Tribunal: TJSP
Processo: 7000009-51.2020.8.26.0482
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Prática de falta grave reconhecida – Subversão à ordem e disciplina, desrespeito e ameaça – Alegações preliminares de: ausência de defesa técnica na inquirição das testemunhas e prescrição - No mérito: pedido de absolvição por atipicidade, comprovação de autoria, individualização da conduta e alegação de ocorrência de sanção coletiva - Pedido subsidiário de

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Prática de falta grave reconhecida – Subversão à ordem e disciplina, desrespeito e ameaça – Alegações preliminares de: ausência de defesa técnica na inquirição das testemunhas e prescrição - No mérito: pedido de absolvição por atipicidade, comprovação de autoria, individualização da conduta e alegação de ocorrência de sanção coletiva - Pedido subsidiário de desclassificação, redução da perda dos dias remidos.
Não aplicação da Lei n. 8.112/90 – Não ocorrência da prescrição – Ausência de defesa técnica nos depoimentos das testemunhas é causa de nulidade absoluta do procedimento, a partir de tal ocorrência - Afastada a preliminar de prescrição e acolhida a preliminar de nulidade do procedimento, por ausência do defensor nos depoimentos das testemunhas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898048
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7000009-51.2020.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante JORGE SILVA DE ALMEIDA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Afastaram a preliminar de prescrição e acolheram a preliminar de nulidade do
procedimento administrativo, por ausência da defesa técnica nos depoimentos
das testemunhas, declarando nulos todos os atos a partir de então, devendo ser
refeitos, com observância dos princípios constitucionais, ficando prejudicada a
apreciação do mérito do recurso. V.U. , de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente), CESAR MECCHI MORALES E ÁLVARO
CASTELLO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 7000009-51.2020.8.26.0482 -Voto no 42849 - I
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VOTO No: 42849
AGRV.No: 7000009-51.2020.8.26.0482 - digital
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE 2a VARA DAS EXECUÇÕES
CRIMINAIS
AGTE. : JORGE SILVA DE ALMEIDA
AGDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
MAGISTRADO DE 1o GRAU: DR. ATIS DE ARAÚJO OLIVEIRA
AGRAVO EM EXECUÇÃO Prática de falta grave
reconhecida
Subversão à ordem e disciplina,
desrespeito e ameaça
Alegações preliminares de:
ausência
de
defesa
técnica
na
inquirição
das
testemunhas e prescrição - No mérito: pedido de
absolvição por atipicidade, comprovação de autoria,
individualização da conduta e alegação de ocorrência
de
sanção
coletiva
-
Pedido
subsidiário
de
desclassificação, redução da perda dos dias remidos.
Não aplicação da Lei n. 8.112/90 Não ocorrência da
prescrição

Ausência
de
defesa
técnica
nos
depoimentos das testemunhas é causa de nulidade
absoluta do procedimento, a partir de tal ocorrência -
Afastada a preliminar de prescrição e acolhida a
preliminar de nulidade do procedimento, por
ausência
do
defensor
nos
depoimentos
das
testemunhas.
Em
agravo
de
execução,
pretende
o
agravante a reforma da r. decisão que determinou a
anotação de falta grave praticada por JORGE SILVA DE
ALMEIDA, consistente em subversão à ordem e disciplina,
desrespeito e ameaça (fls. 136).
O agravante arguiu preliminar de:
- ocorrência de prescrição, com base na
Lei n. 8.112/90;
- ausência da defesa durante a inquirição
das testemunhas.
No mérito aduz:
- atipicidade dos fatos, falta de provas e
comprovação da autoria, por ausência de individualização
da conduta, tratando-se de falta coletiva;
- subsidiariamente, requer a redução da

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perda dos dias remidos para um dia (fls. 139/160).
Em
contraminuta,
o
representante
do
Ministério Público opinou pelo não provimento do agravo
(fls. 162/169). Mantida a decisão agravada (fls. 170).
Nesta instância, a Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo não acolhimento da preliminar
de prescrição e pelo acolhimento da segunda preliminar
de nulidade. No mérito, opinou pelo não provimento do
agravo (fls. 175/180).
Não houve oposição ao Julgamento Virtual.
É o relatório.
Segundo consta no comunicado n. 538/2018,
no dia 14/11/2018, no interior da Penitenciária “Ozias
Lucio dos Santos” de Pacaembu, no Pavilhão Disciplinar,
os sentenciados começaram a gritar e bater grades,
solicitando atendimento para o preso Rafael Augusto
Barcelos, que estaria passando mal. Foi solicitado apoio
funcional, para prestar atendimento e o agente Ricardo
Arimatea Bernardi, ao chegar próximo à grade, Rafael
tentou agarrar sua perna, mas não obteve êxito e em
seguida, começou a gritar, em tom de ameaça: “Seu guarda
arrombado, filho de uma puta, eu quero meu bonde daqui,
senão quando a gente tromba na rua é só tiro na sua cara,
da próxima vez eu te pego”. Rafael, então, passou a
insuflar os demais sentenciados do setor disciplinar a
aderirem seu ato subversivo, momento em que diversos
sentenciados, dentre os quais, JORGE SILVA DE ALMEIDA e
mais 14 presos, passaram a xingar e lançar objetos na
direção dos agentes (fls. 5).
Pois bem.
DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.
Não é caso de se reconhecer a ocorrência
da prescrição.
Isto porque, o prazo de 180 dias, previsto
na Lei n. 8.112/90, argumento frequentemente utilizado
pela Defensoria Pública, não se aplica ao presente feito,

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mas somente no caso de procedimento administrativo dos
Servidores Públicos Civis da União, tratando-se de
aplicação específica.
É certo que não há previsão legal para se
reconhecer a prescrição das faltas disciplinares, porém a
melhor doutrina defende que a analogia deva ser aplicada,
com o art. 109, inciso VI, do Código Penal, ou seja, o
prazo prescricional deve ser de 3 anos, o qual é fixado
para as infrações de menor gravidade.
Assim, a despeito do quanto alegado pela
defesa, em suas razões de agravo, o certo é que não se
pode esperar eternamente por uma decisão judicial, mesmo
em se tratando de uma falta disciplinar. Verifica-se que
no presente caso, os fatos ocorreram no dia 14/11/2018 e
o Juízo da Vara das Execuções Criminais, proferiu a
decisão em 12/11/2019.
Desta maneira, cabe a valiosa lição do
Prof. Dinamarco:
"(...)
o
tempo
é
inimigo
do
processo e o seu decurso destempera
a
boa
qualidade
jurisdicional,
quando
a
demora
deste
traz
prejuízos, sofrimentos, ansiedades
e,
quando,
quantas
vezes,
o
provimento
tardo
acaba
por
se
tornar dispensável ou quiçá inútil"
(Cândido
Rangel
Dinamarco,
"Fundamentos
do
Processo
Civil
Moderno", RT - 2a ed. 1987 - pág.
462).”
Deve-se aplicar, portanto, analogicamente,
regra de caráter geral, prevista no Código Penal.
Nesse sentido, a jurisprudência deste
tribunal:
“Agravo
em
Execução
Penal

Falta
disciplinar Lapso prescricional entre a
data da infração e a decisão judicial -
Ausência de previsão legal - Aplicação,
por analogia, do artigo 109, VI, do Código
Penal
-
Prazo
bienal
beneficia
o
sentenciado - Decisão mantida - Recurso
Ministerial
improvido.”
(Agravo
de

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Execução Penal 990091867900 - Relator:
Almeida Sampaio - Comarca: Marília - Órgão
julgador: 2a Câmara de Direito Criminal -
Data do julgamento: 19/10/2009).
“Habeas Corpus - Ordem denegada. Para se
consolidar a prescrição se faz necessário
o decurso de dois anos contados entre a
data da falta disciplinar praticada pelo
ora paciente e a decisão judicial, o que
não ocorreu, haja vista não ter decorrido
sequer um ano da infração.” (Habeas Corpus
990092024817 Relator: Wilson Barreira -
Comarca: Araçatuba - Órgão julgador: 14a
Câmara de Direito Criminal - Data do
julgamento: 12/11/2009).
“Habeas
Corpus
-
Pleito
visando
o
reconhecimento da prescrição da falta
disciplinar cometida pelo ora paciente

Falta
cometida
pelo
sentenciado,
ora
paciente
em
10
de
maio
de
2005,
consistente
em
abandono
-
Decisão
proferida em 03 de setembro de 2007, que
determinou
a
anotação
da
falta
no
prontuário
do
sentenciado
e
declarou
perdido o direito à remição dos dias
trabalhados antes da data da falta -
Decisão
proferida
após
dois
anos
do
cometimento da falta
Prescrição da
pretensão punitiva para a aplicação da
pena
disciplinar
-
Observância
das
disposições gerais do Código Penal, pois
inexistente disposição sobre a matéria na
Lei de Execução Penal - Adoção do prazo de
dois anos, previsto no inciso VI, do
artigo 109 do Código Penal - Ocorrência de
prescrição - Concessão da ordem, para
reconhecer
a
prescrição
da
sanção
disciplinar referente à falta disciplinar
de natureza grave, desconsiderando-se os
efeitos dela decorrentes.” (Habeas Corpus
990091548057 - Relator: Borges Pereira -
Comarca: Campinas - Órgão julgador: 16a
Câmara de Direito Criminal - Data do
julgamento: 27/10/2009).
FALTA DISCIPLINAR PRESCRIÇÃO - Ausência
de
lei
que
discipline
a
matéria
-

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Inteligência do prazo prescional de 2
anos, com fundamento no art. 109, inciso
VI, do Código Penal, em aplicação por
analogia "in bonam partem"
Prescrição
reconhecida entre o cometimento da falta e
o seu reconhecimento por decisão judicial
- Precedentes do STJ - Agravo improvido.”
(Agravo de Execução Penal 990091531782 -
Relator: Ribeiro dos Santos - Comarca: São
Paulo - Órgão julgador: 15a Câmara de
Direito Criminal - Data do julgamento:
06/10/2009).
Dessa
forma,
afasta-se
a
preliminar
arguida, posto que não verificada a ocorrência da
prescrição.
DA
AUSÊNCIA
DA
DEFESA
TÉCNICA
NA
INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS.
Segundo se verifica dos depoimentos de
fls. 33/36, dos dois agentes penitenciários ouvidos, de
fato, a defesa técnica não esteve presente.
A ausência da defesa técnica durante
referido ato, seja por advogado constuído, por advogado
da FUNAP ou por advogados dos convênios realizados, de
fato, configura uma nulidade absoluta, pois afronta os
princípios da ampla defesa e do contraditório, não
havendo como se remediar tal ocorrência.
Sendo
assim,
ficam
nulos
os
atos
praticados desde referidos depoimentos, devendo todos
serem
refeitos,
observando-se
as
garantias
constitucionais.
Ante o exposto, afasto a preliminar de
prescrição
e
acolho
a
preliminar
de
nulidade
do
procedimento administrativo, por ausência da defesa
técnica nos depoimentos das testemunhas, declarando nulos
todos os atos a partir de então, devendo ser refeitos,
com observância dos princípios constitucionais, ficando
prejudicada a apreciação do mérito do recurso.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator