Tribunal: TJSP
Processo: 1057719-94.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
Apelação/Reexame necessário - Mandado de Segurança – ITBI – Sentença de concessão do 'mandamus' para o fim de que a impetrante recolha o tributo e demais emolumentos cartorários tendo como base de cálculo do IPTU – Pleito de reforma pelo Município - Base de cálculo do ITBI, nos termos da Lei municipal n. 14.256/06 de São Paulo - Utilização pela Municipalidade do valor venal de referência

Ementa:
Apelação/Reexame necessário - Mandado de Segurança – ITBI – Sentença de concessão do 'mandamus' para o fim de que a impetrante recolha o tributo e demais emolumentos cartorários tendo como base de cálculo do IPTU – Pleito de reforma pelo Município - Base de cálculo do ITBI, nos termos da Lei municipal n. 14.256/06 de São Paulo - Utilização pela Municipalidade do valor venal de referência - Inadmissibilidade - Valor venal entendido como aquele que o imóvel seria negociado à vista, em condições normais de mercado - Sistemática legal que delega sua fixação prévia ao Poder Executivo - Afronta ao princípio da legalidade, insculpido no art. 150, I, da CF/88 - Violação do direito líquido e certo demonstrada - Precedentes do C. Órgão Especial deste Egr. TJSP - IRDR cadastrado sob o n.o 2243516-62.2017.8.26.0000 – Tema 19 do TJSP – Tese: "Base de cálculo do ITBI, devendo corresponder ao valor venal do imóvel ou ao valor da transação, prevalecendo o que for maior" - Fato gerador que se dá com o registro do imóvel no cartório de imóveis – Inteligência do art. 35, do CTN e 1.245, do CC - Atualização monetária do valor da base de cálculo devida – Sentença reformada em parte em reexame necessário – Matéria preliminar afastada - Recurso fazendário provido parcialmente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837166
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1057719-94.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
são apelados WEIWEI GONG e TONGYU ZHANG.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Reformaram em parte a r. sentença em reexame necessário e deram parcial
provimento ao recurso fazendário. V.U. , de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE
HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1057719-94.2019.8.26.0053 -Voto no 33.509
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Apelação/Reexame necessário no 1057719-94.2019.8.26.0053 - Digital
Apelante : Município de São Paulo
Apelados : Weiwei Gong e outro
Comarca : São Paulo 13a Vara da Fazenda Pública
Interessado: Secretário das Finanças do Município de São Paulo
Voto no 33.509
Apelação/Reexame necessário - Mandado de Segurança
ITBI Sentença de concessão do 'mandamus' para o fim de
que a impetrante recolha o tributo e demais emolumentos
cartorários tendo como base de cálculo do IPTU Pleito de
reforma pelo Município - Base de cálculo do ITBI, nos
termos da Lei municipal n. 14.256/06 de São Paulo -
Utilização pela Municipalidade do valor venal de referência
- Inadmissibilidade - Valor venal entendido como aquele
que o imóvel seria negociado à vista, em condições normais
de mercado - Sistemática legal que delega sua fixação
prévia ao Poder Executivo - Afronta ao princípio da
legalidade, insculpido no art. 150, I, da CF/88 - Violação do
direito líquido e certo demonstrada - Precedentes do C.
Órgão Especial deste Egr. TJSP - IRDR cadastrado sob o n.o
2243516-62.2017.8.26.0000 Tema 19 do TJSP Tese:
“Base de cálculo do ITBI, devendo corresponder ao valor
venal do imóvel ou ao valor da transação, prevalecendo o
que for maior” - Fato gerador que se dá com o registro do
imóvel no cartório de imóveis Inteligência do art. 35, do
CTN e 1.245, do CC - Atualização monetária do valor da
base de cálculo devida Sentença reformada em parte em
reexame necessário Matéria preliminar afastada - Recurso
fazendário provido parcialmente.
Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pelo
Município de São Paulo da r. sentença de págs. 65/68 que concedeu a
segurança em mandamus preventivo impetrado por Weiwei Gong e Tongyu
Zhang contra ato do Secretário das Finanças do Município de São Paulo
para que o ITBI seja calculado tendo por base o valor de IPTU. Sem fixação de
honorários, nos termos do art. 25 da Lei no 12.016/2009.Atribuiu-se à causa o
valor de R$1.000,00 (pág.09).
Alega o apelante, na condição de assistente litisconsorcial passivo
(pág.51), nas razões recursais às págs.73/82, preliminarmente, inadequação da
via mandamental e, no mérito, que toda disciplina referente à base de cálculo do
ITBI está prevista na Lei municipal n.o 11.154/91, com as alterações das Leis

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n.os 14.125/05 e 12.256/06, sendo o valor venal sinônimo de valor de mercado,
ou seja, aquele que o bem possui quando colocado à venda. Aduz que o valor
venal do IPTU é sabidamente defasado e não corresponde ao valor de mercado
do bem, razão pela qual nunca foi critério para apuração da base de cálculo do
ITBI. Refere que o STJ pacificou entendimento quanto à possibilidade de
coexistência de valores diferentes para base de cálculo do IPTU e ITBI. Pede
seja dado provimento ao recurso denegando a ordem.
As contrarrazões foram apresentadas às págs.88/94.
O Ministério Público de primeiro deixou de oferecer parecer por
não versar a questão sobre direitos indisponíveis (ato no 1167/2019-PGJ/CGMP-
DOE 28.08.2019-CF.-cf. pág.63), deixando de apresentar manifestação em
segundo grau (pág.98)
Isento de preparo, tempestivo e em condições de julgamento,
recebo o recurso de págs.72/88.
É o relatório.
O caso comporta reexame necessário nos termos do art. 14, §1o da
Lei no 12.016/2009.
O recurso voluntário merece prosperar parcialmente.
Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de
liminar, impetrado por Weiwei Gong e Tongyu Zhang objetivando afastar o
valor venal de referência do imóvel como base de cálculo para pagamento do
ITBI.
Aduziram os impetrantes que adquiriram um imóvel situado na
Rua Álvaro Rodrigues, n. 527, Vila Cordeiro, Capital, no 30o subdistrito do
Ibirapuera (matricula n.o 65.348, vinculada ao 15o Cartório de Registro de
Imóveis de São Paulo). Esclareceram que a transação foi realizada pelo valor
de R$ 1.610.000,00; o valor venal do imóvel, utilizado para base de cálculo do
IPTU-2019, é de R$ 1.658.733,00 (pág.31). Contudo a autoridade impetrada
exige que o pagamento do ITBI seja realizado com base no valor venal de
referência do imóvel, e não com base no valor da transação, ou, ao menos, com

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base no valor venal do imóvel, utilizado para cálculo de IPTU e, nesta seara, o
valor venal de referência para o imóvel em questão é de R$ 2.435.078,00.
Postularam a concessão da segurança para que possam recolher o ITBI sobre o
valor venal que serve de base de cálculo do IPTU. A liminar foi deferida (págs.
45/46).
A r. sentença foi favorável aos impetrantes e o município tenta,
nesta sede, reverter o resultado do julgado.
Assiste razão parcial ao recorrente.
Quanto à preliminar de inadequação da via mandamental, não se
sustenta, porque o ponto central a ser analisado na presente demanda é a base de
cálculo a ser adotada para recolhimento do ITBI, questão meramente de direito,
inexistindo necessidade de produção de provas e nem de avaliação do imóvel
para discutir a forma de tributação.
No mérito, o artigo 38, do Código Tributário Nacional, estabelece
que a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos,
e que o referido imposto e o IPTU têm a mesma base de cálculo.
É pacífico que o valor venal do bem corresponde ao preço de
mercado. A Administração, todavia, adota valores diversos para fins de IPTU e
de ITBI, o que não é de se admitir, por violação à segurança jurídica. Neste
sentido, se os parâmetros presentes na Planta Genérica de Valores encontram-se
desatualizados, deve a Municipalidade corrigi-los pelas vias próprias ao invés
de criar uma segunda tabela apenas para a incidência de ITBI.
Ora, por vezes, o valor venal constante como base de cálculo do
IPTU representa, efetivamente, o preço que o imóvel atinge no mercado, sendo
exatamente esse valor que a legislação estipula como sendo a base de cálculo do
ITBI.
Nesse sentido leciona Hugo de Brito Machado:
"A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou
direitos transmitidos (CTN, artigo 38). Não é o preço de venda,
mas o valor venal. A diferença entre preço e valor é relevante. O
preço é fixado pelas partes, que em princípio são livres para
contratar. O valor dos bens é determinado pelas condições do

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mercado. Em princípio, pela lei da oferta e da procura" ('Curso
de Direito Tributário', 7a ed., Malheiros, 1993, na pág. 291).
A respeito do tema escreveu Aires Fernandino Barreto:
“A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou
direitos
transmitidos
ou
cedidos.
O
valor
venal
é
necessariamente o valor do negócio realizado. A Constituição e
o Código Tributário Nacional não exigem que o valor venal
coincida com o valor da efetiva transação imobiliária, onde até
os fatores subjetivos poderiam interferir na sua fixação. “...”.
Não se olvide que valor venal é o preço provável que o imóvel
alcançará para compra e venda à vista, diante de mercado
estável e quando comprador e vendedor têm plena consciência
do potencial de uso e ocupação que ao imóvel pode ser dado.
Não se esqueça que o valor venal é mensuração extremamente
difícil, porque influenciada por uma série de fatores internos e
externos, de natureza subjetiva, o que impede seja transformada
em número inconteste. Muito cuidado deve ter o aplicador da lei
para que não extrapassar o valor dos imóveis” (in “Curso de
Direito Tributário Municipal”, Editora Saraiva, 2009, páginas 294
e 295).
No caso dos autos a Lei municipal n. 11.154/91, que dispõe sobre
o imposto sobre transmissão de bens 'inter vivos', é regulamentada pelo Decreto
n. 46.228/05, que dispõe acerca da base de cálculo do imposto definindo como
valor venal do imóvel o seu valor de mercado, ensejando alteração do referido
tributo:
“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens
ou direitos transmitidos.
§ 1o Considera-se valor venal, para efeitos deste imposto, o
valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em
condições normais de mercado”.
O aludido decreto, em seu artigo 8o, atribui ao Poder Executivo,
especificamente à Secretaria Municipal de Finanças, a apuração de tal valor de
mercado e sua publicação periódica, sem explanar quais critérios seriam
utilizados para tanto.
Em relação ao decreto supramencionado, o Órgão Especial desta
Corte decidiu, em 16 de julho de 2010, nos autos de Arguição de
Inconstitucionalidade
n.
994.06.0980335-3,
reconhecendo
sua
inconstitucionalidade em razão da violação ao princípio da reserva legal.
De outro modo, a Lei municipal n. 14.256/06, que alterou em

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parte a redação da Lei 11.154/91, não sanou a violação ao princípio da
legalidade, uma vez que apenas transcreveu disposições do decreto e não
definiu critérios para obtenção de valor venal, atribuindo, mais uma vez, a
apuração de tal valor a ato do Executivo em desrespeito, novamente, à
legalidade tributária, conforme se depreende nos artigos introduzidos pelo novel
diploma legal.1
Com efeito, o C. Órgão Especial, no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade
n.
0056693-19.2014.8.26.0000,
reconheceu
a
inconstitucionalidade dos artigos 7o-A, 7o-B e 12, da Lei n. 11.154/91, do
Município de São Paulo, acrescido pela Lei municipal n. 14.256/2006,
conforme transcrição da ementa:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Artigo 7o
da Lei no 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação
dada pelas Leis nos 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e
14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São
Paulo, que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é
negociado à vista, em condições normais de mercado, como a
base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens
Imóveis (ITBI) - Acórdão que, a despeito de não manifestar
de forma expressa, implicitamente também questionou as
disposições dos artigos 7o-A, 7o-B e 12 da mesma legislação
municipal - Valor venal atribuído ao imóvel para apuração do
ITBI que não se confunde necessariamente com aquele
utilizado para lançamento do IPTU - Precedentes do STJ -
Previsão contida no aludido artigo 7o que, nessa linha, não
representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que,
como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no
valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as
declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em
princípio, espelharia o "real valor de mercado do imóvel" -
“...”- Artigos 7o-A e 7o-B que, nesse passo, subvertem o
procedimento estabelecido
na legislação
complementar
tributária, em afronta ao princípio da legalidade estrita,
inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal -
1 “Art. 7o-A. A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados
dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo. Parágrafo único.
A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a
que se refere o “caput” deste artigo.”
Art. 7o-B. Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria
Municipal de Finanças, nos termos de regulamentação própria, o contribuinte poderá requerer
avaliação especial do imóvel, apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido, na
forma prevista em portaria da Secretaria Municipal de Finanças, que poderá, inclusive, viabilizar
a formulação do pedido por meio eletrônico.”

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Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o recolhimento
antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos no artigo 12
da Lei Municipal no 11.154/91, por representar violação ao
preceito do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal - 7o,
da Constituição Federal, que nem tem lugar na espécie, haja
vista que não se cuida de norma que autoriza Registro
imobiliário que é constitutivo da propriedade, não tendo
efeito meramente regularizador e publicitário, razão pela qual
deve ser tomado como fato gerador do ITBI - Regime
constitucional da substituição tributária, previsto no artigo
150, § a antecipação da exigibilidade do imposto de forma
irrestrita - Arguição acolhida para o fim de pronunciar a
inconstitucionalidade dos artigos 7o-A, 7o-B e 12, da Lei no
11.154/91, do Município de São Paulo” (Des. Rel. Paulo Dimas
Mascaretti, Órgão Especial, Data do julgamento: 25/03/2015).
Essa decisão vem ratificar o entendimento de que, embora os
critérios de apuração de base de cálculo agora estejam fundados em lei, o fato é
que as citadas Leis municipais nos. 14.125/05 e 14.256/06, que alteraram em
parte a redação da Lei 11.154/91, não definem critérios para a obtenção de valor
venal, atribuindo tal valor a ato do Executivo que antecede o próprio negócio
imobiliário, em afronta, novamente, à legalidade tributária, conforme se
depreende nos artigos introduzidos pelo novel diploma legal (arts. 7o-A, 7o-B).
Mostra-se clara a violação ao princípio da legalidade tributária,
uma vez que a base de cálculo do ITBI não pode depender de mero ato do Poder
Executivo, sem os critérios definidos em lei. Deve-se observar a Constituição
Federal e, especificamente, o disposto no artigo 97, inciso II e § 1o Código
Tributário Nacional:
Art.97. Somente a lei pode estabelecer: '(...)
II - a majoração de tributo, ou sua redução, ressalvado o
disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; § 1o . Equipara-se à
majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que
importe em torná-lo mais oneroso.”
Sobre o princípio da legalidade tributária, vale ainda destacar as
lições de Luis Eduardo Schoueri:
'(...) não se contenta o legislador complementar em exigir que o
tributo seja genericamente previsto na lei; tampouco lhe basta a
definição da hipótese tributária na lei; também o consequente
normativo, isto é o an e o quantum debeatur, representados pela

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definição do sujeito passivo, da base de cálculo e da alíquota,
todos devem ser previstos na própria lei' ('Direito Tributário'.
São Paulo: Saraiva, 2011, p.280).
De outro norte, cumpre anotar que não parece razoável que um
mesmo imóvel apresente valores venais distintos, segundo se trate de
lançamento de ITBI ou de IPTU, tal como na hipótese vertente.
É sabido que o valor venal atribuído ao imóvel, e que é utilizado
como base para o pagamento, tanto do IPTU quanto do ITBI, no mais dos casos
é inferior ao real valor de mercado, até mesmo porque, sendo calculado por
estimativa, dificilmente refletiria o valor exato do imóvel do Município.
Tal estimativa, embora tenha por base dados estatísticos e
matemáticos de cada região, não é precisa, mas no caso do IPTU, em que o
lançamento é feito de ofício, é utilizada sem divergências como base de cálculo,
por estar em consonância com os ditames legais, diferentemente do valor venal
de referência arbitrado pelo Município.
Assim, configura afronta ao princípio da segurança jurídica (art. 5o
“caput”, da CF) e ao da legalidade estrita (arts. 37, caput e 150, I, da CF), caso,
no mesmo exercício, o Município adote um valor venal para o cálculo do IPTU
e um outro, mais elevado, para o cálculo do ITBI.
Por outro lado, vale ressaltar que a Lei municipal n. 14.256/2006
estabeleceu que o valor deveria corresponder àquele “...pelo qual o bem ou
direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado”, sem
contudo fixar os critérios de avaliação das tais “condições normais de
mercado”, o que contraria o princípio da legalidade estrita (arts.37,caput e
150, I, da Constituição Federal).
Destaque-se que recentemente, em 31/07/2019, foi publicado o
acórdão de mérito do IRDR cadastrado sob o n.o 2243516-62.2017.8.26.0000
Tema 19 do TJSP:
“INCIDENTE
DE
RESOLUÇÃO
DE
DEMANDAS
REPETITIVAS ITBI BASE DE CÁLCULO Deve ser
calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o
valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior,

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afastando o 'valor de referencia' Ilegalidade da apuração do
valor venal previsto em desacordo com o CTN Ofensa ao
princípio da legalidade tributária, artigo 150, inciso I da CF
Precedentes IRDR provido para fixar a tese jurídica da BASE
DE CÁLCULO DO ITBI, DEVENDO CORRESPONDER AO VALOR
VENAL
DO
IMÓVEL
OU
AO
VALOR
DA
TRANSAÇÃO,
PREVALECENDO O QUE FOR MAIOR”.g.n.
De outro lado, como constou da r. sentença, não deve incidir sobre
a base de cálculo do imposto a construção residencial após a aquisição do
terreno.
Isto porque o art. 38 do CTN prevê que a base de cálculo do
imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Os impetrantes, pelo
que se colhe dos autos, não adquiriram a construção, mas tão somente o lote de
terreno, não sendo razoável a imposição de ITBI sobre algo que não lhes foi
transmitido
Esse e entendimento é amparado nas Súmulas 110 e 470 do
Supremo Tribunal Federal, que tratam sobre matéria semelhante. Extrai-se dos
seus enunciados a posição de que o ITBI só pode ser cobrado sobre as
construções existentes ao tempo da alienação do terreno. Isto é, a sua base de
cálculo não compreende o valor do que for construído após o negócio de
compra e venda.
Dispõem as citadas Súmulas 110 e 470 do C. STF:
Súmula 110: 'O imposto de transmissão 'inter vivos' não incide
sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente,
mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do
terreno”.
Súmula 470: 'O imposto de transmissão 'inter vivos' não incide
sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente,
pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido
construído antes da promessa de venda'.
Sendo assim, para fins de incidência do ITBI sobre o imóvel dos
impetrantes, deve ser considerado o valor da transação ou o valor venal para
fins de IPTU, o que for maior.

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Por fim, quanto ao momento da ocorrência do fato gerador do
ITBI é a transferência da propriedade imobiliária que se dá com o registro do
respectivo título translativo perante o Registro de Imóveis, consoante artigo 35,
do Código Tributário Nacional e nos termos do artigo 1. 245 do CC.
Dessa forma, conforme o princípio da legalidade tributária estrita,
não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido
transmitidos. De modo que ilegal a cobrança de multa e juros antes do registro
imobiliário, seno inaplicável o art. 12, da Lei no 11.154/91.
Ressalte-se, porém, que a atualização monetária da base de cálculo
é devida, porque não é encargo moratório e não modifica valor real devido,
impondo, apenas, a atualização do valor da transação até a data do registro
imobiliário, pela Tabela Prática do TJSP, exatamente para que se mantenha o
valor real, de modo a evitar o enriquecimento sem causa daquele que tem a
obrigação de pagar, em detrimento daquele que tem o direito de receber. (Nesse
sentido: Ap. em Mandado de Segurança n. 1005836-51.2014.8.26.0161, rel.
Des. Ricardo Chimenti, j. J. 29/01/2015).
Ante o exposto, afastada a matéria preliminar, em reexame
necessário, reforma-se, em parte a r. sentença de primeiro grau, e dá-se
parcial provimento ao recurso voluntário para que o cálculo do ITBI seja
considerado o valor da transação ou o valor venal para fins de IPTU (o que for
maior), atualizado até a data do registro imobiliário, com base na Tabela Prática
deste TJSP. Custas em reembolso, sem fixação de honorários advocatícios, nos
termos do art. 25, da Lei n.o 12.016/2009 e das Súmulas 512-STF e 105-STJ.
Roberto Martins de Souza
Relator