Tribunal: TJSP
Processo: 9000135-60.2012.8.26.0090
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
APELAÇÃO – Execução Fiscal – IPTU - Ilegitimidade de parte – Executada não era proprietário do imóvel à época do fato gerador – Dever da Municipalidade em diligenciar a fim de ingressar com a ação em face do verdadeiro contribuinte – Municipalidade não cumpriu com simples obrigação de consultar a matrícula do imóvel a fim de averiguar o verdadeiro contribuinte do IPTU – Omissão da exequente ––

Ementa:
APELAÇÃO – Execução Fiscal – IPTU - Ilegitimidade de parte – Executada não era proprietário do imóvel à época do fato gerador – Dever da Municipalidade em diligenciar a fim de ingressar com a ação em face do verdadeiro contribuinte – Municipalidade não cumpriu com simples obrigação de consultar a matrícula do imóvel a fim de averiguar o verdadeiro contribuinte do IPTU – Omissão da exequente –– RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000824931
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
9000135-60.2012.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado KWIKASAIR
ENCOMENDAS URGENTES DO BRASIL LTDA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento
ao recurso, vencido o 3o juiz. Adotar-se-á a técnica do julgamento prolongado, com
fulcro no artigo 942 e seu parágrafo 2o do CPC, sendo chamados a integrarem a turma
julgadora os desembargadores Octavio Machado de Barros e Kleber Leyser de Aquino.
No julgamento prolongado, por maioria de votos, negaram provimento ao
recurso, vencido o 3o juiz que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), GERALDO XAVIER, JOÃO
ALBERTO PEZARINI E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 9000135-60.2012.8.26.0090 - São Paulo
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
APELADO: KWIKASAIR ENCOMENDAS URGENTES DO BRASIL LTDA
VOTO No 15177
APELAÇÃO – Execução Fiscal – IPTU - Ilegitimidade de
parte – Executada não era proprietário do imóvel à época do
fato gerador – Dever da Municipalidade em diligenciar a fim
de ingressar com a ação em face do verdadeiro contribuinte –
Municipalidade não cumpriu com simples obrigação de
consultar a matrícula do imóvel a fim de averiguar o verdadeiro
contribuinte do IPTU – Omissão da exequente –– RECURSO
DESPROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em
execução fiscal para cobrança de IPTU1, extinguiu-a porque ilegítima a executada para
figurar no polo passivo, em atenção ao que dispõe a Súmula 392 do STJ.
Insurgiu-se a apelante, aduzindo, que constitui obrigação
do contribuinte informar a alteração de propriedade ou responsabilidade tributária, não
se cogitando de qualquer ilegitimidade passiva, além do que deveria ter sido
oportunizado à exequente a substituição ou emenda da certidão de dívida ativa.
Recurso tempestivo e bem processado.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
1 Valor da causa: R$ 190.486,42 em abril de 2012.

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A insurgência não comporta acolhimento.
Referida execução fiscal foi ajuizada em 24 de abril de
2012 com base no lançamento de IPTU do exercício fiscal de 2011. À época, a
executada Kwikasair Encomendas Urgentes do Brasil Ltda., não era proprietária do
imóvel, conforme se depreende dos documentos acostados aos autos certidão às fls.
11/18.
Verifica-se que a executada (sob nova denominação social
de TNT Logistics Ltda.) vendeu o imóvel tributado à empresa Kwikasair Cargas
Expressas S.A, em 05.11.1999, antes, portanto, do ajuizamento deste executivo fiscal.
Nesse sentido, a ilegitimidade passiva de uma parte, como
condição da ação, é matéria de ordem pública, pois inerente à existência e ao regular
funcionamento do processo, de modo que deve ser declarada de ofício.
Na hipótese dos autos, a prova da titularidade do imóvel
objeto do IPTU repousa na certidão de matrícula a qual comprova que a executada não
mais era proprietária do imóvel quando da ocorrência dos fatos geradores sobre os quais
recaem os tributos ora exigidos pela presente ação executiva.
Com efeito, dispõe o art. 16 do CTN que “imposto é o
tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer
atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.” (grifei), ao passo que o art. 37
desse diploma estipula, em relação ao IPTU, que o “contribuinte do imposto é o
proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer
título”.
Ademais, dispõe a súmula 392, STJ: A Fazenda Pública
pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de
embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a
modificação do sujeito passivo da execução.
Esta súmula tem ainda como referência disposição legal
contida na própria Lei de Execuções Fiscais (art. 2o, §8o, da Lei 6.830/80) e rechaça a

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pretensão da Fazenda de substituir CDA, em razão da modificação do sujeito passivo,
que, por óbvio, não representa tão somente erro material ou formal.
Afinal, a alteração do polo passivo da demanda implicaria
alteração do próprio lançamento. E, para além disso, impõe restrições relevantes ao
contraditório e ampla defesa do contribuinte que não pôde manifestar-se na ocasião em
que constituída a Certidão da Dívida Ativa.
No caso em comento, não se trata de mero erro material ou
formal, mas sim um completo equívoco no verdadeiro sujeito passivo do tributo, de
forma que não basta a substituição da CDA e nem tão somente do “nome do executado”
que figura no processo executivo, mas a modificação do sujeito passivo na CDA para
aquele que corretamente é o contribuinte do tributo.
A fim de corroborar o exposto acima se colaciona trecho
dos balizados ensinamentos da doutrina de Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e
Ingrid Schroder2, confira:
“Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na
inscrição em dívida, fazendo necessária alteração do
fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração
do tributo com aferição de cálculo por outros critérios,
imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será
indispensável que o próprio lançamento seja revisado,
se ainda viável em face do prazo decadencial,
oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e
que seja revisada a inscrição, de modo que não se
viabilizará a correção do vício apenas na certidão de
dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por
sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é
possível corrigir, na certidão vícios do lançamento e/ou
inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente
2 PAULSEN, Leandro. ÁVILA, René Bergmann. SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual
Tributário, Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência. 5a
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009, pág. 205.

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substituir-se a CDA”. g.n.
No mesmo ensejo, já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça acerca da temática em voga, senão vejamos:
PROCESSO
JUDICIAL
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS
À EXECUÇÃO
FISCAL.
IPTU.
ALEGAÇÃO
DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
AD
CAUSAM
DO
EXECUTADO
(ANTIGO
PROPRIETÁRIO
DO
IMÓVEL OBJETO DA TRIBUTAÇÃO). MATÉRIA DE
ORDEM
PÚBLICA SUSCITÁVEL
EM
SEDE
DE
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO
NA
INSTÂNCIA
ORDINÁRIA.
INOCORRÊNCIA. PENHORA DO BEM OBJETO DA
EXAÇÃO.
PRINCÍPIOS
DA INSTRUMENTALIDADE
DAS FORMAS (PAS DES NULLITÈS SANS GRIEF) E
ECONOMIA PROCESSUAL. OBSERVÂNCIA.
1. As condições da ação e os pressupostos processuais,
matérias de ordem pública, não se submetem à preclusão
para as instâncias ordinárias, podendo ser examinadas a
qualquer tempo, mesmo de ofício pelo Juiz, enquanto
estiver em curso a causa, ex vi do disposto no artigo 267,
§ 3o, do Código de Processo Civil.
2. Outrossim, é cediço que a denominada exceção de pré-
executividade, simples petição nos próprios autos da
execução, é servil à suscitação de questões que devam ser
conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à
liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais
e às condições da ação executiva.
3. Conseqüentemente, a invocação de ilegitimidade
passiva ad causam, via exceção de pré-executividade,

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afigura-se escorreita, ainda que em sede de execução
fiscal, desde que desnecessária dilação probatória
(exceção secundum eventus probationis), prescindindo de
prévia segurança do juízo, malgrado o disposto no artigo
16, da Lei 6.830/80. Entrementes, caso não demonstrável
de plano, abre-se, ao executado, apenas, a via dos
embargos à execução.
4. Destarte, infere-se que a exceção de pré-executividade
não tem prazo para ser oposta, uma vez que, ainda que
preclusos os embargos à execução, pode o executado
suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício
pelo juiz.
5. No mesmo diapasão, abalizada doutrina consigna que:
"Não há termo final para deduzir a exceção de pré-
executividade. Ressalva feita aos casos de preclusão, a
exemplo do que acontece com a impenhorabilidade, e sem
embargo da responsabilidade pelas despesas derivadas do
retardamento (art. 267, § 3o) - e, assim mesmo se a
argüição ocorrer após o prazo para embargos -, ao
executado se mostra lícito excepcionar em qualquer fase
do procedimento in executivis, inclusive na final: na
realidade, permanece viva tal possibilidade enquanto o
juiz não extinguir o processo." (Araken de Assis,
in Manual da Execução, 9a ed., Ed. RT, São Paulo, 2005,
pág. 1.027).
6. Precedentes do STJ: REsp 929.266/SP, Rel. Ministro
José Delgado, Primeira Turma, julgado em 12.06.2007,
DJ 29.06.2007; REsp785.921/MG, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, julgado em 13.02.2007, DJ
27.02.2007; REsp 713.243/RS, Rel. Ministro Luiz

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Fux, Primeira Turma, julgado em 11.04.2006, DJ
28.04.2006; e REsp 220.100/RJ, Rel. Ministro Ruy Rosado
de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 02.09.1999, DJ
25.10.1999.
(....)
9. Desta sorte, a índole de ordem pública da matéria
ventilada nos embargos à execução (ilegitimidade passiva
ad causam do antigo proprietário do imóvel ensejador da
tributação pelo IPTU), a inocorrência de intimação do
executado acerca de penhora de bem de "sua"
propriedade e a existência de efetiva garantia do juízo
pela convolação em penhora de arresto realizado sobre o
bem
objeto
do
IPTU,
ora
de
propriedade
do
adquirente, autorizam a admissão dos embargos à
execução
como
exceção
de pré-executividade,
em
observância
aos
princípios
da
instrumentalidade
das formas (pas des nullités sans grief) e da economia
processual, no afã de evitar o prosseguimento de
execução indubitavelmente infundada, de acordo com
o convencimento do órgão julgador.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta
parte, desprovido.
(REsp
818.453/MG,
Rel.
Ministro
LUIZ
FUX,
PRIMEIRA TURMA, DJe 02/10/2008)
Portanto, impossível acolher o pedido da Municipalidade
em simplesmente modificar o executado da ação em andamento, posto que já estava
viciada desde seu nascedouro, inclusive a CDA constava devedor que não o era. Não se
trata de sucessão processual, mas sim de troca de executados por erro quanto ao

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verdadeiro devedor.
Outrossim, incabível o alegado pela municipalidade já que
a atualização de cadastro trata-se de obrigação acessória que, se desrespeitada, não tem
o condão de retirar a ilegitimidade do não contribuinte do imposto. Ou seja: a obrigação
acessória de atualizar os cadastros municipais não pode se sobrepor às legislações
tributárias e processuais. A clara observância ao disposto no CTN acerca do sujeito
passivo do IPTU figura-se respeito ao princípio da legalidade.
E, a constituição correta da CDA e de um processo
executivo são necessárias a fim de se respeitar os princípios da ampla defesa e do
contraditório, que não podem ser rechaçados por uma obrigação acessória de
manutenção de cadastros municipais.
Aliás, cabe sim à Municipalidade (além de ser plenamente
possível) diligenciar para ter conhecimento do verdadeiro contribuinte do imóvel e, para
isso, basta simples acesso ao cartório de registro competente.
Do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
MÔNICA SERRANO
Relatora

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Voto no 32160 [Físico]
Apelação no 90000135-60.2012.8.26.0090
Apelante: Município de São Paulo
Apelada: Kwikasair Encomendas Urgentes do Brasil Ltda.
Comarca: São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria.
O recurso merece provimento.
É verdade que o artigo 2o, § 8o, da Lei de Execução fiscal estatui
ser lícito à Fazenda Pública substituir ou emendar a CDA até o julgamento, em
primeira instância, da execução ou dos embargos opostos a ela, inclusive para
inclusão no polo passivo do novo proprietário ou possuidor do imóvel sobre o
qual recai o IPTU cobrado.
E também, que a Súmula 392 do STJ complementa o dispositivo
citado no parágrafo anterior, reconhecendo a possibilidade da Fazenda Pública
substituir a CDA até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de
correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da
execução.
Entretanto, aludida súmula é inaplicável ao caso.
Isso porque o título executivo que embasa a cobrança foi emitido
em nome daquele que constava como proprietário do imóvel no cadastro
municipal: “Kwikasair Encomendas Urgentes do Brasil Ltda.” (fls. 02).
Ora, somente durante o feito sobreveio conhecimento da
decretação da falência da executada, que deixou de atualizar o cadastro fiscal

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municipal, descumprindo obrigação tributária acessória, que se constitui na
prestação de informações no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos
tributos (artigo 113, parágrafo 2o, do CTN).
Bem por isso é permitida a substituição processual.
Veja-se:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
IPTU.
OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA
PROPTER
REM.
INCLUSÃO DO NOVEL PROPRIETÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA
CDA. POSSIBILIDADE. 1. A obrigação tributária real é propter
rem, por isso que o IPTU incide sobre o imóvel (art. 130 do
CTN). 2. Deveras, ainda que alienada a coisa litigiosa, é lícita a
substituição das partes (art. 42 do CPC), preceito que se aplica
à execução fiscal, em cujo procedimento há regra expressa de
alteração da inicial, qual a de que é lícito substituir a CDA antes
do advento da sentença. 3. Sob esse enfoque é cediço que:
"PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
CDA. NULIDADE POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO ATÉ
A
SENTENÇA
DOS
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO.
PRESCRIÇÃO.
DECRETAÇÃO
DE
OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 219, § 5o, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. 1. É permitida à Fazenda Pública a
substituição da Certidão de Dívida Ativa até a prolação da
sentença dos embargos à execução. Inteligência do § 8o do art.
2o da Lei no 6.830/80. 2. Em homenagem ao princípio da
celeridade processual, não é razoável manter a sentença que
extinguiu o feito antes de citado o executado, sem conferir à
exequente oportunidade para substituir o título que engloba num
único valor a cobrança de diferentes exercícios. (...)" (REsp

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745.195/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ
15.08.2005). 4. O IPTU tem como contribuinte o novel
proprietário (art. 34 do CTN), porquanto consubstanciou-se a
responsabilidade tributária por sucessão, em que a relação
jurídico-tributária deslocou-se do predecessor ao adquirente do
bem. Por isso que impedir a substituição da CDA pode ensejar
que as partes dificultem o fisco, até a notícia da alienação,
quanto à exigibilidade judicial do crédito sujeito à prescrição. 5.
In casu, não houve citação da referida empresa, tendo a
Fazenda Pública requerido a substituição da CDA e a citação
do atual proprietário do imóvel. 6. Doutrina abalizada comunga
do mesmo entendimento, in verbis: "Se a dívida é inscrita em
nome de uma pessoa, não pode a Fazenda ir cobrá-la de outra
nem tampouco pode a cobrança abranger outras pessoas não
constantes do termo e da certidão, salvo, é claro, os sucessores,
para quem a transmissão do débito é automática e objetiva, sem
reclamar qualquer acertamento judicial ou administrativo".
(Humberto Theodoro Junior, in Lei de Execução Fiscal, 7a ed.
Saraiva, 2000, p. 29). 7. Conseqüentemente, descoberto o novel
proprietário, ressoa manifesta a possibilidade de que, na forma
do art. 2.o, da Lei 6.830/80, possa a Fazenda Pública substituir a
CDA antes da sentença de mérito, impedindo que as partes, por
negócio privado, infirmem as pretensões tributárias. 8. Recurso
Especial provido”3 (grifamos).
Nesse quadro, de rigor o prosseguimento do feito em face da
atual proprietária, “Massa Falida de Kwikasair Cargas Empresas”.
Posto isso, pelo meu voto, dá-se provimento ao apelo.
3 REsp no 840.623, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06.09.2007.

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João Alberto Pezarini
Desembargador

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12
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Votos
JOAO ALBERTO PEZARINI
12F9E16D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
9000135-60.2012.8.26.0090 e o código de confirmação da tabela acima.