Tribunal: TJSP
Processo: 0000746-78.2017.8.26.0483
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Lidocaína. Tipicidade objetiva. Não implica infração à Lei 11.343/2006 o transporte de lidocaína, posto que não se trata de substância que implique droga ilícita no direito brasileiro.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000277022
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000746-78.2017.8.26.0483, da Comarca de Presidente Venceslau, em que são
apelantes ANSELMO SANTOS MAIA ANDRIOLO e RAQUEL DE CASTRO
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas as
preliminares de nulidade, por maioria de votos, deram provimento aos apelos para
o fim de absolver Anselmo Santos Maia Andriolo e Raquel de Castro Silva da
prática do crime descrito no artigo 33, §1o, da Lei no 11.343/06, com fulcro no
artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, bem como deferir a restituição
do veículo apreendido, vencido o Desembargador Costabile e Solimene que
mantinha a condenação e fará declaração de voto., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 22 de abril de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000746-78.2017.8.26.0483
Comarca e Vara: Presidente Venceslau 1a Vara Judicial
Apelantes: Anselmo Santos Maia Andriolo e
Raquel de Castro Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n.o 11373
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Lidocaína. Tipicidade
objetiva. Não implica infração à Lei 11.343/2006 o transporte
de lidocaína, posto que não se trata de substância que implique
droga ilícita no direito brasileiro.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pelos acusados Anselmo
Santos Maia Andriolo e Raquel de Castro Silva em face da
sentença de primeira instância que, julgando-os infratores da norma
do artigo 33, parágrafo 1o, inciso I, c.c. artigo 40, inciso V, ambos da
da Lei 11.343/2006, aplicou-lhes, individualmente, a pena total e
definitiva de sete (7) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida
no regime prisional fechado, acrescida do pagamento de setecentos
(700) dias-multa, arbitrados estes no patamar legal mínimo.
O apelante Anselmo argui, preliminarmente, a nulidade do
feito eis que: i) não foi apreciado o pedido de instauração de
exame de insanidade mental, bem como restou indeferido seu
pedido, em violação ao princípio da ampla defesa; ii) ausência de
análise da tese defensiva apresentada às fls. 268-273, 274-292 e
393 no tocante à inimputabilidade, atipicidade da conduta, em razão
da falta de previsão da lidocaína na portaria da ANVISA, tampouco
a possibilidade de controle pela Polícia Federal quando a

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quantidade for menor que cinco quilogramas, e, por fim, iii) diante
da ausência de mídias com os depoimentos nos autos, em violação
ao artigo 150 das normas da Corregedoria Geral de Justiça. No
mérito, suscita a atipicidade da conduta, tendo em vista que a
lidocaína não se enquadra na lista da ANVISA, até mesmo porque
a quantidade encontrada na posse do apelante é inferior ao exigido
na lista de controle da Polícia Federal. Outrossim, alega a ausência
de provas relativas à destinação do transporte da lidocaína, não se
podendo presumir que seria utilizada para aumentar o volume de
cocaína.
Sucessivamente,
postula
o
reconhecimento
da
inimputabilidade do apelante, nos termos do artigo 26, do Código
Penal, eis que portador de Transtorno Afetivo Bipolar, consoante
atestados médicos juntados às fls. 274, 292 e 508, o afastamento
da majoração da pena-base, aplicação do parágrafo 4o, do artigo 33
da Lei 11.343/2006, a restituição do veículo apreendido,
prequestionando toda a matéria (fls. 584-587 e 623-664).
Já a Defesa da apelante Raquel, sustenta a insuficiência
probatória, eis que não restou comprovado que tenha concorrido
para infração penal, a atipicidade da conduta em virtude de crime
impossível e por erro de tipo. Sucessivamente, postula o
reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime aberto,
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, o reconhecimento da participação de menor importância e,
por fim, o direito de recorrer em liberdade (fls. 559-583)
Devidamente recebidos e processados os recursos dos
acusados, manifestou-se o Ministério Público pela rejeição das

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preliminares arguidas e, no mérito, pelo não provimento dos apelos
(fls. 4-602).
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela rejeição das
arguições de nulidade e, no mérito, pelo não provimento do recurso
de Anselmo e pelo provimento parcial do apelo da acusada Raquel
(fls. 700-719)
É o relatório.
Ab initio, prejudicado o pedido de apelo em liberdade
requerido pela Defesa da apelante Raquel, eis que deferida a
liberdade provisória em sede de habeas corpus (fls. 333-334),
inexistindo qualquer decisão posterior.
No tocante às arguições de nulidade, ficam todas rejeitadas.
Isto porque, não restou comprovado cerceamento de defesa vez
que todas as teses apresentadas foram devidamente rechaçadas
pelo juízo de origem.
Em primeiro lugar, com relação à alegação de ausência ou
indeferimento do pedido de exame de insanidade mental, houve
manifestação expressa do magistrado sentenciante quando da
análise dos embargos declaratórios no sentido de que “na fase
policial a corré Raquel informou que Anselmo 'justificou que estava
desesperado, com a sua empresa falida, e que estava fazendo
aquilo para levantar um dinheiro para pagar seus empregados' (fls.
77-78). Outrossim, ao ser ouvida em juízo, a corré Raquel
confirmou que Anselmo dirigiu por todo o percurso e que fez uso de

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medicamento psicotrópico na noite anterior a sua prisão, afastando
a tese da defesa de que o réu não estava se tratando e por isso
teria sofrido um surto. Demais constou também que os policiais
perceberam o estado de nervosismo do réu, embora tenha ele
tentado transparecer que estivesse calmo, valendo destacar neste
ponto a tentativa do réu em ocultar o crime que tinha plena ciência
que estava cometendo” (fls. 545-548). Ora, por óbvio que ser
portador de Transtorno Afetivo Bipolar, ainda que comprovado
mediante atestados médicos, não exime a responsabilidade
criminal, ainda mais quando, como bem ressaltado pelo magistrado,
ficou patente que o agente tinha consciência plena de seus atos,
quando da tentativa de esconder a substância apreendida no
interior do estepe ou bateria, bem como do travesseiro da corré
Raquel, portanto, mantido o afastamento da inimputabilidade do
apelante.
Quanto á alegação de ausência de mídias nos autos, também
como bem ponderado pelo procurador de justiça preopinante às fls.
706, a defesa do acusado não cuidou em comprovar que os DVD's
estariam indisponíveis quando da apresentação dos memorais, até
mesmo porque “nos memoriais da corré há expressa menção à
prova colhida (cf. 450), o que se trata de claro indicativo de que os
depoimentos estavam á disposição dos defensores”.
Veja-se também que a defesa técnica do apelante não arguiu,
na fase de memorais, referida nulidade. Evidentemente, não cabe à
defesa técnica vir agora, somente em sede de recurso de apelação
criminal, inventar uma nulidade propositalmente não arguida

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anteriormente por ela própria, perante o juízo de primeiro grau que
tinha a competência para dela conhecer, seja por preclusão, seja
por ausência absoluta de prejuízo.
No mérito, dá-se provimento aos recursos para absolver os
apelantes, ante a atipicidade da conduta.
Consta da denúncia e posteriormente do aditamento que os
apelantes foram surpreendidos no dia 19 de fevereiro de 2017, por
volta das 9h20min, no Auto Posto Raposão, Rodovia SPA
619/2070, cidade e Comarca de Presidente Venceslau, quando
transportavam 8 tabletes de lidocaína, pesando aproximadamente
4,818kg (quatro quilos, oitocentos e dezoito miligramas) que
estariam distribuídos em um travesseiro da acusada Raquel e no
interior do pneu estepe do veículo do acusado Anselmo.
Segundo consta nos laudos periciais de fls. 210-19 e 242-246,
além da contraprova de fls. 230-239, restou constatado que a
substância transportada pelos apelantes era exclusivamente
lidocaína que, eventualmente, pode ser utilizada para diluição ou
adulteração de cocaína, porém não para seu preparo, isto é, para
aumentar o volume da droga, eis que causa anestesia local e,
assim, tem o condão de ludibriar eventual usuário.
Neste contexto, como bem ressaltado nos laudos periciais, a
substância encontrada na posse dos apelantes, não se encontra na
relação de substâncias listadas na Portaria 344/1998 SVS/MS Lista
F1 (Lista das Substâncias Entorpecentes Lista das Substâncias de
Uso Proscrito no Brasil ou mesmo na lista de substâncias

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controladas sujeitas à fiscalização), embora seja utilizada na
formulação de inúmeros medicamentos. Ainda que este produto
esteja sujeito ao controle de fiscalização da Policial Federal, não se
pode afirmar, com exatidão, que seria utilizado como matéria-prima
para preparação de droga, o que afasta, portanto, a tipicidade da
conduta dos acusados.
Como já ponderei quando do julgamento do habeas corpus
impetrado pelo apelante Anselmo, no qual foi concedida a ordem,
com extensão à apelante Raquel, tem-se que a simples
circunstância da lidocaína poder ser acrescentada à cocaína para
aumentar-lhe fisicamente o volume, evidentemente, não implica
nenhum atributo químico. Necessário, a respeito, guardar essa
importante e crucial diferença que, aliás, preserva o sentido do
âmbito de interferência normativa do artigo 33, parágrafo 1o, inciso I
da Lei 11.343/2006. Também se faz isso com o pó de mármore,
com o amido de milho e outras tantas coisas que o engenho
maldoso põe na cocaína para acrescer-lhe o tamanho, com isso
querendo enganar usuários incautos. Mas, carregar essas coisas,
em si, ainda não esbarra na conduta tipificada, senão quando se
tem substâncias cujas propriedades químicas já se fazem elas
próprias aptas a criar, por reação, aquelas que o controle da saúde
pública dispõe prescrever do território nacional. O que a norma,
aqui, quer interromper é verdadeiramente o itinerário de preparação
laboriosa, meticulosa e engenhosa da droga ilícita. Não,
simplesmente, digamos assim, grosseiramente, um estelionato.
Diante disso, de rigor concluir-se que o transporte de

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substância química “lidocaína” é fato atípico, eis que não
comprovadamente destinado à preparação da droga, não sendo
suficiente que a substância química possa, eventualmente, ser
utilizada em sua adulteração.
Diante da absolvição do acusado, de rigor a liberação do
veículo do acusado, comprovada a sua propriedade.
Em face do exposto, rejeitadas as preliminares de nulidade,
dá-se provimento aos apelos para o fim de absolver Anselmo
Santos Maia Andriolo e Raquel de Castro Silva da prática do
crime descrito no artigo 33, §1o, da Lei no 11.343/06, com fulcro no
artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, bem como
deferir a restituição do veículo apreendido.
Mazina Martins
Relator

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Presidente Venceslau – 1a Vara Criminal
Apel. n. 0000746-78.2017.8.26.0483
Apelantes: Anselmo Santos Maia Andriolo e Raquel de Castro Silva
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.218
Declaração de voto divergente
Respeitosamente, fiquei vencido e entendo extremamente
relevante, por desencargo de consciência, pronunciar as razões
dessa minha divergência, teimosa e obsessiva em relação ao tráfico
de alto coturno.
Fala-se tanto em proporcionalidade, especialmente a defesa
quando impugna critérios judiciários que exacerbam sanções.

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Aqui, por conta do que foi achado em mãos do acusado, era
oportuno tratar também daquele mesmo tema.
Injusta a tabela dosimétrica adotada pela legislação penal.
Injustiça que se agrava quando abraçam uma determinada ideia
como se fosse dogma intransponível.
Ao final do voto do e. rel., Des Sérgio Mazina, depois de superar
matérias prejudiciais e reconhecer o fato, absolve ambos os
apelantes por conta de suposta atipicidade.
É só nesse último ponto que divergimos, porque estamos
convictos ser hipótese de condenação, como bem feito em primeiro
grau, acolhido o parecer da Proc. Geral de Justiça, quando propõe
apenas a outorga em favor da mulher do privilégio do §4o (fl.
716).

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S. Exa., o Rel. sorteado, porém, chegou à conclusão de que a
lidocaína pode “ser acrescentada à cocaína para aumentar-lhe o
volume”, mas “não detém atributo químico” e “nem se pôde
afirmar com exatidão que seria utilizada como matéria prima para
preparação da droga” (verbis).
Preservado aquele seu elevado convencimento, data maxima
vênia, tenho que andou muito bem o MM Juiz ao repudiar a tese
defensiva com base em marcante precedente do STJ.
Refiro-me ao julgamento do HC 45.003, do STJ, veiculado em
23.10.2009 pelo DJe, segundo o qual “Não há falar em
trancamento da ação penal por atipicidade da conduta se o paciente
foi preso, em flagrante, ao trazer consigo lidocaína e cafeína,
matérias-primas comumente destinadas ao aumento de quantidade
e volume de substância entorpecente, conforme o previsto pelo art.
12, § 1o, da Lei no 6.368/76 (revogada pela Lei no 11.343/06)”.
Aquela orientação perdura.

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Confira-se também que, dias atrás, por ocasião do julgamento do
HC 500.255, a Min. Laurita Vaz, do mesmo e. STJ, também teve a
oportunidade de repetir a mesma oientação.
E literalmente assim predicou: “(...) não constato, no caso,
flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus
de ofício, tendo em vista que o entendimento firmado pelo
Tribunal estadual, de que a lidocaína pode ser considerada matéria-
prima para o tráfico de drogas (art. 33, §1o, inciso I, da Lei n.o
11.343/2006), tem respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça. Exemplo disso é o RHC n.o 95.926/SP, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO (...)”.
Deixando os precedentes que nos confortam de lado e retornando
ao caso em tela, aqui foram apreendidos OITO TABLETES,
TOTALIZANDO CERCA DE 5 QUILOS DA SUBSTÂNCIA.
Pior! 5 quilos vindos do Mato Grosso do Sul, com os apelantes
transitando já em território paulista e a bordo de automóvel

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vinculado a Minas Gerais, naturalidade dos dois infratores.
E ambos apresentaram versões inverossímeis, porque não
provadas. Fundamentadas em suspeitoso esquecimento oportunista.
O varão dizendo não lembrar de nada e a moça, vacilante,
adotando atitude de quem aderiu ao comportamento do colega de
viagem, eis que, quando interpelados pelos agentes rodoviários, ela
puxou para si, como a tentar impedir a verificação da peça, o
travesseiro com o qual viajava e dentro do qual existia um elevado
número dos tabletes.
Sem olvidar que os demais outros mais estavam escondidos
tecnologicamente dentro do pneu. A prova técnica é firme nesse
sentido (fls. 19/25, 73, 83/84, 97/106, 210/219 e 242/246).
O MM Juiz, a nosso ver, pois, bem examinou o conteúdo
probatório e perfilhamos a coragem do seu convencimento. Aliás,
as circunstâncias dos autos, circunstâncias em profusão, já
reproduzidas acima, conduziram à confirmação do resultado de

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primeiro grau. E, desde logo, observo ser absolutamente possível
condenar pessoas com oito tabletes de substância recorrentemente
usada para enganar consumidores de drogas tomando por base
prova indiciária, até porque os apelantes, graças ao acaso e à
intervenção dos policiais rodoviários Luciano Marques Tavares e
Reginaldo da S. Cardoso, não conseguiram chegar ao final da
viagem, vindos do Mato Grosso do Sul, ambos de Minas Gerais,
estando em pleno estado de São Paulo, quando seu automóvel
carregado, insisto, com oito tabletes de lidocaína, quebrou em
Presidente Venceslau.
Não consta que os apelantes fossem ligados a algum setor da
saúde pública para viajarem com lidocaína em profusão.
Aquele acaso, a quebra do automóvel, impediu saber para onde,
afinal, os réus se dirigiam com 4,818 quilos da substância.
Consoante se aquilata do teor do art. 239 do CPP, considera-se
indício a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com

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o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outras
circunstâncias (na espécie, o tipo referido na r. sentença), extraídas
da experiência técnica ou comum. Destarte, pelos indícios, por
presunção 'hominis', vai-se do fato indiciário - através de operação
lógica - ao fato a ser provado, segundo os princípios da razão ('id
quod plerumque accidit'), segundo remarcam ADA PELLEGRINI
GRINOVER,
ANTÔNIO
SCARANCE
FERNANDES
e
ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, 'in' "As Nulidades no
Processo Penal", Malheiros Editores, 1992, pág. 133. Pela prova
indiciária, em outras palavras, alcança-se determinada conclusão
sobre um episódio através de um processo lógico-construtivo,
estabelecendo-se o devido nexo de causalidade.
Os indícios constituem sim modalidade indireta de prova e
diferem da prova direta porque, nesta, o fato probando obtém
silhueta e contornos instrutórios imediatos, apresentando-se, como
perlustra MAGALHÃES NORONHA, "diante de nós, sem
necessidade do processo lógico-construtivo, porque se nos revela
através do testemunho, confissão, perícia, etc (...)".

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Tais indícios, em linhas gerais, de acordo com a experiência
pretoriana, são suficientes para o respaldo e embasamento de uma
sentença de preceito condenatório (RT 401/285, 555/114,
722/462), principalmente quando, como neste caso, afastam
qualquer hipótese favorável aos acusados (RT 110/127, 214/61,
218/96, 395/309 e 401/285).
Concluindo, a prova coligida é suficiente para dar credibilidade à
acusação, pela sua persuasão racional.
E para não reclamarem da minha intransigência, como prova de
minha absoluta tecnicidade, promoveria apenas um único reparo na
dosimetria, especificamente em relação a Raquel de Castro Silva,
transcrevendo do r. parecer da d. Proc. Geral de Justiça os motivos
para o deferimento exclusivamente à moça dos benefícios do
privilégio, leia-se a fls. 716/717:
“(...) Porém, embora grande a quantidade de lidocaína, não há
prova segura de que a acusada Raquel realmente tenha agido em

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conjunto com organização criminosa ou que era costumeiro que
ela acompanhasse o corréu em atividades ilícitas. Assim, para a ré
deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, sendo possível a aplicação de regime mais
brando. Porém, isso não implica em participação de menor
importância, pois sua conduta era fundamental para dar ares de
legalidade à viagem realizada, tendo ela inclusive buscado
disfarçar a posse do produto em seu travesseiro, o que não se trata
de conduta menos relevante que a do corréu.
Quanto ao acusado, verifica-se que se utilizou de seu veículo,
que foi previamente preparado (inclusive com a adulteração da
bateria e do estepe) para o transporte da lidocaína, tendo ele,
conforme narrou a acusada Raquel, sido a pessoa que entrou em
contato com terceiros na cidade de Ponta Porã-MS, situação que
evidencia seu profissionalismo e a dedicação ao crime.
Em vista disso, em relação a ele deve ser mantida (...)”.

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O art. 42 da lei de regência, diante do quanto achado, justificava
mesmo majoração na primeira fase.
E o MM Juiz empregou outros indicadores para rejeitar o
redutor, em consonância com orientação do STJ, tomando a
liberdade de repetir o mesmo precedente, AgRg no Resp
1.584.298/PR, 'verbis':
“(...) 1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento
no sentido de que a elevada quantidade de drogas, aliada às
circunstâncias da sua apreensão, tem o condão de caracterizar que
o agente se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus à
benesse da redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/06.
2. Isso porque, quando muito grande a quantidade de
droga apreendida, bem como nas hipóteses de o réu caracterizar-
se como transportador de substância entorpecente, não se mostra
plausível o reconhecimento dos requisitos "não participar de

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organização criminosa" e "não se dedicar a atividades
criminosas", impossibilitando, portanto, o deferimento do
privilégio.
3. É de se destacar, ademais, que o fato de a lei não estabelecer
critérios objetivos para a incidência do citado benefício não
impede que o julgador, no exame do caso concreto, possa
preencher a lacuna legal, não havendo que se falar, assim, em
violação ao princípio da legalidade.
4. Ademais, também consolidou-se nesta Corte Superior a
assertiva de que a utilização concomitante das circunstâncias
relacionadas à substância entorpecente apreendida, tanto para
exasperar a sanção básica, como para caracterizar a dedicação e
envolvimento do agente com atividades delituosas ou
organização voltada pra esse fim, de modo a obstar o
reconhecimento do tráfico privilegiado, não configura bis in
idem.

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5. Dessa forma é que a jurisprudência deste Superior Tribunal
de Justiça se firmou pela possibilidade de utilização das
circunstâncias relacionadas aos entorpecentes nas duas fases da
dosimetria, para elevar a reprimenda de piso e para afastar a
minorante de pena. Precedentes.
6. Agravo regimental provido”.
E a repercutir mesma orientação, dos sintomas de vinculação
com o tráfico, dentre eles a quantidade, mais julgados do STJ
afastando peremptoriamente o suposto dogma do defeso 'bis in
idem': AgRg no HC 481.005; AgRg no HC 499.936; AgRg no HC
472.650; AgRg no Resp 1.580.686; HC 483.227 e HC 373.523.
Como dito, este subscritor apenas abraçava a propositura da d.
PGJ, já transcrita no voto, e refazia somente a dosimetria em favor
de Raquel de Castro Silva: (i) 5 anos mais 1/6, na primeira fase,
totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 1/6 pelo trânsito
interestadual e menos 1/3, pelo redutor, considerando o rol de

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circunstâncias e a quantidade transportada.
Resultado final, repito, apenas em relação a Raquel: 4 anos, 6
meses e 13 dias de reclusão, além de 453 dias-multa, a começar no
regime semiaberto, ausente razão para estabelecer o fechado a não
ser o quanto dito, inviável olvidar que esteve presa até o habeas
corpus que a turma a ambos deferiu.
No mais, acompanhamos as conclusões do MM Juiz.
Concluindo, meu voto negava provimento ao recurso de
Anselmo Santos Maia Andriolo, mas dava parcial provimento ao
apelo de Raquel de Castro Silva, para a ela deferir o redutor
proposto pela PGJ, recalculando a pena da mulher, que resulta em
4 anos, 6 meses e 13 dias de reclusão, além de 453 dias-multa, a
começar no regime semiaberto
COSTABILE E SOLIMENE, Desembargador

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Acórdãos
Eletrônicos
SERGIO MAZINA MARTINS
105ADE6F
9
21
Declarações de
Votos
ROBERTO CARUSO COSTABILE E SOLIMENE
105C0E1D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000746-78.2017.8.26.0483 e o código de confirmação da tabela acima.