Tribunal: TJSP
Processo: 1005720-45.2017.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Impostos
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - ISS - EXERCÍCIOS DE 2012 A 2014 – Sentença que julgou extintos os embargos sem julgamento do mérito. Recurso interposto pela embargante.
PRECLUSÃO – INOCORRÊNCIA - O artigo 507 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que é vedado à parte rediscutir questões já decididas no processo - Preclusão que se opera sobre

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - ISS - EXERCÍCIOS DE 2012 A 2014 – Sentença que julgou extintos os embargos sem julgamento do mérito. Recurso interposto pela embargante.
PRECLUSÃO – INOCORRÊNCIA - O artigo 507 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que é vedado à parte rediscutir questões já decididas no processo - Preclusão que se opera sobre as questões já discutidas, mesmo que se trate de matéria de ordem pública – Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta C. Câmara – No caso, a alegação de nulidade do lançamento foi analisada na decisão que apreciou a exceção de pré-executividade, a qual foi rejeitada por ausência de provas – Possibilidade de conhecimento da matéria em embargos à execução, que admitem dilação probatória – Extinção do feito sem julgamento do mérito afastada – Sentença reformada.
AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – O Superior Tribunal de Justiça, em julgado submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, decidiu que o ônus da prova quanto à ausência de notificação de tributos lançados de ofício é do contribuinte, e não do Fisco – Entendimento que exige a produção de prova negativa pelo contribuinte, o que não se mostra razoável – Adoção dessa interpretação, contudo, que se impõe, considerando-se a orientação firmada na corte superior e os princípios da razoável duração do processo e da economia processual – Com isso, a simples afirmação de inexistência de notificação não é suficiente para desconstituir o procedimento fiscal – Embargante que, no caso, deixou de comprovar que não houve a devida notificação – Alegação de nulidade do lançamento afastada.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Honorários fixados nos termos do artigo 85, §3o, inciso I do Código de Processo Civil de 2015 – Observância aos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do referido artigo – Honorários fixados em 10% sobre o valor da causa, que atualizado equivale a aproximadamente R$ 55.234,00 – Verba honorária que deve ser fixada em R$ 5.523,00.
Sentença reformada – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000642381
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1005720-45.2017.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante CR2 SÃO
PAULO 1 EMPREENDIMENTOS S/A., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
GUARULHOS.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005720-45.2017.8.26.0224 -Voto no
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VOTO No.: 14689
APELAÇÃO No.: 1005720-45.2017.8.26.0224
COMARCA: GUARULHOS
APELANTE: CR2 SÃO PAULO 1 EMPREENDIMENTOS S/A
APELADO: MUNICÍPIO DE GUARULHOS
JUÍZA DE 1o GRAU: CAROLINE QUADROS DA SILVEIRA PEREIRA
EMENTA
TRIBUTÁRIO APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - ISS -
EXERCÍCIOS DE 2012 A 2014 Sentença que julgou extintos
os embargos sem julgamento do mérito. Recurso interposto
pela embargante.
PRECLUSÃO INOCORRÊNCIA - O artigo 507 do Código
de Processo Civil de 2015 dispõe que é vedado à parte
rediscutir questões já decididas no processo - Preclusão que se
opera sobre as questões já discutidas, mesmo que se trate de
matéria de ordem pública
Precedentes do C. Superior
Tribunal de Justiça e desta C. Câmara No caso, a alegação de
nulidade do lançamento foi analisada na decisão que apreciou a
exceção de pré-executividade, a qual foi rejeitada por ausência
de provas Possibilidade de conhecimento da matéria em
embargos à execução, que admitem dilação probatória

Extinção do feito sem julgamento do mérito afastada

Sentença reformada.
AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO O
Superior Tribunal de Justiça, em julgado submetido à
sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973,
decidiu que o ônus da prova quanto à ausência de notificação
de tributos lançados de ofício é do contribuinte, e não do Fisco
Entendimento que exige a produção de prova negativa pelo
contribuinte, o que não se mostra razoável Adoção dessa
interpretação, contudo, que se impõe, considerando-se a
orientação firmada na corte superior e os princípios da razoável
duração do processo e da economia processual Com isso, a
simples afirmação de inexistência de notificação não é
suficiente para desconstituir o procedimento fiscal

Embargante que, no caso, deixou de comprovar que não houve
a devida notificação Alegação de nulidade do lançamento
afastada.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Honorários fixados nos
termos do artigo 85, §3o, inciso I do Código de Processo Civil
de 2015 Observância aos critérios estabelecidos nos incisos I

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a IV do § 2o do referido artigo Honorários fixados em 10%
sobre o valor da causa, que atualizado equivale a
aproximadamente R$ 55.234,00 Verba honorária que deve
ser fixada em R$ 5.523,00.
Sentença reformada Recurso desprovido.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
por
CR2
SÃO
PAULO
EMPREENDIMENTOS LTDA. contra a respeitável sentença de fls. 61, cujo relatório se
adota e que julgou extintos sem julgamento de mérito os embargos à execução fiscal opostos
contra o MUNICÍPIO DE GUARULHOS, reconhecendo a ausência de interesse de agir da
embargante, uma vez que a matéria alegada nos embargos já foi apreciada na decisão referente
à exceção de pré-executividade.
Em suas razões de apelação (fls. 214/217), a apelante alega que não houve perda do
interesse de agir, pois a preclusão das questões debatidas em exceção de pré-executividade só
ocorre quando esta é definitivamente julgada, o que não teria ocorrido no caso. Sustenta que,
como a exceção de pré-executividade foi rejeitada por ausência de provas, é cabível a análise
da matéria em embargos à execução. Aduz que o lançamento tributário é nulo, pois os carnês
do IPTU não teriam sido remetidos ao endereço da apelante.
Vieram as contrarrazões (fls. 214/217).
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
DA PRECLUSÃO.
A preclusão no direito pode ser temporal, lógica ou consumativa.
A preclusão temporal ocorre quando há perda de prazo para prática de ato processual,
a lógica, quando o ato que se almeja realizar é contraditório ao já realizado, e a consumativa,
quando o ato que se almeja realizar já foi praticado.
Dispõe o Código de Processo Civil de 2015 acerca da preclusão consumativa:
Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas
relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio
modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte
pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II - nos demais casos prescritos em lei. [...]
Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já

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decididas a cujo respeito se operou a preclusão. (grifo nosso)
Nesse sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça entende que a
preclusão se opera sobre as questões já apreciadas por decisão irrecorrida, mesmo que se trate
de matéria de ordem pública, não sendo possível sua rediscussão:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA
POR
DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA.
AGRAVO
REGIMENTAL
CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO
ESPECIAL
QUE
OBJETIVAVA
O
RECONHECIMENTO
DE
PRESCRIÇÃO. [...] MATÉRIA DECIDIDA EM PRIMEIRO GRAU
POR
INTERLOCUTÓRIA
NÃO
RECORRIDA.
PRECLUSÃO
DECLARADA PELO TRIBUNAL LOCAL. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A alegação de ocorrência da
prescrição não pode ser objeto de apreciação ante a ocorrência da
preclusão, tal como declarado pelo Tribunal Local, porquanto foi objeto de
afastamento por interlocutória de primeiro grau, que restou irrecorrida.
[...] 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp
768.141/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,
julgado em 26/04/2016) (grifo nosso)
Assim também tem decidido esta C. Câmara:
RECURSO - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTEMPESTIVIDADE -
Ocorrência - Pedido de reconsideração na instância originária que não
interrompe ou suspende o prazo de interposição - Pleito que reitera
requerimento anterior, já indeferido, tem a natureza jurídica de pedido de
reconsideração - Questão acerca da citação por edital que restou definida
por ato judicial anterior à r. decisão agravada e que permaneceu
irrecorrido e não pela posterior, que indeferiu pedido de reconsideração
Preclusão (CPC/1973, art. 183, correspondente ao art. 223, CPC/2015) -
Circunstância que impede a reiteração do pedido, pois "é vedado à parte
discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se
operou a preclusão" (art. 507, CPC/2015, correspondente ao art. 473, do
CPC/1973) - Recurso não conhecido. (TJSP, Agravo de Instrumento
2230645-68.2015.8.26.0000, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Fortes
Muniz, j. 19/07/2016, V. U.) (grifo nosso)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - IPTU - Penhora sobre
imóvel objeto da tributação - Arrematação do imóvel - Insurgência contra a
determinação de transferência dos valores remanescentes aos autos da
Execução Fiscal no 238/97, ajuizada pela Fazenda do Estado - Pretendida
transferência dos valores aos autos do arrolamento de bens do espólio -
Preclusão caracterizada - Reconhecida a preferência do crédito
fazendário em decisão proferida em março de 2014, que restou irrecorrida
-
Recurso
improvido. (TJSP,
Agravo
de
Instrumento
2185574-43.2015.8.26.0000, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Eutálio
Porto, j. 20/10/2016, V. U.) (grifo nosso)

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No caso dos autos, a alegação de nulidade do lançamento por ausência de intimação
já havia sido levantada em exceção de pré-executividade, a qual foi rejeitada, sob o
fundamento de que não haveria provas nos autos da nulidade do lançamento e que a via eleita
não permitiria a dilação probatória (fls. 83/86 da execução fiscal).
Observa-se que foi interposto agravo de instrumento contra a referida decisão, o qual
ainda não foi definitivamente julgado, pois há embargos de declaração pendentes de
julgamento, conforme consulta processual.
Ademais, verifica-se que a exceção de pré-executividade foi rejeitada por ausência de
provas e que os embargos à execução, por sua vez, admitem dilação probatória, não havendo
que se falar, portanto, em preclusão nesse caso.
Assim, deve ser afastada a extinção dos embargos sem julgamento do mérito.
DA “CAUSA MADURA”.
Dispõe o artigo 1.013, §3o, do Código de Processo Civil de 2015:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada. [...]
§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o
tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485;
[...]
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: [...] (grifo nosso)
Referido artigo é aplicável ao caso, pois a causa está em condições de imediato
julgamento, já que ambas as partes puderam se manifestar no decorrer do feito, não havendo
que se falar em supressão de instância e nem em cerceamento de defesa.
DA NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO.
O Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática do art. 543-C do
Código de Processo Civil de 1973, decidiu que o ônus da prova quanto à ausência de
notificação dos lançamentos cabe ao executado e não ao Fisco:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA.
ARTIGO
543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. TAXA DE
LICENÇA PARA FUNCIONAMENTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PELA ENTREGA DO CARNÊ
DE COBRANÇA. ÔNUS DA PROVA DO DEVEDOR DE QUE NÃO

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RECEBERA O CARNÊ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REFERENTE AO
CARNÊ DO IPTU (RESP 1.111.124/PR). 1. O envio da guia de cobrança
(carnê), da taxa de licença para funcionamento, ao endereço do contribuinte,
configura a notificação presumida do lançamento do tributo, passível de ser
ilidida pelo contribuinte, a quem cabe comprovar seu não-recebimento. 2. É
que: "(a) o proprietário do imóvel tem conhecimento da periodicidade anual
do imposto, de resto amplamente divulgada pelas Prefeituras; (b) o carnê
para pagamento contém as informações relevantes sobre o imposto,
viabilizando a manifestação de eventual desconformidade por parte do
contribuinte; (c) a instauração de procedimento administrativo prévio ao
lançamento, individualizado e com participação do contribuinte, ou mesmo a
realização de notificação pessoal do lançamento, tornariam simplesmente
inviável a cobrança do tributo." (Aplicação analógica do precedente da
Primeira Seção, submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC, que versou
sobre ônus da prova do recebimento do carnê do IPTU: REsp 1.111.124/PR,
Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.04.2009, DJe
04.05.2009). 3. Recurso especial municipal provido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, REsp
1.114.780/SC, Rel. Luiz Fux, j. 12/05/2010, DJe. 21/05/2010) (grifo nosso)
Com isso, a simples afirmação de inexistência de notificação não é suficiente para
desconstituir o procedimento fiscal.
Este relator considera que esse entendimento exige do contribuinte prova negativa,
incumbindo a ele comprovar que não recebeu a notificação, o que não se mostra razoável.
Contudo, considerando a existência do recurso repetitivo mencionado e em respeito
aos princípios da economia processual e da razoável duração do processo, essa orientação fica
acatada.
No caso, a embargante afirma que não houve a notificação, sem trazer elementos que
corroborem suas alegações, não tendo, portanto, se desincumbido de seu ônus.
Portanto, deve ser afastada a alegação de nulidade do lançamento por ausência de
notificação.
Assim, a r. sentença deve ser reformada, julgando-se improcedentes os embargos à
execução fiscal.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Quanto aos honorários de advogado, as regras a serem aplicadas são as prevista no
art. 85 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, começando-se pelo §2o:
Art. 85 § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo
de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico

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obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa,
atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu
serviço.
O advogado foi zeloso, porém a Comarca onde litigou é um lugar agradável, dotado
inclusive de informações via internet. Já a natureza e importância da causa não são tão grandes
no caso.
O trabalho realizado pelo advogado, embora bem feito, e o tempo exigido para o seu
serviço também nada tiveram de especial a justificar uma majoração maior.
Portanto, a fixação na base mínima é razoável.
Como não houve condenação, o percentual incidirá sobre o valor da causa, que
atualizado corresponde a aproximadamente R$ 55.234,00.
Como no caso litiga a Fazenda, não se aplica o percentual do §2o do art. 85, aplicando-
se o §3o do art. 85 do Código de Processo Civil:
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários
observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes
percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação
ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação
ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos
até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil)
salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil)
salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação
ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-

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mínimos.
No caso se aplica o inciso I do citado parágrafo terceiro e, como vimos acima, não há
razão para a aplicação além do nível mínimo, ou seja, 10%.
De tudo isso se conclui que a verba honorária equivale a aproximadamente R$
5.523,00.
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não se prestariam à
eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ, EDcl no RMS 18.205/SP,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).
Ante o exposto, meu voto propõe que se NEGUE PROVIMENTO ao recurso.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR