Tribunal: TJSP
Processo: 1011174-04.2019.8.26.0590
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Fábio Quadros
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Plano de saúde. Menor portadora de diabetes mellitus tipo 1, pleiteando sejam a rés compelidas a fornecer a bomba de infusão de insulina para monitorização de glicose e insumos. Sentença de extinção em relação à Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de Santos, por ilegitimidade

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Plano de saúde. Menor portadora de diabetes mellitus tipo 1, pleiteando sejam a rés compelidas a fornecer a bomba de infusão de insulina para monitorização de glicose e insumos. Sentença de extinção em relação à Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de Santos, por ilegitimidade passiva ad causam e parcial procedência em relação à Associação do Plano de Saúde da Santa Casa de Santos. Recursos das duas partes. Ré que alega preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, impossibilidade do tratamento, pleiteando a improcedência da ação, ou ao menos a exclusão da indenização ou ainda, a redução do valor fixado. Autora que se bate apenas pela majoração do quantum arbitrado a título de indenização por danos morais. Preliminar que não se sustenta. Desnecessidade de realização de outras provas. Mérito que tampouco merece acolhimento. Decisão mantida diante da evidente afronta à regra do artigo 51, IV e § 1o, II, do CDC. Exclusão invocada pela operadora do plano de saúde que contraria a finalidade do contrato. Rol da ANS que é apenas exemplificativo. Súmula 102 desta Corte que encerra a questão. Cobertura devida. Indenização bem fixada, não merecendo nem redução e nem majoração. Sentença mantida na íntegra. Aplicação do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada. Recursos não providos.

Inteiro teor:
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Apelação Cível n.o 1011174-04.2019.8.26.0590 São Vicente Voto n.o 40.176
PTS
Registro: 2020.0000776293
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011174-04.2019.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante/apelada
ASSOCIAÇÃO DO PLANO DE SAUDE DA SANTA CASA DESANTOS, são
apelados/apelantes
SOPHIA
MOTTA
FERNANDES
(MENOR(ES)
REPRESENTADO(S)) e LUCILENE MOTTA (REPRESENTANDO MENOR(ES)).
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, negaram provimento aos
recursos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente) e NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
FÁBIO QUADROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n.o 1011174-04.2019.8.26.0590 São Vicente Voto n.o 40.176
PTS
Voto no 40.176
Apelação Cível no 1011174-04.2019.8.26.0590
Comarca: São Vicente
Apelantes e Apeladas: SOPHIA MOTTA FERNANDES (menor impúbere
representada pela sua genitora LUCILENE MOTTA) e IRMANDADE DA
SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE SANTOS
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA CUMULADA
COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Plano de saúde.
Menor portadora de diabetes mellitus tipo 1, pleiteando sejam a
rés compelidas a fornecer a bomba de infusão de insulina para
monitorização de glicose e insumos. Sentença de extinção em
relação à Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de Santos, por
ilegitimidade passiva ad causam e parcial procedência em relação
à Associação do Plano de Saúde da Santa Casa de Santos.
Recursos das duas partes. Ré que alega preliminar de cerceamento
de defesa e, no mérito, impossibilidade do tratamento, pleiteando
a improcedência da ação, ou ao menos a exclusão da indenização
ou ainda, a redução do valor fixado. Autora que se bate apenas
pela majoração do quantum arbitrado a título de indenização por
danos morais. Preliminar que não se sustenta. Desnecessidade de
realização de outras provas. Mérito que tampouco merece
acolhimento. Decisão mantida diante da evidente afronta à regra
do artigo 51, IV e § 1o, II, do CDC. Exclusão invocada pela
operadora do plano de saúde que contraria a finalidade do
contrato. Rol da ANS que é apenas exemplificativo. Súmula 102
desta Corte que encerra a questão. Cobertura devida. Indenização
bem fixada, não merecendo nem redução e nem majoração.
Sentença mantida na íntegra. Aplicação do art. 252 do Regimento
Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada.
Recursos não providos.
Trata-se de ação de obrigação de fazer com

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pedido de antecipação de tutela antecipada cumulada com indenização por
danos morais interposta por SOPHIA MOTTA FERNANDES (menor
impúbere representada pela sua genitora LUCILENE MOTTA) em face de
IRMANDADE DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE SANTOS.
A r. sentença de fls. 1029/1035, cujo relatório se adota, julgou extinto o
processo sem resolução do mérito em relação à ré Irmandade da Santa Casa
da Misericórdia de Santos, por ilegitimidade passiva ad causam, e no tocante
à relação jurídico-processual remanescente, julgou parcialmente procedente o
pedido inicial para compelir a ré Associação do Plano de Saúde da Santa
Casa de Santos a arcar com a integralidade do material (bomba de infusão) e
demais insumos necessários para controle e tratamento da doença da autora,
nos termos da recomendação médica de fls. 49/50, tornando definitiva a
tutela de urgência concedida a fls. 63/65, inclusive a multa diária arbitrada de
R$ 1.000,00, limitada a R$ 200.000,00, para o caso de descumprimento da
ordem, bem como para condenar essa ré ao pagamento, à autora, de
indenização para compensação do dano moral suportado, no valor de R$
8.000,00 (oito mil Reais), atualizados monetariamente desde a presente data e
com juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Em consequência, revogou
a ordem liminar dirigida à ré excluída da lide. Por fim, condenou e ré, ainda,
ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da condenação
imposta. Condeno a autora, no entanto, ao pagamento dos honorários
advocatícios em favor do patrono da Irmandade da Santa Casa da
Misericórdia de Santos, arbitrado, por equidade, em 10% do valor atualizado
da causa, cuja exigibilidade fica dependendo, no entanto, da cessação do
estado de penúria jurídica, beneficiária da Justiça Gratuita, nos termos do art.

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98, § 3o, da lei processual.
A autora interpôs embargos de declaração (fls.
1047/1048), que foram rejeitados (fl. 1049).
Sobrevieram recursos de ambas as partes.
A
ré
sustentando,
preliminarmente,
cerceamento de defesa e, no mérito, ausência de responsabilidade por falta de
cobertura a legalidade da negativa cobertura do tratamento solicitado, por
ausência de preenchimento de requisitos técnicos, uma vez que a tecnologia
da bomba de infusão sequer foi incorporada ao SUS, havendo expressa
resposta a questionamento feito à ANS de não obrigação de custeio do
referido tratamento, por se enquadrar no conceito de terapia medicamentosa
domiciliar, excluída de cobertura por força da regra do art. 10, VI da Lei
9.656/98, além do que deve se submeter aos ditames da Resolução Normativa
428/2017, da ANS. Por fim se bate pela exclusão da indenização pelo dano
moral, que se mantida, deve ter o valor reduzido (fls. 1055/1083). Recurso
preparado (fls. 1084/1085) e respondido (fls. 1092/1103).

A
autora,
adesivamente,
pleiteando
a
majoração do valor fixado a título de honorários advocatícios para R$
15.000,00 (quinze mil Reais) (fls. 1106/1114). Recurso respondido (fls.
1128/1135).
A Procuradoria Geral de Justiça é pelo
provimento parcial do recurso da autora, negando-se provimento ao recurso
da ré (fls. 1144/1152).
É o relatório.

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Narra a inicial que a autora, com doze anos de
idade foi diagnosticada com Diabetes mellitus tipo 1, pleiteando sejam a rés
compelidas a fornecer a bomba de infusão de insulina para monitorização de
glicose e insumos, uma vez que o tratamento convencional que realizava se
tornou
insuficiente,
passando
a
apresentar
diversas
complicações,
especialmente a lipodistrofia (acúmulo de gordura no local da aplicação das
injeções), afetando a absorção da insulina pelo corpo. Todavia a ré lhe negou
o fornecimento.
Primeiramente
analiso
o
pedido
de
cerceamento do direito de defesa. Era desnecessária a produção de outras
provas.
A propósito, já decidiu o Supremo Tribunal
Federal que a necessidade da produção de prova há que ficar evidenciada
para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de
defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão
suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado (RE
101.171/8-SP).
Assim, fica rejeitada a preliminar.
No mérito, o recurso não merece melhor sorte.
Toda a farta documentação juntada aos autos,
deram conta não só da gravidade do caso, como também, obviamente, da
necessidade do tratamento prescrito à menor.
No caso, o plano de saúde contratado pelo
autor prevê cobertura para tratamento de diabetes.
E, ainda que assim não fosse, as cláusulas que

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estabelecem obrigações injustas, abusivas e que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou incompatível com a boa-fé ou equidade são
abusivas e, portanto, nulas, conforme o inc. IV, do art. 51.
Não se olvide que os artigos 421 e 422 do
Código Civil erigiram a função e a boa-fé objetiva como princípios
fundamentais do direito contratual, bem entendido que quando se tratar de
contrato de adesão, como na hipótese vertente, as cláusulas ambíguas ou
difíceis serão interpretadas sempre em benefício do aderente, ora consumidor.
No mais, ainda que alegue a apelante que a
recusa no fornecimento do referido tratamento é justa, na medida em que
procedimento não é previsto no rol da ANS e respectiva Resolução, tal
argumento não afasta a abusividade na negativa de cobertura por ela
perpetrada.
Ademais, a jurisprudência já está pacificada no
sentido de que coberta a doença não cabe ao plano de saúde a escolha dos
tratamentos, exames ou medicamentos, os quais devem ser custeados, desde
que prescritos.
Esse entendimento está cristalizado na súmula
no 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS”.
Portanto, diante da necessidade e o quadro de
saúde da paciente, além do avanço da medicina e ainda, por se cuidar de
procedimento amplamente difundido pela classe médica, faz-se necessário
acolher-se o que constantemente tem sido decidido pelos tribunais: “O plano

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de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que
tipo de tratamento será alcançado para a respectiva cura. Se a patologia
está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo
simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da
doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto,
qual seja, não pode o paciente, em razão da cláusula limitativa, ser impedido
de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento
em que instalada a doença coberta” (Resp. 668.216 SP, Ministro CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO).
Não se perca de vista que qualquer restrição a
procedimento considerado inafastável para o tratamento de moléstia coberta
pelo plano de saúde é de ser considerada nula de pleno direito, porquanto
coloca o consumidor em situação de iniqüidade, sem embargo de que, por via
transversa, suprime um direito que lhe assiste.
De outra banda, o rol da ANS ou Anvisa além
de exemplificativo, não pode restringir tratamento médico se há a
necessidade premente para a realização do mesmo.
É cediço que a ANS volta-se à fiscalização,
organização e normatização dos procedimentos médicos, mas atua em caráter
administrativo, sendo desvinculada das descobertas médicas e decisões neste
sentido que sempre caminham na sua frente.
A propósito, bem observou o sentenciante ao
assim se manifestar:
“Por outro lado, como revela o não impugnado
relatório
médico
de
fls.
49/50,
a
demandante
é,
inquestionavelmente, portadora de Diabetes mellitus tipo 01 desde

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2011 e, com o tempo, teve evolução desfavorável do seu quadro
clínico, mesmo fazendo uso do tratamento convencional: passou a
apresentar alopecia de difícil controle, tem coriorretinite,
apresenta dois anticorpos típicos da doença diagnosticada
(antiilhotas de langhehans e anti-insulina) e está acometida de
lipodistrofias em membros inferiores e superiores (apesar dos
frequentes rodízios que faz para aplicação das insulinas), que
provocaram, com maior frequência, “episódios de hipoglicemia”
mesmo em uso de “ levemir” , trocada por “lantus” .
Em razão disso, a profissional da área médica,
após a realização de testes bem sucedidos e da ótima aceitação
pela paciente, indicou a utilização contínua da bomba de infusão
de insulina, em conjunto com os diferentes insumos expressamente
individualizados no receituário emitido.
E as cláusulas e disposições normativas em
que se baseia a ré para negar o atendimento, pelo plano de saúde,
do tratamento recomendado pelo médico eleito pelos genitores da
beneficiária do contrato não têm a limitação por ela sugerida e
imaginada: primeiro porque, se a doença pela qual padece a
autora não está expressamente excluída da cobertura pelo plano
de saúde, cabe ao profissional da área e não à operadora do plano
indicar a correta opção terapêutica à paciente e que abrange,
inclusive, os meios e tratamentos médicos necessários ao
acompanhamento e controle da enfermidade; depois, havendo
justificada indicação da específica utilização, pela paciente, dos
mencionados materiais e insumos indicados por médica

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especializada em endocrinologia pediátrica, em razão da inegável
instabilidade glicêmica por ela suportada, não há como negar, a
despeito da possibilidade de utilização domiciliar do referido
equipamento, a efetiva natureza de tratamento médico da doença,
uma vez que os métodos convencionais não vinham atingindo o
resultado esperado, o que obrigaria a autora, caso persistisse a
negativa do plano, a receber, de forma alternativa, atendimento
médico e hospitalar diário, o que se revelaria claramente
despropositado, sendo, por isso inconcebível fracionar ou mesmo
segmentar a cobertura do procedimento terapêutico; além do mais,
o contrato e seus aditamentos evidentemente não acompanham os
avanços da medicina e, por isso, o rol de exames e tratamentos
expressamente cobertos e previstos no lista de procedimentos da
ANS constitui-se, na verdade, simples referência para cobertura
mínima obrigatória, cabendo à operadora do plano o dever de
atualizar os procedimentos cobertos e que possam trazer melhor
desempenho do tratamento de que necessita o parceiro contratual,
de modo a fazer incidir, na hipótese, o conhecido enunciado da
Súmula 102, do E. Tribunal de Justiça de São Paulo (“havendo
expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento de sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da
ANS”).
Por isso, as disposições limitativas de
responsabilidade não têm, como se mencionou, o alcance
pretendido pelo réu, pois, se assim o fosse, a demandante ficaria

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em manifesta e exagerada desvantagem, uma vez que sempre
ficaria sujeita a condições menos onerosas impostas pela
fornecedora, com maiores riscos de complicações.” (fls.
1031/1032).
Assim, impossível prosperar o recurso da ré.
Quanto ao recurso da autora, este também não
prospera.
Isso porque entendo que o valor arbitrado a
título de danos morais, está correto e de acordo com a situação que foi
colocada nestes autos.
Assim, fica mantida a bem lançada sentença
em todos os seus termos.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego
provimento aos recursos.
FÁBIO QUADROS
Relator