Tribunal: TJSP
Processo: 3004459-96.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – Ausência de cumprimento de obrigação tributária acessória – Capitulação da multa com base no art. 527, VIII, "x" c/c § 10 do RICMS/00 – Pretensão à redução da multa – Possibilidade – Aplicação do art. 85-A da Lei Estadual no 6.374/89, introduzido pela Lei Estadual no Lei Estadual no 16.497/17, e do art.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – Ausência de cumprimento de obrigação tributária acessória – Capitulação da multa com base no art. 527, VIII, "x" c/c § 10 do RICMS/00 – Pretensão à redução da multa – Possibilidade – Aplicação do art. 85-A da Lei Estadual no 6.374/89, introduzido pela Lei Estadual no Lei Estadual no 16.497/17, e do art. 527-B do RICMS/00, introduzido pelo Decreto Estadual no 62.761/17 – Cominação de penalidade menos severa – Inteligência do art. 106, II, "c", do CTN – Precedentes do STJ e deste TJSP – Decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786449
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3004459-96.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada T TANAKA S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente) e RUBENS RIHL.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3004459-96.2020.8.26.0000 -Voto no 12302
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VOTO No 12302
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3004459-96.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: T TANAKA S/A
Julgador de Primeiro Grau: Ana Maria Brugin
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
DIREITO
TRIBUTÁRIO
AUTO DE INFRAÇÃO E
IMPOSIÇÃO
DE
MULTA

Ausência
de
cumprimento de obrigação tributária acessória

Capitulação da multa com base no art. 527, VIII,
“x” c/c § 10 do RICMS/00 Pretensão à redução da
multa Possibilidade Aplicação do art. 85-A da
Lei Estadual no 6.374/89, introduzido pela Lei
Estadual no Lei Estadual no 16.497/17, e do art. 527-
B do RICMS/00, introduzido pelo Decreto Estadual
no 62.761/17
Cominação de penalidade menos
severa Inteligência do art. 106, II, “c”, do CTN
Precedentes do STJ e deste TJSP Decisão mantida
Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra
decisão que, no bojo da Execução Fiscal no 0253026-67.2012.8.26.0014, julgou
parcialmente procedente exceção de pré-executividade para “(...) determinar à FESP
que recalcule o débito com (...) redução da multa para 1% de em relação ao item IV,
5 e 6 do AIIM (...)” (fl. 237 dos autos originários).
Narra a agravante, em síntese, que a multa lavrada em
decorrência de descumprimento de obrigação acessória havia sido arbitrada em
conformidade com a legislação vigente, não havendo que se falar em confisco e,
portanto, em sua redução. Requer, nestes termos, a reforma da decisão recorrida.
Houve apresentação de contraminuta (fls. 13/18).
É o relatório. DECIDO.

Conforme se depura dos autos, no que se refere à
matéria devolvida a este órgão “ad quem”, a agravada teve lavrado em seu desfavor o
AIIM no 3.084.042 (fls. 198/214), em cujo item IV, 5 e 6, constou:
“IV

INFRAÇÕES
RELATIVAS
A
SISTEMA
ELETRONICO DE PROC. DE DADOS E AO USO E
INTERVENCAO
EM
MAQUINA
REGISTRADORA,
TERMINAL PONTO DE VENDA-PDV, EQUIPAMENTO
EMIS. DE CUPOM FISCAL-ECF OU QUALQUER OUTRO

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EQUIP.
5. Entregou à Secretaria da Fazenda, arquivos digitais
contendo as operações efetuadas nos exercícios de 2004,
indicados no demonstrativo em anexo, cujo valor é de R$
28.387.528,49 (...). Os arquivos não contêm o REGISTRO
TIPO 60 (emissor de cupom fiscal), 54, 75 (controle de
estoque) e 74 (inventario), o contribuinte foi re-notificado a
apresentar os arquivos completos, sendo REJEITADO pelo
SINTEGRA (...).
INFRINGÊNCIA: Art. 250, § 1o, art. 494, do RICMS
(Dec. 45.490/00), (c/c) artigos 4o e 30 da Portaria CAT
32/96.
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. VIII,
alínea 'x' c/c § 10 do RICMS/00.
6. Entregou à Secretaria da Fazenda, arquivos digitais
contendo as operações efetuadas nos exercícios de 2005,
indicados no demonstrativo em anexo, cujo valor é de R$
37.708.681,78 (...). Os arquivos não contêm o REGISTRO
TIPO 60 (emissor de cupom fiscal), 54, 75 (controle de
estoque) e 74 (inventario), o contribuinte foi re-notificado a
apresentar os arquivos completos, sendo REJEITADO pelo
SINTEGRA (...).
INFRINGÊNCIA: Art. 250, § 1o, art. 494, do RICMS
(Dec. 45.490/00), (c/c) artigos 4o e 30 da Portaria CAT
32/96.
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. VIII,
alínea 'x' c/c § 10 do RICMS/00.” (fl. 199 dos autos
originários grifos meus).
Disciplinava a Lei Estadual no 6.374/89, em seu art. 85,
VIII, que: “Artigo 85 O descumprimento das obrigações principal e acessórias,
instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades: (...) VIII
outras infrações: (...) x) não fornecimento de informação em meio magnético ou a
entrega em condições que impossibilitem sua leitura e tratamento e/ou com dados
incompletos ou não relativos as operações ou prestações do período
multa
equivalente a 2% (dois por cento) do valor das operações ou prestações do
respectivo período, não inferior ao valor equivalente a 100 (cem) UFESPs” (grifo
meu).
No mesmo sentido, dispunha o art. 527, VIII, “x”, e §
10, do Decreto Estadual no 45.490/00 (RICMS/00), com base no qual o item IV, 5 e
6, do AIIM foi lavrado, que “Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal
ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes
penalidades (...): (...) VIII
infrações relativas a sistema eletrônico de
processamento de dados e ao uso e intervenção em máquina registradora, Terminal

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Ponto de Venda a PDV, Equipamento Emissor de Cupom Fiscal ECF ou
qualquer outro equipamento: (...) x) não fornecimento de informação em meio
magnético ou sua entrega em condições que impossibilitem a leitura e tratamento
e/ou com dados incompletos ou não relacionados às operações ou prestações do
período multa equivalente a 2% (dois por cento) do valor das operações ou
prestações do respectivo período, nunca inferior ao valor de 100 (cem) UFESPs. (...)
§ 10 O valor das multas deve ser arredondado, com desprezo de importância
correspondente a fração da unidade monetária” (grifo meu).
Acontece que a Lei Estadual no 16.497/17 acrescentou
o art. 85-A à Lei Estadual no 6.374/89, determinando que: “Artigo 85-A As multas a
serem aplicadas nos casos em que não há exigência do imposto serão limitadas a
1% (um por cento) do valor total das operações de saídas e prestações de serviços
realizadas pelo estabelecimento infrator nos 12 (doze) meses anteriores ao da
lavratura do auto de infração. (...) § 2o Não se aplica o disposto neste artigo nas
hipóteses de: 1. dolo, fraude ou simulação; 2. não fornecimento ao fisco das
informações econômico-fiscais exigidas pela legislação, relativas a operações ou
prestações; 3. fornecimento incompleto das informações econômico-fiscais exigidas
pela legislação, relativas a operações ou prestações, não regularizado mesmo após
a notificação do fisco para complementação. § 3o O limite previsto no “caput”
deste artigo será observado em relação a cada infração cometida” (grifos meus).
No mesmo sentido, o Decreto Estadual no 62.761/17
acrescentou o art. 527-B ao Decreto Estadual no 45.490/00 (RICMS/00), prevendo
que: “Artigo 527-B As multas a serem aplicadas nos casos em que não há
exigência do imposto serão limitadas a 1% (um por cento) do valor total das
operações de saídas e prestações de serviços realizadas pelo estabelecimento
infrator nos 12 (doze) meses anteriores ao da lavratura do auto de infração. (...) § 2o
Não se aplica o disposto neste artigo nas hipóteses de: 1 - dolo, fraude ou
simulação; 2
não fornecimento ao fisco das informações econômico-fiscais
exigidas pela legislação, relativas a operações ou prestações; 3 fornecimento
incompleto das informações econômico-fiscais exigidas pela legislação, relativas a
operações ou prestações, não regularizado mesmo após a notificação do fisco para
complementação. § 3o O limite previsto no “caput” deste artigo será observado em
relação a cada infração cometida”.
Nesse contexto, é sabido que o art. 106, II, “c”, do CTN
preconiza que “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso,
quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à
infração dos dispositivos interpretados; II tratando-se de ato não definitivamente
julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo
como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido
fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe
comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua
prática”.
Com o advento da Lei Estadual no 16.497/17 e do
Decreto Estadual no 62.761/17, houve uma alteração no tratamento legislativo do

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tema debatido outorgado pela Lei Estadual no 6.374/89 e pelo Decreto Estadual no
45.490/00, incorrendo-se em cominação de penalidade menos severa ao fato tido
como punível. Assim, é caso de se reconhecer a aplicação da novel legislação mais
favorável aos fatos pretéritos analisados.
Como bem assentado pelo juízo “a quo”, “(...) a Lei
Complementar no 16.497, de 18/07/2017 introduziu o artigo 85-A e trouxe ao
ordenamento estadual a possibilidade de redução das multas, referente ao art. 527-B
do RICMS, uma vez que não há qualquer prova de que a infração foi praticada com
dolo, fraude ou simulação, o que aliás não se pode presumir, e que não se trata de
hipótese excluída do regime de redução, de rigor a redução do valor da multa
imposta no AIIM ao equivalente a 1% do valor das operações realizadas nos 12
meses anteriores à autuação. Assim, o item IV, 5 e 6 do AIIM devem ter a multa
reduzida de 2% para 1%” (fl. 236 grifo meu).
Nessa linha, o STJ já sedimentou o entendimento de
que “Tratando-se de ato não definitivamente julgado, aplica-se a lei mais benéfica
ao contribuinte, para redução de multa, conforme dispõe o art. 106, inciso II, alínea
'c', do CTN” (por todos, v.g., EDcl no AgRg no REsp no 1275297, 2a Turma, Rel.
Min. Humberto Martins, j. 03/12/2013; AgRg no REsp no 1319947, 2a Turma, Rel.
Min. Humberto Martins, j. 25/09/2012; REsp no 1121230, 2a Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, j. 18/02/2010).
Nesse sentido, deste Tribunal de Justiça:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. 1.
Acolhem-se os embargos para afastar as omissões
consistentes na ausência de manifestação acerca da tese de
incidência da norma contida no art. 527-B do RICMS/SP à
penalidade ao item 3 do AIIM e na ausência de manifestação
expressa quanto à incidência da Súmula 166/STJ no item 2
do AIIM. 2. Reconhecida a possibilidade de adoção do art.
527-B, do RICMS/SP, por força do art. 106, II, "c", do CTN,
com atribuição de efeito infringente. 3. Examinada a tese de
aplicação do entendimento pacificado pelo STJ no verbete no
166 às operações autuadas no item 2 do AIIM, sem, contudo,
acolher o pedido de reforma. Embargos declaratórios
acolhidos com parcial atribuição de efeito infringente.”
(Embargos de Declaração no 0116727-19.2012.8.26.0100, 5a
Câmara de Direito Público, Rel. Nogueira Diefenthaler, j.
17/02/2020)(grifo meu).
“APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO.
AIIM. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
REDUÇÃO
DA
MULTA.
ART.
527-A,
RICMS.
POSSIBILIDADE. Comprovada nos autos a prática de
infração acessória sem dolo, fraude ou simulação por parte
da contribuinte. Inexistência de falta de pagamento do

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imposto. Possibilidade de redução da multa nos termos dos
artigos 527-A e 527-B do RICMS. Precedentes. Aplicação da
Lei Estadual no 13.918/09 afastada ao cálculo dos juros de
mora, ante a inconstitucionalidade declarada pelo C. Órgão
Especial
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000), determinando a aplicação da
SELIC. Sentença de parcial procedência mantida. Recurso
não provido” (Apelação no 1059739-92.2018.8.26.0053, 10a
Câmara de Direito Público, Rel. Des. Marcelo Semer, j.
27/01/2020)(grifo meu).
“APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
DESCUMPRIMENTO
DE
OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA.
POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA MULTA. Comprovada
nos autos a prática de infração acessória sem dolo, fraude
ou simulação por parte da contribuinte. Inexistência de falta
de pagamento do imposto. Possibilidade de redução da multa
nos termos dos artigos 527-A e 527-B do RICMS.
Precedentes. Sentença parcialmente reformada, apenas para
reduzir a multa do item VIII.14 do AIIM. Recurso provido em
parte” (Apelação no 0146097-77.2011.8.26.0100, 10a Câmara
de Direito Público, Rel. Des. Marcelo Semer, j. 19/08/2019).
Portanto, não merece reforma a decisão atacada.
Para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e
constitucional, observando a remansosa orientação do STJ, no sentido de que, na
hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso, nos termos acima delineados.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator