Tribunal: TJSP
Processo: 4004697-55.2013.8.26.0223
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
r n. 123/2006, o que não impedia sua participação na licitação, conforme disposição expressa do item 2.3.4 do Edital.

3. Alegação de fraude, porque a empresa vencedora do certame teria negociado ventiladores com a Administração (produto que não constava do lote que adjudicou). Rejeição. Referência a aquisição de ventiladores, contida em algumas notas de empenho que decorreu de erro do funcionário, ao transcrever nos referidos documentos o objeto do Pregão 02/2011 (aquisição de ventiladores e aparelhos de ar-condicionado), sem fazer distinção entre os objetos dos lotes 1 e 2. Mero equívoco. Tanto que todas as notas fiscais da M.S.A referem-se à venda exclusivamente de aparelhos de ar-condicionado, e não de ventiladores.

4. Troca da marca "Eletrolux" pela marca "Consul" em dois itens. Suposta fraude decorrente de alteração do objeto da licitação. Rejeição. Edital do certame que não restringiu, nem poderia restringir a licitação a determinada marca (Eletrolux), conforme disposição do artigo 7o da Lei n. 8.666/93. O que ocorreu foi que a empresa, ao ser convocada para apresentar a planilha de recomposição dos preços, seguindo o modelo do Anexo II do Edital, indicou as marcas de seus produtos, e depois precisou fazer duas substituições, o que, evidentemente, não indica hipótese de fraude, sobretudo porque o aditamento manteve as especificações técnicas dos produtos, sem aumento de preço e sem alteração do objeto da licitação. Medida, ademais, que foi justificada e aprovada no procedimento administrativo, após parecer favorável do Departamento Jurídico (cláusula 2a do instrumento).

5. Alegação de manipulação dos preços unitários após o pregão. Rejeição. Licitação que, no caso, era do tipo "menor preço por lote" (item 7.1.6.2 do Edital). Empresa ré que apresentou oferta inicial no valor global de R$ 1.443.250,00. Montante que, depois da fase de disputa, com lances verbais e negociações com o pregoeiro, foi reduzido para R$ 1.185.000,00, e foi considerada a mais vantajosa para o Município. Posterior recomposição de preços unitários que está prevista expressamente no edital (item 9.1), e que não indica (por falta de provas) desrespeito aos termos da negociação final.

6 - Suposta ilegalidade do aditamento que aumentou o valor do contrato em mais R$ 296.250,00. Rejeição. Ajuste que, na verdade, não buscou incrementar o contrato com o aumento dos valores unitários, em decorrência da substituição da marca Eletrolux por Consul, ou por qualquer outro motivo. O que ocorreu foi somente um acréscimo na quantidade de aparelhos, com consequente aumento do valor do contrato, o que é permitido pelo artigo 65, § 1o, da Lei n. 8.666/1993.

7 – Alegação de que a empresa foi favorecida por ter apresentado orçamento à Administração na fase preparatória. Fato que não impede que a empresa que emitiu o documento participe do certame, nem a transforma automaticamente em privilegiada (sob suspeição) caso vença o certame. Da mesma forma, a existência de dois orçamentos (na fase preparatória) com valores idênticos (dentre os três obtidos) não pode ser entendido como fraude, se não houver elementos que indiquem algum tipo de manobra ilícita. E no caso não há comprovação de direcionamento ou favorecimento ou de qualquer outro ato que pudesse indicar eventual conluio entre a Prefeita, os membros da comissão e os sócios da empresa contratada para obter vantagem indevida.

