Tribunal: TJSP
Processo: 1500072-80.2020.8.26.0334
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Recurso em sentido estrito. Pronúncia. Homicídio qualificado consumado. Dolo eventual. Preliminar de nulidade sustentando a ilicitude da prova produzida decorrente da violação à garantia contra a autoincriminação. Alegação de que o réu foi forçado a soprar o bafômetro. Inocorrência. Presunção relativa, não afastada, de que o recorrente se submeteu ao teste voluntariamente. Mérito. Pretendida

Ementa:
Recurso em sentido estrito. Pronúncia. Homicídio qualificado consumado. Dolo eventual. Preliminar de nulidade sustentando a ilicitude da prova produzida decorrente da violação à garantia contra a autoincriminação. Alegação de que o réu foi forçado a soprar o bafômetro. Inocorrência. Presunção relativa, não afastada, de que o recorrente se submeteu ao teste voluntariamente. Mérito. Pretendida despronúncia, desclassificação ou afastamento das qualificadoras. Admissibilidade, em parte. Ausência de demonstração de ter o réu agido com dolo eventual, denotando a prova colhida que a ação se deu de forma culposa. Recurso provido para desclassificar a imputação para o delito capitulado no art. 302 do CTB, remetendo-se os autos ao juiz singular.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000991922
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido
Estrito no 1500072-80.2020.8.26.0334, da Comarca de Macaubal, em que é
recorrente JOAQUIM DE SOUZA NETO, é recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso para desclassificar a conduta de JOAQUIM DE SOUZA NETO para o delito
de homicídio culposo na direção de veículo automotor (artigo 302 do CTB),
remetendo-se os autos ao juiz singular. V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Rogério Furtado e usou da palavra Exmo.
Procurador de Justiça Dr. Marco Antônio Marcondes Pereira.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente) E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara Criminal
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO no 1500072-80.2020.8.26.0334
Comarca
: MACAUBAL
Recorrente
: JOAQUIM DE SOUZA NETO
Recorrido
: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO n° 39.107
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Pronúncia. Homicídio
qualificado consumado. Dolo eventual. Preliminar de
nulidade sustentando a ilicitude da prova produzida
decorrente
da
violação
à
garantia
contra
a
autoincriminação. Alegação de que o réu foi forçado a
soprar o bafômetro. Inocorrência. Presunção relativa, não
afastada, de que o recorrente se submeteu ao teste
voluntariamente.
Mérito.
Pretendida
despronúncia,
desclassificação
ou
afastamento
das
qualificadoras.
Admissibilidade, em parte. Ausência de demonstração de
ter o réu agido com dolo eventual, denotando a prova
colhida que a ação se deu de forma culposa. Recurso
provido para desclassificar a imputação para o delito
capitulado no art. 302 do CTB, remetendo-se os autos ao
juiz singular.
1. JOAQUIM DE SOUZA NETO foi denunciado, processado e
pronunciado como incurso no artigo 121, §2o, III e IV, do Código Penal,
porque, no dia 28 de maio do ano de 2020, por volta das 21h, na Rodovia
Jamil Chamas, aproximadamente km 10, na cidade e comarca de Macaubal,
após suposta ingestão de bebidas alcoólicas, conduzindo o veículo de placas
EYU9G09, em velocidade incompatível para o local, resultando perigo
comum às pessoas, veio a colidir seu automóvel com a motocicleta
conduzida pela vítima Paulo C. F., causando a morte da vítima, conforme
atesta o laudo de exame necroscópico de fls. 64/67.
Inicialmente, em audiência, devidamente representado pelos
Advogados constituídos à época, Dr. Haislan Filasi Barbosa (OAB:
351159/SP), Paulo Henrique Rodrigues de Oliveira (OAB: 357406/SP) e

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Glauber Gomes da Silva (OAB 393696/SP), renunciaram expressamente ao
direito de recorrer (fls. 307).
A r. sentença transitou em julgado e o i. Magistrado
sentenciante determinou a redistribuição dos autos ao anexo do júri,
intimando-se as partes para apresentaram rol de testemunhas (fls. 324 dos
autos principais).
Sobreveio requerimento de novos defensores, Dr. Oliveiro
Garcia Flores Filho e Fernando Alberto de Jesus Lisciotto Facioni,
argumentando que o seu constituinte se mostrava sem condições de
deliberar em audiência, e apresentaram requerimento de interposição de
recurso, com as respectivas razões, em que se requer, preliminarmente, a
nulidade processual por prova ilícita (teste do etilômetro), bem assim,
ausência de comprovação da materialidade do crime imputado e, no mérito,
a impronúncia ou afastamento das circunstâncias qualificadoras imputadas
(fls. 607/618 e 619/674).
Sobreveio o r. despacho de fls. 702/703, reconhecendo,
inicialmente, que o decurso do prazo gera preclusão temporal e preclusiva,
mas que, em homenagem ao princípio constitucional da mais ampla defesa,
deferia o recurso intempestivo e determinava vista ao Ministério Público,
para suas contrarrazões.
O recurso foi contrariado às fls. 707/712 e, às fls. 715, a decisão
foi mantida por seus próprios fundamentos.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
conhecimento ou pelo improvimento do recurso.
É o relatório.

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2. Nos exatos termos do despacho proferido pelo il.
Magistrado de 1o Grau (fls. 702/703), e em prestigio ao princípio da ampla
defesa, conheço do recurso.
Em primeiro lugar, insurge-se o recorrente contra a prova
pericial, dizendo-a ilícita por violar a garantia da não autoincriminação.
Em verdade, não se desconhece o princípio segundo o qual
ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Com efeito, se houver recusa do cidadão à submissão ao
exame do bafômetro, o agente público não poderá compeli-lo à força,
respondendo por abuso de autoridade em caso de violação ao direito do
cidadão de não fazer prova contra si. Administrativamente, o motorista
poderá ser sancionado pela sua recusa por infração de trânsito, não por
crime.
Ocorre que, na espécie, há presunção relativa, não ilidida pelo
recorrente, de que se submeteu voluntariamente ao teste de alcoolemia. Não
há qualquer indício de coação, constando do B.O., mais precisamente às fls.
08, que “No referido hospital, foi oferecido pelos policiais militares, o etilômetro, o
qual foi aceito por Joaquim de Souza Neto e realizado, o teste auferiu 0,89 mg/l de
alcool por litro de ar alveolar”. Há, inclusive, a assinatura de JOAQUIM no
teste (fl. 13).
Em suma, no que diz respeito à garantia contra a
autoincriminação, assim como à inviolabilidade de sua intimidade, o
recorrente permanece incólume, por uma simples e única razão: não foi
obrigado a se submeter ao teste de alcoolemia. Fê-lo voluntariamente. É o
que se extrai dos autos.

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3. A materialidade restou evidenciada através do auto de
prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 06/09), laudo de
exame toxicológico de dosagem alcoólica (fls. 13), laudo necroscópico (fls.
64/67) e laudo da perícia do local dos fatos (fls. 68/89).
Relativamente à autoria, o réu negou ter ingerido bebida
alcóolica no dia do acidente. Disse que, após o trabalho, saiu de
Votuporanga e não se lembra de nada. Submeteu-se a tratamento médico
por depressão. Na época dos fatos já não realizava tratamento; usava os
medicamentos Alclazovan e Rivotril. No dia do acidente ingeriu os
medicamentos pela manhã.
Ao depor em juízo, o policial militar Luis Henrique Rodrigues
Primo relatou, em síntese, que no dia dos fatos foi acionado via COPOM
para atendimento de ocorrência envolvendo acidente de trânsito com vítima
fatal. No local, foi constatado, através da dinâmica do acidente, que ambos
os veículos vinham no mesmo sentido; próximo ao trevo de entrada da
cidade, houve a colisão do veículo Onix conduzido pelo réu na traseira da
moto que era conduzida pela vítima que faleceu no local. No hospital, foi
oferecido pelos policiais militares o teste etilômetro, o qual foi aceito pelo
réu, e, ao ser realizado, o teste auferiu a medida de 0,89 mg/l de álcool por
litro de ar alveolar.
O policial civil Maurício Sadao Hara asseverou, em juízo, que
compareceu ao local do acidente de trânsito com vítima fatal. No local, foi
constatado, através da dinâmica do acidente, e, principalmente com
informações colhidas com os policiais militares rodoviários que lá se
encontravam em atendimento e preservando o local, que ambos os veículos
vinham no mesmo sentido de direção; próximo ao trevo de entrada da

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cidade, teria ocorrido a colisão do veículo Ônix conduzido pelo réu na
traseira da motocicleta que era conduzida pela vítima, que faleceu no local.
No referido hospital, foi feito contato com o réu, que estava agitado e
passando por atendimento e exames, usava máscara de oxigênio; contudo,
este, ao ser indagado sobre o acidente, apenas dizia que não se lembrava de
nada do que teria acontecido. Não viu quem aplicou o teste do etilômetro.
A testemunha de defesa Tiago Rodrigo encontrou o réu no dia
dos fatos, por volta de 20h, num posto de gasolina. Disse que o réu não
aparentava estar embriagado.
A testemunha de defesa Adalberto Luis esteve com o réu no
dia dos fatos, o acusado saiu da cidade por volta de 15h30. O réu estava na
Prefeitura no período das 09h até a hora da saída.
A prova estudada revela a existência material dos crimes e
fornece indícios suficientes de autoria.
A questão central dos autos está em saber se o réu agiu com
dolo eventual ou culpa consciente.
Segundo leciona Guilherme de Souza Nucci: “trata-se de
distinção teoricamente plausível, embora, na prática, seja muito complexa e difícil.
Em ambas as situações o agente tem a previsão do resultado que sua conduta pode
causar, embora na culpa consciente não o admita como possível e, no dolo eventual,
admita a possibilidade de se concretizar, sendo-lhe indiferente” (Código Penal
Comentado, 14a edição, pág. 202).
Analisando a prova colhida, não restou demonstrado tenha o
réu assumido o risco de produzir o resultado que lhe era previsível.
É certo que o exame de dosagem alcoólica de fls. 13 concluiu
pela embriaguez de JOAQUIM, que apresentava concentração de 0,89 mg/L

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de álcool por litro de ar alveolar.
Ocorre que eventual embriaguez ou excesso de velocidade, por
si só, não permitem a conclusão automática pelo dolo eventual, que não
pode ser presumido, porquanto, sabido é, o dolo deve ser provado.
Assim já se posicionou o E. Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
A
TÍTULO
DE
DOLO
EVENTUAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN
CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO.
REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM
REVOLVIMENTO
DO
CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
ORDEM
CONCEDIDA.
1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo
onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da
persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via
do habeas corpus.
2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor
(art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio
doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual.
3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título
doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para
praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo.
4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de
decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente
tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte.

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5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar
que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito
melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1o e 2o estabeleciam: 'A embriaguez pelo álcool ou
substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a
responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1o. Se a embriaguez foi
intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de
dolo; § 2o. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o
agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é
aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza
Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2005, p.
243)
6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores
não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC
96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid,
DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990.
7. A Lei no 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não
se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime
sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de
veículo automotor (art. 302, caput, do CTB).
8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao
paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do
CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de
Guariba/SP” (Habeas Corpus no 107.801/SP
Primeira Turma
Relator
Designado Dr. Luiz Fux j. 06.09.2011) [GRIFOS NOSSOS].
Também já se posicionou esta C. Câmara, em caso análogo:
“(...) Deste panorama afere-se que, de fato, como admitido pelo recorrente e apontado

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pela prova pericial, conduzia o veículo que atingiu o carro dirigido pela vítima,
causando-lhe ferimentos que a levaram a óbito.
Porém, diante da prova colhida, ausente o menor indício do dolo
eventual imputado, não consistindo por si só a invasão da faixa alheia indício de que
assim agiu assumindo o resultado morte.
Sua conduta em muito se aproxima da culpa, sendo portanto de rigor
desclassificação.
Não se desconhece que a prova trazida aos autos indica ter o réu
ingerido bebida alcóolica, acusando dosagem superior ao limite previsto em lei. Se é
certo que sobre tal circunstância incide maior reprovabilidade penal e social, não
menos certo que, não obstante essas modificações, não estabeleceu o legislador
responsabilidade objetiva para aqueles que, embriagados, se lançam ao volante do seu
veículo.
Daí porque necessário ser analisado se a conduta do agente que assim
age extrapola o conceito de culpa para atingir o dolo.
E como retro analisado, não há, nos autos indícios sérios e concretos
indicando tenha a conduta do réu extrapolado do previsível resultado da conduta
culposa.” (Recurso em Sentido Estrito no 0002855-74.2008.8.26.0582 Relator
Desembargador Newton Neves j. 10.01.2012) [GRIFOS NOSSOS].
Tênue é a linha que separa a culpa consciente do dolo
eventual.
No mais das vezes, na impossibilidade de extrair-se do agente
sua verdadeira intenção, sua apuração acaba por ser aferida em face do fato
concreto.
A dinâmica dos fatos e as provas colhidas não admitem
concluir tenha o réu, com sua conduta, assentido ou assumido o risco de

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causar a morte de pessoas, agindo de forma indiferente à previsibilidade de
tal resultado.
Não se desconhece que, nesta fase, vige o princípio do in dubio
pro societate, e que a decisão de pronúncia encerra mero juízo de
admissibilidade da acusação, bastando a prova da materialidade do crime e
indícios suficientes de autoria, bem como que, em havendo dúvida, esta
deverá ser dirimida pelo Tribunal do Júri, seu juiz natural.
Todavia, para tanto, haveria a prova de incutir, ao menos,
dúvida razoável de ter o réu agido com dolo eventual para a manutenção da
pronúncia, para só então remeter o deslinde da causa ao Conselho de
Sentença, o que não é o caso dos autos.
5. Em face do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao recurso para desclassificar a conduta de JOAQUIM DE SOUZA NETO
para o delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor (artigo
302 do CTB), remetendo-se os autos ao juiz singular.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator