Tribunal: TJSP
Processo: 0032248-85.2011.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. REGIME PRÓPRIO E REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

- Ressalvou-se no julgamento do leading case correspondente a quadro símile ao destes autos que a posição ali firmada não se aplicava às mercadorias dadas em bonificação em operações mercantis que envolvessem o regime de substituição tributária, por não haver, até aquele momento, consenso sobre esta

Ementa:
ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. REGIME PRÓPRIO E REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

- Ressalvou-se no julgamento do leading case correspondente a quadro símile ao destes autos que a posição ali firmada não se aplicava às mercadorias dadas em bonificação em operações mercantis que envolvessem o regime de substituição tributária, por não haver, até aquele momento, consenso sobre esta matéria no STJ (e-pág. 15 do REsp 1.111.156).

- No julgamento dos Embargos de divergência do Recurso especial de n. 715.255-STJ, prevaleceu o posicionamento de que "embora não incida, em regra, ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação, a exemplo do que ocorre com os descontos incondicionais, tal fato não se estende automaticamente à cadeia de circulação de mercadorias, de modo que é lícito ao Estado federado exigir o destaque do ICMS/ST nas operações mercantis interestaduais do substituto tributário".

- Reconhece-se a incompatibilidade vertical da disciplina da Lei paulista n. 13.918, de 2009, que, alterando a redação do art. 96 da Lei estadual n. 6.374, de 1989, prevê a taxa de juros de mora para o pagamento de multa em limite superior ao previsto para os mesmos fins pela legislação federal, uma vez que símile superação desse linde da normativa nacional já se entendeu inconstitucional pelo STF.

- Considerando-se que, na data de versado parecer da consultoria tributária, não se firmara, ainda, o entendimento jurisprudencial acerca das bonificações efetuadas em regime de substituição tributária, injusto é manter-se a penalidade pecuniária infligida.

Acolhimento da remessa obrigatória e provimento parcelar dos recursos.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0001038298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 0032248-85.2011.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado AVON COSMÉTICOS LTDA.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolhimento da remessa
obrigatória e provimento parcelar dos recursos. VU. (Sustentou oralmente o
Dr. Guilherme Yamahaki, OAB sob no 272.296)", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RICARDO DIP (Presidente), JARBAS GOMES E
OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
RICARDO DIP
RELATOR
Assinatura Eletrônica

AC 0032248-85.2011.8.26.0405–TJSP
C.D.Púb. –DDNR -Voto 55.301 2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação 0032248-85.2011.8.26.0405
Procedência: São Paulo
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 55.301)
Apelante:
Fazenda do Estado de São Paulo
Apelada:
Avon Cosméticos Ltda.
ICMS.
MERCADORIAS
DADAS
EM
BONIFICAÇÃO. REGIME PRÓPRIO E REGIME DE
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
-
Ressalvou-se no julgamento do leading
case correspondente a quadro símile ao destes
autos que a posição ali firmada não se aplicava
às
mercadorias
dadas
em
bonificação
em
operações mercantis que envolvessem o regime
de substituição tributária, por não haver, até
aquele momento, consenso sobre esta matéria
no STJ (e-pág. 15 do REsp 1.111.156).
-
No
julgamento
dos
Embargos
de
divergência do Recurso especial de n. 715.255-
STJ,
prevaleceu
o
posicionamento
de
que
“embora não incida, em regra, ICMS sobre
mercadorias dadas em bonificação, a exemplo do
que ocorre com os descontos incondicionais, tal
fato não se estende automaticamente à cadeia de
circulação de mercadorias, de modo que é lícito
ao Estado federado exigir o destaque do ICMS/ST
nas
operações
mercantis
interestaduais
do
substituto tributário”.
-
Reconhece-se a incompatibilidade vertical
da disciplina da Lei paulista n. 13.918, de 2009,
que, alterando a redação do art. 96 da Lei
estadual n. 6.374, de 1989, prevê a taxa de juros
de mora para o pagamento de multa em limite
superior ao previsto para os mesmos fins pela
legislação federal, uma vez que símile superação
desse linde da normativa nacional já se entendeu

AC 0032248-85.2011.8.26.0405–TJSP
C.D.Púb. –DDNR -Voto 55.301 3
inconstitucional pelo STF.
-
Considerando-se que, na data de versado
parecer da consultoria tributária, não se firmara,
ainda, o entendimento jurisprudencial acerca das
bonificações
efetuadas
em
regime
de
substituição tributária, injusto é manter-se a
penalidade pecuniária infligida.
Acolhimento da remessa obrigatória e
provimento parcelar dos recursos.
RELATÓRIO:
1.
O M. Juízo de origem, calçado em laudo
pericial, acolheu embargos de devedor opostos por
Avon
Cosméticos
Ltda.
para
reconhecer
a
não
incidência
de
Icms
sobre
produtos
objeto
de
bonificações concedidas no período de julho de 1995 a
novembro de 1997 (fls. 660-4 e 683-5).
2.
Apelou a Fazenda pública paulista, sustentando,
ad summam, que os produtos fornecidos pela autora
eram
condicionados
à
compra
de
quantidade
determinada, bem como não serem os adquirentes os
destinatários finais, mas, isto sim, revendedores das
mercadorias adquiridas (fls. 692-702).
Respondeu-se ao recurso.
É o relatório em acréscimo ao da r. sentença,
conclusos os autos recursais em 14 de agosto de 2019

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C.D.Púb. –DDNR -Voto 55.301 4
(fl. 712).
VOTO:
3.
Reputa-se interposta a remessa obrigatória por
superar
o
proveito
econômico
obtido
pela
ora
recorrida, com o acolhimento de seus embargos de
devedor, o montante previsto no inciso II do § 3o do
art. 496 do Código de processo civil (arg. inc. II do
mesmo dispositivo legal).
4.
A embargante, ora recorrida, empresa que se
dedica à comercialização de produtos cosméticos e de
perfumaria, não se resignou com o fato de sofrer
autuação fiscal por falta de recolha de Icms em
operações relativas a entrega, a seus clientes, de
mercadorias dadas em bonificação.
5.
Consta do auto infracional que, obtendo a
autora, em procedimento administrativo de consulta
tributária, resposta favorável à exclusão da base de
cálculo do Icms de bonificações incondicionais, lançou
em sua conta gráfica créditos referentes a tributos
recolhidos em períodos anteriores à expedição desse
parecer. Entendendo um agente fiscal, todavia, que a
consulta não amparava o recobro de valores pretéritos,
considerou-se indevida essa apropriação de créditos
por não haver autorização da Secretaria estadual da
fazenda quanto a esses períodos.
6.
Extrai-se da petição direcionada à consultoria
tributária estadual que era seu escopo saber

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C.D.Púb. –DDNR -Voto 55.301 5
“qual o tratamento fiscal que [a consulente]
deve dispensar às suas bonificações, como
deve emitir a Nota Fiscal e qual a base de
cálculo do Icms nessas operações”,
emitindo-se parecer no sentido de que:
“Conforme entendimento já manifestado por esta
Consultoria tributária por intermédio da resposta
à Consulta n. 10.470/77, os descontos ou
abatimentos concedidos na forma de valor
representam
vantagem
auferida
pelo
destinatário e não pelo contribuinte remetente e
quando
concedidos
independentemente
de
condição excluem-se da base de cálculo do
imposto. A bonificação, por sua vez, constitui,
em última análise abatimento dado sob a forma
de unidades físicas de produtos («dúzia de
treze», por exemplo). Sendo a bonificação
igualmente incondicional, da mesma forma se
excluirá
da
base
de
cálculo
o
valor
das
mercadorias bonificadas. Mesmo porque a base
de cálculo do Icms é o valor da operação,
operação essa que, na presente situação, tem
por objeto o somatório da mercadoria vendida
mais as bonificações” (fls. 56-60)
Esse parecer encontra-se em consonância com
a tese da não incidência de Icms sobre as mercadorias
dadas em bonificação, solidada pelo Superior Tribunal
de Justiça no REsp 1.111.156 (j. 14-10-2009), sob o
regime dos recursos repetitivos:
“A matéria controvertida, examinada sob o
rito do art. 543-C do Código de Processo
Civil, restringe-se tão-somente à incidência
do
ICMS
nas
operações
que
envolvem
mercadorias dadas em bonificação ou com
descontos
incondicionais;
não
envolve
incidência de IPI ou operação realizada pela
sistemática da substituição tributária.

AC 0032248-85.2011.8.26.0405–TJSP
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2.
A
bonificação
é
uma
modalidade
de
desconto que consiste na entrega de uma
maior quantidade de produto vendido em vez
de conceder uma redução do valor da venda.
Dessa forma, o provador das mercadorias é
beneficiado com a redução do preço médio
de cada produto, mas sem que isso implique
redução do preço do negócio.
3.
A
literalidade
do
art.
13
da
Lei
Complementar n. 87/96 é suficiente para
concluir que a base de cálculo do ICMS nas
operações mercantis é aquela efetivamente
realizada, não se incluindo os "descontos
concedidos incondicionais".
4. A jurisprudência desta Corte Superior é
pacífica no sentido de que o valor das
mercadorias dadas a título de bonificação
não integra a base de cálculo do ICMS.”
Ressalvou-se, todavia, neste leading case do
STJ, que a posição ali firmada não se aplicava às
mercadorias dadas em bonificação em operações
mercantis
que
envolvessem
o
regime
de
substituição tributária, por não haver, até aquele
momento,
consenso
sobre
essa
matéria
naquele
Tribunal (e-pág. 15 do REsp 1.111.156).
E, aos 23 de junho de 2010, no julgamento dos
Embargos de divergência do Recurso especial de n.
715.255, prevaleceu o posicionamento da Segunda
Turma do STJ, no sentido de que
“Na hipótese de bonificação - concessão de
mais mercadorias pelo mesmo preço - há
favorecimento
tão-somente
ao
partícipe
imediato da cadeia de circulação (contribuinte
seguinte na cadeia de circulação), a não ser
que a bonificação seja estendida a toda a
cadeia até atingir o consumidor final, o que

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demanda prova da repercussão. Presume-se,
portanto, que não será assim, tendo em vista o
intuito
de
lucro
que
permeia
a
atividade
mercantil.
Portanto, embora não incida, em regra, ICMS
sobre mercadorias dadas em bonificação, a
exemplo do que ocorre com os descontos
incondicionais,
tal
fato
não
se
estende
automaticamente à cadeia de circulação de
mercadorias, de modo que é lícito ao Estado
federado exigir o destaque do ICMS/ST nas
operações
mercantis
interestaduais
do
substituto tributário” (os destaques não estão no
original).
7.
E deste modo, incontroverso embora que o
Icms
não
incida
sobre
mercadorias
dadas
em
bonificação, seja com base no parecer obtido na
aludida consulta tributária, seja com fundamento no
apontado leading case, releva, para o caso, o fato de
que os adquirentes dos produtos -no período em
análise- não são os destinatários finais, mas sim
revendedores desses produtos, bem como constar
em algumas das notas fiscais, que a operação
comercial foi realizada em regime de substituição
tributária (cf. notas fiscais e afirmação em laudo
pericial fl. 368, in fine).
Não se avista, desse modo, o preenchimento
dos requisitos necessários para afastar-se, na espécie,
a incidência tributária relativamente aos produtos
fornecidos pela autora a título de bonificação.
8.
No que concerne à taxa de juros moratórios,
põe-se em tela possível incompatibilidade vertical a Lei
paulista n. 13.918/2009 (de 22-12).

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O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, em venerando acórdão a cuja relação se
designou o Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, acolheu
em
parte
arguição
de
inconstitucionalidade
(n.
0170909-61.2012, j. 27-2-2013), para o fim
“de
conferir
interpretação
conforme
a
Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei
Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela
Lei Estadual n° 13.918/09, de modo que a taxa
de juros aplicável ao montante do imposto ou da
multa não exceda aquela incidente na cobrança
dos tributos federais.”
Nos
termos
do
inciso
I
do
art.
24
da
Constituição federal de 1988, compete à União, aos
Estados
e
ao
Distrito
Federal
legislar
concorrentemente sobre direito tributário, financeiro,
penitenciário, econômico e urbanístico.
Ao estabelecer a taxa de juros em patamar
superior ao fixado pela legislação federal para os
mesmos fins, o legislador estadual extrapolou o
exercício de sua competência prevista no referido
dispositivo constitucional.
Averbe-se que em recente julgado, o STF
ratificou,
em
sede
de
repercussão
geral,
o
entendimento de que
“Os
estados-membros
e
o
Distrito
Federal
podem
legislar
sobre
índices
de
correção
monetária e taxas de juros de mora incidentes
sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém,
aos percentuais estabelecidos pela União para
os mesmos fins” (Ag no RE 1.216.078, j.
15-8-2019).

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9.
No que diz respeito à multa sancionatória, seu
valor
alçava-se

junho
de

a
R$1.268.093,00, correspondendo a 100% do valor do
tributo (cf. e-pág. 63).
Aos 25 de abril de 2018, editou-se a Lei n.
13.655/2015, que acrescendo o art. 21 ao Decreto-lei
n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 Lei de introdução
às normas do direito brasileiro, dispôs que
“A decisão que, nas esferas administrativa,
controladora ou judicial, decretar a invalidação
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa deverá indicar de modo expresso
suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único: A decisão a que se refere o
caput deste artigo deverá, quando for o caso,
indicar as condições para que a regularização
ocorra de modo proporcional e equânime e sem
prejuízo aos interesses gerais, não se podendo
impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas
que, em função das peculiaridades do caso,
sejam anormais ou excessivos.”
Amparando
entendimento
frequentemente
adotado nesta Corte de que a possibilidade de redução
da multa sancionatória, ou mesmo sua exclusão, supõe
que se avaliem quadros concretos de prejuízo ao
erário (desvalor do resultado) e de gravidade da ação
ilícita (desvalor da ação), cumpre aferir, no caso dos
autos, a gradação da penalidade pecuniária aplicada.
É que, concorrendo com a multa o pagamento
integral do tributo devido, ao par de a tese esgrimida
em
favor
do
contribuinte
não
ser
patentemente
irrazoável, nem dela avistar-se propósito doloso de

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C.D.Púb. –DDNR -Voto 55.301 10
esquivar
da
recolha
tributária,
tem-se
entendido
possível
a
mitigação
da
multa
cujo
valor
seja
notoriamente elevado.
Na espécie, considerando-se que, na data do
parecer da consultoria tributária, não se solidara,
ainda, o entendimento jurisprudencial acerca das
bonificações efetuadas em regime de substituição
tributária, injusta de todo parece ser a inflição da
penalidade pecuniária, à míngua de advertência de
possível ilicitude.
10.
Diante da sucumbência recíproca, cumpre, na
forma do caput do art. 86 do Código de processo civil,
repartir
os
ônus
de
sucumbência,
fixando
a
condenação
da
Fazenda
pública
paulista
no
pagamento
de
50%
das
custas
e
despesas
processuais, cabendo ao requerente o pagamento dos
demais 50%.
No tocante com os honorários advocatícios,
pelos quais responderão as duas partes, o tema deve
solver-se em liquidação (inc. II do § 4o do art. 85 do
Cód.pr.civ.).
11.
Em desfecho, para o prequestionamento que se
tem entendido indispensável à interposição de recurso
especial e de recurso extraordinário, cabe mencionar
que todos os dispositivos legais indicados nestes autos
já se encontram, de algum modo, sob a incidência dos
fundamentos suficientes para o desate das questões
decididas.

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C.D.Púb. –DDNR -Voto 55.301 11
POSTO ISSO, pelo meu voto, dá-se provimento
à remessa obrigatória, que se tem por indicada, e à
apelação interposta pela Fazenda do Estado de São
Paulo
para,
embora
reconhecendo
a
higidez
da
autuação fiscal, afastar a adoção de taxa superior à
Selic para o cálculo dos juros de mora, bem como para
manter a não incidência da multa sancionadora (autos
de origem 0032248-85.2011 da 2a Vara da Fazenda
pública da Comarca de Osasco).
Custas
e
despesas
processuais
repartidas,
condenando-se as partes no pagamento de honorários
advocatícios, cujo valor será fixado em liquidação, nos
termos do inciso II do § 4o do art. 85 do Código de
processo civil.
É como voto.
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes,
no caso de objeção quanto a esta modalidade de
julgamento, manifestar sua discordância por petição
autônoma oportuna.
Des. RICARDO DIP -relator