Tribunal: TJSP
Processo: 1012406-90.2019.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Moreira de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – Auto de infração lavrado em razão de creditamento indevido de ICMS por compra de mercadorias de empresa cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas posteriormente à realização das operações – Conjunto probatório hábil a demonstrar a boa-fé da adquirente quando da efetivação das transações comerciais – Sentença de procedência mantida – Recurso

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – Auto de infração lavrado em razão de creditamento indevido de ICMS por compra de mercadorias de empresa cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas posteriormente à realização das operações – Conjunto probatório hábil a demonstrar a boa-fé da adquirente quando da efetivação das transações comerciais – Sentença de procedência mantida – Recurso desprovido."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000367629
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1012406-
90.2019.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado GBVT ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA EPP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", em conformidade com o voto do relator.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente) e REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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9a Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1012406-90.2019.8.26.0577
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VOTO No 30159
Apelação no
1012406-90.2019.8.26.0577
Comarca:
São José dos Campos
Apelante:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada:
GBVT ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA EPP.
Juiz de 1a Inst.: Cristina Inokuti
“APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO ANULATÓRIA
Auto de
infração lavrado em razão de creditamento indevido de ICMS por
compra de mercadorias de empresa cujas notas fiscais foram
declaradas inidôneas posteriormente à realização das operações
Conjunto probatório hábil a demonstrar a boa-fé da adquirente
quando da efetivação das transações comerciais Sentença de
procedência mantida Recurso desprovido.”

G.B.V.T ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA
ajuizou ação anulatória de débito fiscal com pedido de antecipação dos
efeitos da tutela de urgência em face da FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO. Afirma que foi autuada pela Secretaria da
Fazenda do Governo de São Paulo por ter recebido mercadorias,
desacompanhadas de documentos fiscais, da vendedora Comercial Santiago
Americana Ltda, cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas. O auto de
infração impugnado, 4085650, se refere a compras realizadas nos meses de
julho e setembro de 2011. Apresentou impugnação de forma administrativa e
houve redução da multa aplicada. Sustenta a decadência do crédito tributário.
Alega que a vendedora foi declarada inidônea em 14/07/2014, depois das
operações de compra e venda. É adquirente de boa-fé. Subsidiariamente,
alega que a aplicação de juros na forma prevista na Lei Estadual no 13.918/09
é inconstitucional. Esclarece que já foi autuada anteriormente, em razão das
compras que foram feitas junto à referida empresa declarada inidônea, no ano

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de 2012, e efetuou o pagamento, mesmo não concordando com a existência
da infração. Somente com a posterior notificação, relativa às operações
realizadas em 2011, a autora se insurgiu contra o respectivo auto de infração.
Requer o cancelamento do auto de infração 4085650. E caso assim não se
entenda, que seja determinada a aplicação dos juros limitados à SELIC.
Houve pedido liminar de suspensão da publicidade do protesto da certidão da
dívida ativa
A r. sentença de fls. 437/440, julgou procedente a ação,
para anular o AIIM no 4085650, e declarar inexigível o crédito dele
decorrente. Condenou a Fazenda Estadual ao pagamento das custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios, fixados em 10% do
valor da causa.
Apela a Fazenda Estadual (fls. 445/456), buscando a
reforma da sentença e a improcedência dos pedidos iniciais, alegando
inexistência de boa-fé da autora, que se creditou indevidamente de ICMS,
tomando por base notas fiscais emitidas por empresa cuja inscrição foi
declarada nula pela Secretaria de Estado de Negócios da Fazenda, com
declaração de inidoneidade de todos os documentos fiscais por ela emitidos.
Afirma ser dever do contribuinte, verificar perante ao Fisco, a regularidade
fiscal da parte com quem realiza operações de natureza mercantil, sendo um
dos requisitos para o creditamento do ICMS, previsto no art. 23 da Lei
Complementar no 87/96.
Houve apresentação de contrarrazões ao recurso (fls.
462/466).

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Vieram os autos para julgamento.
RELATEI.
A autora, ora apelada, foi autuada pelo Fisco pela prática
das infrações descritas no Auto de Infração e Imposição de Multa no
4085650, referente ao aproveitamento pretensamente indevido de créditos de
ICMS decorrentes da compra de mercadorias da Comercial Santiago
Americana LTDA-IE.
Alegou
ser
adquirente
de
boa-fé,
ante
o
não
conhecimento da inidoneidade da empresa no momento da realização das
transações para aquisição das mercadorias, que deu-se de forma lícita, regular
e efetiva, tendo sido emitida a declaração de inidoneidade, posteriormente à
realização das ditas operações comerciais.
Muito embora o ato administrativo representado pelo
auto de infração seja imbuído da presunção de veracidade e legitimidade,
estes atributos podem ser perfeitamente elididos através de prova robusta,
como se dá in casu.
E, quando do ajuizamento da presente ação, a autora
instruiu a exordial com vasto conjunto probatório, capaz de corroborar a
narrativa dos fatos atinentes à realização das operações comerciais com
empresa cujos documentos fiscais foram considerados inidôneos em
momento posterior (fls. 37 a 46 e 56 e seguintes).

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Conforme se extrai dos autos, as aquisições das
mercadorias ocorreram no interregno compreendido entre os meses de
junho/2011 a novembro/2011. Diante da não localização da emprea
Comercial Santiago Americana LTDA, no endereço cadastrado, bem como da
não localização dos seus socios em 2/7/2014 as notas fiscais emitidas desde a
aberura em 18/8/2010 foram declaradas inidôneas.
É fato incontroverso que os créditos em questão referem-
se ao período em que a empresa Comercial Santiago Americana LTDA se
encontrava regularmente cadastrada junto à Secretaria da Fazenda, emitiu as
notas fiscais de fls. 37/46. Frise-se que o livro de registro de entrada de fls. 56
e seguintes comprovam a entrega das mercadorias.
O entendimento consolidado do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp 1148444/MG, é de que “O
comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz
efeitos a partir de sua publicação.”(REsp 1148444/MG, Rel. Min. Luiz Fux,
j. 14/04/2010).
No mesmo diapasão a exegese da Súmula 509, também
do Superior Tribunal de Justiça:

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“Súmula 509. É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra
e venda.”
Cite-se, ainda, julgados deste E. Tribunal de Justiça:
“Apelação Anulatória de débito fiscal Auto de Infração e
Imposição de Multa Aquisição de mercadorias de fornecedor
declarado inidôneo pelo Fisco Responsabilidade tributária
Autora que comprovou a efetiva realização do negócio mercantil
Boa-fé demonstrada
Inteligência da Súmula n.o 509 do C.
Superior Tribunal de Justiça, aplicada por analogia Sentença de
procedência mantida Recurso desprovido.”
(Apelação no 1011674-77.2018.8.26.0114; Rel. Des. Renato
Delbianco; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 31/01/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
TRIBUTÁRIO - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE
MULTA - ICMS - CREDITAMENTO CONSIDERADO INDEVIDO
PELO FISCO - EMPRESA DESTINATÁRIA DAS MERCADORIAS
QUE
POSTERIORMENTE
TEVE
DECLARADA
A
SUA
INIDONEIDADE
-
Saída
de
mercadorias
registradas
-
Pagamentos realizados - Empresa que se apresentava em situação
regular perante o fisco à época das operações que originaram os
créditos do imposto - Demonstrada a boa-fé na compra e venda
das mercadorias - Declaração de inidoneidade que só produz
efeitos a partir da publicação - A boa-fé do comerciante em
relação às operações comerciais legitima o creditamento do ICMS
- Entendimento jurisprudencial firmado pelo STJ em recurso
repetitivo - AIIM anulado
Sentença mantida
Recurso de
apelação não provido.”
(Apelação no 1022076-46.2017.8.26.0344; Rel. Des. Ponte Neto;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 31/01/2019).
Nesse passo tem-se que, à época da aquisição das
mercadorias, a autora realmente desconhecia eventual inidoneidade daquele
fornecedor.

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O eminente doutrinador JOSÉ EDUARDO SOARES DE
MELO1 leciona com clareza acerca da tese ora explicitada:
“Ressalte-se que a inidoneidade dos fornecedores dos bens e
serviços não pode, pura e simplesmente, redundar em
consequentes glosas de créditos na escrita fiscal dos adquirentes
dos bens e tomadores dos serviços, se estes ignoram tal situação,
isto é, se não houve publicação formal (oficial), do respectivo ato
fazendário de bloqueio de inscrição fiscal. Embora se argumente
que o ato administrativo concernente à inidoneidade documental
tem natureza meramente declaratória de irregularidade, é
imprescindível sua publicação para projetar os pretendidos efeitos
jurídicos e não serem promovidos, unicamente 'interna corporis'.
As Constituições Federal - art. 37 - e Estadual (SP) - art.
III são categóricas em impor a Administração obediência ao -
princípio da publicidade- de seus atos, em prestígio aos princípios
da lealdade, evitação de surpresa, em plena e total transparência,
própria de uma nação liberal e democrática.
Como é público e notório, - a publicidade é a divulgação oficial do
ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos.
Daí porque as leis, atos e contratos administrativos, que produzem
consequências jurídicas fora dos órgãos que as emitem, exigem
publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante
partes e terceiros- (Hely Lopes Meirelles).
Por decorrência lógica, os procedimentos dos contribuintes -
tomadores de créditos de ICMS
antes que seja promovida
publicação oficial da declaração de inidoneidade, da inexistência
do estabelecimento e do bloqueio de inscrição etc. encontram-se
amparados pelos princípios que resguardam o direito adquirido e
o ato jurídico perfeito.
(...)
A existência de negócio jurídico (aquisição de mercadorias e
prestações de serviços de transporte e de comunicações) é
fundamental para o gozo dos créditos do ICMS. Tratando-se de
operações
e
prestações
realizadas
e
comprovadas
pelo
contribuinte, que estejam inseridas numa cadeia negocial, não há
que se impedir o direito ao crédito, sob a assertiva fiscalista de que
o emitente das notas fiscais é inidôneo (art. 23 da LC 87/96).”
(g.n)
Restou, portanto, devidamente comprovadas a boa-fé da
empresa adquirente, bem como a efetividade e regularidade das transações
1 ICMS: Teoria e Prática, 9a edição, Dialética: São Paulo, 2006.

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comerciais pelas notas fiscais e livro de entrada acima mencionados.
Assim sendo, a r. sentença deve ser mantida, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Diante a interposição do presente recurso, condeno a
apelante ao pagamento cumulativo de honorários advocatícios, os quais fixo
os honorários recursais em 2% do valor da causa.
Ocorrendo
isto,
NEGO
PROVIMENTO
AO
RECURSO, nos termos supramencionados.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
(assinatura eletrônica)
ed