Tribunal: TJSP
Processo: 0043743-90.2012.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Registro: 2020.0000971089
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no 0043743-
90.2012.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LINO MARCOS DE
LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo ajuizado em prol
de Lino Marcos de Lima para que, mantida no mais a r. sentença, cumpra as penas finais
de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime prisional aberto, com as
condições do artigo 115, da Lei n.o 7.210/84, mais o pagamento de 13 (treze) dias-
multa, por incurso nas sanções dos artigos 1o, II e 12, I, da Lei n.o 8.137/90, com
determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
RIBAS (Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE
SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto No 39.773
Apelação Criminal no 0043743-90.2012.8.26.0050
São Paulo
Apelação Criminal no 0043743-90.2012.8.26.0050
Comarca de São Paulo 8a. Vara Criminal Central
MM. Juiz dr. Hélio Narvaez
Apelante: Lino Marcos de Lima
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 39.773
1
Trata-se de apelação ajuizada em prol de Lino
Marcos de Lima, que se viu condenado ao cumprimento da penal corporal
de quatro anos e cinco meses de reclusão, em regime prisional inicial
semiaberto, além do pagamento de vinte e um dias-multa, valorados no
piso mínimo legal, por incurso nas sanções do artigo 1.o, II c.c. o artigo 12,
I, ambos da Lei n.o 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal (fls.
747/748v.).
Aduz a Defensoria que o apelante há que ser absolvido,
uma vez não comprovada a materialidade do crime em continuidade
delitiva que lhe foi atribuído; por ausência de demonstração de autoria, à
míngua de comprovação de incidência de dolo, vez que sua conduta foi

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atípica. Supletivamente pretende alteração das reprimendas na terceira fase
da dosimetria, já que não se deu, na espécie, demonstração da ocorrência
da continuidade delitiva, ou ainda, no caso de reconhecimento dessa causa
de aumento, requer aumento da fração, por tal, em apenas 1/6. Pleiteia,
ainda, o afastamento da agravante do artigo 12, I, já citado, ofertando, no
mais, prequestionamentos nos termos de fl. 797, quanto a dispositivos de
lei que elenca (fls. 765/798).
Em contrarrazões, o doutor Promotor de Justiça se
pronunciou pela mantença do édito monocrático (fls. 802/812).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor Marcos Hideki Ihara, à sua vez, corroborou a manifestação
ministerial de Primeiro Grau (fls. 814/819).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente há que se dar parcial provimento ao
apelo ajuizado, tão-somente para o afastamento da continuidade delitiva
recepcionada na r. sentença.
Não há que se recepcionar, de início, a alegação de
ausência de materialidade, que demais, não é demonstrada por prova oral,

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senão, documental, conforme o Aresto de fls. 491/500, no qual, por
unanimidade, foi afastada a decisão monocrática de rejeição da denúncia
pelo MM. Juiz, com a consequente cassação da sentença de fls. 449/451,
acrescentando-se que no Acórdão em questão, as fls. 496/498,
expressamente, inclusive, com citação de ementa jurisprudencial do
Pretório Excelso sobre a questão, foi decidido pela comprovação, no caso
vertente, da materialidade, nos termos lançados no segundo parágrafo de fl.
498, consistente essa na constatação, as fls. 400/402, da inscrição na dívida
ativa do débito apurado no Auto de Infração e Imposição de Multa n.o
3.141.238, de fls. 02/04, demonstrativo do não recolhimento do ICMS de
mercadorias adquiridas pelo apelante “em operações interestaduais, cujas
notas fiscais também não foram lançadas em livros próprios”.
E tal é mais do que basta, como antes decidido, para a
demonstração de que, no caso vertente, a ação penal teria, mesmo, que ter
seguimento, uma vez comprovada a materialidade, observando-se,
portanto, que o tema aqui não há que ser reexaminado, principalmente
porque, nos próprios termos lançados nas razões de apelo, a fl. 767, in fine,
“o cenário vislumbrado quando da rejeição inicial da denúncia é o mesmo
do presente momento processual”.
Contrariamente ao alegado a fl. 768, o v. Acordão
referido, fez, sim, “juízo sobre o mérito da ação penal”, ao decidir pela

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existência da materialidade no caso em questão, não tendo, conforme se
constata pela mera leitura de fls. 498/500, sido prolatado de maneira
genérica, como aduzido no quarto parágrafo de fl. 768, tão-somente,
quanto aos “crimes de natureza tributária”.
E como asseverado nas manifestações ministeriais
recursais de ambas as Instâncias, estabelecida comprovação do não
recolhimento do tributo decorrente de transações comerciais relativas a
notas fiscais emitidas por terceiros, em nome da empresa do apelante,
como bem aduzido a fl. 815, criado está o fato gerador do ICMS sonegado,
acrescentando-se que, efetivamente, não se promoveu, pelo réu,
proprietário e administrador da empresa em questão, o registro dos
aludidos recolhimentos em livro próprio, conforme fls. 185/245, não tendo
ele, demais, feito prova, diante dessa constatação de natureza documental,
que efetivou o recolhimento do devido, de acordo com as fls. 359/364, a
qual lhe competia produzir, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código
de Processo Penal.
O
procedimento
administrativo
é
vital
para
a
comprovação da materialidade, vez que, por ele é que se cria o crédito
tributário a ser executado pelo Fisco, e ocorre conhecimento da sonegação
em questão na esfera penal pelo Ministério Público.
Não foi demonstrada, aliás, também nos termos do artigo

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156, do Código de Processo Penal, a alegação de que tudo não passou de
mera circulação física de mercadorias, dentro de estabelecimentos da
mesma empresa, ressaltando-se, inclusive, como antes já mencionado em
contrarrazões, que a comprovação feita a fl. 308 foi no sentido de que no
Estado de São Paulo estava inscrita apenas a o estabelecimento citado na
denúncia. De se acrescentar que as notas fiscais já mencionadas foram de
emissão de outras empresas, atinentes a transações que mantiveram com a
do recorrente. Nesse diapasão, inclusive, quanto à alegação defensiva, não
comprovada, de que “(...) podendo ter ocorrido emissão de nota fiscal sem
o conhecimento do destinatário, devolução de mercadorias, além das
hipóteses de rebaldeação e transferência de mercadorias entre a matriz e
filiais” (fl. 772), também caberia a ela fazer prova do alegado, o que não
ocorreu.
E no mais, a autoria é inconteste.
No inquérito, o imputado negou a autoria da prática
delitiva, e asseverou que sofreu fiscalização na empresa em questão, tendo
disponibilizado toda a documentação necessária ao agente fiscal, mesmo
assim tendo sido instado a lhe ofertar outros documentos, não sendo
intimado quanto ao resultado decorrente dessa fiscalização, o que o
impediu de tomar ciência das infrações que lhe foram atribuídas, ou de
providenciar o pagamento dos tributos reclamados.

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Tal alegação é rechaçada pelo teor do procedimento
administrativo de fls. 02 usque 310, que instrui o auto de infração lavrado,
e que foi objeto de abordagem no item 4.10.3 de fl. 307, acompanhado de
documentos, em especial notas fiscais obtidas no próprio estabelecimento
vistoriado, acrescentando-se que, inclusive o próprio réu, plenamente
ciente da imputação que lhe foi feita, conferiu procurações (fls. 34 e 35) a
representantes legais que indicou, para acompanharem a tramitação do
mesmo, daí porque incabível afirmar desconhecer o resultado da inspeção
em tela, e das irregularidades nela apuradas.
Em Juízo ele manteve a negativa de autoria, todavia
acrescentando que tentou reparar o dano causado com a sua forma de
proceder, o que não ocorreu na esfera administrativa, embora da
oportunidade que lhe foi dada para tal.
E sob o crivo do contraditório, provou-se, de vez, o dolo
com que o apelante se houve.
Nilton Braga Renó, agente fiscal de rendas, que lavrou o
auto de infração e que empregou, para instruir o procedimento
administrativo, toda a documentação de fls. 05 usque 257, ressaltou que
durante a fiscalização que promoveu, constatou que o montante de ICMS
não recolhido foi de cerca de R$ 1.000.000,00, explicando que caberia a

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empresa do réu, destinatária dos produtos indicados nas notas fiscais, o
recolhimento do imposto em questão. Ressaltou que esteve pessoalmente
com o apelante durante sua atuação na empresa, e explicou que o ingresso
de mercadorias na Kazarroz Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios
Ltda. é que gerou o montante não recolhido, tendo ainda declarado que a
escrituração atinente a tal foi feita com anotações de crédito do aludido
imposto de forma indevida, a ensejar seu não recolhimento. Acrescentou
que, da forma como procedido, não poderia tal se dar por simples descuido
do imputado.
De se notar, conforme fls. 281/294, que era o acusado o
proprietário da empresa em questão, desde 22/03/2010, portanto, por ela o
único responsável, e muito embora testemunhas de defesa, como Sinval A.
da Silva e Jonas Pedro da Silva, subordinados hierarquicamente ao réu,
tenham asseverado que na qualidade de funcionários da Kazarroz tenham
dito que ficaram surpresos ao saber da sonegação em questão, e tenham
procurado fazer crer que toda a parte contábil era efetivada por empresa
contratada para tal fim, certo é que tal longe está de isentar o imputado da
responsabilidade penal, por primeiro porque era o destinatário da renda
decorrente de toda a atividade comercial dessa firma, além do que, estando
em situação de mando, dentro da empresa, não teria como delegar a
terceiros, repita-se, seus subordinados, a responsabilidade pelo não
recolhimento de tributo que lhe rendeu mais de R$ 1.000.000,00, em
desfavor da coletividade. Demais, se não era encarregado, diretamente, da

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parte contábil, cuidava da parte financeira e comercial, como frisado a fl.
782, às quais o registro de recolhimento de tributos está umbilicalmente
ligado, portanto, não se tratava de um empresário desconhecedor do que
ocorria em sua empresa, muito menos da sua obrigação de recolher ICMS e
promover a correta escrituração desses recolhimentos, ainda que através de
terceiros, como, aliás, comumente, se dá na maioria das empresas de porte
médio e grande.
Quanto à questão, de especial valia as observações feitas
pelo doutor Procurador de Justiça nos itens “a” até “d”, lançadas em seu r.
parecer, a fl. 816, quais sejam, que se fosse verdadeira sua versão
exculpatória judicial, a teria invocado também no procedimento
administrativo, no qual quedou-se silente; teria arrolado como testemunhas
para sua defesa os responsáveis pela escrituração contábil, que afirmou
serem dois (fl. 782), na qual se constatou a omissão no recolhimento de
ICMS, além do que essa omissão não teria se reiterado inúmeras vezes,
com a conclusão, aliás óbvia, de que, pela sua posição de proprietário,
estando no topo de hierarquia na empresa, foi o único, repita-se, a se
beneficiar com o não recolhimento de exatos R$ 1.002.168,54, como
referido, inclusive, a fl. 765.
A testemunha Arnaldo H. Fudo, deixou claro, desde sua
primeira oitiva, a fl. 407, que foi posteriormente contratado para, depois da

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fiscalização que resultou na constatação das irregularidades ensejadoras da
presente ação, refazer os livros fiscais em sua escrituração, e entregá-los ao
Fisco, para conclusão dos trabalhos desse, tendo sua função se resumido
apenas a essa atividade.
Aliás, se irregularidade alguma contivesse a escrituração
reanalisada pelo depoente Arnaldo, não teria ele que “refazer os livros
fiscais com escrituração “ (fl. 407), observando-se que foi contratado
exclusivamente para tal fim.
E a alegada ingenuidade do apelante, a pretexto de ser
pessoa de conhecimentos pouco profundos sobre a questão sub judice, não
apenas conflita com a própria afirmação dele, quanto a cuidar da compra e
da venda de mercadorias, de pesquisa de mercado e até mesmo de cotação
de preços (fl. 782), mas, ainda, com a referência ministerial de fl. 807,
atinente aos documentos de fls. 306, 363 e 369/370, que dão conta que
desde antes constatou-se que o réu já sofreu outras autuações fiscais,
decorrentes do emprego de documentos inidôneos junto ao Fisco, com
notícia de sua prisão em decorrência de investigação quanto à criação de
empresas fictícias com o escopo de praticar sonegação fiscal, informes
esses mencionados no procedimento administrativo sobejamente instruído,
de fls. 02 usque 346.
Longe está, pois, de se encontrar a r. sentença amparada

