Tribunal: TJSP
Processo: 2177808-60.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640106
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2177808-60.2020.8.26.0000, da Comarca de Limeira, em que é paciente DIVINO
CARLOS DO NASCIMENTO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO
DE SÃO PAULO, é impetrado MMJD DA 3a VARA CRIMINAL - FORO DE
LIMEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente) e FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2177808-60.2020.8.26.0000 -Voto no 33221
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Voto:
33221
Habeas Corpus:
2177808-60.2020.8.26.0000
Comarca:
Limeira
Vara:
3a Vara Criminal
Autos:
1502524-08.2020.8.26.0320
Paciente:
Divino Carlos do Nascimento
Impetrante:
Defensoria Pública do Estado
Vistos.
A Defensoria Pública do Estado
impetra habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Divino Carlos
do Nascimento, alegando constrangimento ilegal sofrido pelo paciente
no processo no 1502524-08.2020.8.26.0320, ao qual responde como
incurso no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, com trâmite perante
o r. Juízo de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Limeira.
Pleiteia
a
revogação
da
prisão
preventiva decretada em desfavor do paciente, com a expedição de
alvará de soltura. Alega ausência dos requisitos necessários à custódia
cautelar, bem como a insuficiente fundamentação da decisão que a
decretou, além da desproporcionalidade da medida extrema em caso
de condenação, ante a primariedade do paciente, circunstância que lhe
permitiria o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime

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mais brando do que o fechado, ou mesmo sua substituição por
reprimendas restritivas de direitos. Acena, ainda, com a possibilidade
de aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere. Pugna
para que seja observada a Recomendação no 62 do Conselho Nacional
da Justiça.
O pedido liminar foi indeferido (fls.
50/51).
As informações foram dispensadas.
O parecer da douta Procuradoria-
Geral de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 61/65).
É o relatório.
O paciente foi preso em flagrante
delito por incurso no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, porque,
em 16 de julho de 2020, adquiriu, trazia consigo e tinha em depósito
198 porções de crack (27,26g), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo a denúncia, “o denunciado
recebeu considerável quantidade de pedras de 'Crack' para desenvolver
o comércio ilícito de drogas nos bairros Jardim Ibirapuera e Cecap, bem

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como nas adjacências. Na data dos fatos, guardas municipais avistaram
DIVINO em uma área verde, conhecida como 'boca do sapo', ponto de
tráfico ilícito de drogas, ocasião em que o denunciado dispensou uma
embalagem de balas 'Tic-tac', o que foi visualizado pelos agentes
públicos. Em seguida, DIVINO foi abordado, instante em que os guardas
civis municipais constataram a existência de vinte e oito pedras de
'Crack' no referido recipiente. Em continuidade à diligência, durante
minuciosas buscas nas proximidades, os agentes públicos encontraram
outras 170 pedras de 'Crack', enterradas e acondicionadas em uma
embalagem de balas 'Menthos', idênticas àquelas que o denunciado
trazia consigo. Ainda, durante revista pessoal em DIVINO, os guardas
civis municipais encontraram R$ 94,00 em cédulas trocadas, momento
em que ele informalmente confessou a prática do tráfico ilícito de
tóxicos”.
Trata-se, como se vê, de crime de
extrema gravidade, equiparado a hediondo, que vem atormentando e
atemorizando a população, abalando a tranquilidade social, com
inegável afronta à ordem pública.
De
acordo
com
os
autos,
as
circunstâncias concretas do fato delituoso indicam o grau de
periculosidade e de insensibilidade moral do paciente e, aliadas à
gravidade do crime, fundamentam suficientemente a prisão cautelar

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(artigo 282, inciso II, do Código de Processo Penal), para o resguardo
da ordem pública e para garantir a conveniência da instrução criminal
e eventual aplicação da lei penal.
É cediço que a prisão cautelar, para
ser válida, deve observar os requisitos essenciais de toda medida
assecuratória, ou seja, os indícios de autoria e as provas de
materialidade delitiva, além do perigo que a liberdade do réu pode
acarretar ao andamento do processo.
No caso em questão, a autoridade
apontada como coatora, considerando presentes indícios suficientes
de autoria e provas da existência do crime, expressamente indicou a
necessidade de garantia da ordem pública e da instrução criminal,
reportando-se, ainda, à gravidade concreta do delito: “Entendo ser o
caso de conversão da prisão em flagrante em preventiva. Há indícios
suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva. O crime
praticado é grave dada a quantidade de drogas apreendidas -
aproximadamente 27 gramas de crack droga das mais nocivas e de
grande poder viciante. Em que pese os antecedentes criminais do
autuado, as condições favoráveis de Divino devem ser mitigadas face o
interesse de toda a coletividade. O local onde o autuado foi preso é
conhecido como ponto de venda de entorpecentes, popularmente
conhecido como 'boca do sapo' e os guardas civis municipais viram

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quando Divino jogou ao solo as 28 pedras de crack primeiramente
encontradas. As pedras estavam em uma embalagem de 'tic-tac'. As
demais porções estavam próximas deste primeiro local, eram idênticas
àquelas 28 pedras que os gcms avistaram Divino dispensar e,
igualmente àquelas, estavam uma embalagem de 'menthos'. Assim, é
crível que todas as drogas sejam de propriedade do autuado, dada a
semelhança de circunstancia que foram encontradas. De mais a mais,
Divino confessou os fatos e ainda trazia dinheiro consigo. Desta forma,
não se pode afastar a possibilidade de que Divino esteja inserido no
crime organizado para a distribuição de drogas nesta cidade, fato que
deverá ser esclarecido na instrução criminal. Daí a necessidade da
constrição cautelar do autuado. Solto, provavelmente buscará deixar o
distrito da culpa, frustrando a aplicação da lei penal. A prisão
preventiva é sempre provisória e instrumental, e faz parte de um
sistema de providências que visam assegurar o bom andamento do
processo e a execução da sentença. Para sua decretação a lei brasileira
se contenta com o prova da existência do crime e a existência de indícios
de autoria, em uma das hipóteses estabelecida no artigo 312 do Código
de Processo Penal. Instar salientar que neste caso é necessário e justa a
decretação da prisão preventiva para garantir a ordem pública,
conveniência da instrução e futura aplicação da lei penal. Desse, modo,
eventual primariedade, residência fixa ou ocupação lícita não
autorizam, por si só, a concessão do benefício em questão. No mais, a
instrução da causa ainda não teve início e a prisão deve ser mantida
também por conveniência da instrução criminal, porque ainda não

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houve a citação pessoal e, caso o ato não se realize, o processo deverá
ficar suspenso, nos termos do disposto no artigo 366 do Código de
Processo Penal”.
Portanto, a r. decisão que decretou a
custódia cautelar está concretamente fundamentada nos termos do
artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, não havendo falar em
contrariedade ao que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição
Federal, e o artigo 315 do Código de Processo Penal.
A gravidade concreta do crime e as
circunstâncias do fato, aliadas à existência de requisitos previstos no
artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, recomendam, neste
caso, a adoção da medida extrema, com vistas a garantir a efetividade
e a finalidade do processo penal.
Também
a
alegação
de
desproporcionalidade da medida extrema em caso de condenação não
prospera, pois, conforme decidido pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto prisional
preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em
habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que
eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se o réu iniciará o
resgate da reprimenda em regime diverso do fechado” (RHC 87493/RS

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Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 07/12/2017, DJe
18/12/2017).
Não se ignora que o Código de
Processo Penal prevê a possibilidade de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão (artigo 319). Entretanto, mostram-se
insuficientes e inadequadas, já que incompatíveis com a hediondez do
crime de tráfico de drogas.
Aliás,
quisesse
o
legislador
possibilitar a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere
ao agente desse delito, não o teria considerado como insuscetível de
concessão de fiança, conforme dispõe o inciso II do artigo 323 do
Código de Processo Penal.
Isso
porque
caracterizaria
verdadeiro contrassenso permitir a aplicação ao crime de tráfico de
entorpecentes de medidas cautelares alternativas
como, por
exemplo, comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas
condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução etc.
enquanto a menos severa delas, o arbitramento de fiança, por sua
relatividade
intrínseca,
é
expressamente
vedada,
tanto
pela
Constituição Federal (artigo 5o, inciso XLIII), quanto pelo próprio

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Código de Processo Penal (artigo 323, inciso II), ao delito em questão.
Cumpre anotar, ainda, que não há
afronta ao princípio da não culpabilidade inscrito no artigo 5o, inciso
LVII, da Constituição Federal, pois a presunção constitucional não
desautoriza as diversas espécies de prisões processuais, que visam a
garantir o cumprimento da lei processual ou a efetividade da ação
penal.
Em outras palavras, qualquer outro
posicionamento ou interpretação de prevalência da presunção de
inocência seria uma contradição, vez que a própria Constituição
Federal estabelece expressamente a prisão em flagrante e por ordem
judicial fundamentada.
Por fim, a Recomendação no 62 do
Conselho Nacional da Justiça não possui aplicação automática,
devendo ser analisada caso a caso a pertinência de sua aplicação.
In casu, não há provas de que o
paciente se encontra em algum dos grupos de risco da doença,
tampouco de que exista algum caso de contaminação no
estabelecimento prisional ou de que nele não haja tratamento médico
disponível, caso necessário.
Ante o exposto, DENEGO A ORDEM

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de habeas corpus.