Tribunal: TJSP
Processo: 1003592-53.2019.8.26.0007
Classe: Embargos de Declaração Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Mary Grün
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
Embargos de Declaração. Alegação de omissão e contradição não demonstrada. Pretensão de exame de argumentos estranhos à lide. Prequestionamento que não se presta a tal fim quando não conjugado com omissão, obscuridade ou contradição. Inteligência do art. 1.022 do Código de Processo Civil. Irresignação do embargante que não encontra amparo na via escolhida. Necessidade de recurso próprio. Notória

Ementa:
Embargos de Declaração. Alegação de omissão e contradição não demonstrada. Pretensão de exame de argumentos estranhos à lide. Prequestionamento que não se presta a tal fim quando não conjugado com omissão, obscuridade ou contradição. Inteligência do art. 1.022 do Código de Processo Civil. Irresignação do embargante que não encontra amparo na via escolhida. Necessidade de recurso próprio. Notória infringência. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000431871
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração
Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante CENTRO TRASMONTANO DE SÃO PAULO, é embargada MARIA
JOSÉ GOMES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ
ANTONIO COSTA (Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E MARIA DE
LOURDES LOPEZ GIL.
São Paulo, 10 de junho de 2020
MARY GRÜN
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000 - São Paulo - VOTO No
2/1120319
VOTO No: 20319
EDEC.No: 1003592-53.2019.8.26.0007/50000
COMARCA: SÃO PAULO
EMBTE.: CENTRO TRASMONTANO DE SÃO PAULO
EMBDA.: MARIA JOSÉ GOMES
Embargos de Declaração. Alegação de omissão e
contradição não demonstrada. Pretensão de exame de
argumentos estranhos à lide. Prequestionamento que não se
presta a tal fim quando não conjugado com omissão,
obscuridade ou contradição. Inteligência do art. 1.022 do
Código de Processo Civil. Irresignação do embargante que
não encontra amparo na via escolhida. Necessidade de
recurso próprio. Notória infringência. Embargos rejeitados.
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra
acórdão
que
negou
provimento
à
apelação
do
embargante,
confirmando a r.sentença que considerou abusiva a negativa de
cobertura de exame PETSCAN prescrito para o tratamento oncológico
da embargada.
Em suas razões o embargante insiste na licitude de
recusa de cobertura.
Argumenta que o contrato vigente entre as partes
permite a exclusão da cobertura e que o mesmo não estaria ao
alcance da Lei 9656/98l, através de razões frontalmente contrárias ao
v.Acórdão.
Discorre sobre o cabimento de indenização a título
de danos morais.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000 - São Paulo - VOTO No
3/1120319
A interposição dos embargos alega vícios e é feita
para realizar prequestionamento.
Busca o embargante, no art. 1.022 do Código de
Processo Civil, o reparo no decisum.
Tempestivo,
o
recurso
foi
regularmente
processado.
É o relatório.
Os embargos têm caráter nitidamente protelatório
e, ao distanciar-se da matéria julgada, alterando o espectro possível
nesta sede recursal tangencia a protelação prevista pelo art. 1.036, §
2o do CPC, que estabelece multa de até 2% sobre o valor da causa.
A decisão guerreada foi clara e precisa em seus
fundamentos, nada havendo a ser esclarecido. O pedido inserto nos
presentes embargos deve ser objeto de recurso próprio.
Efetivamente,
o
embargante
discorda
integralmente da tese adotada pela Câmara, levantando questões de
direito que foram rejeitadas no julgamento pelo Colegiado.
Vejamos:
1 NEGATIVA DE COBERTURA
A apelante sustenta a legalidade da recusa com o
argumento de que o exame prescrito à apelada (“PET-CT”) não consta no
rol de procedimentos de cobertura obrigatória da ANS, sustentando, ainda,
que negativa se deu considerando a “DUT (Diretriz de Utilização) da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000 - São Paulo - VOTO No
4/1120319
ANS, que prevê a cobertura deste exame somente para Neoplasias com
origem Pulmonar, para os Linfomas e as Neoplasias com localização no
Colo-Retal”.
A relação das partes deve ser regida de acordo com os
princípios da legislação consumerista, sendo consideradas abusivas todas
as cláusulas que vão de encontro com os objetivos inerentes à própria
natureza do contrato, com violação ao art. 51, IV e §1o, do Código de
Defesa do Consumidor, e ao art. 424 do Código Civil:
“CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre
outras,
as
cláusulas
contratuais
relativas
ao
fornecimento de produtos e serviços que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade; (...)
§ 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema
jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais
inerentes à natureza do contrato, de tal modo a
ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do
contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso”.
“CC, Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as
cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negócio”.
Não é necessário que o contrato de prestação de
serviços à saúde ou a Agência Reguladora relacionem expressamente cada
um dos procedimentos a que os beneficiários terão direito nem o
procedimento adequado ao tratamento de cada moléstia, lembrando que “o
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas
não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura” (REsp
668.216/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15/03/2007)
Assim, aplicam-se ao caso as Súmulas no 96 e 102

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000 - São Paulo - VOTO No
5/1120319
deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de
exames associados a enfermidade coberta pelo contrato,
não
prevalece
a
negativa
de
cobertura
do
procedimento.”
”Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é
abusiva
a
negativa
de
cobertura
de
custeio
de
tratamento
sob
o
argumento
da
sua
natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.”
Nesse sentido, deixando clara a exclusiva competência
do médico para a eleição do tratamento, já decidiu o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“Seguro
saúde.
Cobertura.
Câncer
de
pulmão.
Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva.
1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças
estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento
está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia
está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das
alternativas possíveis para a cura da doença. A
abusividade
da
cláusula
reside
exatamente
nesse
preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em
razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber
tratamento com o método mais moderno disponível no
momento em que instalada a doença coberta.
2. Recurso especial conhecido e provido. (...)
Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando
que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da
terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do
paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é
incongruente com o sistema de assistência à saúde,
porquanto
quem
é
senhor
do
tratamento
é
o
especialista, ou seja, o médico que não pode ser
impedido de escolher a alternativa que melhor convém à
cura do paciente. Além de representar severo risco para
a vida do consumidor. (...) É preciso ficar bem claro
que o médico, e não o plano de saúde, é responsável
pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso
põe em risco a vida do consumidor.” (REsp 668216/SP,
Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3a
Turma, julgado em 15/03/2007. g.n.)
Desse modo, é abusiva a recusa de cobertura do exame

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000 - São Paulo - VOTO No
6/1120319
prescrito à apelada, porque é de competência do médico, e não da operadora
do plano, a escolha do tratamento ou método de diagnóstico adequado à
patologia do paciente, sendo irrelevante se tratar de exame não previsto no
Rol da ANS.
Desta
feita,
correto
o
entendimento
da
douta
magistrada a quo, na medida em que “pouco importa se o procedimento
está ou não inserido no rol de Portarias da ANS. Primeiro porque as
Portarias não se sobrepõem à Lei no 9656/98 ou ao Código de Defesa do
Consumidor.
Segundo,
porque
a
Agência
Reguladora
elenca
os
procedimentos mínimos e básicos que serão respeitados pelas operadoras,
sem limitação” (fl. 168).
Devida, portanto, a cobertura do exame “PET SCAN”,
necessário ao tratamento do câncer que acomete à autora.
No mesmo sentido já decidiu este E. Tribunal de
Justiça, inclusive esta C. Câmara, em casos envolvendo negativa de
cobertura do mesmo exame objeto da presente lide:
Apelação Ação de obrigação de fazer Plano de saúde
Cobertura dos custos para realização de exame de
tomografia
computadorizada,
denominado
de
PET
SCAN (PET CT) negado pela apelante Sentença que
julgou procedente o feito Alegação de que o exame não
consta do rol de procedimentos instituídos pela ANS
Descabimento Exclusão que contraria a função social
do contrato, retirando da paciente a possibilidade de
sobrevida com dignidade Exame prescrito por médico
especialista, para o tratamento de câncer da apelada
Sentença que analisou adequadamente as questões
suscitadas, aquilatando com equilíbrio o contexto
fático, dando exato deslinde à demanda Ratificação de
seus fundamentos (art. 252 do novo RITJSP) Sentença
mantida RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 0086445-98.2012.8.26.0002;
Relator (a): Miguel Brandi; Órgão Julgador: 7a Câmara
de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro -
5a Vara Cível; Data do Julgamento: 02/04/2014; Data
de Registro: 04/04/2014)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000 - São Paulo - VOTO No
7/1120319
Plano de Saúde Paciente diagnosticada com neoplasia
de sigmóide Prescrição médica de realização do exame
PET SCAN Negativa da ré sob o argumento de não
constar no rol da ANS Recusa abusiva e ilegal
Aplicação das Súmulas 96 e 102 deste E. Tribunal de
Justiça Requerida que realmente deve suportar as
despesas decorrentes do tratamento da autora Sentença
mantida Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 0007045-66.2010.8.26.0079;
Relator (a): Márcia Cardoso; Órgão Julgador: 7a
Câmara de Direito Privado; Foro de Botucatu - 1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 27/11/2013; Data de
Registro: 28/11/2013)
APELAÇÃO. Plano de saúde. Ação de obrigação de
fazer. Sentença de parcial procedência. Inconformismo
de ambas as partes. Paciente portadora de neoplasia
maligna do endométrio. Recusa de reembolso de
despesas com realização do exame PET/SCAN e
quimioterapia
com
medicamento
Neuslatim.
Abusividade configurada ante a indicação médica para
realização
do
exame
e
tratamento
oncológico.
Irrelevância da ausência de sua previsão em rol de
procedimentos obrigatórios da ANS. Obrigatoriedade
da cobertura. Inteligência das Súmulas 96, 100 e 102
deste
TJSP.
Cláusula
de
reembolso
de
difícil
compreensão,
que
deve
ser
afastada.
Cabível
o
reembolso integral das despesas. Recurso da ré a que se
nega provimento e apelo da autora a que se dá
provimento.
(TJSP; Apelação Cível 1045456-54.2017.8.26.0100;
Relator (a): José Rubens Queiroz Gomes; Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro Central
Cível - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 18/04/2018;
Data de Registro: 18/04/2018)
Dessa forma, a cobertura do exame solicitado pelo
médico da autora é devida.
2 DANOS MATERIAIS
Considerando que a ré cometeu ato ilícito ao negar
cobertura para realização do exame “PET SCAN”, é certo que não só deve
ser compelida a realizá-lo em virtude presente demanda (tutela de urgência

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000 - São Paulo - VOTO No
8/1120319
deferida
fls. 52/56), como também deverá reembolsar a autora pelos
gastos que teve com realização do mesmo exame em oportunidade anterior,
conforme comprovado por documento à fl. 45.
Assim, deve a r. sentença ficar mantida tal qual como
lançada também nessa parte.
3 DANOS MORAIS
Em relação aos danos morais, entende-se que o ocorrido
foi capaz de causar danos morais indenizáveis à apelada, uma vez que se
trata de doença séria (“CÂNCER do Tipo SARCOMA SINOVIAL”) e que
se agrava com o tempo, tratando-se de conduta que colocou em risco a
saúde da autora que já se encontrava em momento de extrema fragilidade.
Assim, ao negar cobertura de exame essencial ao
tratamento oncológico da autora, a conduta da apelante agravou momento
delicado de sua vida, não se tratando de mero aborrecimento ou
descumprimento contratual.
Com esse entendimento:
“Conquanto
geralmente
nos
contratos
o
mero
inadimplemento não seja causa para ocorrência de
danos morais, a jurisprudência desta Corte vem
reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos
morais advindos da injusta recusa de cobertura de
seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição
psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma
vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se
encontra em condição de dor, de abalo psicológico e
com a saúde debilitada”.
(REsp 918392/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe
01/04/2008 g.n.)
Frisa-se que a negativa se deu em duas oportunidades
distintas, de tal sorte que a reiteração desta apenas reforça a culpabilidade
da ré, que agiu com total descaso no que tange à saúde da autora.
Assim, a indenização a título de danos morais é

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000 - São Paulo - VOTO No
9/1120319
devida.
No tocante ao quantum indenizatório de R$10.000,00,
este não se mostra exorbitante, sendo adequado à extensão do dano, diante
dos elementos pontuados acima.
Deixa-se, assim, de acolher o pleito recursal também
nessa seara.
Como se vê os vícios apontados não existem,
apenas irresignação com o resultado.

Com efeito, o artigo 1.022 do Código de Processo
Civil estabelece um rol taxativo de hipóteses nas quais é cabível o
recurso de embargos de declaração. Se a decisão judicial impugnada
não padecer de qualquer dos vícios ali apontados, como no presente
caso,
sua
interposição
com
o
mero
objetivo
de
provocar
o
prequestionamento de dispositivos legais não deve ser admitida.
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu, em
diversas oportunidades, que este recurso não se presta ao mero
preenchimento do requisito de admissibilidade de Recurso Especial
ou
Extraordinário,
mas
apenas
para
provocar
a
revisão
do
provimento jurisdicional pelo próprio magistrado/colegiado, caso
haja efetiva omissão, contradição ou obscuridade.
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO
CPC.
OBJETIVO
EXCLUSIVO
DE
REDISCUTIR
O
JULGADO.
NÃO
CABIMENTO.
1.
Os
Embargos
Declaratórios não constituem instrumento adequado para
a rediscussão da matéria de mérito, tampouco, ante a
ausência de omissão, obscuridade ou contradição, para o
prequestionamento com vista à interposição de Recurso
Extraordinário. 2. Verifica-se que houve pronunciamento
devidamente
motivado
da
Primeira
Seção
quanto
à
impossibilidade de fixação de honorários em Execução não
embargada contra a Fazenda Pública, na hipótese em que a parte
renuncia posteriormente ao excedente previsto no art. 87 do
ADCT, para fim de expedição de RPV. 3. Cumpre destacar que

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000 - São Paulo - VOTO No
10/1120319
"A contradição que enseja os embargos de declaração é apenas a
interna, aquela que se verifica entre as proposições e conclusões do
próprio julgado, não sendo este o instrumento processual
adequado para a correção de eventual error in judicando (...)"
(EDcl no AgRg nos EREsp 1.191.316/SP, Rel. Ministro Sidnei
Beneti, Corte Especial, DJe 10.5.2013). 4. In casu, os embargantes
apontam contradição entre o julgado e os arts. 100 da CF/1988 e
730 do CPC, o que não pode ser rediscutido no âmbito limitado
dos aclaratórios. 5. Embargos de Declaração rejeitados”. (EDcl
no REsp 1298986/RS, relator Ministro Herman Benjamin, j.
26/02/2014; DJE de 21/03/2014).
PROCESSO
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. EFEITOS INFRINGENTES.
IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS
DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DO
ENQUADRAMENTO
JURÍDICO
DOS
FATOS.
POSSIBILIDADE. ENUNCIADO No 07 DA SÚMULA/STJ.
NÃO INCIDÊNCIA. A atribuição de efeitos modificativos aos
embargos
declaratórios
é
possível
apenas
em
situações
excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou
obscuridade, a alteração da decisão surja como conseqüência
lógica e necessária. 2. Não há previsão no art. 535 do CPC,
quer para reabertura do debate, quer para análise de
questões
não
abordadas
nos
acórdãos
recorridos,
notadamente quando fundados os embargos de declaração
no mero inconformismo da parte. 3. Os embargos de
declaração, mesmo quando manejados com o propósito de
prequestionamento,
são
inadmissíveis
se
a
decisão
embargada não ostentar qualquer dos vícios que autorizam
a sua interposição. 4. Não se admite, no âmbito do recurso
especial, a oposição dos embargos de declaração com a
finalidade
de
prequestionamento
de
dispositivos
constitucionais, como meio transverso de forçar a abertura
da via extraordinária. 5. O conhecimento do recurso especial
como meio de revisão do enquadramento jurídico dos fatos
realizado pelas instâncias ordinárias se mostra absolutamente
viável; sempre atento, porém, à necessidade de se admitirem esses
fatos como traçados pelas instâncias ordinárias, tendo em vista o
óbice contido no enunciado no 07 da Súmula/STJ. Precedentes. 6.
Embargos de declaração no recurso especial rejeitados (EDcl no
REsp 1286704/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j.
26/11/2013, DJE de 09/12/2013).
No
mesmo
sentido:
(EDcl
no
AgRg
na
Rcl
13.132/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe
7/10/2013; EDcl no MS 15.474/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1003592-53.2019.8.26.0007/50000 - São Paulo - VOTO No
11/1120319
Primeira Seção, DJe 23/8/2013; EDcl no REsp 1.272.827/PE, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2/8/2013).
Como
a
lide
foi
decidida
com
argumentos
contrários aos defendidos pelo embargante, não há que se falar em
prequestionamento de dispositivos que não foram adotados na
fundamentação.
Pelo
exposto,
rejeitam-se
os
embargos
de
declaração.
MARY GRÜN
Relatora