Tribunal: TJSP
Processo: 1501454-13.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-03
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – Tendo sido apreendida em poder do réu significativa quantidade de drogas, revelando não se tratar de pequeno e eventual traficante, inviável a redução da pena, com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000284829
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501454-13.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante LUAN
MARTINS DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o revisor, Des. Marcelo Gordo,
que declara voto, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 24 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501454-13.2019.8.26.0571
Comarca de Tatuí 2a Vara Criminal
Apelante: Luan Martins de Souza
Apelado: Ministério Público
Voto no 13282
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A REDUÇÃO DA
PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI
No 11.343/06
Tendo sido apreendida em poder do réu
significativa quantidade de drogas, revelando não se tratar de
pequeno e eventual traficante, inviável a redução da pena, com
fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 - Recurso
não provido.
Vistos.
Luan Martins de Souza interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 04.02.2020, prolatada pelo MMo. Juiz de
Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Tatuí, que o condenou à pena
de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 123/128).
Em suas razões, a Defesa requereu a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de

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Drogas, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, a fixação de regime inicial diverso do fechado e a concessão do
direito de apelar em liberdade (fls. 136/137).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do
recurso (fls. 141/151).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 195/198).

É o relatório.
O apelante foi denunciado como incurso no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 05.10.2019, por volta das
16h35, na Rua Odete Mariano de Sales, no 109, na cidade e Comarca de
Tatuí, guardava e tinha em depósito, para fins de entrega a consumo de
terceiros, 146 porções de cocaína, pesando 150,0g, substância que causa
dependência física e psíquica, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o réu, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto pela Defesa não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo
MMo Juiz de Direito sentenciante.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à condenação do ora apelante, a materialidade e
a autoria do delito ficaram bem demonstradas pelas provas colhidas nos

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autos.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do auto de exibição e apreensão (fls. 17/18), do laudo de
constatação preliminar (fls. 19) e do laudo de exame químico toxicológico
(fls. 69/71).
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu confessou a prática
do delito, alegando, em síntese, que realmente estava traficando na “adega”
(fls. 129 gravação audiovisual).
Tal confissão foi corroborada pelos demais
elementos de provas trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
João Batista de Almeida, guarda municipal, esclareceu que foi cientificado
por um transeunte da prática do tráfico de entorpecentes, na “adega”, por
um indivíduo de nome “Luan”, tendo tal transeunte indicado ainda as
características do traficante e informado que ele buscava as drogas na
residência dele e vendia naquele lugar. Segundo João, diante disso, dirigiu-
se ao local e, ao chegar, logrou êxito em avistar o acusado, tendo ele, ao
visualizar os guardas, entrado no local. Sustentou que, efetuada a
abordagem, em poder do acusado, encontrou a quantia de R$ 101,00;
indagado, ele admitiu que o dinheiro era proveniente do tráfico e informou
que os entorpecentes estavam na sua residência. Relatou que, na sequência,
dirigiu-se à casa do réu e, no local, encontrou todas as drogas apreendidas.
Acrescentou que o local já era conhecido como ponto de tráfico de drogas
(fls. 129 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Sandro de Oliveira, também guarda municipal, que narrou os

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fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, o
recebimento da denúncia indicando a prática do tráfico de drogas pelo
acusado, a apreensão de dinheiro em poder do mesmo, a confissão
informal do réu e a localização dos entorpecentes na residência dele (fls.
129 gravação audiovisual).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos guardas municipais são, em essência, coerentes e
harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque, à
semelhança dos policiais, agindo no estrito cumprimento do dever
funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda
confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em
contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP.
Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em
09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os

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guardas estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos dos guardas nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Assim, a quantidade de drogas apreendidas (146
porções de cocaína, pesando 150,0g), já individualizadas em porções,
prontas para a comercialização, e as circunstâncias em que se deu a prisão
(com a apreensão de dinheiro em poder do acusado e dos entorpecentes na
residência dele, após os guardas receberem denúncia no sentido de que o
réu estava traficando na “adega” e buscava as drogas na casa dele, tudo
somado à confissão informal do mesmo) evidenciam que, efetivamente, os
entorpecentes apreendidos se destinavam à entrega para consumo de
terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
guardas presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de guardar e
ter em depósito os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de
terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.

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Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo mesmo
impossível a absolvição.
Quanto à pena, a sentença não merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base no mínimo legal
(05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal), porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao
réu.
Na segunda fase, as penas ficaram mantidas sem
alteração, uma vez que, apesar de presentes as circunstâncias atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa, elas não podem diminuir a
pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a
pena abaixo do mínimo legal".
Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06, pois, apesar de o acusado ser primário e não ter maus
antecedentes, bem como inexistirem evidências de que ele esteja envolvido
com organização criminosa, a quantidade de entorpecentes apreendidos,
somadas à quantia em dinheiro, proveniente da venda de outras porções,
evidencia que ele se dedica à atividade criminosa de maneira habitual, o
que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal
benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo,

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por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a
exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador
entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas,
notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar
de ínfimo e eventual traficante, tal medida não seria socialmente
recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, além da quantidade de pena ser incompatível com o benefício, a
quantidade de entorpecentes apreendidos, somada à quantia em dinheiro,
produto da venda de diversas outras porções, como já mencionado,
demonstra a altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade da
conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco
da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.

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Por fim, com relação ao pedido de recorrer em
liberdade observo que a decisão que não concedeu ao réu o direito de
recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pelo MMo Juiz sentenciante, ainda que de
forma sucinta, o que atende às disposições dos artigos 312 do Código de
Processo Penal e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Ademais, referida prisão cautelar não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de
1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de
inocência consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade -
Consagração que não importou revogação das modalidades de prisão (em
flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em
julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os
incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Observo ainda, com relação à petição de fls.
163/165, que não se olvida que o Conselho Nacional de Justiça, em sua
Recomendação no 62, de 17.03.2020, diante da declaração pública de situação
de pandemia em relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela
Organização Mundial da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da
prisão seja realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para
conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como

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fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de
propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo
de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva,
em se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave
ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada
no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas
cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou
que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
“coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias ou por crimes praticados
sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública,
e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem
pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a
aplicação da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal
e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em
conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um
passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em
ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de
justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os

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ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ;
Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o réu se
enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,
como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal
prevê a assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico,
farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da
Lei de Execução Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter
permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando houver
necessidade de tratamento médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de
saúde do preso seja comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos
termos do parágrafo único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse
contexto,
se
restar
comprovada
a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo

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interposto, mantendo integralmente a r. sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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Voto no 15.059
Apelação Criminal no 1501454-13.2019.8.26.0571
Comarca: Tatuí
Apelante: Luan Martins de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 13.282 (Des. Luis Arruda)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
É dos autos que o acionado, nas condições de tempo e lugar descritas na
incoativa, guardava e tinha em depósito 146 (cento e quarenta e seis) porções de
cocaína (150g), para fins de tráfico.
Concorde, no mais, com tudo o que dispôs o d. Relator sorteado, peço
licença para divergir, a fim de prover parcialmente o apelo para aplicar o redutor
previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3 (dois terços),
modificar o regime estabelecido para o aberto e substituir a corporal por restritivas de
direitos.
Na primeira etapa, as penas foram fixadas nos mínimos, de 05 (cinco) anos
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, algo que não inspira retoques.
A seguir, ausentes agravantes, não tiveram incidência as atenuantes da
menoridade relativa e da confissão, a teor da Súmula 231 do C. STJ, vez que a pena não
poderia ser estabelecida aquém do mínimo legal.
Na derradeira etapa, todavia, por se tratar de réu primário, com apenas 18
(dezoito) anos de idade à época dos fatos, sem antecedentes desabonadores, e ausente
demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização
dessa natureza, reputo devida a aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 em seu grau máximo (dois terços). Assim, pelo meu voto, a pena torna-se
definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento
e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal.

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Para tanto, a expressão do narcótico pouca para os padrões de um
traficante de alguma representatividade - como as parcas condições de atuação, a revelar
mesmo a atividade no pequeno varejo, condizem com prêmio legal ora ajustado.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e presentes os
requisitos do art. 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual substituo a corporal
pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto,
nos termos do art. 33, §2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre
si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e
noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as
condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal que estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Assim, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim
de reduzir a reprimenda para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, substituir a
corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e

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prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, e para fixar a regência aberta
para o eventual desconto da reclusiva.
MARCELO GORDO
Revisor

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Acórdãos
Eletrônicos
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
1061E111
13
15
Declarações de
Votos
MARCELO COUTINHO GORDO
10719113
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1501454-13.2019.8.26.0571 e o código de confirmação da tabela acima.