Tribunal: TJSP
Processo: 1004889-53.2016.8.26.0637
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Responsabilidade civil – erro médico - danos extrapatrimoniais e estéticos – preliminar de cerceamento de defesa afastada – tromboflebite supostamente resultante da introdução irregular de cateter em atendimento na Unidade de Pronto Atendimento do Municipalidade de Tupã - gravidade da lesão que demandou a submissão da autora a procedimento cirúrgico, causando-lhe redução da mobilidade do seu

Ementa:
Responsabilidade civil – erro médico - danos extrapatrimoniais e estéticos – preliminar de cerceamento de defesa afastada – tromboflebite supostamente resultante da introdução irregular de cateter em atendimento na Unidade de Pronto Atendimento do Municipalidade de Tupã - gravidade da lesão que demandou a submissão da autora a procedimento cirúrgico, causando-lhe redução da mobilidade do seu membro e surgimento de cicatriz – laudo pericial que indicou a impossibilidade de se comprovar que a tromboflebite resultou de negligência na introdução de cateter ou na inoculação de medicamento intravenoso – irrelevância - agravamento da lesão e surgimento de sequelas suportadas pela requerente que foram resultado da demora da equipe médica do Hospital São Francisco de Tupã em submeter a paciente ao tratamento adequado – escalonamento do quadro de tromboflebite que poderia ter sido evitado, independentemente da causa da lesão - afastamento da responsabilidade da Municipalidade de Tupã, considerando que somente é possível apurar a responsabilidade civil decorrente de falha no atendimento que a requerente recebeu no Hospital São Francisco de Assis de Tupã, cujos profissionais foram responsáveis pela morosidade ou negligência na intervenção médica necessária para diminuir as chances de agravamento da doença – falha estrutural em serviço público essencialíssimo - dogmática da perda de uma chance - arbitramento adequado ao coeficiente de probabilidade e razoabilidade - sentença de improcedência reformada em parte – Recurso parcialmente provido, com observação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000976342
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004889-53.2016.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante
ODETE DOS SANTOS ANDRADE (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados
PREFEITURA MUNICIPAL DE TUPA e SOCIEDADE BENEFICENTE
SÃO FRANCISCO DE ASSIS DE TUPA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso, com observação. V. U.
Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 29 de novembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1004889-53.2016.8.26.0637
Apelantes: Odete dos Santos Andrade
Apelados: Municipalidade de Tupã e outro
Comarca: Tupã
Vara: 1a Vara
Juiz prolator: Dr. Alexandre Rodrigues Ferreira
TJSP (voto no 17467)
Responsabilidade civil
erro médico - danos
extrapatrimoniais e estéticos
preliminar de
cerceamento de defesa afastada
tromboflebite
supostamente resultante da introdução irregular de
cateter em atendimento na Unidade de Pronto
Atendimento
do
Municipalidade
de
Tupã
-
gravidade da lesão que demandou a submissão da
autora a procedimento cirúrgico, causando-lhe
redução
da
mobilidade
do
seu
membro
e
surgimento de cicatriz laudo pericial que indicou a
impossibilidade
de
se
comprovar
que
a
tromboflebite resultou de negligência na introdução
de cateter ou na inoculação de medicamento
intravenoso irrelevância - agravamento da lesão e
surgimento de sequelas suportadas pela requerente
que foram resultado da demora da equipe médica
do Hospital São Francisco de Tupã em submeter a
paciente ao tratamento adequado escalonamento
do quadro de tromboflebite que poderia ter sido
evitado, independentemente da causa da lesão -
afastamento da responsabilidade da Municipalidade
de Tupã, considerando que somente é possível
apurar a responsabilidade civil decorrente de falha
no atendimento que a requerente recebeu no
Hospital São Francisco de Assis de Tupã, cujos
profissionais foram responsáveis pela morosidade
ou negligência na intervenção médica necessária
para diminuir as chances de agravamento da doença

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

falha
estrutural
em
serviço
público
essencialíssimo - dogmática da perda de uma chance
-
arbitramento
adequado
ao
coeficiente
de
probabilidade e razoabilidade - sentença de
improcedência reformada em parte
Recurso
parcialmente provido, com observação
Apelação cível manejada por Odete dos Santos
Andrade nos autos de demanda pelo procedimento comum ajuizada em
face da Municipalidade de Tupã e da Sociedade Beneficente São
Francisco de Assis de Tupã, os quais tramitaram na 1a Vara daquela
Comarca, cujos pedidos foram julgados improcedentes deixando de
reconhecer à autora o direito à compensação por danos extrapatrimoniais
e estéticos decorrentes de suposto equívoco no atendimento médico. A
requerente foi condenada a arcar com verba honorária arbitrada em 10%
sobre o valor atualizado da causa, observada a gratuidade.
