Tribunal: TJSP
Processo: 2279493-13.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036223
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2279493-13.2020.8.26.0000, da Comarca de Marília, em que é impetrante MICHEL
JOSE NICOLAU MUSSI e Paciente JOSE TIAGO MARTINELLI DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2279493-13.2020.8.26.0000 - Voto no 38.767.
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Habeas Corpus no 2279493-13.2020.8.26.0000.
Comarca de Marília.
Paciente: José Tiago Martinelli dos Santos.
Impetrante: Michel José Nicolau Mussi.
Voto no 38.767.
1. Em favor do réu José Tiago Martinelli o
advogado Michel José Nicolau Mussi impetrou “habeas corpus”,
com pedido de liminar, alegando sofrer o paciente ilegal
constrangimento por parte do MM. Juiz de Direito da 2a Vara
Criminal
da
Comarca
de
Marília,
nos
autos
no
1504308-45.2020.8.26.0344, porque, detido em 15 de novembro de
2020 por suposta prática do crime de tráfico de tóxicos, a prisão
em flagrante dele foi convertida em preventiva, embora ausentes
os requisitos legais e por decisão sem fundamentação idônea, pois
embasada na gravidade abstrata do delito, sem considerar ser ele
primário, de bons antecedentes, com trabalho lícito e pai de uma
criança com microcefalia. Aduz militar em seu favor o princípio
constitucional da presunção de inocência e que, na hipótese de ser
condenado, poderá ser imposto regime prisional diverso do
fechado, com a substituição da sanção carcerária, a indicar a
desproporcionalidade da custódia cautelar. Ademais, em razão da
pandemia ocasionada pelo coronavírus, ele deve ser colocado em
liberdade, nos moldes do que prevê a Recomendação no 62/2020
do CNJ.
Por tais motivos, pleiteia a concessão da
ordem para ser deferida liberdade provisória ao paciente, com
imposição de medida cautelar alternativa, expedindo-se alvará de
soltura.
Indeferida a liminar e dispensadas as

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informações da autoridade impetrada, a douta Procuradoria de
Justiça opinou pelo parcial conhecimento da ordem e sua
denegação na parte conhecida.
É a síntese do necessário.
2. Segundo consta dos autos do processo e
dos documentos que instruíram a impetração, o paciente encontra-
se encarcerado por força de conversão de prisão em flagrante em
preventiva, por ter supostamente praticado o delito de tráfico de
drogas.
Ao
decretar
a
prisão
preventiva
do
paciente, a apontada autoridade coatora assim decidiu: “(...) O
delito imputado (tráfico de drogas) preenche a norma do art. 313, inciso
I, do Código de Processo Penal. Além disso, verifico que JOSÉ ostenta
MAU
ANTECEDENTE
pelo
crime
de
ROUBO
(fls.
42:Proc.0005540-26.2007.8.26.0344 2a Vara Criminal de Marília), além
de RECIDIVA ESPECÍFICA (fls. 42 Proc. 0007661-46.2015.8.26.0344
2a Vara Criminal de Marília) - o que se amolda ao inciso II do mesmo
preceptivo. Sem olvidar o art. 282, §6o, do Código de Processo Penal,
dispõe que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível
a sua substituição por outra cautelar, a medida extrema é a única
possível no caso em tela. Preservado o aprofundamento nos elementos
colhidos até o presente momento, não se pode ignorar que há indícios
suficientes da relevância da palavra policial. De mais a mais, infere-se
do expediente flagrancial que o increpado transportava sacolas com três
tipos de drogas e em considerável quantidade (oitenta e quatro pinos de
crack, setenta e três pinos de cocaína e vinte e duas porções de
maconha), denotando que as porções eram destinadas ao comércio
espúrio. Além disso, JOSÉ detinha anotações e mais de três mil reais
em dinheiro, inexistindo (até o presente momento) quaisquer indícios de
licitude
de
referido
numerário.
Considerando
a
REINCIDÊNCIA

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ESPECÍFICA no crime de tráfico (Processo0007661-46.2015.8.26.0344
desta 2a Vara Criminal da Comarca de Marília fls. 42), indiscutível que
a prisão preventiva é o único meio possível para a tutela da ordem
pública. (...) Além da prova concreta da renitência delitiva do autuado, o
Colendo Superior Tribunal de Justiça tem pronunciado, de forma
iterativa, que a quantidade e variedade de drogas são elementos hábeis
para justificar a decretação da prisão preventiva, pois indicam o perigo
concreto gerado pela conduta do investigado. Por todos, vide AgRg no
HC
556.576/SP,
Rel.
Ministro
Leopoldo
de
Arruda
Raposo
(Desembargador convocado do E. TJPE), 5a T., julgado em10/03/2020,
DJe 16/03/2020 e HC 549.416/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior,
6a T., julgado em10/03/2020, DJe 16/03/2020. Pelos motivos já
exaustivamente expostos, indiscutível que a fixação de medidas
cautelares diversas da prisão não é suficiente para a tutela da ordem
pública e evitar a reiteração delitiva- notadamente pela quantidade e
variedade de drogas, bem como pela habitualidade na prática de crime
(mau antecedente em crime violento e reincidência específica). (...)
Quanto ao disposto na Recomendação 62/2020 do CNJ, apesar das
teses que foram aduzidas pela defesa técnica em sua manifestação. não
vislumbro margem para que o autuado seja colocado em liberdade, na
esteira da fundamentação adrede. Não se olvida a calamidade
instaurada pela pandemia de covid/19 (causada pelo vulgarmente
denominado "coronavírus"), que causou inegável turbulência em todo o
mundo. Mas é fato público e notório que o Ministério da Justiça, por
meio do Depen, vem tomando medidas para prevenir o contágio em
estabelecimentos penais. Na mesma esteira, a SAP adotou protocolos
de triagem para evitar o ingresso do vírus no sistema inclusive com
quarentena
obrigatória
(http://www.sap.sp.gov.br/download_files/pdf_files/orientacoes_covid.pdf
).Não consta dos autos que o autuado figure nos grupos de riscos. No
mais, a sugestão da recomendação do CNJ deve ser examinada com
cautela, de forma empírica, inexistindo fórmula apriorística para a
libertação geral e irrestrita, com base na aludida pandemia.(...) Em
suma, apesar do esforço argumentativo da defesa, tendo em vista a
gravidade concreta da conduta do investigado que, além de ostentar

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MAU ANTECEDENTE e ser REINCIDENTE ESPECÍFICO, dispunha de
TRÊS TIPOS de drogas além de envolver um adolescente, reputo que a
prisão preventiva é medida insofismável. Registre-se, por oportuno, que
a custódia cautelar ora decretada não ofende a presunção de inocência,
por expressa previsão legal e constitucional - uma vez que os requisitos
foram satisfeitos no caso concreto” (fls. 71/78 do processo-crime).
Há base legal para sustentar a manutenção
da prisão preventiva do paciente porquanto dispõe o artigo 312 do
Código de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente
de autoria”. Também será admitida a prisão preventiva “nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro anos)” e se o acusado “tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II, com a
nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece que as
medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II

adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual
dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a
concessão da liberdade provisória a réu preso por delito de tráfico
de entorpecentes, é bem de ver ser necessária a manutenção da
custódia cautelar quando, como no caso, estiverem presentes
razões a justificar a decretação da prisão preventiva do acusado
para garantia da ordem pública, desaconselhando-se a imposição
de medida cautelar diversa da prisão, pois insuficiente e ineficaz

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na hipótese dos autos.
Em que pese ter sido o delito praticado sem
violência ou grave ameaça à pessoa, impõe-se observar ser grave
a conduta imputada, em função da grande nocividade para o meio
social que tal conduta acarreta, gerando expressiva repercussão
na saúde pública e atingindo uma infinidade de pessoas, além de
ser mola propulsora da prática de outras diversas infrações penais.
Cumpre anotar, ainda, que há prova da materialidade da infração e
indícios suficientes de autoria por parte do paciente, preso na
posse de significativa quantidade e variedade de drogas, oitenta e
quatro porções de “crack”, setenta e três porções de cocaína e
vinte e duas porções de maconha, bem como anotações para
contabilidade do tráfico, e expressiva quantia em dinheiro,
R$.3.022,00, uma folha de cheques preenchida no valor de
R$.600,00 e uma nota de moeda do Paraguai no valor de
20.000,00. Aliás, sua condição pessoal não é favorável, pois ao
que tudo indica ele é reincidente em delito de igual natureza, a
revelar, ao menos em princípio, seu envolvimento com a
criminalidade e em especial com o nefasto comércio, a recomendar
a manutenção de sua custódia cautelar para garantia da ordem
pública, de modo a evitar que persista nessa prática criminosa.
Leciona
BASILEU
GARCIA
que
“Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em
liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (in “Comentários ao Código de Processo Penal”,
vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense, 1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de
JÚLIO FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem

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pública “fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão
preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o
delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra
pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática criminosa,
quer
porque,
em
liberdade,
encontrará
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida. Mas o conceito de ordem pública
não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também
a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão” (“Código de Processo Penal
Interpretado”, editora Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
A propósito, cumpre anotar decisão da
Suprema Corte assim ementada: “HABEAS CORPUS. LIBERDADE
PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS
E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO
DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O Plenário desta Corte, no
julgamento
do
Habeas
Corpus
104.339/SP,
decidiu
pela
inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade
provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a
provisão da espécie contida no art. 44 da Lei no 11.343/2006. Não
obstante, a Corte também ressalvou a possibilidade da decretação da
prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas. 2. Se as
circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento
significativo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a
periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada
decretação ou manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem
pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade
e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas,
este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as
suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a
refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC
113.853, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em
19.03.2013,
DJe
de
11.04.2013). E mais, “HABEAS
CORPUS.

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CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. 1.
ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
ARGUMENTO DISTINTO DAQUELES APRESENTADOS NA INSTÂNCIA
ANTECEDENTE: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
PRECEDENTES.
2.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
INDEFERIMENTO
DO
PEDIDO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA
PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO. IMPROCEDÊNCIA. HABEAS
CORPUS DO QUAL SE CONHECE EM PARTE E, NA PARTE
CONHECIDA, DENEGA-SE A ORDEM. 1. Não submetida à instância
antecedente a alegação de excesso de prazo na formação da culpa, não
cabe ao Supremo Tribunal Federal dela conhecer originariamente, sob
pena de supressão de instância. Precedentes. 2 A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a possibilidade
de reiteração criminosa é motivação idônea para a manutenção da
custódia cautelar. 3. Habeas corpus do qual se conhece em parte e, na
parte conhecida, denega-se a ordem” (Habeas Corpus 104.391/MG,
Relatora Ministra Cármen Lúcia, Dje-084, Divulgado em 05.05.2011,
publicado em 06.05.2011).
Cabe lembrar decisão do referido Tribunal
Superior, da lavra do Ministro Carlos Madeira, no sentido de que
“No conceito de ordem pública, não se visa apenas prevenir reprodução
de fatos criminosos, mas a acautelar o meio social e a própria
credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e de sua
repercussão. A conveniência da medida deve ser revelada pela
sensibilidade do Juiz a reação do meio ambiente à ação criminosa”
(RTJ 124/1033).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente
fundamentado,
ainda
que
de
forma
sucinta,
em
consonância com os indícios de autoria e prova de materialidade. A
custódia provisória não ofende a garantia constitucional de presunção

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de inocência” (Habeas Corpus no 7.712/SP, relator Ministro Gilson
Dipp, DJU 23/11/98, p. 183). Nesse sentido: RSTJ 126/379, RT
693/347 e 590/362.
Cumpre ressaltar que predicados pessoais,
como ser primário, de bons antecedentes e com ocupação lícita
não bastam para elidir a custódia cautelar de agente envolvido em
delito de tráfico de drogas, crime que tem causado muitos
malefícios
à
sociedade
e
cujas
circunstâncias
denotam
a
temibilidade de quem o pratica e justificam a prisão cautelar, como
reiteradamente decidido pelos Tribunais, ao assinalarem que “A
periculosidade do réu, evidenciada pelas circunstâncias em que o crime
foi cometido, basta para embasar a custódia. Primariedade, bons
antecedentes, residência fixa, por si, não servem como fundamento para
sua revogação” (RSTJ 126/379). Na mesma trilha seguem decisões
desta Corte (RT 693/347 e 590/362).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito já deixou assinalado que “Primariedade, bons antecedentes
e residência fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva:
as causas enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da
custódia cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário,
não ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir
um alvará permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar,
visto que essa tem outros fundamentos. A garantia da ordem pública e
da ordem econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e
do asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha
base para segregar de imediato o autor da infração penal grave”
(“Código de Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 671/672).
Ademais, cabe observar que o fato de o
paciente ser pai de uma criança com microcefalia não lhe confere

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o direito a ser posto em liberdade, visto nem haver prova de ser
ele imprescindível aos cuidados da menor.
De mais a mais, justificada a custódia
preventiva com base em elementos concretos do autos, inviável a
sua revogação sob o argumento de que, na hipótese de
condenação, poderá ser reconhecido o tráfico privilegiado, com
imposição de penas restritivas de direitos e regime prisional
diverso do fechado, porque esse cenário mais favorável ao
paciente não passa de mera conjectura, sem maior concretude e,
portanto, incapaz de ensejar a imediata soltura dele. Nesse
aspecto o egrégio Superior Tribunal de Justiça assentou que “Não
é possível a realização de uma prognose em relação ao futuro regime
de cumprimento de pena aplicado ao réu, no caso de eventual
condenação, mormente quando a sua primariedade não é o único
requisito a ser examinado na fixação da reprimenda e na imposição do
modo inicial do cumprimento da sanção, visto que a orientação desta
Corte Superior é firme em asseverar que a análise desfavorável de
outras circunstâncias judiciais ou, até mesmo, a menção a elementos
concretos dos autos, indicativos do risco de reiteração criminosa e da
acentuada reprovabilidade da conduta delitiva, são idôneos para
estabelecer regime mais gravoso.” (HC no 561520, 6a Turma, Relator
Ministro
Rogério
Schietti
Cruz,
julgado
em
23.06.2020,
DJe
01.07.2020).
Por
fim,
conquanto
não
se
ignore
a
gravidade da pandemia causada pela COVID-19 e os danosos
reflexos que pode provocar no sistema prisional pela eventual
contaminação dos detentos nele inseridos, não há qualquer
indicação nos autos quanto à eventual vulnerabilidade do paciente
em face de doenças pré-existentes, quanto a estar com a saúde
fragilizada ou quanto à impossibilidade de receber os cuidados
médicos no estabelecimento prisional em que se encontra, caso

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seja necessário, de modo que a manutenção da custódia cautelar,
ainda que considerada a situação de excepcionalidade atualmente
vivenciada, não contraria as diretrizes traçadas na Recomendação
no 62 do Conselho Nacional de Justiça, porque a pandemia “(...)
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o
direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se
desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo,
de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves
aos bens juridicamente tutelados na norma penal”. (STJ, HC no
567.408, Ministro Rogério Schietti Cruz, decisão monocrática
proferida em 23.03.2020).
No
mesmo
sentido
as
decisões
dos
Ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes, do Pretório Excelso: “O
surgimento da pandemia de Covid-19 não pode ser, data venia, utilizado
como passe livre, para impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos
encarcerados sem o conhecimento da realidade subjacente de cada
execução específica, o que demanda provocação e certo tempo para
deliberação.” (HC no 184.931, decisão monocrática proferida em
07.05.2020) e “(...) não é possível renegar o legítimo interesse da
sociedade e promover uma soltura indiscriminada da população
carcerária, sem levar em conta elementos relacionados à gravidade do
delito praticado, as condições específicas do estabelecimento prisional,
bem como as condições peculiares de saúde dos réus.” (HC no 184.209,
decisão monocrática proferida em 23.04.2020).
Portanto, demonstrada a necessidade da
medida constritiva da liberdade do paciente com base em
elementos concretos dos autos, inexiste o constrangimento ilegal
invocado, razão por que a denegação da ordem se impõe, como
melhor medida.

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3. Destarte, pelo meu voto, denega-se a
ordem.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -