Tribunal: TJSP
Processo: 0000064-40.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271155
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000064-40.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado MARCOS DAMIAO LINCOLN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso para que seja retificado o cálculo de penas, para fazer
constar que, quanto ao crime de associação para o tráfico, deve ser utilizada a fração
de 2/3 (dois terços), para fins de livramento condicional, nos termos do art. 44,
parágrafo único, da Lei no 11.343/06. V.U. Comunique-se., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
ÁLVARO CASTELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0000064-40.2020.8.26.0509 -Voto no 14124
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VOTO No 14.124 (Digital)
Agravo em Execução no 0000064-40.2020.8.26.0509
Comarca: ARAÇATUBA
Juízo de origem: DEECRIM 2a RAJ 0013218-45.2018.8.26.0041
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado: MARCOS DAMIÃO LINCOLN
O MINISTÉRIO PÚBLICO interpõe o presente
Agravo em Execução objetivando a reforma da r. decisão de fls. 19,
que homologou o cálculo de penas e exigiu o lapso de 1/3 para fins de
livramento condicional em relação ao sentenciado MARCOS
DAMIÃO LINCOLN.
Sustenta o agravante, em síntese, a exigência
expressa na Lei de Drogas, para fins de livramento condicional, do
cumprimento de 2/3 da pena. Pugna, assim, a elaboração de novo
cálculo para fins de livramento condicional (fls. 01/05).
Ofertada contraminuta (fls. 23/28) e mantida a
r. decisão (fls. 29), a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou, em seu
parecer, pelo provimento do agravo (fls. 38/40).
É O RELATÓRIO.

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O presente agravo merece guarida.
Consta dos autos que o agravante foi condenado
por tráfico de drogas e associação para o tráfico, ao cumprimento de
19 anos e 10 meses de reclusão (fls16/18).
Ao elaborar o respectivo cálculo de liquidação
de penas, quanto ao delito de associação para o tráfico, foi utilizada,
para fins de livramento condicional, a fração de 1/3 (um terço).
Com razão o Ministério Público ao requerer a
retificação do cálculo.
Cumpre asseverar que, conquanto o crime de
associação para o tráfico não seja considerado hediondo, a Lei de
Drogas, considerando a gravidade dos delitos nela previstos, concedeu
a eles tratamento diferenciado para a obtenção de livramento
condicional.
Dispõe o artigo 44, parágrafo único, da Lei no
11.343/06, que “nos crimes previstos no 'caput' deste artigo [arts. 33,
caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei] dar-se-á o livramento condicional após
o cumprimento de dois terços da pena...”, devendo tal previsão ser
respeitada, em obediência ao princípio da legalidade e especialidade.

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Neste sentido, imperioso trazer à baila escólios
dos v. acórdãos proferidos por esta C. 3a Câmara Criminal de Direito
Criminal:
“(...) coube ao legislador, em uma opção de política criminal,
determinar, em razão da gravidade do crime e de suas
consequências deletérias à sociedade, já que antecedente à
prática do crime de tráfico de drogas, este sim equiparado a
hediondo, um rigor a mais para a concessão de benefício tão
amplo quanto o livramento condicional. Não se trata, no
caso, de desrespeitar o tratamento dispensado para outros
crimes comuns, mas sim, ao contrário, de valorar a
especificidade deste grave crime, o qual justifica a exigência
de cumprimento de percentual mais rigoroso” (Agravo de
Execução Penal no 0001618-15.2017.8.26.0509 Rel. Des.
Toloza Neto J. 05/09/2017).
“(...) embora o crime de associação para o tráfico não seja
crime
equiparado
a
hediondo,
para
que
haja
o
preenchimento do requisito de natureza objetiva para tal
benefício, há necessidade do cumprimento de 2/3 da pena
aplicada, isso por disposição expressa da lei” (Agravo de
Execução Penal no 0001201-04.2017.8.26.0496 Rel. Des.
Luiz Antonio Cardoso J. 09/05/2017).

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O C. Superior Tribunal de Justiça também não
discrepa de tal entendimento:
“Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso especial,
impetrado em benefício de MAURÍCIO DA CONCEIÇÃO
MEIRELES, contra acórdão proferido pelo eg. Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento do
recurso de agravo em execução n. 70074806035. Depreende-
se da inicial que o d. Juízo da Execução determinou fosse
retificada a guia de recolhimento relativa à condenação do
paciente pelo crime de associação para o tráfico de drogas
(art. 35, da Lei n. 11.343/06), para constar a necessidade de
cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena imposta, como
requisito para a concessão do benefício do livramento
condicional. Irresignada, a Defesa interpôs agravo em
execução, para o qual o eg. Tribunal de origem negou
provimento, nos termos do v. acórdão de fls. 59-65 (...). Daí o
presente mandamus, no qual a impetrante sustenta que o
delito de associação para o tráfico de drogas não é crime
hediondo ou equiparado, motivo pelo qual deve ser aplicada a
fração relativa ao crime comum, para a concessão do
livramento condicional. Requer o deferimento da ordem, em
liminar, pela qual seja cassado o v. acórdão vergastado. É o
relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir

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habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação
que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados
casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a
concessão da ordem de ofício. Diante das alegações expostas
na inicial, entretanto, razoável o processamento do feito para
verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Ocorre que na hipótese, ao menos em sede de cognição
sumária, verifica-se que a decisão vergastada está em
consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no
sentido de que deve ser observada a fração determinada pelo
ar. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06, qual seja, de 2/3
(dois terços), para a concessão de livramento condicional nas
condenações pelo crime de associação para o tráfico, não
obstante o delito não esteja no rol dos crimes hediondos ou
equiparados. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO
DE
DROGAS.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. CUMPRIMENTO DE 2/3
DA
PENA.
NECESSIDADE.
PRINCÍPIO
DA
COLEGIALIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste ofensa ao
princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão
monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do
Código de Processo Civil - CPC e art. 3o do Código de
Processo Penal - CPP, por se tratar de recurso que
impugnava julgado contrário à jurisprudência desta Corte. 2.

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O julgamento colegiado do agravo regimental supre eventual
vício da decisão agravada. 3. "O entendimento do Superior
Tribunal de Justiça é firme de que, embora o delito de
associação ao tráfico de drogas não integre o rol dos delitos
hediondos ou a ele equiparados, persiste a necessidade de
cumprimento de 2/3 da pena para a obtenção do livramento
condicional, a teor do disposto no parágrafo único do art. 44
da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de regra determinada
pela lei especial, que se sobrepõe a regra geral (art. 83 do
CP)" (HC 381.202/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, DJe 04/05/2017). Agravo regimental
desprovido." (AgRg no RHC 71.796/MG, Quinta Turma,
Rel. Min. Joel Ilan Pacionik, DJe 25/08/2017)
"PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME
DE
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
CONCESSÃO
DE
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 44,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI No 11.343/06. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. O crime de associação para o tráfico não é
considerado hediondo ou equiparado, contudo o art. 44,
parágrafo único, da Lei 11.343/2006 estabelece prazo mais
rigoroso para a concessão de livramento condicional, qual
seja, 2/3 do cumprimento da pena, vedando a sua concessão
ao reincidente específico. 2. Agravo regimental improvido."
(AgInt no AREsp 532.666/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi

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Cordeiro, DJe 01/08/2017) Assim sendo, indefiro a liminar.
Solicitem-se, com urgência e via telegrama, informações
atualizadas e pormenorizadas para a autoridade indigitada de
coatora e para o Juízo das Execuções Penais. Após, vista dos
autos ao Ministério Público Federal. P. I. (Brasília (DF), 15
de dezembro de 2017. Ministro Felix Fischer Relator DJe
19/12/2017 grifo nosso).
Assim, de rigor que o cálculo de penas seja
retificado, a fim de que, em relação ao crime de associação para o
tráfico, para fins de livramento condicional, seja exigido o
cumprimento do lapso de 2/3 (dois terços).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao
recurso para que seja retificado o cálculo de penas, para fazer constar
que, quanto ao crime de associação para o tráfico, deve ser utilizada a
fração de 2/3 (dois terços), para fins de livramento condicional, nos
termos do art. 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/06. Comunique-se.
ÁLVARO CASTELLO
Relator