Tribunal: TJSP
Processo: 1502520-97.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xavier de Souza
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000294033
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502520-97.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante
FELIPE GABRIEL VARGAS SILVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso, concedendo-se o benefício da assistência
judiciária gratuita, nos termos da lei.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
XAVIER DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara – Seção Criminal
Apelação Criminal no 1502520-97.2019.8.26.0548 - Campinas
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VOTO No 48636
APELAÇÃO No 1502520-97.2019.8.26.0548
APELANTE: FELIPE GABRIEL VARGAS SILVEIRA (MENOR DE 21
ANOS NA DATA DO FATO)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: CAMPINAS
AÇÃO PENAL No 1502520-97.2019.8.26.0548 CONTROLE No 90/2019
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA CRIMINAL
SENTENÇA: JUIZ ABELARDO DE AZEVEDO SILVEIRA
ÓRGÃO JULGADOR: 11a CÂMARA CRIMINAL - FB
Cuida-se de apelação interposta por
FELIPE GABRIEL VARGAS SILVEIRA contra a sentença de
fls. 131/136, que, na 2a Vara Criminal da Comarca de
Campinas, julgou procedente ação penal, condenando-o a
cumprir, em regime prisional inicial fechado, vedado recurso
em liberdade, a pena de cinco anos de reclusão, e a pagar
quinhentos dias-multa, no piso, por infração ao disposto no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fato ocorrido
em 4 de setembro de 2019, por volta de 19 horas, na Rua
Maria Joana de Souza Gonçalves, no 81, Jardim Flamboyant,
favela Buraco do Sapo, quando trazia consigo, para fins de
tráfico, 31 porções de cocaína (17,1 gramas), 44 pedras de
crack (5,3 gramas) e 42 porções de maconha (54,4 gramas),
substâncias entorpecentes, que causam dependência física e

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psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Sustenta, em resumo, o apelante
(fls. 166/182), preliminarmente, que faz jus ao direito de
aguardar o julgamento do presente recurso em liberdade. No
mérito, insurge-se contra parte da condenação, no que se
refere ao porte de crack e cocaína, sendo que admite somente
o porte de maconha. Alega que se todo o entorpecente fosse
seu, teria dispensado também no telhado. Pondera que os
policiais mencionaram diligências no local no mesmo dia.
Argumenta que é proibido vender ou usar crack e cocaína na
região, sendo permitido somente maconha. Afirma que estava
desempregado e sua mãe o sustentava, tanto assim que
estava com o telefone celular dela. Busca a absolvição no
tocante a estas drogas e, ao final, a redução de suas penas,
com aplicação da regra do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006,
o abrandamento do regime prisional e a concessão da
assistência judiciária gratuita.
O
recurso
foi
regularmente
processado, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça
pelo não provimento.
É o relatório.
O pleito para aguardar o julgamento
deste recurso em liberdade, a esta altura, está prejudicado.

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A materialidade do crime é certa,
emergindo da análise do laudo que atesta a natureza
entorpecente das substâncias apreendidas (fls. 62/65).
No que concerne à autoria, no
flagrante, Felipe permaneceu em silêncio (fl. 8). Sob o crivo do
contraditório, Felipe disse que chegou ao local com sua
namorada e conversava com alguns amigos quando viu
policiais abordando outras pessoas. Como ninguém queria ficar
ali, todos fugiram. Tinha em seu poder dois kits de maconha e
os colocou no telhado antes de ser abordado e agredido. A
droga era para entregar para terceiro, em pagamento de dívida
(fl. 126).
Apesar da negativa do réu, as
provas amealhadas o comprometem e a solução condenatória
com elas é compatível.
Os policiais civis Djahy e Alexis
narraram que faziam patrulhamento de rotina em conhecido
ponto de tráfico quando avistaram Felipe em atitude suspeita,
parado na praça com as mãos dentro de um moletom. Ao
perceber que seria abordado, Felipe correu, dispensando pelo
caminho kits de cocaína e crack e no telhado de uma casa
mais kits de maconha. Houve certa resistência e uso de força
moderada e algemas para conter o acusado. Felipe ainda
possuía um telefone celular e dinheiro em cédulas diversas (fls.
6/7). Em Juízo, Djahy acrescentou que Felipe era conhecido

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nos meios policiais. Informalmente, ele disse que era o gerente
do tráfico e fazia a distribuição das drogas para revenda. Felipe
não tinha descido de um uber. A suposta namorada apareceu
depois, para tumultuar. Os kits estavam embalados de maneira
semelhante. Alexis afirmou que houve prisão por fato idêntico
no mesmo dia (fl. 126).
Assim,
apesar
do
esforço
da
combativa Defesa, a prova amealhada é suficiente para a
manutenção da condenação.
Tauani, namorada de Felipe, disse
ter visto a abordagem. O apelante estava conversando com um
amigo enquanto os policiais faziam a abordagem de uma
pessoa que fugiu. Então os policiais pegaram Felipe. O
namorado não trabalhava e não traficava (fl. 126).
A testemunha Miriam, mãe de
Tauani, soube que Felipe tinha maconha quando da
abordagem (fl. 126).
Anota-se que a insurgência de
Felipe se volta contra o porte e a dispensa de 31 porções de
cocaína e 44 de crack, porquanto admite que estava com
maconha para entrega a terceiro como pagamento de dívida, o
que, por si só, já caracteriza o tráfico. Postula o réu, por meio
deste recurso, o afastamento das demais drogas, com reflexos
nas penas, sem razão.

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É preciso ter em mente que os
policiais não tinham motivos para gratuitamente imputar a
prática de tão grave crime a uma pessoa que eventualmente
soubessem ser inocente. Às suas palavras deve ser dado o
mesmo tratamento reservado para os depoimentos prestados
por outras testemunhas. Valem pela firmeza, coerência e
harmonia que revelam, atributos que se fizeram presentes no
caso concreto. Diminuir o valor das palavras dos agentes da
lei, só por essa condição, seria desprezar o próprio trabalho
para o qual foram incumbidos de desempenhar. Se
discrepâncias há, elas dizem respeito a aspectos periféricos,
secundários, que não interferem no desfecho da ação penal.
A tese montada pelo apelante, de
que é proibida a venda e consumo das pesadas drogas crack e
cocaína no bairro, não se sustenta. Primeiro, porque não
provou, segundo porque não faz sentido, pois o traficante não
se importa com as regras dos moradores, sendo que ocorre
justamente o contrário. É o morador que se submete às regras
dos traficantes.
Os policiais viram o exato momento
em que Felipe dispensou as outras drogas. Não socorre o
acusado a versão de que teria dispensado todos os
entorpecentes em cima do telhado. Quando o traficante foge e
tenta se desvencilhar da droga, ele a joga em qualquer lugar.
Ele simplesmente tenta se livrar dela.

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Eventual abordagem anterior de
outros possíveis traficantes não afasta a realidade da
abordagem do réu e apreensão de significativa quantidade e
diversidade de drogas. Apenas reforça a prova de que o local
era ponto de tráfico.
É inviável, então, sob qualquer
ângulo que se examine a questão, o acolhimento da pretensão
de exclusão das drogas cocaína e crack da condenação pelo
crime de tráfico.
No que se refere às penas, elas não
comportam ajustes. Partiram do mínimo legal. Na segunda
etapa do cálculo, mesmo consideradas a menoridade penal
relativa e a confissão parcial em relação à maconha, não pode
haver redução aquém da base (Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça).
A elevada quantidade e variedade
das drogas apreendidas (31 porções de cocaína, 44 pedras de
crack e 42 porções de maconha) indica a existência de
estrutura organizada, não sendo razoável imaginar que o
acusado agisse isoladamente.
E na esteira de precedente do
Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça tem
afastado a incidência do redutor de que trata o artigo 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, em situações como essa retratada aqui.

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Nesse sentido:
“- No caso, as penas basilares dos
pacientes foram fixadas apenas 1/5 acima do mínimo legal com lastro na
quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, quais
sejam, 100 gramas de crack e 28 gramas de maconha, argumentos
válidos para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei
n. 11.343/2006, ao art. 59 do CP e à jurisprudência desta Corte.
Precedentes.
- Para aplicação da causa de diminuição
de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser
primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas
nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida
de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do
caso concreto.
- Esta Corte Superior tem decidido que a
quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as
circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam
a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem
embasar o não reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006. Precedentes.
- Hipótese em que o Tribunal de
origem conferiu legalidade quando não reconheceu o privilégio,
demonstrando a dedicação às atividades ilícitas diante da
quantidade e da nocividade dos entorpecentes apreendidos, aliada
às circunstâncias em que o delito ocorreu, notadamente agravadas
pela apreensão de balança de precisão e demais materiais utilizados no
preparo das drogas, bem como ao fato de um dos pacientes contar com o
registro de processo em curso e o outro, com condenação definitiva

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posterior aos fatos em tela. Modificar tal conclusão requer o revolvimento
fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.
(Superior
Tribunal
de
Justiça,
HC
370.363/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016).
Ademais,
o
réu
ostenta
dez
passagens pelas Varas de Infância e Juventude por atos
infracionais diversos (fls. 30/31), a indicar seu desprezo pela
regular vida em sociedade, dentro das leis que regulam os
demais. A prática de atos infracionais autoriza a negativa do
redutor. Confira-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PRÁTICA ANTERIOR DE ATO
INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO
DO
REGIME
PRISIONAL
FECHADO.
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. De acordo com o art. 33, § 4o, da Lei
de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de
bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre
organização criminosa.
2. A Terceira Seção desta Corte de
Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a
utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o

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réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício
legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
3. Na hipótese, o pretendido redutor foi
afastado com fundamento não só na quantidade e na diversidade do
entorpecente apreendido mas também na anterior prática de ato
infracional equivalente ao tráfico de drogas.
...).”
(STJ
AgRg no HC 488.570/SP, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
13/08/2019, DJe 23/08/2019).
Fixada essa premissa de que o réu
já fora investigado pela prática de atos infracionais, não pode
deixar de ser considerado para exame da viabilidade ou não de
fazer jus ao redutor de que trata o § 4o, da Lei 11.343/06, de
modo que a resposta é negativa.
Ficam, pois, mantidas as penas
impostas na condenação, tanto a privativa de liberdade como a
de
multa,
que
seguiram
o
mesmo
critério.
Eventual
impossibilidade de cumprimento da pena de multa deve ser
postulada perante o Juízo da Execução.
O montante da pena carcerária, por
si só, impede a substituição por restritivas de direitos.
O regime prisional inicial fechado foi
corretamente fixado, em face da natureza do crime, que revela
a periculosidade concreta do agente, que com sua conduta

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gera
instabilidade
em
inúmeros
lares,
exigindo,
em
consequência, resposta penal mais enérgica com a qual não é
compatível solução mais branda. Nesse tópico, é sempre
pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam
um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades
constituídas, destrói pessoas e famílias, subjuga comunidades
inteiras, e aniquila o futuro de crianças e jovens, decorrendo de
suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade.
Ainda, não se desconhece o teor
das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do
Superior Tribunal de Justiça, mas o caso concreto, por si só,
revela a total inadequação de regime mais brando.
Quanto ao artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, a alteração do regime prisional
exige exame de aspectos que não constam dos autos
(comportamento do agente na prisão e ainda informações
precisas sobre sua situação carcerária), de modo que caberá
ao Juízo das Execuções, para quem já foi encaminhada a Guia
de Execução Provisória (fls. 155/156), analisar a questão. De
qualquer modo, ressalta-se que, no caso em exame, o regime
inicial de cumprimento de pena não foi estabelecido somente
com base na duração da reprimenda imposta. Outros fatores
foram considerados, em atenção às diretrizes dos artigos 33 e
59, ambos do Código Penal, com destaque para a gravidade
concreta do crime perpetrado, bem como para a presença de

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circunstâncias
judiciais
desfavoráveis,
como
elevada
culpabilidade, grande reprovabilidade da conduta e graves
consequências do comportamento ilícito.
Persistem
os
motivos
que
justificaram a manutenção da prisão ao longo da instrução,
reforçados agora pela confirmação da condenação.
Diante
do
exposto,
nega-se
provimento ao recurso, concedendo-se o benefício da
assistência judiciária gratuita, nos termos da lei.
XAVIER DE SOUZA
Relator