Tribunal: TJSP
Processo: 2037529-24.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE A FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – INDDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE A FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – INDDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA EXCEPCIONAL – POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, a suspensão da tramitação dos processos judiciais, relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, não impede a antecipação dos efeitos da tutela provisória de urgência e, tampouco, o cumprimento das eventuais medidas excepcionais já concedidas, nos termos do artigo 314 do CPC/15. 2. No mérito recursal, requisitos previstos no artigo 300 do CPC/15, preenchidos. 3. É indevida, na hipótese dos autos, a inclusão das Tarifas acima questionadas (TUST e TUSD), na base de cálculo do referido tributo. 4. Precedentes da jurisprudência do C. STJ. 5. Antecipação dos efeitos da tutela provisória de urgência, indeferida em Primeiro Grau de Jurisdição. 6. Decisão recorrida, reformada, para conceder a pretendida medida excepcional. 7. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte autora, provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000497754
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2037529-24.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
JOSÉ ESPINOSA BATISTA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
MARIA
LAURA
TAVARES
(Presidente
sem
voto),
NOGUEIRA
DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
FRANCISCO BIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 25137
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2037529-24.2020.8.26.0000
COMARCA: Presidente Prudente
AGRAVANTE: José Espinosa Batista (Justiça Gratuita)
AGRAVADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Darci Lopes Beraldo
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO
DE
PROCEDIMENTO
COMUM

DIREITO
TRIBUTÁRIO
ICMS
INCIDÊNCIA SOBRE A
FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA INCLUSÃO NA
BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DO
SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA
ELÉTRICA
(TUST
E
TUSD)

ANTECIPAÇÃO
DOS
EFEITOS
DA
TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
INDDEFERIMENTO
EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PRETENSÃO
RECURSAL À CONCESSÃO DA REFERIDA MEDIDA
EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, a
suspensão
da
tramitação
dos
processos
judiciais,
relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de
cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia
elétrica, não impede a antecipação dos efeitos da tutela
provisória de urgência e, tampouco, o cumprimento das
eventuais medidas excepcionais já concedidas, nos termos
do artigo 314 do CPC/15. 2. No mérito recursal, requisitos
previstos no artigo 300 do CPC/15, preenchidos. 3. É
indevida, na hipótese dos autos, a inclusão das Tarifas acima
questionadas (TUST e TUSD), na base de cálculo do
referido tributo. 4. Precedentes da jurisprudência do C. STJ.
5. Antecipação dos efeitos da tutela provisória de urgência,
indeferida em Primeiro Grau de Jurisdição. 6. Decisão
recorrida, reformada, para conceder a pretendida medida
excepcional. 7. Recurso de agravo de instrumento,
apresentado pela parte autora, provido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 196/199 que, nos autos da
ação de procedimento comum, ajuizada por José Espinosa Batista,

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contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, deliberou o seguinte:
a) concedeu os benefícios da assistência judiciária gratuita em favor da
parte autora; b) indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela provisória
de urgência.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte:
a) ilegalidade da inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
e Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), na base de cálculo
do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica; b)
irreversibilidade
do
provimento
jurisdicional
antecipado;
c)
jurisprudência favorável à tese; d) atribuição do efeito ativo e, no mérito,
o provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, tempestivo e
dispensado do preparo, foi processado, com a atribuição do efeito ativo e
encaminhado diretamente à Mesa para o Julgamento, porque ainda não
citada a parte contrária.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado
pela parte autora, merece provimento, respeitado, contudo, o
entendimento em sentido contrário manifestado pelo D. Juízo de
Primeiro Grau de Jurisdição.
A pretensão recursal consiste na antecipação dos

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efeitos da tutela provisória de urgência, tendente à exclusão das Tarifas
de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica
(TUST e TUSD), da base de cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura
de energia elétrica.
Inicialmente, a suspensão da tramitação dos
processos judiciais relacionados à inclusão da TUST e TUSD, na base de
cálculo do ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, como é a
hipótese dos autos, não impede a antecipação dos efeitos da tutela
provisória de urgência e, tampouco, o cumprimento das eventuais
medidas excepcionais já concedidas, nos termos do artigo 314 do
CPC/15.
A tutela provisória de urgência, de natureza cautelar
ou antecipada e de evidência, está subordinada, respectivamente, à
presença dos requisitos previstos nos artigos 300, 305 e 311 do CPC/15.
Além disso, como é cediço, em ação de
conhecimento, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, é medida
excepcional que somente deve ser concedida quando o perigo for
iminente, não sendo possível aguardar o curso natural do processo até o
seu desfecho com a sentença.
Ademais, o exame dos pressupostos necessários à
concessão da medida excepcional está afeto ao juízo a quo, cabendo a

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está instância recursal reapreciar a questão, apenas, para verificar se a
decisão é teratológica, se foi proferida com abuso de poder ou padece de
ilegalidade.
No mérito recursal, os elementos de convicção
produzidos nos autos autorizam o acolhimento da pretensão recursal
deduzida pela parte agravante.
Pois bem. Suficientemente demonstrada, no caso
concreto, a presença das exigências do artigo 300 do CPC/15, ou seja:
probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo.
Isso porque, o fato gerador do ICMS é a circulação
de mercadorias, conforme dispõe o artigo 155, II, da CF, e não, a
realização das despesas relacionadas à transmissão da energia elétrica
entre as concessionárias encarregadas e participantes do referido serviço
público.
Aliás, a jurisprudência do C. STJ é no sentido de
que a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e
Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), na base de cálculo do
ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica, é indevida. Confira-
se, a seguir:

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“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO
INEXISTENTE.
LEGITIMIDADE
ATIVA.
ICMS
SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA.
SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC,
ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no
processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad
causam, bem como a matéria de mérito atinente à
incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e
omissão no julgado são conceitos que não se
confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de
fato, legitimidade para propor ação fundada na
inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que
a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos
EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental
improvido.”
(AgRg no AREsp no 845353/SC; 2a Turma - Rel. o
Ministro Humberto Martins; Julgado em 5.4.16;
destaques acrescidos)
Finalmente, o perigo de dano ou risco ao resultado
útil do processo, também, está presente, porquanto o pagamento mensal
de valor indevido acarretará, por certo, prejuízo financeiro à parte
autora.
Portanto, a antecipação dos efeitos da tutela

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provisória de urgência é de absoluto rigor.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso
de agravo de instrumento, apresentado pela parte autora, para os fins
acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
Relator