Tribunal: TJSP
Processo: 0017204-33.2018.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 7o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-06
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000132443
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
0017204-33.2018.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em que é
peticionário LUIS VITOR ASSIS LOPES.
ACORDAM, em 7o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Indeferiram a revisão
criminal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERNANDO TORRES GARCIA (Presidente), WALTER DA SILVA,
FRANÇA CARVALHO, CARDOSO PERPÉTUO, AUGUSTO DE
SIQUEIRA, MARCO DE LORENZI, MOREIRA DA SILVA, MIGUEL
MARQUES E SILVA E MARCELO GORDO.
São Paulo, 6 de fevereiro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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7o Grupo de Direito Criminal
Voto no. 36.750 - Revisão Criminal no. 0017204-33.2018.8.26.0000 - 2
Revisão Criminal no 0017204-33.2018.8.26.0000
Peticionário: Luis Vitor Assis Lopes
Comarca:
Catanduva
Voto no 36.750
1. Cuida-se de revisão criminal proposta por Luis Vitor Assis
Lopes, processado e afinal definitivamente condenado como incurso no
artigo 33 caput da Lei no 11.343/06, à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e 887 dias-multa, no patamar mínimo
legal.
Inconformado com a r. decisão, o peticionário apelou. A Colenda
Décima Quinta Câmara Criminal deste E. Tribunal, no julgamento da
apelação criminal no 0003519-87.2014.8.26.0132, por votação unânime, deu

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parcial provimento ao recurso, a fim de reduzir as penas a 6 anos, 9 meses
e 20 dias, e pagamento de 680 dias-multa. O v. Acórdão transitou em
julgado.1
Sustenta a Defensoria Pública, em síntese, a nulidade decorrente da
inobservância do artigo 400 caput do Código de Processo Penal, por não ter
sido
o
interrogatório
o
último
ato
da
instrução.
Suscita
o
prequestionamento da matéria debatida. Postula, ainda, a absolvição em
razão da produção de provas ilícitas, ante a violação do domicílio do
acusado,
ou
por
insuficiência
de
provas
para
a
condenação.
Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base em no mínimo legal ou
em apenas 1/8 acima deste, pela proporcionalidade, bem como o
estabelecimento do regime semiaberto, computada a detração. Por fim,
pede o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer de lavra do Dr.
OSCAR MELLIM FILHO, opinou pelo indeferimento do pedido revisional.
É o relatório.
2. Não cabe cogitar de nulidade por não ter sido realizado o
interrogatório do apelante após a oitiva das testemunhas, já que a
ordenação dos atos processuais se deu em consonância com o rito especial
estabelecido na Lei no 11.343/06, destinado ao processo dos crimes de
tráfico ilícito de entorpecentes.
1 Fl. 284 (autos originários).

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De ver-se que o § 2o do artigo 394 do Código de Processo Penal
prevê que o procedimento comum se aplica a todos os processos, desde
que não haja lei especial dispondo noutro sentido.
Demais disso, o § 5o do mesmo dispositivo legal torna claro que as
disposições
do
rito
ordinário
se
aplicam
subsidiariamente
aos
procedimentos especiais.
Nesse sentido, julgado do C. Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME
DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, 34, 35, 40, III E V, TODOS DA LEI N.
11.343/2006. (...) INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NO ART.
400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OITIVA DO ACUSADO
ANTES DAS TESTEMUNHAS E PROVA PERICIAL. RITO
ESPECIAL PREVISTO NA LEI N. 11.343/2006. LEI ESPECIAL
PREVALECE
EM
FACE
DO
REGRAMENTO
GERAL.
PRECEDENTES. (...) IV - A ordem dos atos processuais, para a apuração
de crimes relacionados ao tráfico de drogas, observa o regramento
específico estabelecido no art. 57 da Lei n. 11.343/2006 e não o estatuto
geral do Código de Processo Penal. É legítimo o interrogatório do Réu
antes da ouvida das testemunhas de acusação e da prova pericial. (...).”
(RHC 40.837/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,
QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 11/12/2013).

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Destarte, diversamente do que sustenta a Defensoria Pública, não
houve revogação da Lei no 11.343/06 pela Lei no 11.719/08.
Vale lembrar, ainda, que o § 2o do artigo 2o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro reza que a nova lei que preveja disposições
gerais ou especiais a par das já existentes não tem o condão de revogar nem
modificar a lei anterior.
Acrescente-se, por oportuno, que a realização do interrogatório
antes da coleta da prova não importa em qualquer violação à ampla defesa,
inexistindo ofensa à Constituição Federal.
Assim fosse, deveriam ser anulados todos os feitos que, já sob a
vigência da Constituição de 1988, seguiram o rito anterior à lei
11.719/2008.
De qualquer modo, se vislumbrasse algum prejuízo, poderia a
Defesa ter postulado novo interrogatório após a oitiva das testemunhas.
Não o fez, nem demonstrou a Defensoria qualquer prejuízo.
Limitou-se a reproduzir, nestes autos, alegações genéricas em defesa de
tese que não se sustenta.
Rejeita-se, pois, a preliminar suscitada, não se vislumbrando
violação ao dispositivo convencional prequestionado.
3. Melhor sorte não se reserva ao peticionário quanto à pretensão

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absolutória.
3.1. Não se vislumbra o alegado vício apontado pela combativa
Defensora Pública, consistente na obtenção de prova ilícita por violação ao
domicílio.
Consoante dispõe a Constituição Federal, o princípio da
inviolabilidade do domicílio sofre exceção em caso de flagrante delito.
Ora, guardar entorpecente para fins de tráfico é delito de caráter
permanente. Portanto, é lícita a penetração de policiais no domicílio do
autor da infração penal que ali se comete, prescindido o mandado.
A propósito, julgados deste E. Tribunal:
"Tóxico - Uso próprio - Apreensão mediante invasão de domicílio -
Diligência iniciada na rua e complementada na residência do acusado -
Suspeita fundada da situação de flagrante em crime permanente -
Inocorrência de ofensa ao art. 5o., inciso XI da Constituição Federal. "A
Constituição da República não proíbe a busca e apreensão de coisas por
ocasião do flagrante, mantendo sua eficácia o art. 240 do CPP, que
compreende na busca domiciliar tanto a prisão como a apreensão das
coisas" (TJSP - AC 120.661-3 - Rel. Dante Busana - JTJ 141/403);
“(...) Com relação à ilegalidade da prisão e apreensão dos
entorpecentes devido à ausência de mandado judicial de busca e
apreensão a mesma deve ser rejeitada. Havendo flagrante delito,

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nada impede que a autoridade policial penetre na residência do
agente, a qualquer hora, sem estar munida de ordem judicial.
Ressalte-se que o delito de tráfico de drogas é crime de natureza
permanente, que se protrai no tempo, sendo certo que é permitida a
prisão em flagrante a qualquer momento. Dispensável, portanto, a
expedição de prévio mandado de busca e apreensão.” (TJSP APR:
0001223-73.2014.8.26.0300,
Relator:
Desembargador
Carlos
Monnerat, Órgão Julgador: 8a Câmara Criminal Extraordinária,
Data de Julgamento: 06/06/2017, Data de Publicação: 14/06/2017,
p. 04).
No mesmo sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
ORIGINÁRIA.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO
CABÍVEL.
IMPOSSIBILIDADE.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
EXPLORAÇÃO DO JOGO DO BICHO. PRISÃO EM FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
CUSTÓDIA
PREVENTIVA.
ALEGADA
NULIDADE
DO
FLAGRANTE.
INVASÃO
DE DOMICÍLIO.
INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. ACESSO ILEGAL A
DADOS DE CELULAR. IRRELEVÂNCIA. CUSTÓDIA DECRETADA
COM FUNDAMENTO DIVERSO. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO
ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. NATUREZA, VARIEDADE E CONSIDERÁVEL

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QUANTIDADE
DE
SUBSTÂNCIA
TÓXICA
APREENDIDA.
SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELAVÂNCIA.
PROVIDÊNCIAS
CAUTELARES
MAIS
BRANDAS.
INSUFICIÊNCIA
E
INADEQUAÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. (...). 2. Nos casos de
crime permanente, havendo fundada suspeita, é dispensável o mandado de
busca e apreensão, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude
das provas obtidas. (...) 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ HC:
487.050/SC, Relator: Ministro Jorge Mussi, Órgão Julgador: Quinta
Turma, Data de Julgamento: 26/03/2019, Data de Publicação:
09/04/2019).
No caso em apreço, policiais militares localizaram em poder do
acusado 42 tijolos de maconha, com peso de 324,3g, 84 porções de cocaína,
com peso de 63g, balança de precisão e petrechos para divisão e
armazenamento de entorpecentes.
Não há dúvida de que as circunstâncias tornavam presente a
situação de flagrância.
Justificada, portanto, a realização da busca, independentemente de
mandado.
3.2. O pleito absolutório por falta de provas tampouco se sustenta.
A revisão criminal, a teor do artigo 621 inciso I do Código de

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Processo Penal, só é admissível quando a condenação contrariar “a
evidência dos autos”.
Como se sabe, decisão contrária à evidência dos autos é a que se
mostra inteiramente divorciada do contexto probatório produzido, em
nada se confundindo com a mera argumentação de insuficiência de provas.
É o que ensinou Julio Fabbrini Mirabete:
“Nessa hipótese está a sentença que não se apóia em
nenhuma prova existente no processo, que se divorcia de todos os
elementos probatórios, ou seja, que tenha sido proferida em aberta
afronta a tais elementos do processo. A eventual precariedade da
prova, que possa gerar dúvida no espírito do julgador na fase de
julgamento, não autoriza a revisão em face de nosso sistema
processual”2.
A propósito, a lição de Hélio Tornaghi3:
“Evidência é o brilho da verdade que arrebata a adesão do
espírito, logo à primeira vista. Ela lhe traz a certeza, a plena
convicção. Há verdades que são evidentes por si mesmas (notae por
se), são axiomáticas, saltam aos olhos. Por exemplo: o quadrado não
é circular; o todo é maior do que a parte; ontem veio antes de hoje.
Outras se tornam evidentes após uma demonstração. Exemplos: a
2 Código de Processo Penal Interpretado, 8a ed. Atlas: São Paulo, p. 1352.
3 Curso de Processo Penal. Vol. 2. São Paulo: Saraiva. 1980, p. 360-361.

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soma dos ângulos internos de um triângulo é igual a cento e oitenta
graus; condição necessária e suficiente para que uma variável x
tenha um limite finito é que o conjunto de seus valores seja limitado
e que seus limites de indeterminação sejam iguais. Todos os
teoremas da matemática estão nesse caso; a própria palavra teorema
(do grego théorema, que vem de theoréo, examinar) indica aquelas
verdades que não são evidentes por si mesmas, porém se tornam
evidentes para nós (quoad nos). A evidência é a plena luz, distinta da
meia-luz e, ainda mais, da treva. É o meio-dia tão diferente do lusco-
fusco e da noite. Portanto, a lei, ao conceder a revisão de sentença
condenatória contrária à evidência dos autos, está a exigir que da
prova neles contida surja, desde logo, o antagonismo com a decisão,
que ele brote, que se faça manifesto. Para isso é necessário que a
condenação não se ampare em nenhuma prova. Se existem
elementos probatórios pró e contra, e se a sentença, certa ou errada,
se funda em algum deles, não se pode afirmar que é contra a
evidência dos autos.”
No caso em tela, a inicial desta ação revisional nem sequer aponta
na condenação seja na análise da prova, seja na dosagem da pena e
fixação de regime prisional
qualquer ilegalidade manifesta ou
contrariedade evidente à prova coligida.
Não é demais ressaltar, de qualquer modo, que os relatos dos
policiais militares Samuel Silveira de Toledo e Marcelo Souza de Brito, sob

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a égide do contraditório, aliados ao laudo de exame químico-toxicológico
de fls. 41/43 e laudo de exame em peças de fls. 52/53 bastavam para
conferir lastro à condenação.
Tem-se, assim, que o v. acórdão, relatado pelo eminente
Desembargador ENCINAS MANFRÉ, que se baseou nesses elementos de
convicção, não pode ser acoimado de contrário à evidência dos autos.
Confira-se:
“Sob o crivo do contraditório informaram os milicianos Samuel
Silveira de Toledo (folhas 157) e Marcelo Souza de Brito (folhas 158)
recebessem notícia dando conta da traficância na residência indicada na
denúncia por pessoa que constava procurada pela Justiça, razão pela qual
efetuaram diligência própria.
Asseveraram ingressassem nesse imóvel, então ocupado por esse
réu (contra qual expedido mandado de prisão por suspeita de tentativa de
homicídio) e pela respectiva companheira, localizando no correspondente
interior os entorpecentes e os petrechos para preparo e divisão de drogas
apreendidos.
Aduziram indagassem esse sentenciado a respeito desses objetos,
tendo ele assumido a respectiva propriedade.
Não se olvida, nesse ponto, inexistir razão para se desacreditar a
esses depoentes, porquanto colhidos os correspondentes testemunhos sob o

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crivo do contraditório. Além disso, é presente a confiança que o Estado
deposita na Polícia ao lhe atribuir a função pública.
Ainda são de consideração as naturezas, as quantidades e a forma
de acondicionamento dos tóxicos apreendidos (324,3 gramas de maconha
divididos em quarenta e dois tijolos, além de 63,0 de cocaína em pó em
oitenta e quatro porções, folhas 41/43), bem como o encontro de balança de
precisão e petrechos outros para divisão e armazenamento de substâncias
da espécie (folhas 11), tudo em poder desse réu”.4
É o quanto basta à preservação do édito condenatório.
Não só a denúncia anônima que ensejou a diligência, mas
igualmente a considerável quantidade e variedade de droga apreendida e
os relatos dos agentes policiais, obstam o acolhimento da pretensão
revisional.
Outrossim, a pena de partida foi criteriosa e fundamentadamente
fixada, na esteira do artigo 42 da Lei no 11.343/06; ademais, o aumento de
1/6 mostrou-se proporcional, sendo certo que a pena-base não se limita a
outro
balizamento
do
quantum
de
aumento
senão
ao
máximo
abstratamente cominado pelo preceito secundário da norma penal.
Em seguida, o regime inicial de cumprimento da pena somente
poderia ser o fechado, tendo em vista as desfavoráveis circunstâncias
4 Fls. 277/278 (autos originários).

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judiciais, notadamente o tráfico de expressiva quantidade de maconha e da
altamente perniciosa cocaína. Some-se a isso a reincidência.
Tampouco há falar-se em aplicação do artigo 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, cuja aplicação cabe ao Juízo da cognição. Ora, havendo
trânsito em julgado, o exame de eventual detração e modificação de
regime prisional em razão dela é afeto ao Juízo das execuções criminais.
4. Por derradeiro, não se vislumbra inconstitucionalidade da pena
de multa cominada no preceito secundário do tipo penal incriminador,
fruto de legítima opção legislativa voltada ao combate do nefando
narcotráfico.
É de notar que o mínimo da pena pecuniária pode, em tese, ser
reduzido juntamente com a pena privativa de liberdade, caso preenchidos
os requisitos do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
A nova Lei de Drogas apenas conferiu ao Juiz um espectro mais
amplo na dosagem da reprimenda, tendo em vista que o redutor pode
baixá-la muito aquém do mínimo, situando-a em até 1 ano e 8 meses de
reclusão e 166 dias-multa.
Destarte, não há afronta aos princípios constitucionais de isonomia
ou individualização da pena.
Lembre-se, ainda, de que tão somente em relação ao valor a ser
atribuído a cada dia-multa, a teor do que estatui o artigo 43 da Lei no

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11.343/06 e o artigo 49 §1o do Código Penal, é que se leva em consideração
as condições econômicas do peticionário.
Intangível, portanto, a coisa julgada.
5. Isto posto, pelo meu voto, indefiro o pedido revisional.
HERMANN HERSCHANDER
Desembargador