Tribunal: TJSP
Processo: 3003628-48.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA DE ATIVOS FINANCEIROS – SISTEMA BACENJUD – COVID -19.
1. Execução fiscal por meio da qual a Fazenda do Estado de São Paulo pleiteou penhora de ativos financeiros em conta corrente (Sistema BacenJud).
2. Decisão recorrida que indeferiu pedido concedendo ao executado oportunidade de indicação de outros bens passíveis de penhora.
3.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA DE ATIVOS FINANCEIROS – SISTEMA BACENJUD – COVID -19.
1. Execução fiscal por meio da qual a Fazenda do Estado de São Paulo pleiteou penhora de ativos financeiros em conta corrente (Sistema BacenJud).
2. Decisão recorrida que indeferiu pedido concedendo ao executado oportunidade de indicação de outros bens passíveis de penhora.
3. Irresignação da agravante que não deve ser acolhida - Abrupta e inesperada limitação promovida pelo Poder Executivo, em razão da pandemia, que implicou consequências negativas de cunho financeiro e econômico geral em especial os setores produtivos - Teoria do fato do príncipe - Resguardo da saúde econômico-financeira da empresa para permitir o reequilíbrio das relações jurídicas tributárias. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000114830
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3003628-48.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada COACO COMERCIAL LTDA.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, RECURSO
IMPROVIDO, VENCIDO O RELATOR SORTEADO QUE DECLARA. ACÓRDÃO
COM O SEGUNDO JUIZ.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER, vencedor,
FRANCISCO BIANCO, vencido E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 31 de agosto de 2020
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no 38407
Processo no 3003628-48.2020.8.26.0000
Agravante: Fazenda do Estado de São Paulo
Agravado: Coaco Comercial LTDA
Juiz prolator: Márcio Kammer de Lima
Comarca de Santos
5a Câmara de Direito Público
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FISCAL -
PENHORA DE ATIVOS FINANCEIROS
SISTEMA
BACENJUD COVID -19.
1. Execução fiscal por meio da qual a Fazenda do Estado de
São Paulo pleiteou penhora de ativos financeiros em conta
corrente (Sistema BacenJud).
2. Decisão recorrida que indeferiu pedido concedendo ao
executado oportunidade de indicação de outros bens passíveis
de penhora.
3. Irresignação da agravante que não deve ser acolhida -
Abrupta e inesperada limitação promovida pelo Poder
Executivo, em razão da pandemia, que implicou consequências
negativas de cunho financeiro e econômico geral em especial
os setores produtivos - Teoria do fato do príncipe - Resguardo
da saúde econômico-financeira da empresa para permitir o
reequilíbrio das relações jurídicas tributárias. Recurso
desprovido.
Vistos.
Adotado o bem elaborado relatório do DD.
Desembargador Relator FRANCISCO BIANCO, ouso respeitosamente
divergir do desfecho atribuído à lide, por entender ser o caso de
desprovimento do recurso, para manter a r. decisão recorrida que
determinou a indicação de outros bens passíveis de penhora e
indeferiu o requerimento de penhora de ativos financeiros em conta
corrente bancária, por meio do Sistema BACENJUD, em razão da
Pandemia (COVID-19).
Isto porque entendo aplicável, in casu, a intelecção

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do § 1o do art. 835 da lei adjetiva civil, sobretudo considerando o
cenário de pandemia mundial em decorrência da COVID-19: “É
prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses,
alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do
caso concreto”.
Destarte, o provimento recursal visa, em verdade,
e tão somente, a resguardar o particular de consequências nefastas
ao direito de exercer livremente atividade econômica, garantido pelo
artigo 170, parágrafo único da Constituição Federal de 1988 (“É
assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei”). Todos os planejamentos tributários de quaisquer
empresas foram abalados pela medida decretada veja-se, não se
ataca o mérito da norma sancionada pelo Poder Executivo, mas,
estudamos o alcance de seus efeitos, nem todos visíveis para o
momento no qual a providência estatal foi concretizada. E, estes
efeitos têm repercussões evidentes no ambiente das atividades
profissionais e empresariais. São de tal sorte patentes que não há
espaço para sofismas
vale dizer
a atividade econômica, livre e
desimpedida, assegurada como regra de ouro na carta da república,
atividade geneticamente coligada ao direito à livre iniciativa e aos
direitos fundamentais, exige a tutela direta e efetiva dos poderes. A
propósito, de lege ferenda inclusivamente o poder executivo tem
reservas legais e discricionariedade suficiente para também prover a
Administração com medidas regulatórias para esta sorte de aporias.
Faz-se
necessário
um
exame
conjunto
e
integrativo de toda seara publicista, haja vista que o exercício do
poder de polícia pelo Governo Federal e do Estado de São Paulo, ao

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impor limites em direitos garantidos pela Constituição Federal,
notadamente, o de ir e vir das pessoas e o de livre exercício de
atividades econômicas, deu-se, indubitavelmente, em sede de
situação caracterizada como emergência sanitária em nível mundial,
de modo que, em prol da vida e da saúde da população, a limitação
temporária
e
excepcional
desses
direitos
possui
respaldo
constitucional.
Todavia, não se pode negar que a abrupta e
inesperada limitação promovida pelo Poder Executivo, ainda que
justificada, implicou consequências negativas de cunho financeiro e
econômico geral para a sociedade brasileira, em especial os setores
produtivos.
A imprevisibilidade é nota marcante nas relações
jurídicas existentes, notadamente, àquelas de cunho contratual e
tributário.
Registro que, neste momento de incertezas e de
grave abalo socioeconômico, cabe ao Judiciário promover a tutela
necessária
à
preservação
não
só
dos direitos fundamentais
individuais, mas, também, das atividades empresariais, a fim de
cumprir a proteção da ordem econômica, fincada no artigo 170 da
CF/88.
Diante da excepcionalidade das condições que se
impuseram ao Estado brasileiro e, por consequência, como se
desenrolaram
no
cenário
socioeconômico
nacional,
não
há
impedimentos para que o Poder Judiciário, enquanto guardião último
dos direitos individuais, num exercício hermenêutico jurídico de

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proporcionalidade e razoabilidade, buscar meios para reequilibrar as
relações jurídicas, especialmente aquelas ex lege, como as de caráter
tributário.
Sem ignorar a ontologia das relações tributárias,
tenho por possível, e necessário neste momento, apesar de
excepcional, a aplicação de regras gerais do Direito Público ao caso
em tela, ainda que a decisão a ser tomada irradie seus efeitos
indiretos no campo tributário.
Assim, a despeito da controvérsia existente acerca
da possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão, de origem
contratualista, que tem como pressuposto a imprevisibilidade no
agravo de determinada situação econômica e seus efeitos sobre
direitos e deveres, que podem inclusive causada por leis ou
regulamentos de ordem geral (factum princeps), e não da teoria do
fato do príncipe, consoante preconiza doutrina de Caio Tácito (In
Contrato Administrativo Revisão de Preço Teoria da Imprevisão. In:
Revista Forense. V. 155, no 615/616. Rio de Janeiro: Forense, 1954, p.
97.103):
Ao
exigir,
a
Administração
assume
a
responsabilidade pelas consequências de seu ato,
devendo pagar indenização ao contratado, em caso
de resultar prejuízo, aplicar-se-á a teoria do “fato do
príncipe”. De outro modo, se a Administração não
contribuiu
para
que
acontecesse
eventos
que
resultaram prejuízo, não lhe pode ser cobrado

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indenização, aplicar-se-á a “teoria da imprevisão”.
(Tácito, 1954, p. 102)
Admito a teoria da imprevisão, portanto, como
fundamento para justificar o desprovimento recursal, a fim de
possibilitar o resguardo da saúde econômico-financeira da recorrida
e, assim, permitir o reequilíbrio das relações jurídicas tributárias que,
de forma inesperada e abrupta, tiveram seus cursos abalados por ato
legítimo emanado pelo Governador do Estado, ao determinar a
“quarentena horizontal”.
Posto isso, nos termos do art. 156 do RITJSP1,
declaro meu voto divergente que se dirige no sentido do
desprovimento do recurso, para manter a r. decisão recorrida.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
Relator designado
1Art. 156 do RITJSP: Nos processos sujeitos ao regime geral do Código de Processo Civil, o
desembargador que discordar dos votos vencedores fará declaração de voto, ainda que restrita aos
fundamentos, constando da tira de julgamento uma ou outra circunstância (dispositivo com redação
dada pelo Assento Regimental no 562/2017)

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VOTO No 25937
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3003628-48.2020.8.26.0000
COMARCA: Santos
AGRAVANTE: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
AGRAVADA: Coaco Comercial Ltda.
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Márcio Kammer de Lima
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 139 que, nos autos da execução
fiscal, ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, contra a
pessoa jurídica, Coaco Comercial Ltda., deliberou o seguinte: a) indeferiu
o requerimento tendente à penhora de ativos financeiros em conta corrente
bancária, por meio do Sistema BACENJUD, em razão da Pandemia
(COVID-19); b) determinou a indicação de outros bens passíveis de
penhora.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte: a)
ausência de prova relativamente à indisponibilidade financeira da parte
executada; b) presunção do D. Juízo de Primeiro Grau; c) aplicação do
artigo 835 do CPC/15; d) concessão de moratória à parte executada; e)
redução da arrecadação tributária; f) necessidade de recursos para o
combate à Pandemia (COVID-19); g) enriquecimento ilícito da parte
executada, tendo em vista que o ICMS já foi adimplido pelo contribuinte
de fato; h) atribuição do efeito ativo e, no mérito, o provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, isento de

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preparo e tempestivo, foi processado, com a atribuição do efeito ativo e
encaminhado diretamente à Mesa para o Julgamento, ante a natureza da
matéria jurídica controvertida.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado pela
parte exequente, merece provimento, respeitado, contudo, o entendimento
em sentido contrário, manifestado pelo D. Juízo de Primeiro Grau de
Jurisdição.
Trata-se de execução fiscal, objetivando a cobrança do
débito tributário (ICMS), declarado e inadimplido pela parte executada.
A pretensão recursal consiste no deferimento da
penhora de ativos financeiros em conta corrente bancária, por meio do
Sistema BACENJUD, nos termos do artigo 835, I e §§ 1o e 2o, do CPC/15.
Pois bem. É possível a penhora de ativos financeiros
bancários da parte executada, consoante o disposto nos artigos 11 da Lei
Federal no 6.830/80 e 835, I, do CPC/15.
De outra parte, é impossível ignorar que a execução
deve ser realizada no interesse do credor, nos termos do artigo 797 do
CPC/15, com a satisfação do crédito da maneira mais fácil e célere
possível, a despeito do estatuído no artigo 805 do mesmo diploma legal.

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Ademais, os artigos 11 da Lei de Execução Fiscal e
835 do CPC/15 estabelecem, com tal finalidade, em ordem decrescente de
importância, os bens passíveis de penhora, conferindo precedência
evidente aos de maior liquidez e fácil solvabilidade. E, dispõem, ainda, que
a penhora, em primeiro lugar, deve recair sobre dinheiro.
Outrossim, não há razão jurídica para o indeferimento
da medida constritiva ora questionada, apesar do alegado risco de abalo
financeiro submetido a todos os brasileiros, pessoas físicas e jurídicas,
diante da situação atual, decorrente da Pandemia (COVID-19).
Finalmente, a parte executada, regularmente citada e
representada nos autos, desde 6.8.18 (fls. 65/67, dos autos originários), não
providenciou, até o presente momento, o adimplemento da obrigação
tributária. E mais. Não comprovou, inclusive, a mencionada dificuldade
financeira.
Portanto, a reforma da r. decisão ora impugnada é de
absoluto rigor, para determinar e autorizar, nos exatos termos da
fundamentação, a realização da penhora de ativos financeiros em conta
bancária da parte devedora, por meio do Sistema BACENJUD, mediante a
observância do limite pecuniário do crédito exequendo.
Ante o exposto, com a licença da Douta Maioria, da
qual ouso, respeitosamente divergir, o meu voto DARIA PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte exequente,
para os fins acima especificados.

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FRANCISCO BIANCO
Relator

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1
6
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Eletrônicos
JOSE HELTON NOGUEIRA DIEFENTHALER
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7
10
Declarações de
Votos
FRANCISCO ANTONIO BIANCO NETO
14431AC5
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3003628-48.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.