Tribunal: TJSP
Processo: 2191575-68.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Municipais
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Execução Fiscal. IPTU, Taxa de Coleta de Lixo e Taxa de Expediente do exercício de 2016. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante, em que alegada a ilegitimidade passiva da executada original, falecida antes da propositura da execução. Insurgência da excipiente. Pretensão à reforma. Acolhimento. Exequente que ingressou com a Execução Fiscal tomando por base

Ementa:
Execução Fiscal. IPTU, Taxa de Coleta de Lixo e Taxa de Expediente do exercício de 2016. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante, em que alegada a ilegitimidade passiva da executada original, falecida antes da propositura da execução. Insurgência da excipiente. Pretensão à reforma. Acolhimento. Exequente que ingressou com a Execução Fiscal tomando por base informações desatualizadas. Processo instaurado contra quem já era falecido antes da propositura da execução. Inteligência da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça. Extinção da execução com fundamento no art. 485, VI, do CPC/2015 que se mostra de rigor. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752460
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2191575-68.2020.8.26.0000, da Comarca de Itanhaém, em que é agravante MARIA
BARBOSA CAROPRESO DELBEN, é agravado MUNICIPIO DE ITANHAEM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BURZA NETO E ROBERTO MARTINS DE
SOUZA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2191575-68.2020.8.26.0000 -Voto no 18041
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Voto n. 18041
Ano 2020
Agravo de Instrumento n. 2191575-68.2020.8.26.0000
Comarca:
Itanhaém
Agravante:
Maria Barbosa Caropreso Delben
Agravado:
Município de Itanhaém
Interessado: Espólio de Jose Francisco Delben
Execução Fiscal. IPTU, Taxa de Coleta de Lixo e Taxa de
Expediente do exercício de 2016. Decisão que rejeitou a
exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante, em
que alegada a ilegitimidade passiva da executada original,
falecida antes da propositura da execução. Insurgência da
excipiente. Pretensão à reforma. Acolhimento. Exequente
que ingressou com a Execução Fiscal tomando por base
informações desatualizadas. Processo instaurado contra
quem já era falecido antes da propositura da execução.
Inteligência da Súmula 392 do Superior Tribunal de
Justiça. Extinção da execução com fundamento no art. 485,
VI, do CPC/2015 que se mostra de rigor. Recurso
parcialmente provido.
I Relatório
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
Maria Barbosa Caropreso Delben contra a r. decisão de p. 40/45 dos autos da
execução fiscal de n. 1505355-65.2018.8.26.0266, que move o Município de
Itanhaém em face de Maria Barbosa Caropreso Delben e Jose Francisco
Delben, a qual rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante,
sob o fundamento que inaplicável ao caso concreto o decidido na Súmula 392 do
STJ, devendo a execução prosseguir, com a substituição das CDAs para inclusão do
espólio de Jose Francisco Delben no polo passivo.
Preliminarmente, requer a agravante a concessão dos benefícios
da gratuidade de justiça, bem como a atribuição de efeito suspensivo ao presente
recurso.

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No mérito, alega, em síntese, que: (I) a execução foi proposta
contra parte ilegítima, tendo em vista o falecimento de Jose Francisco Delben em
data anterior à propositura; (II) os IPTUs dos exercícios de 2018 e 2019 foram
pagos pela inventariante, bem como os referentes aos exercícios de 2001 a 2007
foram fulminados pela prescrição; (III) aplicável ao caso a Súmula 392 do C. STJ.
Por fim, requer o provimento do presente recurso, com a reforma da r. decisão
proferida, para que seja reconhecida a ilegitimidade passiva da executada, e,
consequentemente, extinta a execução (p. 01/11).
A gratuidade de Justiça bem como a tramitação prioritária foram
deferidas, quanto ao efeito suspensivo pretendido, o mesmo foi parcialmente
deferido (cf. decisão de p. 119/122).
A municipalidade agravada apresentou contraminuta de p.
127/130, em que alega, em síntese que: (I) a contribuinte deixou de cumprir com
obrigação tributária acessória, consistente na manutenção do cadastro municipal;
(II) havendo herança, não há razão para não haver a sucessão processual. Requer o
não provimento do presente recurso, com a manutenção da decisão proferida em
primeira instância. Subsidiariamente, requer o afastamento da condenação em
honorários de sucumbência, tendo em vista que a ausência de atualização do
cadastro municipal levou a propositura da presente execução.
II Fundamentação
O recurso, tempestivo e isento de preparo, ante a
gratuidade de justiça concedida, comporta parcial provimento, pois
efetivamente mostra-se aplicável ao caso a Súmula 392 do STJ em relação ao
coexecutado Jose Francisco Delben.
Trata-se de execução fiscal proposta em 14/08/2018, pelo

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Município de Itanhaém em face de Jose Francisco Delben e Maria Barbosa
Caropreso Delben, em que se pretende a cobrança de créditos referentes a IPTU,
Taxa de Coleta de Lixo e Taxa de Expediente do exercício de 2016, no valor total de
R$ 1.219,73.
O despacho citatório foi proferido em 15/08/2018 (p. 06).
Expedidas as cartas de citação, as mesmas foram recebidas pela
coexecutada Maria (cf. ARs de p. 09/10).
Após, compareceu aos autos o Espólio de Jose Francisco
Delben, representado pela inventariante Maria Barbosa Caropreso Delben,
apresentando exceção de pré-executividade de p. 17/24, em que alegou, em síntese,
a ilegitimidade passiva do coexecutado, vez que falecido antes da propositura da
execução.
A exceção veio acompanhada de cópia da certidão de óbito do
devedor, atestando o falecimento em 28/02/2018 (p. 30/31).
O município apresentou impugnação de p. 37/38.
Após, foi proferida a r. decisão de p. 40/45 que rejeitou a
exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante, sob o fundamento que
inaplicável ao caso concreto o decidido na Súmula 392 do STJ, devendo a execução
prosseguir, com substituição da CDA para inclusão do espólio no polo passivo.
Pois bem.
Preliminarmente, deixo de apreciar as alegações de
quitação dos IPTUs dos exercícios de 2018 e 2019, bem como da prescrição
daqueles dos exercícios de 2001 a 2007, vez que os mesmos não são objeto da
presente execução, em que se pretende, tão somente, a cobrança de créditos
referentes ao exercício de 2016.
No mérito, as indicações são no sentido que a ação foi

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proposta contra pessoa que já era falecida desde 28/02/2018, conforme cópia
da certidão de óbito (p. 30/31), ao passo que a ação foi ajuizada em
15/08/2018.
Destarte, para que a execução prosseguisse contra o espólio era
necessário que houvesse crédito constituído e inscrito contra ele, circunstâncias não
verificadas no caso concreto.
Neste ponto, bem elucida Napoleão Nunes Maia Filho:
“Não é de se admitir, como se tem feito com grande habitualidade,
convocar à execução terceiros que poderiam (ou até deveriam)
figurar no lançamento/inscrição em dívida ativa, porque contra eles
não há título executivo formado e, portanto, essa convocação é
deslastreada de suposto legal, ainda que se possa afirmar existente
sua obrigação. Em síntese, deve ser reiterado que uma coisa é a
obrigação e outra o seu modo de ser no mundo jurídico, não sendo
correto afirmar que a existência daquela já enseja, por si, a sua
execução forçada, como se o título fosse despiciendo” (in Paulsen,
Leandro, Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz
da doutrina e da jurisprudência, 11a ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 1278 - grifei).
Assim, uma vez inscrito o débito contra o contribuinte, não é
possível a simples inclusão de espólio no polo passivo da execução fiscal.
Portanto, não obstante a faculdade prevista no artigo 2o, § 8o, da
Lei de Execuções Fiscais no sentido de que a CDA poderá ser emendada ou
substituída, esta é vedada para afastar vício de ilegitimidade passiva, nos termos da
Súmula 392 do E. STJ, in verbis:
“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA)
até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção
de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo
da execução” (grifei).
Igualmente, o artigo 202, I, do CTN prevê expressamente que o
nome do devedor e, sendo o caso, o dos corresponsáveis devem constar

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obrigatoriamente na certidão de dívida ativa.
Ademais, a análise dos treze precedentes que embasam a Súmula
392 do Superior Tribunal de Justiça revela que o Tribunal Superior veda a
substituição da CDA justamente nas hipóteses em que a execução desde o seu
início foi promovida contra pessoa errada, ou seja, quando a CDA anterior é
nula não por simples erro material ou formal, mas sim por afronta às
exigências substanciais do artigo 202 do Código Tributário Nacional, ou
quando por descuido da exequente há indicação de parte ilegítima para
figurar no polo passivo da execução.
Nesse sentido o Recurso Especial n. 840623/BA, do qual se
extrai:
“Processo Civil. Recurso Especial. Tributário. IPTU. Obrigação
tributária propter rem. Inclusão do novel proprietário. Substituição
da CDA. Possibilidade.
1. A obrigação tributária real é propter rem, por isso que o IPTU
incide sobre o imóvel (art. 130 do CTN).
2. Deveras, ainda que alienada a coisa litigiosa, é lícita a substituição
das partes (art. 42 do CPC), preceito que se aplica à execução fiscal,
em cujo procedimento há regra expressa de alteração da inicial, qual
a de que é lícito substituir a CDA antes do advento da sentença.
3. Sob esse enfoque é cediço que: "Processo Civil. Tributário.
Execução Fiscal. CDA. Nulidade Possibilidade de Substituição até a
Sentença dos Embargos À Execução. Prescrição. Decretação De
Ofício. Impossibilidade. Artigo 219, § 5o, do Código de Processo
Civil.
1. É permitida à Fazenda Pública a substituição da Certidão de
Dívida Ativa até a prolação da sentença dos embargos à execução.
Inteligência do § 8o do art. 2o da Lei no 6.830/80.
2. Em homenagem ao princípio da celeridade processual, não é
razoável manter a sentença que extinguiu o feito antes de citado o
executado, sem conferir à exequente oportunidade para substituir o
título que engloba num único valor a cobrança de diferentes
exercícios. (...)" (REsp 745.195/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda
Turma, DJ 15.08.2005)
4. O IPTU tem como contribuinte o novel proprietário (art. 34 do
CTN), porquanto se consubstanciou a responsabilidade tributária
por sucessão, em que a relação jurídico-tributária deslocou-se do
predecessor ao adquirente do bem. Por isso que impedir a
substituição da CDA pode ensejar que as partes dificultem o fisco,

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até a notícia da alienação, quanto à exigibilidade judicial do crédito
sujeito à prescrição.
5. In casu, não houve citação da referida empresa, tendo a Fazenda
Pública requerido a substituição da CDA e a citação do atual
proprietário do imóvel.
6. Doutrina abalizada comunga do mesmo entendimento, in verbis:
"Se a dívida é inscrita em nome de uma pessoa, não pode a Fazenda
ir cobrá-la de outra nem tampouco pode a cobrança abranger outras
pessoas não constantes do termo e da certidão, salvo, é claro, os
sucessores, para quem a transmissão do débito é automática e
objetiva,
sem
reclamar
qualquer
acertamento
judicial
ou
administrativo". (Humberto Theodoro Junior, in Lei de Execução
Fiscal, 7a ed. Saraiva, 2000, p. 29 - destacamos).
7. Consequentemente, descoberto o novel proprietário, ressoa
manifesta a possibilidade de que, na forma do art. 2.o, da Lei
6.830/80, possa a Fazenda Pública substituir a CDA antes da
sentença de mérito, impedindo que as partes, por negócio privado,
infirmem as pretensões tributárias.
8. Recurso Especial provido”. (REsp 840623/BA, Relato Ministro
Luiz Fux, 1a Turma, j. 06/09/2007, p. DJ 15/10/2007).
Não se desconhece, portanto, a possibilidade de uma execução
fiscal, mesmo após a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça, ser redirecionada
contra pessoa cujo nome não constou da CDA, a exemplo do que já se admitiu nos
Recursos Especiais n. 33.371 e 545.080. Tal possibilidade, contudo, deve ser
reservada às hipóteses em que houve sucessão do sujeito passivo após a propositura
da execução fiscal, circunstância que não foi verificada neste caso concreto.
A certidão de p. 30/31 revela que antes da propositura da
execução, o espólio ou os sucessores do devedor já poderiam ser apontados
como sujeitos passivos do crédito tributário.
Não basta a simples substituição da CDA para que a execução
prossiga contra novo sujeito passivo, em relação a quem não houve regular
constituição da dívida.
Partilhando de entendimento análogo:
“Execução
Fiscal
Demanda
ajuizada
contra
espólio
após
homologação da partilha e contra executado já falecido Ilegitimidade
passiva Reconhecimento Carência da ação. Necessidade. Sendo a

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execução fiscal ajuizada contra o espólio após a homologação da
partilha e em face de devedor já falecido, o processo deve ser extinto
por ilegitimidade de parte art. 267, VI, do CPC -, não havendo como
a demanda prosseguir contra os responsáveis, eis que o
redirecionamento do feito pressupõe que a relação processual tenha
sido constituída com o preenchimento das condições da ação e dos
pressupostos
processuais.
Recurso
Improvido”.
(Ap.
0600464-86.2006.8.26.0091, 18a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Carlos Giarusso Santos, j. 21/03/2013).
Não se nega ao fisco a satisfação do crédito junto aos
proprietários de imóveis, ou mesmo junto a sucessores/herdeiros. Mas, para tanto
há que se observar o devido lançamento, a regular inscrição da dívida, as regras
processuais pertinentes à legitimidade dos sujeitos passivos e as hipóteses de
sucessão por transferência verificada após o fato gerador.
Por fim, o descumprimento de obrigação acessória (atualização
do cadastro municipal), nem em tese interfere na ilegitimidade passiva de quem
deixou de integrar a relação jurídico-tributária e nem na inoponibilidade da certidão
de dívida ativa a quem, fora das hipóteses de sucessão (mormente no plano
processual), nela não figura como devedor.
O largo prazo prescricional existe, exatamente, para que possa o
credor adotar as providências tendentes não apenas à satisfação do crédito depois de
definitivamente constituído, mas também para que, em sendo o caso, possa aviar o
quanto necessário ao direcionamento correto da execução contra o correto sujeito
passivo da obrigação tributária, mormente quando se trata de informação constante
de registro público, destinada exatamente a produzir efeitos erga omnes.
Contudo, não é o caso de extinção da execução fiscal,
conforme requer a agravante em suas razões recursais.
Isso porque a presente execução foi proposta em face de Jose
Francisco Delben e Maria Barbosa Caropreso Delben, constando ambos os
executados, tanto na inicial de p. 01, quando na CDA de p. 02/03, bem como no

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cadastro do processo tanto em primeira quanto em segunda instâncias.
O falecimento do coexecutado Jose, em que pese acarrete o
reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, em nada afeta a legitimidade passiva da
coexecutada solidária Maria, cuja ilegitimidade sequer foi alegada na execução de
origem.
Assim sendo, de rigor o provimento parcial do presente
recurso, a fim de reconhecer a ilegitimidade passiva de Jose Francisco
Delben, e, consequentemente, julgar extinta a execução em relação ao
mesmo, com fundamento no art. 485, VI, do CPC, prosseguindo-se a
execução em relação à coexecutada restante Sra. Maria Barbosa Caropreso
Delben.
Ante o provimento parcial do presente recurso, com a extinção
da execução em relação a um dos coexecutados, de rigor a condenação da
municipalidade em honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 500,00,
tendo em vista o valor reduzido da execução (R$ 1.219,73) na data da distribuição,
nos termos dos §§ 2o e 8o do art. 85 do CPC.
Por derradeiro, a fim de evitar o ritual de passagem estabelecido
no artigo 1.025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração
prequestionadores e os prejuízos dele decorrentes, nos termos dos artigos 8o (em
especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do art. 139, II (princípio da
duração
razoável
do
processo),
ambos
do
CPC/2015,
para
fins de
“prequestionamento ficto”, desde logo considero incluídos neste acórdão os
elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões
de recurso.
III Conclusão

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Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)