Tribunal: TJSP
Processo: 1501906-34.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (artigo 157, §2o, incisos II, por três vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal) – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – Inviabilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Tratando-se de delito praticado na clandestinidade, como o roubo, é de dar-se especial relevância à palavra das vítimas, como elemento de prova, desde que não destoem do conjunto

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (artigo 157, §2o, incisos II, por três vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal) – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – Inviabilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Tratando-se de delito praticado na clandestinidade, como o roubo, é de dar-se especial relevância à palavra das vítimas, como elemento de prova, desde que não destoem do conjunto probatório e que não se encontrem, nos autos, indícios ou provas de que elas pretendam incriminar pessoas inocentes. Impossível a absolvição do agente quando as provas não deixam dúvidas quanto à autoria.
ALEGADA DESOBEDIÊNCIA AO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – Inocorrência. Procedimento que constitui mera recomendação legal. Viabilidade do reconhecimento na fase policial quando ratificado em juízo. A validade do reconhecimento do acusado não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento.
RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO - Consoante jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, não há falar-se em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a diferentes vítimas. Nessas circunstâncias, a correta aplicação da lei penal reclama a incidência da regra prevista no art. 70 do Código Penal, que dispõe sobre o concurso formal de crimes, independentemente se o dispositivo constou da denúncia, vez que o acusado defende-se dos fatos e, não da capitulação a ele imputada.
REDUÇÃO DA PENA-BASE – AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES – Possibilidade. Circunstâncias judiciais desfavoráveis indevidamente valoradas.
REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM VIRTUDE DO CONCURSO FORMAL – Inviabilidade. Para aplicação do índice de aumento relativo ao concurso formal de crimes, deve-se atentar ao número de infrações. Mantido o aumento de 1/5 (um terço) face à subtração do patrimônio de três vítimas.
DETRAÇÃO - O pedido para que seja efetuada a detração penal deverá ser analisado pelo Juízo de Execuções Penais.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000166057
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1501906-34.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
MARCIO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto pela defesa para afastar os maus antecedentes e reduzir a
pena de Márcio Henrique Pereira da Silva para 06 (seis) anos, 04 (quatro)
meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e pagamento de 15 (quinze) dias-
multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), VICO MAÑAS E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 4 de março de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO No 35.228
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501906-34.2019.8.26.0535
GUARULHOS
Apelação Criminal no 1501906-34.2019.8.26.0535
Comarca de Guarulhos - 6a Vara Criminal
Apelante: Marcio Henrique Pereira da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.228
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
ROUBO
MAJORADO (artigo 157, §2o, incisos II, por três
vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal)
RECURSO DA DEFESA
ABSOLVIÇÃO

Inviabilidade. Autoria e materialidade comprovadas.
Tratando-se de delito praticado na clandestinidade,
como o roubo, é de dar-se especial relevância à
palavra das vítimas, como elemento de prova, desde
que não destoem do conjunto probatório e que não se
encontrem, nos autos, indícios ou provas de que elas
pretendam incriminar pessoas inocentes. Impossível a
absolvição do agente quando as provas não deixam
dúvidas quanto à autoria.
ALEGADA DESOBEDIÊNCIA AO ARTIGO 226
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL

Inocorrência. Procedimento que constitui mera
recomendação legal. Viabilidade do reconhecimento
na fase policial quando ratificado em juízo. A
validade do reconhecimento do acusado não está
obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226
do Código de Processo Penal, porquanto tal
dispositivo veicula meras recomendações à realização
do procedimento.
RECONHECIMENTO
DO
CRIME
ÚNICO
-
Consoante jurisprudência firmada pelo Superior
Tribunal de Justiça, não há falar-se em crime único
quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos
bens pertencentes a diferentes vítimas. Nessas
circunstâncias, a correta aplicação da lei penal
reclama a incidência da regra prevista no art. 70 do
Código Penal, que dispõe sobre o concurso formal de
crimes, independentemente se o dispositivo constou
da denúncia, vez que o acusado defende-se dos fatos
e, não da capitulação a ele imputada.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AFASTAMENTO
DOS MAUS ANTECEDENTES
Possibilidade.
Circunstâncias judiciais desfavoráveis indevidamente
valoradas.
REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM

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VOTO No 35.228
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GUARULHOS
VIRTUDE
DO
CONCURSO
FORMAL

Inviabilidade. Para aplicação do índice de aumento
relativo ao concurso formal de crimes, deve-se atentar
ao número de infrações. Mantido o aumento de 1/5
(um terço) face à subtração do patrimônio de três
vítimas.
DETRAÇÃO - O pedido para que seja efetuada a
detração penal deverá ser analisado pelo Juízo de
Execuções Penais.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
1 Trata-se de apelação interposta por
Márcio Henrique Pereira da Silva, contra a r. sentença datada de 22
de agosto de 2019, prolatada pela MMa Juíza de Direito da 6a Vara
Criminal da Comarca de Guarulhos, que o condenou à pena de 07
(sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime
fechado, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, como
incurso nas sanções previstas no art. 157, §2o, inciso II, por três
vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal (fls. 96/103).
A defesa, em suas razões, pleiteia a
absolvição, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, ao fundamento de que a confissão restou isolada
nos autos, uma vez que os reconhecimentos realizados pelas vítimas
não obedeceram às formalidades do artigo 226, do Código de
Processo Penal. Subsidiariamente, postula o reconhecimento de

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crime único ou a redução do aumento para a fração de 1/6 (um
sexto), em razão do concurso formal de crimes, além da fixação do
regime diverso do fechado, aplicando-se o artigo 387, §2o, do
Código de Processo Penal (fls. 111/116).
Após as contrarrazões do Ministério
Público pugnando a manutenção da r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos (fls. 120/127), sobreveio o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça que opinou pelo não provimento do
apelo (fls. 139/146).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 10 de
julho de 2019, por volta de 20 horas e 35 minutos, MÁRCIO
HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, agindo previamente ajustado e
em concurso com terceira pessoa não identificada, subtraiu, em
proveito comum, mediante grave ameaça exercida com simulacro
de arma de fogo e mediante violência, coisas alheias móveis de
propriedade de Elenice Rodrigues Moreira, Maria Socorro Silva e
de Maria Cristina Pereira da Silva.
Apurou-se que o denunciado e seu
comparsa não identificados aproximaram-se das vítimas e,
simulando o porte de uma arma de fogo (simulacro), anunciaram o
roubo. Na sequência, levaram as bolsas das três vítimas acima
apontadas. Maria Socorro Silva teve ainda a bolsa arrancada e, com
isso, foi projetada ao chão, ferindo-se.
As vítimas passaram a gritar por socorro,

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fazendo com que a polícia se aproximasse. Um dos autores
conseguiu fugir, o outro foi detido e reconhecido pelas vítimas
como sendo o autor do crime.
A denúncia foi oferecida em 16 de julho
de 2019 (fls. 51/53) e recebida em 17 de julho de 2019 (fls. 55).
Citado, o acusado apresentou defesa
preliminar oralmente (fls. 89).
A r. sentença tornou-se pública em
audiência aos 22 de agosto de 2019 (fls. 95) e transitou em julgado
para o Ministério Público aos 27 de agosto de 2019 (fls. 105).
A materialidade delitiva está devidamente
comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de
ocorrência (fls. 08/11), auto de exibição, apreensão e avaliação (fls.
12/13), auto de reconhecimento de pessoa (fls. 26) e, pela prova
amealhada nos autos.
A autoria também restou incontroversa.
Interrogado em juízo, o acusado Márcio
confessou a autoria delitiva. Disse que praticou os delitos de roubo
a convite de um indivíduo. Juntos foram lá e deram voz de assalto
(sistema audiovisual).
A vítima Maria Cristina Pereira da Silva
relatou, em juízo, que descia a rua junto com Nice e Socorro,
colegas de trabalho, quando de repente apareceu um indivíduo, que
puxou sua bolsa e disse “se não me der a bolsa, atiro”. Em seguida,
pegou a bolsa de sua amiga e correu. A outra amiga, ao ver o
assalto, tentou correr, mas o outro indivíduo foi atrás e tomou-lhe a

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bolsa, momento em que ela caiu no chão. Eles foram embora com
as bolsas delas, então todas gritaram “pega ladrão, pega ladrão”.
Um rapaz viu e correu atrás deles. Mais a frente um deles foi detido
com as bolsas. Eram dois criminosos, mas só reconheceu o
indivíduo presente em audiência. Não deu para ver se estavam
armados, mas as ameaçaram de morte (sistema audiovisual).
A vítima Maria Socorro Silva ouvida em
juízo, disse que voltava do trabalho, na companhia de duas colegas,
pelo mesmo caminho que sempre faziam. A depoente estava um
pouco atrás, por que as outras duas fumavam. De repente, foram
abordadas por dois indivíduos, anunciando o assalto. Não viu arma
de fogo, mas um deles disse “se não entregar a bolsa, atiro”. Tentou
correr, mas um dos indivíduos puxou sua bolsa. Eles correram com
as bolsas e elas saíram atrás gritando. Nesse momento passava uma
viatura da polícia e todas as bolsas foram recuperadas. Reconheceu
o réu em juízo como autor dos fatos, sem sombra de dúvidas
(sistema audiovisual).
A testemunha Vagner Idalino Pinto,
policial militar, disse, em juízo, que estava em patrulhamento
quando viu um tumulto, pessoas correndo e outras gritando “pega
ladrão, pega ladrão”. Visualizou o acusado, na posse de uma das
bolsas na mão direita. Ao descer da viatura policial, o acusado
soltou a bolsa e deitou no chão, dizendo para sua equipe “perdi,
perdi”. Não foi encontrada arma de fogo, nem simulacro na posse
do indivíduo. O segundo roubador fugiu, deixando as bolsas pela
rua. Reconheceu o réu em juízo. Não o conhecia anteriormente

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(sistema audiovisual).
A autoria é inconteste e confessada pelo
acusado.
Vê-se, que a confissão espontânea tem
imensurável valor na formação do juízo de convicção quando aliada
às demais provas produzidas nos autos.
No presente caso, esta é a situação
concreta, sendo que, a confissão do réu na fase judicial,
diferentemente do alegado pela combativa defesa, apresenta-se em
harmonia com o conjunto probatório, não havendo qualquer indício
de dúvida acerca da efetiva prática delitiva.
Neste sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO -
ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA -
NÃO ACOLHIMENTO - FIRME PALAVRA DAS VÍTIMAS -
RECONHECIMENTO INCONCUSSO - CONFISSÃO PARCIAL -
CONJUNTO
PROBATÓRIO
ROBUSTO
-
CONDENAÇÃO
MANTIDA
-
REDUÇÃO
DA
PENA
DE
MULTA
-
DESCABIMENTO - RECURSO IMPROVIDO. I - No caso dos
autos o réu confessa em juízo, detalhadamente, a prática de 05
delitos de furto, elemento que é corroborado pelas demais provas
colhidas durante a instrução judicial. Além disso, em que pese ter
negado a autoria em relação aos outros 03 delitos, as vítimas
confirmaram a subtração, devendo ser destacado que em casos
como o presente, a palavra do ofendido, dada a clandestinidade da

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infração, assume preponderante importância, por ser a principal,
senão a única prova de que dispõe a acusação para demonstrar a
responsabilidade do acusado. Desse modo, quando firme e segura
deve, sem dúvida, prevalecer sobre a frágil negativa de autoria.
Assim, existindo um conjunto probatório seguro e harmônico
comprovar a autoria e materialidade, sem a existência de qualquer
vício que pudesse maculá-lo, impõe-se a manutenção da
condenação. II - No caso em apreço, o valor unitário dos dias-
multa já foi fixado no mínimo de 1/30, de modo que, malgrada a
argumentação
tecida
pela
defesa
acerca
da
condição
socioeconômica do réu, impossível torna-se reduzir o valor da pena
de
multa.
III
-
Recurso
improvido.”
(TJMS,
APL
02009842920118120026, Relator Des. Francisco Gerardo de Sousa,
1a Câmara Criminal Publicação: 12/09/2014).
Quanto à confissão do apelante, tem-se
entendido que “a confissão livre, espontânea e não posta em
dúvida por qualquer elemento dos autos é suficiente para a
condenação, máxime quando corroborada por outros elementos'"
(Código de Processo Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete, 7a
ed., Editora Atlas S/A São Paulo, 2.000, pág. 469).
Outro também não é o ensinamento de
Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha, ao professar que: "O que
importa na confissão é a voluntariedade, sendo totalmente
indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante

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do ato e que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se
apenas se a confissão foi feita sem erro ou coação. O que se
confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio do
confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão,
conhecida também, como a 'rainha das provas', quando o fato for
desfavorável ao confitente'" (Da Prova no Processo Penal", p. 79,
ed. Saraiva).
Não prospera a alegação da defesa de que
a confissão do acusado restou isolada nos autos.
Com efeito, consoante as declarações das
vítimas que de forma segura, harmônica e coesa, relataram o roubo,
afirmando que caminhavam pela rua quando o acusado Márcio,
acompanhado de indivíduo não identificado, anunciou o assalto e
tomou-lhes a bolsa e correu.
As
vítimas
reconheceram
o
réu
pessoalmente na fase policial e em Juízo, sem sombra de dúvidas.
De outro lado, o fato de o reconhecimento
não ter atendido estritamente ao disposto no artigo 226, inciso II, do
CPP não constitui nulidade, porquanto se trata de mera
recomendação procedimental.
Nesse sentido.
“RECONHECIMENTO
PESSOAL
-
Cumprimento
dos
requisitos
do
art.
226,
em
Juízo
-
Desnecessidade: - Inteligência: art. 226 do Código de Processo

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Penal. Dispensável o cumprimento do art. 226 do CPP no curso da
instrução criminal, notadamente quanto à colocação dos acusados
ao lado de outras pessoas, posto que a Lei impõe tal cautela apenas
quando isso seja possível.” (Apelação n. 912.795/1, 1a Câmara,
Relator: Pires Neto, RJDTACRIM 26/180).
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
APELAÇÃO. ROUBO. USO DE ARMA E CONCURSO DE
PESSOAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO RÉU FEITO POR
FOTOGRAFIA.
AUSÊNCIA
DAS
FORMALIDADES
DO
ARTIGO
226
DO
CPP.
VALIDADE
PROBATÓRIA.
DOSIMETRIA. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO PELO USO DE
ARMA
E
CONCURSO
DE
PESSOAS.
REDUÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA 443 DO STJ.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA I. As formalidades
legais previstas no artigo 226 do CPP podem ser dispensadas
quando é possível a vítima reconhecer o acusado por outro meio
idôneo. O reconhecimento fotográfico tem real valor probante
quando proferido com inequívoca certeza e se amolda ao restante
do acervo probatório a apontar a autoria do crime. II. (...).
(TJDFT, Acórdão n. 815061, 20130510140305APR, Relator:
Humberto Adjuto Ulhôa, 3a Turma Criminal, DJE: 01/09/2014)
grifo nosso.
Não obstante a lei processual penal indicar

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tal formalidade no inciso II do art. 226, firmou-se entendimento,
inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, de que não se trata de
condição de validade do ato, mas de mera cautela, a ser adotada
sempre que possível, ou seja, quando o juízo dispor de recursos
estruturais e humanos aptos à garantia da segurança da enorme
gama de pessoas que circulam diariamente pelas dependências dos
Fóruns.
Confira-se.
“Recurso ordinário em habeas corpus. 2.
Roubo majorado pelo concurso de agentes (art. 157, § 2o, inciso II,
c/c art. 70, todos do CP). Condenação. 3. Art. 212 do CPP. Ordem
de inquirição das testemunhas. Ainda que se entendesse pela
imposição de uma ordem legal, a jurisprudência do STF é no
sentido de reconhecer a nulidade como relativa. 4. Reconhecimento
pessoal (art. 226 do CPP). A lei processual penal não exige, mas
recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado,
devendo tal procedimento ser observado sempre que possível. 5.
Presença de elementos seguros para manter a condenação do
recorrente: prisão em flagrante; depoimentos dos policiais e das
vítimas e reconhecimento do réu ratificado em juízo, sob o crivo do
contraditório. 6. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a
que se nega provimento”. (STF, RHC 119.439, Rel. Ministro
Gilmar Mendes. 2a Turma, j. 25.02.2014).
Outro não é o entendimento do Colendo

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Superior Tribunal de Justiça:
“O
reconhecimento
pessoal,
quando
possível, deve ser realizado conforme compõem os arts. 226 e 228
do Código de Processo Penal, não havendo se falar em nulidade
quando não é possível observar todos os requisitos legais. Ademais,
para o reconhecimento de eiva no processo penal, deve a alegação
ser feita oportunamente e com a efetiva demonstração do prejuízo,
conforme reza o art. 563 do Diploma Processual Penal, o que não
se verificou.” (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp no 72.789/CE,
Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, Quiunta Turma, DJe 26/02/2014).
Além disso, a fundamentação do decreto
condenatório, no que tange à autoria do delito, se apoia no conjunto
de provas, tais como a confissão espontânea do acusado, o
depoimento do policial, a recuperação da res furtiva, e não apenas
no reconhecimento por parte das vítimas.
Nesse sentido.
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
RECONHECIMENTO
PESSOAL.
RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO.
CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, NÃO CABÍVEL NA VIA
ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DE HABEAS

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CORPUS DENEGADA. 1. A condenação do Paciente pelo crime de
roubo circunstanciado amparou-se não só no reconhecimento
pessoal feito pelas vítimas, mas também pelos depoimentos dos
policiais que efetuaram a prisão em flagrante. 2. "Tendo a
fundamentação da r. sentença condenatória, no que se refere à
autoria do ilícito, se apoiado no conjunto das provas, e não apenas
no reconhecimento por parte da vítima, na delegacia, não há que se
falar, in casu, em nulidade por desobediência às formalidades
insculpidas no art. 226, do CPP" (HC 156.559/SP, 5.a Turma, Rel.
Min. FELIX FISCHER, DJe de 13/09/2010). 3. Ao inserir o
condicional "se possível" no texto do art. 226, inciso II, do Código
de Processo Penal, o legislador registrou que a aplicabilidade da
referida norma depende das possibilidades fáticas que lhe
subjazem, sobretudo porque, em muitas circunstâncias, pode se
mostrar difícil ou mesmo impossível encontrar pessoas de traços
semelhantes àquele que será reconhecido. 4. Embora o Impetrante
afirme que, in casu, a disposição do art. 226, inciso II, do Código
de Processo Penal era "algo perfeitamente realizável" (fl. 08), o
fato é que tal análise extrapola os estreitos limites do habeas
corpus, ação constitucional de rito célere e cognição sumária que
não admite dilação probatória, devendo ser respeitada a conclusão
a que chegaram as instâncias ordinárias, soberanas na apreciação
das provas. 5. Ordem de habeas corpus denegada”. (STJ, HC
244.240/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe
13/08/2013).

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Portanto, uma vez que o não seguimento
do rito previsto no aludido dispositivo consiste em mera
irregularidade, evidencia-se totalmente descabida a tese defensiva
pugnando pela descaracterização dos reconhecimentos encetados
pelas vítimas.
Conforme sabido, a palavra da vítima tem
relevo especial em delitos contra o patrimônio.
Neste sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL
ROUBO

TENTATIVA DE ABSOLVIÇÃO AGENTES CONHECIDOS DA
VÍTIMA RECONHECIMENTO PALAVRA SEGURA DESTA
CORROBORADA POR DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
CONDENAÇÃO MANTIDA DIMINUIÇÃO DA PENA PARA O
MÍNIMO
LEGAL
E
MODIFICAÇÃO
DO
REGIME

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS ART. 59 E
33, § 3o DO CÓDIGO PENAL IMPROVIDOS. A palavra da
vítima, nos crimes contra o patrimônio, quando firme e
corroborada por demais elementos de provas, é suficiente para
embasar o decreto condenatório, máxime quando os agentes são
vizinhos da mesma e não apontado nenhum motivo que justifique
querer prejudicar os réus. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal N.
2010.009597-6 - Campo Grande
Relator: Des. João Carlos
Brandes Garcia -Publicação: 08/07/2010 - No Diário: 2231 - Órgão
Julgador: 1a Turma Criminal) (Grifo nosso).
Não se pode deixar de atribuir validade ao

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reconhecimento feito no curso do contraditório, principalmente
porque em harmonia com outros elementos de convicção, sérios e
idôneos, como visto.
Nesse sentido o entendimento do E.
Supremo Tribunal Federal: "Se as vítimas ou as testemunhas do
evento delituoso apontam, com segurança, em audiência judicial, o
acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa
prova possui eficácia jurídico-processual idêntica àquela que
emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas
pelo art. 226 do Código de Processo Penal. Esse meio probatório,
cuja validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica
suficiente para legitimar, especialmente quando apoiado em outros
elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"
(Habeas Corpus n.° 68.819 Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal Relator Ministro Celso de Mello DJ 28-08-92).
Ademais, corroborando com a confissão
do acusado, as declarações das vítimas, o reconhecimento pessoal,
tem-se o depoimento do policial militar que apesar de não ter
presenciado o roubo, presenciou o momento em que as vítimas
gritavam atrás do acusado, tendo ele se entregado, sem resistir, e
devolvendo os bens subtraídos.
Como se sabe, inquestionável a validade
dos depoimentos prestados por policiais. Nossos tribunais,
inclusive, têm decidido reiteradamente pela ampla validade dos
aludidos depoimentos, ou seja:

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“PROVA - Testemunha - Policial Militar -
Validade - Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o
depoimento de Policial Militar, por suspeito ou impedido de depor,
só porque ostenta essa qualidade, uma vez que, seria incurial, um
verdadeiro contra-senso, o Estado credenciar alguém como seu
agente e, ao depois, quando este prestasse conta de suas
diligências, fosse taxado de suspeito - Recurso improvido.” (TJSP,
Apelação Criminal n. 103.338-3/6, Relator: Ubiratan de Arruda, 9o
Câmara Criminal, j. 30.01.2008).
Cumpre ressaltar que os depoimentos dos
policiais também merecem ser considerados como prova, pois, de
acordo com a doutrina e a jurisprudência, as declarações de tais
agentes públicos possuem relevância e autorizam a condenação,
quando isentos de má-fé ou suspeição, e apoiados nos demais
elementos de prova, como na hipótese.
Nesse sentido:
“As declarações dos agentes estatais, a
princípio, são isentas de suspeita e só não possuem valor quando
estes agem de má-fé, o que não é o caso. Desta forma, inexistindo
circunstâncias que afastem a eficácia probatória do depoimento
dos policiais e considerando que suas declarações foram
ratificadas em juízo, mister é o reconhecimento do seu valor
probante” (TJSC, Ap. Crim. n. 2010.079995-7, de Jaraguá do Sul,
rela. Desa. Salete Silva Sommariva).

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Outrossim, importa frisar que tendo sido a
res furtiva encontrada em poder do réu, a ele é transferido o ônus de
demonstrar que não as subtraiu, tarefa que não se desincumbiu.
Na esteira desse entendimento:
Em se tratando de crime de furto, a
apreensão da res furtiva em poder de pessoa sobre quem recaem
suspeitas de autoria, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe
justificativa inequívoca, sem a qual a presunção se transmuda em
certeza, autorizando o desate condenatório. (TACRIM-SP - AC -
Rel. Passos de Freitas - RJD 24/330)
Agente encontrado na posse da res furtiva,
sem explicação razoável para o fato, autoriza presunção de
responsabilidade somente afastável mediante produção de prova
consistente. (TACRIM-SP - AC - Rel. Renato Nalini - RT 719/458).
Destarte, da análise de todo o processado,
em especial as provas colhidas sob o crivo do contraditório,
caracterizada está a ação delituosa do apelante, revelando-se
descabida a alegação defensiva de fragilidade do acervo probatório.
Neste sentido, trago jurisprudência deste
Egrégio Tribunal:

“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL
RECURSO DA DEFESA CRIME DE ROUBO PRETENSA

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ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
FURTO
TENTADO
ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

IMPOSSIBILIDADE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE
E HARMÔNICO
CONDENAÇÃO MANTIDA
RECURSO
IMPROVIDO. Mantém-se a condenação do agente pelo delito
previsto no art. 157, caput CP quando o conjunto probatório
mostra-se coerente e harmônico, sendo suficiente para a ensejar a
condenação, não havendo se falar em insuficiência de provas [...]”
(TJMS Apelação Criminal n. 2010.026475-3/0000-00 Rel. Des.
Manoel Mendes Carli, julg. 13.12.10).
“FURTO SIMPLES
PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO NÃO ACOLHIMENTO CONFISSÃO JUDICIAL
ALICERÇADA PELOS TESTEMUNHOS E PALAVRA DA VÍTIMA
ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA
NÃO POSSÍVEL
VALOR DA RES
EXPRESSIVO À VÍTIMA
CONDENAÇÃO MANTIDA

RECURSO IMPROVIDO. I - Não há se falar em absolvição quando
o réu confessa a prática delitiva tanto na fase policial como na
judicial, sendo esse elemento probatório devidamente alicerçado
pelos demais testemunhos e elementos produzidos durante a
instrução. II Representando a subtração (peças de roupas) valor
expressivo em face da condição socioeconômica da vítima (trata-se
de
trabalhador
rural
com
humildes
rendimentos),
resta
caracterizada a relevância da lesão ao bem jurídico que afasta a
incidência do princípio da insignificância.” Ap 2011.003200-1, 1a

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T. Crim., rel. Juiz FRANCISCO GERARDO DE SOUSA, j.
23/05/2011 (grifo nosso).
Por fim, convém consignar que:
“O juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
Da dosimetria da pena
As penas foram assim fundamentadas e
estão a merecer reparos (fls. 101/102):
“A culpabilidade é normal ao tipo. O réu
é portador de maus antecedentes (certidão de distribuição de fls.
34/35). As circunstâncias e consequências são normais à espécie.
Não há elementos que permitam avaliar a conduta social do réu,
tampouco sua personalidade. As consequências e os motivos são
próprios ao tipo. As vítimas em nada contribuíram para a prática
do crime. Por tais razões, fixo a pena-base em 4 anos e 6 meses de
reclusão e ao pagamento de 11 dias-multa.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante da reincidência (certidão de distribuição de fls. 34/35).
Encontra-se presente a atenuante da confissão. Dessa forma,

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compenso ambas as circunstâncias e mantenho a pena
anteriormente fixada.
Na terceira fase, está presente a causa de
aumento de pena do concurso de agentes, previstas no art. 157, §2o,
II, do CP. Com efeito, a pluralidade de pessoas na prática delitiva
ocasionou maior risco à integridade física e ao patrimônio alheio.
Desse modo, aumento a pena na fração de 1/3 (um terço), fixando-
a definitivamente em 06 anos de reclusão e ao pagamento de 14
dias-multa.
Encontra-se presente o concurso formal
de crimes, previsto no artigo 70 do Código Penal, uma vez que o
réu, mediante uma só ação, praticou três crimes da mesma espécie,
isto é, três roubos consumados com três vítimas diferentes, e
patrimônios distintos, aumento a pena do delito previsto em 1/5 (um
quinto), fixando-a definitivamente em 7 anos, 2 meses e 12 dias de
reclusão e ao pagamento de 16 dias-multa.
Cada dia-multa será calculado no mínimo
legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos,
devidamente atualizado até a data do pagamento, tendo em vista a
ausência de elementos sobre a situação econômico-financeira do
réu.
Considerando o quantum de pena fixado,
a gravidade concreta do delito praticado pelo acusado, que o
executou mediante grave ameaça à vítima e, ainda, em concurso de
pessoas, visando a sanção, mas também a ressocialização do réu,
fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena

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privativa de liberdade, em consonância com o artigo 33, §§2o e 3o
do Código Penal.
Pelos
mesmos
fundamentos
acima
consignados e por se tratar de crime cometido com grave ameaça à
pessoa, insuscetível se torna a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e/ou concessão de sursis (artigos
44 e 77, ambos do CP)”.
Do afastamento dos maus antecedentes
Verifico que a pena-base foi elevada de
1/8 (um oitavo) em razão de maus antecedentes.
De fato, o acusado é reincidente, mas não
possui maus antecedentes, tendo em vista que a certidão de
distribuição a fls. 34/35 a qual se referiu a douta magistrada refere-
se à condenação por tráfico transitada em julgado, apta a
caracterizar a reincidência, tanto que utilizou o mesmo documento
para fundamentar o aumento na segunda fase da dosimetria da pena,
a configurar o bis in idem.
Em detida análise do documento, extrai-se
que
há
dois
processos,
um
de
conhecimento
(no
0003167-42.2015.8.26.0279)
e
outro
de
execução
(no
0001997-81.2016.8.26.0026), que tratam da mesma condenação.
Confira-se:
EMENTA
APELAÇÃO
CRIMINAL
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
PENA-BASE
PEDIDO
DE

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REDUÇÃO
POSSIBILIDADE
MAUS
ANTECEDENTES
INDEVIDAMENTE CONSIDERADOS NON BIS IN IDEM
CONFIGURADO REDUZIDA COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PELA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECURSO PROVIDO. Havendo
apenas uma condenação anterior com data de transito em julgado
torna-se ilegal a consideração dela como circunstâncias judiciais
dos maus antecedentes e também como agravante da reincidência,
tendo em vista a configuração de non bis in idem. Assim, afasta-se
da aplicação da reprimenda base os maus antecedentes, sendo esta
reduzida proporcionalmente. A atenuante da confissão espontânea
e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes, nos
termos do artigo 67 do Código Penal, devendo ser efetuada a
compensação entre ambas. Precedentes da 6a Turma do STJ.”
(Apelação Criminal - Reclusão - N. 2011.019733-8/0000-00
Dourados Relator Des. Romero Osme Dias Lopes TJ/MS).
Portanto,
não
vislumbro
nenhuma
circunstância judicial desfavorável, motivo pelo qual fixo a pena-
base no mínimo legal.
Do afastamento do concurso formal e
reconhecimento de crime único
Não prospera o pleito defensivo de
afastamento do concurso formal ao fundamento de que a denúncia
não descreveu o concurso de delitos ou o agente acreditava cometer

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um único crime.
É cediço que o acusado se defende dos
fatos, sendo certo que na inicial acusatória os fatos estão bem
expostos, inclusive, como a própria defesa afirma, a denúncia
narrou serem três as vítimas (fls. 115). Irrelevante, portanto, a
ausência de referência ao artigo 70, do Código Penal, na denúncia.
A propósito:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
ROUBO MAJORADO TENTADO - PRELIMINAR DEFENSIVA -
CONCURSO FORMAL NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA -
IRRELEVÂNCIA - REJEIÇÃO - RECURSO MINISTERIAL -
CONCURSO FORMAL - RECONHECIMENTO - ELEVAÇÃO DAS
PENAS-BASE - INADMISSIBILIDADE - ALTERAÇÃO DE
REGIME
EM
RELAÇÃO
A
UM
DOS
ACUSADOS
-
NECESSIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - 1.
Apesar de não mencionado na denúncia, possível a aplicação do
concurso formal de crimes, eis que, como se sabe, a defesa se
defende dos fatos, os quais restaram bem delineados na exordial
acusatória. 2. Ainda que dentro de um mesmo contexto fático, se a
ação do agente gera mais de um resultado lesivo, atingindo o
patrimônio de diferentes vítimas, impõe-se a observância do art. 70
do CP, não obstante a diversidade de atividades físicas dos
envolvidos. 3. Em razão do caráter extremamente subjetivo que
envolve o exame das circunstâncias do art. 59 do CP, tendo sido
elas analisadas de forma razoável, dentro dos limites legais e em

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consonância com os elementos extraídos dos autos, inviável a sua
majoração. 4. Restando a pena aplicada em patamar superior a 04
(quatro) anos, imperiosa a fixação do regime inicial semiaberto em
relação
a
um
dos
acusados.
(TJMG -
Apelação
Criminal 1.0024.12.161124-8/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo
Machado , 5a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/02/2014,
publicação da súmula em 17/02/2014)
Aliás, este é o entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO.
LATROCÍNIO TENTADO. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO.
UMA SUBTRAÇÃO. DUAS VÍTIMAS DO EVENTO MORTE.
DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. BASE FÁTICA DESCRITA NA
DENÚNCIA. CORRELAÇÃO COM A SENTENÇA. ART. 384 DO
CPP. OBSERVÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1.
Esta Corte Superior, de forma reiterada, já decidiu que incide o
concurso formal impróprio (art. 70, segunda parte, do Código
Penal) no crime de latrocínio, nas hipóteses em que o agente,
mediante uma única subtração patrimonial, busca alcançar mais de
um resultado morte, caracterizados os desígnios autônomos.
Precedentes. 2. Na espécie, após a subtração de uma aliança e R$
10,00, o agente desferiu tiros contra a cabeça de cada uma das
duas vítimas (que não vieram a óbito por circunstâncias alheias à
vontade do réu). 3. Também é assente na jurisprudência do STJ que

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o réu não se defende da capitulação da denúncia, mas do fato
descrito na exordial acusatória. 4. Logo, não houve violação do
princípio da correlação entre denúncia e sentença (art. 384 do
Código de Processo Penal), uma vez que o Magistrado singular -
no que foi corroborado pela Corte de origem - limitou-se a
exasperar a pena, na terceira fase da dosimetria, pela incidência
do concurso formal impróprio, cuja base fática foi devidamente
descrita na peça de acusação e da qual o acusado teve
oportunidade de defender-se. 5. O pedido de transferência não foi
apresentado ao Juízo das execuções nem ao Tribunal local, motivo
pelo qual é incompetente o Superior Tribunal de Justiça para a
apreciação do pleito, sob pena da vedada supressão de instância.
6. Habeas corpus não conhecido. (HC 221.559/DF, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
17/03/2016, DJe 31/03/2016) (grifei)
O concurso formal de crimes, consoante o
artigo 70 do CP, ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou
omissão pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
Da análise dos depoimentos, restou
devidamente provado que o réu e seu comparsa, no mesmo contexto
fático, praticaram três crimes de roubo contra vítimas diferentes,
não havendo qualquer dúvida quanto à caracterização do concurso
formal de crimes.
Os bens subtraídos são objetos pessoais
das três vítimas, tais como bolsas, aparelhos de telefone celular, e

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dinheiro, conforme consta do auto de exibição e apreensão de fls.
12/13. Desta feita, é perfeitamente possível distinguir e
individualizar o patrimônio de cada uma.
Nessas circunstâncias, a correta aplicação
da lei penal reclama a incidência da regra prevista no art. 70 do
Código Penal, que dispõe sobre o concurso formal de crimes.
Nesse
sentido,
exalto
os
seguintes
julgados:
"PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA.
DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO.
IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO
DOS LIMITES RECURSAIS. CONCURSO FORMAL DE CRIMES.
PLURALIDADE DE PATRIMÔNIOS. APREENSÃO DE ARMA DE
FOGO.
DESNECESSIDADE.
PROVAS
TESTEMUNHAIS
HARMÔNICAS. DOSIMETRIA. CAUSAS DE AUMENTO DE
PENA.
DECISÃO
FUNDAMENTADA.
REGIME
DE
CUMPRIMENTO. MONTANTE DE PENA. PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO LEGAL
NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. (...). IV. Ocorre
concurso formal quando o agente, mediante uma só ação, pratica
crimes de roubo contra vítimas diferentes, ainda que da mesma
família, eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos.
Precedentes. (...). (HC 207.543/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP,

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QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012)."
(Destaquei).
“Apelação criminal. Roubo qualificado.
Emprego de arma de fogo. Concurso de pessoas. Reconhecimento
do acusado pelas vítimas. Negativa de autoria. Conjunto
probatório harmônico. Reincidente. Absolvição. Insuficiência de
provas. Impossibilidade. Exclusão do concurso formal. Vítimas e
patrimônios distintos. Não provimento. Tratando-se de crime
contra o patrimônio não há como afastar a credibilidade conferida
aos depoimentos das vítimas, porquanto tem relevante valor
probatório que prevalece sobre a negativa do agente, autorizando a
condenação, máxime quando em harmonia com o conjunto
probatório dos autos. O concurso formal está evidenciado quando
em um único evento, o roubo é perpetrado em violação a
patrimônios de diferentes vítimas, embora pertencentes a mesma
família. Encontrado em: APELAÇÃO NÃO PROVIDA À
UNANIMIDADE
POR
UNANIMIDADE,
NEGAR
PROVIMENTO” (Processo APL 00109383220148220501 RO -
Orgão Julgador 1a Câmara Criminal. Julgamento 20 de Agosto de
2015 Relator Desembargador Valter de Oliveira).
Assim, em face da ocorrência do crime
formal, é de rigor a majoração da pena na forma do artigo 70 do
Código Penal.
Também não prospera a redução do

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aumento para a fração de 1/6 (um sexto), estando correta a
exasperação procedida pela MM. Juíza sentenciante em 1/5 (um
quinto), proporcional ao número de vítimas atingidas (três).
A propósito:
Roubo circunstanciado. Crime único.
Concurso formal. Fração de aumento. 1 - A subtração de
patrimônios de vítimas distintas na mesma ação caracteriza
concurso formal de crimes (art. 70, CP) e não crime único, devendo
a fração de aumento da pena ser proporcional ao número de
vítimas atingidas, sendo de 1/6 para duas vítimas, 1/5 para três
vítimas, 1/4 para quatro vítimas, 1/3 para cinco vítimas e 1/2 para
seis ou mais vítimas. 2 - Reconhecido o concurso formal e atingidos
patrimônios de três vítimas distintas, a fração de aumento da pena
deve ser de 1/5. 3 - Apelação não provida. (Acórdão 1095219,
20171210044972APR, Relator: JAIR SOARES, TJDFT, Revisor:
MARIA IVATÔNIA, 2a TURMA CRIMINAL, data de
julgamento: 10/5/2018, publicado no DJE: 14/5/2018. Pág.:
316/320)
(...)
6.
"O
percentual
de
aumento
decorrente do concurso formal de crimes (art. 70 do CP) deve ser
aferido em razão do número de delitos praticados, e não à luz do
art. 59 do CP [...]"(HC 136.568/DF, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, Quinta Turma, DJe 13/10/2009). 7. Na hipótese em
exame, verificada a prática de roubo contra três vítimas, em

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concurso formal, a pena deve ser aumentada na fração de 1/5. (...)"
(STJ, HC 227.874/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 03/12/2014).
(TJPR - 3a C.Criminal - AC - 1350201-9 - Curitiba - Rel.: Rogério
Kanayama - Unânime - - J. 15.10.2015).]
APELAÇÃO
CRIMINAL.
ROUBO.
CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA.
ESPECIAL RELEVO. ACERVO COESO E SUFICIENTE PARA A
CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA.
REINCIDÊNCIA.
NÃO
CONFIGURAÇÃO. CAUSAS DE AUMENTO E CONCURSO DE
CRIMES.
FRAÇÃO
ADEQUADA.
MODIFICAÇÃO
DA
SENTENÇA. Mantém-se a condenação quando o acervo probatório
é coeso e demonstra indene de dúvidas a prática do crime com
emprego de arma de fogo e em concurso de agentes. Consoante
remansosa jurisprudência deste Tribunal, o depoimento da vítima
assume especial relevo nos crimes contra o patrimônio. As
condenações transitadas em julgado após à data do fato em
julgamento, porém no curso do processo, configuram antecedente
desabonador. O mesmo não se pode dizer para a reincidência,
agravante que exige o trânsito em julgado da sentença anterior
antes do ilícito examinado. Reconhecidas as causas de aumento
relativas ao emprego de arma de fogo e ao concurso de pessoas
(art. 157 , inc. I e II, do CP ), a majoração acima do mínimo legal
de 1/3 deve ser reservada aos crimes praticados em circunstâncias

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especiais, que revelarem maior gravidade. Precedentes do STJ.
Adequada a aplicação do concurso formal próprio ou perfeito,
caso em que a pena do crime mais grave é aumentada em fração
correspondente ao número de delitos praticados. Sendo três os
crimes, o aumento deverá ser na fração de 1/5 (um quinto).
Apelação conhecida e parcialmente provida. (Encontrado em:
/11/2015 Apelação Criminal APR 20120110545125 (TJ-DF)
SOUZA E AVILA DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME
2a Turma Criminal Publicado no DJE : 16/11/2015 . Pág.: 132
16). (grifo nosso).
Passo a redimensionar a pena
Na primeira fase da dosimetria, atento aos
elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-
base no mínimo legal, ou seja, 04 anos de reclusão e pagamento de
10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, a pena
permanece inalterada, uma vez compensada a atenuante da
confissão com a agravante da comprovada reincidência.
Na terceira fase, mantenho o aumento da
pena em 1/3 (um terço) em decorrência do concurso de agentes,
totalizando 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e
pagamento de 13 (treze) dias-multa.
Reconhecido o concurso formal, mantenho
o aumento de 1/5 (um quinto) do crime de roubo, tornando
definitiva a pena em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e

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quatro) dias de reclusão, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa.
Do abrandamento do regime prisional
Em que pese a pena definitiva ter sido
fixada acima de 4 (quatro) anos e não ter excedido a 8 (anos) de
reclusão, não há como alterar o regime inicial de cumprimento da
pena para o semiaberto em razão de o apelante não atender ao
requisito da não reincidência, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”,
do CP.
Desse modo, considerando que a lei penal
impõe o regime inicial fechado ao acusado reincidente, não há falar
em afronta às Súmulas no 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e
440 do Superior Tribunal de Justiça, tampouco à Súmula no 269 do
C. Superior Tribunal de Justiça, vez que esta orienta ser admissível
a adoção do regime prisional semiaberto tão somente aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos,
se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que não vem de ser a
hipótese dos autos.
A saber:
Apelação criminal. Roubo qualificado.
Alteração de regime. Reincidência. Circunstâncias desfavoráveis.
Súmula 269 do STJ. Não aplicação. Afronta às Súmulas 718 e 719
do STF. Inocorrência. Não cabe alteração do regime inicial de
cumprimento de pena para o semiaberto quando, apesar de a pena
fixada ser superior a 4 (quatro) anos e não exceder a 8 (oito) anos,

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o réu é reincidente, pois primariedade é condição para o referido
regime, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP, desse modo, não
há infringência às Súmulas 718 e 719 do STF. (...). (Apelação,
Processo no 0012699-30.2016.822.0501, Tribunal de Justiça do
Estado de Rondônia, 2a Câmara Criminal, Relator (a) do Acórdão:
Des. Valdeci Castellar Citon, Data de julgamento: 25/01/2017)
"HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
CONSUMAÇÃO.
OCORRÊNCIA.
DESNECESSÁRIA A POSSE MANSA E PACÍFICA. PENA-BASE
FIXADA
NO
MÍNIMO
LEGAL.
PACIENTE
RECONHECIDAMENTE REINCIDENTE, COM PENA SUPERIOR
A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO
REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1.
Considera-se consumado o crime de roubo no momento em que o
agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e
pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o
objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes
do STJ e do STF. 2. O regime prisional inicial fechado é
obrigatório ao réu reincidente, quando condenado à pena
superior a quatro anos. Precedentes. 3. Ordem de habeas corpus
denegada" (STJ, HC 193.338/SP, Relatora Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 03/12/2012)
.(grifo nosso).

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Não há margem para a concessão de
reprimendas substitutivas ou do sursis, face ao não preenchimento
dos requisitos legais (artigo 44, incisos I e II, e artigo 77, inciso I,
ambos do Código Penal).
Da detração
Não descuido de que a inovação legislativa
visa evitar que o apenado "tenha que aguardar a decisão do juiz da
execução penal, permanecendo nessa espera em regime menos
gravoso ao que pela lei faz jus", segundo consta na exposição de
motivos do projeto de lei que culminou com a edição da Lei
12.736/12.
No entanto, entendo que tal medida se
torna inócua diante do já pacificado entendimento do Supremo
Tribunal Federal em idêntico sentido ao da novel legislação aqui
discutida.
Esse entendimento motivou a expedição
da Súmula 716, segundo a qual "admite-se a progressão de regime
de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória".
Ora, se a execução provisória da pena é
admitida (e se é provisória é porque a decisão condenatória não
transitou em julgado ainda) para que o apenado possa progredir de
regime, ficando a cargo do juízo da execução tal mister, não vejo
necessidade de o juiz do processo de conhecimento, ao sentenciar,

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se antecipar para também abrandar o regime inicial de cumprimento
da pena.
Não obstante, diante da insuficiência de
informações, acerca da real situação prisional do réu, creio ser
inviável sua análise, que deve ser realizada no Juízo da Execução.
Neste sentido é a doutrina de Renato
Brasileiro de Lima:
"(...) Explica-se: se a regra, doravante, é
que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP,
art. 387, § 2o), não se pode olvidar que, em certas situações, é
praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau
de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado.
Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas
prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de inúmeras
execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com
trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se
transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro
juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da
celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo
(CF, art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise
da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na
audiência uma de instrução e julgamento, é possível que o juiz
sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o
que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já
que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da
execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento

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apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a
realização da detração na sentença condenatória." (in de. Curso de
processo penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013; p. 1525/1527).
Ademais,
ainda
que
o
sentenciado
permaneça preso, não há nos autos Levantamento de Penas, para
certificar o tempo efetivo de cumprimento de pena provisória.
Também não há informações nos autos quanto ao comportamento
carcerário do apelante, que sequer foi providenciado pela defesa
quando da interposição do recurso, para análise do requisito
subjetivo.
Assim, a falta de informações quanto ao
tempo efetivo de cumprimento de pena provisória, bem como
quanto ao comportamento carcerário do apelante neste período,
impedem a apreciação da detração e alteração do regime para o
semiaberto, como quer a defesa.
Portanto, a questão relativa à detração
deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções Criminais, que
possui os informes suficientes a comprovar o real tempo em que o
acusado permaneceu provisoriamente preso.
3 - Ante o exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso interposto pela defesa para afastar os maus
antecedentes e reduzir a pena de Márcio Henrique Pereira da Silva
para 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de
reclusão, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, mantendo-se, no

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mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR