Tribunal: TJSP
Processo: 1018765-48.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Exclusão - ICMS
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-IMPORTAÇÃO – MEDICAMENTO – PRODUTO ABRANGIDO POR PROGRAMA DE CRÉDITO PRESUMIDO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/PASEP E CONFINS - ISENÇÃO DO TRIBUTO ESTADUAL – CONVÊNIO ICMS No 140/2001 – Pretensão mandamental da empresa-impetrante voltada ao reconhecimento do seu suposto direito líquido e certo à isenção tributária relativa ao ICMS incidente sobre a aquisição de

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-IMPORTAÇÃO – MEDICAMENTO – PRODUTO ABRANGIDO POR PROGRAMA DE CRÉDITO PRESUMIDO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/PASEP E CONFINS - ISENÇÃO DO TRIBUTO ESTADUAL – CONVÊNIO ICMS No 140/2001 – Pretensão mandamental da empresa-impetrante voltada ao reconhecimento do seu suposto direito líquido e certo à isenção tributária relativa ao ICMS incidente sobre a aquisição de mercadoria importada (medicamento) – admissibilidade - benefício fiscal relativo ao tributo estadual que é assegurado em favor de operações econômicas envolvendo mercadorias abrangidas pelo programa de crédito presumido das contribuições federais "PIS/PASEP e CONFINS" – inteligência do art. 1o, §1o, do Convênio ICMS no 140/2001 cc. art. 3o, da LF no 10.147/2000 – inexistência de qualquer limitação do conceito de "desoneração fiscal", no sentido de abranger exclusivamente os casos de isenção total das contribuições federais – adequada hermenêutica revelada pela nova redação conferida ao §1o, do art. 1o, do Convênio ICMS no 140/2001, a partir da edição do Convênio ICMS no 119/2002 - empresa-impetrante que se apresenta como beneficiária do programa de desoneração fiscal, sob a modalidade de crédito presumido das contribuições PIS-PASEP e COFINS, conforme parecer da autoridade federal competente (Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos [CMED]) – possibilidade de desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, livre de qualquer exigência a título de ICMS – impertinência das regras da Portaria CAT no 59/2007 - sentença reformada para se conceder a ordem de segurança pretendida no mandamus. Recurso da impetrante provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000639549
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018765-48.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante NOVARTIS
BIOCIÊNCIAS S/A, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Diego
Filipe Casseb, deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 3 de agosto de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
2
4a CÂMARA
APELAÇÃO CÍVEL No 1018765-48.2019.8.26.0224
APELANTE:
NOVARTIS BIOCIÊNCIA S.A. (impetrante)
APELADA:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: CHEFE DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA DE
GUARULHOS DRT XIII (autoridade impetrada)
ORIGEM: 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE GUARULHOS
VOTO No 18.741
APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS-
IMPORTAÇÃO

MEDICAMENTO

PRODUTO
ABRANGIDO
POR
PROGRAMA
DE
CRÉDITO
PRESUMIDO
DAS
CONTRIBUIÇÕES
PIS/PASEP
E
CONFINS - ISENÇÃO DO TRIBUTO ESTADUAL

CONVÊNIO ICMS No 140/2001 Pretensão mandamental da
empresa-impetrante voltada ao reconhecimento do seu suposto
direito líquido e certo à isenção tributária relativa ao ICMS
incidente sobre a aquisição de mercadoria importada
(medicamento) admissibilidade - benefício fiscal relativo ao
tributo estadual que é assegurado em favor de operações
econômicas envolvendo mercadorias abrangidas pelo programa
de crédito presumido das contribuições federais “PIS/PASEP e
CONFINS” inteligência do art. 1o, §1o, do Convênio ICMS no
140/2001 cc. art. 3o, da LF no 10.147/2000 inexistência de
qualquer limitação do conceito de “desoneração fiscal”, no
sentido de abranger exclusivamente os casos de isenção total
das contribuições federais adequada hermenêutica revelada
pela nova redação conferida ao §1o, do art. 1o, do Convênio
ICMS no 140/2001, a partir da edição do Convênio ICMS no
119/2002 - empresa-impetrante que se apresenta como
beneficiária do programa de desoneração fiscal, sob a
modalidade de crédito presumido das contribuições PIS-
PASEP e COFINS, conforme parecer da autoridade federal
competente
(Câmara
de
Regulação
do
Mercado
de
Medicamentos [CMED])
possibilidade de desembaraço
aduaneiro da mercadoria importada, livre de qualquer
exigência a título de ICMS impertinência das regras da
Portaria CAT no 59/2007 - sentença reformada para se
conceder a ordem de segurança pretendida no mandamus.
Recurso da impetrante provido.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
3
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto
por NOVARTIS BIOCIÊNCIA S.A., nos autos do mandado de
segurança que impetrou contra ato dito coator do CHEFE DA
DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA DE GUARULHOS
DRT XIII,
tendo a ordem de segurança sido denegada pelo Juízo “a
quo”, sob o fundamento de a empresa-impetrante não ter
comprovado o seu alegado direito líquido e certo a obter o
desembaraço das mercadorias adquiridas em operação de
importação de bens, independentemente do recolhimento do
ICMS, consoante sentença de e-fls. 294/301, cujo relatório
se adota.
Em
suas
razões
(e-fls.
305/324),
a
impetrante reiterou os argumentos tecidos em sua peça
vestibular, aduzindo que: (i) no exercício de suas
atividades empresariais importou o medicamento denominado
“Glivec”, produto este que é beneficiado com a desoneração
das contribuições PIS/PASEP e COFINS, sob a forma de
“crédito presumido”, e que incidiriam sobre o produto da
receita bruta advinda da venda desta mercadoria se não
houvesse a concessão da benesse fiscal (LF no 10.147/2000
e Decreto Federal no 3.803/2001); (ii) uma vez presente o
direito ao crédito presumido das contribuições federais,
exsurgiria à empresa-impetrante o direito à isenção do
ICMS-importação incidente na operação de aquisição do
fármaco do exterior, conforme art. 1o, §1o, do Convênio
ICMS no 140/2001; (iii) ao contrário do quando considerado

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
4
pelo Juízo “a quo”, o direito à isenção do ICMS não
pressuporia completa “isenção jurídica” das contribuições
federais, mas apenas a “desoneração” destas, sob qualquer
forma,
inclusive
por
meio
do
programa
de
“crédito
presumido”;
(iv)
não
seria
possível
a
retenção
de
mercadorias como meio de coerção indireta para cobrança de
tributos. Requereu, assim, o provimento do apelo, para o
fim de se conceder a ordem de segurança que fora denegada
na origem.
Recurso regularmente processado e preparado,
desafiando contrarrazões da FESP às e-fls. 1.179/1.196.
Parecer
do
ilustre
representante
do
Ministério Público pela desnecessidade de intervenção no
feito, frente à disponibilidade dos interesses em litígio
(e-fls. 291/293).
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Insurge a impetrante contra a r. sentença de
primeiro grau que denegou a ordem de segurança pretendida
no mandamus, sob o fundamento de não ter sido comprovado
nos autos o alegado direito líquido e certo a obter o
desembaraço das mercadorias adquiridas em operação de
importação de bens, independentemente do recolhimento do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
5
ICMS.
E, pelo que se depreende do acervo fático-
probatório
coligido
aos
autos,
o
apelo
comporta
acolhimento. Senão, vejamos.
In casu, infere-se que a impetrante, no
desenvolver de seu objeto social (cláusula 3a do Estatuto
e-fl. 26), importou os produtos descriminados às e-fls.
76/92, correspondentes ao fármaco “Glivec® 400mg”, tendo
por principal composto o mesilato de imatinib.
Ocorre que, segunda alega, a Administração
Tributária
Estadual,
para
fins
de
providenciar
o
desembaraço aduaneiro da mercadoria, teria exigido o
prévio recolhimento do ICMS-importação, por entender que
elas não estariam abarcadas pela hipótese de isenção
contida na cláusula 1a, §1o, do Convênio ICMS no 140/2001.
Neste
contexto,
a
empresa-contribuinte
impetrou o presente mandamus, objetivando o reconhecimento
de
seu
suposto
direito
líquido
e
certo
ao
livre
desembaraço das referidas mercadorias, independentemente
do recolhimento do ICMS-importação (e-fls. 01/12).
Pois bem.
A Constituição Federal de 1988, em seu art.
150, §6o, dentro do capítulo intitulado Das Limitações ao
Poder de Tributar, dispôs que:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
6
Art. 150. Sem prejuízo de outras
garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
(...)
§ 6.o Qualquer subsídio ou isenção,
redução de base de cálculo, concessão de crédito
presumido, anistia ou remissão, relativos a
impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser
concedido mediante lei específica, federal,
estadual ou municipal, que regule exclusivamente
as matérias acima enumeradas ou o correspondente
tributo
ou
contribuição,
sem
prejuízo
do
disposto no art. 155, § 2.o, XII, g.

Depreende-se,
então,
que
a
isenção
tributária imprescinde de regulação por lei específica
(princípio da reserva legal art. 97, inciso VI, cc. arts. 176
a 179, do CTN), de competência afeta a cada ente federado
legitimado para instituição do respectivo tributo, e que,
para o Imposto sobre operações relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte
interestadual
e
intermunicipal
e
de
comunicação,
é
conferida aos Estados e ao Distrito Federal.
Como forma de conferir concretude às normas
constitucionais, o Estado de São Paulo, em conjunto com os
demais Estados da Federação (art. 155, §2o, inciso XII,
alínea 'g', da CF/88), aprovaram o Convênio CONFAZ no
140/2001, cuja Cláusula 1a assim dispõe:
Cláusula primeira. Ficam isentas do ICMS as
operações
realizadas
com
os
medicamentos
relacionados a seguir.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
7
I - à base de mesilato de imatinib - NBM/SH
3003.90.78
e
NBM/SH
3004.90.68;
(redação
atribuída pelo Convênio CONFAZ no 17/2005)
(...).
§ 1o A aplicação do benefício previsto nesta
cláusula fica condicionada a que a parcela
relativa
à
receita
bruta
decorrente
das
operações realizadas com os produtos listados
nesta
cláusula
esteja
desonerada
das
contribuições do PIS/PASEP e COFINS. (redação
atribuída pelo Convênio CONFAZ no 119/2002)
O mesmo se extrai do art. 8o cc. art. 92, do
ANEXO I, do Decreto Estadual no 45.490 (RICMS):
Artigo
8o -
Ficam
isentas
do
imposto
as
operações e as prestações indicadas no Anexo I.
(...)
ANEXO I
Artigo 92 (MEDICAMENTOS) - Operações com os
medicamentos relacionados na cláusula primeira
do Convênio ICMS-140/01, de 19 de dezembro de
2001 (Convênio ICMS-140/01).
Por conseguinte, é de clareza solar que as
operações
econômicas
envolvendo
produtos
à
base
de
mesilato de imatinib, como é o caso do fármaco Glivec®,
podem ser isentas do ICMS-importação. Diz-se, “podem”,
pois
o
benefício
fiscal
previsto
na
legislação
extravagante não se dá de modo incondicionado.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
8
Antes, em conformidade para com o disposto
no art. 176, caput, do CTN, o parágrafo 1o da Cláusula 1a
do referido Convênio elenca os requisitos que devem ser
atendidos para fins de implementação do benefício fiscal.
Repise-se:
Código Tributário Nacional
Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em
contrato,
é
sempre
decorrente
de
lei
que
especifique as condições e requisitos exigidos
para a sua concessão, os tributos a que se
aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.
Convênio CONFAZ no 140/2001
Cláusula primeira. (...).
§ 1o A aplicação do benefício previsto nesta
cláusula fica condicionada a que a parcela
relativa
à
receita
bruta
decorrente
das
operações realizadas com os produtos listados
nesta
cláusula
esteja
desonerada
das
contribuições do PIS/PASEP e COFINS. (redação
atribuída pelo Convênio CONFAZ no 119/2002).
Por esta razão, com vistas a assegurar o
gozo
da
benesse
tributária
em
âmbito
estadual,
o
contribuinte interessado deve demonstrar que a receita
bruta obtida a partir da venda das mercadorias (cuja
operação de aquisição do exterior importa a incidência do
ICMS-importação)
está
desonerada
da
incidência
das
contribuições
federais
destinadas
ao
Programa
de
Integração Social (PIS) ao Programa de Formação do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
9
Patrimônio
do
Servidor
Público
(PASEP)
e
para
o
Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
E, na hipótese sub examine, a empresa-
impetrante comprovou tal condição para o gozo da cláusula
de isenção do ICMS-importação.
Conforme se depreende do documento de e-fl.
103, a contribuinte está submetida ao regime de crédito
presumido das contribuições federais PIS/PASEP e CONFINS.
Tal documento, além de idôneo para comprovação da condição
da contribuinte, não foi impugnado pela FESP (art. 334,
inciso III, do CPC/2015).
Acrescente-se que este regime especial lhe é
assegurado pelo art. 3o, da LF no 10.147/2000, cc. arts.
1o e 2o, do Decreto Federal no 3.803/2001.
LF no 10.147/2000
Art. 3o Será
concedido
regime
especial
de
utilização de crédito presumido da contribuição
para o PIS/Pasep e da Cofins às pessoas
jurídicas que procedam à industrialização ou à
importação dos produtos classificados na posição
30.03, exceto no código 3003.90.56, nos itens
3002.10.1,
3002.10.2,
3002.10.3,
3002.20.1,
3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos
3001.20.90, 3001.90.10, 3001.90.90, 3002.90.20,
3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10 e 3006.60.00,
todos da TIPI, tributados na forma do inciso I
do art. 1o, e na posição 30.04, exceto no código
3004.90.46, da TIPI, e que, visando assegurar a
repercussão nos preços da redução da carga
tributária em virtude do disposto neste artigo:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
10
I - tenham firmado, com a União, compromisso de
ajustamento de conduta, nos termos do § 6o do
art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de
1985;
II - cumpram a sistemática estabelecida pela
Câmara de Medicamentos para utilização do
crédito
presumido,
na
forma
determinada
pela Lei no 10.213, de 27 de março de 2001.
§ 1o O crédito presumido a que se refere este
artigo será:
I - determinado mediante a aplicação das
alíquotas estabelecidas na alínea a do inciso I
do art. 1o desta Lei sobre a receita bruta
decorrente da venda de medicamentos, sujeitas a
prescrição médica e identificados por tarja
vermelha ou preta, relacionados pelo Poder
Executivo;
II
deduzido do montante devido a título de
contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins no
período em que a pessoa jurídica estiver
submetida ao regime especial.
(...)
Decreto Federal no 3.803/2001
Art. 1o O regime especial de utilização do
crédito
presumido
da
contribuição
para
os
Programas de Integração Social e de Formação do
Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social
-
Cofins,
previsto
nos arts.
3o e
4o da 4o da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de
2000, será concedido às pessoas jurídicas que
procedam à industrialização ou à importação de
medicamentos classificados nas posições 3003 e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
11
3004 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM),
sujeitos à prescrição médica, identificados por
tarja vermelha ou preta e destinados à venda no
mercado interno, quando formulados:
I - como monodrogas, com uma e somente uma das
substâncias listadas na Categoria I do Anexo a
este Decreto;
II - como
associações,
nas
combinações
de
substâncias listadas na Categoria II do Anexo a
este Decreto;
III - como
monodrogas
ou
como
associações
destinadas à nutrição parenteral, reposição
hidroeletrolítica
parenteral,
expansores
do
plasma, hemodiálise e diálise peritoneal, das
substâncias listadas na Categoria III do Anexo
a este Decreto.
Art. 2o A concessão do regime especial de que
trata o artigo anterior depende de habilitação
perante
a
Câmara
de
Medicamentos1,
criada
pelo art. 12 da Lei no 10.213, de 27 de março de
2001, e a Secretaria da Receita Federal.
Este
regime
especial
de
crédito
das
contribuições federais, em linhas gerais, consubstancia
situação em que se permite ao contribuinte a escrituração
de certa expressão pecuniária (percentual) que seria
devida a título de tributo como se crédito fiscal fosse, a
fim de permitir a sua utilização no abatimento do próprio
encargo tributário.
1 Substituída pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, do
Conselho de Governo, a partir da edição da LF no 10.742/2003.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
12
Com isso, a empresa obtém uma presunção de
“crédito fiscal” junto à autoridade tributária e que pode
ser utilizado exclusivamente para os fins previstos em Lei
no caso, o desconto sobre o valor total devido a título
de contribuição PIS/PASEP e COFINS.
Esta política fazendária visa, basicamente,
à implementação do caráter extrafiscal de determinados
tributos (Estado como agente normativo e regulatório na
ordem econômica), representando, ao mesmo tempo, uma
benesse fiscal em favor do contribuinte - a partir de
verdadeira
desoneração,
decréscimo,
desconto,
do
encargo
tributário - e um estímulo a uma atividade específica em
favor do Estado.
Feitas estas considerações, é imprescindível
anotar que as informações (e-fls. 269/287) prestadas pela
autoridade impetrada [e reiteradas acriticamente em sede
de contrarrazões] destoam completamente do objeto do
mandamus.
As regras transcritas da Portaria CAT no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
13
59/2007 (art. 16 e Anexo I2) dizem respeito às obrigações
acessórias
exigidas
do
contribuinte
beneficiado
pela
imunidade do art. 150, inciso IV, alínea 'c”, da CF/88 cc.
art. 14, do CTN, isto é, para o caso de inexigibilidade do
imposto
incidente
sobre
operações
de
aquisição
de
mercadoria do exterior por entidade de fins não lucrativos
e empregada na consecução de suas atividades essenciais.
Refoge à boa-fé processual (arts. 5o e 6o,
do CPC/2015) a postura beligerante adotada pela FESP.
2 Artigo 16 O disposto neste capítulo deverá ser observado para a fruição
das seguintes isenções:
I - Importação de produtos hospitalares prevista no artigo 38 do Anexo I do
Regulamento do ICMS;
(...)
ANEXO I
Artigo 38 (IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS HOSPITALARES) - Desembaraço aduaneiro de
produtos a seguir indicados decorrente de importação do exterior feita
diretamente por órgão ou entidade da administração pública, direta ou
indireta, bem como por fundação ou entidade beneficente de assistência social
certificada nos termos da Lei Federal 12.101, de 27 de novembro de 2009
(Convênio ICMS-104/89, com alteração dos Convênios ICMS-95/95, cláusula
primeira, 20/99, 24/00, 72/09 e 90/10)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
14
Anote-se que em nenhuma linha, seja das informações se das
contrarrazões, a autoridade pública teceu considerações
sobre o caso específico destes autos: direito à isenção do
ICMS-importação incidente na operação de aquisição de produto do
exterior, quando a mercadoria é beneficiada pelo regime de
crédito
presumido
das
contribuições
PIS/PASEP
e
COFINS
incidentes sobre a receita bruta das empresas quando da venda
deste mesmo bem.
Neste
diapasão,
sem
prejuízo
da
regra
contida no art. 111, do CTN3, não há como se justificar uma
interpretação estanque e atemporal das normas jurídicas.
O
argumento
de
que
o
conceito
de
“desoneração econômica” não compreende a ideia de “isenção
propriamente dita” destoa da efetiva controvérsia dos
autos e não se sustenta em face da adequada hermenêutica
sobre o caso concreto.
Segundo exposição do ilustre Ministro LUÍS
ROBERTO BARROSO: “A interpretação constitucional consiste na
determinação do sentido e alcance de uma norma constante da
Constituição, com vistas à sua aplicação (...). Algumas
características das normas constitucionais dão especificidade à
sua
interpretação.
Notadamente,
a
presença
de
enunciados
normativos
de
textura
aberta,
como
conceitos
jurídicos
3 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha
sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
15
indeterminados
e.g., ordem pública, dano moral, interesse
social, abuso de poder econômico, calamidade pública
e os
princípios
e.g., dignidade da pessoa humana, igualdade,
moralidade , tornam o intérprete coparticipante do processo de
criação do Direito. Sua função já não consistirá apenas em um
papel de conhecimento técnico, voltado à revelação de soluções
integralmente
contidas
no
texto
normativo.
O
enunciado
normativo, por certo, fornece parâmetros, mas a plenitude de seu
sentido dependerá da atuação integrativa do intérprete, a quem
cabe fazer valorações e escolhas fundamentadas à luz dos
elementos do caso concreto. Essa função integrativa do sentido
das normas pelo intérprete dá margem ao desempenho de uma
atividade criativa, que se expressa em categorias como a
interpretação construtiva e a interpretação evolutiva. (...) a
interpretação evolutiva se traduz na aplicação da Constituição a
situações que não foram contempladas quando de sua elaboração e
promulgação, por não existirem nem terem sido antecipadas à
época, mas que se enquadram claramente no espírito e nas
possibilidades semânticas do texto constitucional. A diferença
essencial entre uma e outra está em que na interpretação
construtiva a norma alcançará situação que poderia ter sido
prevista, mas não foi; ao passo que na interpretação evolutiva,
a situação em exame não poderia ter sido prevista, mas, se
pudesse, deveria ter recebido o mesmo tratamento.”4.
Ora, a cláusula 1a, §1o, do Convênio ICMS no
140/2001, diz: “Cláusula primeira Ficam isentas do ICMS as
operações realizadas com os medicamentos relacionados a seguir:
(...) A aplicação do benefício previsto nesta cláusula fica
4 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5a Ed., São Paulo:
Saraiva, 2015, pp. 196-197.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
16
condicionada a que a parcela relativa à receita bruta decorrente
das operações realizadas com os produtos listados nesta cláusula
esteja desonerada das contribuições do PIS/PASEP e COFINS.”.
A legislação estadual remete, pois, à ideia
de “desoneração” em sentido genérico, o que corresponde a
qualquer
benefício
fiscal
concedido
em
favor
do
contribuinte, seja por meio da exclusão do crédito
(isenção), eliminação do aspecto quantitativo da regra
matriz (alíquota zero) ou sob a forma de subvenção
tributária (crédito presumido), não limitando tal conceito
ao campo semântico da mera “isenção jurídica”, hipótese
restrita de exclusão do crédito tributário.
Não por outra razão, a redação atual da
cláusula 1a, §1o, do Convênio ICMS no 140/2001, conferida
pelo Convênio ICMS no 119/2002, substituiu os termos
“isenção
ou
alíquota
zero”,
tal
qual
previstos
originariamente
pelo
legislador
estadual,
por
“desonerada”. Confira-se:
Cláusula 1a. (...) § 1o A aplicação do benefício
previsto nesta cláusula fica condicionada a que
a parcela relativa à receita bruta decorrente
das
operações
realizadas
com
os
produtos
listados nesta cláusula esteja desonerada das
contribuições do PIS/PASEP e COFINS.
Redação
original,
efeitos
de
15.01.02
a
13.10.02.
Parágrafo
único.
A
aplicação
do
benefício
previsto nesta cláusula fica condicionada a que
o produto esteja beneficiado com isenção ou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
17
alíquota zero das contribuições para PIS/PASEP e
COFINS.
Portanto,
reforce-se,
inexiste
suporte
jurídico para a afirmação contida no documento de e-fls.
100/102, encampada pelo decisum de primeiro grau, no
sentido de que: “Para concessão da isenção, a receita bruta
decorrente das operações com produtos deve estar desonerada. A
utilização de crédito presumido é um outro benefício, que não dá
direito à isenção do ICMS: as normas que tratam de isenção devem
ser analisadas de forma literal.”.
Se o legislador infraconstitucional quisesse
obter a “restrição” apontada pelo Juízo “a quo” deveria tê-
lo feito de forma expressa, sendo certo que as regras que
versam sobre exclusão do crédito tributário devem ser
interpretadas literalmente e não “restritivamente” como
sugerido na origem.
Por sua relevância e pertinência, cabe
consignar a orientação emanada pelo Tribunal de Contas da
União em direção aos gestores federais, estaduais e
municipais do Sistema Único de Saúde:
“Os gestores federais, estaduais e municipais do
Sistema Único de Saúde em suas compras públicas
de medicamentos por licitações e por mandados
judiciais estão obrigados a cumprir o que
determina a Cláusula Primeira do Convênio

Confaz 87/202 que concede isenção do ICMS nas
operações com fármacos e medicamentos destinados
a
órgãos
da
Administração
Pública
Direta
Federal, Estadual e Municipal.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
18
Alguns medicamentos são isentos de ICMS, ou
seja, são contemplados por algum convênio do
Conselho
Nacional
de
Política
Fazendária
(CONFAZ), neste caso o Preço Fábrica e o Preço
Máximo de Venda ao Governo devem ser calculados
aplicando-se a desoneração do imposto.
Os principais convênios que afetam o setor de
farmacêutico são:
(...) Convênio ICMS no 140/01 Concede isenção
do ICMS nas operações com medicamento à base de
mesilato
de
imatinib,
(leucemia
mielóide
crônica);
interferon
alfa-2A
e
interferon
alfa-2B (leucemias, hepatite B e C crônicas),
peg
interferon
alfa-2A
e
peg
interferon
alfa-2B. (hepatite C crônica).
(...)”.
Em
conclusão,
comprovado
pela
empresa-
impetrante que a mercadoria por ela adquirida do exterior
é beneficiada pelo regime de “crédito presumido” das
contribuições
federais
PIS/PASEP
e
COFINS,
estas
incidentes sobre a receita bruta havida com a venda deste
mesmo bem, é o que basta para lhe assegurar o direito à
isenção do ICMS-importação que tem como fato gerador a
operação de aquisição do fármaco do exterior, nos exatos
termos e limites semântico-normativos da cláusula 1a, §1o,
do Convênio ICMS no 140/2001.
Assim, a concessão da ordem é medida de
rigor, merecendo a r. sentença de primeiro grau ser
reformada,
para
se
conceder
a
ordem
de
segurança
pretendida no writ, assegurando à empresa-impetrante o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
19
direito
à
liberação
das
mercadorias
constantes
no
documentos
de
e-fls.
44,
78/87
e
139/162,
independentemente do recolhimento do ICMS-importação.
Com a inversão da sucumbência na demanda,
caberá à FESP arcar com eventuais despesas e custas do
processo antecipadas pela impetrante. Contudo, descabida a
fixação
de
honorários
advocatícios
sucumbenciais
(inclusive aqueles destinados à fase recursal
art. 85,
§11, do CPC/2015), em razão do disposto no art. 25, da Lei
no 12.016/2009 e Enunciado no 512, da Súmula do Excelso
Pretório.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de
apelação interposto pela impetrante, de modo a REFORMAR a
r. sentença de primeiro grau e, assim o faço, para
CONCEDER A ORDEM DE SEGURANÇA pretendida no mandamus,
assegurando à empresa-impetrante o direito à liberação das
mercadorias constantes no documentos de e-fls. 44, 78/87 e
139/162,
independentemente
do
recolhimento
do
ICMS-
importação. Por fim, com a inversão da sucumbência na
demanda, caberá à FESP arcar com eventuais despesas e
custas do processo antecipadas pela impetrante. Contudo,
descabida
a
fixação
de
honorários
advocatícios
sucumbenciais
(inclusive
aqueles
destinados
à
fase
recursal
art. 85, §11, do CPC/2015), em razão do
disposto no art. 25, da Lei no 12.016/2009 e Enunciado no
512, da Súmula do Excelso Pretório.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1018765-48.2019.8.26.0224 -Voto no
20
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR