Tribunal: TJSP
Processo: 1000444-74.2020.8.26.0047
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: J.B. Paula Lima
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA. RESCISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIÁLOGO DAS FONTES. Abusividade das "Condições para Eventual Rescisão Contratual". Emprego da técnica do "diálogo das fontes" para harmonizar a aplicação concomitante de dois diplomas legais ao mesmo negócio jurídico; no caso, a norma específica que regula a resolução do contrato – Lei 13.786,18 e o

Ementa:
COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA. RESCISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIÁLOGO DAS FONTES. Abusividade das "Condições para Eventual Rescisão Contratual". Emprego da técnica do "diálogo das fontes" para harmonizar a aplicação concomitante de dois diplomas legais ao mesmo negócio jurídico; no caso, a norma específica que regula a resolução do contrato – Lei 13.786,18 e o Código de Defesa do Consumidor. Considerando que as disposições contratuais encontram limitações na cláusula geral da função social do contrato, entendo que a retenção do valor desembolsado pela adquirente – R$ 2.443,72, que representa 2,12% do preço total do imóvel, a título de perdas e danos, é suficiente à finalidade a que se propõe e atende aos ditames legais, não sendo possível condená-la ao pagamento de outras despesas a pretexto da observância do aforismo pacta sunt servanda, da boa-fé objetiva ou da supremacia da autonomia privada. O magistrado deve estar atento à tais institutos sem descurar da realidade dos autos e da conjuntura na qual o contrato foi celebrado e é executado.
Recurso da autora-reconvinda parcialmente provido, prejudicado o da ré-reconvinte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895700
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000444-74.2020.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante/apelada
JOYCE SILVA MARTINS CARDOSO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada/apelante
MOMENTUM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso da autora-reconvinda e julgaram prejudicado o
apelo da ré-reconvinte. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente sem voto), ELCIO TRUJILLO E JAIR DE SOUZA.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
J.B. PAULA LIMA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000444-74.2020.8.26.0047 -Voto no 18214fc
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Apelação Cível no. 1000444-74.2020.8.26.0047
Comarca: Assis (3a Vara Cível).
Apelante/Apelado: Joyce Silva Martins Cardoso.
Apelado/Apelante:
Momentum
Empreendimentos
Imobiliários
Ltda.
Voto no. 18.214
COMPRA
E
VENDA
IMOBILIÁRIA.
RESCISÃO
CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
DIÁLOGO
DAS
FONTES.
Abusividade das “Condições para Eventual Rescisão
Contratual”. Emprego da técnica do “diálogo das fontes”
para harmonizar a aplicação concomitante de dois diplomas
legais ao mesmo negócio jurídico; no caso, a norma
específica que regula a resolução do contrato
Lei
13.786,18 e o Código de Defesa do Consumidor.
Considerando que as disposições contratuais encontram
limitações na cláusula geral da função social do contrato,
entendo que a retenção do valor desembolsado pela
adquirente R$ 2.443,72, que representa 2,12% do preço
total do imóvel, a título de perdas e danos, é suficiente à
finalidade a que se propõe e atende aos ditames legais, não
sendo possível condená-la ao pagamento de outras despesas
a pretexto da observância do aforismo pacta sunt servanda,
da boa-fé objetiva ou da supremacia da autonomia privada.
O magistrado deve estar atento à tais institutos sem descurar
da realidade dos autos e da conjuntura na qual o contrato foi
celebrado e é executado.
Recurso
da
autora-reconvinda
parcialmente
provido,
prejudicado o da ré-reconvinte.
São apelações contra a sentença de fls. 205/216, de
relatório adotado, que julgou parcialmente procedente os pedidos inicial

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e reconvencional para “a) declarar rescindido o contrato firmado entre
as partes; b) condenar a autora-reconvida ao pagmento em favor da ré-
reconvinte da quantia de R$ 7.505,35, referente às obrigações previstas
nas “Condições para Eventual Rescisão Contratual” estipuladas no
contrato firmado entre as partes. Tal valor deverá ser atualizado
monetariamente de acordo com os índices do Tribunal de Justiça de São
Paulo, a partir da propositura da presente demanda e acrescidos de
juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação para a reconvenção”.
Diante da sucumbência e causalidade, condenou a
autora-reconvinda ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da condenação.
Inconformada,
a
autora-reconvinda
apelou,
alegando, em síntese, a abusividade dos incisos I, II, e V, das Condições
para Eventual Rescisão Contratual. Afirma que não houve fruição, pois
se trata de um lote e o contrato foi rescindido em menos de um mês; que
as despesas operacionais não foram discriminadas; que a retenção de 2%
deve incidir sobre os valores pagos, e não sobre o valor do contrato; que
houve fraude na corretagem e falta de informação a respeito do valor
cobrado pelo lote e pela corretagem.
A ré-reconvinte recorreu adesivamente, postulando
aplicação da multa de 10% do valor do contrato.
Contrarrazões a fls. 246/256 e 270/277.
É o relatório.
As partes celebraram contrato de compra e venda

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referente ao Lote 18, Quadra BI, do empreendimento “Santa Bárbara
Resort Residence Thermas de Sta. Bárbara II”, pelo preço de R$
115.126,11, já incluída a comissão de corretagem (R$ 6.516,57), em
07/12/2019 (fls. 27/34).
No mês seguinte a adquirente postulou a rescisão do
contrato e devolução dos valores pagos R$ 2.443,72, negada pela
vendedora, razão pela qual ajuizou a presente demanda.
Concedida tutela de urgência, em 10/02/2020, para
suspender a exigibilidade das prestações vencidas e vincendas (fls.
54/57).
Ressalta-se que a relação jurídica firmada entre a
adquirente e a incorporadora/loteadora para celebração do contrato de
compra e venda de imóvel caracteriza-se como tipicamente de consumo,
na medida em que a ré deve ser qualificada como fornecedora, enquanto
a autora é considerada consumidora, nos exatos termos dos artigos 2o e
3o do Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao caso.
Consta no instrumento do contrato celebrado entre
partes (fl. 31) que no caso “rescisão contratual por culpa do
COMPRADOR, ser-lhe-á restituído o total dos valores pagos pelo Preço
do Lote, corrigidos mensalmente pela variação do IGP-M, deduzido dos
seguintes valores devidos pelo COMPRADOR, nos termos do art. 32-A
da Lei 6.766/79:
I - 0,5% do Valor Total do Contrato, atualizado
pela variação positiva do IGP-M, por mês de ocupação ou fruição do
lote, contados desta data até a data da rescisão, mesmo que, por
arbítrio do COMPRADOR, nenhuma construção tenha sido realizada;

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II -10% do Valor Total do Contrato, atualizado pela
variação positiva do IGP-M, como indenização da VENDEDORA pelas
despesas operacionais da venda;
III - Encargos moratórios relativos às prestações
pagas em atraso pelo COMPRADOR;
IV - Débitos vencidos de IPTU e das taxas previstas
nos Regulamentos do Loteamento, acrescidas de multa, juros e correção
monetária decorrentes do atraso no pagamento;
V - Comissão de Corretagem.”
A Lei no 13.786/2018 acrescentou o mencionado
artigo 32-A na Lei no 6.766/76, que trata do parcelamento do solo
urbano, com a seguinte redação:
“Art. 32-A. Em caso de resolução contratual por
fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2o deste artigo,
deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base
no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das
parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores
pagos os seguintes itens:
I - os valores correspondentes à eventual fruição do
imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento)
sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir
da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua
restituição ao loteador;
II - o montante devido por cláusula penal e despesas
administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10%

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(dez por cento) do valor atualizado do contrato;
III - os encargos moratórios relativos às prestações
pagas em atraso pelo adquirente;
IV - os débitos de impostos sobre a propriedade
predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou
outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas
vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes
sobre a restituição e/ou rescisão;
V - a comissão de corretagem, desde que integrada
ao preço do lote.
§ 1o O pagamento da restituição ocorrerá em até 12
(doze) parcelas mensais, com início após o seguinte prazo de carência:
I - em loteamentos com obras em andamento: no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto em
contrato para conclusão das obras;
II - em loteamentos com obras concluídas: no prazo
máximo de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual.
§ 2o Somente será efetuado registro do contrato de
nova venda se for comprovado o início da restituição do valor pago pelo
vendedor ao titular do registro cancelado na forma e condições
pactuadas no distrato, dispensada essa comprovação nos casos em que
o adquirente não for localizado ou não tiver se manifestado, nos termos
do art. 32 desta Lei.
§ 3o O procedimento previsto neste artigo não se
aplica aos contratos e escrituras de compra e venda de lote sob a
modalidade de alienação fiduciária nos termos da Lei no 9.514, de 20 de

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novembro de 1997.”
Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor,
verdadeira lei de função social, no artigo 51, inciso II, é claro ao dispor
que são nulas cláusulas que subtraiam ao consumidor a opção de
reembolso da quantia já paga. Os incisos IV e XV do mesmo artigo
resguardam os consumidores contra cláusulas que estabeleçam
obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada ou que atentem contra o sistema de proteção do
consumidor.
É justamente nesse diapasão que surge a teoria do
diálogo das fontes, de origem alemã, recepcionada no Brasil por Cláudia
Lima Marques, que visa solucionar esses conflitos normativos
(antinomias), permitindo ao operador do Direito a aplicação coordenada
de diversas normas para um mesmo caso concreto, não excluindo uma
delas em virtude de outra, mas tentando a coordenação na aplicação de
ambos os regramentos.
Segundo ensina a aludida autora, “na sociedade
complexa atual, com a descodificação, a tópica e a micro-recodificação
(como a do CDC) trazendo uma forte pluralidade de leis ou fontes, a
doutrina atualizada está à procura de uma harmonia ou coordenação
entre estas diversas normas do ordenamento jurídico (concebido como
sistema). É a denominada “coerência derivada ou restaurada”
(“cohérence dérivée ou restaurée”), que procura uma eficiência não só
hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso
direito contemporâneo” (MARQUES, Cláudia Lima. “Superação das
Antinomias pelo Diálogo das Fontes: O modelo brasileiro de

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coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil
de 2002”. Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe
(ESMESE), no 7, 2004, p. 29.).
O diálogo das fontes também vem sendo
aplicado expressamente em alguns julgados do Superior Tribunal de
Justiça, conforme posicionamento adotado no julgamento do REsp
1.216.673/SP: “Deve ser utilizada a técnica do 'diálogo das fontes' para
harmonizar a aplicação concomitante de dois diplomas legais ao mesmo
negócio jurídico; no caso, as normas específicas que regulam os títulos
de capitalização e o CDC, que assegura aos investidores a
transparência e as informações necessárias ao perfeito conhecimento
do produto” (Rel. Ministro João Otávio de Noronha,4a T., DJe
9-6-2011).
Com efeito, essa teoria vale-se da harmonia e da
coordenação para solucionar conflitos de leis, visando uma solução mais
coerente e que respeite, sobretudo, os direitos envolvidos em cada
litígio.
No caso em apreço, considerando que as disposições
contratuais encontram limitações na cláusula geral da função social do
contrato, entendo que a retenção do valor desembolsado pela adquirente
R$ 2.443,72, que representa 2,12% do preço total do imóvel, a título
de perdas e danos, atende à finalidade a que se propõe, cumprindo os
ditames legais, não sendo possível condenar o promissário comprador
desistente ao pagamento de outras despesas a pretexto de observância ao
aforismo pacta sunt servanda, da boa-fé objetiva ou da supremacia da
autonomia privada.

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O magistrado deve estar atento à tais institutos sem
descurar da realidade dos autos e da conjuntura na qual o contrato foi
celebrado e é executado.
Ressalta-se que o contrato foi celebrado em
07/12/2019 e a exigibilidade das prestações suspensa, por decisão
judicial, em 10/02/2020, isto é, em pouco mais de dois meses, bem
configurado o imediato arrependimento dos compradores, os quais
sequer exerceram posse sobre o lote a eles prometido e cuidaram de
minimizar as consequências da mora e da desistência manifestada.
Por outro lado, não seria razoável a devolução do
numerário pago a título de sinal sem composição dos prejuízos da
vendedora inocente, decorrentes da rescisão contratual.
Por fim, o STJ deliberou, em julgado vinculativo das
instâncias ordinárias, pela legalidade da cláusula que atribui ao
adquirente a responsabilidade pelo pagamento da comissão de
corretagem, não evidenciado vício algum a macular o disposto pelos
contratantes a respeito.
Assim, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso da autora-reconvinda para determinar tão somente o perdimento
do valor desembolsado R$ 2.443,72, sem o pagamento de qualquer
outra despesa em favor da ré-reconvinte, PREJUDICADO o apelo
desta.
Diante da sucumbência recíproca, as custas e
despesas processuais são divididas na mesma proporção, arcando cada
parte com os honorários advocatícios adversos, arbitrados, por equidade,
em R$ 1.000,00, já observado o disposto no artigo 85, § 11, do Código

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10
de Processo Civil.
J.B. PAULA LIMA
RELATOR