareceu
que Príncipes, como os de Mônaco e da Inglaterra; políticos de vários
países; pessoas com alto poder aquisitivo e mesmo aqueles que
lançando mão de todos os equipamentos de segurança e regras de
proteção como aqueles os profissionais da saúde que combatem a
pandemia chegaram a ser contaminados. Como destacou, todos os
habitantes do planeta correm risco efetivo de serem contaminados.
Logo, estando presos ou soltos, o risco existe, indicando que a
pandemia não autoriza ou mesmo indica que ao serem soltos os
presos não serão contaminados.
Também digno de nota o habeas corpus
n.o 2053753-37.2020.8.26.0000, das Defensorias Públicas do Estado
e da União, para que todas as pessoas presas e aquelas que vierem
a ser presas, os que se encontram em regime semiaberto e aqueles
condenados por crimes sem violência ou ameaça
ou seja,
cumprindo em regime fechado
sejam liberadas. Indicam como
autoridade coatora este Tribunal e todos os juízes criminais e de
execução criminal. Inúmeras incongruências na presente impetração.
Como bem expôs o i. Des. Guilherme G. Strenger, d. Presidente da
Seção de Direito Criminal deste Tribunal, não ficou definido quem
14 Art. 2o, VII e art. 6o.
15 TJSP HC n.o 2061058-72.2020.8.26.0000

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seriam as autoridades coatoras para indicação da competência.
Ademais, sendo este Tribunal uma das autoridades coatoras, não
poderia ele próprio ser o órgão que vai apreciar eventual nulidade, o
que configura erro técnico patente. Também indica o i. Des.
Guilherme G. Strenger que a Recomendação n.o 62/2020, do c.
Conselho Nacional de Justiça, não afasta nem retira a competência
jurisdicional dos magistrados para avaliação do caso concreto, não
gerando qualquer direito líquido e certo para quem quer que seja. A
inicial não indica quem seriam os pacientes, quais as especificidades
e quais são as circunstâncias do caso concreto que os colocaria no
grupo de risco, nem tampouco a existência concreta decorrente da
existência de pessoa contaminada a justificar a liberação.
No mesmo sentido o indeferimento do
habeas corpus coletivo16 pelo i. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
onde a Defensoria Pública da União deixava nas entrelinhas que
todos os presos deveriam ser soltos, visto que a pandemia “tem o
potencial de atingir praticamente todos os presos do país”.
Na Comissão de Direitos Humanos da
ONU, a alta comissária Michelle Bachelet orientou outros países a
“examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente vulneráveis
à covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores de baixo risco. Reforçando esse critério mais restritivo,
merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham, pesquisador
especializado na análise da polícia e da criminalidade organizada do
Britain's Royal United Services Institute, segundo o qual cenários
como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais
difíceis de administrar se um número considerável de prisioneiros for
libertado17”.
Como visto impetrações genéricas sem
lastro
em
parâmetros
factíveis
não
justificam
a
liberação
indiscriminada de presos. Por tais motivos, alegação de que corre
risco de ser contaminado não implica em qualquer constrangimento,
uma vez que, infelizmente, todos nós estamos sob risco de
contaminação. Ademais, a soltura não necessariamente diminui o
risco, já que tal não é inerente ao sistema carcerário. Pelo contrário,
em um microssistema onde a visita externa está suspensa e não há
16 STJ HC 570.440/DF.
17 https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658

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caso confirmado no estabelecimento em que se encontra o paciente,
estatisticamente a chance de se contrair o vírus é menor que no caso
do sujeito solto a circular livremente pelas ruas, tanto é que as
medidas tomadas são exatamente de restrição a sair de casa.
Em poucas palavras, não foram revogados
os dispositivos legais que autorizam a prisão, quer definitiva, quer
processual, quando presentes os seus requisitos, apenas pelo risco
de contaminação.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, ao fazer expressa referência à competência do
CNJ, prevista no artigo 103-B, §4o, da Constituição Federal, reafirma
que seu papel não se confunde com determinação ou controle dos
atos jurisdicionais, como constou de seu artigo 1o.
Tanto assim, que em entrevista dada em
05 de abril p.p., o Ministro Fux, explicitou que se trata de
recomendação e não determinação. Fica patente que os casos devem
ser analisados individualmente, em face das circunstâncias concretas
que apresentem.
Desta forma, no tocante à concessão de
prisão domiciliar em razão de doença grave, exige-se, inicialmente,
que o paciente esteja no regime aberto. Tal exigência decorre do
artigo 117 da Lei de Execução Penal. Aliás, não basta simplesmente
que o paciente esteja no regime aberto e possua doença grave, deve
a doença estar em face que acarrete debilidade extrema e que não
possa ser tratada no local. GUILHERME DE SOUZA NUCCI18 ensina que
“não se trata de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática ao
demandar debilidade extrema em função dessa doença. Por isso,
cabe a avaliação judicial para cada caso, sem que se possa
automatizar a concessão da prisão domiciliar. Ilustrando, o portador
do vírus da AIDS, mesmo com manifestações de enfermidades
oportunistas, não faz jus à prisão em domicílio, salvo se estiver em
situação de limite, debilitado a ponto de não representar qualquer
perigo à sociedade”.
No mesmo sentido a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
18 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. São Paulo: Forense, 2015, pág. 748.

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“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
CONTRA
POLICIAIS
MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
CUSTÓDIA
PREVENTIVA.
PRETENDIDA
SUBSTITUIÇÃO
POR
RECOLHIMENTO DOMICILIAR. ART. 318, INCISO II, DO
CPP. EXTREMA DEBILIDADE NO ESTADO DE SAÚDE DO
RÉU E IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER TRATAMENTO
MÉDICO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE
COMPROVAÇÃO.
COAÇÃO
ILEGAL
NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] Não
comprovada a extrema debilidade do recluso ou a gravidade
da doença e, asseguradas todas as garantias para que
sejam atendidas suas necessidades de saúde dentro do
estabelecimento prisional, inviável o deferimento da prisão
domiciliar, especialmente em se considerando a gravidade
dos delitos pelos quais já foi, inclusive, pronunciado. [-]
Habeas corpus não conhecido”. (STJ - HC 389.009/TO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
13/06/2017, DJe 22/06/2017)
Como ressaltou o i. Des. Luiz Otávio de
Oliveira Rocha, também deste Tribunal:
“É dizer, se nem mesmo à pessoa que já está acometida de
doença grave cabe reconhecer direito automático ao cumprimento da
pena em domicílio, parece que, mesmo diante do conteúdo da
Recomendação no 62/2020, é dever dos magistrados brasileiros aferir
em cada situação a conveniência de concessão do direito à “prisão
domiciliar” (que “prisão não é”19, como ressaltou o i. Ministro do STF
Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013, quando se
discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos
condenados na Ação Penal 470), segundo a verificação de tratar-se o
interessado de pessoa presa “em estabelecimentos penais com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com
medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de Poder
Judiciário Conselho Nacional de Justiça jurisdição internacional, ou
19 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis
letteris: “Aí se parte para prisão domiciliar, que prisão não é"

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que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
coronavírus”, como, aliás, estabelece o seu artigo 5o, inciso I, letra b.
E é natural que seja assim. Afinal, o i. Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, do C. Superior Tribunal de Justiça, ao proferir, decisão
monocrática
no
HC
no
568.693/ES
(no
qual
figura
como
impetrante/requerente a Defensoria Pública do Estado do Espírito
Santo), observou que, “conforme asseverado pela requerente, o
quadro fático apresentado pelo Espírito Santo é idêntico ao dos
demais Estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do
coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é
o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios
brasileiros”.
Com efeito, a Lei de Execução Penal estabelece o direito à
assistência à saúde, incluído, se necessário, atendimento médico (no
próprio estabelecimento e, se o caso, em local diverso), como se
verifica dos seguintes dispositivos:
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de
caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento
médico, farmacêutico e odontológico.
'§ 1o (Vetado).
'§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver
aparelhado para prover a assistência médica necessária,
esta será prestada em outro local, mediante autorização da
direção do estabelecimento.
'§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher,
principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao
recém-nascido. (Incluído pela Lei no 11.942, de 2009)
'(...)
'Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à
integridade física e moral dos condenados e dos presos
provisórios.
'(...)
'Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de
confiança pessoal do internado ou do submetido a
tratamento
ambulatorial,
por
seus
familiares
ou
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
'Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o
particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.
'(...)
'Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime
fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão
obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
'I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão;

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'II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do
artigo 14).”
Desse modo, apenas diante do risco
que, repita-se, é
horizontal de que possam contrair o Covid-19, parece prematuro
concluir sobre se a soltura dos condenados pela prática de crime é
conveniente para eles próprios e para os demais membros da
coletividade, sem que se deva constatar, a priori, a impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas
autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos
prisionais.
E isso, levando-se em conta que a superlotação desses
estabelecimentos no país, embora constitua problema real e bem
conhecido, não afeta de modo uniforme todos os estabelecimentos,
em todos os Estados, em muitos deles havendo enfermaria para
atendimento de casos não graves e espaço suficiente a permitir o
convívio em níveis de distanciamento não muito diversos daqueles a
que estão sujeitos os habitantes das grandes cidades, hoje
segregados
por
recomendação
dos
governos
e
entidades
responsáveis pela saúde pública.
De fato, em que pese ser inegável o problema de superlotação
acima referido, impende considerar outro dado não menos relevante
sobre a realidade sócio-econômica do Brasil, que não pode ser
simplesmente ignorado na abordagem da questão das pessoas que
se encontram presas.
Qualquer um que consulte os dados oficiais do (IBGE)
resultantes do trabalho de coleta do Censo de 2010, encontrará que
naquele ano foi constatado que cerca de 11,4 milhões de pessoas
(6% da população do país) viviam em aglomerados subnormais. Com
o censo, o identificou a existência de 6.329 favelas no Brasil,
distribuídas em 323 dos 5.565 municípios brasileiros20.
O conceito de aglomerado subnormal (que o IBGE passou a
utilizar em 2010 em substituição a “Zonas Especiais de Interesse
Social”) compreende todo e qualquer conjunto constituído por no
mínimo 51 unidades habitacionais (barracos, casas etc.) em terrenos
de propriedade alheia (pública ou particular), disposto de forma densa
e desordenada, tendo como característica comum a carência
de serviços públicos, inclusive os essenciais.
Ora, todo brasileiro com conhecimento mínimo da realidade
nacional sabe como são diminutas e precárias as moradias das
favelas (ou “comunidades”). Sabe, também, que esse contingente de
20 Vide a respeito: https://pt.wikipedia.org/wiki/Favelas_no_Brasil.

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mais de onze milhões de brasileiros (mais de dezes vezes superior
ao total de indivíduos presos em estabelecimentos penitenciários em
todo o país) não se encontra em condições de observar com rigor as
recomendações das entidades de saúde pública sobre isolamento e
restrição de contatos sociais.
Não é sem razão, aliás, que o governo federal editou,
igualmente em 1o de abril, a Portaria (conjunta21) no 54, visando
“Aprovar recomendações gerais aos gestores e trabalhadores do
Sistema Único de Assistência Social (SUAS) dos Estados, Municípios
e do Distrito Federal com o objetivo de garantir a continuidade da
oferta de serviços e atividades essenciais da Assistência Social” (art.
1o), considerando “a disseminação do novo coronavírus (COVID-19) e
sua classificação mundial como pandemia e... a importância de o
Estado brasileiro garantir a oferta regular de serviços e programas
socioassistenciais voltados à população mais vulnerável e em risco
social e promover a integração necessária entre o Sistema Único de
Assistência Social e o Sistema Único de Saúde”.
Daí que, mesmo desprezando-se todos os óbices legais já
mencionados, mas levando-se em conta que as autoridades públicas
têm recomendado aos cidadãos que se mantenham resguardados
em suas casas e procurem atendimento especializado somente
quando presentes alguns dos sintomas da enfermidade causada pelo
Covid-22, parece prematuro estimar como positivo o impacto na
disseminação da doença que decorreria da concessão sistemática a
presos condenados do benefício da “prisão domiciliar”.
Afinal, se os índices de reincidência criminal no país se
aproximam dos 70%, como alguns ii. Presidentes do Conselho
Nacional de Justiça23 têm destacado nos últimos anos, é
indispensável obtemperar que a soltura indiscriminada de presos
assintomáticos, que se encontram em presídios onde há enfermarias
e possibilidade de isolamento daqueles que apresentem sintomas
iniciais de gripe, poderia implicar em agravamento do gravíssimo
problema da segurança pública no país, que há anos figura no grupo
21 Ministério da Cidadania/Secretaria Especial do Desenvolvimento Social/Secretaria Nacional de
Assistência Social.
22 Segundo o Ministério da Saúde, os sintomas mais comuns da doença são “Febre E tosse OU dificuldade para respirar, entre outros
sintomas gripais. Se aparecerem os sintomas ligue para 136 ou procure um posto de saúde” (cf. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-
doenca#definicaodecaso).
23 Matéria intitulada “Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros (do CNJ destacam percentual há anos, mas conselho
ainda
busca
estimativa
oficial)”,
publicada
em
21/01/2014
-
12h52
(Atualizado
em
21/01/2014
-
14h28)
em
https://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70-a-reincidencia-nos-presidios-brasileiros-21012014, continha a informação de que
“Números apurados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam para uma taxa de reincidência de 70% entre os presidiários brasileiros,
alertava, em 2009, o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ, ministro Gilmar Mendes. Seu sucessor, o hoje ex-
ministro do STF César Peluso, reforçou o alerta dois anos depois, ao dizer que sete em cada dez presidiários brasileiros voltam à cadeia”. No
mesmo sentido: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2011/09/05/indice-de-reincidencia-criminal-no-pais-e-de-70-diz-peluso.ghtml.

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dos países com os maiores índices de criminalidade do planeta24.
E ao argumento de que a questão da segurança pública não é
prioritária, senão a questão humanitária, haveria que responder-se,
então, que a recomendação adequada seria no sentido da soltura de
todos os presos, inclusive aqueles que cumprem penas longas por
crimes graves e gravíssimos, cujo risco de contágio obviamente não
é diverso do que afeta os demais.
Daí que, sem descuidar da Recomendação no 62/2020, emitida
pelo C. Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de
demonstração pelo paciente de que se enquadra em grupo de risco
(“pessoas acima dos 60 anos e aquelas com doenças crônicas, como
diabetes e doenças cardiovasculares”, segundo informação oficial25),
ou que padece de especial condição de vulnerabilidade no presídio
em que se encontra, não cabe reconhecer a seu favor a existência de
cerceamento ilegal de seu direito de locomoção passível de ser
sanado via deste Habeas Corpus. Neste ponto, importante mencionar
que não houve relato de nenhum detento diagnosticado com
COVID-19 na unidade prisional em que se encontra detido o
paciente”.
Quanto aos presos processuais, mesmo
que o crime não tenha sido praticado durante a quarentena, a
situação é semelhante. Não basta o risco de contaminação, que como
exposto, afeta a 'todos.
Para a liberação necessária a ponderação
entre
o
risco
concreto
à
vida
do
paciente
aprisionado
processualmente
o que implica vários fatores, fatores estes que
devem ser demonstrados de forma clara na inicial e devidamente
acompanhados desde já pelos documentos a comprovar o alegado,
tais como fazer parte do grupo de risco, existência de contaminados,
ausência de meios de tratamento no local, inexistência de isolamento
de eventuais infectados etc.
juntamente com o risco para a
sociedade
que também demanda vários pontos, tais como a
gravidade do crime praticado, o prognóstico de reincidência etc. No
24 Veja-se, por exemplo, a notícia publicada no dia 7.12.2017 pelo periódico ODIA, do Rio de Janeiro, com o título “Estudo
recentemente publicado revelou que o Brasil é o país com o maior número de mortes violentas no mundo - País registrou 70 mil
assassinatos, 12% do total em todo o planeta. Em números absolutos, supera a violência na Índia, Síria, Nigéria e Venezuela”.
Segundo o texto da reportagem, “O Brasil teve, no ano passado, o maior número de mortes violentas do mundo. Foram 70,2 mil
mortos, o que equivale a mais de 12% do total de registros em todo o planeta. O alerta faz parte de um novo informe, publicado
nesta quinta-feira, pela entidade Small Arms Survey, considerada como referência mundial para a questão de violência armada”
(vide
https://odia.ig.com.br/_conteudo/brasil/2017-12-07/estudo-brasil-e-o-pais-com-o-maior-numero-de-mortes-violentas-no-
mundo.html).
25 Vide. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso.

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caso dos autos tais fatos não se viram presentes.
Observa-se que o i. Des. Ricardo Mair
Anafe, Corregedor Geral de Justiça, implementou normas para o
combate da propagação do vírus nos presídios, como a proibição de
saídas temporárias uma vez que inexistindo pessoa contaminada
no interior do presídio, a contaminação só poderia ocorrer vindo de
fora, sendo certo que o Secretário de Administração Penitenciária do
Estado também vem atuando, isolando eventuais infectados.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, no seu artigo 4o, deixa patente que não há que
se falar em liberação de presos provisórios “por atacado”, nem
tampouco indica a suspensão dos dispositivos que autorizam a prisão
preventiva.
Inexistindo
qualquer
documentação
comprobatória de eventual doença grave, praticando crime
hediondo contra a própria mãe, de forma que não preenche todos os
requisitos para a liberação. Ademais, a paciente sequer compõe o
grupo de risco alvo da pandemia, visto que tem 30 anos de idade.
Ademais, ainda que o paciente possuísse
idade superior à 60 anos ou doença grave, estando dentre aquele
sujeitos mais vulneráveis mencionados no artigo 1°, parágrafo único,
inciso I da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça,
é certo que os presos recolhidos aos estabelecimentos prisionais do
estado de São Paulo, além do isolamento característico da
segregação condição atualmente exigida da maioria dos cidadãos
paulistas , também foram protegidos por medidas administrativas26 e
judiciais27, dentre elas a suspensão de visitas. Aliás, sequer se
cogitou a presença de pessoa infectada com o mencionado vírus no
estabelecimento no qual se encontra a paciente, nem tampouco
comprovação de falta de suporte médico no estabelecimento
prisional.
Por fim, conforme informado pelo Ofício
26 Resolução SAP no 40/2020 - Disciplina as visitas nas Unidades Prisionais do Sistema Penitenciário do Estado de São
Paulo em caráter temporário e emergencial.
27 MS no 1015074-20.2020.8.26.0053, da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - “Defiro, pois, o pedido
liminar, para determinar à autoridade impetrada que proíba as visitas externas aos sentenciados, em todas as Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo, até o julgamento definitivo desta demanda”.

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produzido pelo Secretário de Administração Penitenciária, a taxa de
mortalidade aferida no mundo é de 4,55%, em São Paulo é de 4,8%,
entre os presos, está na casa de 0,96% e entre os servidores 2,71%,
índices muito abaixo da população em geral. Do mesmo modo, a
recuperação de enfermos beira os 55% no índice mundial, 60% no
brasileiro e no sistema penitenciário paulista 80,67% para os
servidores e 89,35% para os presos, numa clara indicação de acerto
nas medidas até então adotadas. Portanto, inexiste periculum in mora
que justifique a concessão do pedido.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c. o
artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica