Tribunal: TJSP
Processo: 1021589-33.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
r Municipal 350/1999 reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, que determinava o cálculo sobre o vencimento base. Ausência de violação ao artigo 37, XIV, da Constituição Federal. Juros moratórios e correção monetária que deverão estar em conformidade ao disposto na Lei 11.960/2009 e ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal mediante o julgamento do recurso extraordinário 870.947/SE (tema 810). Portanto, dá-se provimento ao recurso da autora, por um lado, e, de outro, se o nega à apelação da municipalidade e à remessa necessária.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1021589-33.2019.8.26.0562; Relator (a): Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/07/2020; Data de Registro: 23/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Encinas Manfré

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

3a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

23/07/2020

Data de publicação:

23/07/2020

Ementa:
Apelação. Servidora pública municipal. Horas extras. Base de cálculo. Incidência sobre a remuneração. Inclusão da verba denominada "referência funcional" no cálculo dessa gratificação, porquanto se trate de verba de natureza remuneratória. Inconstitucionalidade do artigo 3o, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal 350/1999 reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, que

Ementa:
Apelação. Servidora pública municipal. Horas extras. Base de cálculo. Incidência sobre a remuneração. Inclusão da verba denominada "referência funcional" no cálculo dessa gratificação, porquanto se trate de verba de natureza remuneratória. Inconstitucionalidade do artigo 3o, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal 350/1999 reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, que determinava o cálculo sobre o vencimento base. Ausência de violação ao artigo 37, XIV, da Constituição Federal. Juros moratórios e correção monetária que deverão estar em conformidade ao disposto na Lei 11.960/2009 e ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal mediante o julgamento do recurso extraordinário 870.947/SE (tema 810). Portanto, dá-se provimento ao recurso da autora, por um lado, e, de outro, se o nega à apelação da municipalidade e à remessa necessária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000566668
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1021589-33.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante/apelada LUZANA
MACKEVICIUS BERNARDES e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento, nos
termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
2
APELAÇÃO 1021589-33.2019.8.26.0562.
COMARCA: SANTOS.
APTE/APDA.: LUZANA MACKEVICIUS BERNARDES.
APTE/APDO.: MUNICÍPIO DE SANTOS.
VOTO 33.985.
EMENTA:
Apelação. Servidora pública municipal. Horas
extras. Base de cálculo. Incidência sobre a
remuneração. Inclusão da verba denominada
“referência
funcional”
no
cálculo
dessa
gratificação, porquanto se trate de verba de
natureza
remuneratória.
Inconstitucionalidade
do
artigo
3o,
parágrafo
único,
da
Lei
Complementar
Municipal 350/1999 reconhecida pelo Órgão
Especial deste Tribunal de Justiça, que
determinava o cálculo sobre o vencimento
base. Ausência de violação ao artigo 37,
XIV,
da
Constituição
Federal.
Juros
moratórios e correção monetária que deverão
estar em conformidade ao disposto na Lei
11.960/2009
e
ao
decidido
pelo Supremo
Tribunal Federal mediante o julgamento do
recurso
extraordinário
870.947/SE
(tema
810). Portanto, dá-se provimento ao recurso
da autora, por um lado, e, de outro, se o
nega à apelação da municipalidade e à
remessa necessária.
Apelações foram interpostas por Luzana
Mackevicius Bernardes (folhas 140 a 147) e pelo
Município de Santos (folhas 151 a 156) à respeitável
sentença (folhas 132 a 136) pela qual julgado
procedente em parte o pedido relativo à ação com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
3
escopo
de
pagamento
de
diferença
de
horas
extraordinárias. Determinou-se a remessa necessária.
Em
razão
da
sucumbência
dessa
municipalidade, ambas as partes foram condenadas,
cada qual, ao pagamento de metade das custas e
despesas
processuais,
bem
como
honorários
advocatícios fixados no percentual mínimo sobre o
valor da condenação a ser apurado em fase de
liquidação, nos termos do artigo 85, parágrafo 4o,
II, do Código de Processo Civil.
Essa primeira recorrente, com efeito,
alegou, em suma, ser caso de provimento da apelação
a fim de que as horas extras sejam calculadas sobre
o valor da remuneração.
Por sua vez, o Município de Santos
argumentou, em resumo, o seguinte: a) ser o
vencimento (salário-base) do servidor público a base
de cálculo das horas extras; b) estar a gratificação
pelo serviço extraordinário prevista no artigo 145
Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de
Santos; c) consideração aos artigos 30 e 37, XIV, da
Constituição Federal; d) prevalecer no município a
legislação local, em observância ao princípio da
legalidade; e) logo, objetivar o provimento deste
recurso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
4
Sobrevieram
recíprocas
respostas
(folhas 157/160 e 164/169).
É o relatório, preservado, no mais, o
referente a essa decisão a quo.
Impõe-se dar provimento à apelação da
autora, por um lado, e, de outro, se o negar à
apelação da municipalidade e à remessa necessária.
A propósito, desacolhe-se o alegado por
essa municipalidade, motivo de descrição resumida no
supradito relatório deste voto.
Trata-se de ação promovida por essa
apelada, servidora pública municipal, pois objetiva
ela o pagamento de horas extras com base de cálculo
não apenas no salário-base, mas na remuneração.
Com efeito, o artigo 3o, parágrafo
único, da Lei Complementar Municipal 350/19991 prevê
que a hora trabalhada em regime de turno aos sábados
e domingos que coincidam com feriado será remunerada
com acréscimo de cem por cento (100%) sobre o valor
da hora normal. E essa gratificação incidirá sobre o
vencimento base do servidor.
1 “Art. 3o - Será remunerada com acréscimo de 100% (cem por cento) a hora trabalhada em regime de
turno nos sábados e domingos que coincidem com feriado.
Parágrafo único - A gratificação de que trata o caput deste artigo incidirá sobre o vencimento base do
servidor.”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
5
Todavia, o colendo Órgão Especial deste
Tribunal, mediante o julgamento dos incidentes de
arguição
de
inconstitucionalidade
0044311-
96.2011.8.26.0000
e
0091659-13.2011.8.26.0000,
declarou a inconstitucionalidade da supradita norma
(parágrafo único do artigo 3o) dado considerar ser
incompatível ao disposto nos artigos 7o, XVI, e 39,
§ 3o, da Constituição da República2.
Esses arestos estão assim ementados:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei
Complementar no 350/99, de Santos Determinação de que, na
remuneração de horas extras, seja adota, como base de
cálculo, o padrão de vencimentos dos servidores públicos.
Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade com os
artigos 7o, XVI e 39, § 3o, da Constituição Federal -
Arguição de inconstitucionalidade julgada procedente -
Determinação de retorno dos autos à Colenda Câmara
suscitante, para prosseguir o julgamento da apelação
cível.”3
“Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o,
parágrafo único, da Lei complementar n° 350/99, do
2 “Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência,
regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas.
§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII,
XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão
quando a natureza do cargo o exigir.”
3 Relator o desembargador Carlos de Carvalho, julgamento em 17 de agosto de 2011.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
6
Município de Santos que determina sejam calculadas as horas
extras
sobre
o
salário
base
do
servidor.
Inconstitucionalidade material. Ocorrência. Acolhimento do
presente
incidente
com
remessa
dos
autos
ao
órgão
fracionário para apreciação da apelação interposta.”4
Consta, aliás, da fundamentação desse
primeiro
acórdão,
dentre
o
mais,
o
seguinte:
“Portanto,
o
dispositivo
em
questão
apresenta
incompatibilidade com a Constituição Federal, ao limitar ao
salário base o cálculo das horas extras, excluindo as
vantagens que integram o total da remuneração, razão pela
qual, procedente o incidente.”
Não se olvida, a Carta Magna determina
no inciso XVI do artigo 7o dever ser o serviço
extraordinário remunerado com acréscimo de, no
mínimo, cinquenta por cento (50%) do valor da hora
normal. E essa norma se refere à “remuneração”, que
inclui não apenas o vencimento, mas também as
vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em
lei. Assim, não pode a lei municipal externar
comando diverso do estabelecido na Constituição
Federal.
E, nos termos do parágrafo 3o do artigo
39 desse último diploma, esse direito também é
aplicável aos servidores da União, dos Estados, do
4 Relator o desembargador Reis Kuntz, julgamento em 3 de agosto de 2011.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
7
Distrito Federal e dos Municípios.
Dessa forma, as horas extras devem ser
calculadas sobre as vantagens de caráter genérico e
permanente, sem consubstanciar ofensa ao artigo 37,
XIV, da Constituição da República, pois não se
entrevê o chamado efeito cascata. O fato de a
legislação municipal tratar a verba sob a rubrica
“gratificação”, não desvirtua a respectiva natureza
de serviço extraordinário.
A bem ver, ainda, e por isso se dá
provimento ao recurso da autora, é presente estar a
verba denominada referencia funcional R (folhas 12)
dentre as percebidas por essa servidora e não
incluídas mediante a respeitável sentença na base de
cálculo da gratificação por serviço extraordinário.
Entretanto,
de
rigor,
nesta
feita,
reconhecer-se dever essa verba integrar a base de
cálculo das horas extras.
É que a Lei Complementar 758/2012, a
qual instituiu o plano de cargos, carreiras e
vencimentos dos servidores estatutários do Poder
Executivo Municipal, no tocante à verba “referência
funcional”, dispôs o seguinte:
“Art. 2o Para os fins desta Lei Complementar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
8
considera-se:
(...)
III - referência funcional: indicativo da
posição em que o servidor será enquadrado segundo critérios
de desempenho, representado pela letra “R” seguida de
números romanos de I a XI;
(...)”
“Art. 6o O servidor será remunerado pelo
valor do nível de vencimento correspondente ao cargo de
acordo com a tabela de vencimentos constante do Anexo IV, o
valor correspondente à referência em que estiver enquadrado
na tabela de progressão funcional constante do Anexo V e as
demais vantagens a que fizer jus.”
“Art. 46. Os valores da referência funcional
da tabela de progressão funcional do Anexo V serão
reajustados
na
mesma
data
e
pelos
mesmos
índices
estabelecidos aos servidores municipais.”
Logo, essa apontada verba (“referência
funcional”) tem natureza remuneratória decorrente da
evolução funcional. Daí dever integrar a remuneração
e, portanto, a base de cálculo das horas extras.
Nesse
sentido,
também,
mutatis
mutandis, são de consideração acórdãos desta Corte
cujas ementas são as seguintes:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
9
“Apelação e remessa necessária. Servidor
público municipal. Santos. Pleito para o recálculo das
horas extras, adotando-se como base de cálculo o valor da
remuneração integral. Observância do decidido pelo Eg.
Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Arguições
de
Inconstitucionalidade
ns.
0091659-13.2011.8.26.0000
e
0044311-96.2011.8.26.0000
declararam a inconstitucionalidade do art. 3o, parágrafo
único, da Lei Complementar n. 350/1999. Sentença de
procedência parcialmente reformada para incluir o benefício
correspondente à referência funcional na base de cálculo do
adicional por horas extraordinárias. Precedentes. Correta a
sucumbência recíproca das parte, inclusive com o julgamento
do presente. Recurso parcialmente provido.”5
“SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Santos. Horas
extras. Base de cálculo. Pretensão à inclusão das vantagens
auferidas
junto
ao
padrão.
Possibilidade.
Inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 3o da LCM
n° 350/99 declarada pelo Órgão Especial; dispositivo que
limitava o cômputo ao salário-base. Referência funcional e
adicional por tempo de serviço. Verbas que integram os
vencimentos da autora. Inteligência do art. 6o, da LCM no
758/12, e do art. 159, da LM no 4.623/84. Exclusão das
verbas e gratificações de natureza transitória. Recursos
parcialmente providos.”6
Registra-se, ainda, ter essa autora
objetivado fosse a gratificação pela prestação de
5 Apelação/remessa necessária 1027478-65.2019.8.26.0562, relator o desembargador Fernão Borba Franco,
7a Câmara de Direito Público, julgamento em 19 de junho de 2020.
6 Apelação/remessa necessária 1020475-59.2019.8.26.0562, relator o desembargador Coimbra Schmidt, 7a
Câmara de Direito Público, julgamento em 11 de junho de 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
10
serviço
extraordinário
calculada
sobre
a
remuneração. Logo, não requerera a inclusão de
auxílios na base de cálculo desse adicional.
Vistas
essas
realidades,
de
rigor
reformar-se a respeitável sentença para julgar
procedente o pedido e, assim, reconhecer-se o
direito dessa servidora pública à percepção das
horas
extraordinárias
calculadas
sobre
a
integralidade
dos
vencimentos,
observada
a
prescrição quinquenal e os descontos legais.
Sobre
o
valor
devido
à
servidora
autora, a ser apurado em liquidação, deverá incidir
correção monetária desde a data em que os pagamentos
deveriam ter sido efetuados, bem como juros de mora
a partir da citação, considerados, de todo modo, o
disposto na Lei 11.960/2009 e o que foi decidido
pelo Supremo Tribunal Federal mediante o julgamento
do recurso extraordinário 870.947/SE (tema 810).
Aliás, de somenos não ter transitado em
julgado
o
sobredito
decisum,
certo
haver
posicionamento
do
Supremo
Tribunal
Federal
no
sentido de que “(...) a existência de precedente firmado
pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de
causas que versem sobre o mesmo tema, independente da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
11
publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (...)”7.
Registra-se, outrossim, que, porquanto
não tenha o Supremo Tribunal Federal se posicionado
sobre eventual modulação de efeitos do julgamento do
supracitado recurso extraordinário, não é caso de se
aplicar analogicamente a decisão referente às ações
diretas de inconstitucionalidade 4357 e 4425.
Por sinal, dado tratar-se de matéria de
ordem pública (consectários legais), a aplicação
desse precedente deve ser feita de forma cogente e
imediata, nos termos do artigo 927, III, do Código
de Processo Civil8.
Portanto,
desacolhe-se
o
sustentado
pela municipalidade (motivo de descrição resumida no
relatório deste voto).
Derradeiramente, dado o provimento do
recurso da autora e o improvimento do apelo da
municipalidade, ora se condena essa ré no pagamento
7 Trecho de ementa do acórdão relativo ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo
930.647/PR, Primeira Turma, relator o ministro Roberto Barroso, julgamento em 15 de março de 2016.
Nesse sentido ainda: agravo regimental no recurso extraordinário 612.375/DF, Segunda Turma, relator o
ministro Dias Toffoli, julgamento em 21 de agosto de 2017.
8 Nesse sentido, mutatis mutandis arestos referentes aos seguintes recursos: agravos de instrumento
2029371-48.2018.8.26.0000, 7a Câmara de Direito Público, relator o desembargador Luiz Sergio Fernandes
de Souza, julgamento em 7 de maio de 2018; 3000948-61.2018.8.26.0000, 1a Câmara de Direito Público,
relator o desembargador Marcos Pimentel Tamassia, julgamento em 5 de maio de 2018; e
3000517-27.2018.8.26.0000, 13a Câmara de Direito Público, relator o desembargador Djalma Lofrano Filho,
julgamento em 2 de maio de 2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1021589-33.2019.8.26.0562 -Voto no 33.985
12
de custas e despesas processuais, além de honorários
advocatícios a cujo percentual a ser fixado em fase
de liquidação de sentença serão acrescidos dois por
cento (2%), nos termos do artigo 85, parágrafo 11,
do Código de Processo Civil.
Prevenindo-se em relação à eventual
oposição de embargos de declaração com exclusivo
escopo de prequestionamento, e para viabilizar-se o
acesso às vias extraordinária e especial, ora se o
considera
efetivado
em
relação
às
matérias
infraconstitucional e constitucional formuladas9.
À vista do exposto, dá-se provimento ao
recurso da autora e se o nega à apelação da
municipalidade e à remessa necessária.
ENCINAS MANFRÉ, relator.
9 Nesse sentido, ainda, registra-se aresto do Superior Tribunal de Justiça relativo ao agravo regimental no
agravo de instrumento 1300952/SP, Terceira Turma, relator o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva,
julgamento em 15 de dezembro de 2015.