Tribunal: TJSP
Processo: 1021473-44.2018.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-29

Ementa:
Obrigação de fazer. Fornecimento de medicamentos para idosa portadora de Alzheimer. Direito constitucional. Solidariedade entre os entes federativos. Separação de poderes. Prova do direito alegado. Sentença de procedência. Recursos parcialmente providos. Processo devolvido para adequação ao Tema n. 128 do STJ. Entendimento superado nos termos do decidido pelo STF no julgamento do AgRg 1937/DF.

Ementa:
Obrigação de fazer. Fornecimento de medicamentos para idosa portadora de Alzheimer. Direito constitucional. Solidariedade entre os entes federativos. Separação de poderes. Prova do direito alegado. Sentença de procedência. Recursos parcialmente providos. Processo devolvido para adequação ao Tema n. 128 do STJ. Entendimento superado nos termos do decidido pelo STF no julgamento do AgRg 1937/DF. Acórdão mantido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000237108
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1021473-44.2018.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante OTILIA FERREIRA DOS SANTOS
PRINCEPE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Mantiveram o
Acórdão V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 3 de abril de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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RECURSO
APELAÇÃO COM REVISÃO N. 1021473-44.2018.8.26.0309
NATUREZA
OBRIGAÇÃO DE FAZER
FORNECIMENTO DE INSUMO E
MEDICAMENTO
COMARCA
JUNDIAI
APTE
ESTADO DE SÃO PAULO E JUIZO EX OFFICIO
APDO
OTILIA FERREIRA DOS SANTOS PRINCEPE
VOTO N. 5840/19
Obrigação de fazer. Fornecimento de medicamentos para idosa
portadora de Alzheimer. Direito constitucional. Solidariedade
entre os entes federativos. Separação de poderes. Prova do
direito
alegado.
Sentença
de
procedência.
Recursos
parcialmente providos. Processo devolvido para adequação ao
Tema n. 128 do STJ. Entendimento superado nos termos do
decidido pelo STF no julgamento do AgRg 1937/DF. Acórdão
mantido.
V I S T O S.
Contra sentença que julgou procedente ação de
obrigação de fazer para efeito de fornecimento de Donila Duo 10/20 MG para idosa
portadora de Alzheimer (ps. 99/131), ao recurso oficial somou-se apelação da
Fazenda do Estado insistindo que não deve ser compelida a fornecer tal medicamento
e que a CF assegura o acesso à saúde, mas devem ser considerados os princípios da
universalidade, integralidade e igualdade, não se garantindo o direito a todo e
qualquer medicamento e tratamento; asseverou não ser possível a ingerência do
Judiciário, de modo a alterar as diretrizes estabelecidas pelo Executivo; mencionou
doutrina e julgados e insurgiu-se contra a imposição de multa diária. Foram
apresentadas contra-razões. Por unânimidade o recurso foi parcialmente provido. A
Fazenda Estadual interpôs recurso especial e extraordinário. Por despacho de p. 249
a Presidência da Seção de Direito Público devolveu o processo para adequação ao
Tema 128 do STJ.
É o relatório.
Ficou expresso no v. acórdão acerca do entendimento
esposado pelo STJ, no tema 128, convertido na Súmula 421, confira-se:
“Anote-se, por fim, que nada impede, ressalvado o

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entendimento anterior deste Relator, a condenação do Estado ao pagamento de verba
honorária em favor de Defensoria Pública Estadual, tendo em vista as alterações
legislativas posteriores à edição da Súmula n. 421 do STJ, cujo teor ficou superado.”.
Contudo, com o advento das Emendas Constitucionais
n. 45/2004 e n. 80/14 e da Lei Complementar n. 132/2009, que deu nova redação à
LC n. 80/94, a Defensoria Pública passou a ser dotada de autonomia institucional,
administrativa e orçamentária, não mais subsistindo a alegada confusão entre credor
e devedor. “Isso porque a autonomia visa exatamente distinguir o que a subordinação
confundia. Ainda que a pessoa jurídica seja a mesma no caso, o Estado de São
Paulo as origens e a destinação dos orçamentos são constitucionalmente distintas”
(Apelação n. 1007799-96.2018.8.26.0309
Des. Relator Marcelo Semer, j.
07.10.2019).
Segundo o art. 4o, XXI, da LC n. 80/14, na redação
dada pela LC n. 132/2009:
“Art. 4o. São funções institucionais da Defensoria
Pública, dentre outras:
(...)
XXI
executar e receber as verbas sucumbenciais
decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos,
destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente,
ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus
membros e servidores”.
Consta do dispositivo que as verbas de sucumbência,
oriundas da atuação da Defensoria Pública, são devidas inclusive pela pessoa jurídica
de que seja integrante.
Neste sentido, firmou entendimento esta 10a Câmara
de Direito Público, em julgamento estendido nos termos do artigo 942 do CPC
(Apelação n. 1003931-34.2018.8.26.0302, Des. Relator Paulo Galizia, j, 21.10.2019).
Sobre a matéria, há recentes julgados deste Tribunal
de Justiça:
Ação
ordinária
Saúde
Pública
Pretensão
de
fornecimento da bomba de infusão contínua de insulina para portador de diabetes
mellitus tipo 1 Dever do Estado Hipossuficiência para a aquisição Imposição que
decorre de texto das Constituições da República e Estadual e da Lei Federal no

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8.080/90 Inocorrência de afronta à separação dos poderes HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS Condenação da Fazenda do estado, em favor da Defensoria Pública
Possibilidade Precedentes desta Corte e do C. STF Autonomia administrativa e
financeira prevista do art. 134, da CF - Pedido julgado procedente em 1a Instância
Sentença mantida Recurso improvido (Apelação n. 1010346-83.2016.8.26.0114

Des. Relator Leme de Campos, 6a Câmara de Direito Público, j. 14.11.2019).
Apelação Cível Juízo de “retratação” do art. 1030, II
do NCPC (Recurso Extraordinário e Recurso Especial) Nova conclusão ao Relator por
ordem do DD. Presidente da Seção de Direito Público Aceitação da conclusão, sem
alteração do julgado Fornecimento de Medicamento Fixação de verba honorária
devida pela FESP à Defensoria Pública Inconformismo da Fazenda Estadual -
Superação do entendimento firmado no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça
(Tema no 128 REsp no 1.108.013/RJ) - Evolução normativa a partir da EC 45/04, que
acrescentou o § 2o ao art. 134 da Constituição Federal conferindo autonomia
administrativa e financeira prevista às Defensorias Estaduais Art. 4o, inc. XXI, da Lei
Orgânica da Defensoria Pública de São Paulo que prevê a possibilidade de
recebimento de verbas sucumbenciais de quaisquer entes, sem ressalvas
Entendimento, ademais, esposado pelo STF no julgamento da AR 1.937 Superação
da Súmula 421 do STJ - Precedentes desta Corte Acórdão mantido (Apelação n.
1012477-97.2018.8.26.0037 Des. Relator Sidney Romano dos Reis, 6a Câmara de
Direito Público, j. 13.11.2019).
Não obstante o STF assim definiu no julgamento do
AgRg n. 1937/DF em 30.07.2017: “Agravo Regimental em Ação Rescisória. 2.
Administrativo. Extensão a servidor civil do índice de 28,86%, concedido aos militares.
3. Juizado Especial Federal. Cabimento de ação rescisória. Preclusão. Competência e
disciplina previstas constitucionalmente. Aplicação analógica da Lei 9.099/95.
Inviabilidade. Rejeição. 4. Matéria com repercussão geral reconhecida e decidida após
o julgamento da decisão rescindenda. Súmula 343 STF. Inaplicabilidade. Inovação em
sede recursal. Descabimento. 5. Juros moratórios. Matéria não arguida, em sede de
recurso extraordinário, no processo de origem rescindido. Limites do Juízo rescisório.
6. Honorários em favor da Defensoria Pública da União. Mesmo ente público.
Condenação. Possibilidade após EC 80/2014. 7. Ausência de argumentos capazes
de infirmar a decisão agravada. Agravo a que se nega provimento. 8. Majoração dos
honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC). 9. Agravo interno manifestamente

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improcedente em votação unânime. Multa do art. 1.021, § 4o, do CPC, no percentual
de 5% do valor atualizado da causa.”.
Deste modo, fixa-se a verba honorária em favor da
Defensoria Pública, no importe de 20% do valor atualizado da causa, nos termos do
art. 85, §11o do CPC.
Ante o exposto, mantém-se o acórdão que deu
parcial provimento ao recurso de ofício e da Fazenda do Estado, apenas para reduzir
o valor da multa, mantendo-se no mais a sentença por seus próprios fundamentos.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no AC-23.527/20
Apelação no 1021473-44.2018 10a Câmara de Direito Público
Apte: Fazenda Estadual, Defensoria Pública do Estado e Juízo Ex Officio
Apdo: Otília Ferreira dos Santos Princepe e Fazenda Estadual
Origem: Vara da Fazenda Pública (Jundiaí) Proc. no 1021473-44.2018
Juiz: Sabrina Martinho Soares
2o Juiz - Declaração de voto
1.
A sentença de fls. 99/131 confirmou a tutela de
urgência concedida a fls. 37/66 e julgou parcialmente procedente a ação para
condenar o Estado no fornecimento à autora, portadora de Alzheimer
moderada a grave, do medicamento Donila Duo 10/20mg, sob a pena de
multa diária de R$-1.000,00. Não houve condenação em honorários
advocatícios, conforme Súmula STJ no 421. Recorreu de ofício.
A
Câmara,
por
unanimidade,
deu
parcial
provimento aos recursos para reduzir a multa cominatória e condenar o
Estado no pagamento dos honorários advocatícios à Defensoria Pública,
fixados em 20% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11 do
CPC (fls. 191/196). O Estado interpôs recursos especial e extraordinário,
respondidos (fls. 198/215, 217/225, 234/240, 242/248). O Desembargador
Presidente da Seção de Direito Público, em cumprimento ao disposto no art.
1.030, II do CPC, determinou a devolução dos autos a esta 10a Câmara de
Direito Público para a realização de juízo de retratação considerando a
orientação firmada no REsp no 1.108.013-RJ, Tema STJ no 128, que entendeu

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indevidos os honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua
contra a pessoa jurídica a qual pertença (fls. 249).
A Câmara, por unanimidade, manteve o acórdão.
Acompanho a maioria em deferência à colegialidade, mas exponho,
respeitosamente, meu entendimento sobre a controvérsia envolvendo a
condenação do Estado no pagamento de honorários à Defensoria Pública.
2.
Honorários advocatícios. A Câmara condenou o
Estado no pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% do valor
atualizado da causa, a teor do art. 85, § 11 do CPC, em favor da Defensoria
Pública. A ausência de fundamento de fato ou de direito para o pagamento de
honorários em favor da Defensoria Pública é assentado pelo Superior Tribunal
de Justiça no REsp no 1.108.013-RJ, Tema STJ no 128, que entendeu serem
indevidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atue contra a
pessoa jurídica a que pertença, reafirmando a Súmula STJ no 421 ('os
honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua
contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença', Corte Especial,
3-3-2010, 11-3-2010) e ratificada, em maior extensão, no REsp no 1.199.715-
RJ, Corte Especial, 16-2-2011, Rel. Arnaldo Esteves Lima. Tal entendimento
continua a ser aplicado por essa Corte.
3.
O fundamento que vem sendo adotado por parte do
tribunal para permitir o pagamento de honorários advocatícios à Defensoria
Pública pelo ente público a que vinculada tem esteio no AgRg na AR no 1.937-
DF, STF, Pleno, 30-6-2017, Rel. Gilmar Mendes, que viu na legislação
posterior às EC no 45/04, 74/13 e 80/14 uma alteração no perfil da
instituição a permitir tal pagamento. Não vejo como acompanhar tal
entendimento: é uma decisão isolada em ação que tinha outro objeto, em que
a questão foi inserida no acórdão sem a discussão devida; e adota como
fundamento o art. 134, § 2o da Constituição Federal, que assegurou às

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Defensorias Públicas Estaduais a autonomia funcional e administrativa, mas
não cuida de honorários de sucumbência. Citou-se também a redação dada ao
inciso XXI do art. 4o da LCF no 80/94 pela LCF no 132/09, que permitiu às
Defensorias 'executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua
atuação,
inclusive
quando
devidas
por
quaisquer
entes
públicos,
destinandoas a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados,
exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação
profissional de seus membros e servidores'; mas tal dispositivo apenas
destina, não cria a sucumbência. Atua na destinação, não cria a obrigação.
Entendeu-se antes que a questão não justificava a
análise do Supremo Tribunal Federal (RE no 592.730-RS, Plenário Virtual,
Rel. Menezes Direito, 7-11-2008, Tema STF no 134); mas agora é objeto do RE
no 1.140.005-RJ, Rel. Roberto Barroso, Tema STF no 1.002, afetado como
repercussão geral em 4-8-2018 e ainda não julgado (honorários pagos pelo
ente a que pertence a Defensoria). No entanto, em Município de Maceió v.
Defensoria Pública de Alagoas, ARE no 1.217.850 RG-AL, STF, Pleno, 12-
9-2019, Rel. Dias Toffoli, Tema STF no 1.064 (honorários pagos por ente
diverso daquele a que pertence a Defensoria), entendeu-se inexistir questão
constitucional, pois as emendas constitucionais não tratam de honorários
advocatícios, com o voto concordante do Min. Roberto Barroso a indicar a
solução do Tema no 1.002. E, em sendo questão infraconstitucional, há de
prevalecer o entendimento vinculante do STJ, que afasta o pagamento.
Como mencionado na decisão do Tema STF no
1.064, a discussão se baseia em premissa errônea por duas razões: (a) o
dispositivo transcrito fala em “verbas sucumbenciais”, as quais são compostas
pelas custas, taxas, despesas adiantadas pela parte vencedora, além dos
honorários. Assim, ainda que não faça jus aos honorários, nada impede que a
Defensoria Pública seja ressarcida, caso tenha tido algum gasto no trâmite da
ação na qual tenha o assistido se sagrado vencedor; e (b) o dispositivo não cria
a obrigação de pagar, apenas determina que tais verbas lhe sejam pagas (e
não ao erário estadual) e indica a destinação que lhes deve ser dada. O inciso
XXI do art. 4o da LCF no 80/94, na redação dada pela LCF no 132/09,

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portanto, não cria a obrigação de o vencido em demanda judicial pagar-lhe
honorários advocatícios (esta obrigação é prevista na lei processual e deve ser
paga como nela, na lei processual, previsto), mas apenas determina o
direcionamento da verba sucumbencial (que pode ou não incluir os
honorários, e na hipótese não inclui), para o caso dela existir.
4.
Como um registro histórico, acrescento que os
defensores públicos nunca negaram ser advogados e atuavam indicando sua
inscrição na OAB, aliás um requisito para a posse; passaram a defender a sua
diferença institucional após a edição da LCF no 132/09 e cancelaram a
inscrição na OAB, rejeitando serem advogados em favor do perfil institucional,
parceiro do Ministério Público. A advocacia e a denominação de 'advogado' são
privativas dos inscritos na OAB, sendo que a Defensoria Pública acabou se
demitindo dessa atividade (como previsto no § 1o desse artigo) e não mais, por
definição legal, exercem a advocacia ou podem se denominar 'advogados' (art.
3o e § 1o da LF no 8.906/94 de 4-7-1994).
O CPC é claro: 'a sentença condenará o vencido a
pagar honorários ao advogado do vencedor', que constituem direito do
advogado e tem natureza alimentar (art. 85, 'caput' e § 14) (negrito nosso).
Não há como determinar o pagamento de honorários de sucumbência a quem
advogado não é, nem ver natureza alimentar em uma verba destinada à
manutenção de um departamento administrativo da Defensoria Pública (o
Centro de Estudos). As lutas têm consequência, e uma delas, a luta pelo perfil
institucional com o afastamento da advocacia, inclui a perda do direito aos
honorários de sucumbência. Não faz sentido lutarem agora para receber verba
devida a advogados, depois dessa luta para deles se diferenciarem; ou pelo
reconhecimento de um regime híbrido, em que colhem o melhor dos dois
sistemas, que os tribunais sempre repeliram. Queriam e conseguiram
equiparar-se ao Ministério Público; pois sejam como eles, que igualmente não
recebem essa verba.

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5.
A definição de a quem os honorários advocatícios
devem ser pagos, prevista no CPC, e da extensão do inciso XXI do art. 4o da
LCF no 132/09 configuram questões infraconstitucionais, como definido pelo
Supremo Tribunal Federal ao analisar os Temas STF no 134 e 1.064; e a
uniformização da legislação infraconstitucional cabe ao Superior Tribunal de
Justiça, não ao Supremo Tribunal. Permanece hígido o entendimento de que
não cabe ao Estado pagar honorários aos seus servidores, ante a clara
confusão entre credor e devedor, como se vê em assente jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. E acrescento,
não há previsão ou base legal para o pagamento da verba honorária pelo
Estado, pelo município ou por qualquer outra parte a quem não é advogado,
como não o são os defensores públicos e os membros do Ministério Público; e
menos ainda a um departamento da Defensoria, como é o Centro de Estudos.
Finalmente, não há como deixar de aplicar o
entendimento a 'contrario sensu' referente ao Tema STJ no 129 no sentido de
não cabimento de condenação em honorários advocatícios tratando-se a parte
sucumbente de mesma pessoa jurídica a que vinculada a Defensoria.
6.
Não obstante, a posição aqui defendida em mais de
uma oportunidade ficou vencida na Câmara, que, em julgamento estendido
realizado nos termos do art. 942 do CPC, firmou o entendimento de que as
inovações legislativas posteriores à edição da Súmula STJ no 421 não mais
impedem a Defensoria Pública e aqueles a ela conveniados de receber
honorários quando vitoriosos em causa contra o próprio Estado de que aquela
é integrante. Mantém-se o acórdão como prolatado, inclusive a fixação da
verba honorária em favor da Defensoria Pública, com a ressalva do meu
entendimento nessa parte.
O voto é pela manutenção do acórdão, mantida a
condenação do Estado no pagamento dos honorários advocatícios à

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Defensoria Pública, com a ressalva de meu entendimento.
TORRES DE CARVALHO
2o Juiz

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Eletrônicos
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
103723F0
6
11
Declarações de
Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
10671402
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1021473-44.2018.8.26.0309 e o código de confirmação da tabela acima.