Tribunal: TJSP
Processo: 1500929-96.2018.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307028
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500929-
96.2018.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante ANDERSON COSTA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de Anderson Costa, mantendo-se, por seus fundamentos, a r.
sentença, como prolatada, bem assim a sua prisão preventiva, porque ainda presentes
os fundamentos que ensejaram a sua decretação. Deverá a MMa. Juíza: 1o)
providenciar que se faça, em 05 (cinco) dias, o depósito do numerário apreendido a fl.
24/25, em conta em nome da Secretaria Nacional Antidrogas; 2o) comunicar a
condenação também ao Instituto de Identificação do Estado do Paraná. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
2
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302
Comarca de Jaú 2a Vara Criminal
MMa. Juíza dra. Ana Virgínia Mendes Veloso Cardoso
Apelante: Anderson Costa
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 39.411
1 Trata-se de apelação interposta em favor de
Anderson Costa, condenado ao cumprimento de pena corporal de seis anos de
reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de seiscentos
dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração aos ditames do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 328/337).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença
deve ser reformada, para que ele seja absolvido, nos termos do artigo 386, V
ou VII, do Código de Processo Penal, por insuficiência de provas a incriminá-
lo, argumentando que ele possui boa conduta social e que sempre negou a
propriedade da parcela das drogas apreendidas em terreno baldio, onde é
comum a ocultação de tais substâncias pelos traficantes que agem naquele
bairro, aduzindo que a denúncia anônima que culminou na sua prisão deve ter
partido de algum vizinho incomodado com o fato dele consumir maconha em
sua casa, vício que sempre admitiu possuir, tanto que afirmou ser sua a
porção dessa erva encontrada no muro dela. Acrescenta que o corréu admitiu
a propriedade das outras porções ilícitas encontradas em sua casa, não tendo,
portanto, relação com esse material. Frisa, outrossim, que os relatos dos
policiais não merecem crédito, porque se mostraram confusos, bem assim que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
3
o celular apreendido, a par de ter seu sigilo quebrado de maneira irregular,
não foi periciado, razão pela qual as mensagens dele extraídas não podem ser
consideradas, uma vez que estão fora do contexto dos fatos em tela.
Supletivamente requer a desclassificação da sua conduta para a forma do
artigo 28, da Lei de Drogas; a fixação das penas básicas nos patamares
mínimos, observando-se o assentado no verbete no 444, da Súmula do
Superior Tribunal de Justiça; a aplicação do redutor do artigo 33, §4o, da Lei
no 11.343/06; o estabelecimento de regime prisional inicial diverso do
fechado (fls. 389/400).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor
de Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a manutenção da r. sentença,
reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 404/405).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor Márcio Sérgio Christino, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo (fls. 421/426).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se desprover o recurso.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de
tráfico de drogas, à sua vez, também é certa.
Preso
em
flagrante
delito,
ele
já
estava
acompanhado de sua Advogada e negou envolvimento com o narcotráfico.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
4
Alegou ser mero usuário de maconha, assumindo, inclusive, a propriedade de
uma porção dessa erva que foi encontrada em um buraco existente no muro
de sua casa, destinada ao seu consumo. Negou, porém, vinculação com as
demais porções ilícitas apreendidas no interior de sua casa e no terreno baldio
situado em frente a moradia, onde costumava passear com seu cachorro.
Frisou ter certeza que o material ilícito também não pertencia a sua
companheira Karen, ausente na ocasião, podendo pertencer, no entanto, ao
corréu Marcos, amigo que frequentava sua casa esporadicamente (fls. 15).
Em Pretório reiterou a versão antes apresentada,
reafirmando ser o proprietário apenas da porção de maconha que foi
encontrada no buraco do muro de sua casa, destinada ao seu consumo, vício
que alegou ter adquirido há pouco tempo, em razão de seu problema na
coluna, razão pela qual passou a comprar 15g dessa erva, embora tenha
adquirido 30g na última oportunidade que a comprou, aduzindo utilizar-se de
uma tesoura para fraciona-la. Frisou que sua relação com o corréu era
profissional e esporádica, pois já o havia chamado para auxiliá-lo no
transporte de materiais reciclados, assim como já havia feito com meninos da
região, sem lhes dar, no entanto, liberdade para entrarem em sua casa, daí a
sua surpresa ao notar que Marcus estava ali sentado quando foi abordado
pelos policiais, até então desconhecidos, no momento em que saiu de seu
quarto, onde dormia com seu filho menor. Acrescentou que tinha o hábito de
fumar maconha fora de sua casa, às vezes no terreno em frente, em
companhia de alguns jovens que frequentavam uma esquina próxima,
acreditando que tal conduta possa ter incomodado a vizinhança, e tenha
motivado a denúncia anônima de que traficava drogas em sua casa (fl. 291,
mídia).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
5
E o corréu Marcus Vinicius dos Santos (não
apelante), que também foi preso em flagrante delito no mesmo contexto
fático, confirmou, na presença de sua Advogada, frequentar a casa do
apelante, de quem disse ser amigo, e confessou ter vendido porções de
maconha no portão da moradia dele momentos antes da chegada dos
policiais, por R$ 5,00 cada unidade, tendo deixado o produto das vendas na
mesa que guarnecia a cozinha do imóvel. Assumiu, outrossim, a propriedade
das drogas encontradas no interior da casa de Anderson, asseverando que ele
não sabia da existência delas. Negou, porém, serem suas, ou do acusado, as
encontradas no terreno existente em frente a casa onde ocorreu a abordagem
policial. Por fim, afirmou ser usuário de drogas, e negou a prática do
narcotráfico, contrariando o início de seu interrogatório (fl. 16).
