Tribunal: TJSP
Processo: 0000323-90.2016.8.26.0536
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – alegação de omissão que não merece prosperar – embargante que busca rediscutir matéria fática – embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498876
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0000323-90.2016.8.26.0536/50000, da Comarca de Praia Grande, em que é embargante
MATHEUS LEITE DE SOUZA e Interessado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM os
presentes embargos de declaração. Ante a apreciação dos presentes embargos, não
sendo possível embargos de embargos, tendo o presente caráter meramente
infringente, funcionando como nova apelação, nos termos da jurisprudência do E.
Supremo Tribunal Federal, julgo extinta a instância e encerradas as instâncias
ordinárias. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000323-90.2016.8.26.0536/50000 -Voto no 24064
2
Embargante: Matheus Leite de Souza
Embargado: Colenda 6a Câmara de Direito Criminal
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO alegação de omissão que não
merece prosperar embargante que busca rediscutir matéria fática
embargos rejeitados.

Matheus
Leite
de
Souza
opôs
os
presentes embargos de declaração, aduzindo omissão no v. acórdão1
ao não aplicar a fração máxima referente à causa de diminuição
prevista no artigo 33, §4o da Lei no 11.343/06, com base na tese
defensiva de quantidade ínfima de drogas apreendidas. Por fim,
prequestiona a matéria.
É o relatório.
Conheço dos embargos por tempestivos,
para rejeitá-los, eis que de caráter exclusivamente infringentes. Não
há na decisão objurgada qualquer omissão ou contradição que
justifique sua apresentação. Assim já decidiu o C. Supremo Tribunal
Federal:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Caráter infringente. Inadmissibilidade.
Inocorrência dos pressupostos de embargabilidade. Embargos rejeitados.
Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer
obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que
eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Revelam-
se incabíveis os embargos de declaração, quando, inexistentes os vícios
que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art.
535), vem tal recurso, com desvio de sua função jurídico-processual, a ser
utilizado com finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão
sobre controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. Precedentes.
O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a
pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade,
contradição ou omissão do acórdão, vem a ser utilizado com o objetivo de
infringir o julgado"2.
No mesmo sentido, ainda AP 516 ED / DF,
1 Folhas 304.
2 STF Ag.Rg.-EDcl. n. 1812 Segunda Turma rel. Min. Celso de Mello j. 22.02.2000.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000323-90.2016.8.26.0536/50000 -Voto no 24064
3
rel. Min. Luiz Fux, j. 05.12.2013, onde se entendeu que “os efeitos
infringentes ou modificativos dos embargos não encontram disposição expressa legal
(...)”.
Destaca-se os ensinamentos de BASILEU
GARCIA3 no sentido de que “não necessitará (o sentenciante), ao justificar sua
convicção, preocupar-se em dar resposta a todas as questões emergentes no processo.
Muitas serão de improcedência manifesta e seria levar longe demais o cumprimento do
dever de motivação o pretender-se que o juiz tenha de demonstrar as mais resplandecentes
evidências. Do seu bom-senso espera-se que selecione, para discutir, o que infunda
impressão de verossimilhança, ou mesmo que não infunda, o que se entremostre de certo
relevo para o procurado desfecho”.
O embargante aponta a ocorrência de
omissão em razão de não ter sido aplicado o redutor máximo no artigo
33, §4o da Lei 11.343/06.
Na prática busca-se, por via diversa,
rediscutir a matéria fática dos autos, já amplamente exposta e
fundamentada, como se vê a partir das fls. 784 do v. Acórdão, a qual
reproduzo:
“Na terceira fase, a r. sentença aplicou o redutor
previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, e reduziu as penas do acusado em
1/6, fixando-as em 4 anos e 2 meses de reclusão e 420 dias-multa. Tem-se, contudo, em
que pese a primariedade e a quantidade de drogas apreendidas, que não era caso de
aplicação do redutor. O réu declarou ser desempregado, não tendo ofertado qualquer
prova de exercício de atividade lícita, o que nos leva a concluir que faz da traficância
seu meio de vida. Além disso, a existência de denúncia e o fato de o local de prisão do
acusado ser ponto conhecido de venda de entorpecentes denotam um envolvimento
aprofundado com a traficância. Last but not least, a natureza da droga, cocaína, indica
não ser possível redução maior do que àquela aplicada na r. sentença” (grifei).
Ora, apenas por amor ao debate, o v.
acórdão manteve a causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, §4o da Lei 11.343/06 ou seja, conservou a fundamentação de
primeiro grau inclusive, ao contrário da alegação defensiva, também
considerou favorável a quantidade de drogas apreendidas, mas
esclareceu que por outras peculiaridades não seria sequer caso de
aplicação da redução, de forma que a diminuição da fração de 1/6
revelou-se benéfica ao réu.
Logo inexiste qualquer contradição ou
3 Comentarios ao Código de Processo Penal Rio de Janeiro: Forense 1945 v. III p. 476.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000323-90.2016.8.26.0536/50000 -Voto no 24064
4
omissão e patente o caráter meramente protelatório dos presentes
embargos.
Portanto, uma vez que os presentes
embargos não se prestam a rediscutir matéria fática, o recurso deve
ser rejeitado.
FREDIE
DIDIER
JR.4
define
o
pré-
questionamento como: “o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou
constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo
Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando da necessidade de apreciação
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a
quo"” 5.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada” 6.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 7.
Também esse é o entendimento que se
4 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.
5 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
6 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
7 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000323-90.2016.8.26.0536/50000 -Voto no 24064
5
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
basta”.
Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL
-
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO
DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA EMBARGOS ACOLHIDOS -
RECURSO
ESPECIAL
-
NEGATIVA
DE
SEGUIMENTO -
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES
À
COMPREENSÃO
DA
IRRESIGNAÇÃO - RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO -
AGRAVO PROVIDO - DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado
adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos
de lei, é de se considerar cumprido o requisito do prequestionamento,
ainda que de modo implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial
cujas razões são suficientes à compreensão da irresignação da parte.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para
dar provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto”8.
Deste
modo,
os
fundamentos
que
autorizam a interposição dos recursos especial e extraordinário
perante as Cortes Superiores não se vinculam à menção expressa de
disposição legal da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
8 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000323-90.2016.8.26.0536/50000 -Voto no 24064
6
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Em casos como este, o Supremo Tribunal
Federal tem reiteradamente entendido que é possível a baixa
imediata dos autos, independentemente da publicação do
acórdão, descabendo embargos de declaração de embargos de
declaração.
“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CARÁTER
PROTELATÓRIO.
RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. EMBARGOS NÃO
CONHECIDOS, COM DETERMINAÇÃO DE BAIXA IMEDIATA
DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO
ACÓRDÃO” 9.
“Embargos de declaração em agravo regimental em recurso
extraordinário com agravo. 2. Embargos protelatórios. 3. Ausência
de omissão, contradição ou obscuridade. 4. Acórdão embargado
suficientemente motivado. 5. Manifesto intuito procrastinatório. 6.
Embargos de declaração rejeitados, com determinação de baixa
imediata” 10.
Ante o exposto, REJEITO os presentes
embargos de declaração. Ante a apreciação dos presentes embargos,
não sendo possível embargos de embargos, tendo o presente caráter
meramente infringente, funcionando como nova apelação, nos termos
da jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, julgo extinta a
instância e encerradas as instâncias ordinárias.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
9 STF AI 852733 AgR-ED-ED / PB Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma J. 28/09/2015.
10 STF ARE 822099 AgR-ED / DF Rel. Min. Gilmar Mendes Segunda Turma J. 17/09/2015.