Tribunal: TJSP
Processo: 1519980-87.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000316330
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1519980-87.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANDRE
BERTOLDO DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria,
deram provimento parcial ao recurso para reduzir a pena nos termos do voto do
Relator, vencido o 3o juiz, que negava e fará declaração., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
@Apelação Criminal no 1519980-87.2019.8.26.0228.
Apelante: André Bertoldo de Lima.
Apelado: Ministério Público.
6a Vara Criminal Central da Comarca da Capital.
Voto no 41.239 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 168/180,
acrescenta-se que o Juízo da 6a Vara Criminal Central da Comarca da Capital
condenou André Bertoldo de Lima às penas de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses
de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias/multa, no piso, e 02 (dois) anos e
04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias/multa, no piso, no regime inicial
fechado, por infração, respectivamente, aos artigos 33, “caput”, c.c. o artigo 40,
inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, e 333, do Código Penal, em concurso
material.
Inconformado, o réu recorre em busca de absolvição,
por insuficiência probatória, alegando que o depoimento dos policiais deve ser
valorado com cautela; negou o tráfico e esclareceu que esteve no local para
comprar drogas do menor, por ser usuário, e o menor assumiu o tráfico,
inocentando-o. Quanto à corrupção ativa, sustenta que os depoimentos dos
policiais não descreveram satisfatoriamente o crime, o dolo necessário, além de
haver divergência, porque um deles sequer mencionou oferta de dinheiro ou
drogas; o policial Fernando o conhece de outras abordagens, figurando, inclusive,
como testemunha em processo diverso. Alega, ainda, que a falta de prova robusta
da existência do bem oferecido afasta a materialidade. Subsidiariamente pretende

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a desclassificação do tráfico para o artigo 28, da Lei Antidrogas; a redução da
pena-base do tráfico, porque a natureza e a quantidade das drogas não justificam
a majoração; o reconhecimento do privilégio, apesar da reincidência, em atenção
aos princípios da proporcionalidade e do “non bis in idem”; o afastamento da
causa de aumento, porque não há prova do liame subjetivo, nem da sua
responsabilidade pelo envolvimento do menor na traficância; e o abrandamento
do regime prisional, pois a gravidade abstrata não ampara o mais gravoso.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou por seu desprovimento.
É o relatório.
O Apelante foi denunciado (aditamento fls. 142/145)
como incurso nas sanções dos artigos 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso VI,
ambos da Lei no 11.343/06, e 333, “caput”, do Código Penal, em concurso
material, porque no dia 17 de agosto de 2019, por volta das 18:10 horas, na
Avenida Aguiar da Beira, no 10, Aricanduva, nesta Capital, previamente ajustado
e agindo com unidade de desígnios com o menor Pedro Gabriel Conessa de
Souza, trazia consigo, para fins de entrega a terceiros, 499 (quatrocentos e
noventa e nove) porções de cocaína, com peso líquido de 260,3g (duzentos e
sessenta gramas e três decigramas), 266 (duzentos e sessenta e seis) porções de
“maconha”, com peso líquido de 523,5g (quinhentos e vinte e três gramas e
cinco decigramas) e 312 (trezentas e doze) porções de “crack”, com peso
líquido de 61,8g (sessenta e um gramas e oito decigramas), sem autorização e
em desacordo com determinação legal; e nas mesmas circunstâncias de tempo e
local, ele ofereceu vantagem indevida ao policial militar Fernando de Almeida
Leite, para determiná-lo a omitir ato de ofício.

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De acordo com a denúncia, policiais militares
caminhavam pela comunidade “Jardim Santo Eduardo”, e quando passaram por
uma viela, conhecido ponto de tráfico de drogas, viram o Apelante e o menor em
atitude suspeita. Realizada a abordagem, na mochila que o réu carregava foram
encontradas 327 (trezentos e vinte e sete) porções de cocaína, 200 (duzentas) de
“crack” e 181 de “maconha”, além da quantia de R$ 1.100,00 (mil e cem reais),
proveniente do tráfico. E na pochete que o menor carregava foram localizadas
172 (cento e setenta e duas) porções de cocaína, 112 (cento e doze) de “crack” e
85 (oitenta e cinco) de “maconha”. Indagado, o Apelante alegou informalmente
ser o responsável pelo abastecimento de drogas no local e recolhimento do
dinheiro. Durante a abordagem o Apelante ofereceu ao policial militar Fernando
o numerário e as drogas que trazia consigo para que não fosse realizada sua
prisão em flagrante.
O auto de exibição e apreensão (fls. 14/16), os laudos
de constatação provisória (fls. 44/50) e o definitivo das drogas (fls. 96/101)
demonstram a materialidade do delito.
O Apelante negou os fatos.
Inquirido na fase extrajudicial, ele alegou que é
usuário de “maconha” e esteve no local para adquirir entorpecente; comprou a
droga do menor Pedro e logo depois eles foram abordados. No mais, negou
qualquer tipo de agressão física ou constrangimento por parte dos policiais (fls.
24/25).
Em juízo ele tornou a dizer que esteve no local apenas
para comprar “maconha”, acrescentando que foi abordado pelo policial Fernando,
que o conhece desde menor e o aborda constantemente por causa da sua tatuagem

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de “palhaço”, além de agredi-lo com frequência. Esclareceu que não chegou a
comprar a “maconha”. Confirmou que o local na frente da casa da sua mulher
era ponto de tráfico de drogas. Negou portar mochila ou drogas, e disse que
possuía apenas cinco reais para adquirir a droga com o menor. Não soube dizer se
os policiais encontraram drogas com o menor, porque foi levado para outro
canto, mas viu que ele portava uma sacola preta. Também negou ter oferecido
dinheiro aos policiais. O policial Fernando disse que se não assumisse o tráfico
seria agredido. Não queria assinar o flagrante, foi agredido na delegacia e acabou
assinando. Não relatou tais fatos anteriormente porque ficou com medo. Por fim,
salientou que o menor correu no momento da abordagem.
O menor, ouvido na delegacia, admitiu se encontrar
no local quando da abordagem e inocentou o Apelante, dizendo que o conhecia
“de vista” e que ele foi até o local comprar droga. Negou que tenha sido
constrangido ou agredido pelos policiais (fls. 23).
Em juízo o menor tornou a assumir o tráfico. Disse
que portava todas as drogas, estava sozinho, e o réu não portava droga alguma.
Conhecia o acusado porque ele morava no local, e os policiais o conduziram de
outra rua. Confirmou que o Apelante é usuário e disse que já vendeu drogas para
ele.
Os policiais militares Fernando de Almeida Leite e
Rodrigo dos Santos Pereira, de outro lado, afirmaram na delegacia que
caminhavam pela comunidade e quando passaram por uma viela, conhecido
ponto de tráfico de drogas, viram o Apelante e o menor em atitude suspeita. O
réu carregava uma mochila nas costas e o menor portava uma pequena pochete
preta. Eles estavam de costas, foram surpreendidos e imediatamente detidos. Em
busca pessoal, encontraram na mochila 327 eppendorfs de cocaína, 200 porções
de “crack” e 181 trouxinhas de “maconha”, além da quantia de R$ 1.100,00 (mil

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e cem reais), em notas trocadas, e um aparelho celular. E na pochete foram
localizados 172 eppendorfs de cocaína, 112 porções de “crack” e 85 trouxinhas
de “maconha”. Indagados, o Apelante admitiu ser o responsável pelo
recolhimento do dinheiro e abastecimento de drogas no local e em outros pontos
de tráfico. Realizada pesquisa, constataram que ele era procurado pela justiça por
roubo. O menor também confessou o tráfico, dizendo que já havia entregado
certa quantia em dinheiro para o Apelante, recebendo dele mais drogas para
continuar vendendo, e que estava em “liberdade assistida” por ato infracional
equiparado a tráfico.
Em juízo o policial Rodrigo forneceu depoimento
convergente, acrescentando que as drogas encontradas na mochila do Apelante
aparentavam embalagem semelhante àquelas localizadas na pochete do menor.
Confirmou que o menor confessou o tráfico no local, dizendo que o Apelante
fornecia as drogas para ele vender e que já havia entregado certa quantia em
dinheiro para o réu, o qual igualmente confessou os fatos. Por fim, esclareceu que
não havia denúncia contra o acusado; a abordagem ocorreu durante
patrulhamento de rotina, porque o local era conhecido ponto de venda de drogas;
e que o Apelante e o menor não tentaram fugir. Nada esclareceu a respeito da
corrupção ativa.
E Fernando prestou relato no mesmo sentido em
contraditório, acrescentando que o Apelante ofereceu o dinheiro e as drogas
apreendidas para não ser preso. Não se recordava se descreveu essa oferta no
BOPM, nem se o colega de farda presenciou tal crime.
Pois bem. Da análise aprofundada de todo o conjunto
probatório, não é possível acolher a tese de falta ou insuficiência de provas.

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Os policiais militares responsáveis pela abordagem
prestaram relatos firmes e convergentes, confirmando a apreensão das drogas e
do dinheiro e a confissão informal, inexistindo nos autos evidência de que
tenham mentido para incriminar falsamente o réu. O fato de o policial Fernando
figurar como testemunha em outro processo, por si só, não comprova o alegado
intuito de prejudicar o réu. Aliás, não foi constatada no depoimento do policial
Fernando qualquer animosidade com o acusado, tendo ele se limitado a relatar os
fatos.
E apesar de o menor ter confessado o tráfico e
inocentado o Apelante prática comum quando se trata de crime envolvendo um
maior e um menor , não passou despercebida a contradição da versão fornecida
pelo réu, porque na delegacia ele alegou que comprou “maconha” do menor e
logo depois houve a abordagem, mas em juízo sustentou que ainda não havia
comprado. No mais, enquanto o réu alegou ter sido abordado com o menor, este
disse em juízo que os policiais chegaram conduzindo aquele de outra rua.
E apesar de o policial Rodrigo não ter mencionado a
corrupção ativa, o policial Fernando esclareceu que não se recordava se ele
presenciou a oferta do dinheiro e das drogas. E o fato de não ter havido menção
ao fato na delegacia não induz à certeza de que o fato não ocorreu.
A desclassificação pretendida também é incabível,
porque além de o Apelante não ter admitido a propriedade das porções
apreendidas, ele não comprovou a origem lícita do dinheiro, as porções estavam
embaladas individualmente, prontas para a venda, e a quantidade é absolutamente
incompatível com o uso pessoal.
Com relação à corrupção ativa, cumpre salientar que

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se trata de crime formal, caracterizado com o mero oferecimento, e que o policial
esclareceu ter sido oferecido o dinheiro e as drogas apreendidas. Afastada,
portanto, a tese de ausência de materialidade.
Mantida a condenação, passa-se à análise dos pedidos
subsidiários.
A pena-base do tráfico foi majorada em 1/6 por conta
da quantidade, variedade e natureza das drogas, especialmente da cocaína e do
“crack”, e pela ausência de indicação de atividade lícita.
A natureza do entorpecente, contudo, não pode influir
na dosimetria da pena, pois o potencial lesivo de qualquer droga já foi
considerado pelo legislador na previsão da pesada pena que impõe ao traficante.
E se não for dotada de potencialidade lesiva e viciante, a substância certamente
não será considerada droga para efeitos jurídicos penais.
A quantidade também não é assim tão expressiva,
quando comparada à apreensão de quilos e até mesmo toneladas de drogas, e a
ausência de comprovação de atividade lícita também não justifica a majoração,
porque o réu alegou que fazia “bicos” como servente de pedreiro, e num país com
tantas desigualdades sociais e desemprego como é o Brasil, a não comprovação
de emprego fixo não pode ser interpretada desfavoravelmente ao acusado.
A pena-base do tráfico, então, torna ao mínimo legal,
e fica mantido o acréscimo de 1/6 pela comprovada reincidência (fls. 85/86), com
o que a sanção alcança o patamar de cinco anos e dez meses de reclusão e 583
dias/multa, no piso.
Não há como reconhecer o privilégio, pois o Apelante

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é reincidente.
A agravante da reincidência impede a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista na Lei Antidrogas, por expressa vedação
legal. E aqui não há que falar em “bis in idem”, porque a reincidência é aplicada
em fases distintas da dosimetria.
Neste sentido, julgado do Superior Tribunal de
Justiça: “Não há 'bis in idem' na consideração da reincidência para agravar a
pena e para impedir a diminuição específica do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, pois, aplicada em fases distintas da dosimetria, gera efeitos
diversos, em decorrência de exigência legal, não ocorrendo, pois, dupla
valoração da mesma circunstância para idêntica finalidade” (HC no 144.834/SP,
6a T., Min. rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 26/10/12).
A alegada desigualdade de penas para o primário e o
reincidente não é constatada. Além de a tese já ter sido rechaçada pela Colenda
Suprema Corte, é intuitivo que não se pode dispensar tratamento igualitário aos
desiguais; que não se pode conceder ao reincidente benesse que a Lei reserva ao
indivíduo primário e sem antecedentes criminais. E o agente que insiste em
delinquir, certamente que deve ser estimulado, pela via da retribuição, a repensar
o seu comportamento e voltar a trilhar o caminho do bem.
O legislador foi bastante claro na redação do
parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei Antidrogas, que na verdade encerra favor legal,
que deve ser reservado ao criminoso de primeira viagem, àquele que ingressa
pela primeira vez na senda criminosa, não tendo cabimento sua aplicabilidade ao
reincidente, independente do crime anterior pelo qual o agente tenha sido
definitivamente condenado.

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Mas a causa de aumento fica mantida, porque
devidamente comprovado o envolvimento do menor que recebia as drogas do
Apelante e para ele entregava o lucro auferido com a venda ilícita com o que a
sanção se concretiza em seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, e 680
dias/multa, no piso.
Finalmente, o registro de que o regime prisional
fechado se impõe pela reincidência e pela gravidade do delito, equiparado a
hediondo, não se cogitando da incidência do disposto no parágrafo 2o, do artigo
387, do Código de Processo Penal, porque o Apelante ainda não resgatou fração
de pena suficiente para ter direito à progressão.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir a pena do tráfico a 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias/multa, no
mínimo legal, mantida no mais a sentença.
FRANCISCO ORLANDO
Relator

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Apelação n. 1519980-87.2019.8.26.0228
Capital 6a Vara Criminal
Apelante: André Bertoldo de Lima
Voto parcialmente divergente n. 50.153
Respeitosamente, o meu voto diverge em parte.
Pese o e. rel. manter a condenação em consonância com o art. 33 da lei 11.343/2006,
afirmar a recidiva e a agravante pela participação do menor, no que acompanhamos,
descarta, porém, na 1a fase, 1/6 mais posto pelo MM Juiz.
Data vênia, não compartilho especificamente daquela mínima parcela da convicção do
e. Rel. sorteado.
É que foram apreendidas 499 porções de cocaína (260 gramas), 266 porções de
maconha (523,5 gramas) e 312 porções de crack (61,8 gramas). Total apreendido,
mais de 845 gramas de entorpecentes diversificados. Maconha, crack e cocaína. Incide
aqui o art. 42 da lei de regência. A jurisrudência admite agravamento de pena por
conta dessas circunstâncias.
Preservado o convencimento dos estimados Desembargadores, inviável olvidar a
gravidade, minudência que também informa o art. 59 do Cód. Penal.
Apresenta-se idônea a fundamentação referente às grandes quantidades de

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entorpecentes apreendidos, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância
sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.
Recentemente, o STJ deliberou exatamente assim em caso assemelhado, confira-se o
AgRg no HC 546.146/SP e o AgRg no HC 547.816/SP, ambos no DJe de 19.2.2020.
O MM Juiz, neste caso, sequer foi radical, mas ponderado e cauteloso, ao eleger a
fração mais 1/6.
A diversidade, as quantidades expressivas e a natureza de todo o apreendido justifica,
cf. dispõem os arts. 59 do CP e 42, já mencionado, a manutenção integral do julgado.
Divergia em parte, para negar provimento.
COSTABILE E SOLIMENE, Desembargador Relator

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Acórdãos EletrônicosFRANCISCO ORLANDO DE SOUZA
107ACD7C
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12
Declarações de Votos
ROBERTO CARUSO COSTABILE E SOLIMENE
107D53FE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1519980-87.2019.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.