Tribunal: TJSP
Processo: 0011478-59.2015.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Soares de Mello
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-04

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes agravado pelo envolvimento de adolescente (art. 33, 'caput', cc. art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06). Crime caracterizado, integralmente. Provas seguras de autoria e materialidade. Flagrante inquestionável. Posse e quantidade da droga que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais Militares. Desclassificação para porte de entorpecente

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes agravado pelo envolvimento de adolescente (art. 33, 'caput', cc. art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06). Crime caracterizado, integralmente. Provas seguras de autoria e materialidade. Flagrante inquestionável. Posse e quantidade da droga que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais Militares. Desclassificação para porte de entorpecente para uso próprio. Impossibilidade. Tráfico evidente. Inexistência de fragilidade probatória. Responsabilização inevitável. Necessidade condenatória imperiosa. Apenamento benevolente. Redimensionamento imperioso. Majoração da pena-base, ante a quantidade de entorpecente, e afastamento do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do apelo ministerial. Acolhimento parcial do recurso defensivo, para reconhecimento da atenuante de menoridade relativa Regime fechado adequado às peculiaridades do caso concreto, fixado nos termos do apelo do Ministério Público. Apelo ministerial provido, parcialmente provido o da defesa.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000057840
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos nesses autos de Apelação Criminal
no 0011478-59.2015.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é
apelante/apelado GUILHERME ANTONIO DA SILVA SANTOS, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial
provimento ao apelo da defesa, para reconhecer a atenuante de
menoridade relativa; e deram parcial provimento ao apelo ministerial,
com o fim de majorar a base, afastar o redutor previsto no § 4o do art.
33
da
Lei
de
Drogas
e
fixar
o
regime
inicial
fechado,
e,
consequentemente, redimensionaram as penas impostas ao acusado
para 6 anos de reclusão, mais pagamento de 600 dias-multa, mínimo
valor unitário, pela prática do delito previsto no artigo 33, cc. art. 40, VI,
da Lei no 11.343/2006 (tráfico ilícito de entorpecentes com envolvimento
de adolescente). V.U." de conformidade com o voto de relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
LUIS SOARES DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Desembargador LUIS SOARES DE MELLO, Relator
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Voto no 51.308
Apelação
Criminal
no
0011478-59.2015.8.26.0590
Comarca: São Vicente
(3a
Vara
Criminal

proc.
no
0011478-59.2015.8.26.0590)
Juiz: Dr. Rodrigo Barbosa Sales
Apelantes:
Guilherme
Antonio
da
Silva
e
Ministério Público
Dra. Daniella di Gregorio
Lander Kenworthy
Apelados:
Guilherme
Antonio
da
Silva
e
Ministério Público
Dra. Daniella di Gregorio
Lander Kenworthy Caiado
EMENTA: Tráfico ilícito de entorpecentes agravado
pelo envolvimento de adolescente (art. 33, 'caput', cc.
art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06). Crime
caracterizado, integralmente. Provas seguras de autoria
e materialidade. Flagrante inquestionável. Posse e
quantidade da droga que revelam comércio. Palavras
coerentes e incriminatórias de Policiais Militares.
Desclassificação para porte de entorpecente para uso
próprio. Impossibilidade. Tráfico evidente. Inexistência
de fragilidade probatória. Responsabilização inevitável.
Necessidade
condenatória
imperiosa.
Apenamento
benevolente. Redimensionamento imperioso. Majoração
da pena-base, ante a quantidade de entorpecente, e
afastamento do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei
de
Drogas,
nos
termos
do
apelo
ministerial.
Acolhimento parcial do recurso defensivo, para
reconhecimento da atenuante de menoridade relativa
Regime fechado adequado às peculiaridades do caso
concreto, fixado nos termos do apelo do Ministério
Público. Apelo ministerial provido, parcialmente
provido o da defesa.
Visto.
Ao relatório da sentença douta, que se acolhe e
adota, acrescenta-se que Guilherme Antonio da Silva saiu
condenado às penas de 4 anos de reclusão (regime semiaberto),

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mais 400 dias-multa, mínimo valor unitário, pela prática da
infração penal capitulada no art. 33, caput, cc. art. 40, VI, ambos
da Lei no 11.343/2006 (tráfico ilícito de entorpecentes agravado
pelo envolvimento de adolescente).
Apelam o acusado e o Ministério Público.
O reclamo ministerial (f. 220/228) busca (i) a
majoração da base, em atenção à natureza, quantidade e
variedade das drogas, (ii) o afastamento da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, com consequente
redimensionamento das reprimendas, e (iii) a imposição de regime
inicial fechado.
Já o apelo do acusado (f. 265/274) pretende,
essencialmente, a modificação do julgado em sua parte meritória e
conclusiva, buscando a improcedência da demanda e consequente
inversão do resultado, com absolvição, por defendida insuficiência
da prova acusatória.
Subsidiariamente, postula (i) desclassificação da
conduta para porte de entorpecentes para consumo próprio (art.
28 da Lei no 11.343/06), (ii) redução da pena-base, (iii) aplicação
da atenuante de menoridade relativa, (iv) aplicação em grau
máximo do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, e (v) fixação de regime inicial aberto.
Anotam-se contrarrazões de lado a lado (f. 278/284
e 289/298), que defendem o improvimento dos apelos adversos.
Autos distribuídos (f. 302), foram imediatamente
encaminhados à douta Procuradoria de Justiça que, após vista

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regular, conclui, em parecer respeitável, pelo provimento do apelo
ministerial e improvimento do recurso defensivo f. 310/321 ,
chegando o feito ao Gabinete do Relator aos 24.jul.2019 f. 322.
É o relatório.
Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
com
o
envolvimento de adolescentes (art. 33, 'caput', cc. art. 40, VI, da
Lei no 11.343/2006).
Policiais Militares, em patrulhamento de rotina,
avistam o acusado e dois adolescentes sentados no chão, em uma
rua sem saída próxima a um matagal, local conhecido pelo tráfico
de drogas.
Realizam a abordagem do acusado, com quem
encontram junto a seus pés uma sacola, contendo nada menos
que 92 pedras de “crack” (9,2 gramas), 138 flaconetes de
cocaína (90,4 gramas) e 56 porções de maconha (69,8 gramas).
Em
poder
do
comparsa
adolescente
Paulo,
encontraram a quantia de R$ 234,75 em dinheiro, obtida por meio
da comercialização de entorpecentes.
O adolescente Claiton admite informalmente a
prática do tráfico, informando aos Policiais que ali estava para
alertar os demais sobre eventual presença da Polícia.
O acusado é detido em flagrante delito.
Estes os fatos, em suma.
Condenação acertada.
Há elementos mais do que suficientes a garantir

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autoria e materialidade delitiva.
Esta demonstrada no (i) auto de exibição e
apreensão (f. 14/15), (ii) auto de constatação provisória (f. 18/20)
e (iii) laudo de exame químico-toxicológico (f. 148/150), a
caracterizar as substâncias entorpecentes apreendidas “crack”,
cocaína e maconha.
E a autoria também é certa.
A começar por todo este quadro flagrancial.
De efeito.
O acusado foi detido em plena flagrância delitiva,
coisa que é inegável e inquestionável, nos autos.
Esse fato, só por si, caracteriza por sem dúvidas e
de pronto a autoria e o próprio tráfico , uma vez que não há lógica
capaz de fugir a essa interpretação.
Quem é apanhado em pleno “iter criminis”, como
aqui, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, na
posse de grande quantidade e variedade de entorpecentes 92
pedras de “crack” (9,2 gramas), 138 flaconetes de cocaína
(90,4 gramas) e 56 porções de maconha (69,8 gramas) , mais
valores
auferidos
com
a
mercancia
dos
entorpecentes,
simplesmente não tem como justificar a situação.
Não há explicação razoável ou verossímil para tal
atitude, senão aquela que a entenda destinada ao comércio.
Só por aí, então, e já seria
e é verdadeiramente

aquela autoria indisputável, nada obstante mais, e forte, também

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haver contra o acusado.
Demais disto, há as narrativas da diligente e
competente Policial Militar Sandra (f. 3 e depoimento judicial
gravado no sistema e-SAJ), confirmando, sob o crivo do
contraditório, as descrições feitas por seu colega de farda Evandro
em sede policial (f. 6).
Relata que, durante patrulhamento, depararam-se
com o réu e os dois adolescentes no interior de um matagal,
localizando os entorpecentes apreendidos com o acusado, em uma
sacola plástica que estava ao lado do réu.
Esclarece que também encontraram valores em
dinheiro com o adolescente Paulo.
Por sua vez, o adolescente Claiton admitiu que
estava no local para avisar os demais acerca de eventual
aproximação da Polícia.
A Policial destaca que se tratava de local conhecido
pela prática do tráfico de drogas.
Pois bem.
Evidentemente autênticos os relatos.
E nada se alegue contra as palavras daqueles
agentes da lei.
Porquanto não há suspeita sobre elas, mormente
quando, exatamente como aqui, estão coerentes e consonantes ao
demais do contexto probatório.
A
jurisprudência
pátria,
a
esta
altura,

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constantemente tem acolhido a palavra policial como prova
segura, firme e convincente, notadamente quando, como aqui,
esteja coerente ao mais probatório colacionado e não discrepe do
mais produzido, em sua essência.
O que só pode levar à certeza do quadro.
Registram-se as declarações testemunhais de
Claiton, afirmando, em Juízo, que estava no local com vistas a
adquirir drogas (depoimento judicial gravado no sistema e-SAJ).
O acusado, que permaneceu silente sem Polícia (f.
4), não compareceu em Juízo, tendo decretada a sua revelia (f.
201).
Não há, enfim e nem de longe, fragilidade
probatória.
A prova, ao reverso, é plena, categórica.
E nada foi feito ou produzido pela defesa capaz de
invalidar ou diminuir a força probante que os autos revelam.
Donde o quadro probatório indicar como autor do
delito exatamente aquele que apontado e responsabilizado.
E o caso é de crime de tráfico mesmo, jamais porte
de entorpecente para uso próprio.
A descrição daquele pelos Policiais Militares cujas
palavras, como já se viu, assumem capital importância mostra
minuciosamente, as circunstâncias da apreensão, feita em
conhecido ponto de tráfico de drogas, assim como a grande
quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, juntamente

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com valores obtidos com a venda da substância ilícita, a
caracterizar plenamente o tráfico.
Quem é apanhado, como aqui, com a droga na
condição em que estava e nas circunstâncias descritas nos autos,
não tem como justificar a situação.
Traficância evidente.
Não há explicação razoável ou verossímil para tal
porte de entorpecente, senão aquela que o entenda destinado ao
comércio.
Fugir desta realidade seria fechar os olhos ao óbvio
e desprezar o bom-senso.
Esta
certeza
evidente
e
cristalina
dos
acontecimentos, então, consubstanciada nas situações descritas e
na perfeita e bem realizada operação da Polícia Militar, é marco
indelével de autoria.
De sorte que não há como se falar, aqui, em uso,
mas verdadeiramente em crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
quando as circunstâncias, exatamente como aqui, revelam
evidente comércio de drogas, à luz dos parâmetros estabelecidos
pelo art. 28, § 2o, da Lei no 11.343/2006.
Condenação, portanto, inevitável.
“Quantum satis”.
Apenamento benevolente.
“Data venia” do entendimento do d. Juízo de origem
no que diz respeito à dosimetria das penas.

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Que pode e deve ser aqui revisto, nos moldes do
reclamo ministerial, em boa hora postado, com a elevação da
pena-base e o afastamento da causa de diminuição da Lei de
Drogas.
Necessária, também, a aplicação da atenuante
referente à menoridade relativa, conforme ventilado no recurso
da defesa.
Veja-se.
A base foi fixada no mínimo legal
5 anos de
reclusão, mais 500 dias-multa.
Contra isto, insurgiu-se o Ministério Público,
visando à majoração da pena-base, em face da natureza,
quantidade e variedade do entorpecente localizado em poder do
acusado, nos termos do art. 59 do Cód. Penal e do art. 42 da Lei
no 11.343/2006.
Com razão a postulação.
Ora.
Em razão da grande quantidade e variedade da
droga nada menos que 92 pedras de “crack” (9,2 gramas), 138
flaconetes de cocaína (90,4 gramas) e 56 porções de maconha
(69,8 gramas) localizada em poder do acusado, necessária seria,
como de fato é, a majoração da pena-base imposta, nos exatos
termos do art. 59 do Cód. Penal e do art. 42 da Lei no
11.343/2006.
Isto
porque
“o
juiz,
na
fixação
das
penas,

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considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente” (grifos
nossos).
Demais disto, é imperiosa a necessidade de tratar
iguais, igualmente, e desiguais, desigualmente.
Fugir disto é negar equidade.
Não podem ser apenados de forma idêntica aqueles
que traficam pequena ou razoável monta de entorpecentes em via
pública e aqueles que, como aqui, trazem consigo, para fins de
comércio, grande quantidade e variedade de substância ilícita,
capaz de entorpecer nada menos que mais de duas centenas de
usuários, com substâncias de variada natureza, uma delas, aliás,
uma das mais nocivas de que se tem notícia, revelando desapego
às normas sociais e vida voltada à criminalidade.
Por certo, não fosse a droga localizada e apreendida
pelos diligentes e competentes Policiais, centenas pessoas, de
todas as idades e classes econômicas, seriam atingidas pela ação
do acusado.
Donde a necessidade pronta e ativa do Poder
Judiciário, em reprimir o mal social causado pela traficância,
punindo severamente a agente infratora, que atua nestas
condições.
É como se disse: injusto seria apenar-se este
acusado igualmente ao que se apena aquele que comercializa
pesos distintos de entorpecente.

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Tudo em consonância com o entendimento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, litteris:
“Nos casos de tráfico de entorpecente, a fixação da pena-
base obedecerá aos critérios estabelecidos no art. 59 do CP,
entre eles os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do
crime, razão pela qual se admite a fixação da pena-base acima
do mínimo legal, se houve apreensão de grande quantidade de
droga.” (RT, 783/595).
“Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da
pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir
decisivamente a espécie e quantidade da droga. O tipo de
entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a
saúde pública, correlato ao indicador das conseqüências do
crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de
envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a
medida de sua personalidade perigosa e voltada para a prática
criminosa.” (RT, 786/599).
De sorte que razoável o entendimento de que a pena-
base deve ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal, é dizer, 5
anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, no piso.
Diante disso, prejudicado o pedido do apelo
defensivo por redução da pena-base, incabível, in casu, em face
das circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas.
À segunda fase do apenamento, porém, as penas
tornam ao mínimo legal, tendo em vista a menoridade relativa
do acusado, cuja data de nascimento é 27 de novembro de 1997 (f.
10), acolhendo-se parcialmente o recurso defensivo para esta
finalidade.
Já na derradeira fase de aplicação de pena,
aumento na fração equivalente a 1/5, pelo fato de o crime ter sido
praticado com o envolvimento de dois adolescentes, como bem
evidenciado na prova oral coligida (art. 40, VI, da Lei de Drogas).

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Após, em que pese tenha sido considerado o redutor
pela d. origem, previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, na
fração de 1/3, entende-se que o pleito ministerial que visa afastá-
lo tem razão e deve ser acolhido.
Mais uma vez, respeitosamente.
A fazer com que, consequentemente, torne-se
prejudicado o pedido defensivo que buscava a aplicação do redutor
na fração máxima, de 2/3.
Isto porque, nada obstante tenha a legislação
antidrogas (Lei no 11.343 de 23.ago.2006) criado aparente
situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4o),
não é o caso de aqui aplicá-la, porque meramente facultativa a
situação (“...as penas poderão ser reduzidas...” g. do a.), o que
desabilita sua aplicabilidade para o caso concreto, muito mais
aqui, evidentemente, face às circunstâncias dos fatos, tendo em
vista que o acusado foi surpreendido, em ponto de tráfico de
entorpecentes, em plena tarde, em poder de mais de duas
centenas de porções de drogas variadas, além de considerável
valor de dinheiro auferido com a venda da substância, anotando-
se que esta atividade não era desenvolvida de modo isolado, mas
com a participação de dois comparsas adolescentes, com
comprovada divisão de tarefas.
E a consideração, neste momento da dosimetria de
pena, da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos,
enfim, não constitui qualquer bis in idem com as motivações para
majoração da pena-base.

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Afinal, se àquela primeira fase, consideram-se

como deve mesmo ser, na análise do caso concreto
as
circunstâncias do crime, para majoração da pena-base, neste
momento, a quantidade, a variedade e a natureza nociva da
substância inequivocamente revelam que o acusado possuía
acentuado envolvimento na traficância.
E isto denota habitualidade constante e reiterada, o
que demonstrar que o acusado não pode ser tratado igualmente a
outros.
Portanto, por qualquer ângulo que se analise a
questão, impossível a redução das penas ao acusado nesta fase
apenatória, que ficam estabelecidas em 6 anos de reclusão, mais
pagamento de 600 dias-multa, no mínimo valor unitário.
Finalmente, quanto ao regime, outro não poderia
ser que não o fechado.
Com razão o recurso ministerial também neste
ponto mais uma vez com a devida vênia do entendimento da
origem
,
a
tornar
prejudicado
o
pedido
defensivo
por
abrandamento do regime.
Não obstante recente decisão proferida pelo C.
Supremo
Tribunal
Federal,
com
declaração
da
inconstitucionalidade em caráter incidental , do disposto no art.
2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, não há como aplicar, in casu, regime
inicial menos severo.
Até em perfeita atenção ao art. 33, § 3o, do Código
Penal.

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E também se sabe, malgrado a edição da Súmula n°
719, pela Corte Máxima, que pode perfeitamente e ainda o regime
fechado ser o adotado, quando devidamente justificado.
Exatamente como na espécie.
Afinal, o acusado foi surpreendido na posse de
grande quantidade e variedade de entorpecente de natureza
nefasta, com fins da mercancia ilícita: “crack” veloz destruidor
do usuário, que definha mente e corpo, com obliteração das
capacidades sociais e mentais , e cocaína droga de implacável
torpor violento e desmedido, alterador de razões, debilitante do
corpo e causador de desestruturação mental, além de maconha.
Tudo a revelar, portanto e enfim, que o tráfico vem,
com a falta de rigor na aplicação da Lei, tomando conta da
sociedade, a incutir-se como ato corriqueiro e cotidiano, ocorrido
aos olhos de todos, sem que o Estado nada faça para punir
aqueles que transgridem em plena confiança de impunidade a
ordem jurídica em que a legislação se sustenta.
Ora.
O Direito é, acima de tudo e simplesmente, um
fenômeno social, dês que a própria Justiça é um ideal humano.
Assim, as leis e o ordenamento jurídico são frutos
dos anseios de uma sociedade, que visam a proteger seus valores
básicos através dos Poderes do Estado.
Destarte, se a Lei objetiva recrudescer a situação
dada ao traficante, a impor-lhe pena grave, evidente que a atuação
do Judiciário não pode perder este norte.

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O julgador, portanto, agente político que é e com
evidente função social, deve guinar a este sentido, “data venia”.
Daí que aqueles que infringem as normas penais
dão um passo transgressor, contrário e desrespeitoso ao seio
social em que convivem, momento em que ficam sujeitos, de forma
consciente, à atuação do Estado, que deve ser, também,
retributiva.
Com isso, não se pode jamais perder de vista que o
tráfico de drogas trata-se de delito nefasto, que deturpa a
sociedade, destrói seres humanos e lares, bem como ampara todo
o mundo da criminalidade.
Daí que aquele que se dispõe a disseminar
entorpecente, cujo vício é odiável e de difícil recuperação, a infligir
transtornos não apenas ao próprio dependente, como também a
todo seu seio familiar e social, contribui para a destruição da
própria sociedade.
Merece,
por
isso,
fixação
de
regime
inicial
compatível com as circunstâncias e consequências do delito por
eles praticado.
Daí porque o regime inicial fechado é mais do que
aqui indicado, à luz do disposto no art. 33, § 3o, do Cód. Penal.
POSTO, mantido todo o mais decidido,
(i) dá-se parcial provimento ao apelo da defesa,
para reconhecer a atenuante de menoridade relativa,
(ii)
dá-se
parcial
provimento
ao
apelo

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ministerial, com o fim de majorar a base, afastar redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas e fixar o regime
inicial fechado, e, consequentemente,
(iii)
redimensionar
as
penas
impostas
ao
acusado para 6 anos de reclusão, mais pagamento de
600 dias-multa, mínimo valor unitário, pela prática do
delito previsto no art. 33, cc. art. 40, VI, da Lei no
11.343/2006 (tráfico ilícito de entorpecentes com envolvimento
de adolescente).
Deixa-se, porém, de se determinar a expedição
de mandado de prisão, em decorrência da recente
alteração
no
entendimento
jurisprudencial
do
E.
Supremo Tribunal Federal, quanto aos efeitos do
julgamento de Segunda Instância.