Tribunal: TJSP
Processo: 1002543-44.2015.8.26.0127
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – OCORRÊNCIA – Estando devidamente requerida a prova e não sendo ela inútil ou meramente protelatória, casos em que o artigo 370 do CPC determina ao juiz seu indeferimento, deveria ter sido facultada à parte a sua produção, visando corroborar suas alegações –

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – OCORRÊNCIA – Estando devidamente requerida a prova e não sendo ela inútil ou meramente protelatória, casos em que o artigo 370 do CPC determina ao juiz seu indeferimento, deveria ter sido facultada à parte a sua produção, visando corroborar suas alegações – Autora autuada pela aquisição de mercadoria com notas fiscais emitidas por empresas declaradas inidôneas pelo Fisco Estadual – Necessidade de apresentação em juízo do contrato de cessão de crédito entre a empresa fornecedora da mercadoria e as empresas indicadas nos boletos de pagamento - A elucidação da questão fática posta demanda dilação probatória e deve ser oportunizada, sob pena de cerceamento do seu direito à ampla defesa e à instauração do contraditório, o que acarreta a nulidade da sentença proferida - Necessidade de produção de prova, na forma pleiteada - Preliminar acolhida e sentença anulada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176770
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1002543-44.2015.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que é
apelante PATRICIA PALMINHANI PORTELLA ME, é apelado ESTADO DE
SÃO PAULO:
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso
provido para a anular a sentença.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e
PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
PONTE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 17859
APELAÇÃO No 1002543-44.2015.8.26.0127
APELAÇÃO CÍVEL
ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL ICMS AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO
DE MULTA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE
DEFESA
OCORRÊNCIA
Estando devidamente
requerida a prova e não sendo ela inútil ou meramente
protelatória, casos em que o artigo 370 do CPC determina
ao juiz seu indeferimento, deveria ter sido facultada à parte
a sua produção, visando corroborar suas alegações Autora
autuada pela aquisição de mercadoria com notas fiscais
emitidas por empresas declaradas inidôneas pelo Fisco
Estadual
Necessidade de apresentação em juízo do
contrato de cessão de crédito entre a empresa fornecedora
da mercadoria e as empresas indicadas nos boletos de
pagamento - A elucidação da questão fática posta demanda
dilação probatória e deve ser oportunizada, sob pena de
cerceamento do seu direito à ampla defesa e à instauração
do contraditório, o que acarreta a nulidade da sentença
proferida - Necessidade de produção de prova, na forma
pleiteada - Preliminar acolhida e sentença anulada.
1. Trata-se de ação anulatória de débito fiscal
com pedido de liminar movida por PATRICIA PALMANHANI PORTELLA
ME em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando
desconstituir o crédito de Imposto sobre Operações relativas à Circulação
de Mercadorias ou Prestação de Serviços de Transporte Interestadual ou
Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), objeto do Auto de Infração e
Imposição de Multa no 4.024.249-3, consubstanciado na CDA no
1.157.675.756.
Alega, na inicial, que referido débito decorre da
arbitrária imputação à autora de infração relativa ao pagamento de ICMS
quando da aquisição de mercadorias, entre novembro de 2011 e janeiro a
maio de 2012, da empresa AIEV COMÉRCIO DE PAPÉIS LTDA, declarada
inidônea em 28 de agosto de 2012.
A liminar pleiteada foi deferida pela r. decisão às

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fls. 262/264.
A r. sentença de fls. 622/645, cujo relatório é
adotado, julgou a ação improcedente, nos termos do art. 487, inc. I, do
CPC, condenando a autora ao pagamento das custas, despesas
processuais, bem como em honorários advocatícios fixados em 10% do
valor da causa, nos termos do § 2o, do artigo 85, do Código de Processo
Civil, observada a gratuidade da justiça.
Apela a requerida a fls. 772/825. Pugna,
inicialmente, pela nulidade da sentença recorrida, afirmando, em suma, o
cerceamento de defesa, pois, ao indeferir o pedido de esclarecimentos ao
perito, o pedido de ofício ao Banco Itaú para exibição de documentos em
seu poder, e a apresentação de quesitos complementares, a autora foi
impedida de demonstrar que o pagamento não foi feito à empresa
declarada inidônea, em razão da existência de contrato de cessão de
crédito, do qual não possui nenhuma ingerência e não foi colacionado aos
autos pelo descumprimento de ordem judicial. Ademais, há pontos nos
embargos de declaração opostos perante o juízo de primeiro grau que não
foram devidamente apreciados pelo magistrado. Destarte, entende que a
sentença deve ser anulada, determinando-se o retorno dos autos ao
primeiro grau para complementação da prova pericial e o encaminhamento
de ofício ao Banco Itaú.
No mérito, assevera que comprovou a efetiva
realização das operações comerciais, o pagamento das notas fiscais, a
declaração posterior da inidoneidade da pessoa jurídica, o não
creditamento do ICMS, a consulta da regularidade da fornecedora nos
respectivos cadastros, as inúmeras correspondências comerciais e o
contrato de cessão de crédito da fornecedora e terceira empresa. Diante
disso, fica comprovada a boa fé da adquirente das mercadorias, nos termos
do decidido no REsp 1148444/MG, restando afastada a legitimidade do
auto de infração.

