Tribunal: TJSP
Processo: 1500172-71.2018.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de substâncias entorpecentes – Sentença condenatória – Pretendida a absolvição por fragilidade probatória ou, subsidiariamente, o abrandamento do regime prisional, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o prequestionamento da matéria – Admissibilidade parcial – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Depoimentos de

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de substâncias entorpecentes – Sentença condenatória – Pretendida a absolvição por fragilidade probatória ou, subsidiariamente, o abrandamento do regime prisional, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o prequestionamento da matéria – Admissibilidade parcial – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Depoimentos de policiais valiosos na elucidação dos fatos – Razoável quantidade de maconha e crack apreendida, dividida em diversas porções individuais, prontas para entrega ao consumo – Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório – Penas inalteradas – Incabível a conversão da pena corporal em restritivas de direitos, em virtude da gravidade concreta da conduta do apelante, decorrente da variedade, razoável quantidade e natureza de parte dos entorpecentes apreendidos, denotativas de elevada danosidade social, a demonstrar que a medida não se afiguraria suficiente, nem socialmente recomendável (art. 44, III, CP) – Regime prisional modificado para o semiaberto – Suficiência – Orientação do Pretório Excelso, acerca da não hediondez do "tráfico privilegiado" (HC no 118.533/MS), seguida por esta 13a Câmara de Direito Criminal – Via recursal que não pode ser manejada para fins de prequestionamento, pois, prequestionar não significa interpretar o texto legal e, sim, pronunciar-se sobre questões pertinentemente suscitadas, o que foi devidamente realizado in casu. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262612
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500172-71.2018.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante
LEONARDO PRESTES BATISTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
deram parcial provimento ao recurso para: (i) corrigir a capitulação contida na r.
sentença, a fim de considerar o apelante, Leonardo Prestes Batista, como incurso
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, ora reconhecido como crime
comum para efeito de benefícios na esfera de execução penal; e (ii) estabelecer o
regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal, mantida,
no mais, a r. sentença monocrática, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
vencido parcialmente o E. Revisor, que declarará voto. Oportunamente, expeça-se
e cumpra-se o necessário mandado de prisão. Comunique-se., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 16 de abril de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1500172-71.2018.8.26.0571
APELANTE: LEONARDO PRESTES BATISTA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: ITAPETININGA
VOTO No 30.204
EMENTA: Apelação criminal – Tráfico de substâncias
entorpecentes – Sentença condenatória – Pretendida a
absolvição
por
fragilidade
probatória
ou,
subsidiariamente, o abrandamento do regime prisional,
a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos e o prequestionamento da
matéria – Admissibilidade parcial – Materialidade e
autoria suficientemente demonstradas – Depoimentos
de policiais valiosos na elucidação dos fatos – Razoável
quantidade de maconha e crack apreendida, dividida
em diversas porções individuais, prontas para entrega
ao consumo – Condenação bem editada, com base em
sólido
e
convincente
acervo
probatório
–
Penas
inalteradas – Incabível a conversão da pena corporal
em restritivas de direitos, em virtude da gravidade
concreta da conduta do apelante, decorrente da
variedade, razoável quantidade e natureza de parte dos
entorpecentes apreendidos, denotativas de elevada
danosidade social, a demonstrar que a medida não se
afiguraria suficiente, nem socialmente recomendável
(art. 44, III, CP) – Regime prisional modificado para o
semiaberto – Suficiência – Orientação do Pretório
Excelso,
acerca
da
não
hediondez
do
“tráfico
privilegiado” (HC no 118.533/MS), seguida por esta
13a Câmara de Direito Criminal – Via recursal que não
pode ser manejada para fins de prequestionamento,
pois, prequestionar não significa interpretar o texto
legal
e,
sim,
pronunciar-se
sobre
questões
pertinentemente suscitadas, o que foi devidamente
realizado in casu. Recurso parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Leonardo Prestes Batista, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de 1 (um) ano e 8
(oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166 (cento e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sessenta e seis) dias-multa, à razão unitária mínima.
Inconformado,
recorre.
Acenando
com
a
fragilidade probatória, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, pleiteia a
substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fixação
de regime menos gravoso e o prequestionamento da matéria debatida nos
autos.
Regularmente processado o recurso, opina a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do apelo, com a absolvição
do apelante por falta de provas.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 1/7) e exibição e apreensão (fl. 12), senão também e
especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 23/24) e exame
químico-toxicológico (fls. 50/53), que apresentaram resultados positivos
para maconha e cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Na delegacia, Leonardo negou a prática delitiva.
Disse que, na data dos fatos, estava em um bar, aguardando ser atendido,
quando foi abordado por policiais militares, que, na ocasião, nada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
encontraram em seu poder. Na sequência, os milicianos afirmaram ter
encontrado drogas em um matagal próximo ao referido estabelecimento e
acusaram-no de ser o responsável pela comercialização no local. Alegou,
contudo, que os entorpecentes não lhe pertenciam e o dinheiro encontrado
em seu poder havia sido entregue por seu primo, para comprar doces.
Revelou, ainda, ser usuário de maconha e ter respondido por processo pela
prática de tráfico no ano anterior (fl. 7).
Devidamente intimado (fl. 113), o réu não
compareceu, em Juízo, para ser interrogado, razão pela qual o douto
Magistrado a quo houve por bem decretar-lhe a revelia (fl. 160).
Malgrado a versão exculpatória ofertada em solo
policial, a prova produzida nos autos lhe é adversa.
Com efeito, os policiais militares Claudio Roberto
Nogueira e Renan Siqueira da Silva relataram, de modo uníssono e
convincente, que realizavam diligências em conhecido ponto de venda de
entorpecentes, na data dos fatos, quando flagraram o acusado conversando
com alguns usuários. Em breve campana, observaram-no se deslocar até
um matagal, por duas vezes, e de lá recolher algo para entregar àquelas
pessoas. Decidiram, então, abordá-lo e, inicialmente, nada de ilícito
encontraram com ele. Ato contínuo, dirigiram-se à referida vegetação e
lograram apreender naquele lugar onze pedras de crack, além de outras
onze porções de maconha, todas embaladas individualmente. Indagado, o
apelante negou a prática da narcotraficância (mídia audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
merecem inteira acolhida, já porque os policiais não conheciam o apelante e
não tinham motivo para incriminá-lo, se ele não estivesse mesmo a
cometer o crime; já porque prestaram depoimentos uniformes e
harmônicos quanto aos pontos fundamentais, de modo a elucidar
convincentemente a verdade dos fatos; já porque não há prova de má-fé ou
suspeita de falsidade; já porque inexiste razão para desprestigiar agentes
públicos quando comparecem perante a Justiça a fim de prestar contas de
suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser
sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho deve
ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,
634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem ser
cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão ao
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. de 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM 19/96.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-lhes
crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no exercício de
funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente,
de
forma
pacífica,
na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
Ressalte-se, ainda, que a negativa do apelante
ofertada em sede policial não restou efetivamente demonstrada no caso
concreto, principalmente porque as aludidas testemunhas foram categóricas
ao afirmar que ele fora surpreendido em local marcado pela mercancia
espúria, dialogando com usuários e, ainda, recorrendo constantemente a
um matagal para retirar as porções de drogas escondidas e entregá-las,
posteriormente, aos destinatários.
Assim, a teor do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal, consoante já proclamou a jurisprudência:
"Não se afigura como ilegal sentença condenatória que
desconsidera álibi apresentado pela defesa e não
2 - RDTJRJ 7/287.
3 - TJSC - JC 59/314.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
comprovado..."4
E mais. Não se mostra crível que pessoas
estranhas ao réu estivessem, sem qualquer motivo aparente, dispostas a
conspirar contra ele.
Vale
anotar,
ademais,
que
as
substâncias
entorpecentes que o apelante tinha em depósito e guardava, pela
diversidade, razoável quantidade e forma de acondicionamento (8 porções
de maconha, com peso líquido de 7,90 gramas e 11 porções de crack, com
peso líquido de 13,59 gramas), denotam, já por si, que se destinavam ao
comércio ilícito e, pois, ao consumo de terceiros. E isto, mesmo sem se
considerar que o crack poderia permitir a confecção de 109 porções
menores (confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de
104 'pedras' de crack, com o peso de 12,9 gramas5).
Cabe registrar, nesse passo, que a apreensão de
razoável quantidade de substâncias entorpecentes em poder do agente,
além da circunstância de estarem separadas em unidades diferentes ou
divididas em porções, conduz à segura conclusão de que se destinavam ao
comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado iterativamente
4 - STJ-HC 20620/SP - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - Julgamento 04/06/2002 - DJ 01.07.2002, p. 365.
Em igual sentido: STJ-RHC 5376/SP - Relator Ministro José Dantas - Quinta Turma - Julgamento 27/05/1996 - DJ 24.06.1996, p.
22781.
5 - Vide STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz Fux j. 20.08.2013.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a jurisprudência.6
Some-se a isto o fato de que, além da variedade e
da razoável quantidade de drogas, o apelante estava desempregado (fl. 8),
a corroborar sua responsabilidade pelo comércio espúrio.
Não bastasse isso, nunca é demais recordar que,
para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é mister que
aconteça a operação de venda das substâncias entorpecentes, bastando
que seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que estas se
destinavam ao fornecimento a terceiros. De qualquer modo, ficou claro na
espécie que o apelante foi visto, pelos policiais militares, quando estava a
exercer o comércio ilícito, entregando drogas aos usuários.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão da
lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância
entorpecente,
não
se
exigindo
a
traditio,
para
consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página 512).”7
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
6 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.
7 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Leonardo fosse usuário de substância entorpecente, esse fato não o
exoneraria da responsabilidade pela prática da narcotraficância, sobretudo
porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para garantir o
próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”8
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas, tal
circunstância não excluiria a possibilidade de que
também se dedicasse à comercialização de entorpecentes,
sendo,
portanto,
a
análise
das
provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias
ilícitas”.9
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defensoria, o elenco probatório permite
concluir que o apelante tinha em depósito e mantinha sob sua guarda
substâncias entorpecentes com o escopo de entregá-las à mercancia ilícita
8 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.
9 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j. 25.10.2012,
v.u.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ou, de qualquer modo, fornecê-las a terceiros, mormente em se
considerando, não só ter sido visualizado em atitude típica de tráfico,
entregando as porções das substâncias aos usuários, em local conhecido
como “ponto de venda de drogas”, como também terem sido apreendidas
as diversas unidades individuais dos estupefacientes, cuja quantidade e
diversidade, bem como a forma de acondicionamento, chamam a atenção e
atestam seguramente a ideia de destinação para a traficância.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo
inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado pelo
eminente Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de
decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo
252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça, exceto no
tocante ao regime.
Este comporta reparo.
As
penas
permanecem
inalteradas,
máxime
porque, por se apresentarem em perfeita consonância com os preceitos da
Carta Constitucional de 1988, em especial com as normas-princípios da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
individualização da pena e da proporcionalidade, foram fixados com critério
e assim serão mantidos.
Destaque-se, por oportuno, que o redutor do
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, foi bem aplicado in casu, ante
o preenchimento dos requisitos legais.
Incabível, contudo, a substituição por restritivas
de direitos, mormente em se considerando que a gravidade concreta da
conduta do apelante, decorrente da apreensão de razoável quantidade,
natureza (crack) e variedade de substâncias entorpecentes, denota elevada
danosidade social e, de conseguinte, constitui efetivo óbice à outorga de tal
benesse, por não se afigurar suficiente, nem socialmente recomendável
(art. 44, III, CP).
Cumpre assinalar que o Colendo Superior Tribunal
de Justiça, em face de caso como o dos autos, assim já se pronunciou:
“... Não obstante o afastamento da vedação legal,
constata-se que, no caso em apreço, a conversão da pena
privativa de liberdade em sanções restritivas de
direitos não se mostra socialmente recomendável, em
razão da natureza da droga apreendida - 12 (doze)
"pedras de crack". Precedentes. 3. (...) 4. Ordem
denegada”.10
10 - HC 191101 / SC - HABEAS CORPUS - 2010/0215109-3; MIN. LAURITA VAZ (1120); T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento
25/10/2011; Data da Publicação e Fonte DJe 07/11/2011.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Em relação ao regime prisional, malgrado a
vistosa gravidade concreta do crime previsto na Lei de Drogas, o
entendimento hoje imperante de que o “tráfico privilegiado” não mais se
classifica como crime hediondo (STF-HC no 118.533/MS), associado à
primariedade e bons antecedentes do apelante, revelam-se circunstâncias
que
autorizam
excepcionalmente,
na
espécie,
optar-se
pelo
estabelecimento do regime prisional semiaberto para início do desconto da
pena corporal.
Fica, pois, corrigida a capitulação do crime
imputado ao apelante, para aquela do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, bem como reconhecido a ele o direito de pleitear benefícios no
Juízo da Execução Criminal com observância dos prazos de crime comum.
Noutro giro, verifica-se ser desnecessário o
pronunciamento expresso sobre a interpretação/aplicação e ofensa de
dispositivos
legais,
como
requerido
pela
Defensoria,
porquanto
prequestionar não é interpretar texto legal ou examinar julgados, mas
pronunciar-se sobre as questões pertinentes suscitadas, o que foi
devidamente realizado no caso vertente.
Sobre o tema, confira-se julgado do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
"(...)
Recurso
Especial

Ausência
de
prequestionamento: 1
Em sede de recurso especial há

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
necessidade do tema apresentado para discussão no juízo
qualificado ser prequestionado, quer implícita, quer
explicitamente. 2
Sem registro precedente nos autos
da
divergência
jurisprudencial
defendida
como
ocorrente, não há condições da matéria ser examinada em
grau de recurso extremo. 3
A atual Carta Magna, ao
prestigiar o duplo grau de jurisdição, mantendo a
tradição do nosso ordenamento jurídico a respeito, não
abre
lugar
para
que
se
adote
qualquer
posição
processual que conduza a aceitação de ser suprimida a
instância. Em assim sendo, o prequestionamento para o
recurso especial, de acordo com os padrões aplicados
pela
jurisprudência
do
Colendo
Supremo
Tribunal
Federal, deve continuar a ser exigido como pressuposto
de sua admissibilidade, sob pena de se impor, também,
surpresa a parte contrária em um dos últimos momentos
recursais da ação. 4 Certo é que não se deve exigir o
prequestionamento com muito rigor, pois, em casos
excepcionalíssimos,
especialmente
no
tocante
as
questões
que
possam
ser
conhecidas
por
expressa
disposição
legal,
em
qualquer
tempo
ou
grau
de
jurisdição, é de atenuar-se o seu rigor (Ministro
Antônio de Pádua Ribeiro, in Do Recurso Especial para o
Superior Tribunal de Justiça), bem como, parece-me
constituir exagero do formalismo a indicação expressa
do
artigo
de
lei,
para
aperfeiçoar-se
o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prequestionamento, e a necessidade de oposição de
embargos declaratórios, para tornar explícito o que, de
modo implícito, está contido no acórdão recorrido
(Ministro
Costa
Leite,
in
Recurso
Especial:
admissibilidade e procedimento). 5 - Recurso especial
conhecido. (STJ, Recurso Especial n° 294/89-SP, 1a
Turma, Relator Ministro José Delgado)”.
3. Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso para: (i) corrigir a capitulação contida na r. sentença, a fim de
considerar o apelante, Leonardo Prestes Batista, como incurso no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, ora reconhecido como crime comum
para efeito de benefícios na esfera de execução penal; e (ii) estabelecer o
regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal,
mantida, no mais, a r. sentença monocrática, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. Oportunamente, expeça-se e cumpra-se o necessário
mandado de prisão. Comunique-se.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 14.798
Apelação Criminal no 1500172-71.2018.8.26.0571
Comarca: Itapetininga
Apelante: LEONARDO PRESTES BATISTA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto Relator no 30.204 (Des. Moreira da Silva)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENC IDO
É dos autos que o acionado, nas condições de tempo e lugar descritas na
incoativa, mantinha em depósito e guardava, 08 porções de maconha (peso líquido de
7,9 gramas) e 11 porções de crack (peso líquido de 13,59 gramas), para fins de tráfico.
Concorde, no mais, com tudo o que dispôs o d. Relator sorteado, peço
licença para divergir, a fim de prover o apelo em maior extensão a fim de fixar a
regência aberta para o eventual desconto da reclusiva, bem como para substituir a
carcerária fixada por penas alternativas.
Isto porque, as penas tornaram-se definitivas em 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, aplicado
o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, em seu grau máximo de 2/3 (dois
terços), diante da primariedade do réu, sem antecedentes desabonadores, e ausente
demonstração de que se dedicasse a atividades criminosas.
Desta forma e tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e
presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da
pena privativa de liberdade pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Descumpridas as alternativas, o desconto da aflitiva deve se dar no regime
aberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre
si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e
noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no piso, conferido o redutor
distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as
condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula no 718 do
Supremo Tribunal Federal que estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Sendo assim, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo
para, mantida a pena fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento
e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, determinar a substituição da corporal por
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, a critério do juízo das execuções, bem como fixar a regência aberta para o
eventual desconto da reclusiva.
MARCELO GORDO
Revisor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
14
Acórdãos
Eletrônicos
RONALDO SERGIO MOREIRA DA SILVA
1050F41A
15
16
Declarações de
Votos
MARCELO COUTINHO GORDO
105951F6
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500172-71.2018.8.26.0571 e o código de confirmação da tabela acima.