Tribunal: TJSP
Processo: 1501192-53.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Furto duplamente qualificado. Arrombamento e mediante concurso de agentes. Sentença condenatória. A Defesa dos acusados almeja, preliminarmente, a nulidade da instrução, em razão da inobservância do artigo 226 do Código de Processo Penal. No mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pretende o estabelecimento da pena-base no mínimo legal, o

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Furto duplamente qualificado. Arrombamento e mediante concurso de agentes. Sentença condenatória. A Defesa dos acusados almeja, preliminarmente, a nulidade da instrução, em razão da inobservância do artigo 226 do Código de Processo Penal. No mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pretende o estabelecimento da pena-base no mínimo legal, o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, a fixação de regime inicial mais brando para ALESSANDRO, com a sua soltura, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para os acusados EDSON e MAGDA e a isenção das custas processuais. Preliminar rejeitada. Não houve nulidade no reconhecimento fotográfico. Ausência de comprovação de prejuízo. Pas de nullité sans grief. Mérito. Recurso comporta parcial provimento. Materialidade e autoria bem delineadas. Testemunhos comprovam a prática delitiva pelos acusados. Conjunturas fáticas incriminam sobremaneira os acusados. Dosimetria comporta reparo. Fixação das basilares acima do mínimo devidamente justificada. Regime fechado mantido para ALESSANDRO. Contudo, os acusados EDSON e MAGDA fazem jus à substituição por duas restritivas de direitos. Sentença parcialmente alterada. Preliminar rejeitada e, no mérito, recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000506719
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501192-53.2019.8.26.0542,
da
Comarca
de
Osasco,
em
que
são
apelantes
ALESSANDRO DA SILVA CABRAL, EDSON SATO DE CAMPOS e MAGDA LUZIA
CANDIDA OLIVEIRA CALIXTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar
e, no mérito, deram parcial provimento ao recurso para substituir a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos de EDSON SATO DE CAMPOS e MAGDA
LUZIA CANDIDA OLIVEIRA CALIXTO, consistentes em i) prestação de serviço à
comunidade ou entidades públicas, a ser indicada pelo o Juízo da Execução e ii)
prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo, sem prejuízo da multa
aplicada, mantendo-se, no mais, a r. decisão atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
2
APELAÇÃO no 1501192-53.2019.8.26.0542
Apelantes: EDSON SATO DE CAMPOS, ALESSANDRO DA SILVA CABRAL e
MAGDA LUZIA CANDIDA OLIVEIRA CALIXTO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Osasco
Magistrado (a): Dr (a). Ana Paula Achoa Mezher
Voto no: 11.022
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Furto
duplamente
qualificado.
Arrombamento e mediante concurso de agentes. Sentença
condenatória. A Defesa dos acusados almeja, preliminarmente, a
nulidade da instrução, em razão da inobservância do artigo 226 do
Código de Processo Penal. No mérito, busca a absolvição por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente,
pretende
o
estabelecimento da pena-base no mínimo legal, o afastamento da
qualificadora do concurso de pessoas, a fixação de regime inicial
mais brando para ALESSANDRO, com a sua soltura, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos para os acusados EDSON e MAGDA e a isenção das
custas processuais. Preliminar rejeitada. Não houve nulidade no
reconhecimento fotográfico. Ausência de comprovação de
prejuízo. Pas de nullité sans grief. Mérito. Recurso comporta
parcial provimento. Materialidade e autoria bem delineadas.
Testemunhos comprovam a prática delitiva pelos acusados.
Conjunturas fáticas incriminam sobremaneira os acusados.
Dosimetria comporta reparo. Fixação das basilares acima do
mínimo devidamente justificada. Regime fechado mantido para
ALESSANDRO. Contudo, os acusados EDSON e MAGDA fazem
jus à substituição por duas restritivas de direitos. Sentença
parcialmente alterada. Preliminar rejeitada e, no mérito, recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
Defesa de EDSON SATO DE CAMPOS, ALESSANDRO DA SILVA CABRAL e
MAGDA LUZIA CANDIDA OLIVEIRA CALIXTO, em face da r. sentença, cujo
relatório se acolhe, publicada em 07 de novembro de 2019, na qual o MM. Juízo
da 2a Vara Criminal da Comarca de Osasco condenou:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
3
a) ALESSANDRO às penas de 02 (dois)
anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e 12 (doze) dias-multa, no piso,
por incurso no artigo 155, §1o e § 4o, incisos II e IV, c.c.
artigo 29, ambos do Código Penal, sendo-lhe negado o
apelo em liberdade;
b) EDSON às penas de 02 (dois) anos de
reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa,
no piso, por incurso no artigo 155, §1o e § 4o, incisos II e
IV, c.c. artigo 29, ambos do Código Penal, sendo-lhe
deferido o apelo em liberdade;
c) MAGDA às penas de 02 (dois) anos e
04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto,
e multa de 11 (onze) dias-multa, no piso, como incursa
no artigo 155, § 4o, incisos I e IV, c.c. artigo 29, ambos
do Código Penal, sendo-lhe permitido o apelo em
liberdade (fls. 378/391).
A Defesa dos acusados almeja, preliminarmente, a nulidade
da instrução, em razão da inobservância do artigo 226 do Código de Processo
Penal.
No
mérito,
busca
a
absolvição
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, pretende o estabelecimento da pena-base no mínimo legal, o
afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, a fixação de regime inicial
mais brando para ALESSANDRO, com a sua soltura, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos para os acusados EDSON e
MAGDA e a isenção das custas processuais (fls. 406/426).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
alegações defensivas foram rebatidas (fls. 447/456).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria Geral de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
4
Justiça opinou pelo improvimento do recurso defensivo (fls. 476/489), vindo os
autos conclusos em 07 de maio de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
De início, rejeito o pedido suscitado pela Defesa,
requerendo a nulidade do reconhecimento fotográfico.
In casu, a testemunha Claudionor reconheceu, sem sombra
de dúvidas, os acusados como os furtadores (fls. 10).
O reconhecimento de EDSON, inclusive, foi ratificado em
juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Além disso, disse que
reconheceu MAGDA na delegacia, uma vez que foi decretada sua revelia. Por
fim, anota-se que o decreto condenatório está consubstanciado por outros
elementos probatórios, entre eles a prisão em flagrante dos acusados e mesmo a
confissão dos acusados EDSON e ALESSANDRO, além do reconhecimento
fotográfico.
Aliás, esse é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:
PROCESSO
PENAL
E
PENAL.
HABEAS
CORPUS. LATROCÍNIO. ART. 226 DO CPP.
NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
RECONHECIMENTO
FOTOGRÁFICO
RATIFICADO
EM
JUÍZO.
CONDENAÇÃO
BASEADA EM OUTRAS PROVAS. HABEAS
CORPUS DENEGADO. 1. Não há falar-se em
nulidade se atesta a Corte local que a
condenação não se baseou unicamente no
reconhecimento
fotográfico
do
paciente,
ademais ratificado em juízo, mas também em
outros admitidas elementos a justificar o
suporte
probatório
da
autoria.
2.
A
jurisprudência
desta
Corte
é
de
que
o
descumprimento às disposições do art. 226 do
CPP
constitui
irregularidade,
exigindo
demonstração concreta de prejuízo para o
reconhecimento da nulidade. 3. Habeas corpus
denegado. (HC 414.348/SP, Rel. Ministro NEFI

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
5
CORDEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
08/05/2018, DJe 21/05/2018)
Observa-se, ainda, que somente é possível o acolhimento
de uma nulidade, caso haja verdadeiro prejuízo à defesa, conforme o postulado
do pas de nullité sans grief, o que, in casu, não ficou demonstrado.
Diante disto, rejeito a preliminar.
No mérito, a r. sentença bem analisou a prova, merecendo
reparos somente a dosimetria.
Segundo narra a denúncia, no dia 27 de abril de 2019, entre
03h e 05h45min, na Rua Darci Ribeiro, 366, Santa Maria, em Osasco, EDSON
SATO DE CAMPOS, ALESSANDRO DA SILVA CABRAL e MAGDA LUZIA
CANDIDA OLIVEIRA CALIXTO, previamente ajustados entre si, agindo em
concurso, com unidade de desígnios, durante o repouso noturno, mediante
rompimento de obstáculo, subtraíram, em proveito próprio, 18 (dezoito)
embalagens de produto de limpeza, da marca Veja, 02 (duas) embalagens de
Lustramoveis, da marca Agi, 01 (um) aerosol, da marca CBP, 06 (seis) aerosol,
da marca Galide, 02 (dois) Limpa Chão, da marca Musculo, 02 (dois) pacotes de
café, da marca Pelé, 06 (seis) embalagens de sabão em pó, da marca Invicta, 24
(vinte e quatro) Lustra Chão, da marca Brilho Total, 01 (uma) lâmpada de LED, da
marca Eficiente, 01 (uma) extensão de tomada, da marca Davena, 01 (uma)
corda, 02 (dois) carrinhos de carga e 04 (quatro) pacotes de saco de lixo, da
marca Mega, tudo avaliado em cerca de R$ 1.000,00 (um mil reais), pertencentes
à empresa vítima Stoklimp.
Segundo se apurou, os acusados se uniram e decidiram
furtar objetos que estavam no estabelecimento Stoklimp. Assim, EDSON,
MAGDA e ALESSANDRO se dirigiram ao local, de madrugada, durante o repouso
noturno, quando não havia ninguém no estabelecimento, e arrombaram a porta
que dava acesso ao seu interior, logrando adentrar em suas dependências. Lá,
os réus se apossaram dos objetos acima citados e saíram do local carregando-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
6
os.
Ocorre que a testemunha Claudionor Inácio de Melo, que
mora próximo do estabelecimento vítima, acordou com o barulho feito pelos
acusados e, olhando pela janela, visualizou EDSON, MAGDA e ALESSANDRO
dentro da Stoklimp, carregando sacos pretos de lixo, e, assim, um pouco mais
tarde, ao avistar uma viatura da Polícia Militar, comunicou os fatos.
E pouco após os réus terem saído do estabelecimento
vítima, Policiais Militares em patrulhamento os avistaram, carregando sacos
pretos de lixo e, por isso, resolveram abordá-los: no interior dos sacos estavam
os produtos furtados e, indagados, os três, de início, negaram a origem ilícita dos
bens, mas, por fim, terminaram por admitir que haviam furtado aqueles objetos,
indicado o estabelecimento de onde os haviam retirado.
Autuados em flagrante e levados até a Delegacia, os três
acusados foram reconhecidos por Claudionor Inácio de Melo como os autores do
delito (fls.10).
Em virtude destes fatos, os acusados foram denunciados
por incursos no artigo 155, § 1o e § 4o, incisos I, e IV, do Código Penal. Após
regular instrução processual, foram condenados pela prática do crime previsto no
artigo 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal, sendo afastado a causa de
aumento do repouso noturno.
Insurgem-se a Defesa contra essas condenações.
Com parcial razão.
A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo auto
de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência de autoria conhecida no
2933/2019 (fls. 03/06), auto de exibição, apreensão, entrega e avaliação (fls.
07/08), auto de reconhecimento de pessoa positivo (fl. 10), bem como pelas
demais provas nos autos.
Assim como a autoria.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
7
Ouvido somente na fase inquisitiva, o representante da
empresa vítima Fabio Durval Pedrosa disse que tomou ciência do furto por meio
da testemunha que possui uma borracharia próxima a sua empresa. Disse que a
testemunha escutou um barulho e visualizou três indivíduos subtraindo produtos
de limpeza de seu estabelecimento, constatando que os objetos apreendidos
pertenciam à empresa vítima (fl. 11).
A testemunha Claudionor Inácio de Melo relatou que é
vizinho do estabelecimento vítima e por volta das 03h00 ouviu um barulho,
acrescentando que olhou pela janela e viu três pessoas próximas ao portão do
estabelecimento carregando duas ou três caixas. Disse que olhou com mais
atenção e viu que a porta da empresa vítima estava entreaberta, salientando que
depois das 06h00 a polícia estava no local e ficou sabendo que havia ocorrido um
furto na empresa. Acrescentou que os furtadores foram presos nas proximidades
e que na delegacia viu os produtos subtraídos da empresa vítima. Asseverou que
os furtadores eram uma mulher e dois homens. Em juízo reconheceu o réu
EDSON como um dos autores do furto e esclareceu que não viu o rosto do outro
indivíduo porque ele estava indo embora do local. Por fim, falou que na delegacia
reconheceu a corré MAGDA sem sombras de dúvidas (mídia).
A testemunha e policial militar testemunha Nelson Izidoro da
Silva, relatou que efetuava patrulhamento nas proximidades e avistou os
acusados caminhando em via pública, mas não carregavam nada naquele
momento. Cerca de uma hora depois se deparou com os réus andando pelas
imediações em posse de um carrinho carregando as mercadorias. Foram
abordados e questionados, apresentaram versões divergentes e conflitantes, mas
ao final confessaram o furto à empresa vítima. Os acusados disseram que
forçaram o portão da empresa, asseverando que o portão do estabelecimento
apresentava sinais de arrombamento. Por fim, contou que vários produtos de
limpeza em poder dos acusados e os bens subtraídos foram reconhecidos e
devolvidos ao representante da empresa vítima (mídia).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
8
Todos os acusados permaneceram em silêncio na delegacia
(fls.18/20).
Em Juízo, EDSON confessou parcialmente os fatos,
alegando que o estabelecimento estava aberto, entrou no local e subtraiu as
mercadorias e as deixou atrás da caçamba. Disse que chamou ALESSANDRO e
MAGDA para ajudar a carregar as mercadorias, asseverando que os corréus
sabiam que ele estava praticando o furto. Contou que estava junto com
ALESSANDRO e MAGDA na favela, usando drogas e bebendo cachaça, ocasião
em que resolveram ir a uma feira livre. Acrescentou que após o furto, saíram com
dois carrinhos carregando as mercadorias subtraídas e tinham a intenção de
vendê-las para comprar drogas. Por fim, falou que à época dos fatos trabalhava
como “catador de reciclagem” e atualmente está preso pela prática do crime de
roubo (mídia).
Já o acusado ALESSANDRO falou que estava passando
pelo local e EDSON o chamou para ajudar a carregar as mercadorias subtraídas,
porém disse que não sabia que os bens eram furtados. Narrou que estava indo
para a feira juntamente com MAGDA, salientando que foram detidos ajudando
EDSON carregar as mercadorias furtadas. Acrescentou que já foi processado e
cumpriu pena pela prática do crime de roubo (mídia).
A ré MAGDA não compareceu a juízo, sendo decretada sua
revelia.
Pois bem.
Como se percebe, a absolvição é meta impossível de ser
alcançada.
As provas constantes nos autos incriminam os acusados
sobremaneira e são claras para embasar o decreto condenatório.
Restou devidamente comprovado que ALESSANDRO,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
9
EDSON e MAGDA, em concurso de agentes, mediante arrombamento,
subtraíram os objetos descritos na inicial, pertencentes à empresa vítima
Stoklimp.
A testemunha Nelson, policial militar, foi preciso e coerente
ao descrever aa abordagem e prisão em flagrante dos acusados.
E, quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação,
é pacífico o entendimento de que a simples condição de policial não enseja seu
recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo depoente.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que o agente não teria por
que mentir e incriminar injustamente os acusados, valendo frisar que sequer se
conheciam anteriormente.
Ao contrário: o policial foi bastante convincente em suas
afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-lo.
Não restou minimamente comprovado que detinha interesse
no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode ser
presumido tão somente pelo fato de ser policial.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
10
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Além disso, tem-se o depoimento, firme e seguro, da
testemunha Claudionor, o qual afirmou que viu quando os réus furtaram as
mercadorias da empresa vítima, inclusive, reconhecendo-os em solo policial e
também EDSON em Juízo.
Ainda, há de se notar a confissão, mesmo que parcial, de
EDSON, o qual afirmou que realmente convidou ALESSANDRO e MAGDA para
furtarem os objetos de dentro da empresa. Negou, contudo, o arrombamento,
afirmando que a porta do local estava aberta.
Por outro lado, ALESSANDRO, em que pese ter admitido ter
ajudado EDSON a carregar as mercadorias, afirmou que não sabia que os
produtos eram furtados.
Todavia, não comprovou suas alegações e tampouco soube
explicar os motivos pelos EDSON afirmou que tanto ele, ALESSANDRO, quanto
MAGDA, sabiam sim que os produtos eram furtados.
Como se percebe, as alegações do acusado ALESSANDRO
não passam de desesperada tentativa de tentar se eximir de sua
responsabilidade criminal por seus atos.
Recorde-se que o ônus de comprovarem as teses
defensivas invocadas eram dos próprios acusados, nos moldes do que dispõe o
artigo 156 do Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o
que se alega. Não se desincumbindo desse ônus, as assertivas ficaram vazias e
perdidas nos autos.
Ademais, as afirmações de ALESSANDRO beiram o
absurdo, apresentando-se flagrantemente inverossímeis. E soa completamente
desarrazoado supor que uma pessoa fosse convidá-lo para carregar mercadorias
de dentro de um estabelecimento no meio da madrugada, sem que esses objetos
fossem objetos de crime.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
11
Ademais, em poder dos réus foram encontradas parte da res
furtiva.
Como é cediço, nos crimes patrimoniais, a apreensão da
coisa subtraída em poder do acusado, em consonância com o conjunto probatório
colhido nos autos, é prova clara de autoria.
Tal circunstância faz presumir ser ele o autor da subtração,
com inversão do ônus da prova.
Assim, não há que se falar em ausência de provas para a
condenação do delito de furto duplamente qualificado.
Da mesma forma, as qualificadoras do delito patrimonial
também foram cabalmente demonstradas.
Quanto ao concurso de agentes, tem-se que os apelantes
agiram conluiados entre si, estando previamente ajustados e possuindo unidade
de desígnios.
O liame subjetivo é evidente, pois se uniram na busca de um
resultado único. Agiram com inequívoca conjugação de esforços, para subtraírem
os bens mencionados na exordial, aderindo um à conduta do outro.
Quanto à qualificadora do arrombamento, restou cabalmente
demonstrada pelo laudo pericial, o qual afirmou que “(...) Fotografias. 3. DOS
VESTÍGIOS. Após exames periciais no local, foram constatados os seguintes
vestígios materiais e/ou danos de aparência recente que puderam ser, por este
Perito Relator, seguramente relacionados com a ocorrência: 3.1 No portão de
correr para acesso de veículos, foi constatado deslocamento de sua base em
direção ao interior do prédio, aparentemente ocasionado por instrumento rígido à
guisa de alavanca combinado com força física, fazendo com que no espaço
criado fosse possível a passagem de uma pessoa adulta de compleição normal.
Fotografias. (...)”. (fls. 319/328).
Do mesmo modo, data vênia o entendimento da i.
Magistrada de piso, entendo que restaria cabalmente caraterizada a causa de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
12
aumento do repouso noturno.
Depreende-se dos autos que o furto ocorreu durante a
madrugada.
E o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento
de que para a incidência da causa de aumento, basta que o furto ocorra no
período noturno, onde se presume diminuta a vigilância das vítimas, ainda que
em estabelecimento comercial, sendo irrelevante que estejam, de fato,
repousando.
Nesse sentido:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
FURTO
PRATICADO
DURANTE
O
REPOUSO
NOTURNO.
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, §
1o, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça firmou-se no sentido de que
'incide a majorante prevista no § 1o do art. 155
do Código Penal, quando o crime é cometido
durante a madrugada, horário no qual a
vigilância da vítima é menos eficiente e seu
patrimônio mais vulnerável, o que ocorre
inclusive para estabelecimentos comerciais. A
causa especial de aumento de pena do furto
cometido durante o repouso noturno pode se
configurar mesmo quando o crime é cometido
em estabelecimento comercial ou residência
desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima
estar, ou não, efetivamente repousando'
(HC 191.300/MG, Rel. Ministra - AURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe
26/06/2012). Precedentes (...)” - AgRg no
RECURSO
ESPECIAL
no
1.546.118-mg
(2015/0183021-5), Relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 02 de fevereiro
de 2016
Diante disto, seria de rigor a condenação com aplicação da
causa de aumento do repouso noturno, contudo, diante da resignação ministerial,
mantém-se o afastamento operado em 1o grau.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
13
Passo à dosimetria
Atento às circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, a
pena-base de cada um dos acusados foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo
legal, atingindo 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-
multa, no piso, utilizando-se uma das qualificadoras como circunstância judicial
desabonadora.
Neste ponto, a defesa almeja o estabelecimento da basilar
no mínimo legal.
Sem razão, contudo.
Havendo mais de uma qualificadora, é plenamente
admissível a utilização de uma delas para tipificar o delito e das outras como
circunstâncias judiciais desfavoráveis ou agravantes, quando assim previstas.
Sobre o tema:
“HABEAS
CORPUS.
HOMICÍDIO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO.
PENA.
DOSIMETRIA. PRINCÍPIO DO NON BIS IN
IDEM.
VIOLAÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
VERIFICADO.
ORDEM
DENEGADA.
1.
Reconhecida a presença de duas qualificadoras
do homicídio, uma é utilizada para qualificar o
delito e a outra deverá ser considerada como
circunstância negativa, seja na primeira fase da
dosimetria (art. 59 do CP), seja como agravante,
quando prevista no art. 61 do CP, em
homenagem ao princípio da soberania dos
veredictos do Tribunal Popular e em decorrência
do sistema trifásico de aplicação da reprimenda.
Precedentes desta Corte (...)”
(STJ - HC: 90712 DF 2007/0218491-6, Relator:
Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento:
27/03/2008, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJ 19.05.2008 p. 1).
Portanto, deve ser mantida o estabelecimento das pena-
bases dos acusados acima do mínimo, conforme operado em 1o grau.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
14
Na segunda etapa, com relação a EDSON, foi considerada a
atenuante da confissão espontânea, retornando a pena ao mínimo.
Anoto que não seria o caso de considerar a atenuante, uma
vez que a confissão foi somente parcial, visto que não admitiu o arrombamento
do local. Contudo, diante da resignação ministerial, mantém-se o reconhecimento
e a diminuição da pena.
Já com relação ao acusado ALESSANDRO, presente a
agravante da reincidência, a reprimenda foi aumentada em 1/6 (um sexto),
passando 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
pagamento de 12 (doze) dias-multa, no piso.
Com
relação
a
MAGDA,
ausentes
agravantes
ou
atenuantes, a pena manteve-se no mesmo patamar.
Sem alterações na última etapa, a pena de todos os
acusados tornou-se definitiva.
Fixou-se o regime inicial aberto para EDSON e MAGDA, e o
fechado para ALESSANDRO.
Neste ponto, a defesa requer o abrandamento do regime de
ALESSANDRO.
Sem razão, contudo.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, devendo ser submetido
ao regime de segregação total até que, paulatinamente, possa ser reinserido no
corpo social. Outrossim, as circunstâncias são negativas e o acusado ostenta
comprovada reincidência.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
15
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime
decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.
As penas privativas dos acusados não foram substituídas
por restritivas de direitos e, nesse ponto, a Defesa requer a substituição para os
acusados EDSON e MAGDA.
Com razão nesse ponto.
Em que pese o alegado pela, i. Magistrada de piso, EDSON
e MAGDA são primários e as penas permitem a substituição, sendo possível e
recomendável tal medida.
Desta feita, substituo a pena corporal por duas restritivas de
direitos, consistentes em i) prestação de serviço à comunidade ou entidades
públicas, a ser indicada pelo o Juízo da Execução e ii) prestação pecuniária no
valor de 01 (um) salário-mínimo, sem prejuízo da multa aplicada, para EDSON e
MAGDA.
Neste ponto, a defesa requer a isenção das custas
processuais, considerando os parcos rendimentos financeiros dos réus.
Sem razão, contudo.
Eventual impossibilidade de pagamento das custas
processuais,
em
razão
de
estado
de
pobreza,
ensejando
eventual
parcelamento, por exemplo, deverá ser invocada perante o Juízo das
Execuções Criminais, até porque as condições financeiras dos réus poderão ser
alteradas até o momento da efetiva execução das custas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501192-53.2019.8.26.0542 -Voto no 11.022
16
Por fim, com relação a ALESSANDRO, convém destacar,
ainda, que a custódia cautelar deve ser mantida, porquanto não há sentido que
seja solto neste momento, ocasião na qual se confirma a materialização, mesmo
que provisoriamente, da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a
ordem pública e assegurando a aplicação da lei penal, nos exatos termos do
artigo 312 do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar e, no
mérito, dou parcial provimento ao recurso para substituir a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos de EDSON SATO DE CAMPOS e
MAGDA LUZIA CANDIDA OLIVEIRA CALIXTO, consistentes em i) prestação de
serviço à comunidade ou entidades públicas, a ser indicada pelo o Juízo da
Execução e ii) prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo, sem
prejuízo da multa aplicada, mantendo-se, no mais, a r. decisão atacada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da Execução
sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR