Tribunal: TJSP
Processo: 0000413-29.2017.8.26.0580
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Soares de Mello
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-04

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes. Crime caracterizado, integralmente. Acondicionamento e quantidade das drogas que revelam comércio. Depoimentos firmes e coerentes de Policiais Militares. Confissão extrajudicial, ademais. Condenação imperiosa. Responsabilização inevitável. Apenamento. Necessidade de correção. Redutor do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, que deve ser afastado. Impossibilidade de

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes. Crime caracterizado, integralmente. Acondicionamento e quantidade das drogas que revelam comércio. Depoimentos firmes e coerentes de Policiais Militares. Confissão extrajudicial, ademais. Condenação imperiosa. Responsabilização inevitável. Apenamento. Necessidade de correção. Redutor do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, que deve ser afastado. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Regime inicial fechado único possível. Apelo ministerial provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000057730
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos nesses autos de Apelação Criminal
no 0000413-29.2017.8.26.0580, da Comarca de Assis, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada
ADRIANA FERREIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
apelo ministerial para (i) redimensionar a pena imposta à acusada para
5 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa, mínimo valor
unitário, afastando-se o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. (ii) fixar o regime fechado para início de cumprimento da
pena. (iii) afastar a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos. Deixa-se, porém, de se determinar a
expedição de mandado de prisão, em decorrência da recente alteração
no entendimento jurisprudencial do e. Supremo Tribunal Federal,
quanto aos efeitos do julgamento de Segunda Instância. V.U." de
conformidade com o voto de relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
LUIS SOARES DE MELLO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Voto no 52.010
Apelação Criminal no 0000413-29.2017.8.26.0580
Comarca: Assis
(2a
Vara
Criminal

Proc.
0000413-29.2017.8.26.0580)
Juiz: Dr. Thiago Baldani Gomes de Filippo
Apelante: Ministério Público Dr. Luís Fernando
Rocha
Apelada: Adriana Ferreira dos Santos
EMENTA: Tráfico ilícito de entorpecentes. Crime
caracterizado,
integralmente.
Acondicionamento
e
quantidade
das
drogas
que
revelam
comércio.
Depoimentos firmes e coerentes de Policiais Militares.
Confissão
extrajudicial,
ademais.
Condenação
imperiosa. Responsabilização inevitável. Apenamento.
Necessidade de correção. Redutor do art. 33, §4o, da Lei
no 11.343/06, que deve ser afastado. Impossibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos. Regime inicial fechado único
possível. Apelo ministerial provido.
Visto.
Ao relatório da sentença douta, que se acolhe e
adota, acrescenta-se que Adriana Ferreira dos Santos saiu
condenada às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão (regime
aberto)
substituída a corporal por duas penas restritivas de
direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo mais 166 dias-
multa, mínimo valor unitário, pela prática da infração penal
capitulada no art. 33, “caput” e §4o, da Lei no 11.343/06 (tráfico
ilícito de entorpecentes, reconhecida a causa de diminuição de
pena).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apela o Ministério Público
f. 229/246

buscando, em síntese, (i) o afastamento do redutor do art. 33, §4o,
da Lei no 11.343/06, (ii) a fixação de regime inicial fechado e (iii) o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos.
Anotam-se contrarrazões
f. 274/277
pelo
improvimento do apelo.
Autos distribuídos (f. 284), foram imediatamente
encaminhados à douta Procuradoria de Justiça que, mediante
vista regular, conclui, em parecer respeitável, pelo provimento do
recurso f. 288/294 , chegando o feito ao Gabinete do Relator,
finalmente, aos 23.set.2019 f. 295.
É o relatório.
Denunciada pela prática de tráfico ilícito de
entorpecentes, saiu a acusada condenada, com reconhecimento
da causa de diminuição de pena (art. 33, 'caput' e §4o, da Lei no
11.343/06).
Vem o Ministério Público, por apelo, em boa hora -
“data venia” do entendimento esposado pelo d. Juízo sentenciante -
, buscando o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4o, da
Lei no 11.343/2006 e das penas restritivas de direitos, com
fixação de regime inicial fechado.
Aos fatos.
Policiais Militares, em patrulhamento de rotina,
avistam um indivíduo correndo do interior de uma residência

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
abandonada em direção a uma linha férrea.
Como o local já era conhecido como ponto de venda
de drogas, os Policiais decidem adentram a residência e visualizam
a acusada guardando entorpecentes em um recipiente.
Em revista pessoal, encontram 23 porções de
crack e R$99,00 em dinheiro em seu poder.
Prisão em flagrante delito.
Assim, e de saída, pela materialidade constatada
por (i) auto de exibição e apreensão, f. 71/72; (ii) fotografias dos
entorpecentes e dinheiro apreendidos, f. 14/16, (iii) laudo de
constatação, f. 19, e (iv) laudo de exame químico-toxicológico, f.
158/159, a bem caracterizar as substâncias entorpecentes.
A autoria, por seu turno, é incontestável.
A começar pelo estado flagrancial.
De efeito.
Esse fato, só por si, caracteriza por sem dúvidas e
de pronto a autoria e o próprio tráfico , uma vez que não há lógica
capaz de fugir a essa interpretação.
Quem é apanhado em pleno "iter criminis", como
aqui, trazendo consigo 23 porções de crack, além de R$99,00 em
dinheiro, simplesmente não tem como justificar a situação.
Só por aí, então, e já seria
e é verdadeiramente

aquela autoria indisputável, nada obstante mais, e forte, também
haver contra a acusada.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Assim as narrativas dos diligentes e competentes
Policiais Militares (i) Luís Rodrigo e (ii) Vitor Leonardo, f. 5/7 e
depoimento gravado.
Estoriam exatamente a ação, em correspondência
de detalhes e unicidade de entendimento.
Contam que realizavam patrulhamento em local já
conhecido como ponto de venda de drogas, havendo diversas
denúncias nesse sentido.
Em certo momento, viram um indivíduo sair
correndo do interior de uma residência abandonada, que seria
uma biqueira.
Decidiram,
então,
adentram
ao
imóvel
e
surpreenderam
a
acusada
na
cozinha,
contando
pedras
fracionadas de crack e as colocando em um recipiente.
Indagada, a ré confessou que vendia cada porção
da droga por R$10,00.
Evidentemente autênticos os relatos.
E nada se alegue contra as palavras dos agentes da
lei.
Porquanto não há suspeita sobre elas, mormente
quando, exatamente como aqui, estão coerentes e consonantes ao
demais do contexto probatório.
A
jurisprudência
pátria,
a
esta
altura,
tem
constantemente acolhido a palavra policial como prova segura,
firme e convincente, notadamente quando, como aqui, esteja

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
coerente ao mais probatório colacionado e não discrepe do mais
produzido, em sua essência.
E há mais.
Assim, a confissão extrajudicial da acusada, que
confirmou, em solo policial, que foi surpreendida em poder de 23
porções de crack e que as vendia por R$5,00 ou por R$10,00.
No
vazio,
portanto,
a
versão
exculpatória
oferecida pela acusada em Juízo, depoimento gravado

alegando que estava no local apenas para comprar drogas e que foi
falsamente acusada pelos Policiais , verdadeiramente fantasiosa e
perdida em si mesma, quando confrontada, não só face sua
posição inverossímil, como e principalmente porque improvada.
Para além de fantasiosa, a versão da acusada restou
isolada nos autos, desacompanhada de qualquer elemento
probatório.
Não foi demonstrado que os Policiais Militares
tivessem motivos para, falsamente, incriminar a ré.
Impossível acreditar que tenham simplesmente
escolhido uma usuária de drogas que estava no local, para, sem
motivo algum, acusa-la da prática de um crime gravíssimo.
Ademais, a acusada alega que estava na companhia
de uma amiga, mas tal pessoa não foi trazida aos autos, para que
pudesse confirmar a versão sustentada pela ré em Juízo.
Nesses termos, aceitar a versão da acusada, "data
venia", seria fechar os olhos a uma realidade manifesta e dar

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
costas ao óbvio, em total e completo desapego às normas genéricas
da verdade e de bom-senso, que emanam sem nenhuma dúvida
dos autos.
Nada obstante deva estar o julgador sempre atento
e dedicado às teses defensórias, verdade é que há um momento
em que as versões não podem ser aceitas, pelo óbvio manifesto
que representam sua irrealidade.
Enfim e fugir de realidade tamanha é querer não
enxergar o que os autos mostram com cristalinidade pura.
O julgador, então, que é e deve ser homem de bom-
senso e com preocupação com a realidade ideal, pode e deve
sempre afastar as teses sem qualquer cunho de razoabilidade,
como aqui.
Dar-se
crédito
àquele
que
é
surpreendido
guardando considerável quantidade de entorpecentes, em plena e
objetiva ação organizada para o comércio de entorpecentes, em
detrimento das palavras dos agentes da lei, que cumpriam seu
papel de proteger a sociedade, seria inverter de tal forma os
valores que se deixaria em descrédito a própria Justiça.
Tanto não é possível, na verdade, exatamente
porque as escusas são para livrá-los da responsabilização, que é
imperiosa, todavia.
Ou valem as palavras dos Policiais Militares ou se
estará dando crédito maior a quem comercializa a droga, em plena
ação delituosa.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Enfim.
Não há, nem de longe, fragilidade probatória.
Ela, ao reverso, é plena, categórica.
E nada foi feito ou produzido pela defesa, capaz de
invalidar ou diminuir a força probante que os autos revelam.
Donde o quadro probatório indicar como autora do
delito exatamente aquela que apontada e responsabilizada.
Crime
de
tráfico
de
drogas
amplamente
caracterizado.
Condenação acertada.
O acervo probatório é seguro e suficiente ao édito
condenatório.
Apenamento a ser revisto.
Base fixada no patamar mínimo.
À segunda fase, nada se altera.
À derradeira, como bem observou o reclamo
ministerial, não há como se aplicar a causa de diminuição do
tráfico prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Isto porque, nada obstante tenha a novel legislação
antidrogas (Lei no 11.343, 23.ago.2006) criado aparente situação
mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4o), não é o
caso de aqui considerá-la mais benéfica e em favor do réu (“lex
mitior”), porque meramente facultativa a situação (“...as penas
poderão ser reduzidas...” g.do a.), o que desabilita sua

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
aplicabilidade para o caso concreto.
Muito
mais
aqui,
donde
estar
evidente
a
habitualidade constante e reiterada, a evidenciar a prática
corriqueira da traficância no local dos fatos.
Habitualidade esta caracterizada pelas diversas
denúncias acerca da prática do tráfico de drogas na residência em
que a acusada foi surpreendida, bem como por sua confissão
informal no sentido de que já vinha vendendo entorpecentes
naquele local.
Ademais, como bem destaca o Ministério Público, a
acusada também está sendo processada pela prática do
gravíssimo crime de roubo, cometido poucos meses antes dos fatos
ora apurados.
Tudo, enfim, a apontar grave envolvimento na
criminalidade, dedicando-se a ré a atividades criminosas e,
efetivamente, fazendo das práticas delitivas seu meio de vida.
Aa revelar que não pode ser tratada igualmente a
outros, que não ostentam qualquer envolvimento criminal
anterior.
Conjunto de fatores que obliteram, 'data venia' do
entendimento da origem, a possibilidade de aplicação da causa de
redução de penas, 'in casu'.
Assim, afasta-se a causa de redução.
Reprimenda em 5 anos de reclusão, mais 500
dias-multa, no piso.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Patamar final, portanto.
Inviável a substituição da corporal por penas
alternativas, afastando-se a benesse fixada pela origem.
Evidente que a benesse, in casu, não ostenta caráter
suficientemente retributivo (art. 44, III, do Cód. Penal), nem é
bastante à reeducação da acusada.
Que, em verdade, veria a sua liberdade e branda
pena como incentivo a que tornasse a propagar o tráfico por sua
comunidade.
Daí, enfim, que aquele que é surpreendido, como
aqui, dispondo à disseminação de crack
entorpecente de
natureza nefasta, de implacável torpor violento e desmedido,
alterador de razões, debilitante do corpo e de desestruturação
mental , não pode ser apenado de forma branda.
Deve receber reprovação compatível à sua conduta.
E novo quantum da pena, por si só, afasta
qualquer possibilidade de concessão da benesse (art. 44, I, do Cód.
Penal), que deve ser cassada.
Tem-se, portanto e por evidente, que a aplicação de
restritivas de direitos não condiz com a gravíssima conduta
praticada pelo acusado, encontrando óbice no art. 44, incisos I e
III, do Cód. Penal.
Quanto ao regime inicial, outro não poderia ser que
não o fechado.
Não obstante recente decisão proferida pelo Colendo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Supremo
Tribunal
Federal,
com
declaração
da
inconstitucionalidade incidentalmente , do disposto no art. 2o, §
1o, da Lei no 8.072/90, não há como aplicar, “in casu”, regime
inicial aberto.
Até em atenção ao art. 33, § 3o, do Código Penal.
E também se sabe, malgrado a edição da Súmula n°
719, pela Corte Máxima, que pode perfeitamente e ainda o regime
fechado ser o adotado, quando devidamente justificado.
Exatamente como na espécie.
Afinal, a acusada foi surpreendida, diga-se mais
uma vez, a dispor à comercialização de entorpecente de natureza
nefasta: crack.
Tudo a revelar, portanto e enfim, que o tráfico vem,
com a falta de rigor na aplicação da Lei, tomando conta da
sociedade, a incutir-se como ato corriqueiro e cotidiano, ocorrido
aos olhos de todos, sem que o Estado nada faça para punir
aqueles que transgridam em plena confiança de impunidade a
ordem jurídica em que a legislação se sustenta.
Ora.
O Direito é, acima de tudo e simplesmente, um
fenômeno social, dês que a própria Justiça é um ideal humano.
Assim, as Leis e o ordenamento jurídico são frutos
dos anseios de uma sociedade, que visam a proteger seus valores
básicos através dos Poderes do Estado.
Destarte, se a Lei objetiva recrudescer a situação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
dada ao traficante, a impor-lhe pena grave, evidente que a atuação
do Judiciário não pode perder este norte.
O julgador, portanto, agente político que é e com
evidente função social, deve guinar a este sentido.
Daí que aqueles que infringem as normas penais
dão um passo transgressor, contrário e desrespeitoso ao seio
social em que convivem, momento em que ficam sujeitos, de forma
consciente, à atuação do Estado, que deve ser, também,
retributiva.
Com isso, não se pode jamais perder de vista que o
tráfico de drogas trata-se de delito nefasto, que deturpa a
sociedade, destrói seres humanos e lares, bem como ampara todo
o mundo da criminalidade.
Daí que aquele que se dispõe a disseminar
entorpecente, cujo vício é odiável e de difícil recuperação, a infligir
transtornos não apenas ao próprio dependente, como também a
todo seu seio familiar e social, contribuem para a destruição da
própria sociedade.
Merece,
por
isso,
fixação
de
regime
inicial
compatível com as circunstâncias e consequências do delito por
eles praticado.
Ademais, vale dizer.
Àqueles que são surpreendidos em circunstâncias
tais como as descritas nos autos, não há como aplicar-se regime
mais brando, sob pena de violação ao princípio constitucional da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
individualização da pena (art. 5o, XLVI, da Constituição Federal), o
que não se pode permitir.
Garante-se, ao caso concreto, tratamento igual aos
iguais e desigual aos desiguais.
Daí porque o regime inicial fechado é mais do que
aqui indicado.
E eventual detração não serve a balizar o regime
prisional inicial a ser imposto.
Afinal, trata-se de instituto afeto à sede executória,
onde, oportuna e eventualmente, serão realizados os cálculos
para aplicação de benefícios possíveis.
Até
mesmo
porque
deverão
ser
aquilatados
requisitos objetivos e subjetivos para obtenção de progressão de
pena e demais benefícios da execução.
Há, enfim, profunda questão meritória a ser
avaliada durante o período de cumprimento de pena, que não se
pode operar por aqui, por falta de elementos, como se disse, e sob
pena de supressão de instância.
Donde a aplicação do regime fechado ser medida
que se impõe, afastando-se o regime aberto fixado pela origem.
POSTO, e mantido o mais decidido, dá-se
provimento ao apelo ministerial para
i()
redimensionar a pena imposta à acusada para 5
anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-
multa, mínimo valor unitário, afastando-se o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
ii()
fixar o regime fechado para início de cumprimento
da pena.
iii()
afastar a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.
Deixa-se, porém, de se determinar a expedição
de mandado de prisão, em decorrência da recente alteração
no entendimento jurisprudencial do e. Supremo Tribunal
Federal, quanto aos efeitos do julgamento de Segunda
Instância.