Tribunal: TJSP
Processo: 1015315-45.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Moreira Viegas
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA – RESCISÃO – RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – Impossibilidade econômica superveniente do adquirente em arcar com as prestações ajustadas – Ausência de demonstração de culpa da vendedora - Rescisão decretada – Ato que causa prejuízo ao credor - Taxa de retenção mantida em 25% dos valores pagos, para evitar enriquecimento indevido – Afastamento da taxa de

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA – RESCISÃO – RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – Impossibilidade econômica superveniente do adquirente em arcar com as prestações ajustadas – Ausência de demonstração de culpa da vendedora - Rescisão decretada – Ato que causa prejuízo ao credor - Taxa de retenção mantida em 25% dos valores pagos, para evitar enriquecimento indevido – Afastamento da taxa de ocupação, face à ausência de edificação no lote - Incidência de atualização monetária a partir dos respectivos desembolsos – Autor que sucumbiu em parte mínima do pedido, devendo o réu responder pelos ônus sucumbenciais - Recurso do réu desprovido – Provimento ao recurso adesivo do autor.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066720
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1015315-45.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante/apelado
LOTEAMENTO
JARDIM
NUNES
2
SPE
LTDA,
é
apelado/apelante ANDRE LUIZ BORGES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso do réu e
deram provimento ao recurso adesivo do autor, v.u.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente), FERNANDA GOMES CAMACHO E JAIR DE SOUZA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
MOREIRA VIEGAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015315-45.2018.8.26.0576
2
Apelação no:
1015315-45.2018.8.26.0576
Comarca:
São José do Rio Preto
Apelantes
e
Apelados:
LOTEAMENTO JARDIM NUNES 2 SPE LTDA. e
ANDRÉ LUIZ BORGES
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA RESCISÃO
RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS Impossibilidade
econômica superveniente do adquirente em arcar com as
prestações ajustadas Ausência de demonstração de culpa da
vendedora - Rescisão decretada Ato que causa prejuízo ao
credor - Taxa de retenção mantida em 25% dos valores
pagos, para evitar enriquecimento indevido Afastamento da
taxa de ocupação, face à ausência de edificação no lote -
Incidência de atualização monetária a partir dos respectivos
desembolsos Autor que sucumbiu em parte mínima do
pedido, devendo o réu responder pelos ônus sucumbenciais -
Recurso do réu desprovido Provimento ao recurso adesivo
do autor.
VOTO No
27760
Apelações interpostas contra a r. sentença de fls.
172/185, que, nos autos de ação de rescisão contratual, julgou
parcialmente procedente o pedido, para declarar rescindido o contrato
particular de promessa de venda e compra do lote urbano, liberando o
imóvel para venda, devendo a parte requerida restituir à parte autora o
equivalente a 75% das parcelas efetivamente pagas, já incluindo os juros a
qualquer título, sinal e eventual valor pago a título de corretagem, de uma
só vez, atualizadas a partir do desembolso de acordo com a Tabela Prática
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e acrescida de juros
moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado.
Apelam as partes. O réu sustenta a validade da
cláusula 15a, a qual prevê retenção de 10% sobre o valor do contrato, para
a hipótese de rescisão. Assevera que a Lei 13.786/18 estatui taxa de
fruição de até 0,75% sobre o valor do contrato, aplicando-se inclusive à

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aquisição de lote. Pretende a incidência de atualização monetária somente
a partir do ajuizamento da ação (fls. 203/219).
Adesivamente, recorre o autor, aduzindo que
sucumbiu em parte mínima do pedido, razão pela qual os ônus
sucumbenciais devem ser carreados ao réu, com arbitramento dos
honorários advocatícios sobre o valor da condenação (fls. 329/334).
Recursos processados, recolhido o preparo, à
exceção do autor por ser beneficiário da gratuidade.
Contrarrazões às fls. 315/328 e 338/345.
É o relatório.
A ação objetiva rescisão de compromisso de
compra e venda cumulada com pedido devolução dos valores pagos, em
decorrência da inviabilidade de o autor continuar adimplindo com o
pagamento do contrato.
Nesta senda, aplica-se à hipótese o Código de
Defesa do Consumidor. Portanto, é de rigor a devolução das parcelas
pagas, imediata e de uma só vez, corrigidas monetariamente, sob pena de
se colocar o consumidor em situação de onerosidade excessiva, conforme
dispõe o artigo 53 da citada norma e na esteira das Súmulas no 1 e 2 deste
Tribunal de Justiça:
“A devolução das quantias pagas em contrato de
compromisso
de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez,
não se sujeitando à forma de parcelamento
prevista para a aquisição”.
“O compromissário
comprador do imóvel, mesmo

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inadimplente,
pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas,
admitida a compensação
com gastos próprios de administração
e
propaganda
feitos pelo compromissário
vendedor, assim como com o valor
que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Certo
que
o
promitente
comprador,
impossibilitado de arcar com o pagamento das parcelas de compromisso de
compra e venda de imóvel, pode ajuizar ação visando à rescisão da
avença.
Ressalte-se
que,
mesmo
presente
cláusula
relativa
à
irrevogabilidade e irretratabilidade, é possível ao pleito de rescisão
conforme já decidiu o próprio Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO
ESPECIAL
-
CONTRATO
DE
PROMESSA
DE
COMPRA
E
VENDA
-
RESILIÇÃO

PELO
PROMITENTE-
COMPRADOR - RETENÇÃO DAS ARRAS -
IMPOSSIBILIDADE
-
DEVOLUÇÃO
DOS
VALORES PAGOS - PERCENTUAL QUE DEVE
INCIDIR
SOBRE
TODOS
OS
VALORES
VERTIDOS
E
QUE,
NA
HIPÓTESE,
SE
COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS -
MAJORAÇÃO
-
IMPOSSIBILIDADE,
NA
ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. A Colenda Segunda Seção deste Superior
Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-
comprador, por motivo de dificuldade financeira,
pode ajuizar ação de rescisão contratual e,
objetivando, também reaver o reembolso dos
valores vertidos (EREsp no 59870/SP, 2o Seção,
Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281).
2. As arras confirmatórias constituem um pacto
anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem,

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em geral determinada soma em dinheiro, para
assegurar ou confirmar a obrigação principal
assumida e, de igual modo, para garantir o
exercício do direito de desistência.
3. Por ocasião da rescisão contratual o valor
dado a título de sinal (arras) deve ser restituído
ao reus debendi, sob pena de enriquecimento
ilícito.
4. O artigo 53 do Código de Defesa do
Consumidor não revogou o disposto no artigo
418 do Código Civil, ao contrário, apenas
positivou
na
ordem
jurídica
o
princípio
consubstanciado na vedação do enriquecimento
ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção
total do sinal dado ao promitente-vendedor.
5. O percentual a ser devolvido tem como base
de cálculo todo o montante vertido pelo
promitente-comprador, nele se incluindo as
parcelas propriamente ditas e as arras.
6. É inviável alterar o percentual da retenção
quando, das peculiaridades do caso concreto, tal
montante se afigura razoavelmente fixado.
7. Recurso especial improvido.
(REsp 1056704/MA, Rel. Ministro MASSAMI
UYEDA,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
28/04/2009, DJe 04/08/2009).
Assim, cristalino admitir-se a resolução até pelo
simples inadimplemento do adquirente, por insuportabilidade do contrato,
devendo o vendedor receber o imóvel objeto do contrato e o comprador os
valores que pagou.

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Mas o percentual a ser restituído deve ser
variável, e isso somente o caso concreto pode explicitar.
Sem muita dificuldade, todavia e sobre esse
tema
quatro situações, genericamente consideradas, devem ser
anotadas. Primeira, a mora exclusiva da devedora, que, por exemplo, não
entrega a obra no prazo. A segunda, quando o comprador se coloca em
mora, não efetuando o pagamento, mas de imediato pleiteia a rescisão. A
terceira, quando o comprador se coloca em mora e somente depois de
tempos é que toma a iniciativa. A quarta, quando a iniciativa é tomada pela
própria alienante, diante da mora. A isso se acrescentem mais duas
situações: o imóvel haver sido ou não ocupado, e bem a permanência nele,
ainda, do comprador.
Aliás, a referência nessa ordem não foi aleatória.
Objetiva, claramente, demonstrar a gradação que a restituição deve ter em
função desses elementos. A jurisprudência, por sinal, tem admitido a
retenção de 10% a 30%, conforme as várias hipóteses.
A leitura dessa matéria, todavia, é algo diversa.
A insuportabilidade do contrato pode decorrer de culpa do adquirente
quando menos, em atentar para obrigação que assumiu ou, efetivamente
em razão da imprevisão, de que cuida o artigo 477 do Código Civil (antigo
1092 do diploma revogado). E bem da onerosidade excessiva, de que cuida
seu artigo 478.
O adquirente que não obrou, em tempo algum,
em mora, suspendendo o pagamento quando do vencimento dos prazos
contratuais para entrega da obra, notificando, de imediato, sua intenção em
não mais prosseguir no contrato, não pode ser tratado como aquele que,
simplesmente, deixa de pagar e, quando instado, toma alguma iniciativa.
Quem simplesmente deixa de pagar e não diz porque o faz, quebra a

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expectativa de recebimento do credor e pode causar outros prejuízos que
não exclusivamente aqueles decorrentes da falta do valor devido.
Quando
o
comprador,
todavia,
pela
insuportabilidade do contrato, acaba por colocar-se em mora, causou, com
o inadimplemento, prejuízo ao credor, não só pelo não pagamento, mas
pelo conjunto de consequências que aí decorrem. Pode, por exemplo,
comprometer todo o empreendimento. Pode causar prejuízo a todos os
participantes. Ou pode gerar um custo financeiro para o credor, que haverá
de suportar aquela parcela para a continuidade do empreendimento.
É obvio, não se desconhece, que essa prova
demandaria debate amplo e específico, nem sempre possível ou de
interesse das partes. Mas - e como é o caso - não se verificando quer a
onerosidade excessiva quer a teoria da imprevisão ao contrário, o
inadimplemento singelo do autor por culpa sua, a retenção é devida.
Aliás,
alguma
consequência
para
o
descumprimento há de ser fixada, pena de incentivo ao inadimplemento, o
que o direito não deve admitir.
Ademais, sem ciência do intento de rescindir,
não pode o credor repassar o bem a terceiro.
A jurisprudência tem assim se orientado:
Promessa de compra e venda. Extinção do
contrato. Comprador inadimplente. A orientação
que terminou prevalecendo na Segunda Seção,
depois de inicial controvérsia, é no sentido de
que o promissário comprador que se torna
inadimplente em razão da insuportabilidade do

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contrato assim como pretendido executar pela
promitente vendedora tem o direito de promover
a extinção da avença e de receber a restituição
de parte substancial do que pagou, retendo a
construtora uma parcela a título de indenização
pelo rompimento do contrato. Esta quantia a ficar
retida varia de caso para caso: ordinariamente
tem sido estipulada entre 10% e 20%, para
cobertura das despesas com publicidade e
corretagem, podendo ser majorada quando o
imóvel vem a ser ocupado pelo comprador. Não
há razão para que tudo ou quase tudo do que foi
pago fique com a vendedora, uma vez que por
força do desfazimento do negócio ela fica com o
imóvel,
normalmente
valorizado,
construído
também
com
o
aporte
do
comprador.
Precedente. Recurso conhecido e provido em
parte (STJ Resp. n. 476.775-MG 4a T Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar j. 20.05.2003).
No caso, a retenção de 10% sobre o valor total
do contrato, conforme prevê a cláusula 15a do instrumento, é
excessivamente onerosa e configura enriquecimento indevido de uma parte
em detrimento da outra, o que viola frontalmente o Código de Defesa do
Consumidor.
Assim,
para
que
sejam
reparados
adequadamente os prejuízos sofridos, afigura-se razoável, na hipótese, que
a retenção seja mantida no patamar de 25% (vinte e cinco por cento) dos
valores pagos.

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Tampouco há falar-se em fixação de taxa de
ocupação pela fruição do bem. Isto porque a posse de lote, desprovido de
qualquer
edificação,
não
acarreta
vantagem
econômica
alguma,
salientando, ademais, a inaplicabilidade da Lei 13.786/18 ao caso dos
autos, porquanto o contrato é anterior a sua vigência.
A atualização monetária deve mesmo incidir a
partir dos respectivos desembolsos, visto que não se trata de um plus, mas
simples recomposição do poder aquisitivo da moeda aviltada pela inflação.
No
que
tange
à
distribuição
dos
ônus
sucumbenciais, é certo que houve o acolhimento de todos os pedidos do
autor, variando, tão somente, o percentual de retenção do montante a ser
restituído, o que denota que sucumbiu apenas em parte mínima da
pretensão.
Assim, deverá arcar o réu com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da
condenação, já aqui considerados os honorários recursais.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso do
réu e dá-se provimento ao recurso adesivo do autor.
JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS
Relator