Tribunal: TJSP
Processo: 1501626-88.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Preliminar – Pretensão de recorrer em liberdade – Inadmissibilidade – Sentença que motivou satisfatoriamente a necessidade de manutenção da segregação do acusado – Réu que permaneceu preso durante toda a instrução – Inexistência de fato novo que alterasse a situação da prisão cautelar – Preliminar rejeitada.
Mérito – Pretendida absolvição

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Preliminar – Pretensão de recorrer em liberdade – Inadmissibilidade – Sentença que motivou satisfatoriamente a necessidade de manutenção da segregação do acusado – Réu que permaneceu preso durante toda a instrução – Inexistência de fato novo que alterasse a situação da prisão cautelar – Preliminar rejeitada.
Mérito – Pretendida absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos – Prova oral que, somada a outros elementos de convicção, comprovam à saciedade o cometimento do delito imputado ao acusado – Réu confesso – Depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante – Validade – Desclassificação da imputação de tráfico para uso – Descabimento – A condição de mero usuário não exclui, por si só, a prática da mercancia ilícita – Circunstâncias em que se deu a prisão do recorrente, somadas à apreensão de considerável quantidade de entorpecente (20 gramas de 'crack'), além de dinheiro de origem não comprovada, que dão a certeza do cometimento da mercancia ilícita – Condenação mantida. Penas corretamente dosadas – Pretendida aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas – Desacolhimento – Réu que já respondeu a crimes graves perante a Vara da Infância e Juventude – Atos infracionais que, a despeito de não serem considerados como maus antecedentes ou reincidência, revelam conduta social desajustada e dedicação à atividades criminosas, o que afasta a incidência da benesse legal – Precedente – Reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão e redução da pena aquém do mínimo legal – Impossibilidade – Não obstante o reconhecimento das atenuantes referidas, não têm elas o condão de reduzir a sanção aquém do patamar mínimo estabelecido pelo legislador ordinário – Entendimento consolidado pela Súmula 231, do STJ – Modificação de regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Desacolhimento – Regime fechado que se revelou o único cabível à espécie. Gravidade concreta do delito cometido pelo réu, equiparado a hediondo, somada ao 'quantum' da sanção imposta que determinam o cumprimento da pena em regime mais gravoso, bem como desautorizam a concessão de quaisquer benesses legais – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0001035768
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501626-88.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante DANILO ANTONIO DA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501626-88.2019.8.26.0559 -Voto no
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Apelação Criminal no 1501626-88.2019.8.26.0559
Comarca: São José do Rio Preto
Apelante: Danilo Antonio da Costa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessado: Hugo Marcato
Juíza sentenciante: Gláucia Véspoli dos Santos R. de
Oliveira
Voto no 34892
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS
Preliminar
Pretensão de recorrer em
liberdade
Inadmissibilidade
Sentença que motivou
satisfatoriamente a necessidade de manutenção da
segregação do acusado
Réu que permaneceu preso
durante toda a instrução Inexistência de fato novo que
alterasse a situação da prisão cautelar
Preliminar
rejeitada.
Mérito Pretendida absolvição por insuficiência de provas
Impossibilidade
Materialidade e autoria delitivas
sobejamente demonstradas nos autos
Prova oral que,
somada a outros elementos de convicção, comprovam à
saciedade o cometimento do delito imputado ao acusado
Réu confesso Depoimento dos policiais responsáveis pelo
flagrante Validade Desclassificação da imputação de
tráfico para uso
Descabimento
A condição de mero
usuário não exclui, por si só, a prática da mercancia ilícita
Circunstâncias em que se deu a prisão do recorrente,
somadas à apreensão de considerável quantidade de
entorpecente (20 gramas de 'crack'), além de dinheiro de
origem não comprovada, que dão a certeza do cometimento
da mercancia ilícita
Condenação mantida. Penas
corretamente dosadas Pretendida aplicação do redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas Desacolhimento
Réu que já respondeu a crimes graves perante a Vara da
Infância e Juventude Atos infracionais que, a despeito de
não serem considerados como maus antecedentes ou
reincidência, revelam conduta social desajustada e
dedicação à atividades criminosas, o que afasta a
incidência da benesse legal Precedente Reconhecimento
das atenuantes da menoridade relativa e da confissão e
redução da pena aquém do mínimo legal Impossibilidade
– Não obstante o reconhecimento das atenuantes referidas,
não têm elas o condão de reduzir a sanção aquém do
patamar mínimo estabelecido pelo legislador ordinário
Entendimento consolidado pela Súmula 231, do STJ

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Modificação de regime prisional e substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos

Desacolhimento Regime fechado que se revelou o único
cabível à espécie. Gravidade concreta do delito cometido
pelo réu, equiparado a hediondo, somada ao 'quantum' da
sanção imposta que determinam o cumprimento da pena em
regime mais gravoso, bem como desautorizam a concessão
de quaisquer benesses legais Recurso desprovido.
Vistos.