Em
Pretório,
tornou
a
confessar
ter
sido
surpreendido por policiais no portão a casa do apelante momentos após
vender porções de maconha para alguns usuários, menores inclusive. Aduziu
que, assustado com a situação, entrou na casa e dispensou duas porções de
maconha e quatro “pinos” de cocaína, que possuía, no cesto de roupas do
banheiro da residência, cujo interior disse conhecer por já ter trabalhado com
o réu em reciclagem, mas não soube explicar a divergência, a maior, do
número das encontradas no local pelos policiais, com aquelas que alegou ter
ali dispensado antes de ser abordado. Por fim, tornou a negar a propriedade
das drogas encontradas no terreno baldio, alegando pertencerem aos jovens
que praticavam o narcotráfico em uma esquina próxima (fl. 291, mídia).
Weverton Guerin Leandro, sobrinho do recorrente,
arrolado por sua Defesa, deixou claro não ter presenciado os fatos. Afirmou,
no entanto, que o acusado era bom pai, bom profissional, e que, após

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
6
trabalhar por dez anos como pedreiro, ele foi afastado em razão de problema
na coluna, o que não o impediu de trabalhar na coleta de materiais recicláveis
com a sua perua Kombi. Acrescentou já ter visto o réu fumando cigarro de
maconha, e que havia pontos de venda de drogas nas imediações,
especialmente em uma esquina próxima, mas negou ter presenciado
movimentação suspeita na casa dele (fl. 291, mídia).
Todavia, a versão exculpatória apresentada pelo
recorrente ao longo do processo não vinga, já que completamente isolada do
restante do conjunto probatório, além de não ter sido comprovada, a teor do
que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo, em que pese o esforço
defensivo do corréu Marcus, ao tentar eximi-lo de sua responsabilidade penal.
Nesse diapasão, o policial civil Osvaldo Domingues
Figueiredo, reiterando o depoimento que prestou por ocasião da prisão em
flagrante dos réus, contou, em Pretório, que em data anterior aos fatos em
tela, no ano de 2017, já havia cumprido mandado de busca na casa do
apelante, oportunidade em que ele não se encontrava, mas sua mulher Karen
foi presa em razão da apreensão de drogas na moradia, ressaltando que o
corréu Marcus também estava presente naquela ocasião. Passado algum
tempo, surgiram novas denúncias, similares àquelas antes recepcionadas, que
foram confirmadas durante a diligência que realizou no local indicado,
mediante constatação de movimentação típica do comércio espúrio e por
meio de relatos de vizinhos que não quiseram se identificar, o que motivou
pedido de novo mandado de busca domiciliar. Por ocasião do cumprimento
dessa ordem judicial, avistaram o corréu Marcus e dois adolescentes no
portão da casa alvo da diligência, tendo o menor Jaderson corrido no
momento em que divisou as viaturas policiais. Durante a fuga, ele dispensou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
7
uma porção de maconha, recuperada pelo policial Balduin, responsável pela
sua captura. Simultaneamente, também foram abordados o adolescente
Luciano, conhecido usuário de drogas, que estava na posse de uma porção de
maconha recém-adquirida de Marcus, igualmente contido, momentos após
ingressar no imóvel do acusado, onde esse último foi abordado logo que saiu
de seu quarto. Durante a busca pessoal, nada ilícito foi encontrado, porém, ao
vistoriar o banheiro, foram localizadas porções de cocaína no cesto de roupas.
Na mesa da cozinha também foi localizada quantia em dinheiro, além de uma
faca e de uma tesoura com resquícios de entorpecente. Acrescentou que, com
o apoio do Canil da Polícia Militar, foram localizadas mais porções de
drogas, no caso uma grande de maconha, em um buraco existente no muro da
casa, e outras de cocaína e de crack, no mesmo pacote em que foram
encontrados eppendorfs vazios e uma balança de precisão, localizado no
terreno baldio antes referido, onde o acusado era visto com frequência,
consoante o teor das denúncias recebidas (fls. 11/12 e 291, mídia).
No mesmo sentido foram os relatos dos também
policiais civis Paulo César Balduin e José Antonio Miatto, ressaltando, em
uníssono, a similaridade das embalagens das porções de drogas encontradas
com os adolescentes, com aquelas apreendidas no banheiro da casa do
apelante e no terreno baldio existente em frente ao seu imóvel, a confirmas a
narcotraficância por ele.
Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às palavras dos policiais, que forneceram relatos harmônicos,
objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram a prisão do
acusado, sem qualquer demonstração de que tivessem interesse em incriminá-
lo falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código de Processo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
8
Penal.
Aliás, não tendo a Defesa do apelante contraditado
oportunamente tais agentes da lei, motivo não há para que seus depoimentos
sejam recebidos com a parcialidade pretendida em fase recursal, além do que
nenhuma razão concreta foi apontada, que se mostrasse apta a invalidar os
seus relatos, não se prestando, por óbvio, por si só, a profissão dos mesmos,
para tanto.
E quanto ao crédito que deve ser dispensado, na
espécie, às narrativas dos policiais, se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. (...). DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
VALIDADE PROBATÓRIA. 1. (...). 2. Os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja
fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 115516/SP rel. Min. Laurita Vaz
Quinta Turma - julg. 03/02/2009 publ. DJe 09/03/2009).
E mais recentemente: - "HABEAS CORPUS
SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO.
CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO FÁTICO E
PROBATÓRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. (...) A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
9
condenação no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório,
sendo que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não
ocorreu no presente caso. (...) Habeas corpus não conhecido." (HC
477.171/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).
Acrescente-se a isso, ainda, que a apreensão de nada
menos que 04 porções de crack, com peso líquido de 0,86; 25 porções de
cocaína, pesando 4,92g e 08 porções de maconha, com peso de 215,48g,
como dão conta os autos de exibição e apreensão de fls. 24/25, e de
constatação provisória de fls. 26/27, e atesta o exame químico-toxicológico
de fls. 244/248, portanto embaladas essas drogas de maneira fracionada,
habitual no submundo da traficância, para fim de venda, além da quantia de
R$ 231,00, em notas diversas (fotografias de fls. 50/51), e de 37 eppendorfs
vazios (fls. 257/262), além de uma balança de precisão e outros petrechos
relacionados ao tráfico de drogas, inclusive ela com resquícios de maconha
(fls. 253/256), ressaltando-se que, a despeito da alegação do acusado, no
sentido de que exercia atividade lícita, consistente na coleta de material
reciclado, ou mesmo que estivesse afastado do seu ofício de pedreiro por
problema de saúde, recebendo benefício previdenciário, como buscou
demonstrar por meio dos documentos juntados a fls. 278/287, tal não basta
para afastar a imputação de tráfico, uma vez que a sua vinculação com as
drogas apreendidas em decorrência de reiteradas denúncias anônimas sobre o
seu agir criminoso não foi afastada por qualquer prova a seu cargo, a teor do
que dispõe o art. 156, do CPP, nem mesmo pela tentativa do corréu em eximi-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
10
lo de sua responsabilidade penal, assumindo com exclusividade a propriedade
das drogas encontradas em sua residência, tudo a reforçar a convicção de que
se destinava a mercancia ilícita, diante da notícia de que a relação dos
acusados com o tráfico de drogas remontava ao ano de 2017, sem se descurar,
por fim, que as drogas apreendidas em poder dos adolescentes, cuja venda foi
confessada por Marcus, e no terreno baldio, tinham as mesmas características
de embalagens daquelas apreendidas na residência do apelante.
Não há, pois, como se acolher a pretensão defensiva
de desclassificação de sua conduta para a forma de posse de droga para uso
próprio, diante desse robusto quadro incriminador, sendo indiferente para o
deslinde do caso que ele fosse também seu consumidor, vez que a mera
alegação de ser usuário não é apta, por si só, a afastar a de traficante.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda
Corte: - “A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam
num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade” (TJSP
HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498).
Ressalte-se, ainda, que para a configuração do
narcotráfico não se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não se
exigindo a traditio para consumação do delito (RJTJSP- vol. 97, pág. 512).
Acrescente-se, por oportuno, que a alegação
Defensiva de irregularidade na quebra do sigilo telefônico do acusado não
prospera, uma vez que a própria Defesa assinala que o MM. Juiz a autorizou
expressamente por ocasião do deferimento do mandado de busca e apreensão,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
11
como, de fato, se infere da decisão de fls. 11/12 do incidente, inexistindo,
pois, vício algum a comprometer tal prova, sem se descurar que as imagens
das mensagens telefônicas juntadas a fl. 104, a par de dispensarem a
realização de perícia, apenas reforçam a convicção a respeito da destinação
mercantil das drogas apreendidas, formada, como se viu, com base em
robusto acervo probatório.
Dessa forma, a condenação do réu pelo crime
recepcionado era mesmo de rigor.
E as penas não comportam reparos.
A apreensão de 37 porções de três tipos distintos de
drogas, duas delas potentíssimas, que totalizam 221,26g, evitou que fossem
atingidos mais de duas centenas de usuários, a denotar as graves
consequências do crime recepcionado, e o maior grau de reprovabilidade na
conduta do réu, o que, por si só, bem autoriza a fixação das reprimendas
básicas em 1/5 acima do mínimo legal, em observância ao teor do artigo 42,
da Lei no 11.343/06, da forma como acertadamente ocorreu na r. sentença,
sem razão alguma para se operar a redução pretendida pela Defesa.
Consoante
entendimento
fixado
no
Superior
Tribunal de Justiça: - "HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS (...). 1. O art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 impõe ao Juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-
base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4.o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 2.
Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, a natureza da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
12
substância entorpecente apreendida - 13 (treze) pedras de "crack" -
justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3.
(...) 6. Ordem denegada." (HC 225.575/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 05/06/2012).
E mais: - AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS
CORPUS. (...) TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA
O
NARCOTRÁFICO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NEGATIVIDADE DE ALGUMAS.
AUSÊNCIA
DE
ILEGALIDADE
MANIFESTA.
ELEVAÇÃO
DESPROPORCIONAL. CORREÇÃO NESSE PONTO. (...) 4. Em se
tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na fixação da penas deve-
se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a
natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei
11.343/06. 5. Encontrando-se devidamente justificada a consideração
negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade
do agente, assim como devidamente sopesada a referente à natureza e
quantidade do tóxico capturado, não há ilegalidade no aumento da
sanção básica. (...) (AgRg no HC 244.370/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 19/12/2014).
E assim também tem se posicionado o Colendo
Supremo Tribunal Federal: - Habeas corpus. Penal. Tráfico transnacional
de drogas. Artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei no
11.343/06. Condenação. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da
droga (1.777 g de cocaína) sopesada como circunstâncias desfavoráveis,
as quais justificam a majoração da pena-base acima do mínimo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
13
legalmente previsto. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei no
11.343/06. (...) Ordem denegada. 1. Consoante a inteligência do art. 42 da
Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre
outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 2. (...) 7. Habeas
corpus denegado. (HC 127241, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,
julgado em 04/08/2015).
No mesmo sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. (...) TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. FIXAÇÃO DA PENA BASE. (...) 3. Fixação da pena-base. A
concorrência de vetoriais negativas do artigo 59 do Código Penal
autoriza a pena-base acima da mínima legal. O próprio artigo 42 da Lei
11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza
e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o
magistrado pode elevar a pena base em razão da elevada quantidade de
droga. (...) 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento. (RHC 117489, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira
Turma, julgado em 18/06/2013).
Como também: HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO
INTERESTADUAL.
(...)
AFERIÇÃO
DAS
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DO
ART.
59
DO
CP.
INVIABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE JUSTIFICADA
PELA
QUANTIDADE
E
PELA
NATUREZA
DA
DROGA
APREENDIDA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4. A
quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos
idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Precedentes. 5.
Recurso
ordinário
improvido.
(RHC
122598,
Rel. Min.
TEORI

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
14
ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014).
Acrescente-se, outrossim, que como bem ressaltado
na r. sentença, não se pode equiparar réu já condenado por fato de igual
natureza, inclusive, ainda que sem trânsito em julgado (processo no
0002749-30.2018.8.26.0302 fls. 274/275), com aquele que nunca se viu
envolvido com práticas criminosas, daí porque pode ser sopesada como
circunstância judicial desfavorável a condenação suprarreferida, frisando-se
que no caso tal não foi considerada como maus antecedentes, mas apenas
serviu para realçar a conduta antissocial e má personalidade do réu, previstas
no artigo 59, do CP.