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Recurso
devidamente
processado,
com
contrarrazões às fls. 829/844.
É O RELATÓRIO.
2. O recurso comporta provimento.
Ao julgar a lide, a r. sentença recorrida, respeitado o
entendimento do douto juiz sentenciante, cerceou o direito da apelante de
produzir prova dos fatos alegados, atentando contra o princípio da ampla defesa
com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5o, LV, da Constituição Federal).
Segundo estabelece a legislação processual, o juiz
conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando não houver
necessidade de produção de outras provas (art. 355, I, do NCPC).
No caso concreto, a questão de mérito envolve
matéria de direito e de fato, demandando dilação probatória, pois há controvérsia
acerca da efetividade das operações que deram origem ao AIIM no 4.024.249-3,
pelo qual a empresa autora foi autuada sob alegação de recebimento e
estocagem de mercadorias desacompanhadas da documentação fiscal, em
razão de declaração de inidoneidade da empresa emissora dessas notas, ou
seja, a empresa “AIEV Comércio de Papéis Ltda.”
Descreve o AIIM:
AIIM 4.024.249:
I-INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO
FISCAL NA ENTREGA, REMESSA, TRANSPORTE,
RECEBIMENTO, ESTOCAGEM OU DEPÓSITO DE
MERCADORIA OU, AINDA, QUANDO COUBER, NA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:
Recebeu e estocou mercadorias no valor total de R$
101.640,89 (cento e um mil, seiscentos e quarenta
reais e oitenta e nove centavos), desacompanhadas
da
documentação
fiscal,
nos
períodos
de
novembro/2011 e janeiro a maio/2012, conforme
detalhado no demonstrativo anexo. A entrada das
mercadorias no estabelecimento se deu através de
documentos fiscais inaptos para as operações,

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documentos estes que foram desclassificados, posto
que não atendem às condições previstas no item 3 do
§1o do artigo 59 do Regulamento do ICMS-RICMS,
aprovado pelo Decreto no 45490/00, conforme se
comprova pelas cópias dos documentos juntados. Os
referidos documentos fiscais foram considerados
inidôneos em razão de terem sido supostamente
emitidos por AIEV
Comércio de Papéis LTDA-IE
635.397.250.110, empresa esta em situação irregular
perante o fisco, nos termos do inciso I do artigo 184
do RICMS, conforme se comprova pelas cópias dos
documentos juntados. Todos os documentos de
emissão
atribuída
à
referida
empresa
foram
declarados inidôneos.
O imposto está sendo cobrando por solidariedade,
nos termos do art. 12, inciso XII, do Regulamento do
ICMS-RICMS (aprov. p/ Decreto no 45490/00).
Valor total do imposto devido nas operações: R$
18.295,39 (dezoito mil, duzentos e noventa e cinco
reais e trinta e nove centavos).
INFRINGÊNCIA:
Art.
203,
do
RICMS
(Dec.
45.490/00)
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III, alínea
“a” c/c §§1o, 9o e 10 da Lei 6.374/89.
Segundo a apelante afirmou na inicial, adquiriu
de boa-fé mercadorias da empresa AIEV COMÉRCIO DE PAPÉIS LTDA,
entre novembro de 2011 e janeiro a maio de 2012, registrando as entradas
no seu estabelecimento, realizando os pagamentos devidos e procedendo
à competente escrituração dos documentos fiscais, sendo que a empresa
fornecedora AIEV - Comércio de Papéis Ltda. foi declarada inidônea em
28/08/2012 (fls. 135), ou seja, após as referidas transações.
Acerca da matéria sub examine, este E. Tribunal
de Justiça tem entendido que em caso de declaração de inidoneidade de
empresa pelo Fisco é necessário afastar a presunção de boa-fé do
adquirente das mercadorias, para responsabilizá-lo pelo recolhimento do
ICMS. Outro não é o posicionamento firmado pelo C. Superior Tribunal de
Justiça, o qual entende que o adquirente de boa-fé não pode ser
responsabilizado pelas notas fiscais emitidas pela empresa vendedora
(EDcl nos ED cl no REsp n.o 623.335/PR, rel. Min. Denise Arruda, DJe
10/04/08).

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Vê-se, pois, que é possível o creditamento do
ICMS oriundo de operações comerciais efetuadas com empresa cujos
documentos fiscais posteriormente foram declarados inidôneos, desde que
evidenciada a boa-fé da compradora. Para tanto, é imprescindível que seja
comprovada a realização das respectivas transações comerciais,
demonstrando que houve aquisição de mercadoria, a entrada no
estabelecimento e o devido pagamento.
Ocorre que, no caso em testilha, não foi
oportunizada à empresa autora a produção de todas as provas
necessárias para evidenciar a efetiva ocorrência das operações.
Com efeito, como se dessume dos autos, já na
inicial a autora requereu a produção de provas, notadamente a prova
pericial, reiterando-a a fls. 309/310.
O laudo foi apresentado pelo perito a fls.
365/380, concluindo que: “A autora recebeu mercadorias com nota fiscal da
empresa AIEV - Comércio de Papéis Ltda. e efetuou os pagamentos para
outras empresas, quais sejam, TBLV Com. de Imp. e Exp. de Papéis Ltda.
E COMARK Cobranças Ltda.; A Autora tinha conhecimento que os
pagamentos estavam sendo efetuados a empresas diversas da emitente da
nota fiscal; Sendo assim, s.m.j. a perícia entende que a Autora deixou de
exigir documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de quem o
deveria emitir, conforme determina o art. 203 do RICMS supracitado,
justificando a lavratura do Auto de Infração no 4.024.249-3.”
Intimada
a
se manifestar sobre o laudo
apresentado, a apelante apresentou a devida impugnação, solicitando
esclarecimentos, dentre outros, quanto ao efetivo pagamento das notas
fiscais autuadas e o efetivo recebimento das mercadorias na empresa; se
os boletos apresentados se fazem substituir pela representação numérica
do código de barras constante em cada 2a via de comprovante de
pagamento de boleto emitido via Internet Banking CAIXA; e se seria

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possível que o cedente original do titulo que realizou a transação comercial
com o sacado cedesse o titulo para terceiro, após a emissão das notas.
Instado a se manifestar sobre os pontos
aventados, o perito solicitou documentos complementares (fls. 409), como o
eventual contrato de cessão de crédito entre a empresa AIEV em favor das
empresas indicadas nos boletos e comprovantes de pagamentos, e outros
documentos indicando que a empresa AIEV indicou a realização dos
pagamentos em favor dos terceiros apontados nos boletos e comprovantes.
Em resposta, a autora requereu a expedição de ofício ao Banco Itaú, para
que esse apresentasse a cessão de crédito, bem como à Caixa Econômica
Federal para que essa informasse a efetiva saída de dinheiro da conta
bancária da autora, ou fornecesse os extratos bancários da época (fls.
426/427).
Uma
vez
apresentados
os
documentos
requeridos (fls. 488/497), o perito respondeu os quesitos complementares,
asseverando que “houve a entrada das mercadorias na empresa
requerente nas datas da emissão das notas fiscais, que os pagamentos
foram realizados em favor dos cedentes “TBLV COM. DE IMP. E EXP. DE
PAPÉIS LTDA.”e “COMARK COBRANÇAS LTDA”,” sendo que, “os dados
dos cedentes conferem com as informações dos Comprovantes de
pagamento analisados anteriormente pela perícia,” porém, quanto aos
demais esclarecimentos, afirmou, contudo, que “o contrato foi apresentado
de forma incompleta, não sendo possível identificar qualquer informação
acerca da referida cessão de crédito e eventuais beneficiários.”
Diante do exposto, a autora requereu a
expedição de novo ofício ao Banco ITAÚ para a apresentação das folhas
faltantes do contrato e informações sobre as transações. Outrossim,
requereu novos esclarecimentos ao perito quanto à cessão do crédito.
Entretanto, o magistrado, pelo despacho de fls.
526, considerou suficiente o conjunto probatório dos autos e deu por

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encerrada a instrução. Contra a decisão, foram opostos embargos de
declaração (fls. 531/533), rejeitados (fls. 535//536). Ato posterior, foram
apresentadas as alegações finais, bem como foi interposto agravo de
instrumento em face do indeferimento da exibição de documentos, porém o
recurso não foi conhecido (fls. 600/608). Após, sobreveio a sentença de fls.
622/645, julgando improcedente o pedido.
Destarte, o efetivo pagamento das mercadorias é
matéria pendente de comprovação. No entender da autora, o fato controvertido
será esclarecido com o cumprimento efetivo pelo Banco Itaú da ordem judicial no
2015/001072, apresentando integralmente o contrato de cessão de crédito.
Afirma, nesse aspecto, que o cumprimento da obrigação se deu em nome de
terceiros estranhos à operação mercantil, pois o Banco emitiu os boletos em
nome dessas empresas, fato que não está em seu controle, assim como a
cessão do crédito da emitente da nota fiscal para outrem.
Anoto que a matéria foi relevante para o julgamento
do feito, tendo a sentença recorrida asseverado que “conquanto tenha apontado
regular cessão à empresas diversas da emitente, a autora em nenhum momento
esclareceu por quais razões as empresas TBLV Comércio Importação e
Exportação de Papéis Ltda e COMARK Cobranças Ltda figuraram como
endossatárias dos créditos, não tendo justificado por quais razões os
pagamentos foram realizados em favor dessas empresas. Vale dizer, a autora
deixou de esclarecer por quais motivos o adimplemento da obrigação se deu em
nome de terceiros estranhos à operação mercantil, beneficiando pessoas
diversas daquela das notas fiscais como também da que realizou a venda das
mercadorias. Logo, não tendo comprovado a efetiva transferência de numerário
para o suposto fornecedor ou agente legalmente capaz de receber os
pagamentos, a pretensão da autora há de ser rejeitada”.
A prova requerida, portanto, é pertinente para o
deslinde da questão e foi postulada oportunamente. Por sua vez, a incompletude
das informações não pode ser atribuída à autora, pois os documentos se
encontram em poder de terceiros o Banco Itaú. Assim, a parte não pode ser

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prejudicada pela apresentação parcial do contrato pelo terceiro.
Não se olvida, ademais, que o ofício de fls. 491
reportou que não foram localizados contratos de cobrança para a conta número
22487-0 da agência 4807; contudo, tendo sido reportada a existência de contrato
para a conta 21325-1 da agência 4807, e mostrando-se relevante para a solução
da matéria a cópia integral desse documento, à parte deve ser garantido meios
para sua obtenção e apresentação nos autos.
Vale salientar, ainda, que os quesitos apresentados
pela parte autora não foram satisfatoriamente respondidos, justamente porque o
contrato estava incompleto e não permitia a análise da cessão de crédito e
eventuais beneficiários, conforme consignado pelo próprio perito.
Assim, há cerceamento de defesa, pois a parte não
dispôs de todos os meios para provar o seu direito.
Vale salientar que, estando devidamente requerida a
prova e não sendo ela inútil ou meramente protelatória, deveria ter sido facultada
à parte a sua produção, visando corroborar suas alegações.
A elucidação da questão fática posta deve ser
oportunizada, sob pena de cerceamento do seu direito à ampla defesa e à
instauração do contraditório, o que acarreta a nulidade da sentença proferida.
Ensina Cândido Rangel Dinamarco:
"A razão pela qual se permite a antecipação do julgamento
do mérito é invariavelmente a desnecessidade de produzir
provas. Os dois incisos do art. 330 desmembram essa
causa única em várias hipóteses, mediante uma redação
cuja leitura deve ser feita com a consciência de que só será
lícito privar as partes de provar quando as provas não
forem necessárias ao julgamento. Não se antecipa a
decisão do mérito quando ainda faltarem esclarecimentos
sobre algum ponto relevante da demanda ou da defesa. Só
se antecipa quando nenhuma prova seja necessária - nem
pericial, nem oral, nem documental. Na dicção do inc. I,
antecipa-se o julgamento do mérito (a)" quando a questão
de mérito for unicamente de direito "(b) quando," sendo de
direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova

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em audiência ". A terceira hipótese de antecipação, descrita
no inc. II, é (c)"quando ocorrer o efeito da revelia"."
(Instituições de Direito Processual Civil, 4. ed., São
Paulo, Malheiros, 2004, v. 3, p.550).
Assim sendo, verifica-se, perfeitamente, no caso em
apreço, que há necessidade da produção da prova requerida para que se possa
verificar a ocorrência dos fatos alegados pela empresa autora em sua inicial,
motivo pelo qual a anulação da sentença é medida que se impõe, prosseguindo-
se o feito em seus ulteriores termos.
3. Por derradeiro, considera-se questionada toda
matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência
consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para
fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida.
4. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para,
acolhendo a preliminar de cerceamento de defesa, anular a sentença de fls.
622/645, determinando o retorno dos autos à origem para cumprimento
efetivo da ordem judicial no 2015/001072 com esclarecimentos periciais
pertinentes e demais atos processuais subsequentes.
PONTE NETO
Relator