A r. sentença de fls. 249/254 condenou
Danilo Antonio da Costa à pena de 05 anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-
multa, no mínimo legal; e Hugo Marcato à pena de 01
ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e
pagamento de 166 dias-multa, no piso, ambos por
infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006.
Inconformado, apela Danilo, pretendendo,
em preliminar, a concessão do direito de recorrer em
liberdade. No mérito, busca a absolvição, ao argumento
de insuficiência probatória. E, subsidiariamente, pleiteia
a desclassificação da conduta para aquela prevista no
art. 28, da Lei de Drogas, a aplicação do redutor a que
alude o art. 33, §4o, da referida lei, o reconhecimento das
atenuantes da menoridade relativa e da confissão, com
redução
da
pena
aquém
do
mínimo
legal,
o
abrandamento do regime prisional e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
264/276).
O Ministério Público e Hugo, por outro lado,

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não recorreram (fls. 277).
Contrariado
o
recurso
(fls.
290/295),
subiram os autos, tendo o douto Procurador de Justiça,
Dr. João Antonio Marchi opinado pela rejeição da
preliminar arguida e, no mérito, pelo desprovimento do
apelo (fls. 321/336).
É o relatório.
A imputação é a de que, no dia 07 de
novembro de 2019, às 16h15, na Rua Pedro Amaral, na
cidade e comarca de São José do Rio Preto, os acusados,
sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou
regulamentar,
após
aquisição
de
pessoa
não
identificada, previamente ajustados e mediante unidade
desígnios, transportavam e traziam consigo, com o
propósito de fornecer ou entregar a consumo, ainda que
gratuitamente, uma porção de cocaína na forma de
“crack, com peso de 20,95 gramas.
Segundo narra a denúncia, policiais militares
estavam realizando ronda a pé, quando avistaram dois
indivíduos que, ao notarem a presença deles, tentaram
rapidamente se distanciar, o que motivou a abordagem.
Em busca pessoal foram localizados com
Danilo a quantia em dinheiro de R$ 69,55 e um aparelho
celular. Já com Hugo, encontraram uma pedra de crack e
um aparelho celular.
Indagados, os denunciados informaram que

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foram da cidade de Nova Aliança para adquirir o
entorpecente no Bairro Santo Antônio em São José do Rio
Preto e compraram a droga conjuntamente, para
realizarem posterior venda, na qual arrecadariam cerca
de mil reais.
Eis o que consta da inicial acusatória.
Antes, porém, de adentrar no exame de
mérito do recurso, cabe analisar a preliminar arguida
pela defesa de Danilo, a qual, no entanto, não comporta
acolhimento.
Com efeito, não se vislumbra hipótese de
concessão do direito ao acusado de recorrer em
liberdade.
Ora,
o
apelante
respondeu
preso
ao
processo,
sendo
que
a
magistrada
sentenciante
fundamentou
a
impossibilidade
dele
recorrer
em
liberdade, já que persistem os requisitos a que se
submeteu desde a prisão cautelar, não tendo havido
qualquer fato novo que alterasse a situação daquela.
De fato, trata-se de crime gravíssimo,
desassossegador da sociedade ordeira e demonstrador da
periculosidade do agente, a exigir a manutenção do
cárcere para assegurar a ordem pública.
Ademais, seria um contrassenso que, agora,
condenado, pudesse o recorrente ficar em liberdade.

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Aliás, é entendimento do Superior Tribunal
de Justiça que a permanência do réu preso é efeito da
condenação.
Confira-se, a propósito, recentes julgados:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
PRISÃO
PREVENTIVA
MANTIDA
NA
SENTENÇA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS
OPERANDI. RISCO AO MEIO SOCIAL. GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU
PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A
CUSTÓDIA
E
O
REGIME
SEMIABERTO.
INEXISTÊNCIA.
EXPEDIÇÃO
DE
GUIA
DE
EXECUÇÃO
E
TRANSFERÊNCIA
AO
ESTABELECIMENTO
ADEQUADO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] Tendo o
paciente permanecido preso durante toda a
instrução processual, não deve ser permitido
recorrer em liberdade, especialmente porque,
inalteradas as circunstâncias que justificaram a
custódia, não se mostra adequada sua soltura
depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
Precedentes” (HC no 444.513/RJ, Relator Min.
Joel Ilan Paciornik, 5.a Turma, julgado em

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04.02.2020).
“HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO E
TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO
DE RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA
ORDEM
PÚBLICA.
FUNDAMENTOS
VÁLIDOS.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
AUSENTE.
1.
Inexiste ilegalidade na negativa do recurso em
liberdade ao réu que permaneceu preso durante a
instrução criminal, se persistem os motivos da
prisão cautelar. 2. O art. 387, §1o, do Código de
Processo Penal, dispõe que o Juiz deve decidir,
por ocasião da prolação da sentença, de maneira
fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o
caso, da imposição de prisão preventiva ou de
outra
medida
cautelar,
sem
prejuízo
do
conhecimento da apelação interposta. 3. Inexiste
ilegalidade na sentença que manteve a prisão
preventiva e negou o recurso em liberdade, pois a
constrição antecipada do réu foi mantida em
razão da sua periculosidade, revelada pela
gravidade concreta da conduta (modus operandi)
pela
qual
foi
condenado,
a
demonstrar
a
necessidade da garantia da ordem pública. Com
efeito,
o
paciente,
juntamente
com
dois
comparsas, subtraiu mediante grave ameaça
(simulacro de arma de fogo), o veículo das vítimas,
sendo, na sequência, preso em flagrante dentro
uma
residência,
onde
foram
encontradas
substâncias entorpecentes (maconha e cocaína). 4.
Ordem denegada” (HC no 248.707/GO, Relator
Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma,
julgado em 12.11.2019).

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Assim, rejeita-se a preliminar arguida.
No que toca ao mérito, melhor sorte não
socorre o acusado.
Isso porque a materialidade delitiva restou
positivada no auto de prisão em flagrante (fls. 01/11), no
boletim de ocorrência (fls. 12/15), no auto de exibição e
apreensão
(fls.
16/17),
no
laudo
de
constatação
preliminar de substância entorpecente (fls. 22/25), no
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 202/204), bem
assim na prova oral coligida.
Inconteste, também, a autoria.
Em
solo
policial,
o
acusado
preferiu
permanecer em silêncio (fls. 06).
E, sob o crivo do contraditório, confessou a
imputação, afirmando que, na companhia do corréu
Hugo, se dirigiu à cidade de São José do Rio Preto para
adquirir droga, sendo que usariam parte dela e, o
restante, venderiam para sustentar o vício (link da
audiência, fls. 259).
E
referida
confissão
está
em
perfeita
consonância com a prova coligida.
Senão vejamos.
O policial militar Higor Emanuel de Andrade
Teixeira relatou que realizavam patrulhamento de rotina

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quando viram os réus em atitude suspeita, pois tentaram
se distanciar ao perceberem a presença da viatura
policial. Diante disso, decidiram abordá-los e, em revista
pessoal, localizaram R$ 69,55 em cédulas diversas com
Danilo e uma pedra de crack com Hugo. Indagados, os
réus alegaram que foram de Nova Aliança para São José
do Rio Preto para comprar a droga por R$ 500,00, no
bairro Santo Antônio, de um indivíduo que não quiseram
identificar, com a finalidade de fracionar e depois
venderem
o
entorpecente;
disseram,
ainda,
que
acreditavam
que
venderiam
a
droga
por
aproximadamente R$ 1.000,00 (link da audiência, fls.
259).
E, malgrado ouvido apenas em solo policial
(fls. 03/04), seu colega de farda Lenise Maschio de
Oliveira ratificou integralmente referido depoimento.
Assim, apesar das críticas desfechadas pela
combativa defesa do apelante, vestem-se os testemunhos
dos policiais, sim, com maior valoração, porquanto
isentos, despidos da intenção de imputar tão grave crime
a um inocente. E mais, diante da prática adquirida com a
profissão por eles desempenhada, são capazes de apontar
fatos e circunstâncias imprimidas nas diligências levadas
a efeito para elucidar o acontecido, só deles conhecida,
que culminam por trazer a certeza do cometimento
imputado, especialmente quando as versões por eles
descritas são anotadas logo de início no auto de flagrante
e não desmerecidas no contraditório, como no caso em
comento.

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Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar o apelante, o
depoimento deles “pode ser meio de prova idôneo para
embasar a condenação, principalmente quando tomados
em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e
desta Corte” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os
policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham
participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP

Ministra
Laurita
Vaz
DJ
04.05.2011).
É o caso dos autos.
Como se vê, ao contrário do alegado, a prova
coligida não deixa dúvidas acerca da prática delitiva pelo
apelante, sendo totalmente procedente a pretensão
punitiva.
Ora, Danilo admitiu a prática delitiva,
afirmando
que
adquiriu
o
entorpecente
de
um
desconhecido e pretendia fracioná-lo para revender;
ademais, os firmes relatos prestados pelos policiais

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militares
confirmaram
essa
narrativa,
já
que
surpreenderam o réu e seu comparsa na posse de mais
de 20 gramas de crack, quantidade suficientemente apta
a atingir dezenas de usuários.
Portanto, no cotejo das provas coligidas, a
confissão do acusado, os depoimentos dos policiais
responsáveis pelo flagrante e a apreensão de considerável
quantidade
de
entorpecente,
demonstram,
com
segurança, o acerto da decisão condenatória, não
havendo espaço para a pretendida absolvição por
insuficiência probatória.
Vale
ressaltar,
ademais,
que
para
o
reconhecimento do tráfico ilícito não é necessária a
ocorrência do efetivo ato de comércio.
É que para a configuração do crime tipificado
no art. 33 da Lei no 11.343/06 basta o ato de “Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar,
trazer
consigo,
guardar,
prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”, não se exigindo o
ato de mercancia.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS
Insuficiência
probatória
-
Impossibilidade
-
Confissão extrajudicial - Palavras dos policiais -

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Validade - Precedentes - Ausência de atos de
mercancia
-
Desnecessidade

Condenação
mantida
-
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO
-
Comprovação do animus associativo - Absolvição
Impossibilidade - Regime inicial fechado -
Expressa
previsão
legal

RECURSOS
IMPROVIDOS”
(Apelação
Criminal
no
0010719-70.2007.8.26.0495,
Rel.
Silmar
Fernandes, 6a Câmara de Direito Criminal, j.
21/06/2012).
Ademais,
não
há
que
se
falar
em
desclassificação, porquanto mesmo sendo Danilo usuário
de drogas, como alegou, tal circunstância não exclui a
possibilidade
de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização de entorpecentes, sendo, portanto, a
análise das provas colhidas determinante da real
destinação das substâncias ilícitas. E, no caso em
questão, restou evidente que a droga apreendida se
reservava a terceiros.
Neste sentido, é a jurisprudência pátria:
“A
alegação
de
viciado
não
obsta
o
reconhecimento da figura do traficante, mormente
na hipótese vertente, em que ambas se mesclam
num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Aliás, ele próprio admitiu que pretendia
fracionar a pedra de crack em porções individuais para
revender; e, como bem obtemperou a magistrada
sentenciante, a droga apreendida poderia ser dividida em

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mais de 80 porções, quantidade incompatível com a
comumente direcionada para simples consumo pessoal.
Assim seguro, o quadro probatório alicerça
firmemente a condenação lançada aos autos, já que o
tipo penal se acha aperfeiçoado. Trata-se de réu preso em
flagrante delito, que trazia consigo e guardava, para fins
de tráfico, considerável quantidade de entorpecente, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Condenação, portanto, incensurável.
Logo, vencida a questão de mérito, com a
manutenção da condenação do acusado nos moldes em
que foi lançada, passa-se à análise da dosimetria da
pena.
Na
primeira
fase,
a
pena-base
foi
corretamente
fixada
no
mínimo
legal,
já
que
consideradas
favoráveis
as
circunstâncias
judiciais
previstas no art. 59, do Código Penal e no art. 42, da Lei
no 11.343/2006.
Na segunda etapa, malgrado presentes as
atenuantes da confissão e da menoridade relativa, a
sanção se manteve inalterada, dada a impossibilidade de
redução aquém do mínimo legal, conforme estabelece a
Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, não
havendo
espaço,
portanto,
para
o
inconformismo
defensivo.

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Nesse ponto, importante consignar que a
aclamada Súmula é fruto de produção jurisprudencial
reiterada do Superior Tribunal de Justiça, em que restou
assentada a impossibilidade de a pena ser minorada
aquém do mínimo previsto no preceito secundário do tipo
penal em virtude de circunstância atenuante.
Isso porque o limite mínimo da pena
cominado
em
abstrato
corresponde
ao
quantum
concebido e eleito pelo legislador como medida básica
para a reprovação da conduta típica correspondente.
Ademais, os princípios da individualização
da pena, da proporcionalidade e da legalidade reclamam
uma sistemática para o cálculo da sanção penal. E é
exatamente nisso que consiste o sistema trifásico,
cunhado por Nelson Hungria e adotado pelo Código
Penal.
Vale dizer, o aludido sistema indica ao
magistrado parâmetros para sua atuação no exercício do
cálculo da pena, dentro dos quais é conferida certa
margem de liberdade ao julgador, desde que o faça
fundamentadamente.
Tais
parâmetros
conferem
a
segurança
jurídica necessária ao sentenciado e à sociedade, na
medida
em
que,
ao
menos
em
tese,
impedem
arbitrariedades por parte do juiz, ao preestabelecer a
forma com que a pena será por ele calculada.
O sistema trifásico, com efeito, dá ao

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julgador as margens necessárias para que concretize o
princípio da individualização da pena, motivo pelo qual
admitir
a
extrapolação dos
limites
traçados
pelo
legislador
constituiria
em
abertura
de
perigoso
precedente,
dando
margem
à
discricionariedade
exacerbada do magistrado, o que se afigura inconcebível
na hodierna conjuntura de Estado Social Democrático de
Direito.
Daí a razão de ser da Súmula no 231, do
Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal:
“Pena fixada no mínimo legal. Impossibilidade de
redução, abaixo desse patamar, com fundamento
na circunstância atenuante da menoridade.
Precedentes” (HC no 94243, Rel. Eros Grau, 2.a
Turma, DJE 14.08.2009).
“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no
sentido de que, ao contrário do que ocorre com as
causas
de
diminuição,
as
circunstâncias
atenuantes não podem reduzir a pena aquém do
mínimo legal. Precedentes. III - Ordem denegada”
(HC no 94446, Rel. Ricardo Lewandowski, 1.a
Turma, DJE 31.10.2008).

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E, na terceira fase, pugna a defesa pela
aplicação da causa de redução de pena prevista no art.
33, §4o, da Lei de Drogas.
Mais uma vez, sem razão.
Com efeito, a despeito da primariedade
técnica do agente, é imperioso considerar-se que ele não
era traficante eventual, já que sua vida pregressa releva
dedicação à atividades criminosas.
É o que se extrai da certidão de fls. 50,
concluindo a magistrada de primeiro grau, de forma
escorreita, que Danilo “praticou o delito enquanto tinha
19 anos e ostenta inúmeros registros de atos infracionais,
por equiparação aos crimes de dirigir veículo automotor
sem habilitação (processo 0000327-22.2016.8.260474, fl.
50), furto (processo 0000666-83.2013.8.26.0474, fl. 50),
posse
de
drogas
para
uso
próprio
(processo
0000910-07.2016.8.26.0474,
fl.
50,
e
processo
0002977-76.2015.8.26.0474, fl. 50) e, especialmente,
tráfico de drogas (processo 0011865-14.2018.8.26.0576,
fl. 50)”, o que a motivou a afastar a incidência do aludido
redutor.
Nesse passo, malgrado referido documento
aponte envolvimentos criminais do acusado enquanto
menor, não se pode fechar os olhos à realidade
estampada nos autos.
Danilo ostenta nada menos que cinco
passagens pela Vara da Infância e da Juventude por atos

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infracionais análogos aos crimes de uso de drogas (por
duas vezes), tráfico de drogas, furto e direção de veículo
sem habilitação. Tais circunstâncias indicam que ele
reitera na prática de atos ilícitos de gravidade explícita, e
não se intimida com a aplicação da lei, voltando a
delinquir.
Assim, embora não se admita a utilização dos
atos infracionais para exacerbar a pena-base a título de
maus antecedentes ou reincidência, a jurisprudência
admite a sua consideração como indicação da reiteração
na prática de atos ilícitos e dedicação à atividades
criminosas, para fins de aferição da necessidade
apenamento mais severo.
Confira-se, a propósito:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO
DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL.
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE.
MODO
FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO
OBJETIVO.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Esta
Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto
para a hipótese, impondo-se o não conhecimento

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da impetração, salvo quando constatada a
existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado a justificar a concessão da ordem, de
ofício. 2. Os condenados pelo crime de tráfico de
drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois
terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem
a
atividades
criminosas
ou
integrarem
organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006).
3.
Concluído
pela
instância
antecedente, com fulcro na quantidade e na
variedade dos entorpecentes apreendidos - 30
eppendorfs de cocaína (44,1g) e 71 invólucros de
maconha (1,190kg) -, assim como nos anteriores
registros da prática de atos infracionais análogos
aos delitos de tráfico e de roubo, que o paciente se
dedica a atividade criminosa, a alteração desse
entendimento para fazer incidir a minorante da
Lei de Drogas
enseja o reexame do conteúdo
probatório dos autos, o que é inadmissível em
sede de habeas corpus. Precedentes. 4. Conforme
entendimento
do
Superior
Tribunal
de
Justiça, o registro de atos infracionais é
elemento idôneo para afastar a figura do
tráfico privilegiado, quando evidenciar a
propensão do agente a práticas criminosas.
Precedentes. 5. Embora o paciente seja primário
e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de
reclusão, o regime inicial fechado é o adequado
para a reprovação do delito, tendo em vista a
expressiva quantidade de droga apreendida, nos
exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas c/c o
art. 59 e 33 do Código Penal. 6. In casu, a
dedução do período de prisão cautelar não tem o

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condão
de
abrandar
o
regime
prisional
estabelecido, diante da presença de fundamento
válido para o modo mais gravoso - a expressiva
quantidade de droga. 7. É inadmissível a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, pela falta do atendimento do
requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do
Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido
(STJ HC no 460.141/SP, Quinta Turma, Relator
Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 04.09.2018)
(destaque nosso).
Portanto, resta evidente nos autos que o réu
fazia do comércio espúrio seu meio habitual de auferir
renda, tendo como profissão a venda de entorpecentes.
Dessa forma, diante da incompatibilidade
dos requisitos para a aplicação do redutor com as
circunstâncias acima expostas, resta impossível sua
incidência, já que a benesse, realmente, não deve ser
aplicada
de
modo
desmedido,
prestigiando
quem
efetivamente mereça a redução da pena.
Por esses motivos, descabida a pretensão
defensiva.
O regime inicial não poderia ser outro que
não o fechado. Ora, os fatos são deveras graves. Trata-se
de crime que fomenta a prática de outros tantos delitos,
de maneira que o tratamento penal dispensado deve
condizer com
a
gravidade que se apresenta. E,
especialmente no caso concreto, em que o acusado se
dedicava à comercialização de droga altamente nociva

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crack
(estupefaciente
que
causa
no
usuário
a
hiperestimulação da atividade motora, tendo como
consequência a “overdose” letal), regime mais brando se
revela, de fato, insuficiente, especialmente no que se
refere à função de prevenção especial positiva da pena.
Outrossim,
a
fixação
de
regime
inicial
fechado não se afigura inconstitucional, uma vez que
reflete apenas a intenção legislativa de coibir mais
duramente as condutas dos autores de crimes hediondos
e
equiparados,
os
quais
o
legislador
reconheceu
possuírem maior lesividade social, o que não impede a
realização do princípio da individualização, a ser
observado na fixação e na execução da pena.

Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal
de Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando
ou inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei
n° 11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em
seu artigo 2o, § I o que as penas relativas aos
crimes previstos no caput deste artigo - entre eles
o tráfico ilícito de entorpecentes - serão cumpridas
inicialmente
em
regime
fechado”
(Ap.
990.10.051761-9, 9a Câm. Dir. Criminal, Rel.
Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r. 16.08.2010)
Assim, bem determinado o regime inicial
fechado, nos termos do art. 33, §3o, do Código Penal, que
fica mantido.

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Ademais, embora seja de conhecimento que
por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.o
97.256/RS, julgado em 1o de setembro de 2010, o pleno
do Supremo Tribunal Federal declarou, em sede de
controle difuso, a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”
contida no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, e tenha o
Senado Federal pela Resolução no 5/2012 suspendido a
execução do trecho da norma que proíbe a substituição
da pena privativa de liberdade, a aplicação de tal
instituto deve ser enfrentada nos moldes disciplinados
pelo Código Penal, em seu art. 44.
No
caso
em
tela,
cuida-se
de
crime
equiparado a hediondo, valendo aqui as mesmas
considerações tecidas quanto ao regime inicial, vale dizer,
não se mostra socialmente recomendável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
sob pena de a sanção penal não alcançar seus fins.
Além do mais, a expiação ora suportada pelo
réu é superior ao limite estabelecido no art. 44, I, do
Código Penal, o que também inviabiliza a concessão da
benesse legal.
Nada há, portanto, a ser alterado, devendo a
r. sentença subsistir por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a
preliminar arguida e, no mérito, nego provimento ao
recurso.

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CAMILO LÉLLIS
Relator