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“em meras presunções e dilações” (fl. 773), sendo patente a demonstração
do dolo com que o imputado se houve.
Único reparo a ser feito consiste no afastamento da
continuidade delitiva, uma vez que, embora, como aludido a fl. 804, pelo
doutor Promotor de Justiça, haja indicação da forma de proceder descrita
na denúncia em 02/01/2009 e 11/08/2009, certo é que a dívida decorrente
da prática delitiva, como registrada as fls. 400/402, cobre o período
correspondente ao ano de 2008, tão somente.
Sobre a questão preleciona Renato Brasileiro de Lima, na
sua obra Legislação Criminal Especial Comentada:
“Como se trata, o delito do art. 1o da Lei n. 8.137/90,
de crime de conduta múltipla ou de conteúdo variado, é de se concluir
que a prática de mais de uma das condutas descritas em seus incisos
não afasta a caracterização de crime único, desde que haja a supressão
ou redução de único tributo em uma mesma competência.
Por consequência, se determinado agente, por ocasião
da apresentação da declaração de imposto de renda, omitir uma
informação e prestar uma declaração falsa (art. 1o, I) (...) terá
praticado crime único do art. 1o da Lei n. 8.137/90, visto que ambas

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foram praticadas em um contexto fático único. De se notar, portanto,
que as diversas condutas fraudulentas previstas nos incisos e parágrafo
único do art. 1o não são tipos penais autônomos, mas sim modalidades
de se praticar um único crime, que é o de suprimir ou reduzir tributo,
(...), previsto no art. 1o da Lei n. 8.137/90.
Logicamente, se tais condutas forem reiteradas ao
longo dos anos, em sucessivas declarações de imposto de renda, aí sim
restará caracterizada hipótese de concurso de crimes” (op. cit. 7a. ed.,
Editora Jus Podivm, p. 81-82, Salvador, 2019).
Mantém-se a agravante relativa ao art. 12, I, da Lei
Especial, uma vez que, efetivamente, a sonegação de pouco mais de R$
1.000.000,00 no ano de 2008, se mostrou de enormes proporções,
ocasionando grave dano à coletividade, não se prestando, quanto a tal, o
argumento aduzido a fl. 792, de comparação do prejuízo causado por um
único empresário, assim agindo, com o total da arrecadação tributária, no
mesmo ano, em todo o Estado de São Paulo, o maior da Federação, para o
escopo de isentá-lo da incidência do aumento de penas decorrente de sua
forma intensamente dolosa de proceder.
A respeito, o mesmo autor mostra quais os parâmetros a
serem seguidos:

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“Ante o caráter abstrato da expressão grave dano à
coletividade, há quem entenda que deveria ser utilizado como
parâmetro para fins de aplicação da majorante do inciso I do art. 12
da Lei n. 8.137/90 o valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais),
por quanto é este o valor fixado pela Portaria n. 320/PGFN para que o
devedor inscrito em dívida ativa da União seja considerado grande
devedor. Com a devida vênia, esse valor não nos parece razoável para
fins de definição de quantia vultuosa, notadamente se considerarmos
que
a
própria
Fazenda
Nacional
confere
acompanhamento
especializado e tratamento prioritário aos processos judiciais de
contribuintes
também denominados 'grandes devedores'
que
tenham em discussão valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um
milhão de reais), quantum este que pode, assim, ser utilizado como
parâmetro para fins de aplicação da majorante do inciso I do art. 12
da Lei n. 8.137/90” (op. cit. p. 167).
Esse, portanto, é o critério a ser adotado no caso, em que
o prejuízo, elevado, aos cofres públicos, e por consequência, à
coletividade, foi pouco superior a expressiva quantia de R$ 1.000.000,00.
E uma vez afastada a continuidade delitiva, corretas as
penas fixadas nas demais fases da dosimetria, havendo que ser preservadas,
mesmo porque, quer as básicas, quer o aumento decorrente da agravante,

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foram estabelecidos no piso mínimo legal.
E em decorrência de tal, o regime prisional estabelecido
será o aberto, com as condições do artigo 115, da Lei n.o 7.210/84.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado em
prol de Lino Marcos de Lima para que, mantida no mais a r. sentença,
cumpra as penas finais de 02(dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime prisional aberto, com as condições do artigo 115, da Lei n.o
7.210/84, mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa, por incurso nas
sanções dos artigos 1o, II e 12, I, da Lei n.o 8.137/90. Deverá o MM. Juiz
comunicar esta decisão também ao Instituto de Identificação do Estado
de Minas Gerais, e após o trânsito em julgado, providenciar para que
se expeça mandado de prisão, observando-se o regime estabelecido ao
condenado.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator