Tribunal: TJSP
Processo: 0010171-74.2014.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO – Embargos à Execução – ISSQN Semestral (escritório de advocacia) dos exercícios de 2007 a 2010 – Encerramento das atividades em fevereiro de 1999 com mudança de endereço para outra comarca – Imposto que exige do Ente Público efetivo conhecimento do serviço prestado – Falta de elemento que identifique a ocorrência do fato gerador do tributo – Imprescindibilidade no caso – Embargos

Ementa:
APELAÇÃO – Embargos à Execução – ISSQN Semestral (escritório de advocacia) dos exercícios de 2007 a 2010 – Encerramento das atividades em fevereiro de 1999 com mudança de endereço para outra comarca – Imposto que exige do Ente Público efetivo conhecimento do serviço prestado – Falta de elemento que identifique a ocorrência do fato gerador do tributo – Imprescindibilidade no caso – Embargos procedentes com extinção da execução fiscal – Condenação do Embargante ao pagamento de honorários advocatícios – Sentença reformada – Recurso do Embargante provido e não provido o da Municipalidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000757703
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível no 0010171-74.2014.8.26.0309, da Comarca
de Jundiaí, em que é apelante/apelado WILSON GIANULO, é
apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA FAZENDA
PÚBLICA E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO EMBARGANTE.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente sem voto),
ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
FORTES MUNIZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 18719
Apelação Cível no 0010171-74.2014.8.26.0309
Apelantes: WILSON GIANULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ.
Apelados: OS MESMOS.
Comarca: JUNDIAÍ.
APELAÇÃO Embargos à Execução ISSQN Semestral
(escritório de advocacia) dos exercícios de 2007 a 2010
Encerramento das atividades em fevereiro de 1999 com
mudança de endereço para outra comarca Imposto que
exige do Ente Público efetivo conhecimento do serviço
prestado Falta de elemento que identifique a ocorrência
do fato gerador do tributo – Imprescindibilidade no caso
Embargos procedentes com extinção da execução fiscal
Condenação do Embargante ao pagamento de honorários
advocatícios
Sentença reformada
Recurso do
Embargante provido e não provido o da Municipalidade.

Apelação interposta pela PREFEITURA
MUNICIPAL DE JUNDIAÍ e por WILSON GIANULO contra sentença de fl.
127/129 que dispôs: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os
Embargos à Execução para reconhecer a nulidade das Certidões de Dívida
Ativa n. 412619/2007, 420668/2008, 456557/2009 e 482684/2010, bem
como
para
DECLARAR
EXTINTA
a
execução
fiscal
n.
0501540-89.2011.8.26.0309, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código
de Processo Civil. Condeno o embargante ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$
500,00, nos termos do art. 85, § 8o, do Código de Processo Civil.” Ressalto
que na fundamentação da decisão ponderou: (...) todavia, que o executado
não comprovou a efetiva comunicação do encerramento de suas atividades

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no Município de Jundiaí, tendo dado causa à presente execução fiscal,
motivo pelo qual responderá pelas verbas de sucumbência.”, razão pela
qual condenou o Embargante ao pagamento dos honorários arbitrados.
Apela
Wilson
Gianulo
(fl.
135/140)
objetivando a inversão da condenação ao argumento de que foi vencida a
Fazenda Municipal em todo o pleito. Aduz que a 'motivação preponderante
da sentença reconheceu arguível a matéria' apontando para a inviabilidade
da pretensão executiva, sem que 'eventual comunicação tenha pertinência
substancial quanto aos elementos alinhados na sentença'. Trouxe que o
motivo da procedência da pretensão deduzida nos embargos foi a de que a
execução 'não atendia aos requisitos essenciais de existência e validade',
tanto que poderia ser arguida em objeção de executividade, bem como que
uma vez se saiu vencedor o Embargante, faz jus ao recebimento da
sucumbência porque teve seu pleito completamente acolhido. Traz, ainda,
que 'foram os embargos que receberam o provimento que resultou na
extinção da execução fiscal'.
Por sua vez apelou a Fazenda Pública
Municipal (fl. 156/160) objetivando o provimento do recurso para o fim de
reformar a sentença em relação a procedência dos embargos à execução
que extinguiu a ação executiva fiscal para regular prosseguimento da
demanda, ao argumento de que a “... questão discutida no processo se
refere ao não atendimento a obrigação acessória do contribuinte de manter
atualizado o cadastro municipal, bem como da constituição do crédito
tributário pelo recebimento das notificações de lançamento.”, observando
que o Embargante, ora Apelado, 'abriu inscrição de autônomo para exercer
atividades jurídicas no Município de Jundiaí' em 1.1.1998. Aduz que não
comprovou o Embargante suas alegações. Insiste o representante da
Fazenda Municipal que o apelado não comprovou a baixa do Cadastro
Municipal porque não houve comunicação sobre o encerramento das
atividades no Município, possibilitando e essa inércia aplicação de multa.
Respostas em contrarrazões fls. 145/147

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e 173/177, respectivamente da Fazenda Pública e do Embargante/Apelado,
cada qual ratificando os argumentos.
Contra o despacho de fl. 169 interpôs a
Fazenda Municipal embargos declaratórios (fl. 179 frente e verso) com
fulcro no art. 1.022, II, do CPC, rejeitado por decisão de fl. 183.
Vieram conclusos a este E. Tribunal por
determinação do d. Juiz fl. 183.
É o relatório.
Trata o presente caso de Embargos à
Execução oposto por WILSON GIANULO na Execução Fiscal que lhe é
movida pela PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ para cobrança de
ISSQN Semestral não recolhido dos exercícios de 2007 a 2010.
O ponto de controvérsia diz respeito à
possibilidade de o Município, com base na existência de abertura de
cadastro de profissional prestador de serviço tributado pelo ISS, lançar o
tributo como estimativa, calcado no fato exclusivo de não haver 'baixa' ou
atualização do Cadastro Municipal.
Fundamentou a d. Magistrada sentenciante,
a fl. 128:
“Com efeito, diversamente do alegado pela exequente, há prova
documental indiciária dos fatos alegados pelo autor, quais sejam,
sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (fls. 25/35), bem
como o contrato de trabalho celebrado com a sociedade
Anhembi Turismo (fls. 38/39), os quais, em conjunto, denotam
que, de fato, em 1999 o contribuinte já residia no município de
Campo Limpo Paulista, bem como que, de outubro de 1999 a
dezembro de 2000, laborou em período integral na Anhembi
Turismo, época na qual também lecionava na Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Outrossim, o artigo 302 do Código de
Processo Civil de 1973 e o artigo 341 do Novo Código de

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Processo Civil impões o ônus da impugnação específica ao réu,
devendo este manifestar-se precisamente sobre as alegações de
fato constantes na exordial. 'In casu', a embargada não
impugnou a alegação do executado de que não possui mais
escritório de advocacia no município de Jundiaí desde fevereiro
de 1999, apenou ressaltou que sua inscrição encontra-se aberta
e que sua subseção na OAB corresponde ao referido município.”
E encerrou o raciocínio: “Tem-se, portanto, que o exequente não
mais mantém seu escritório de advocacia no Município de
Jundiaí desde fevereiro de 1999.”
O fato gerador do imposto aqui em cobro
corresponde à 'efetiva prestação de serviços sob a forma de trabalho e, não
havendo efetiva prestação de serviços no Município, não há que se falar
em subsunção do fato à norma', portanto, ilegal o lançamento e a inscrição
em dívida ativa, bem como a cobrança do tributo exige que o Ente Público
tenha efetivo conhecimento do serviço prestado e a inscrição nos quadros
da OAB de Jundiaí não confere ao Município o conhecimento efetivo de
que a parte prestou serviços na Comarca.
Destarte, correta a extinção da execução
fiscal pelo reconhecimento da existência de vícios insanáveis que maculam
o processo executivo.
Não obstante, merece reforma a decisão no
tocante à condenação do Embargante no pagamento das custas e
despesas processuais e nos honorários advocatícios, porque vencedora,
posto que, como bem exposto nas razões de apelação: “O fundamento
sentencial não foi outro que não a falta de elementos para a existência
da execução fazendo ver que esta não deveria existir, tivesse ou não
esta parte comunicado sua cessação de atividades no Município de
Jundiaí.”
Dessa forma, vencida a Fazenda Pública,

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cabe à Municipalidade arcar com os honorários advocatícios da parte
adversa, bem como nas custas e despesas processuais.
Destarte, inverto o ônus sucumbencial para
condenar a Fazenda Pública a arcar com as custas, despesas processuais
e honorários advocatícios nos termos dispostos na sentença guerreada.
Posto isto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso interposto pela Prefeitura Municipal e dou provimento a
apelação oposta por Wilson Gianulo.
Fortes Muniz
Relator