Tribunal: TJSP
Processo: 1008421-51.2017.8.26.0006
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rosangela Telles
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. Beneficiário que é portador de câncer no reto, com avanço da doença para o fígado e pulmões. Negativa de fornecimento dos medicamentos STIVARGA e CYRAMZA, sob a alegação de que o seu uso é off label. Inadmissibilidade. Existência de prescrição médica expressa. Fármacos que se encontram devidamente registrados pela ANVISA. Rol da ANS, ademais,

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. Beneficiário que é portador de câncer no reto, com avanço da doença para o fígado e pulmões. Negativa de fornecimento dos medicamentos STIVARGA e CYRAMZA, sob a alegação de que o seu uso é off label. Inadmissibilidade. Existência de prescrição médica expressa. Fármacos que se encontram devidamente registrados pela ANVISA. Rol da ANS, ademais, que é meramente exemplificativo. Aplicação das Súmulas 95 e 102 do TJSP. Abusividade da recusa reconhecida. Sentença mantida. SUCUMBÊNCIA. Majoração dos honorários advocatícios, segundo as disposições do art. 85, §11, do CPC/2015. RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271170
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008421-51.2017.8.26.0006, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CAIXA
DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, é apelado
LUIS VICENTE NETO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM
DOS SANTOS (Presidente sem voto), HERTHA HELENA DE OLIVEIRA E JOSÉ
CARLOS FERREIRA ALVES.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
ROSANGELA TELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 16443
APELAÇÃO No: 1008421-51.2017.8.26.0006
APELANTE: CASSI - CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO
BANCO DO BRASIL
APELADO: LUIS VICENTE NETO
COMARCA: SÃO PAULO - FORO REGIONAL DA PENHA DE FRANÇA
JUIZ: JOSÉ LUIZ DE JESUS VIEIRA
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANO DE SAÚDE. Beneficiário que é portador de câncer
no reto, com avanço da doença para o fígado e pulmões.
Negativa de fornecimento dos medicamentos STIVARGA e
CYRAMZA, sob a alegação de que o seu uso é off label.
Inadmissibilidade.
Existência
de
prescrição
médica
expressa. Fármacos que se encontram devidamente
registrados pela ANVISA. Rol da ANS, ademais, que é
meramente exemplificativo. Aplicação das Súmulas 95 e
102 do TJSP. Abusividade da recusa reconhecida. Sentença
mantida. SUCUMBÊNCIA. Majoração dos honorários
advocatícios, segundo as disposições do art. 85, §11, do
CPC/2015. RECURSO NÃO PROVIDO.
Recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
399/403, que julgou procedente o pedido formulado na presente ação de obrigação
de fazer, confirmando os efeitos da tutela antecipada anteriormente concedida,
para determinar que a apelante custeie o tratamento pleiteado na exordial,
fornecendo os medicamentos de que o apelado necessita, conforme prescrição
médica. Condenou-a, ainda, ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% do valor da causa
atualizado.
Inconformada, a apelante sustenta a legalidade da sua conduta.
Afirma que os medicamentos pleiteados nos autos não são indicados para a
moléstia do apelado, cuidando-se, portanto, de tratamento off-label, excluído da
cobertura contratual e do rol da ANS. Alega que, por se tratar de uma entidade de

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autogestão, não há que se falar em aplicação do Código de Defesa do Consumidor
no caso em questão. Pugna pela total improcedência da demanda, invertendo-se
os ônus sucumbenciais. Busca a reforma do decisum.
Recurso regularmente processado, sem a apresentação de
contrarrazões (fls. 466)
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a r. sentença guerreada foi
proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015. Quando da
interposição do recurso já vigia a Lei no 13.105 de 2015, de modo que as
disposições desta legislação devem ser observadas.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por LUIS
VICENTE NETO, aduzindo, em síntese, que foi diagnosticado como portador de
câncer no reto, com progressão da doença para o fígado e pulmões.
Em virtude da enfermidade, foi-lhe prescrita a utilização dos
medicamentos STIVARGA (REGORAFENIBE) e CYRAMZA (RAMUCIRUMABE),
cujo fornecimento foi recusado pela operadora do seu plano de saúde, a ora
apelante CASSI, sob a alegação de que o seu é experimental (off label), estando
por isso excluído da cobertura contratual e do rol da ANS.
Em primeira instância, o MM. Juiz a quo entendeu ser o caso de
deferir a antecipação dos efeitos da tutela para determinar o custeio dos referidos
medicamentos (fls. 163/165 e 373), sendo ao final confirmada a medida liminar e
julgado procedente o pedido do apelado, tal como já relatado.
Exatamente contra esta r. sentença que se insurge a recorrente.

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De proêmio, mister consignar que, de fato, o contrato entabulado
entre as partes é operado na modalidade de autogestão e, nessas condições, não
se lhe aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor, consoante o
disposto na Súmula 608 do C. STJ:
Súmula 608. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos
contratos de plano de saúde, salvo os administrados por
entidades de autogestão.
De acordo com o entendimento da Corte Superior, há diferenças
marcantes entre as operadoras comerciais de planos de saúde e aquelas que
atuam na modalidade de autogestão. As primeiras exercem atividade econômica
por excelência, oferecendo seus produtos e serviços ao mercado mediante
remuneração, sendo que parte desta última se converterá em lucro.
Os planos de autogestão, por seu turno, são restritos a um grupo
específico de usuários, esclarecendo que a comercialização de planos em mercado
desnatura por completo a modalidade de autogestão e, embora os serviços sejam
remunerados, as quantias obtidas não geram lucro, mas são reinvestidas no
próprio gerenciamento dos planos.
Desse modo, os valores pagos pelos usuários das operadoras de
autogestão não podem ter destinação diversa da manutenção da própria operadora
e dos planos por ela gerenciados.
A ideia subjacente ao modelo de autogestão é o barateamento
dos custos, haja vista sua restrita abrangência (normalmente resumida aos
funcionários de uma empresa ou membros de uma associação).
Além disso, por não poderem comercializar planos para o público
externo, não concorrem com as operadoras comerciais. Não atuam, portanto, em
mercado propriamente dito, sendo justificado o afastamento das normas protetivas

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dos consumidores, ante a ausência de relação de consumo.
Segue o julgado que definiu a orientação ora adotada:
"RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE.
PLANOS DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. FORMA PECULIAR DE
CONSTITUIÇÃO
E
ADMINISTRAÇÃO.
PRODUTO
NÃO
OFERECIDO AO MERCADO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA DE
FINALIDADE LUCRATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO
CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. 1. A operadora de
planos privados de assistência à saúde, na modalidade de
autogestão, é pessoa jurídica de direito privado sem finalidades
lucrativas que, vinculada ou não à entidade pública ou privada,
opera plano de assistência à saúde com exclusividade para um
público determinado de beneficiários. 2. A constituição dos planos
sob a modalidade de autogestão diferencia, sensivelmente, essas
pessoas jurídicas quanto à administração, forma de associação,
obtenção e repartição de receitas, diverso dos contratos firmados
com empresas que exploram essa atividade no mercado e visam
ao lucro. 3. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao
contrato de plano de saúde administrado por entidade de
autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. Recurso
especial não provido." (REsp 1.285.483/PB, Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO).
Logo, não há realmente que se falar em incidência do CDC.
No entanto, ainda que se tenha por inaplicável a legislação
consumerista, é inequívoca a abusividade da negativa de cobertura realizada pela
apelante, diante da violação das demais regras pertinentes ao caso.
Com efeito, verifica-se que o apelado foi acometido por

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enfermidade
grave,
havendo
expressa
prescrição
para
utilização
dos
medicamentos postulados nos autos (fls. 30, 365 e 371/372).
Há muito tempo, a jurisprudência tem firmado entendimento de
que cabe apenas ao médico assistente a indicação do tratamento mais adequado
ao seu paciente, não se admitindo interferência do convênio para este fim.
Nessa esteira, a operadora pode estabelecer quais doenças estão
sendo cobertas, mas não os medicamentos a serem utilizados para a respectiva
cura, sob pena de violar o próprio objeto pactuado, qual seja, a proteção da vida e
da saúde do segurado.
Nesse sentido:
"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE
SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. DANO MORAL.
RECUSA INJUSTIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO NÃO
PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui
entendimento de que, havendo cobertura para a doença,
consequentemente
deverá
haver
cobertura
para
procedimento ou medicamento necessário para assegurar o
tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que
se trate de medicamento experimental. Incidência da Súmula
83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de
arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e
prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda
que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter
experimental. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega
provimento". (STJ, AgInt no REsp 1793874/MT, Rel. Ministro
RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, j. 11/06/2019) (g.n.)
Em suma, assegurar a cobertura da doença, devidamente

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prevista no contrato, porém excluir deste o tratamento necessário, equivale, em
última análise, a nada cobrir, afetando em excesso o sinalagma contratual e
colocando o beneficiário do plano em manifesta desvantagem.
A propósito, no que toca especificamente à obrigatoriedade de
fornecimento de medicamentos pelas operadoras de planos de saúde, assim
decidiu o C. STJ recentemente, em sede de recurso especial repetitivo:
“RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS
REPETITIVOS. PLANO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA ACERCA
DA
OBRIGATORIEDADE
DE
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO PELA ANVISA. 1. Para
efeitos do art. 1.040 do NCPC: 1.1. As operadoras de plano de
saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não
registrado pela ANVISA. 2. Aplicação ao caso concreto: 2.1. Não
há ofensa ao art. 535 do CPC/73 quando o Tribunal de origem
enfrenta todas as questões postas, não havendo no acórdão
recorrido omissão, contradição ou obscuridade. 2.2. É legítima a
recusa da operadora de plano de saúde em custear medicamento
importado, não nacionalizado, sem o devido registro pela
ANVISA, em atenção ao disposto no art. 10, V, da Lei no
9.656/98, sob pena de afronta aos arts. 66 da Lei no 6.360/76 e
10, V, da Lei no 6.437/76. Incidência da Recomendação no
31/2010 do CNJ e dos Enunciados no 6 e 26, ambos da I Jornada
de
Direito
da
Saúde
2
Superior
Tribunal
de
Justiça
respectivamente, A determinação judicial de fornecimento de
fármacos deve evitar os medicamentos ainda não registrados na
Anvisa, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções
expressamente previstas em lei; e, É lícita a exclusão de
cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não
nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico
experimental. 2.3. Porém, após o registro pela ANVISA, a
operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do
tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável

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pelo beneficiário. 3. Recurso especial parcialmente provido.
Acórdão sujeito ao regime do art. 1.040 do NCPC”. (REsp
1712163/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Segunda Seção, j.
08/11/18)
In
casu,
observo
que
os
medicamentos
STIVARGA
(REGORAFENIBE) e CYRAMZA (RAMUCIRUMABE) se encontram no mercado,
com ampla aprovação da comunidade científica, além de já terem sido registrados
pela ANVISA, conforme se verifica da simples busca no site da Agência
Reguladora1.
Logo, não há como subsistir a negativa de cobertura realizada
pela apelante, diante da expressa recomendação dos fármacos por médico
especialista e a consequente aprovação pelo órgão regulamentador.
O fato de os medicamentos serem utilizados para finalidade
diversa daquela prevista na bula (off-label), por sua vez, não impede o seu
fornecimento, já que não há qualquer antijuridicidade nesse sentido.
Repita-se, basta que o fármaco tenha sido registrado e com
indicação expressa pelo profissional da área médica, o que fora devidamente
demonstrado na hipótese em análise, sendo certo que a recusa da operadora,
nessas circunstâncias, afronta o princípio da boa-fé objetiva e da função social do
contrato.
A matéria, inclusive, encontra-se pacificada pelas Súmulas de no
95 e 102 do TJSP. Confira-se:
Súm. 95. Havendo expressa indicação médica, não prevalece
1
http://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351520075201416/?nomeProduto=cyramz
a
https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351208761201462/?nomeProduto=stivarg
a

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a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico.
Súm. 102. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS.
No mesmo contexto, à guisa de ilustração:
“PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. I. Negativa de
cobertura ao medicamento 'Regorafenibe' (Stivarga), sob argumento
de se tratar de medicamento de uso experimental e não constante
no Rol de Procedimentos da ANS. Caráter abusivo reconhecido.
Existência de prescrição médica. Medicamento que se mostra
necessário, em princípio, à tentativa de recuperação da saúde da
paciente, acometida por tumor no fígado e peritônio. Irrelevância de o
medicamento ser importado ou merecer especial autorização da ANVISA
para tal. Aplicação do disposto no art. 51, IV, do CDC e das Súmulas n.
95 e 102 desta Corte. II. Ofensa, ainda, ao princípio da boa-fé que deve
nortear os contratos consumeristas. Atenuação e redução do princípio do
pacta sunt servanda. Incidência do disposto no artigo 421 do Código
Civil. SENTENÇA PRESERVADA, NOS TERMOS DO ARTIGO 252,
RITJSP.
APELO
IMPROVIDO”.
(TJSP,
Apelação
no
1069892-82.2014.8.26.0100, Rel. Des. Donegá Morandini, 3a Câmara de
Direito Privado, j. 10/02/2015) (g.n.)
“PLANO DE SAÚDE. AÇÃO CONDENATÓRIA. Decreto de procedência.
Fornecimento do medicamento STIVARGA. Autora portadora de
grave enfermidade (neoplasia maligna de reto), necessitando de
tratamento especializado. Negativa fundada na natureza do
medicamento
(importado
e
sem
registro
na
ANVISA).
Inadmissibilidade. Cobertura securitária que deve abranger drogas
inovadoras. Necessidade da paciente incontroversa. A prevalecer o

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entendimento da ré, estar-se-ia 'congelando' procedimentos médicos,
privando o consumidor dos avanços da medicina. Aplicação das Súmulas
95 e 102 deste E. Tribunal. Cobertura devida. Precedentes. Honorária
advocatícia. Arbitramento (10%) que deve incidir sobre o montante da
condenação (já que a ré foi condenada ao reembolso de tais despesas) e
não sobre o valor atribuído à causa. Sentença reformada apenas para
este
fim.
Recurso
provido
em
parte”.
(TJSP,
Apelação
no
1030136-32.2015.8.26.0100, Rel. Des. Salles Rossi, 8a Câmara de
Direito Privado, j. 16/12/2015) (g.n.)
Por fim, anoto que, embora a apelante tenha noticiado o
falecimento do apelado, tal alegação não foi devidamente demonstrada nos autos,
com a juntada da documentação idônea para tanto. Além disso, é certo que o fato
não afasta a sua responsabilidade pelo custeio dos medicamentos utilizados antes
do óbito do paciente, sendo evidente o interesse dos herdeiros na solução definitiva
da demanda.
Destarte, feitas estas considerações, mantenho integralmente a r.
sentença de procedência.
Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, majoro os honorários
advocatícios do patrono do apelado, para o percentual de 20% do valor da causa
atualizado.
Alerto que não é necessária a oposição de embargos de
declaração para fins de prequestionamento, na medida em que toda a matéria
questionada está automaticamente prequestionada.
Posto isso, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
ROSANGELA TELLES
Relatora