Frise-se, por oportuno, que o teor do verbete no 444,
da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, não vinculante, traz inovação que
mescla em um único conceito maus antecedentes e reincidência, quando
ambos, dentro do Código Penal, encontram definições distintas, nos artigos
59 (maus antecedentes) e 63 e 64 (reincidência), portanto estando
estabelecidos em fonte do Direito que se sobrepõe ao aludido verbete editado,
notando-se que esse entendimento, sempre foi, antes do verbete em tela,
adotado, praticamente à unanimidade, pelos doutrinadores e estudiosos do
Direito Penal.
E quanto à questão, acolhe-se o entendimento
manifestado pelo eminente Desembargador Amado de Faria, desta Corte, em
julgamento da Revisão Criminal no 0008962-03.2009.8.26.0000, no Colendo
Quarto Grupo de Câmaras de Direito Criminal: - “De qualquer modo, este
Relator perfilha entendimento diverso do esposado pelas Cortes
Superiores, independência ideológica que, felizmente, ainda me é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
15
permitida, haja vista não se tratar de Verbete Vinculante, consoante
esclarecido “ut retro”.
Não
creio
que
os
maus
antecedentes
se
confundam com a reincidência, nem se possa desprezar este aspecto, aliás
inserto no art. 59 do Código Penal, quando da fixação da pena base.
Tampouco parece que se afrontaria o princípio da presunção de
inocência, posto que o escopo deste princípio é, e sempre foi, o de evitar a
condenação alicerçada somente na vida pregressa do acusado. O que não
se quer, e nunca se quis, é a condenação sem prova efetiva da imputação,
apenas porque o réu ostenta antecedentes de outros crimes.
A orientação contida na Súmula, com a devida
vênia, incorre em afronta ao princípio constitucional da individualização
da pena e do tratamento isonômico dos cidadãos, igualmente tutelada
pela Constituição da República, ao compelir à aplicação da mesma pena,
a mínima, para acusados que apresentam situações distintas, um que
nunca se viu às voltas com envolvimento em condutas ilícitas e outro que
registra uma vida voltada para o delito.
Enfim, a aplicação indiscriminada do verbete em
destaque poderá acarretar situação de iniqüidade no caso concreto, pois,
consoante já ressaltado, aquele réu, o qual jamais se viu envolvido em
inquérito policial ou nunca tenha sido processado, receberá pena-base
idêntica àquele cuja conduta se revela, ainda que em juízo de
plausibilidade, mais perniciosa ao corpo social.
Assim é que, se de um lado faz-se imprescindível
a observância, neste Estado de Direito, do princípio da presunção da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
16
inocência, por outro lado, não se pode vulnerar outros princípios de igual
envergadura constitucional, tais como o da isonomia e o da própria
individualização da pena.” (voto no 12.156).
E não vinga o pleito de aplicação do redutor previsto
no §4o, do art. 33, da Lei Especial, por se tratar de benesse a ser concedida em
circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos
os seus requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da
narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se
observa no caso presente, visto que, embora o apelante seja tecnicamente
primário, foi surpreendido, vale reiterar, na posse de grande quantidade de
porções de três tipos distintos de drogas, dois deles de elevada potencialidade
lesiva, além do que, como já se frisou, a condenação antes referida, em que
pese a ausência de trânsito em julgado, não deixa dúvida de que se dedicava,
há muito tempo, criminalidade, especialmente ao narcotráfico, tudo a indicar,
pois, que não preenche o terceiro requisito necessário para a recepção de tão
amplo benefício.
E dado o quantum de penas impostas, aliado às
circunstâncias acima expostas, também não há procede a possibilidade de
fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o
desconto da pena aflitiva, como pretendido pela Defensoria, em consonância
com os ditames do quanto determinado no § 3o, do artigo 33, e no artigo 59,
ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-se
em conta a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta
Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com
maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do
nacional.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500929-96.2018.8.26.0302 -Voto no 39.411
17
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao
delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no 154/91,
especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, que se sobrepõe a todas
as demais leis.
Fica mantida, outrossim, a prisão preventiva do
apelante, uma vez que ainda estão presentes os fundamentos relacionados na
decisão que a decretou (fls. 74/75), ratificados na r. sentença (fl. 337).
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em
favor de Anderson Costa, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença,
como prolatada, bem assim a sua prisão preventiva, porque ainda presentes os
fundamentos que ensejaram a sua decretação. Deverá a MMa. Juíza: 1o)
providenciar que se faça, em 05 (cinco) dias, o depósito do numerário
apreendido a fl. 24/25, em conta em nome da Secretaria Nacional
Antidrogas; 2o) comunicar a condenação também ao Instituto de
Identificação do Estado do Paraná.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator