Tribunal: TJSP
Processo: 2190369-19.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Prisão preventiva – Ilegalidade – Inocorrência – Presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Panorama atual da saúde mundial que, por si só, não é apto a justificar a concessão da liberdade provisória – Pedido de prisão domiciliar deve ser originariamente apreciado pela autoridade apontada como coatora, sob pena de

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Prisão preventiva – Ilegalidade – Inocorrência – Presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Panorama atual da saúde mundial que, por si só, não é apto a justificar a concessão da liberdade provisória – Pedido de prisão domiciliar deve ser originariamente apreciado pela autoridade apontada como coatora, sob pena de indevida supressão de instância – Constrangimento ilegal não verificado – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739021
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2190369-19.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é impetrante SORAYA
MARQUES DOS SANTOS e Paciente VERÔNICA DOS SANTOS CONCEIÇÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2190369-19.2020.8.26.0000 -Voto no 25.768
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Habeas Corpus Criminal no 2190369-19.2020.8.26.0000
Impetrante: Soraya Marques dos Santos
Paciente: Veronica dos Santos Conceição
Comarca: Guarulhos
Voto no 25.768
HABEAS CORPUS
TRÁFICO DE DROGAS
PRISÃO
PREVENTIVA

ILEGALIDADE

INOCORRÊNCIA

PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART.
312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
PANORAMA
ATUAL DA SAÚDE MUNDIAL QUE, POR SI SÓ, NÃO É APTO A
JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
PEDIDO
DE
PRISÃO
DOMICILIAR
DEVE
SER
ORIGINARIAMENTE
APRECIADO
PELA
AUTORIDADE
APONTADA COMO COATORA, SOB PENA DE INDEVIDA
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO VERIFICADO ORDEM DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado por SORAYA MARQUES DOS SANTOS em favor de
VERONICA DOS SANTOS CONCEIÇÃO, apontando como
autoridade coatora o Juízo de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Guarulhos (autos n° 1501405-46.2020.8.26.0535), que
teria decretado e mantido a prisão preventiva da paciente sem o
devido amparo legal.
A paciente está sendo cautelarmente privada de
sua liberdade de locomoção porquanto incursa, em tese, no crime
tipificado no art. 33, caput, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de
2.006.

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Resumidamente, o habeas corpus é impetrado sob
os seguintes fundamentos: (i) inidoneidade da fundamentação do r.
decisum que decretou a prisão preventiva; (ii) ausência dos
requisitos autorizadores para a manutenção da custódia cautelar;
(iii) presença de condições pessoais favoráveis à concessão da
liberdade provisória; (iv) estar a paciente no sexto mês de gestação,
além de responsável pelos cuidados dos filhos menores; e (v)
desnecessidade da medida, ante a pandemia de Covid-19.
Requer, nestes termos, a concessão da prisão
domiciliar com fundamento no art. 318, inc. IV, do Cód. de Processo
Penal e na Recomendação no 62/2020 do CNJ. Subsidiariamente,
pugna pela revogação da prisão preventiva, com a imposição de
medidas cautelares alternativas ao cárcere.
A liminar foi indeferida às fls. 86/93.
Prestadas informações pela autoridade indicada
como coatora às fls. 96/97.
Às fls. 133/139 foi acostado parecer da Douta
Procuradoria-Geral
de
Justiça,
manifestando-se
pelo
não
conhecimento do writ “em relação às questões da maternidade diante da
indevida supressão de instância” e, na parte remanescente, pela
denegação da ordem.

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É o relatório.
Não sendo esta a via adequada para o
aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao
julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao
disposto no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se
controlar a legalidade do ato vergastado.
E, in concreto, vislumbra-se, prima facie, ameaça à
ordem pública na libertação da paciente.
Com efeito, é aparentemente presente, na espécie,
o fumus comissi delicti, dada a prova da materialidade constituída
pela apreensão de estupefacientes (cf. auto de exibição/apreensão
de fls. 26/27 e laudo de constatação preliminar de fls. 37/40) e
indícios suficientes de autoria delitiva, consubstanciados no próprio
contexto de flagrância (fls. 14/16).
Paralelamente,
constata-se
que
a
natureza,
quantidade,
variedade
e
forma
de
acondicionamento
dos
entorpecentes apreendidos (1.201 invólucros de cocaína (577,5g) e
81 porções de maconha (142,8g) são indicativas, em princípio e em
tese, da prática de expressiva ofensa ao objeto de tutela legal, a
saúde pública.
Tais circunstâncias, aliadas à apreensão conjunta

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da quantia de R$ 55,00 em espécie e de uma balança de precisão,
evidenciam, prima facie, a propensão da paciente para a prática de
atividades ilícitas, demonstrando, em princípio e em tese, a sua
periculosidade e a real possibilidade de que, solta, volte a delinquir.
Por essas razões, a concessão da ordem implicaria
intolerável vulneração da ordem pública, na acepção doutrinária do
termo1.
A expansão do comércio de drogas ilícitas
coopera com o desmantelamento de núcleos familiares e exige de
parcela dos criminosos que fazem a substância entorpecente chegar
ao consumidor final envolvimento com outros tipos de crime do
tipo tráfico de armas e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-
dia, no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos. No
caso da paciente, a substância entorpecente apreendida era ilícita e
causa danos irreversíveis à saúde de quem a consome e, em larga
escala, ameaça a saúde pública.
A mercancia da droga fomenta longa cadeia
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é
abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de
muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe
ao Judiciário determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado.
8a Ed. Editora Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e
a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo
Penal. 15a ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente
equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente ordem
pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria
o
aplicador
da
Lei
excepcionando
uma
vontade
constitucional que presume ofensivos à ordem pública os atos
imputados ao paciente, e relativamente aos quais há clara intenção
do Poder Constituinte Originário de dar tratamento legal
particularmente rigoroso.
Nessa ordem de ideias, nem tudo que é
constitucional é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos na
Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal não
pode ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção

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negativa qual seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder
Público na persecução penal , fenômeno hodierno que a Doutrina
descreve como o “garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos
Übermaβverbot
quanto a tutela
deficiente de bens jurídicos constitucionalmente protegidos

Untermaβverbot2.
Isso porque a Constituição, em uma de suas
acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
As garantias constitucionais outorgadas aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre o Estado e estas
partes, tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa
(art. 3o, inciso I, da Constituição Federal), orientada à preservação
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta
que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e a
segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que
atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos dos
investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está, poderá
varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais quando
constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções
fundamentais do Garantismo Penal” (destaques constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e
não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e
aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso em: 12 jan. 2017.

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da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do mesmo
diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas regras
não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o arbítrio
estatal e edificar sociedade equilibrada, voltada para tornar digna a
existência do ser humano, o que não seria possível por violação de
direitos fundamentais, ou por segregações inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, mas, ao
contrário, assentam-se na supremacia do interesse público
traduzido na finalidade última de propiciar existência digna ao ser
humano.
Incide na espécie o comando inserto no Título II,
da Constituição da República, que trata “dos direitos e garantias
fundamentais” e que, portanto, não pode ser desconsiderado pelo
aplicador da lei.
Desta
forma,
quando
presente
prova
da
materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecente, o que concretamente ocorre na espécie,
incidirá a presunção constitucional de perigo à ordem pública

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(hediondez) deste tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder à paciente
um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade, atualmente
oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
E nem se alegue que as ponderações tecidas pela
autoridade indicada como coatora são fundamentadas em análise
abstrata ou ignoram a regra da liberdade.
Ao contrário, a r. decisão vergastada, além de
atender ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da
República, está, sim, materializando uma vontade constitucional
que certamente não se fundou em uma abstração arbitrária e
desconexa com realidade.
Arrima-se na gravidade à ordem pública, que
ganha concretude nos lares, nos periódicos e nas conhecidas
mazelas causadas pela cadeia de produção e distribuição, que faz
chegar ao consumidor final a substância entorpecente.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de

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junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o
bem jurídico tutelado [...]. Nesse passo, não há como
negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
Em análise precária, tal como deve ser as tutelas
de urgência e, ainda, a própria extensão do conhecimento do
presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e na
Constituição.
Frise-se não ser necessário que a decisão que

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decreta ou mantém a prisão preventiva seja extensa ou que possua
minudência típica de uma sentença condenatória, bastando que
aponte
indícios
de
autoria
e
materialidade,
além
da
indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5a Turma HC n°
2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).
Ademais, não se deve incorrer “no equívoco de
afirmar ter o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do delito.
A abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do doutrinador, do
teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do Magistrado que, mesmo
quando empregue expressões de cunho genérico, decide considerando as
circunstâncias concretas do caso que tem diante de si” (cf. habeas corpus
n° 2130176-14.2015.8.26.0000, Órgão Julgador: 12a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
Relator(a): Paulo Rossi, j. em 12 de agosto de 2.015, V.U.).
Outrossim, “A existência de condições pessoais
favoráveis - tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e
residência fixa - não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia
antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e
subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema.” (AgRg no HC
574.544/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em
30/06/2020, DJe 04/08/2020).

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Da mesma forma: STJ - Habeas Corpus no
49430/DF 2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel. Arnaldo Esteves
Lima. j. 09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF - HC N. 86.605-SP-
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES.
Ainda neste sentido “é firme a jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas
favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família
constituída, não obstam a segregação cautelar.” (AgRg no HC n.
127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
julgado em 05/05/2015, DJe 18/05/2015).
Mais ainda, a pretensão da impetrante de ver
declarada, desde já, a desproporcionalidade da prisão preventiva
em razão da pena e do regime prisional aplicáveis à espécie, é
questão que se confunde com o mérito da ação penal em que
decretada sua custódia cautelar e naqueles autos deve ser decidida,
sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do Juiz
Natural.
Igualmente não há que se cogitar violação ao
princípio da presunção de inocência, pois a prisão cautelar da
paciente, decretada em conformidade com os dispositivos
constitucionais e legais aplicáveis à espécie, não se confunde com

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antecipação de pena.
Também não se mostra cabível a concessão da
liberdade provisória à paciente, apenas tendo em vista a atual
situação mundial em relação ao novo coronavírus, classificada
como pandemia de COVID-19.
Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelar ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se
encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas
autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios pelo
Coronavírus.
Insta salientar, ademais, que a Recomendação no
62/2020 do CNJ, como o próprio nome determina, não possui
caráter cogente.
O Ministro do STF Edson Fachin, nos autos da
AP 1030, proferiu decisão indeferindo prisão domiciliar mesmo
frente à pandemia de COVID-19, uma vez que a Recomendação 62
do CNJ, "por se tratar de mera recomendação, não confere direito subjetivo
aos detentos que se incluem nos denominados grupos de risco à obtenção de
benefícios excepcionais".
E na mesma linha, o Ministro do STF Luiz Fux

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pontuou: "coronavírus não é habeas corpus" afirmando que "[o]s bons
propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios
rigorosos para a liberação excepcional do preso", delineando três critérios:
"1) obediência à legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual liberação
do preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de,
fora do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento
social ou, ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade de
isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio
sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou
particular".
Nesse mesmo sentido, caminha também a atual
orientação do Col. STJ.
Confira-se: STJ - HC no 576989, Relator o Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, decisão monocrática de
indeferimento liminar de processamento do habeas corpus,
proferida em 30/04/2020:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18
de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e
magistrados a adoção de medidas preventivas à
propagação
da
infecção
pelo
novo
Coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não

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implica automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca
adequação
no
chamado
grupo
de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional em que
se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em
que se encontra, e que o segrega do convívio social,
causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade
está inserida”.
Também nesse sentido, confira-se STJ - HC
569.650-RJ; rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO; Decisão
Monocrática, j. 30/03/2020; STJ RCD no HC 568.805; Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA; Decisão Monocrática, j.
15/04/2020.
O panorama atual da saúde mundial, por si só,
não é apto, portanto, a justificar a concessão, à paciente, da
liberdade provisória ou da prisão domiciliar.
Outrossim, não se mostra suficiente a adoção das
medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo
Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por ela

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beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos incisos II, III, IV e
V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos
indica sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em
comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é obstada
pela (i) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares
quando; (ii) proibição de aproximação ou contato com a vítima; (iii)
proibição de ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv) pela imposição
de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua a
determinação de suspensão da atividade econômica atual do
paciente, na medida em que não tem relação com o delito que lhe é
atribuído;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, o mero
fato de recolher fiança não afastaria a existência dos pressupostos
da custódia cautelar, mormente considerando-se que nada garante
que, após paga a fiança, aquele por ela beneficiado não voltará a
delinquir.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda que

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haja, no momento, disponibilização de monitoramento eletrônico e
recursos humanos para realizar a respectiva fiscalização, tal
dispositivo não impede, por si só, eventual recalcitrância na prática
de crimes.
Assim, porquanto bem ponderada e lastreada por
judiciosos fundamentos, a manutenção da prisão preventiva
decretada em desfavor da paciente é medida que se impõe.
Por fim, conforme informado pela autoridade
apontada como coatora (fl. 96) e bem ressaltado pelo Douto
Procurador de Justiça em seu parecer (fl. 134), no que tange ao
pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar sob o
fundamento de a paciente estar grávida e ter filhos menores de 12
anos sob seus cuidados, referida pretensão encontra-se aguardando
decisão da Autoridade Jurisdicional originariamente competente,
não podendo ser conhecida diretamente por este E. Tribunal de
Justiça, sob pena de inadmissível supressão de instância.
Como é cediço, “a utilização promíscua do remédio
heroico deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia
constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar”
(HC104308, Rel.: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em31/05/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011, PUBLIC 29-06-2011,

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EMENT VOL-02553-01 PP-00107).
Assim, considerando-se haver, in concreto, fumus
comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os requisitos
previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, razão pela qual
não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de locomoção da
paciente, tampouco se cogita a imposição de qualquer outra medida
cautelar dentre aquelas previstas no rol do art. 319, do mesmo
diploma legal.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
AMARO THOMÉ
RELATOR