Tribunal: TJSP
Processo: 1502481-15.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Provimento parcial do apelo defensivo para elevar a pena-base de somente 1/6.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Provimento parcial do apelo defensivo para elevar a pena-base de somente 1/6.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a responsabilidade pela conduta mais grave.
3-) Pena modificada. Na primeira fase, a pena-base deve ser elevada de somente 1/6, pelos maus antecedentes, vez que uma das condenações consideradas se refere a processo que o recorrente teve a punibilidade extinta pela prescrição da pretensão punitiva. Na segunda etapa, foi acrescida em mais 1/6, pela reincidência. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Aumento de 1/6, pela causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei n° 11.343/06. Total: sete (7) anos, onze (11) meses e oito (8) dias de reclusão e setecentos e noventa e três (793) dias-multa.
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime mantido, inicial fechado, pela reincidência, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
6-) O apelante está preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000518667
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502481-15.2019.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante FÁBIO
DA SILVA LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo para reduzir a pena a sete (7) anos, onze (11) meses e
oito (8) dias de reclusão e pagamento de setecentos e noventa e três (793) dias-
multa, mantendo-se os demais termos da r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 3026
Apelação Criminal no 1502481-15.2019.8.26.0544
Comarca: Vara Criminal de Franco da Rocha
Juíza de Direito: doutora Juliana Nobrega Feitosa
Apelante: Fábio da Silva Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Provimento parcial do
apelo defensivo para elevar a pena-base de somente 1/6.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido
demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a
responsabilidade pela conduta mais grave.
3-) Pena modificada. Na primeira fase, a pena-base deve ser elevada de somente
1/6, pelos maus antecedentes, vez que uma das condenações consideradas se refere a processo
que o recorrente teve a punibilidade extinta pela prescrição da pretensão punitiva. Na
segunda etapa, foi acrescida em mais 1/6, pela reincidência. Na terceira fase, não se aplica o
redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Aumento de 1/6,
pela causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei n° 11.343/06. Total: sete (7) anos, onze (11)
meses e oito (8) dias de reclusão e setecentos e noventa e três (793) dias-multa.
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime mantido, inicial fechado, pela reincidência, para retribuição,
prevenção e ressocialização criminais.
6-) O apelante está preso.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 121
FÁBIO foi condenado às penas de dez (10) anos, dois (2) meses e quinze
(15) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de mil e vinte
(1.020) dias-multa, no piso, como incurso no art. 33, “caput”, combinado com o art.
40, inc. III, da Lei no 11.343/2006, sem possibilidade de recorrer em liberdade, com

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recomendação de permanecer no cárcere, porque em 17.10.2019, no período diurno, no
Centro de Progressão Penitenciária localizado na Estrada do Governo, km 41, Franco da
Rocha /SP, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal,
vinte (20) invólucros contendo 20,31 gramas de maconha, cuja quantidade, forma de
acondicionamento e circunstâncias da apreensão evidenciam inequívoca destinação ao
tráfico ilícito. O recorrente cumpria pena em regime semiaberto e, quando retornou da
saída temporária do Dia das Criança, trazia as porções de maconha no interior do
estômago. Ocorre que, durante procedimento de revista (passagem pelo “scanner”),
foram identificados objetos estranhos no interior desse órgão, razão pela qual foi
encaminhado à Unidade de Pronto Atendimento. Após a realização dos procedimentos
médicos, o apelante expeliu o material ilícito. Diante disso, foi conduzido ao distrito
policial e autuado em flagrante.
No apelo oferecido pela douta Defesa sustentou-se a) a absolvição por
insuficiência de provas, porque não ficou demonstrado que o recorrente pretendia
entregar a droga para terceiros; b) a desclassificação do crime de tráfico para a rubrica
do art. 28 da Lei n° 11.343/06; c) a redução da pena-base; e d) o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea (fls. 141/146).
Contrarrazões a fls. 150/152, para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação em 23.3.2020 (fls. 134).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo parcial provimento
do recurso, elevando-se a pena-base de somente 1/6 (fls. 158/168).
A prova oral foi colhida e gravada por meio audiovisual no SAJ
(depoimentos dos agentes penitenciários Vlademir, fls. 118, e Eduardo, fls. 117, e
interrogatório do recorrente, fls. 119/120).
II Fundamentação
O recurso comporta parcial provimento, respeitado o entendimento da

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ilustre Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1/5, boletim de ocorrência de fls. 6/8, auto de exibição e apreensão de fls. 9,
auto de constatação preliminar de fls. 11/14 e laudo de exame químico toxicológico de
fls. 77/79, maconha foi apreendida.
A autoria é atribuível ao recorrente.
No distrito, ele negou o tráfico ilícito. Cumpria pena em regime semiaberto
e, após retornar da saída temporária, trouxe vinte porções de maconha para seu próprio
consumo, vez que é usuário desde os dez anos de idade. Para tanto, embalou-as em
plásticos e fitas e engoliu-as, mas foi surpreendido ao passar pelo “scanner” (fls. 5).
No interrogatório, o apelante tornou a negar a prática do delito, sob o
argumento de que a droga que trazia consigo era para seu consumo (gravação
audiovisual no SAJ, fls. 119/120).

A versão defensiva é frágil, inverossímil e dissociada do conjunto
probatório.
Eduardo, agente penitenciário, depôs que, no retorno da saída temporária, o
“scanner” constatou a presença de corpos estranhos no estômago do recorrente, razão
pela qual foi encaminhado à unidade de pronto atendimento, onde expeliu as porções de
maconha (gravação audiovisual no SAJ, fls. 117).
No mesmo sentido o depoimento do agente penitenciário Vlademir
(gravação audiovisual no SAJ, fls. 118).
Como se viu, os agentes penitenciários, em depoimentos coesos e uníssonos,
incriminam o apelante, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a
presunção de legitimidade dos atos em favor da segurança pública.

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Aliás, pode-se, para agentes penitenciários, aplicar, analogamente, o
ensinamento reiterado nos pretórios sobre a relevância de seus depoimentos, tais como os
policiais militares, até porque são servidores públicos no exercício de manter a segurança
no estabelecimento prisional.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP,
6a
Turma,
Rel.
Min.
Og
Fernandes
(1139),
Julg.
05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral - J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu -
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva
Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e Apelação
Criminal
no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Em suma, os insuspeitos depoimentos dos agentes penitenciários e as
circunstâncias da prisão em flagrante não deixam dúvida quanto à destinação mercantil
do material ilícito apreendido, até porque o recorrente foi surpreendido no retorno de
saída temporária trazendo droga para ingressar em estabelecimento prisional, lembrando-
se que a prática é usual para o comércio entre os detentos, tanto que são submetidos ao
procedimento de revista com “scanner” quando retornaram ao centro de progressão

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penitenciária. Demais disso, não parece crível fosse correr o risco de transportar o
material ilícito para o interior de presídio apenas para ter droga disponível para o próprio
deleite, a indicar que, na realidade, pretendia entregá-la a terceiros, seja qual for a
natureza da transação (se para o pagamento de dívidas, comércio ou doação). Assim
sendo, incabível a pretendida absolvição por insuficiência de , provas.
Cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige a
comprovação dos atos de comércio. É que o tipo penal do artigo 33 da Lei de Drogas
possui diversas condutas, sendo suficiente a prática de qualquer uma delas para a sua
configuração, como ocorreu na hipótese vertente, pois o recorrente foi surpreendido
trazendo consigo entorpecente para fins de tráfico (cf. Apelação Criminal no
0023429-16.2018.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal do TJSP Rel. Des.
Guilherme G. Strenger J. 29.1.2020).
Incabível, também, a desclassificação para a rubrica de porte de droga
para o consumo pessoal, porque, ainda que o apelante praticasse o tráfico para o
sustento de suposto vício, não se deixa de penalizar a conduta mais grave (tráfico
ilícito). A mera alegação de ser usuário não afasta, por si só, a condição de traficante.
Sobre o tema já decidiu esta C. Câmara: "Além do mais, o fato de serem
usuários de entorpecentes não exclui o de estarem também envolvidos com o tráfico,
pois é comum usuários praticarem o comércio ilegal exatamente para sustentar o
próprio
vício"
(Apelação
Criminal
n° 3000574-96.2013.8.26.0363 -
Relator
Desembargador Paiva Coutinho - J. 12.2.2020).
A majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, deve ser
mantida, porque não há dúvida que o crime foi cometido no interior de estabelecimento
prisional, tanto que o recorrente retornava de saída temporária.
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A pena comporta reparo.

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Na primeira fase, a pena-base deve ser elevada de apenas 1/6, pelos maus
antecedentes (processo n° 0010843-9.2009.8.26.0050, fls. 90), vez que o apelante teve a
punibilidade extinta pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com
relação ao processo n° 0072827-78.2008.8.26.0050, fls. 91, tendo-se, assim, cinco (5)
anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.

Na segunda fase, a sanção foi acrescida de 1/6, diante da reincidência
(processo n° 0001568-20.2017.8.26.0628, fls. 92), perfazendo-se seis (6) anos, nove (9)
meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa.
Ressalte-se não haver confissão, notadamente diante do teor da Súmula 630
do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no
crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo
acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. No
caso dos autos, o apelante confirmou a propriedade das porções de maconha, mas, como
se viu, alegou que se destinavam ao próprio consumo. Nítido, portanto, o interesse de
minimizar sua responsabilidade criminal. Logo, não incide a atenuante em questão.
Na terceira fase, em razão da recidiva, não era mesmo possível a incidência
da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, nos termos do
próprio dispositivo. Nesse sentido: (...) “A reincidência, específica ou não, não se
compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da
Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente
primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in
idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.
Precedentes.”(STJ, AgRg no HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina. Laurita Vaz -
Julg. 19.2.2019).
Por fim, a reprimenda foi aumentada em 1/6, diante da causa de aumento do
art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, totalizando-se sete (7) anos, onze (11) meses e oito (8)
dias de reclusão e setecentos e noventa e três (793) dias-multa.

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O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime fixado não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
O apelante é reincidente, registra maus antecedentes e praticou o crime
durante cumprimento de pena em regime semiaberto, quando retornava de saída
temporária, trazendo droga para ser distribuída em estabelecimento destinado à
recuperação de detentos. Isso não pode ser desprezado, exigindo-se, pois, maior rigor na
eleição do regime.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o
regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33,
parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM
57/144)). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ
8/192).
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, por
expressa vedação legal, em virtude do "quantum", da reincidência e dos maus
antecedentes (art. 44, inc. I, II e III, do Código Penal), sem desconsiderar que a medida
não se mostra suficiente nem adequada para a recuperação do recorrente, tampouco para
a reprovação de sua conduta.
Por fim, deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para
a avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais,

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compete ao Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de
Execuções Penais (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do apelo para reduzir a
pena a sete (7) anos, onze (11) meses e oito (8) dias de reclusão e pagamento de
setecentos e noventa e três (793) dias-multa, mantendo-se os demais termos da r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Recurso preso (fls. 37/38). Permanecerá nessa condição, pois ainda
subsistem os motivos para sua prisão. Ele ficou preso durante toda a tramitação, por
crime equiparado a hediondo, combatido mundialmente, logo, para garantir a ordem
pública e a aplicação da lei penal, a custódia é a melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.