Tribunal: TJSP
Processo: 0006256-23.2019.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Agravo em Execução. Falta grave. Oitiva judicial. Imprescindibilidade. Decisão que determinou a regressão do sentenciado. Acatamento do entendimento predominante, pacífico e reiterado no âmbito do STJ. Nulidade. Ocorrência. Nulidade declarada de ofício. Análise do mérito do recurso prejudicada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292589
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006256-23.2019.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante ATILA
JULIANO GOMES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DECLARARAM NULA,
de ofício, a r. decisão que reconheceu a prática de falta disciplinar e determinou a
regressão do sentenciado ATILA JULIANO GOMES ao regime fechado. Como
consequência, uma vez que a falta disciplinar não se encontra prescrita, deverá o
MM. Juiz das Execuções Criminais, designar a oitiva judicial do agravante para que
ele apresente suas justificativas, após o que, oportunizada vista às partes, se proferirá
nova decisão. Fica, pois, prejudicada a análise do mérito do recurso interposto. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006256-23.2019.8.26.0509 -Voto no 11371
2
Voto no 11.371
Agravo em execução no 0006256-23.2019.8.26.0509
Comarca: Araçatuba
Agravante: Atila Juliano Gomes
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravo
em
Execução.
Falta
grave.
Oitiva
judicial.
Imprescindibilidade. Decisão que determinou a regressão do
sentenciado. Acatamento do entendimento predominante,
pacífico e reiterado no âmbito do STJ. Nulidade. Ocorrência.
Nulidade declarada de ofício. Análise do mérito do recurso
prejudicada.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto por Atila Juliano Gomes
contra a r. decisão do MM. Juízo de Direito da Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal da Comarca de Araçatuba
DEECRIM 2a RAJ, que homologou a falta disciplinar de natureza grave,
regrediu o sentenciado ao regime fechado e determinou a perda de 1/3 (um
terço) dos dias anteriormente remidos (fls. 88/91).
O agravante pleiteia, preliminarmente, a nulidade dos autos em
decorrência do indeferimento de oitiva das testemunhas arrolada. No mérito,
busca a absolvição por atipicidade da conduta (fls. 01/11).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em contraminuta
(fls. 95/98).
A decisão hostilizada foi mantida a fl. 99.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006256-23.2019.8.26.0509 -Voto no 11371
3
Remetidos os autos a essa instância recursal, a douta Procuradoria
Geral de Justiça ofertou parecer, posicionando-se pela rejeição da preliminar
arguida e o desprovimento do agravo (fls. 111/113).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
No caso em análise, há que se reconhecer, de ofício, a nulidade do
procedimento de apuração da falta disciplinar.
Isso porque a decisão que reconheceu a prática de falta disciplinar de
natureza grave impôs ao agravante a regressão ao regime fechado sem sua
prévia oitiva judicial de justificação.
É certo que o regramento constitucional acerca da competência
legislativa dos entes federativos estabelece a concorrência entre União,
Estados e Distrito Federal para legislar sobre direito penitenciário (art. 24,
inciso I, da Constituição Federal).
Não por outro motivo, a Carta da República de 1988 recepcionou o
art. 59 da Lei de Execução Penal, que assim dispõe: “Praticada a falta
disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração,
conforme regulamento, assegurado o direito de defesa” (grifei). No âmbito
do Estado de São Paulo, aludida regulamentação está contida no Regimento
Interno Padrão das Unidades Prisionais (Resolução SAP no 144/2010), o qual,
não se olvida, foi observado no presente caso (cf. arts. 69 e seguintes de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006256-23.2019.8.26.0509 -Voto no 11371
4
aludido regulamento).
Nesse diapasão, o art. 118, §2o, da Lei de Execução Penal, nada
estabeleceu acerca da imprescindibilidade de que o reeducando seja ouvido
pelo Juiz das Execuções Penais
plausível, pois disposição contrária
implicaria flagrante contradição com o mencionado art. 59 do mesmo texto
normativo.
A despeito de tal realidade, outra é a interpretação dada ao tema no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça para os casos em que o
reconhecimento da prática de falta grave implica efetiva regressão de regime
prisional.
Para a Corte Superior, em casos como o dos autos, a
jurisdicionalização do procedimento de execução da pena, preconizada pelo
art. 2o da Lei de Execução Penal, impõe que a oitiva do sentenciado se dê à
luz das garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa, não
podendo ser suprida por eventual manifestação na seara administrativa, ainda
que feita na presença de defensor.
Confira-se:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
FALTA
GRAVE.
HOMOLOGAÇÃO
APÓS
REGULAR
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA
MÉDIA. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA
INADEQUADA. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME. OITIVA
JUDICIAL
DO
SENTENCIADO.
NECESSIDADE.
ILEGALIDADE
MANIFESTA. PERDA DE 1/4 DOS DIAS REMIDOS. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. A
aplicação da falta grave deu-se mediante regular procedimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006256-23.2019.8.26.0509 -Voto no 11371
5
administrativo disciplinar - PAD, com rito próprio previsto na Lei
de Execução Penal. 2. O pedido de desclassificação da falta grave
para falta média não se coaduna com a via estreita do habeas
corpus, dada a necessidade, no caso, de incursão na seara fático-
probatória, incabível nesta sede. 3. Nos termos do art. 118, § 2o,
da Lei de Execução Penal, é imprescindível, para a regressão
definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em
juízo, sob pena de nulidade. Precedentes. 4. O juízo da execução
não fundamentou a necessidade de perda dos dias remidos no
patamar máximo. Ao assim decidir, deixou de exerceu um juízo
de proporcionalidade, em atenção ao disposto no art. 57 da Lei
de Execução Penal. 5. Ordem concedida parcialmente para
anular a decisão proferida pelo Juízo das Execuções, na parte em
que determinou a regressão definitiva de regime e a perda de
1/3 (um terço) dos dias remidos, determinando-se que outra seja
proferida, com a observância da prévia oitiva judicial do
sentenciado e com a devida fundamentação da fração relativa à
perda dos dias remidos. (HC 407.808/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
05/10/2017, DJe 13/10/2017).
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA DE RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME.
OITIVA JUDICIAL DO SENTENCIADO. NECESSIDADE. ILEGALIDADE
MANIFESTA. (...). 2. Nos termos do art. 118, § 2o, da Lei de
Execução Penal, é imprescindível, para a regressão definitiva de
regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob pena
de nulidade. Precedentes.” (STJ, HC 329.802/SP, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 02/08/2016).
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA
VIA ELEITA. (2) FALTA GRAVE. HOMOLOGAÇÃO APÓS REGULAR
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. REGRESSÃO
DEFINITIVA DE REGIME. OITIVA JUDICIAL DO SENTENCIADO.
NECESSIDADE.
ILEGALIDADE
MANIFESTA.
(3)
WRIT
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Com a
judicialização da execução penal, que representou um dos
grandes passos na humanização do sistema penal, não se pode
prescindir da defesa técnica no acompanhamento da colheita da
prova em sindicância para apuração de falta grave. In casu, não
se configurou a ausência de defesa técnica no procedimento
administrativo disciplinar. 2. Nos termos do art. 118, § 2o, da Lei
de Execução Penal, é imprescindível, para a regressão definitiva

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006256-23.2019.8.26.0509 -Voto no 11371
6
de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob
pena de nulidade. Precedentes. 3. Writ não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para anular a decisão proferida pelo Juízo
das Execuções, no que concerne à determinação da regressão
definitiva de regime, a fim de que outra seja proferida com a
observância da prévia oitiva judicial do sentenciado.” (STJ, HC
330797/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
01/10/2015).
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO.
EXECUÇÃO
PENAL.
REGRESSÃO
DEFINITIVA
DE
REGIME
PRISIONAL. FALTA DISCIPLINAR. JUSTIFICAÇÃO POR ESCRITO
PELO ADVOGADO. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA PESSOAL DO
CONDENADO EM JUÍZO. ART. 118, § 2o, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL - LEP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a
inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio,
ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de
ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - Nos
termos do art. 118, § 2o, da Lei n. 7.210/84 (LEP), o condenado
deve ser ouvido pessoalmente pelo magistrado antes da
regressão
definitiva
de
regime,
sendo
insuficiente
a
apresentação de justificação por escrito pelo advogado ou pelo
próprio condenado. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para anular a decisão proferida pelo
Juízo das Execuções, no que concerne à determinação da
regressão definitiva de regime, a fim de que outra seja proferida
com a observância da prévia oitiva judicial do condenado.” (STJ,
HC 316703/RN, Rel. Min. Ericson Maranho, j. 02/06/2015).
E essa diretriz jurisprudencial da Colenda Corte não pode ser
ignorada.
Assim, ressalvado meu entendimento sobre a matéria, acato a
orientação que vem sendo adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça
e reconheço a nulidade da decisão.
Por conseguinte, ficam prejudicadas as demais teses aventadas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006256-23.2019.8.26.0509 -Voto no 11371
7
Destarte, DECLARO NULA, de ofício, a r. decisão que reconheceu
a prática de falta disciplinar e determinou a regressão do sentenciado
ATILA JULIANO GOMES ao regime fechado. Como consequência, uma
vez que a falta disciplinar não se encontra prescrita, deverá o MM. Juiz das
Execuções Criminais, designar a oitiva judicial do agravante para que ele
apresente suas justificativas, após o que, oportunizada vista às partes, se
proferirá nova decisão. Fica, pois, prejudicada a análise do mérito do recurso
interposto.

LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator