Tribunal: TJSP
Processo: 0001025-80.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS -Insurgência ministerial em relação à absolvição do apelado quanto à prática do delito descrito no art. 33 "caput" da Lei de Drogas – Inexistência de provas suficientes para condenação – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638735
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001025-80.2018.8.26.0628, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MARCOS
VINICIUS LEMOS SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001025-80.2018.8.26.0628 -Voto no 2566
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VOTO no 2566
APELAÇÃO 0001025-80.2018.8.26.0628
COMARCA: Taboão da Serra Vara Criminal.
APELANTE: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELADO: Marcos Vinicius Lemos Souza
JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Dra. Raquel de Castro Moreira e Silva
APELAÇÃO
TRÁFICO DE DROGAS -Insurgência
ministerial em relação à absolvição do apelado quanto à prática
do delito descrito no art. 33 “caput” da Lei de Drogas
Inexistência de provas suficientes para condenação

RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a sentença de fls. 217/219,
que absolveu MARCOS VINICIUS LEMOS SOUZA da acusação de
haver cometido o crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 com
fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, apela o Parquet (fls.225/241)
requerendo a condenação do apelado como incurso no art. 33, caput, da
Lei no 11.343/2006.
Houve apresentação de contrarrazões a fls.

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247/251.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou, no
mérito, pelo provimento do recurso ministerial (fls. 268/272).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 06 de junho de
2018, às 19h00, na Rua Irati, n.o 78, Jardim Trianon, na cidade e comarca
de Taboão da Serra, o ora réu Marcos Vinicius Lemos Souza, agindo em
concurso de agentes e com unidade de desígnios com VICTOR DA SILVA
SOUZA (falecido), guardava, para fins de entrega a consumo de terceiros,
em atividade típica de tráfico ilícito de drogas,16 (dezesseis) porções de
maconha, 72 (setenta e duas) porções de crack e 13 (treze) porções de
cocaína, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls.16/17,
laudo de constatação de fls. 18/20 e laudo químico-toxicológico de fls.
136/138.
O recurso do Ministério Público não comporta
provimento.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 13/16), auto de exibição e apreensão (fls.
17/18), pelo laudo de constatação provisória (fls. 19/22) e pelo laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 135/138) o qual apontou o caráter

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entorpecente das substâncias apreendidas.
A autoria, por sua vez, é duvidosa.
O apelado em seu depoimento na fase policial
(fls.08) afirmou que é usuário de maconha há cinco anos. Saiu da cadeia
em abril deste ano, onde cumpria pena por roubo e negou estar traficando
drogas no local. Afirmou que estaria em sua casa assistindo televisão,
momento em que foi surpreendido por policiais, alegando que encontraram
em sua casa drogas e quantia em dinheiro.
Em juízo, relatou que no dia dos fatos, estava no
seu quarto. O corréu Victor que não era seu conhecido, estava no portão,
que estava aberto pois no local moram famílias com crianças, sendo que
ele (Vitor) lá adentrou diante da aproximação policial. Disse que o policial
invadiu seu quarto. Admitiu a propriedade do dinheiro. Afirmou que,
contudo, as anotações referentes ao tráfico não estavam em seu quarto, mas
sim junto ao entorpecente que eram de propriedade de Vitor.
Por sua vez, o corréu Vitor (falecido) em solo
policial (fls.10) assumiu que estava realizando o tráfico na rua próxima ao
local dos fatos e teria entrado na casa de um conhecido de sua sogra pois
estaria a acompanhando e teria deixado uma bolsinha contendo diversos
entorpecentes escondido próximo ao banheiro externo da casa. No
momento em que foi surpreendido pelos policiais, negou que estava
traficando, porém, após acharem as drogas, assumiu o delito. Que a
contabilidade referente ao tráfico encontrada na casa não lhe pertence e

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não sabe dizer de quem seria.
Os policiais civis Geraldo Ribeiro dos Santos
Ronald Carvalho de Araújo, ouvidos tanto na fase inquisitorial como em
Juízo relataram que, receberam uma denúncia anônima de que no no 78 da
rua Irati, Jardim Trianon, duas pessoas estariam explorando o narcotráfico,
razão pela qual foram ao endereço para averiguar. Logo ao chegar, deram
com o corréu VICTOR SOUZA à entrada, que correu para dentro da casa,
sendo perseguido e detido. Esclareceram que o apelado estava no imóvel e
tentou fugir, inclusive entrando em luta corporal com um dos policiais,
mas foi detido. Relataram que as drogas foram apreendidas no tanque da
casa. Havia dezesseis porções de maconha, 72 porções de crack e 13 de
cocaína, fracionadas, embaladas e prontas para a venda no varejo, e
estavam guardadas em um estojo.
Portanto, analisando-se o contexto probatório, o
caso é mesmo de absolvição para o apelado, pois restam dúvidas quanto à
autoria delitiva, considerando-se que o conjunto probatório coligido é
insuficiente para se afirmar que o apelado, de fato, era proprietário da
droga encontrada no local dos fatos. Com efeito, restou apurado que o
acusado residia no local, e estava em seu quarto no momento que os
policiais avistaram o correu no portão em atitude suspeita e este, quando da
aproximação policial, fugiu para o interior da residência do apelado para

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tentar se evadir e se esconder. Ademais, o correu confessou em solo
policial, ser o proprietário do entorpecente.
Ademais, como frisou o Juízo de Custódia
(fls.107/110) “[...]não vislumbro na hipótese descrita situação flagrancial
a autorizar o ingresso em domicílio sem ordem escrita da autoridade
judiciária nem a captura administrativa dos custodiados[...]Os indiciados
não estavam cometendo a infração a vista dos policiais quando
abordados. A situação flagrancial somente se configurou após o ingresso
no domicílio, lastreada em denúncia anônima. Ocorre que, consoante
assentado pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, em
recurso extraordinário apreciado sob o regime de repercussão geral “ a
entrada forçada em domicilio sem mandado judicial só é lícita., mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente
justificada a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação
de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”( RE
603.616, rel Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015). A delação
anônima, já o reconhece de longa data a jurisprudência, não é
fundamento idôneo a caracterizar as fundadas razões que se exigem
para a entrada forçada em domicílio sem ordem judicial[...]
Destarte, prevalece a tese defensiva no sentido de

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que autoria não restou demonstrada ao apelado, uma vez que, analisando-
se os depoimentos das testemunhas ouvidas na instrução criminal, não há
prova para condenação do réu, prevalecendo apenas indícios que, por si só,
não trazem a necessária certeza da autoria do crime, sendo que “sem prova
plena e verdadeira, a condenação será sempre injusta e a execução da
pena, uma violência” (João Ramalho “in” Elemento da Prova Criminal).
Ressaltando-se o Mestre Nelson Hungria que
preleciona que “a prova verossimilhança por maior que seja, não é jamais
a verdade ou certeza, e somente esta autoriza a sentença condenatória.
Condenar um possível deliqüente é condenar um possível inocente” (“in”
Comentários ao Código Penal, vol. I, pág. 59).
E na lição de Mittermayer, versando sobre o
sistema das leis alemãs em matéria de prova por indícios esclarece que “o
concurso de indícios só pode servir de fundamento da condenação quando
demonstra plenamente o facto e seus caracteres crimines (...) É mister
haver contra o acusado o concurso de muitos indícios (...). A harmonia
entre os indícios contra o accusado deve ser tal, que faça necessariamente
concluir como certo, segundo o curso ordinário das coisas, ser culpado o
accusado, e que, para não os interpretar contra elle, seja necessário
lançar-se no domínio do sobrenatural e acreditar em factos, cuja
existência na causa nada faz suppôr. Para dar a este princípio uma forma

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absoluta, como elle, diremos: a convicção do juiz deve ser tal que não
deixe logar para uma dúvida rasoavel” (“in literis”-Tratado da Prova em
Matéria Criminal, 2a. Ed., 1909, p. 395/396).
A
esse
respeito,
confira-se
o
precedente
jurisprudencial que segue:
“PROVA - Existência de indícios de autoria - Condenação
- Impossibilidade: Indícios de autoria são insuficientes a
embasar édito de condenação, mister que se produza
prova
inconcussa,
não
bastando
sequer
alta
probabilidade, sendo certo que estando o ânimo do
Julgador visitado por dúvida razoável, outra decisão, que
não a absolutória, não há que ser emanada, posto que o
Processo Penal lida com um dos bens maiores do
indivíduo: a liberdade” (TACrim Apelação no 1.275.247/2
Rel. Juiz MARIANO SIQUEIRA j. em 12.12./2001
Ementário no 30, JUNHO/202, p. 24).
Assim, uma vez inexistente a produção de prova
irrefutável em juízo, inviável a apuração exímia dos fatos, tornando-se
defeso ao juízo prolatar decreto condenatório baseado em ilações,
presunções e conjecturas, sendo a aplicação do princípio do in dubio pro
reo medida imperiosa.
Diante do exposto NEGO PROVIMENTO AO

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RECURSO MINISTERIAL, mantendo-se a sentença guerreada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora