Tribunal: TJSP
Processo: 1128498-64.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Ana Maria Baldy
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Negativa de cobertura de procedimento cirúrgico prescrito. Implante Transcateter da Prótese Aórtica. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 608 do STJ. No entanto, a negativa de cobertura viola os princípios da boa fé objetiva e a função social do contrato. Existência de indicação expressa e fundamentada do médico

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Negativa de cobertura de procedimento cirúrgico prescrito. Implante Transcateter da Prótese Aórtica. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 608 do STJ. No entanto, a negativa de cobertura viola os princípios da boa fé objetiva e a função social do contrato. Existência de indicação expressa e fundamentada do médico assistente. Compete ao plano estabelecer quais doenças são cobertas, mas não o tipo de tratamento ao qual o paciente deve ser submetido. Cabe ao médico que atende o paciente e não ao plano de saúde eleger o tratamento mais conveniente. Aplicação das Súmulas 96 e 102 do TJSP. Precedentes desta C. Corte. Predominância do direito à saúde sobre cláusulas contratuais que se apresentam como abusivas ao fim social do contrato. RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001871
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1128498-64.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FUNDAÇÃO
CESP, é apelada GISELA BITTENCOURT.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) E MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANA MARIA BALDY
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1128498-64.2018.8.26.0100 -Voto no 10646
2
Apelação Cível no 1128498-64.2018.8.26.0100
Apelante
: Fundação Cesp
Advogados
: Ana Paula Oriola de Raeffray (Fls: 64) e outro
Apelada
: Gisela Bittencourt
Advogado
: Marcio da Cunha Leocádio (Fls: 11)
Comarca: São Paulo
Voto no 10646
ig
PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. OBRIGAÇÃO DE
FAZER. Negativa de cobertura de procedimento cirúrgico prescrito.
Implante Transcateter da Prótese Aórtica. Inaplicabilidade do Código
de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 608 do STJ. No
entanto, a negativa de cobertura viola os princípios da boa fé
objetiva e a função social do contrato. Existência de indicação
expressa e fundamentada do médico assistente. Compete ao plano
estabelecer quais doenças são cobertas, mas não o tipo de tratamento
ao qual o paciente deve ser submetido. Cabe ao médico que atende o
paciente e não ao plano de saúde eleger o tratamento mais
conveniente. Aplicação das Súmulas 96 e 102 do TJSP. Precedentes
desta C. Corte. Predominância do direito à saúde sobre cláusulas
contratuais que se apresentam como abusivas ao fim social do
contrato. RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela
antecipada que GISELA BITTENCOURT move contra FUNDAÇÃO CESP. Aduz a autora
que é beneficiária do plano de saúde ofertado pela ré. Narra que necessita ser submetida a
procedimento cirúrgico de implante transcateter de prótese aórtica e que a requerida não
autorizou o procedimento, afirmando ausência de cobertura contratual. Contudo, sustenta que
o procedimento foi expressamente indicado pelo médico que a assiste e os materiais
necessários são inerentes ao procedimento cirúrgico e devem ser custeados pela operadora de
saúde.
Pretende a autorização do procedimento pelo plano de saúde,
alegando que a negativa se trata de conduta abusiva.
Foi deferida a antecipação de tutela (fls. 31/32).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1128498-64.2018.8.26.0100 -Voto no 10646
3
Contestação fls. 37/63. Réplica (fls. 159/163).
Adveio a r. sentença de fls. 168/170, que julgou procedente a
ação, para determinar que a ré arque com o implante transcateter de prótese aórtica, nos
termos prescritos pelo médico (fls. 18), em hospital da rede credenciada. expedindo o
necessário em 48 horas, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais), consolidando
a tutela antecipada deferida.
Ante a sucumbência experimentada, condenou a ré a arcar com
as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 10% do
valor da causa.
Inconformada, apela a ré (fls. 172/187), objetivando, em síntese
o reexame e a reversão do julgado, aduzindo que há expressa exclusão de cobertura contratual
do procedimento cirúrgico em comento. Ainda, sustenta a inaplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor, por tratar-se de plano de saúde na modalidade autogestão, justificando
que a imposição configura desequilíbrio contratual, e que deve ser afastada.
Contrarrazões (fls. 192/199).
É o relatório.
O recurso não deve ser provido.
Com efeito, verifica-se na espécie, que a autora é beneficiária do
plano de saúde administrado pela apelante/requerida, sendo incontroversa a existência de
relação jurídica entre as partes.
O contrato em questão, conforme entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, não se submete à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1128498-64.2018.8.26.0100 -Voto no 10646
4
tratar-se de plano de saúde administrado por entidade de autogestão (Súmula 608 do STJ1).
Contudo, ainda que inaplicável a legislação consumerista, de
rigor o fornecimento do tratamento à paciente, posto que a recusa da requerida impede o
próprio objeto pactuado, sendo certo que tal ajuste tem como finalidade assegurar a
assistência à saúde em respeito e observância aos princípios da boa fé e da função social do
contrato.
Nesse sentido firmou-se o entendimento deste E. Tribunal de
Justiça:
Ação de obrigação de fazer Plano de saúde Pretensão de fornecimento
do medicamento Jakavi (Ruxolitnibe) Sentença de parcial procedência
Incidência do Código de Defesa do Consumidor aos contratos
administrados por entidade de autogestão
Impossibilidade
Entidades
que possuem peculiaridades que justificam a não aplicação das normas
consumeristas
Inteligência da Súmula 608 do STJ
Aplicação do
entendimento sedimentado no julgamento do Recurso Especial n.
1.568.244 RJ, que tramitou pelo rito dos repetitivos Embora as normas
consumeristas não tenham incidência na hipótese, a recusa ao
fornecimento de medicamento prescrito viola os princípios da boa fé
objetiva e da função social do contrato Súmula 102 desta Corte de Justiça
Necessidade de cobertura dos medicamentos mencionados Recurso não
provido.
Nega-se
provimento
ao
recurso.
(TJSP;

Apelação
1038632-45.2018.8.26.0100; Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 3a Vara Cível;
Data do Julgamento: 24/01/2019; Data de Registro: 24/01/2019).
PLANO DE SAÚDE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA
PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E DANO MORAL - Demanda
que busca o custeio de cirurgia bariátrica em favor da autora Relatório
médico que explicita a necessidade de cobertura dos procedimentos
necessários para realização da cirurgia, cuja realização fora solicitada por
médico conveniado da própria Apelada - Negativa de cobertura - Recusa
inadmissível - Cobertura devida - Escolha do tratamento é atribuição do
médico assistente e não da operadora - Aplicação das súmulas no 608 do STJ
e 102 deste Tribunal de Justiça - Abusividade caracterizada -
Obrigatoriedade da cobertura dos procedimentos necessários ao tratamento
-
Sentença
mantida
-
Recurso
improvido.
(TJSP;

Apelação
1011100-37.2015.8.26.0477; Relator (a): Salles Rossi; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Privado; Foro de Praia Grande - 3a Vara Cível; Data do
Julgamento: 22/01/2019; Data de Registro: 22/01/2019).
PLANO DE SAÚDE
Autogestão
Inaplicabilidade do CDC que não
1 Súmula no 608 STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1128498-64.2018.8.26.0100 -Voto no 10646
5
afasta a observância dos deveres inerentes às relações contratuais de boa-fé
objetiva, cooperação, solidariedade, confiança e lealdade e o cumprimento
das próprias finalidades do contrato de assistência à saúde - Negativa de
cobertura do exame Symphony, por estar fora do rol da ANS Abusividade -
Não excluindo o contrato o tratamento da doença, não podem ser excluídos
os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à cura
Precedentes do STJ e aplicação das Súmulas 96 e 102 do TJSP Recurso
desprovido. (TJSP; Apelação 1070436-65.2017.8.26.0100; Relator (a):
Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Privado; Foro
Central Cível - 27a Vara Cível; Data do Julgamento: 19/09/2018; Data de
Registro: 19/09/2018).
Dito isto, em relação ao procedimento cirúrgico prescrito, certo
é que a apelante pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas pelo contrato, mas não o
tratamento a ser utilizado para a busca da respectiva cura, ou no mínimo o bem estar do
paciente durante o tratamento.
Nem mesmo a alegação de desrespeito ao equilíbrio contratual
poderia justificar a aplicação da cláusula de exclusão de tratamento adequado à doença cuja
cobertura é expressamente prevista. Não se trata de impor à requerida cobertura ilimitada, mas
sim de exigir o cumprimento do ajuste firmado pelas partes, em sua essência.
O contrato deve se ajustar aos avanços da medicina, cabendo ao
profissional da área a indicação do tratamento adequado ao seu paciente, não se
admitindo interferência do convênio para este fim, sob pena de violar o próprio objeto
contratado, qual seja, a proteção da vida e da saúde do segurado.
No caso dos autos, há expressa indicação médica do
procedimento da autora (fls. 18), bem como foi confessada a negativa de cobertura do custeio
pela ré de procedimento necessário para resguardar a integridade física e psicológica da
paciente (fls. 19).
Saliente-se que a indicação do profissional é expressa quanto à
adequação do procedimento, tratando-se de procedimento menos invasivo do que a troca de
válvula convencional (fls. 18).
Desse modo, ainda que a negativa de cobertura tenha se baseado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1128498-64.2018.8.26.0100 -Voto no 10646
6
em item de exclusão contratual, tal cláusula deve ser considerada abusiva, não podendo
prevalecer a restrição ora imposta, sendo também irrelevante o fato do procedimento não
constar na lista de coberturas obrigatórias das Agencia Nacional de Saúde Suplementar -
ANS, visto que se trata de rol meramente exemplificativo, não esgotando as possibilidades de
tratamento disponibilizadas aos pacientes, sendo abusiva a negativa de cobertura sob esse
fundamento.
Conforme ensinamento de HAMID CHARAF BDINE JÚNIOR:
“É rigorosamente irrelevante que a ANS não tenha ainda catalogado o
medicamento ou o tratamento ministrado ao paciente pelo médico que o
assiste. Entre a aceitação da comunidade científica e os demorados trâmites
administrativos de classificação, não pode o paciente permanecer a
descoberto, colocando em risco bens existenciais. Evidente que não pode um
catálogo de natureza administrativa contemplar todos os avanços da ciência,
muito menos esgotar todas as moléstias e seus meios curativos usados pela
comunidade médica com base científica” (Responsabilidade Civil na Área
da Saúde, Regina Beatriz T. da Silva (coord.), Saraiva, 2007, p. 307/308).
No mesmo sentido o entendimento pacificado por este E.
Tribunal de Justiça, consoante o disposto nas Súmulas 96 e 102/TJSP:
Súmula 96: “Havendo expressa indicação médica de exames associados a
enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura
do procedimento.”
Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
A propósito já decidiu esta corte, em casos análogos:
Apelação. Plano de Saúde. Coletivo. Negativa de custeio de procedimentos
médicos. Implante percutâneo de prótese aórtica (TAVI). Negativa de
cobertura. Alegação de inexistência de previsão do procedimento no rol da
ANS. É predominante na jurisprudência o entendimento de que o rol de
procedimentos da ANS não tem natureza rígida e, portanto, a inexistência de
previsão do procedimento naquele não pode servir de per si como
fundamento para a negativa. Incidência da súmula no 102, E. TJSP e
precedentes do C. STJ. Dano moral inexistente. Negativa lastreada em
dúvida acerca de interpretação contratual e de regras da ANS, além de não
haver prova de que a negativa tenha agravado o estado de angústia do
paciente. Sentença mantida. Recursos improvidos. (TJSP; Apelação Cível
1128594-79.2018.8.26.0100; Relator (a): Maurício Campos da Silva Velho;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 9a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1128498-64.2018.8.26.0100 -Voto no 10646
7
Vara Cível; Data do Julgamento: 12/11/2020; Data de Registro:
17/11/2020).
"APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer
cumulada com danos morais. Sentença de improcedência. Inconformismo da
autora. Acolhimento parcial. Negativa de custeio de procedimento TAVI que
se revelou abusiva, diante da cobertura contratual da moléstia que acomete
a autora e expressa indicação médica. Autora que é paciente considerada
inoperável para cirurgia convencional de troca valvar aórtica, pela presença
de comorbidades. Recusa com base na alegação de ausência de previsão no
rol da ANS que não pode ser considerada legítima. Rol de caráter
exemplificativo. Precedentes do STJ. Entendimento fixado na Súmula no 102
deste Tribunal. Precedentes deste Tribunal em casos semelhantes. Dano
moral. Caracterização. Injusta recusa de cobertura que caracteriza dano
moral indenizável. Inexistência de dúvida razoável no contrato. Indenização
fixada em R$ 10.000,00. Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO."
(v.
34595).
(TJSP;

Apelação
Cível
1127071-
95.2019.8.26.0100; Relator (a): Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3a
Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 31a Vara Cível; Data do
Julgamento: 13/11/2020; Data de Registro: 13/11/2020).
APELAÇÃO CÍVEL PLANO DE SAÚDE OBRIGAÇÃO DE FAZER
Ação julgada procedente Negativa de cobertura a procedimento cirúrgico
de urgência
Implante Percutâneo de Válvula Aórtica (TAVI) e a
integralidade de materiais prescritos ao autor sob o argumento de que há
expressa exclusão contratual por estar em desacordo com as diretrizes do rol
de procedimentos da ANS Abusividade - Inteligência da Súmula no 102 do
E. TJSP
É abusiva a negativa de cobertura de próteses de qualquer
natureza, sob pena de se colocar em risco o objeto do contrato, ou seja, a
preservação da saúde do usuário Sentença mantida por seus próprios e
jurídicos fundamentos
Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível
1009271-12.2020.8.26.0100; Relator (a): José Carlos Ferreira Alves; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 22a Vara
Cível; Data do Julgamento: 13/11/2020; Data de Registro: 13/11/2020).
Portanto, é abusiva a recusa realizada pela apelante, de sorte que
deverá arcar com todas as despesas relativas ao procedimento de Implante Transcateter da
Prótese Aórtica, necessário ao tratamento da autora.
Dessa forma, a manutenção da r. sentença é medida que se
impõe.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial,
considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1128498-64.2018.8.26.0100 -Voto no 10646
8
Por fim, em face do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil
de 2015, ficam os honorários advocatícios majorados para 11% do valor atualizado da causa,
observados os critérios do § 2o do sobredito artigo, mormente o trabalho realizado pelo
profissional e o tempo decorrido desde o ajuizamento.
Do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO AO
RECURSO.
ANA MARIA BALDY
Relatora