Tribunal: TJSP
Processo: 1500045-50.2019.8.26.0361
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636513
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500045-50.2019.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
JAMES MILLER DOS SANTOS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a
questão prejudicial, deram parcial provimento ao recurso de James Miller dos
Santos Silva, para diminuir a pena a dois (2) anos de reclusão, além do pagamento
de duzentos (200) dias-multa, como incurso no artigo 33, parágrafo 4o da Lei n.o
11.343/06, substituindo-se a pena carcerária imposta por prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da pena substituída, estabelecendo-se a
modalidade no juízo da execução e mais dez (10) dias-multa, que deverão somar-se
ao montante já estabelecido, totalizando-se duzentos e dez (210) dias-multa, no
piso. Se recusado o benefício pelo acusado, cumprirá a pena no regime aberto. Fica
mantida no mais a respeitável sentença ora recorrida. nos termos que constarão do
acórdão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 12 de agosto de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500045-50.2019.8.26.0361 -Voto no
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Voto no 49.085
Apelação Criminal no 1500045-50.2019.8.26.0361
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de MOGI DAS CRUZES
2a Vara Criminal
Apelante: JAMES MILLER DOS SANTOS SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, e no artigo 329 do CP, em razão de fatos
ocorridos no dia 4 de setembro de 2018, na Avenida Jordânia, no 6,
Comarca de Mogi das Cruzes, quando, agindo em desacordo com
determinação legal, guardava e mantinha em depósito, para fins de
mercancia, doze invólucros contendo 83,70g de maconha, cento e nove
invólucros contendo 176g de cocaína e quarenta e quatro invólucros
contendo 40,80g de crack. Após a devida instrução, a pretensão
punitiva foi julgada parcialmente procedente, para, verificada a coisa
julgada tocante ao crime do artigo 329 do CP - autos no
1501669-71.2018.8.26.0361-
condená-lo
nos
demais
termos
da
denúncia, à pena de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além
do pagamento de 600 dias-multa, no piso (fls. 173-181).
Inconformada, apela a defesa, pugnando, em
preliminar, pelo reconhecimento da inépcia da denúncia. No mérito,
requer, em suma, a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso
VII, do CPP (fls. 291-297).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
302-305).

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A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
improvimento do apelo (fls. 318-327).
É o relatório.
Primeiramente, não há se falar em inépcia. A
denúncia deve ser viável, descrevendo o fato imputado como delituoso
em todas as suas circunstâncias (art. 41 do CPP) para, somente assim,
se possa verificar a possibilidade de seu recebimento. Na espécie, a
inicial acusatória identificou corretamente o acusado, fez a exposição
dos fatos criminosos, aduzindo data e local de sua ocorrência. Ademais,
classificou o crime e aduziu o rol de testemunhas, nos termos do artigo
41, do Código de Processo Penal. Portanto, não há defeito na inicial que
a torne inepta ou impossibilitasse a adequada defesa do réu.
No mais, os argumentos erigidos se confundem
com o mérito da ação, devendo ser analisados nesse momento.
Analisa-se o mérito.
Segundo a denúncia, nas circunstâncias de
tempo e lugar mencionadas, o réu guardava e mantinha, em um terreno
baldio, escondidas sob uma pedra, porções de maconha, crack e
cocaína, para entregá-las ao consumo de quem se dispusesse a adquirir
tais espécies de entorpecentes.
Postou-se nos lindes de tal terreno e ali
aguardava a aproximação dos usuários de drogas. No entanto, sua
conduta foi percebida por policiais militares que realizavam diligências
de rotina e resolveram abordá-lo. James recebeu ordem de parada, mas
recusou-se a ser abordado e revistado pelos policiais. Para evitar a
realização do ato, ele avançou fisicamente contra o policial Otavio

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Benedito Venâncio Correa, com ele entrando em luta corporal. Com a
chegada de reforço policial, o réu foi dominado, detido e revistado.
Os policiais realizaram busca no terreno no
qual estava o ora apelante, local em que encontraram, debaixo de uma
pedra, uma sacola plástica, com diversas substâncias entorpecentes
consistentes em doze invólucros com maconha, cento e nove invólucros
com cocaína e quarenta e quatro invólucros com crack, bem como, mil
eppendorfs plásticos, um estojo de lápis e a quantia de R$ 84,00, em
dinheiro, que James ali guardava e mantinha em depósito, razão pela
qual foi preso em flagrante.
Nesta
oportunidade,
ao
ser
instado
pela
autoridade policial, o réu aduziu ser usuário de drogas, refutando a
traficância. Narrou que os traficantes que comercializam drogas as
deixam nos terrenos abandonados, bem como, não ter aceitado a
abordagem policial, motivo pelo qual “partiu para cima” (fl. 13). Em
juízo, voltou a negar a prática do crime. Aduziu estivesse fazendo uso
de drogas em um galpão, quando os policiais chegaram para abordá-lo.
Desta forma, correu e um dos policiais se aproximou; abaixou e o
policial “caiu” por cima dele, vindo a machucar o nariz. Foi revistado e
nenhuma droga foi localizada. O tiraram da rua e o levaram para outro
local. “Arrumaram” um monte de drogas para o interrogando. Afirmou
nada ter contra os agentes, asseverando não ser criminoso (fl. 249).
De outro lado, o policial militar Otávio Benedito
Venâncio Correa, em juízo, afirmou que na data dos fatos estava em
patrulhamento e tinha conhecimento de que o local era ponto de venda
de drogas. Deparou-se com o réu e foi proceder a abordagem. Ele estava
segurando uma sacola plástica, ocasião em que correu para um
terreno, guardou a sacola e saiu. Foi abordado, mas reagiu. James foi
muito agressivo consigo; foi agredido pelo denunciado. Ambos caíram
ao chão, vindo a machucar o braço e o rosto. Após, foi ao terreno e
localizou as drogas e o dinheiro. O réu negou a prática do tráfico, mas o

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depoente viu o momento em que ele foi ao terreno, guardou a sacola e
saiu. O delegado não lavrou o flagrante, pois ficou na dúvida se as
drogas pertenciam ao denunciado (arquivo audiovisual).
Em juízo, o policial Aguinaldo dos Santos
confirmou os fatos narrados por seu colega de farda. Acrescentou ainda
que o local é conhecido por ser um ponto de venda e drogas. O réu
entrava e saia do terreno; estava sozinho e em atitude suspeita. Disse
que o réu foi liberado pelo delegado, mas acabou sendo preso dias após
pela prática de tráfico de drogas (arquivo audiovisual).
Bruno Fernandes Galbiatti, policial militar,
disse em juízo que naquela data estava em apoio e chegou após a
abordagem, auxiliando os colegas na contenção do acusado. Após, o
sargento e o outro policial foram ao terreno “em que o acusado entrava
e saia” proceder a vistoria. James estava “bem alterado”; foram
encontrados drogas e dinheiro; o acusado foi detido quase em frente ao
terreno (fl. 249).
Arrolado pela defesa, Rogério Fernandes, em
juízo, aduziu ser amigo do réu e que ele é usuário de crack. Narrou ter
visto o acusado sendo preso. O policial caiu ao chão, mas não foi culpa
de James. Afirmou que a droga encontrada não pertencia ao réu (fl.
249).
Ao seu turno, José Fernandes da Paz Neto, em
audiência, disse conhecer James há quatro anos e que ele é usuário de
drogas (fl. 249).
Ao ser ouvido em juízo, Marcelo Miller dos
Santos afirmou ser pastor e conhecer o acusado há mais de dez anos.
Narrou que James é usuário de drogas e já foi internado (fl. 249).
O laudo de fls. 29-32 atestou o resultado

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positivo e natureza das drogas apreendidas.
Inicialmente,
não
se
pode
duvidar
da
veracidade dos testemunhos dos policiais militares. Como quaisquer
outras pessoas, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo
de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela função
exercida, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo que declaram.
Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos desses agentes. Além
disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente, escolhido
aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem qualquer razão
pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão para
suspeita de conduta censurável dos policiais
e nenhuma foi
minimamente provada pelo réu é de se admitir seus testemunhos
como verdadeiros.
Depois, em que pese a negativa, a norma penal
encartada no artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações
que podem caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o
agente fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em
dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois o transporte, a guarda, enfim a
posse desse material ilícito, é suficiente para realização do crime do
artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa
repressão policial, tem-se como conduta ordinária do dependente ou até
mesmo do usuário eventual, não adquirir ou manter em depósito
quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de maior
prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado traficante, estando
sujeito a penas mais severas. A experiência cotidiana revela que o
usuário compra quantidade suficiente para o consumo diário. Também
não se pode ignorar que os valores envolvidos na aquisição de
consideráveis quantidades, na maioria das vezes, inviabilizam a
manutenção de estoque.

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Além disso, ainda que viciado, o réu poderia
evitar a prática do tráfico, limitando-se apenas ao uso da droga, ou
seja, nos casos extremos o viciado tem reduzida a capacidade de se
autodeterminar somente em relação ao entorpecente, mantendo o
discernimento relativamente à mercancia.
Com efeito, é justo se tome como indício seguro
para condenação a apreensão da droga descrita, verificada em
decorrência da atuação dos policiais militares, em circunstâncias não
suficientemente esclarecidas pelo réu. Apenas este poderia realizar a
prova no sentido de demonstrar aquilo que alega. Como provável agente
do crime, tem o ônus dessa demonstração, nos moldes do art. 156 do
CPP e, não a realizando, é correto tomar-se o indício do tráfico, não
contrariado pela contraprova do acusado, como indicativo seguro desse
delito. Não se cuida de presumir esse fato, mas de deduzi-lo das
circunstâncias provadas, autorizadoras dessa conclusão (CPP, art. 239)
e, não fosse esta verídica, poderia ser desfeita pelo réu.
Assim, de rigor a acolhida à pretensão de punir
pelo crime de tráfico ilícito de drogas, conforme permite a norma vazada
no art. 239 do CPP, não havendo espaço para a desclassificação.
A dosimetria, contudo, comporta reparos.
Isso porque, conquanto correto o aumento
perpetrado na base, ante a quantidade e natureza das drogas
apreendidas, além dos maus antecedentes comprovados na certidão de
fl. 121 (fl. 277), na terceira fase, é o caso de aplicação do redutor ao
réu, em grau máximo. Tendo os antecedentes conduzido à majoração
na primeira fase do cálculo, não podem ser utilizados, novamente, na
última etapa, para negar o benefício, pena de se incorrer em bis in idem.
Nesse sentido, em que pesem as razões

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elencadas na sentença, não é possível inferir da circunstância de o
acusado estar na posse das drogas descritas nos autos se dedicasse
com habitualidade ao comércio ilícito. Para além desta circunstância,
seria necessário que outras provas fossem colhidas, o que, entretanto,
não se comprovou na espécie. Aquele que se predispõe à consecução do
comércio espúrio de drogas, se sujeitará, como condição necessária e
prévia a este intento, a um enlace, ainda que mínimo, com outros
agentes já iniciados no mundo do crime, sem o qual a aquisição do
entorpecente a ser comercializado posteriormente não seria possível.
Entretanto, esta relação estabelecida, em sentido oposto ao que
pretende o comando contido na norma, não tem o condão de inferir
habitualidade ou vínculo com o crime organizado.
Não se olvide, ademais, a Corte Constitucional
ao julgar o HC 118533/MS, em hipótese na qual dois réus foram
flagrados transportando 772 quilogramas de maconha, entendeu por
afastar a hediondez do tráfico privilegiado e, a despeito da expressiva
quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se dedique
à atividade criminosa ou integre organização criminosa. Assim, se o
posicionamento da Corte Suprema se faz nesse sentido, para evitar
conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir aquela
orientação.
Nesse passo, pelas razões já mencionadas,
partindo-se da base bem fixada em 6 anos de reclusão e 600 dias-
multa, incidirá, ao final, o decréscimo em grau máximo, totalizando-se
2 anos de reclusão, além de 200 dias, no piso.
Embora este relator se tivesse posicionado
contra a concessão de pena restritiva de direitos, em substituição da
carcerária, posto que o desvalor do crime possa ser considerado pelos
legisladores para negar-lhes esta possibilidade, o Supremo Tribunal
Federal considerou inconstitucional a vedação contida no artigo 44 da

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Lei Antidrogas. Sucessivas decisões posteriores confirmaram aquele
entendimento. Assim, na hipótese, porquanto o réu tenha respondido
ao processo em liberdade, substitui-se a pena carcerária imposta por
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena
substituída, estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução, e
mais
dez
dias-multa,
que
deverão
somar-se
ao
montante
já
estabelecido. Se recusado o benefício pelo acusado, cumprirá a pena no
regime aberto.
Ante
tais
motivos,
superada
a
questão
prejudicial, dá-se parcial provimento ao recurso de James Miller dos
Santos Silva, para diminuir a pena a dois (2) anos de reclusão, além do
pagamento de duzentos (200) dias-multa, como incurso no artigo 33,
parágrafo 4o da Lei n.o 11.343/06, substituindo-se a pena carcerária
imposta por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período
da pena substituída, estabelecendo-se a modalidade no juízo da
execução e mais dez (10) dias-multa, que deverão somar-se ao
montante já estabelecido, totalizando-se duzentos e dez (210) dias-
multa, no piso. Se recusado o benefício pelo acusado, cumprirá a pena
no regime aberto. Fica mantida no mais a respeitável sentença ora
recorrida.
Figueiredo Gonçalves

relator