Vindica a apelante a desconstituição do julgado,
suscitando, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de
defesa, para que seja determinado o complemento do laudo pericial ou,
ainda, a designação de audiência de instrução e julgamento para a
audiência do Perito. Aduz que o relato do médico responsável pelo
atendimento da apelante (Dr. Lucas Cezar Garcia, médico inscrito no CRM
156.221) foi desprezado quando da prolação de sentença. No mérito,
sustenta que se os problemas circulatórios eram preexistentes, como
sugeriu o perito, não deveria ter ocorrido a introdução de cateter no braço
da autora. Se os ferimentos surgiram durante o período de internação, os
requeridos deveriam ter evitado o agravamento da lesão. Assim, aponta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
que o Perito se equivocou ao estabelecer nexo causal com o quadro de
dengue hemorrágica, já que esta causaria, no máximo, problemas
circulatórios, mas a tromboflebite somente surgiria se houvesse
intervenção no local.
Relata que como o laudo pericial é inconclusivo
e, considerando que os apelados respondem objetivamente pelos danos
causados, eventual dúvida sobre a causa das lesões deve ser
interpretada em favor da paciente. Reitera que as suas comorbidades pré-
existentes não deram causa à tromboflebite, mas foram no máximo uma
agravante no processo de recuperação.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado às fls. 426/444 apenas pela Municipalidade de Tupã. A
despeito de ter sido devidamente intimada, a Sociedade Beneficente
São Francisco de Assis de Tupã deixou transcorrer in albis o prazo para
apresentar contrarrazões (fls. 424).
Tal, em abreviado, o relatório.
Preliminarmente, insta rejeitar a preliminar de
cerceamento de defesa arguida, ao se considerar que, a despeito da
controvérsia entabulada envolver matéria factual, os aspectos fáticos são
incontroversos ou estão suficientemente delineados nos autos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não se deslembre que o juiz é o destinatário das
provas, cuja apreciação é livre, sempre em consonância com os fatos e
circunstâncias dos autos, competindo-lhe, ainda, o indeferimento das
diligências inúteis, conforme art. 370 do CPC/2015.
O pleito de nulidade da r. sentença em razão da
alegada necessidade de complementação do laudo pericial não deve ser
acolhido. Os questionamentos realizados pela autora às fls. 267/270 e
294/298 não se mostram determinantes para alterar as conclusões
lançadas pelo perito. A menção ao estado do membro superior esquerdo
da requerente anteriormente à internação é irrelevante, na medida que
restou incontroverso nos autos que a lesão surgiu somente durante o
período de internação hospitalar. A controvérsia reside na causa das
lesões, o que foi suficientemente analisado pelo expert.
Os questionamentos acerca da possibilidade de
a má-introdução do cateter ter gerado a tromboflebite foi devidamente
respondido pelo expert. Assim, desnecessária a determinação de
complemento do laudo pericial ou a designação de audiência de
instrução e julgamento para a oitiva pessoal do perito.
O fato de o magistrado não ter utilizado o
depoimento do médico Lucas Cezar Garcia em seu convencimento não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
inquina a sentença de nulidade. De toda forma, no entendimento desta
Relatoria, o depoimento prestado pelo referido médico é crucial para a
elucidação dos fatos, de modo que será devidamente considerado na
análise da pretensão recursal.
Com efeito, a resposta ao quesito de número 12
formulado pela autora acerca dos efeitos da demora no tratamento da
lesão carecia de maiores esclarecimentos. Contudo, tais esclarecimentos
foram prestados pelo médico Lucas Cezar Garcia em seu relato
testemunhal, de modo que se torna desnecessário o retorno dos autos à
origem para que o perito oficial complemente os laudos.
Nos termos do disposto no art. 282, §2o do CPC,
quando for possível decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a
decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. Assim, deixo de declarar eventual nulidade da r.
sentença
por
ausência
de complementação do laudo pericial,
considerando que o desfecho do mérito recursal é benéfico à recorrente,
conforme restará explicado.
Vencidas as questões preliminares, passa-se a
analisar o mérito.
Demanda pelo procedimento comum ajuizada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
por Odete dos Santos Andrade, objetivando a condenação da
Municipalidade de Tupã e outro à compensação por danos
extrapatrimoniais e estéticos alegando, em síntese, a existência de
conduta ilícita dos requeridos na realização de procedimento médico sem
os cuidados necessários, o que culminou no surgimento de lesão em seu
braço esquerdo.
Narra a autora que no dia 3 de junho de 2015
sentiu forte dores no corpo, motivo pelo qual se dirigiu à Unidade de
Pronto Atendimento UPA localizada na Municipalidade de Tupã. Nessa
oportunidade, após a introdução dos medicamentos intravenosos, a
requerente teria alertado os enfermeiros de que sentia desconfortos no
local da aplicação, o que, contudo, foi ignorado pelos profissionais da
saúde.
No dia seguinte, ou seja, no dia 4 de junho de
2015, a requerente foi transferida para a UTI do Hospital São Francisco
de Assis. Após a realização de exames, foi constatado que a autora
estaria com dengue. Durante o período de internação, os familiares da
autora verificaram que seu braço esquerdo - local pelo qual estavam
sendo introduzidos os medicamentos - apresentava com bolhas,
aparentando queimaduras. Tais lesões se agravaram, provocando um
grave ferimento no local, que, posteriormente, fora diagnosticado como
“tromboflebite”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Após 15 dias de internação no hospital
administrado pela Sociedade Beneficente São Francisco de Assis de
Tupã, onde o ferimento foi tratado com introdução de medicamentos
tópicos e venosos e realização de procedimento cirúrgico para limpeza
do local, a requerente foi encaminhada, em 20 de junho de 2015, ao
Hospital das Clínicas na Municipalidade de Marília para novo
procedimento cirúrgico, haja vista que o anterior não foi eficaz.
Os procedimentos realizados no Hospital das
Clínicas foram exitosos, e a demandante recebeu alta médica em 22 de
junho de 2015.
A autora aponta que a tromboflebite resultou da
introdução irregular de cateter quando do atendimento na unidade de
pronto atendimento pelos prepostos do Municipalidade de Tupã, ou em
decorrência da infecção contraída nas dependências hospitalares. Tal
série de condutas teria sido a causa da tromboflebite, cuja gravidade
demandou a submissão da autora a procedimentos cirúrgicos, causando-
lhe redução da mobilidade do seu membro e surgimento de cicatriz.
Diante desses fatos, a autora pleiteou a
condenação das requeridas ao pagamento de danos morais em R$
150.000,00 e danos estéticos no importe de R$ 50.000,00.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Em que pese aos fundamentos do julgado, o
recurso comporta parcial provimento.
Com efeito, a Constituição da República
acolheu expressamente a responsabilidade objetiva do Estado, cujas
raízes se encontram no art. 13 da Declaração dos Direitos do Homem
(1789), sob a modalidade do risco administrativo, seguindo, desta forma,
a orientação das Constituições anteriores.
Neste sentido, dispõe o seu art. 37, § 6o que “as
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Ao analisar o dispositivo acima mencionado,
HELY LOPES MEIRELLES leciona que ele "harmoniza os postulados
da responsabilidade civil da Administração com as exigências sociais
contemporâneas em face do complexo mecanismo do Poder Público, que
cria riscos para o administrado e o amesquinha nas demandas contra a
Fazenda, pela hipertrofia dos privilégios estatais”1.
1 Cf. Direito Administrativo Brasileiro, 34a ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 660.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Desta
feita,
estará
caracterizada
a
responsabilidade civil do Estado se presentes os seguintes requisitos:
conduta, nexo de causalidade e dano específico (pois atinge um ou
alguns
membros
da
coletividade) e anormal (porque
supera
o
mero
aborrecimento).
Na vertente dos autos, a despeito de não ter sido
comprovado que a tromboflebite resultou de negligência na introdução de
cateter ou na inoculação de medicamento intravenoso, dessume-se que
o agravamento da referida lesão e as sequelas suportadas pela
requerente foram resultado da demora na submissão da paciente ao
tratamento adequado para a moléstia.
Não se ignora que o perito apontou a
impossibilidade de se estabelecer “nexo causal direto e exclusivo entre a
"introdução do cateter" e a Tromboflebite, vez que a etiopatogenia desta
trombose venosa superficial é multifatorial. Assim, muito provavelmente,
vários fatores concorrem para o desenvolvimento da tromboflebite. Não há
falar em má prática de medicina, vez que (1) a dengue pode ser apresentar de
forma grave, que pode evoluir com choque circulatório e óbito; (2)
tromboflebite é complicação que pode ser agravada em função das
comorbidades da autora (hipertensão arterial sistemática, diabetes mellitus
tipo II, insuficiência renal crônica não dialítica); (3) o quadro de tromboflebite
e de lesão ulcerativa do membro superior esquerdo foi adequadamente
tratado, apesar da pericianda ter evoluído com sequelas" (fls. 256).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Contudo, é inegável que o agravamento do
quadro de tromboflebite e de lesão ulcerativa poderia ter sido evitado se
a equipe médica do hospital administrado pela Sociedade Beneficente
São Francisco de Assis de Tupã tivesse visualizado, de forma
tempestiva, a gravidade do quadro de saúde da autora, pessoa idosa e
diabética que, certamente, demandava resposta rápida para o tratamento
da grave lesão.
Contudo,
o
encaminhamento
ao
hospital
especializado em Marília ocorreu somente após 15 dias de internação,
quando a lesão já estava em estágio extremamente avançado,
comprometendo o braço da autora de modo que se chegou a cogitar a
amputação.
Conforme o relato do médico Lucas Cezar
Garcia, responsável pelo atendimento da autora no Hospital das Clínicas
em Marília (link da mídia às fls. 445), a autora chegou ao Hospital das
Clínicas com a lesão em estágio quase que irreversível. Quando
questionado sobre os meios que poderia ter sido empregados para evitar
o agravamento da moléstia afirmou que: “(...) O tempo pode estar
relacionado com a gravidade da moléstia, porque a lesão ela se
estendeu, se tivesse chegado precoce no Hospital das Clínicas talvez
conseguiríamos ter realizado um reparo mais eficiente”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Inimaginável que a equipe médica do Hospital
São Francisco de Assis tenha mantido a autora internada por 15 dias em
nosocômio que, sabidamente, não podia tratar o ferimento, tanto é que
quando a situação da autora agravou-se ainda mais foi solicitada a vaga
para transferência para o Hospital das Clínicas de Marília, o que foi
prontamente realizado. Tal transferência, portanto, deveria ter sido
realizada dias antes.
As fotos das feridas constante às fls. 50/62
causam perplexidade ao se constatar que a equipe médica optou por
manter a autora com tratamento medicamentoso tópico e realização de
cirurgia apenas para limpeza do local, quando, evidentemente, era
necessária intervenção cirúrgica especializada.
Diante desse quadro, restou evidenciado que a
submissão da autora ao tratamento devido tardou em demasia,
colocando em risco a própria viabilidade de mantença do seu membro
superior, conforme relatou o médico Lucas Cezar Garcia.
Reitera-se:
não
se
está
reconhecendo
a
responsabilidade da Sociedade Beneficente São Francisco de Assis de
Tupã pela causa da tromboflebite. Tanto o perito quanto o próprio médico
Lucas Cezar Garcia apontaram que se trata de doença multifatorial, e
que, diante do quadro de comorbidades pretéritas da autora, poderia ter
surgido sem que houvesse negligência médica. A responsabilidade civil

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
resulta, no presente caso, da demora em submeter a autora ao
tratamento adequado para que fosse evitado o agravamento (quase que
irreversível) da lesão.
Nessa ordem de ideias, de rigor o afastamento
da responsabilidade da Municipalidade de Tupã, considerando que
somente é possível apurar a responsabilidade civil decorrente de falha no
atendimento que a requerente recebeu no hospital gerenciado pela
Sociedade Beneficente São Francisco de Assis de Tupã.
Isso porque a autora permaneceu apenas 1 dia
na unidade de pronto atendimento da Municipalidade de Tupã, quando
ainda não havia surgido as lesões no seu braço. Conforme consta no
prontuário do Hospital São Francisco de Tupã, a autora deu entrada no
referido nosocômio em decorrência de diagnóstico de dengue
hemorrágica e insuficiência renal crônica, apenas (fls. 24). A tromboflebite
surgiu após 1 dia de internação da paciente no referido Hospital.
E, como mencionado, não sendo possível
estabelecer nexo de causalidade entre o surgimento da tromboflebite e
imperícia na colocação de cateter na autora pelos profissionais da
Unidade de Pronto Atendimento, a responsabilidade deve ser imputada
apenas à Sociedade Beneficente São Francisco de Assis de Tupã, cujos
profissionais foram responsáveis pela morosidade ou negligência na
intervenção médica necessária para conter o escalonamento da lesão.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ainda
que
se
alegue
impossibilidade
de
estabelecer o nexo causal entre a demora na concessão de tratamento
adequado e as graves consequências da lesão sofrida pela autora,
modernamente a teoria da reparabilidade migrou da clássica noção de
culpa para a da responsabilidade objetiva e, finalmente, desta para a
dogmática da perda de uma chance.
A teoria da perda de uma chance, surgida no
Direito francês na Década de 60, conquanto apresente seus lineamentos
doutrinais ainda em ciclo de aperfeiçoamento, traz por pressupostos
incontroversos que o dano infundido pelo ato ilícito seja real, atual e
certo.
Assim a define SÉRGIO CAVALIERI FILHO: in
litteris
“Caracteriza-se essa perda de uma
chance
quando,
em
virtude
da
conduta de outrem, desaparece a
probabilidade de um evento que
possibilitaria um benefício futuro
para a vítima, como progredir na
carreira
artística
ou
militar,
arrumar um melhor emprego, deixar
de
recorrer
de
uma
sentença
desfavorável
pela
falha
do
advogado, e assim por diante. Deve-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
se, pois, entender por chance a
probabilidade de se obter um lucro
ou de se evitar uma perda” 2.
Gravita-se aqui no plexo da probabilidade, ao
reverso do nexo causal em que se trabalha com a certeza.
Sobre sua aplicação no âmbito do Direito
Público, nas relações que eventualmente venham a se estabelecer entre
o Estado e o particular, há pronunciações do A. Superior Tribunal de
Justiça esposando que sobredita categoria ressarcitória autônoma pode
sim incidir sobre os casos de erro ou falha no serviço médico, requerendo
apenas algumas ligeiras adaptações em relação ao modelo clássico do
instituto e importando considerar que, contextualizado o exercício da
medicina no espectro conceptual das obrigações de meio e não de
resultado, se há de perquirir se o paciente tivesse recebido tratamento de
saúde condizente com os protocolos terapêuticos o resultado poderia,
segundo um juízo de probabilidade e razoabilidade, ter-se-ia precavido,
ao que se dessume de caso crivado de analogia:
“A teoria da perda de uma chance pode ser
utilizada como critério para a apuração de
responsabilidade civil ocasionada por erro
médico na hipótese em que o erro tenha
reduzido possibilidades concretas e reais de
cura de paciente que venha a falecer em razão
da doença tratada de maneira inadequada pelo
médico” (STJ 3a Turma. REsp 1.254.141-
PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
4/12/2012).
2 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. Ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 71.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Transcrevo texto similicadente do A. Superior
Tribunal de Justiça lançado no Recurso Especial 1.254.141, que
apresenta alguns pontos de confluência ao caso em apreço:
“DIREITO CIVIL. CÂNCER. TRATAMENTO
INADEQUADO.
REDUÇÃO
DAS
POSSIBILIDADES
DE
CURA.
ÓBITO.
IMPUTAÇÃO
DE
CULPA
AO
MÉDICO.
POSSIBILIDADE
DE
APLICAÇÃO
DA
TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
PELA PERDA DE UMA CHANCE. REDUÇÃO
PROPORCIONAL DA INDENIZAÇÃO. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O STJ
vem
enfrentando
diversas
hipóteses
de
responsabilidade civil pela perda de uma
chance em sua versão tradicional, na qual o
agente
frustra
à
vítima
uma
oportunidade de ganho. Nessas situações,
há certeza quanto ao causador do dano e
incerteza quanto à respectiva extensão, o
que torna aplicável o critério de ponderação
característico da referida teoria para a
fixação do montante da indenização a ser
fixada. Precedentes1. Nas hipóteses em que
se discute erro médico, a incerteza não está
no dano experimentado, notadamente nas
situações em que a vítima vem a óbito. A
incerteza está na participação do médico
nesse resultado, à medida que, em princípio,
o dano é causado por força da doença, e não
pela falha de tratamento. 3. Conquanto
seja viva a controvérsia, sobretudo no
direito francês, acerca da aplicabilidade
da teoria da responsabilidade civil pela
perda de uma chance nas situações de
erro médico, é forçoso reconhecer sua

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aplicabilidade.
Basta, nesse sentido, notar que a chance, em
si, pode ser considerado um bem autônomo,
cuja violação pode dar lugar à indenização de
seu equivalente econômico, a exemplo do
que
se
defende
no
direito
americano.
Prescinde-se, assim, da difícil sustentação da
teoria
da
causalidade
proporcional.
4.
Admitida
a
indenização
pela chance
perdida, o valor do bem deve ser calculado
em uma proporção sobre o prejuízo final
experimentado
pela
vítima.
A
chance,
contudo, jamais pode alcançar o valor do
bem perdido. É necessária uma redução
proporcional. 4. Recurso especial conhecido e
provido em parte, para o fim de reduzir a
indenização fixada.
Assim, dessume-se que se a autora, internada
nas dependências do Hospital São Francisco de Assis de Tupã, tivesse
recebido, alguns dias antes, o mesmo tratamento que viera a receber
posteriormente no Hospital das Clínicas, as sequelas da tromboflebite
não teriam sido tão graves. Ou, ao menos, era de se esperar que autora
tivesse sido encaminhada durante o estágio inicial da lesão para o
Hospital das Clínicas, considerando ser pessoa idosa e possuir
comorbidades graves, como insuficiência renal e diabetes.
Tal cenário impunha à equipe de saúde o dever
de conceder à autora tratamento especial e mais conservador, por meio
do imediato encaminhamento para o Hospital das Clínicas. Contudo, tal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
encaminhamento foi realizado apenas quando as lesões já estavam em
estágio muito avançado, com grave comprometimento do membro
superior esquerdo, suprimindo a chance da autora de receber o
tratamento mais adequado, menos doloroso, e que deixasse menos
sequelas.
Por todo o exposto, materializados os elementos
da conduta culposa, nexo de causalidade e dano, configuram-se os
requisitos aptos a ensejar a responsabilização civil da Sociedade
Beneficente São Francisco de Assis de Tupã, legitimando os pleitos
compensatório e reparatórios formulados pela autora.
Inexistindo qualquer evidência de ato ilícito
praticado pelos agentes de saúde lotados na Unidade de Pronto
Atendimento de Tupã, onde a autora permaneceu por apenas 1 dia, de
rigor a mantença da improcedência dos pedidos com relação à
Municipalidade de Tupã, nos termos do art. 487, I, do CPC/15.
Quanto à pretensão à compensação dos danos
extrapatrimoniais, de acordo com o escólio de CARLOS ALBERTO
BITTAR: in verbis
“qualificam-se como morais os danos em razão da
esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da
pessoa na sociedade, em que repercute o fato
violador, havendo-se como tais aqueles que atingem
os aspectos mais íntimos da personalidade humana

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(o da intimidade e da consideração pessoal), ou da própria
valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da
reputação ou da consideração social)” 3.
Conforme ensina PONTES DE MIRANDA, “o
que se há de exigir como pressuposto comum da reparabilidade do dano
não patrimonial, incluído, pois, o moral, é a gravidade”4, a qual, tratando-
se de agravamento de lesão que quase culminou com a amputação do
braço da autora, é incontestável.
Ratificada, pois, a ocorrência de danos in re ipsa
à esfera extrapatrimonial, os quais ensejam justa compensação, cumpre
apreciar o quantum indenizatório.
A propósito, a arguta lição de SERGIO
CAVALIERI FILHO: "Creio que na fixação do 'quantum debeatur' da
indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz
ter em mente o princípio de que o dano moral não pode ser fonte de lucro. A
indenização não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais
completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará
enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano".
Para
quantificação
do
dano,
importante
3 apud YUSSEF SAID CAHALI, Dano Moral, 3a ed., São Paulo: RT, 2005, p. 22.
4 Cf. Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo XXVI, 3a ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983, p. 34.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
mencionar as considerações realizadas pelo perito oficial acerca das
consequências e sequelas da lesão. O expert atestou que a lesão causou
uma cicatriz de 35cm no braço esquerdo da autora, bem como esta sofre
com perda intensa de mobilidade do cotovelo esquerdo (fls. 258).
A partir das precitadas diretrizes doutrinárias e
peculiaridades
do
caso
concreto, bem como considerando os
precedentes deste E. Tribunal, vislumbra-se adequada a fixação da
quantia equivalente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de
compensação pelos danos extrapatrimoniais, e R$ 15.000,00 (quinze mil
reais) a título de compensação pelos danos estéticos, valores que se
harmonizam com o relevo das violações a direitos da personalidade em
comento, em especial ao se relevar os dolorosos tratamentos
necessários para recuperação tardia da lesão e a dimensão significativa
da cicatriz em membro superior.
Em atenção à tese fixada no julgamento do
Tema no 905 do A. STJ, forçoso observar a incidência de correção
monetária e juros moratórios nos seguintes termos: “1. Correção
monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa
de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de
índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do
contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção
monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às
situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o
IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno
inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da
decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com
base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios
expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a
rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-
se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição
ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência
de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à
Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-
tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação.
3.1
Condenações
judiciais
de
natureza
administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa
em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos
no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do
IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do
CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora
correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;
(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com
base no IPCA-E. ”.
Consigna-se
ainda
que
a
aplicação
dos
parâmetros supratranscritos encontra-se em consonância com o recente
julgamento proferido pelo E. STF, em sede de repercussão geral, nos
autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810), com a fixação da seguinte tese:
“O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de
relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto
às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09.”.
No mais, quanto à atualização monetária,
assentou o seguinte entendimento: “O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se
destina”.
Não se olvida, ainda, o entendimento do
Pretório Excelso no sentido de ser legítima a imediata aplicabilidade de
precedente vinculante, independentemente do trânsito em julgado do
referido acórdão (AgR 612.375/DF, Min. Dias Toffoli, DJe 04.09.2017; AgR-ED
1027677/RS, Min. Dias Toffoli, DJe 29.08.20117 e ARE 930.647/PR, Min. Roberto
Barroso, DJe 11.04.2016).
Ocorre que, em julgamento realizado em
3.10.2019, o Tribunal Pleno do E. STF rejeitou todos os embargos de
declaração opostos nos autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810),
deixando de promover modulação dos efeitos da decisão anteriormente
proferida.
Por derradeiro, cumpre observar que os valores
devidos serão corrigidos monetariamente desde o arbitramento do valor
do dano (Súmula no 362 do A. STJ), ou seja, desde a data do presente
acórdão, com incidência de juros de mora a contar do evento danoso
(Súmula no 54 da A. Corte Superior), observados os critérios acima

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
expostos.
Por conseguinte, de rigor a reforma parcial da
sentença para (i) julgar parcialmente procedentes os pedidos,
condenando a Sociedade Beneficente São Francisco de Assis de
Tupã à compensação da quantia equivalente a R$ 30.000,00 (trinta mil
reais) a título de danos extrapatrimoniais, e R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
a título de danos estéticos, com o acréscimo de juros de mora e correção
monetária na forma acima discriminada; e (ii) julgar improcedentes os
pedidos formulados em face da Municipalidade de Tupã, nos termos do
art. 487, I, do CPC/15.
Como
consectário
lógico
do
julgamento,
condena-se a Sociedade Beneficente São Francisco de Assis de
Tupã ao pagamento de custas e despesas processuais, além de
honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da condenação em
favor do patrono da requerente, tudo nos termos do art. 85, §2o e 3o do
CPC/2015.

Fica mantida a condenação da requerente ao
pagamento de honorários advocatícios em favor da Municipalidade
requerida, contudo, com pequena correção para que o percentual passe
a incidir sobre o valor atualizado da condenação, evitando-se ônus
desproporcional à autora à luz do proveito econômico obtido com a
parcial procedência dos pedidos. Em razão do desprovimento do apelo
da autora com relação à Municipalidade, majoro os honorários
advocatícios devidos pela requerente para 12% (doze por cento), a título

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11, do CPC,
observada a gratuidade concedida.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação5 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
5 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico6.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
6 6 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
parcial provimento ao recurso, com observação.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 52.022
Apelação Cível no 1004889-53.2016.8.26.0637
Comarca: Tupã
Apelante: Odete dos Santos Andrade
Apelados: Prefeitura Municipal de Tupa e Sociedade Beneficente São Francisco
de Assis de Tupa
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador Relator penso,
entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de
sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca
dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Relator, não o subscreve em relação à prepostera
abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
28
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
1362F9EE
29
30
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
137372C5
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1004889-53.2016.8.26.0637 e o código de confirmação da tabela acima.