Tribunal: TJSP
Processo: 0018627-38.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332273
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0018627-38.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes MARLENE
DE CARVALHO e LUCIANA MACHADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM e
NEGARAM PROVIMENTO aos recursos de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. As rés permaneceram presas no curso do processo e
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeçam-
se os mandados de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0018627-38.2019.8.26.0050 -Voto no 26184
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VOTO no 26.184
APELAÇÃO no 0018627-38.2019.8.26.0050
COMARCA: São Paulo 15a Vara Criminal
Apelantes: MARLENE DE CARVALHO e LUCIANA MACHADO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Furto qualificado
Recursos defensivos pleiteando a
absolvição
por
atipicidade
da
conduta

Provas
francamente
incriminadoras

Confissão
das
rés
corroborada pela prova oral colhida Crime impossível
não caracterizado - Meio empregado eficaz Presença de
funcionário da loja incapaz de impedir de modo absoluto a
consumação do crime - Penas que não comportam reparo
Pena base fixada no mínimo legal Rés beneficiadas com
a compensação entre a agravante da reincidência e a
atenuante da confissão espontânea - A rigor, deveria
preponderar a circunstância agravante da reincidência
sobre a atenuante (art. 67 do Código Penal), incidindo
ainda o aumento de 1/5 Reincidência específica
Ausência de recurso ministerial Regime prisional inicial
semiaberto mantido Ausente recurso ministerial também
nesse aspecto - Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 334/338,
acrescenta-se que as rés MARLENE DE CARVALHO e LUCIANA
MACHADO foram condenadas, como incursas no art. 155, § 4o inciso IV do
Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime semiaberto,
pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, cada uma, e a corré
MARIA GABRIELLA SOUZA VIEIRA, como incursa no art. 155 § 4o
inciso IV do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime

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aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, substituída por
prestação de serviços à comunidade, mais 10 dias-multa, que se somam à
multa cominada no tipo penal, perfazendo 20 dias-multa, não tendo sido
concedido às rés Marlene e Luciana o direito de recorrerem em liberdade.
A corré Maria Gabriella renunciou ao direito de recorrer (fls.
344).
Inconformadas, apelam as rés Marlene e Luciana, buscando
a absolvição por atipicidade da conduta, pelo reconhecimento do crime
impossível (fls.367/370).
Regularmente processados os recursos, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento dos
apelos (fls. 423/428).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação penal,
bem analisando as provas dos autos.
As rés junto com as corrés Maria Gabriela e Paloma foram
presas em flagrante, existindo a certeza visual do crime, enquanto a
materialidade decorre boletim de ocorrência de fls. 15/18, do auto de
exibição, apreensão e entrega de fls. 19 e da prova oral colhida, aliada à
confissão judicial das rés.

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Aliás, a prova oral produzida sob o crivo do contraditório é
incriminadora, emergindo absoluta certeza de que as rés junto com as corrés
Maria Gabriella e Paloma, agindo em concurso e com identidade de
propósitos, subtraíram, para si, 28 (vinte e oito) ovos de Páscoa, pertencentes
ao estabelecimento comercial Supermercado Ricoy, exatamente como
narrado na peça incoativa.
Com efeito, a testemunha Moisés, funcionário do
supermercado, relatou ter percebido a ação delituosa de três mulheres que
estavam juntas e às vezes, separadas, momento em que uma delas colocou
ovos de páscoa na sacola. Uma das agentes foi abordada na saída da loja, com
a sacola contendo ovos e contou sobre a participação de outras mulheres, que
foram detidas na sequência, cada uma com uma sacola com outros ovos.
Acionada a polícia, um veículo foi localizado e dentro dele, encontraram ovos
de páscoa. Nenhuma das moças tinha nota fiscal da compra. Reconheceu a ré
Marlene que foi a primeira mulher abordada na saída da loja.
Em complemento, os policiais civis José Eduardo e Luiz
Lopes, responsáveis pelo atendimento à ocorrência, reconheceram as rés
como sendo as pessoas detidas no dia dos fatos. Relataram que foram
acionados pelo representante do mercado sobre furto de ovos de páscoa,
percebendo que as agentes desciam e voltavam do estabelecimento comercial.
Após uma delas falar de uma amiga que estava no carro, o mesmo foi
encontrado e no seu interior, foram encontrados ovos de páscoa, num total de
28 unidades. As rés e a corré Maria Gabriella confessaram a subtração.
Nenhuma delas tinha nota fiscal.

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A testemunha Luan, motorista do veículo onde foi
encontrado parte dos bens subtraídos, disse que foi solicitado para uma
viagem pela ré Luciana. Chegando ao local, encontrou com a corré Paloma
que estava com sacolas, as quais foram colocadas no porta-malas. Esperaram
pelas outras moças, que segundo Paloma estavam vindo, momento em que a
polícia chegou e apreendeu os ovos de páscoa.
Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral
colhida, considerando que ninguém tem interesse em acusar, injustamente,
pessoa inocente.
E, quanto à palavra dos policiais, importante frisar, ainda,
que eles exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei.
A propósito, assim já se posicionou o E. Superior Tribunal
de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de
Mello).

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Veja-se, aliás, que as rés confessaram a prática delitiva, em
comparsaria.
Sabe-se que a confissão pode interferir na prova produzida,
ainda mais no caso em comento, quando se mostra em consonância com a
prova produzida sob o crivo do contraditório.
Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do valor
probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao magistrado caberá
apreciar a confissão efetivada em consonância com as demais provas
produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo de certeza. A
jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou extrajudiciais
valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os
quais não poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante, e desde
que corroborados com outros elementos de prova, ainda que circunstanciais
(nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal,
Editora Saraiva, 17a edição, p.414).
A tese defensiva referente ao crime impossível não prospera.
O fato de as apelantes terem sido vistas pelo funcionário ou segurança do
estabelecimento comercial, em flagrante delito, sem dúvida, dificultava
excepcionalmente, mas, não impedia de modo absoluto a consumação do
crime. Tanto assim que as rés agiram ilicitamente, vislumbrando
possibilidade de sucesso na sua empreitada criminosa, tendo sido detidas
pelos policiais quando já estavam fora do estabelecimento comercial, na
posse dos ovos de páscoa subtraídos.

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Veja-se, a propósito, o teor da Súmula 567 do C. Superior
Tribunal de Justiça, em que se pacificou o entendimento:
Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por
existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si
só, não torna impossível a configuração do crime de furto.
Neste sentido, é o entendimento do C. Superior Tribunal de
Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. CRIME
IMPOSSÍVEL. ORDEM DENEGADA.
1. O crime impossível somente se caracteriza quando o agente, após a
prática do fato, jamais poderia consumar o crime pela ineficácia absoluta
do meio empregado ou pela absoluta impropriedade do objeto material,
nos termos do art. 17 do Código Penal.
2. A ação externa alheia à vontade do agente, impedindo a consumação
do delito após iniciada a execução, caracteriza a tentativa (art. 14, II, do
C.P.).
3. Ordem denegada. (STJ H.C. no 45.616/SP Rel: Min. Arnando
Esteves Lima 5a Turma j. em 09.08.2007 DJ 10.09.2007).
IMPOSSÍVEL
CONDUTA
PRATICADA
SOB
VIGILÂNCIA.
TENTATIVA POTENCIAL. 2. TENTATIVA DE FURTO. PEQUENO
VALOR.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
LESÃO
SIGNIFICATIVA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. DESVALOR DA
CONDUTA. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. 3. ORDEM
DENEGADA.
1. A vigilância da conduta do agente por preposto do estabelecimento
comercial não retira a potencialidade delitiva, ainda mais quando
presente, no caso, a realização e a efetivação do ato volitivo de subtração.
2. É de se reconhecer a tipicidade material da conduta de tentativa de
furto de bens de supermercado quando o desvalor da conduta afigura-se
significativo frente à violação do bem jurídico tutelado pela norma
incriminadora. (STJ H.C. no 81.769/SP 6a Turma Rel: Min. Maria
Thereza de Assis Moura DJ de 17.03.2008).
De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da

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absolvição. O crime de furto restou bem tipificado e comprovado.
A qualificadora do concurso de agentes foi bem
demonstrada pela prova oral.
As penas não comportam reparo.
A pena base foi fixada no mínimo legal, para ambas as rés e
na segunda fase, elas foram beneficiadas com a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, pois a rigor,
nos termos do que dispõe o art. 67 do Código Penal, aquela deveria
preponderar sobre esta. E neste caso, poderia incidir o acréscimo de 1/5 (um
quinto) da pena em razão da reincidência específica (comprovadas pelas
certidões de fls. 293 ré Luciana e fls. 299 ré Marlene). Nesse aspecto,
contudo, quedou-se inerte o Ministério Público.
Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do
Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão
espontânea” (STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel: Arnaldo Esteves
Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág. 370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código Penal e de firme
jurisprudência a respeito, a reincidência, como circunstância

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preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in Técnica de Aplicação
da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de Oliveira 1a edição 2007).
Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou de
aumento de pena.
Diante da comprovada reincidência das apelantes, não era
mesmo o caso de substituição da pena corporal por restritiva de direitos ou de
concessão do sursis.
Por fim, quanto ao regime prisional (inicial semiaberto), não
houve recurso ministerial.
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO aos recursos de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. As rés permaneceram presas no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código
de Processo Penal, expeçam-se os mandados de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator