Tribunal: TJSP
Processo: 0206843-42.2010.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
TRIBUTOS
ICMS – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade – Creditamento – Prova da compra e venda – Impossibilidade:

- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, mas somente quando demonstra a veracidade da compra e venda.

Ação anulatória – AIIM – Multa punitiva – Percentual superior a 100% –

Ementa:
TRIBUTOS
ICMS – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade – Creditamento – Prova da compra e venda – Impossibilidade:

- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, mas somente quando demonstra a veracidade da compra e venda.

Ação anulatória – AIIM – Multa punitiva – Percentual superior a 100% – Confisco – Impossibilidade:

– A multa punitiva deve ser limitada a 100% do valor do tributo não recolhido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
Registro: 2020.0000196594
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0206843-42.2010.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MAKRO ATACADISTA S/A, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 16 de março de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO: 0206843-42.2010.8.26.0100
APELANTE: MAKRO ATACADISTA S/A
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: CAROLINA BERTHOLAZZI
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 24214
EMENTA
TRIBUTOS
ICMS Nota fiscal Declaração de inidoneidade
Creditamento
Prova da compra e venda

Impossibilidade:
- É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, mas somente
quando demonstra a veracidade da compra e venda.
Ação anulatória AIIM Multa punitiva Percentual
superior a 100% Confisco Impossibilidade:
A multa punitiva deve ser limitada a 100% do valor
do tributo não recolhido, sob pena de violação ao
princípio do não confisco.
RELATÓRIO
Sentença de procedência para acolher em parte os embargos à execução
e reconhecer a decadência dos débitos anteriores a 30.11.2001, bem como
limitar os juros à taxa SELIC. Declarada a sucumbência recíproca, cada parte
arcará com metade das custas e honorários da parte contrária, fixados em 10%
do respectivo proveito econômico.
Apela a embargante (fls. 477/491 vol. 3), alegando que a Fazenda
ajuizou a execução fiscal 0543588-45.0089.8.26.0014 para a cobrança de
créditos de ICMS inscritos na CDA 1.006.078.230, no valor de R$ 65.763,74,
relativos a operações realizadas entre 2.2.2001 e 8.1.2002. O objeto da
autuação foi a declaração de inidoneidade da fornecedora Datak Distribuição

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
Comercial Ltda., por suposta simulação de estabelecimento. A sentença é nula
por não ter enfrentado todos os argumentos trazidos. Omitiu-se a decisão
apelada sobre o entendimento do STF a respeito do caráter confiscatório das
multas, bem como a respeito das conclusões do laudo pericial. A documentação
comprova a entrada das mercadorias. Aplica-se ao caso a Súmula 509 do STJ,
pois comprovada a boa-fé da recorrente. Não cabe à apelante fiscalizar a
idoneidade da sua fornecedora. É ilegal a presunção como meio de prova.
Havendo dolo, a responsabilidade é pessoal; no caso, da fornecedora. A multa é
confiscatória, porque, calculada em 35% do valor da operação, redundou em
200% do valor do tributo devido. Impossível a incidência de juros moratórios
sobre a multa.
Houve contrarrazões (fls. 502/506).
Em petição avulsa (fls. 515/516), a apelante se opôs à realização de
julgamento virtual.
FUNDAMENTOS
1. A sentença deve ser mantida por seus próprios e bem lançados
fundamentos:
“É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO.
Não havendo outras provas a serem produzidas, o feito comporta julgamento.
Primeiramente, desnecessária a realização da diligência requerida pela
embargante, no sentido do Sr. Perito realizar visita ao estabelecimento para
apurar a forma como pratica seus negócios, uma vez que nada será
acrescentado em relação aos fatos tratados nos autos, até porque a pratica
atual do embargante pode não condizer com a prática da época dos fatos, ou
seja, mais de 15 anos atrás.
Quanto à alegada decadência, a embargante foi autuada por ter se creditado
indevidamente de ICMS no período de fevereiro de 2001 a janeiro de 2002,
decorrente de escrituração de documentos fiscais relativamente à entrada de
mercadoria no estabelecimento que não atende as condições previstas no art.
59, do RICMS, diante da declaração de inidoneidade do emitente.
Alega o embargante que o prazo para constituição respeitou o artigo 173 do
CTN, do seguinte teor: 'O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
4
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
Mas não é o que se verifica já que, em se tratando de lançamento por
homologação, uma vez recolhido o tributo a menor, como é o caso, desde já se
inicia o prazo para a constituição do crédito. A glosa de créditos equivale a
entender-se que houve pagamento parcial do ICMS, já que o aproveitamento
seria possível na medida em que se respeitasse o exato montante recolhido na
operação anterior.
Desse modo, os créditos referentes a recolhimentos a menor realizados antes
dos cinco anos que antecederam o lançamento não mais poderiam ser objeto
dos autos de infração, já que operada a decadência.
Assim, de rigor se reconhecer a decadência de parte dos créditos referente
anteriores a 30 de novembro de 2001, uma vez que o auto de infração foi
lavrado em 30 de novembro de 2006.
No mérito, o que se discute é a regularidade ou não do creditamento derivado
de operações com a empresa DATAK DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL LTDA,
diante da declaração da inidoneidade da empresa e notas fiscais em seu nome.
Neste sentido, decidiu o STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1148444:
(...)
No caso, caberia ao embargante comprovar a veracidade da compra e venda
efetuada, o que não foi feito.
A perícia realizada da conta que as notas fiscais objeto da suposta compra
foram escrituradas no livro de registro de entradas da empresa embargante.
Porém, não foi possível se comprovar o ingresso efetivo das mercadorias,
diante da deficiência da prova documental.
Outrossim, não foi comprovado o pagamento das notas fiscais, já que a
embargante não apresentou nenhum documento neste sentido.
Ainda, não foi possível ao Sr. Perito analisar o histórico da relação comercial
entre a embargante e a empresa DATAK, em razão da não apresentação de
documentação nesse sentido.
Ressalta-se, também, que todos os documentos fiscais atribuídos à empresa
DATAK foram considerados inidôneos, de acordo com apuração da Delegacia
da Regional Tributária de Osasco, em razão de simulação da existência do
estabelecimento comercial. Assim sendo, não comprovada a existência da
operação, não há como se acolher o pedido inicial”.
A Fazenda não trouxe aos autos o Relatório Circunstanciado das
diligências realizadas pelo Fisco que concluíram pela declaração de
inidoneidade para que se aferissem, estritamente, os fundamentos dessa
declaração.
Todavia, conforme corretamente explicou a sentença, o ônus probatório
era da embargante.
Note-se que a declaração de inidoneidade, com o perdão da
redundância, tem natureza declaratória, pois atesta situação de fato, e não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
constitutiva.
E isso não contradiz a Tese 272 dos Recursos Repetitivos, assim fixada:
“O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida
pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos
a partir de sua publicação”, confirmada pelas seguintes decisões monocráticas:
REsp 1.582.140, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em
11.3.2019; e AREsp 1.070.974, rel. Min. OG FERNANDES, julgado em
23.10.2017.
O que o STJ está dizendo é tão somente que, em se tratando de ato
administrativo, submetido, portanto, ao princípio da publicidade, os seus
efeitos jurídicos somente passam a ser produzidos a partir da subjacente
publicação, condição de eficácia do referido ato.
Mas isso não impede que, diante das diligências promovidas pelo Poder
Público, se constate que há elementos de prova a concluir pela simulação de
operações mercantis a afastar o direito do contribuinte de se beneficiar de
créditos tributários.
Por isso que, nesses casos, há uma transferência do ônus da prova,
agora ao contribuinte, para que demonstre a efetividade das operações.
Tanto assim que a redação da Súmula 509 do STJ assim prevê: “É lícito
ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota
fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade
da compra e venda” (realce nosso).
Ora, como se vê, a mesma Corte subordina o aproveitamento dos
créditos tributários à demonstração de veracidade da transação nos casos em
que a nota é posteriormente declarada inidônea, o que comprova a
possibilidade de lavratura do auto de infração envolvendo notas fiscais emitidas
anteriormente à publicação da declaração de inidoneidade.
Do contrário, bastaria a todo e qualquer contribuinte limitar-se a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
consultar os cadastros do fornecedor e a emitir notas fiscais com data anterior à
publicação de declaração de inidoneidade para ver-se isento de qualquer
responsabilidade. Nenhum contribuinte jamais seria penalizado, pois elementar
que nenhuma pessoa jurídica emitiria nota fiscal após a declaração de
inidoneidade.
É dizer, não se podem extrair efeitos jurídicos da declaração de
inidoneidade antes da sua publicação. Todavia, nada impede o Fisco de,
constatados indícios de fraude que posteriormente levaram à referida
declaração, iniciar procedimentos fiscalizatórios em relação àqueles que
celebraram com a empresa considerada inidônea.
Por isso que a Administração, nesses casos, antes de lavrar autos de
infração, promove diligências, realiza investigações, notifica as pessoas
jurídicas envolvidas etc. para que possam se defender. Se não todo esse
procedimento seria dispensável, escorando-se o Fisco exclusivamente na
própria declaração de inidoneidade.
No caso concreto, nem se diga que os documentos juntados
comprovariam a efetividade das transações, pois foram elaborados
unilateralmente pela embargante. Ora, elementar que a parte busque conferir
um mínimo de veracidade às suas alegações por meio de tais documentos.
Além disso, tais documentos só provam em favor da pessoa jurídica
quando acompanhados de outros elementos, conforme art. 226 do Código
Civil:
“Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício
extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios”.
Não bastasse, no julgamento do recurso administrativo pelo TIT,
registrou o órgão o seguinte (fl. 155 vol. 1):
“5. As diligências fiscais demonstram que o estabelecimento não operava, de
fato, no local indicado nos documentos fiscais à época das operações. Ficou
comprovado que as atividades da empresa não eram exercidas no endereço

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
indicado pelo contribuinte e no relatório de diligências fiscais realizadas em
Abril de 2002 constou inclusive relato da proprietária do imóvel narrando que
há cerca de dois anos e meio alugara informalmente seu imóvel para Sra.
Aline, a mesma funcionária que atendeu os agentes fiscais durante a diligência
no local”.
Ademais, o perito concluiu o quanto segue (fl. 355 vol. 2):
“V) Referente ao pagamento das NF's, a MAKRO não apresentou nenhum
documento comprobatório. E da análise aos embargos e procedimento
administrativo, a perícia não verificou a apresentação de qualquer documento
referente à forma de pagamento das NF's objeto da lide.
VI) Deixou de apresentar também documentos que demonstrassem o histórico
da relação comercial com a DATAK (exemplo: prontuário desse fornecedor,
contendo seus contratos sociais e alterações, fichas cadastrais atualizadas de
suas inscrições junto à JUCESP e comprovante do efetivo funcionamento no
local indicado nas Notas Fiscais autuadas)”.
Ainda, diversos quesitos deixaram de ser respondidos pelo perito ao
argumento de que a MAKRO não teria disponibilizado a documentação
solicitada “devido ao período (mais de 10 anos)”, ou por simplesmente “não
ter cópia da documentação”.
Mas de qualquer forma, como dito, era ônus da embargante demonstrar
a efetividade das operações, ônus do qual não se desincumbiu.
Em resumo, a embargante poderia ter comprovado que as empresas
declaradas inidôneas operaram alguma vez no passado, colocando em xeque as
premissas fáticas das autuações.
Acrescente-se que beira a má-fé a sua alegação de que não teria
qualquer responsabilidade fiscalizatória, pois se trata de corolário da boa-fé,
padrão ético de conduta e lealdade exigível de qualquer pessoa ou contribuinte.
Não se exige que atue como se autoridade tributária fosse, mas que se
cerque de um mínimo de diligências que contribuam para a idoneidade e o bom
funcionamento de todo o sistema, especialmente em se tratando de contribuinte
com o poder econômico da embargante, o que lhe confere não só maior
responsabilidade, como maiores recursos na promoção dessas diligências.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
8
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
No mais, a sentença não se fundou em mera presunção, mas no fato de
que a embargante não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar a efetividade
das operações.
Daí que inaplicável o art. 112 do CTN (“Art. 112. A lei tributária que
define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais
favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (...)”), porque não se trata de
dúvida interpretativa, mas de distribuição legal do ônus da prova.
2. Por outro lado, a multa, tal como fixada, realmente afronta a vedação
ao confisco.
Conforme a CDA, a embargante está sendo executada em R$
65.764,29, dos quais R$ 22.331,74 se referem ao “total imposto” e R$
43.432,55 ao “total multa” (fl. 49).
E o Demonstrativo do Débito Fiscal (fl. 53) indica que, embora aplicada
a multa em 35%, ela incidiu sobre valor muito superior ao dos tributos
reclamados.
Segundo entendimento do STF, a multa de natureza punitiva está
limitada ao percentual de 100% do valor do tributo sonegado:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE
PRELIMINAR FUNDAMENTADA EM OUTROS PROCESSOS. MULTA
PUNITIVA. 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO.
EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
(...)
O entendimento desta Corte é no sentido de que a abusividade da multa
punitiva apenas se revela naquelas arbitradas acima do montante de 100%
(cem por cento) do valor do tributo.
Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AgIn 851.038/SC, 1a Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO,
julgado em 10.2.2015).
3. Já quanto à incidência de juros de mora sobre a multa punitiva,
inexiste qualquer ilegalidade.
Ora, os juros moratórios se prestam a remunerar o credor pela
indisponibilidade do crédito em razão da demora do devedor em adimpli-lo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
Incide, portanto, sempre que houver mora (ou atraso) oponível ao devedor.
Já a multa punitiva sanciona o devedor em razão da prática de
determinada infração.
Logo, nada impede que, se sancionado, venha ele a ter de arcar também
com juros de mora caso atrase o adimplemento da referida sanção.
Nesse sentido, entendimento do STJ:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA
SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA
QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas
as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É
legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual
integra o crédito tributário" (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ
de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 2/6/2010. 2. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no REsp 1.335.688/PR, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, julgado
em 4.12.2012).
4. No que tange aos honorários, importa ressaltar o seguinte.
O art. 85, § 11, do NCPC, ao utilizar o vocábulo “majorar”, dá a
entender que só se majora o que a sentença já deu ao advogado.
Tanto assim que impõe limite à soma das fixações, conforme parte final
do referido dispositivo.
Logo, se houver inversão do decidido, i.e., provimento do recurso da
parte que sucumbiu na sentença, como ela não recebeu quaisquer honorários,
nada haverá a “majorar”, somente serão invertidos os ônus da sucumbência e
ela ganhará os honorários sem majoração qualquer.
Esse é o entendimento trilhado pelo STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO
PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE
FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO
EXTRACONTRATUAL.
ACÓRDÃO
EMBARGADO
CONFORME
A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.
1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.
2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição
envolvendo violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp
n. 1.211.949/MG), no entanto, enfrentou questão relativa ao prazo
prescricional para execução de multa cominatória, por descumprimento de
decisão judicial que proibia o réu de executar obra musical. Constata-se assim
a diferença fático-processual entre os julgados confrontados.
3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO
firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3
(três) anos, quando se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição
relativo à pretensão decorrente de afronta a direito autoral. Precedentes.
4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não
foram modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4o.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art.
85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016,
quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não
conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão
colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de
embargos de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não
conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta
contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem
início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão
publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários
sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente
pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator
deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não
conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se
tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte,
não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11
do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos
nos §§ 2o e 3o do referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a
majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no
entanto, para quantificação de tal verba.
11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados
ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada”.
(AgIn no EREsp 1.539.725, 2a Seção, rel. Min. ANTONIO CARLOS
FERREIRA, julgado em 9.8.2017)
Veja-se que tal posicionamento foi referendado pela Corte Especial do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
STJ:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA
EM
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
FUNDAMENTAÇÃO
MONOCRÁTICA
NÃO
ATACADA.
INADMISSIBILIDADE.
REGRA
TÉCNICA
DE
CONHECIMENTO
RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MAJORAÇÃO DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO
CÓDIGO DE
PROCESSO
CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência na hipótese de
não ter sido analisado o mérito do Recurso Especial, conforme a Súmula
315/STJ.
2. A questão que sobeja em divergência é quanto ao cabimento ou não de
honorários de advogado nesta fase recursal, novidade instituída pelo Novo
Código de Processo Civil.
3. Os critérios de cabimento dos honorários advocatícios recursais, previstos
no § 11 do art. 85 do novo CPC, já foram tema de discussão na Terceira
Turma, na sessão de 4 de abril de 2017, no julgamento dos EDcl no AgInt no
REsp 1.573.573/RJ, o que levou à uniformização do tema no âmbito daquele
órgão julgador.
4. Tais critérios foram reavaliados pela Segunda Seção, no julgamento do
AgInt nos Embargos de Divergência em REsp 1.539.725-DF, os quais
passam a ser adotados como entendimento desta egrégia Corte Especial.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art.
85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016,
quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não
conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão
colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de
Embargos de Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não
conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta
contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem
início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão
publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários
sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente
pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator
deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não
conhecer do respectivo Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex
officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de
provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
12
Apelação Cível no 0206843-42.2010.8.26.0100
Voto n° 24214
do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos
nos §§ 2o e 3o do referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a
majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no
entanto, para quantificação de tal verba.
11. In casu, denota-se: a) a majoração da verba, no caso que ora se examina,
decorre da inadmissão dos Embargos de Divergência - o que, como visto,
trouxe novo grau recursal com sua interposição; b) a lei não exige
comprovação do efetivo trabalho adicional realizado pelo advogado da parte
recorrida para a majoração dos honorários. O trabalho adicional realizado
pelo advogado da parte recorrida, em grau recursal, deve ser tido como
critério de quantificação, e não como condição para majorar os honorários.
12. Quanto à matéria, precedentes do Pretório Excelso: ARE 898.896 AgR-
EDv-AgR/RJ - Relator Ministro Dias Toffolli, julgado em 24/02/2017, Tribunal
Pleno, DJe de 15/3/2017; ARE 859.077 AgR-ED-EDv-AgR/AC - Relator
Ministro Marco Aurélio, julgado em 23/03/2017, Tribunal Pleno, DJe de
29/5/2017.
13. Cabível a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte
insurgente, nos termos da decisão agravada.
14. Agravo Interno não provido”. (realce nosso)
(AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Min. HERMAN
BENJAMIN, julgado em 19.12.2018, DJe 7.3.2019)
Destarte, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso tão somente
para reduzir a multa punitiva para 100% do valor do tributo devido, sem
honorários recursais.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA