Tribunal: TJSP
Processo: 0091006-11.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000035713
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0091006-11.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes SAMUEL
CARLOS BARROS DAMASCENO e CRISTIANO APARECIDO DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM provimento ao apelo de Samuel e DERAM
PARCIAL provimento ao reclamo de Cristiano para afastar a qualificadora de furto
mediante fraude (art. 155, § 4o, II do CP), mantendo-se apenas a de concurso de agentes
(art. 155, § 4o, IV do CP), compensar sua reincidência com a confissão e reduzir a pena para
2 anos de reclusão e 10 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença. V.U. Compareceu a
advogada, Dra. Maria Aparecida Honório Faim.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0091006-11.2018.8.26.0050
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Apelação n. 0091006-11.2018.8.26.0050
Apelantes: Cristiano Aparecido da Silva e Samuel Carlos Barros
Damasceno
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Comarca: São Paulo 30a Vara Criminal
EMENTA: Furto qualificado. Empregado de
mercado que recebia menos mercadoria que o
consignado na nota fiscal, apropriando-se
junto com o entregador do restante da
mercadoria.
Não
aplicada
insignificância
porquanto
demonstrada
a
reiteração
da
conduta por no mínimo dez vezes. Alto valor
da mercadoria subtraída que inviabiliza a
bagatela e mesmo o privilégio. Alegação de
crime impossível não acatada. Inexistência
de
câmeras
de
segurança
no
local.
Materialidade
e
autoria
decorrentes
da
apreensão da mercadoria e da prova oral
produzida em contraditório, ratificando a
confissão
extrajudicial.
Retratação
da
confissão em juízo desacompanhada de provas.
Mantida
a
condenação.
Qualificadora
de
fraude afastada, remanescendo o concurso de
agentes.
Penas.
Base
no
mínimo
legal.
Confissão extrajudicial compensada para um
dos réus com a reincidência. Para o réu
primário, a confissão e a menoridade não
geram reflexos na pena, porque não podem
reduzi-la aquém do mínimo legal (Súm. 231
STJ). Ajustes das penas. Apelo de Samuel
desprovido, provido em parte o de Cristiano.
VOTO N. 45.219

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Cuida-se de recursos de apelação (fls. 330/340 e
370/380) interpostos contra a r. sentença (fls.
323/326) em que, através dela, julgou-se procedente a
ação penal para impor a Cristiano Aparecido da Silva a
2 anos e 4 meses de reclusão em regime aberto e 11
dias-multa; e Samuel Carlos Barros Damasceno as penas
de 2 anos de reclusão em regime aberto e multa de 10
diárias, substituída sua pena privativa de liberdade
por prestação pecuniária em favor da vítima, ambos por
conta de violar o disposto no art. 155, § 4o, II do
Cód. Penal.
Alega
Cristiano
insuficiência
de
provas
e,
alternativamente, ainda reclama o reconhecimento do
crime
impossível
e
aplicação
do
princípio
da
insignificância;
afastamento
da
qualificadora;

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consideração das atenuantes de menoridade e confissão,
bem como do conatus, com redução da pena na fração
máxima; e reconhecimento do furto privilegiado, com
aplicação tão somente da multa.
Samuel busca a absolvição por falta de provas ou a
concessão de substituição das penas.
Nos autos, além das contrarrazões, encontramos o
r.
parecer
da
Proc.
Geral
de
Justiça,
pelo
desprovimento (fls. 345/354, 385/388 e 399/413).
É O RELATÓRIO
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Consta dos autos que o apelante Samuel estava
recebendo
mercadoria
em
quantidade
inferior
ao
constante da Nota Fiscal, recebendo R$ 50,00 por cada
ocorrência, sendo que o entregador da outra empresa e
também recorrente Cristiano, ficava com a mercadoria
desviada para seu uso e distribuição entre seus
vizinhos.
-2-
Quanto
à
materialidade,
de
início,
cumpre
salientar que não é aplicável ao caso o princípio da
insignificância, dada a reiteração da conduta. A
denúncia noticia a ocorrência de pelo menos 10 fatos
criminosos de mesmo modo de execução, demonstrando uma
habitualidade que não permite a aplicação da bagatela

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em prol dos réus.
Neste sentido, “a Quinta Turma reconhece que o
princípio da insignificância não tem aplicabilidade em
casos de reiteração da conduta delitiva, salvo
excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida
recomendável diante das circunstâncias concretas”
(STJ, HC 537325/SP, j. 19.11.2019); “Na linha da
jurisprudência desta Corte Superior, a reiteração no
cometimento
de
infrações
penais
se
reveste
de
relevante reprovabilidade e inviabiliza a aplicação
do princípio da insignificância” (STJ, 6a T., AgRg no
AREsp 1484552 / ES, j. 22.10.2019).
E, mesmo que assim não fosse, as mercadorias
apreendidas foram avaliadas (fl. 17) em R$ 2.256,93,

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valor que está muito distante de ser insignificante.
E, diga-se, tal valor é bem superior ao salário
mínimo, de molde a não configurar sequer o perseguido
furto privilegiado.
No mais, a apreensão da mercadoria (fl. 16) e a
confissão dos réus de que desviavam as mercadorias
subtraídas para consumo próprio ou de vizinhos
demonstram a materialidade do delito, reforçada pela
prova
oral
colhida
em
contraditório,
sobretudo
representante do mercado vítima e policial que atendeu
à ocorrência.
Em juízo Cristiano negou a subtração. Disse que o
descarregamento da mercadoria foi interrompido, mas o
policial
afirmou
que
quando
da
abordagem,
o

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descarregamento já estava encerrado e o baú com as
mercadorias trancado. Samuel disse não ter sido
responsável pelo recebimento, pois estava em horário
de almoço. Porém o representante da vítima afirmou que
havia suspeita do esquema envolvendo as entregas onde
os réus figuravam e que por dez vezes já se havia
percebido divergência entre a nota fiscal e a
mercadoria entregue. Também afirmou que informalmente,
Samuel
confessou
receber
dinheiro
para
receber
mercadoria em peso inferior ao da Nota de Entrega.
Embora a defesa de Cristiano alegue haver câmeras
de segurança no local, o funcionário do mercado negou
a existência das mesmas. E, por isso, não há como se
acolher a alegação de crime impossível, dada a
vigilância por Câmeras.

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Rechaço a tese de crime impossível por absoluta
ineficácia do meio, ademais, fazendo incidir o quanto
posto
no
art.
17
do
CP,
data
vênia,
contra
jurisprudência do E. STJ: “(...) A existência de
sistema de monitoramento eletrônico ou a observação
dos passos do praticante do furto pelos seguranças da
loja não rende ensejo, por si só, ao automático
reconhecimento da existência de crime impossível,
porquanto, mesmo assim, há possibilidade de o delito
ocorrer.
Precedentes
das
Turmas
componentes
da
Terceira Seção” (HC 216.114/RJ
rel. Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA 6a Turma J. 7.11.2013; HC
253.750/MG
rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE
5a
Turma J. 2.4.2013).
“A só existência de sistema de vigilância no sítio

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dos acontecimentos, de per se, não autoriza o
reconhecimento do crime impossível. Embora torne
dificultosa a consumação, existe sim margem a que o
agente ludibrie a segurança e conclua o intento” (STJ
HC 208.958/SP rel. Min. OG FERNANDES 6a Turma
J. 2.8.2011).
Então, a negativa dos réus em juízo contraria toda
a prova produzida em contraditório e a própria
confissão extrajudicial.
Convém anotar que a retratação somente pode ser
acolhida quando fincada em elementos da prova: “(...)
a retratação tem efeitos relativos; ela não prevalece
sempre contra a confissão, pois o juiz formará sua
convicção através do conjunto da prova. A regra no

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procedimento penal, entre nós, é o acusado confessar o
delito na polícia e retratar-se no interrogatório
judicial,
alegando
sempre
ter
sido
vítima
de
violências daquela. Entretanto, essa retratação,
desacompanhada de elementos que a corroborem, não
desfará os efeitos da confissão extrajudicial, se
harmônica e coincidente com os outros elementos
probatórios” (na lição de Edgard Magalhães Noronha, in
Curso de Direito Processual Penal, 28a ed., Saraiva,
2002, no 66, pág. 145).
E, no caso, a retratação da confissão não veio
acompanhada de provas e, portanto, não pode ser
acolhida.
Então, o quadro probatório mostra-se suficiente

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para a manutenção da condenação.
O afastamento da qualificadora de fraude é
evidente.
O furto mediante fraude ocorre quando o agente se
vale de ardil ou engodo a fim de distrair a atenção da
vítima, facilitando a subtração.
No caso dos autos, tal ardil não se encontra
descrito na denúncia. O apelante Samuel simplesmente
entregava menos mercadoria do que o constante na nota
fiscal de compra, o que era recebido pelo sentenciado
Cristiano. Portanto, os dois acusados simplesmente
subtraiam a mercadoria sem qualquer disfarce para
enganar os funcionários da empresa vítima.

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De se afastar a qualificadora de fraude, mantendo-
se apenas o concurso de agentes, demonstrado pela
prova oral.
Também não há que se falar em tentativa. O
policial foi claro no sentido de que a mercadoria já
havia sido recebida em quantidade inferior e o baú do
caminhão trancado com o restante da mercadoria em seu
interior. Portanto, o mercado fora desapossado da
mercadoria, consumando-se o delito.
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Quanto às penas, tem-se que Samuel é primário e
Cristiano é reincidente em crime patrimonial (fls. 217
c.c. 252 roubo).

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A base foi para ambos estabelecida no piso legal
para o crime qualificado.
Na segunda fase, a reincidência de Cristiano deve
ser
compensada
com
a
atenuante
de
confissão
extrajudicial, posto que utilizada como razão de
decidir para a condenação, reconduzindo a pena de
volta ao piso legal.
Na terceira etapa, nada foi considerado.
Para o condenado Samuel, a base também foi
estabelecida no piso legal e assim mantida nas demais
fases. Não se desconhece ser o réu menor e confesso,
porém as atenuantes não possuem força para reduzir a
pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231

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STJ.
Ambos foram excessivamente beneficiados com o
regime mais brando e substituída a pena de Samuel por
apenas uma restritiva de direito (prestação pecuniária
em favor da vítima).
A Cristiano descabe a substituição de penas por
ser reincidente específico em crime patrimonial.
Frise-se, ainda, que o C. Supremo Tribunal Federal
e o E. Superior Tribunal de Justiça já firmaram
entendimento, em casos análogos, de que o cometimento
de crimes patrimoniais por parte do agente configura
reincidência ou maus antecedentes específicos (STF: HC
118040/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j.

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em 8.10.2013; STJ: RHC 58013/MS, Min. Jorge Mussi,
Quinta Turma, j. em 19.4.2016).
-4-
EXECUÇÃO DO JULGADO
Considerando
o
resultado
do
julgamento
em
plenário, do col. Supremo Tribunal Federal, finalizado
em
7.11.2019,
das
Ações
de
Declaração
de
Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min. MARCO
AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts.
5o, LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo
Penal, baixem os autos à origem, se o caso, com
oportuna execução.

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Ante o exposto, NEGO provimento ao apelo de Samuel
e DOU PARCIAL provimento ao reclamo de Cristiano para
afastar a qualificadora de furto mediante fraude (art.
155, § 4o, II do CP), mantendo-se apenas a de concurso
de agentes (art. 155, § 4o, IV do CP), compensar sua
reincidência com a confissão e reduzir a pena para 2
anos de reclusão e 10 dias-multa, mantida, no mais, a
r. sentença.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator