Tribunal: TJSP
Processo: 0006692-36.2012.8.26.0053
Classe: Agravo Interno Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público
Órgão colegiado: Câmara Especial de Presidentes;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
r 87/96 é idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.117.139/RJ. Tema n. 242/STJ.
- Demais questões rebatidas que não se encontram submetidas à sistemática de recursos repetitivos - impugnação por recurso próprio.
Nega-se provimento ao recurso
(TJSP; Agravo Interno Cível 0006692-36.2012.8.26.0053; Relator (a): Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público; Órgão Julgador: Câmara Especial de Presidentes; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/11/2020; Data de Registro: 19/11/2020)

Classe/Assunto:

Agravo Interno Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Câmara Especial de Presidentes

Data do julgamento:

19/11/2020

Data de publicação:

19/11/2020

Outros números:

6692362012826005350002

Ementa:
AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial.
- A matéria referente à possibilidade de creditamento de ICMS incidente na energia elétrica consumida em estabelecimento comercial à luz da Lei Complementar 87/96 é idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.117.139/RJ. Tema n. 242/STJ.
- Demais questões rebatidas que não se encontram submetidas

Ementa:
AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial.
- A matéria referente à possibilidade de creditamento de ICMS incidente na energia elétrica consumida em estabelecimento comercial à luz da Lei Complementar 87/96 é idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.117.139/RJ. Tema n. 242/STJ.
- Demais questões rebatidas que não se encontram submetidas à sistemática de recursos repetitivos - impugnação por recurso próprio.
Nega-se provimento ao recurso

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Registro: 2020.0000946387
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
0006692-36.2012.8.26.0053/50002, da Comarca de São Paulo, sendo Agravante(s)
Companhia Brasileira de Distribuição e Agravado(s) Fazenda do Estado de São Paulo
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Câmara Especial de Presidentes
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO FRANCO
(PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), DIMAS RUBENS FONSECA
(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO), GUILHERME G. STRENGER (PRES.
SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E LUIS SOARES DE MELLO (VICE
PRESIDENTE).
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
MAGALHÃES COELHO(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO)
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Agravo Interno Cível no 0006692-36.2012.8.26.0053/50002 -Voto no 48.669
2
CÂMARA ESPECIAL DE PRESIDENTES VOTO No 48.669
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL N.o
0006692-36.2012.8.26.0053/50002 - SÃO PAULO
AGRAVANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou
seguimento ao recurso especial.
- A matéria referente à possibilidade de creditamento de ICMS
incidente na energia elétrica consumida em estabelecimento
comercial à luz da Lei Complementar 87/96 é idêntica à tratada no
rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.117.139/RJ. Tema n.
242/STJ.
- Demais questões rebatidas que não se encontram submetidas à
sistemática de recursos repetitivos - impugnação por recurso
próprio.
Nega-se provimento ao recurso
Trata-se de agravo interno interposto por COMPANHIA
BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO (fls. 3235/3241) contra decisão que
negou seguimento ao recurso especial, em cumprimento ao artigo 1.030,
inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, pela identidade da matéria
decidida no acórdão, em conformidade com a orientação firmada no rito
dos recursos repetitivos Resp. no 1.117.139/RJ, e o inadmitiu quanto às
demais questões.
Alegou a agravante, em síntese, que a r. decisão agravada
teria desconsiderado o fato de que o paradigma aplicado foi julgado com
base em um precedente do Rio de Janeiro, cuja legislação é diversa de São
Paulo, razão pela qual é absolutamente inaplicável ao presente caso.
Aduziu ainda, que teria agido em conformidade com a decisão normativa
em voga, creditando-se da forma permitida.

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3
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
Com efeito, com o permissivo do artigo 1.030, inciso I,
alínea 'b', do Código de Processo Civil, proferiu-se a decisão agravada de
seguinte teor, verbis:
No que diz respeito à questão referente à possibilidade de
creditamento de ICMS incidente sobre a energia elétrica
consumida em estabelecimento comercial, à luz da Lei
Complementar
87/96,
no
julgamento
do
REsp
no
1.117.139, Tema 242 do STJ, publicada no DJe de
18/02/2010, o Col. Superior Tribunal de Justiça fixou a
seguinte tese:
As atividades de panificação e de congelamento de produtos
perecíveis", 'rotisseria e restaurante', 'açougue e peixaria' e
'frios e laticínios' (...) por supermercado não configuram
processo de industrialização de alimentos, (...) razão pela
qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na
entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento
comercial.
Nada a modificar na decisão hostilizada, haja vista que a
matéria referente às atividades de panificação e de congelamento de
produtos perecíveis por supermercado que não configuram processo de
industrialização de alimentos, razão pela qual inexiste direito ao
creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no
estabelecimento e aquela examinada pela Corte Superior na sistemática
dos recursos repetitivos Resp. n. 1.117.139/RJ, Tema 242/ STJ,
oportunidade em que fixada a seguinte tese:
1. As atividades de panificação e de congelamento de
produtos perecíveis por supermercado não configuram
processo de industrialização de alimentos, por força das
normas
previstas
no
Regulamento
do
IPI
(Decreto
4.544/2002),
razão
pela
qual
inexiste
direito
ao

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4
creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica
consumida no estabelecimento comercial. ... 4. A redação
original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar
87/96, preceituava que a energia elétrica genericamente
usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao
creditamento do ICMS, a partir de 1o.11.1996 (data da
entrada em vigor da aludida lei complementar). 5. Deveras,
com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em
vigor em 1o.08.2000), a entrada de energia elétrica no
estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i)
quando objeto de operação de saída de energia elétrica
(alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de
industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo
resultar em operação de saída ou prestação para o exterior
(alínea "c"); e (iv) a partir de 1o de janeiro de 2003, nas
demais hipóteses (alínea "d"). 6. A Lei Complementar 114,
de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de
17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das
previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33,
da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de
ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a
partir de 1o de janeiro de 2007. 7. Por fim, a Lei
Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada
em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito
de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no
estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas
alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96)
surge somente a partir de 1o de janeiro de 2011. 8.
Consectariamente, a entrada de energia elétrica no
estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de
energia elétrica, que não for consumida no processo de
industrialização e cujo consumo não resulta em operação
de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará
direito ao creditamento de ICMS a partir de 1o.01.2011. ...
11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao
creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia
elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto
no artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96, foi
consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de
divergência interpostos por estabelecimento industrial
(EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).
Consigne-se, por oportuno, trecho do v. acórdão recorrido,

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5
convergente ao tema aplicado na sistemática dos repetitivos:
A questão de direito já foi apreciada pelo Colendo STJ que,
em sede de recurso repetitivo, assentou entendimento de
que o creditamento de ICMS não pode ser realizado por
estabelecimentos
que
não
tenham
o
processo
de
industrialização como atividade precípua, como é o caso da
autora cuja atividade econômica preponderante é de
comercio varejista. Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
RECEBIDOS
COMO
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA
CONSUMIDA
NO
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL
(SUPERMERCADO).
ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE
ALIMENTOS. PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
CREDITAMENTO
DO
ICMS.
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1a SEÇÃO,
NO REsp 1.117.139/RJ, JULGADO SOB O REGIME DO
ART. 543-C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULANTE
DESSES PRECEDENTES (CPC, ART. 543-C, § 7o), QUE
IMPÕE SUA ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (EDARESP
no 201201037234, Primeira Turma, Relator Ministro Teori
Albino Zavascki, DJe. 29/06/12).
“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - ENERGIA
ELÉTRICA
-
CREDITAMENTO
-
COMERCIANTE
-
ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO, PEIXARIA, DOCERIA ETC
- ART. 33, II DA LC 87/96 - IMPOSSIBILIDADE - REsp
1.117.139/SP - ART. 543-C DO CPC - SUFICIÊNCIA DA
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - IRRELEVÂNCIA DA PROVA
PERICIAL - DISSÍDIO INTERPRETATIVO PREJUDICADO -
SÚMULA 83/STJ. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do
CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente,
as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. A Primeira
Seção, no REsp 1.117.139/RS, julgado sob o regime do
artigo 543-C, do CPC, decidiu que as atividades de
panificação e congelamento realizadas em supermercados
não se caracterizam como industrialização, não ensejando o
creditamento de ICMS. 3. O entendimento jurisprudencial
torna irrelevante a consideração de prova pericial produzida
para a verificação do quantum de energia elétrica que é
consumida em tais atividades. 4. Prejudicada a divergência
jurisprudencial, nos termos da Súmula 83/STJ. 5. Recurso

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especial não provido”. (RESP no 200900437706, Segunda
Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 28/06/10).
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VIOLAÇÃO DO ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. APRECIAÇÃO DA QUESTÃO EM SEDE DE AGRAVO
INTERNO.
ICMS.
CREDITAMENTO.
AQUISIÇÃO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA
CONSUMIDA
NO
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL
(SUPERMERCADO).
PANIFICAÇÃO
E
CONGELAMENTO.
PROCESSO
DE
INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. TEMA JÁ
JULGADO PELO REGIME DO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL E DA RESOLUÇÃO No 8/2008 DO
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
(RECURSOS
REPETITIVOS). 1. Em havendo o órgão colegiado, em sede
de
agravo
interno,
analisado
o
mérito
do
recurso
anteriormente decidido monocraticamente pelo Relator,
resta prejudicada a análise de ofensa ao artigo 557,
parágrafo 1o-A, do Código de Processo Civil, suscitada em
sede de recurso excepcional. 2. A Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do
Recurso Especial no 1.117.139/RJ, da relatoria do Ministro
Luiz Fux, publicado no DJe de 18/2/2010, submetido ao
regime dos recursos repetitivos (artigo 543-C do Código de
Processo Civil, incluído pela Lei no 11.672/2008), firmou o
entendimento de que "As atividades de panificação e de
congelamento de produtos perecíveis por supermercado não
configuram processo de industrialização de alimentos, por
força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto
4.544/2002),
razão
pela
qual
inexiste
direito
ao
creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica
consumida no estabelecimento comercial." 3. Agravo
regimental improvido” (AGA no 200902068080, Primeira
Turma,
Relator
Ministro
Hamilton
Carvalhido,
DJe
26/05/10).
Não fosse por isso, no que tange à questão fática os
lançamentos
impugnados
gozam
de
presunção
de
legalidade e legitimidade não tendo a apelante se
desincumbido do ônus processual de desconstitui-la, o que
poderia ser facilmente demonstrado com a existência de
registro específico da energia elétrica consumida nas
atividades industriais.
Ademais, a Portaria CAT 01/2001, que regulamenta este
creditamento, impõe ao contribuinte a demonstração do

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7
real consumo de energia elétrica, por laudo técnico
elaborado por perito ou pelo próprio pessoal técnico de seu
estabelecimento, sendo de responsabilidade exclusiva do
contribuinte a veracidade dos dados lançados na escrita
fiscal. A apelante apresentou laudo datado do ano de 2008,
mas o crédito aqui discutido refere-se ao período de 2002 a
2005, portanto, anterior à deflagração dos respectivos fatos
geradores, de forma que remanesce íntegra a presunção de
legitimidade
dos
lançamentos
impugnados.
(Fls.
2926/2929).
Assim, não há como se proceder à modificação do decidido,
de vez que em perfeita harmonia com o paradigma julgado pela Corte
Superior.
Diante da inexistência de erro na subsunção do caso
concreto à sistemática dos recursos repetitivos, fica mantida a decisão.
Por derradeiro, sem avistar intuito protelatório no manejo
do presente recurso, deixa-se de infligir à agravante a multa prevista no
art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil.
Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo
interno.
Anoto a existência de recurso contra decisão que inadmitiu
o Recurso Especial, cuja competência para apreciação é da Corte Superior
(fls. 3209/3233).
MAGALHÃES COELHO
Relator
Presidente da Seção de Direito Público
(Assinatura eletrônica)