8 – Alegação de superfaturamento, baseada na comparação que se faz entre a proposta vencedora e outro orçamento obtido pelo Ministério Público no inquérito civil. Rejeição. Orçamento invocado que tem valor global de R$ 1.331.550,00, ou seja, ao contrário de ser mais vantajoso para o município, apresenta valor bem superior àquele que prevaleceu na licitação (R$ 1.185.000,00). Posicionamento que se adota, mesmo que esse comparativo apresentado pelo Ministério Público indique alguns itens com preços inferiores; primeiro porque a licitação, no caso, ocorreu pelo critério do "menor preço por lote", e nessa parte a proposta da M.S.A. é mais vantajosa (com diferença de R$ 146.550,00 a menor); e depois porque não é razoável comparar valores de itens (pinçados do orçamento) referentes a ofertas de mercado (para o público comum) com vendas feitas à Administração Pública, que são passíveis de exigências específicas para esse tipo de negociação, especialmente no sistema de registro de preços, como se verifica no presente caso, em relação, por exemplo, ao prazo para pagamento (sem garantia), à impossibilidade de alteração dos preços (durante 12 meses), sem que a Administração esteja obrigada a adquirir os produtos, inclusive de quantidade mínima, embora a empresa contratada, ao contrário, fique obrigada a fornecer os aparelhos se houver pedido, sob pena de pagamento de multa, conforme consta do Edital (item 13), tudo sem contar o risco de inadimplemento, que exigiria cobrança judicial com sujeição do crédito ao regime de precatórios.

9 – Alegação de manipulação fraudulenta do valor global do lote, mediante artifício de (i) majoração dos preços unitários dos produtos que seriam mais vendidos, e (ii) redução dos preços unitários dos produtos que seriam menos vendidos. Rejeição. Como já mencionado anteriormente, não há prova de que a recomposição dos preços unitários (prevista expressamente no edital) tenha desrespeitado os termos da negociação final no pregão, e muito menos de que a empresa M.S.A. tenha recebido informações privilegiadas (antecipadas) sobre a quantidade e especificação dos aparelhos que seriam efetivamente adquiridos pela Administração durante o prazo de vigência da Ata de Registro de Preços. Em casos dessa natureza, eventual condenação só poderia decorrer de um juízo de certeza respaldado por provas significativamente seguras quanto à prática de conduta ilícita qualificada.

10 - Má-fé não comprovada. Ilegalidade que só adquire o status definido na Lei 8.429/92 quando a conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do administrador, já que a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade. Posicionamento alinhado à orientado firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13/09/2019, no julgamento do RE 976.566/PA, em sede de repercussão geral (Tema 576).

11 - Definida dessa forma a questão, resta superada, por consequência, a preliminar de nulidade processual, pois uma vez decidido o mérito a favor da parte a quem aproveitaria a decretação da nulidade, "o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta", conforme disposição expressa do artigo 282, § 2o, do Código de Processo Civil.

Recurso provido para julgar a ação improcedente.
(TJSP; Apelação Cível 4004697-55.2013.8.26.0223; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Guarujá - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/11/2020; Data de Registro: 30/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Improbidade Administrativa

Relator(a):

Ferreira Rodrigues

Comarca:

Guarujá

Órgão julgador:

4a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

23/11/2020

Data de publicação:

30/11/2020

Ementa:
APELAÇÃO. Improbidade administrativa. Pregão presencial n. 02/2011, do Município de Guarujá, sob sistema de registro de preços, tendo por objeto a aquisição de aparelhos de ar-condicionado (lote no 1) e de ventiladores (lote no 2).

1. Alegação de que a empresa adjudicatária do lote no 1 (M.S.A.) foi favorecida no procedimento licitatório, porque a irmã de um de seus sócios ocupava cargo

Ementa:
APELAÇÃO. Improbidade administrativa. Pregão presencial n. 02/2011, do Município de Guarujá, sob sistema de registro de preços, tendo por objeto a aquisição de aparelhos de ar-condicionado (lote no 1) e de ventiladores (lote no 2).

1. Alegação de que a empresa adjudicatária do lote no 1 (M.S.A.) foi favorecida no procedimento licitatório, porque a irmã de um de seus sócios ocupava cargo comissionado no gabinete da Prefeita, sendo responsável pelos procedimentos de compra da Administração Municipal. Fato que indicaria o repasse de informações privilegiadas à empresa. Rejeição. Servidora que foi admitida no gabinete da Prefeita somente no ano de 2013, quando já encerrado o procedimento referente ao pregão 02/2011.

2. Alegação de que a empresa havia sido inabilitada, mas ainda assim participou do certame, adjudicando o lote n. 1. Rejeição. Diferentemente de ter sido inabilitada, a empresa M.S.A. teve apenas indeferidos os benefícios concedidos a microempresas e empresas de pequeno porte, com base na Lei Complementar n. 123/2006, o que não impedia sua participação na licitação, conforme disposição expressa do item 2.3.4 do Edital.

3. Alegação de fraude, porque a empresa vencedora do certame teria negociado ventiladores com a Administração (produto que não constava do lote que adjudicou). Rejeição. Referência a aquisição de ventiladores, contida em algumas notas de empenho que decorreu de erro do funcionário, ao transcrever nos referidos documentos o objeto do Pregão 02/2011 (aquisição de ventiladores e aparelhos de ar-condicionado), sem fazer distinção entre os objetos dos lotes 1 e 2. Mero equívoco. Tanto que todas as notas fiscais da M.S.A referem-se à venda exclusivamente de aparelhos de ar-condicionado, e não de ventiladores.

4. Troca da marca "Eletrolux" pela marca "Consul" em dois itens. Suposta fraude decorrente de alteração do objeto da licitação. Rejeição. Edital do certame que não restringiu, nem poderia restringir a licitação a determinada marca (Eletrolux), conforme disposição do artigo 7o da Lei n. 8.666/93. O que ocorreu foi que a empresa, ao ser convocada para apresentar a planilha de recomposição dos preços, seguindo o modelo do Anexo II do Edital, indicou as marcas de seus produtos, e depois precisou fazer duas substituições, o que, evidentemente, não indica hipótese de fraude, sobretudo porque o aditamento manteve as especificações técnicas dos produtos, sem aumento de preço e sem alteração do objeto da licitação. Medida, ademais, que foi justificada e aprovada no procedimento administrativo, após parecer favorável do Departamento Jurídico (cláusula 2a do instrumento).

5. Alegação de manipulação dos preços unitários após o pregão. Rejeição. Licitação que, no caso, era do tipo "menor preço por lote" (item 7.1.6.2 do Edital). Empresa ré que apresentou oferta inicial no valor global de R$ 1.443.250,00. Montante que, depois da fase de disputa, com lances verbais e negociações com o pregoeiro, foi reduzido para R$ 1.185.000,00, e foi considerada a mais vantajosa para o Município. Posterior recomposição de preços unitários que está prevista expressamente no edital (item 9.1), e que não indica (por falta de provas) desrespeito aos termos da negociação final.

6 - Suposta ilegalidade do aditamento que aumentou o valor do contrato em mais R$ 296.250,00. Rejeição. Ajuste que, na verdade, não buscou incrementar o contrato com o aumento dos valores unitários, em decorrência da substituição da marca Eletrolux por Consul, ou por qualquer outro motivo. O que ocorreu foi somente um acréscimo na quantidade de aparelhos, com consequente aumento do valor do contrato, o que é permitido pelo artigo 65, § 1o, da Lei n. 8.666/1993.

7 – Alegação de que a empresa foi favorecida por ter apresentado orçamento à Administração na fase preparatória. Fato que não impede que a empresa que emitiu o documento participe do certame, nem a transforma automaticamente em privilegiada (sob suspeição) caso vença o certame. Da mesma forma, a existência de dois orçamentos (na fase preparatória) com valores idênticos (dentre os três obtidos) não pode ser entendido como fraude, se não houver elementos que indiquem algum tipo de manobra ilícita. E no caso não há comprovação de direcionamento ou favorecimento ou de qualquer outro ato que pudesse indicar eventual conluio entre a Prefeita, os membros da comissão e os sócios da empresa contratada para obter vantagem indevida.

8 – Alegação de superfaturamento, baseada na comparação que se faz entre a proposta vencedora e outro orçamento obtido pelo Ministério Público no inquérito civil. Rejeição. Orçamento invocado que tem valor global de R$ 1.331.550,00, ou seja, ao contrário de ser mais vantajoso para o município, apresenta valor bem superior àquele que prevaleceu na licitação (R$ 1.185.000,00). Posicionamento que se adota, mesmo que esse comparativo apresentado pelo Ministério Público indique alguns itens com preços inferiores; primeiro porque a licitação, no caso, ocorreu pelo critério do "menor preço por lote", e nessa parte a proposta da M.S.A. é mais vantajosa (com diferença de R$ 146.550,00 a menor); e depois porque não é razoável comparar valores de itens (pinçados do orçamento) referentes a ofertas de mercado (para o público comum) com vendas feitas à Administração Pública, que são passíveis de exigências específicas para esse tipo de negociação, especialmente no sistema de registro de preços, como se verifica no presente caso, em relação, por exemplo, ao prazo para pagamento (sem garantia), à impossibilidade de alteração dos preços (durante 12 meses), sem que a Administração esteja obrigada a adquirir os produtos, inclusive de quantidade mínima, embora a empresa contratada, ao contrário, fique obrigada a fornecer os aparelhos se houver pedido, sob pena de pagamento de multa, conforme consta do Edital (item 13), tudo sem contar o risco de inadimplemento, que exigiria cobrança judicial com sujeição do crédito ao regime de precatórios.

9 – Alegação de manipulação fraudulenta do valor global do lote, mediante artifício de (i) majoração dos preços unitários dos produtos que seriam mais vendidos, e (ii) redução dos preços unitários dos produtos que seriam menos vendidos. Rejeição. Como já mencionado anteriormente, não há prova de que a recomposição dos preços unitários (prevista expressamente no edital) tenha desrespeitado os termos da negociação final no pregão, e muito menos de que a empresa M.S.A. tenha recebido informações privilegiadas (antecipadas) sobre a quantidade e especificação dos aparelhos que seriam efetivamente adquiridos pela Administração durante o prazo de vigência da Ata de Registro de Preços. Em casos dessa natureza, eventual condenação só poderia decorrer de um juízo de certeza respaldado por provas significativamente seguras quanto à prática de conduta ilícita qualificada.

10 - Má-fé não comprovada. Ilegalidade que só adquire o status definido na Lei 8.429/92 quando a conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do administrador, já que a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade. Posicionamento alinhado à orientado firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13/09/2019, no julgamento do RE 976.566/PA, em sede de repercussão geral (Tema 576).

11 - Definida dessa forma a questão, resta superada, por consequência, a preliminar de nulidade processual, pois uma vez decidido o mérito a favor da parte a quem aproveitaria a decretação da nulidade, "o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta", conforme disposição expressa do artigo 282, § 2o, do Código de Processo Civil.

Recurso provido para julgar a ação improcedente.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000980333
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
4004697-55.2013.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é apelante M.S.A.
SOLUÇÕES COMERCIAIS LTDA - ME, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO
MAGALHÃES.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

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São Paulo
Apelação Cível no 4004697-55.2013.8.26.0223
2
Voto no 35.427
Apelação Cível no 4004697-55.2013.8.26.0223
Apelantes: M.S.A. Soluções Comerciais Ltda-Me
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Improbidade administrativa. Pregão presencial n.
02/2011, do Município de Guarujá, sob sistema de registro de
preços, tendo por objeto a aquisição de aparelhos de ar-
condicionado (lote no 1) e de ventiladores (lote no 2).
1. Alegação de que a empresa adjudicatária do lote no 1
(M.S.A.) foi favorecida no procedimento licitatório, porque a
irmã de um de seus sócios ocupava cargo comissionado no
gabinete da Prefeita, sendo responsável pelos procedimentos de
compra da Administração Municipal. Fato que indicaria o
repasse de informações privilegiadas à empresa. Rejeição.
Servidora que foi admitida no gabinete da Prefeita somente no
ano de 2013, quando já encerrado o procedimento referente ao
pregão 02/2011.
2. Alegação de que a empresa havia sido inabilitada, mas ainda
assim participou do certame, adjudicando o lote n. 1. Rejeição.
Diferentemente de ter sido inabilitada, a empresa M.S.A. teve
apenas indeferidos os benefícios concedidos a microempresas e
empresas de pequeno porte, com base na Lei Complementar n.
123/2006, o que não impedia sua participação na licitação,
conforme disposição expressa do item 2.3.4 do Edital.
3. Alegação de fraude, porque a empresa vencedora do certame
teria negociado ventiladores com a Administração (produto que
não constava do lote que adjudicou). Rejeição. Referência a
aquisição de ventiladores, contida em algumas notas de
empenho que decorreu de erro do funcionário, ao transcrever
nos referidos documentos o objeto do Pregão 02/2011
(aquisição de ventiladores e aparelhos de ar-condicionado),
sem fazer distinção entre os objetos dos lotes 1 e 2. Mero
equívoco. Tanto que todas as notas fiscais da M.S.A referem-se
à venda exclusivamente de aparelhos de ar-condicionado, e não
de ventiladores.
4. Troca da marca “Eletrolux” pela marca “Consul” em dois
itens. Suposta fraude decorrente de alteração do objeto da
licitação. Rejeição. Edital do certame que não restringiu, nem
poderia restringir a licitação a determinada marca (Eletrolux),
conforme disposição do artigo 7o da Lei n. 8.666/93. O que
ocorreu foi que a empresa, ao ser convocada para apresentar a
planilha de recomposição dos preços, seguindo o modelo do

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Anexo II do Edital, indicou as marcas de seus produtos, e
depois precisou fazer duas substituições, o que, evidentemente,
não indica hipótese de fraude, sobretudo porque o aditamento
manteve as especificações técnicas dos produtos, sem aumento
de preço e sem alteração do objeto da licitação. Medida,
ademais, que foi justificada e aprovada no procedimento
administrativo, após parecer favorável do Departamento
Jurídico (cláusula 2a do instrumento).
5. Alegação de manipulação dos preços unitários após o
pregão. Rejeição. Licitação que, no caso, era do tipo “menor
preço por lote” (item 7.1.6.2 do Edital). Empresa ré que
apresentou oferta inicial no valor global de R$ 1.443.250,00.
Montante que, depois da fase de disputa, com lances verbais e
negociações com o pregoeiro, foi reduzido para R$
1.185.000,00, e foi considerada a mais vantajosa para o
Município. Posterior recomposição de preços unitários que está
prevista expressamente no edital (item 9.1), e que não indica
(por falta de provas) desrespeito aos termos da negociação
final.
6 - Suposta ilegalidade do aditamento que aumentou o valor do
contrato em mais R$ 296.250,00. Rejeição. Ajuste que, na
verdade, não buscou incrementar o contrato com o aumento dos
valores unitários, em decorrência da substituição da marca
Eletrolux por Consul, ou por qualquer outro motivo. O que
ocorreu foi somente um acréscimo na quantidade de aparelhos,
com consequente aumento do valor do contrato, o que é
permitido pelo artigo 65, § 1o, da Lei n. 8.666/1993.
7
Alegação de que a empresa foi favorecida por ter
apresentado orçamento à Administração na fase preparatória.
Fato que não impede que a empresa que emitiu o documento
participe do certame, nem a transforma automaticamente em
privilegiada (sob suspeição) caso vença o certame. Da mesma
forma, a existência de dois orçamentos (na fase preparatória)
com valores idênticos (dentre os três obtidos) não pode ser
entendido como fraude, se não houver elementos que indiquem
algum tipo de manobra ilícita. E no caso não há comprovação
de direcionamento ou favorecimento ou de qualquer outro ato
que pudesse indicar eventual conluio entre a Prefeita, os
membros da comissão e os sócios da empresa contratada para
obter vantagem indevida.
8 Alegação de superfaturamento, baseada na comparação que
se faz entre a proposta vencedora e outro orçamento obtido
pelo Ministério Público no inquérito civil. Rejeição. Orçamento
invocado que tem valor global de R$ 1.331.550,00, ou seja, ao
contrário de ser mais vantajoso para o município, apresenta
valor bem superior àquele que prevaleceu na licitação (R$

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1.185.000,00). Posicionamento que se adota, mesmo que esse
comparativo apresentado pelo Ministério Público indique
alguns itens com preços inferiores; primeiro porque a licitação,
no caso, ocorreu pelo critério do “menor preço por lote”, e
nessa parte a proposta da M.S.A. é mais vantajosa (com
diferença de R$ 146.550,00 a menor); e depois porque não é
razoável comparar valores de itens (pinçados do orçamento)
referentes a ofertas de mercado (para o público comum) com
vendas feitas à Administração Pública, que são passíveis de
exigências
específicas
para
esse
tipo
de
negociação,
especialmente no sistema de registro de preços, como se
verifica no presente caso, em relação, por exemplo, ao prazo
para pagamento (sem garantia), à impossibilidade de alteração
dos preços (durante 12 meses), sem que a Administração esteja
obrigada a adquirir os produtos, inclusive de quantidade
mínima1, embora a empresa contratada, ao contrário, fique
obrigada a fornecer os aparelhos se houver pedido, sob
pena de pagamento de multa, conforme consta do Edital
(item 13), tudo sem contar o risco de inadimplemento, que
exigiria cobrança judicial com sujeição do crédito ao
regime de precatórios.
9 Alegação de manipulação fraudulenta do valor global do
lote, mediante artifício de (i) majoração dos preços unitários
dos produtos que seriam mais vendidos, e (ii) redução dos
preços unitários dos produtos que seriam menos vendidos.
Rejeição. Como já mencionado anteriormente, não há prova de
que
a
recomposição
dos
preços
unitários
(prevista
expressamente no edital) tenha desrespeitado os termos da
negociação final no pregão, e muito menos de que a empresa
M.S.A. tenha recebido informações privilegiadas (antecipadas)
sobre a quantidade e especificação dos aparelhos que seriam
efetivamente adquiridos pela Administração durante o prazo de
vigência da Ata de Registro de Preços. Em casos dessa
natureza, eventual condenação só poderia decorrer de um juízo
de certeza respaldado por provas significativamente seguras
quanto à prática de conduta ilícita qualificada.
10 - Má-fé não comprovada. Ilegalidade que só adquire o status
definido na Lei 8.429/92 quando a conduta antijurídica é
qualificada pela má-fé do administrador, já que a improbidade
administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir,
necessariamente,
a
falta
de
boa-fé,
a
desonestidade.
Posicionamento alinhado à orientado firmada pelo Pleno do
Supremo Tribunal Federal, em 13/09/2019, no julgamento do
RE 976.566/PA, em sede de repercussão geral (Tema 576).
1 O item “c” do termo de homologação (fl. 670) adverte que “de acordo com o Edital, os preços permanecerão registrados, sem
reajustes monetários, pelo período de 12 (doze) meses e os quantitativos expressos são estimativos e representam a previsão para o
fornecimento durante o período de vigência da Ata, não gerando a obrigação de adquirir um quantitativo mínimo dos itens”.

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11 - Definida dessa forma a questão, resta superada, por
consequência, a preliminar de nulidade processual, pois uma
vez decidido o mérito a favor da parte a quem aproveitaria a
decretação da nulidade, “o juiz não a pronunciará nem mandará
repetir o ato ou suprir-lhe a falta”, conforme disposição
expressa do artigo 282, § 2o, do Código de Processo Civil.
Recurso provido para julgar a ação improcedente.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
propôs a presente ação de improbidade administrativa em face de MARIA
ANTONIETA DE BRITO (ex-Prefeita do Município de Guarujá), M.S.A.
SOLUÇÕES COMERCIAIS LTDA (empresa vencedora de licitação) e MUNICÍPIO
DE GUARUJÁ, alegando o envolvimento dos réus em ato de improbidade
administrativa, consubstanciado em fraude no procedimento (interno e externo) do
Pregão no 02/2011, que resultou na Ata de Registro de Preços no 15/2011, firmada
entre a Administração municipal e a empresa M.S.A. Soluções Comerciais Ltda. ME,
para o fornecimento de equipamentos de ar condicionado.
A sentença de fls. 1.555/1.575 julgou a ação procedente,
condenando (a) MARIA ANTONIETA DE BRITO (i) no ressarcimento dos danos
ao erário, a ser apurado em liquidação de sentença, iniciando-se pelo valor de R$
296.250,00, correspondente ao aditamento considerado ilegal; (ii) na perda da função
pública que, eventualmente, esteja exercendo, (iii) na suspensão dos direitos políticos
pelo prazo de 08 anos, e (iv) no pagamento de multa civil correspondente a duas vezes
o valor do dano; e (b) a M.S.A. SOLUÇÕES COMERCIAIS LTDA (i) na proibição
de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritária,
pelo prazo de cinco anos; (ii) no ressarcimento dos danos ao erário (a ser apurado em
liquidação de sentença); e (iii) no pagamento de multa civil correspondente a duas
vezes o valor do dano.
Inconformada,
apela
a
corré
M.S.A.
SOLUÇÕES
COMERCIAIS LTDA, com as considerações de fls. 1.592/1.629, buscando a reforma
do julgado. Arguiu preliminar de nulidade da sentença por vício de contradição (não
sanado em embargos de declaração) e por julgamento “extra-petita”. No mérito, bateu-se
pela improcedência da ação, negando qualquer irregularidade no procedimento
licitatório.
Contrarrazões a fls. 1.646/1.655.
A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 1.673/1.686).

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6
É o relatório.
Nos termos do artigo 4o, § 2o, da Lei n. 11.608, de 29 de
dezembro de 2003, nas hipóteses de pedido condenatório, o valor do preparo será
calculado sobre o valor fixado na sentença.
No presente caso, a recorrente foi condenada (i) no
ressarcimento de dano ao erário, a ser apurado em liquidação de sentença, iniciando-
se pelo valor de R$ 296.250,00, correspondente ao aditamento considerado ilegal; e (ii)
no pagamento de multa civil, equivalente a duas vezes o valor do dano, totalizando,
assim, a quantia de R$ 888.750,00. É sobre esse montante, e não sobre o valor da causa
(R$ 1.185.000,00), que deve incidir a taxa judiciária de 4% (inciso II do artigo 4o), daí o
reconhecimento de exatidão do valor recolhido pela apelante a fls. 1.630/1.621 (R$
35.550,00).
No mérito, o recurso comporta provimento.
Para melhor compreensão da questão controvertida, segue um
resumo dos atos relacionados ao procedimento licitatório, na parte que interessa ao
desfecho da ação.
1
O Pregão Presencial n. 02/2011, de 21/02/2011, do
Município de Guarujá, sob sistema de registro de preços, teve por objeto a “aquisição
de ventiladores e aparelhos de ar-condicionado” (item 1.1. do Edital). A licitação foi
dividida em dois lotes; um referente aos aparelhos de ar-condicionado (lote 1); e outro
referente aos ventiladores (lote 2), conforme consta do Anexo I do Edital. A corré
M.S.A. SOLUÇÕES COMERCIAIS LTDA propôs para o lote n. 1 (referente aos
aparelhos de ar-condicionado) o valor global inicial de R$ 1.443.250,00, que
posteriormente, nas etapas de lances verbais, foi reduzido para R$ 1.185.000,00, em
negociação com o pregoeiro, em conformidade com as regras do edital, sendo
considerada a mais vantajosa para o Município, daí porque tal empresa obteve a
adjudicação do referido lote 01 (objeto da controvérsia), composto da estimativa de
aquisição indicada no quadro abaixo:
Item
Quantidade
Produto
01
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 09.000 BTus
02
320
Condicionador de ar tipo split, com potência de 12.000 BTus
03
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 18.000 BTus
04
60
Condicionador de ar tipo split, com potência de 24.000 BTus
05
60
Condicionador de ar tipo split, com potência de 36.000 BTus
06
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 60.000 BTUS
07
15
Cortina de Ar 2 Metros
2 - No mesmo documento, datado de 21/02/2011, constou o
procedimento a ser adotado pela adjudicatária para continuidade do certame:
“II
Ficam as licitantes declaradas vencedoras CONVOCADAS a
apresentar, no prazo máximo de dois dias úteis contados desta Ata, a

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7
planilha de recomposição de preços, adaptada proporcionalmente ao
valor final obtido após negociação na presente sessão pública. A
proposta deverá ser entregue, aos cuidados do pregoeiro, na Diretoria de
Compras e Licitações, cujo endereço consta no preâmbulo do Edital, ou
ser remetida via Correios, valendo-se, para todos os efeitos, a data de
postagem”.
3 - Atendendo a essa convocação, que está prevista
expressamente no item 9.1 do Edital (fls. 279/280), a M.S.A. apresentou a seguinte
planilha de valores:
Item
Quant.
Produto
Marca
Unitário
Total
01
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 09.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.290,00
129.000,00
02
320
Condicionador de ar tipo split, com potência de 12.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.390,00
444.800,00
03
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 18.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.690,00
169.000,00
04
60
Condicionador de ar tipo split, com potência de 24.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.890,00
113.400,00
05
60
Condicionador de ar tipo split, com potência de 36.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.940,00
116.400,00
06
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 60.000 BTUS
ELETROLUX
R$ 1.990,00
199.000,00
07
15
Cortina de Ar 2 Metros
WALL
R$ 893,34
13.400,00
TOTAL
1.185.000,00
4 - Esses dados foram oficializados na Ata de Registro de
Preços n. 15/2011, datada de 11/03/2011 (fls. 680/689).
5 - Posteriormente, em 24/11/2011, o Município e a empresa
M.S.A. firmaram um aditamento para alterar a marca dos itens “1” e “2” de
“Eletrolux” para “Consul”, todavia, sem alteração de valores, conforme documento
de fl. 741, que originou o seguinte quadro:
Item
Quant.
Produto
Marca
Unitário
Total
01
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 09.000 BTus
CONSUL
R$ 1.290,00
129.000,00
02
320
Condicionador de ar tipo split, com potência de 12.000 BTus
CONSUL
R$ 1.390,00
444.800,00
03
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 18.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.690,00
169.000,00
04
60
Condicionador de ar tipo split, com potência de 24.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.890,00
113.400,00
05
60
Condicionador de ar tipo split, com potência de 36.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.940,00
116.400,00
06
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 60.000 BTUS
ELETROLUX
R$ 1.990,00
199.000,00
07
15
Cortina de Ar 2 Metros
WALL
R$ 893,34
13.400,00
TOTAL
1.185.000,00
6 - Em 26/12/2011, os contratantes firmaram novo
aditamento, desta vez para acréscimo na quantidade de aparelhos, com aumento do
valor do contrato em mais R$ 296.250,00, nos termos do artigo 65, § 1o, da Lei n.
8.666/1993 (fls. 744/745).
O Ministério Público do Estado de São Paulo questiona a
validade desses atos, entendendo ter ocorrido ato de improbidade administrativa, em
razão de fraude no procedimento (interno e externo) do procedimento licitatório,
mediante as seguintes imputações:
a
a irmã do sócio diretor da empresa M.S.A. Soluções
Comerciais
(vencedora
da
licitação)
ocupava
o
cargo
comissionado de Chefe de Gabinete da Prefeito, e era
responsável pelos procedimentos de compras da Administração,

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daí a alegação de favorecimento da referida empresa, por possível
obtenção de informações privilegiadas, e porque na elaboração
do orçamento a que se refere o artigo 3o, inciso III, parte final, da
Lei n. 10.520/02, na fase preparatória do certame, a
Administração consultou a própria M.S.A.
b
a empresa M.S.A. foi declarada “inabilitada”, mas ainda
assim, teve permissão para participar do certame.
c após vencer a licitação (pelo valor global de R$ 1.185.000,00),
a empresa M.S.A., aproveitando-se de informações privilegiadas,
manipulou os valores unitários (i) majorando os preços dos
produtos que seriam mais vendidos, ou seja, do item “1” (de R$
1.100,00 para R$ 1.290,00) e do item “2” (de R$ 1.300,00 para R$
1.390,00), e (ii) reduzindo o preço dos itens que seriam menos
vendidos, ou seja, do item “4” (de R$ 2.300,00 para R$ 1.890,00),
do item “5” (de R$ 3.400,00 para R$ 1.940,00), do item “6” (de
R$ 3.800,00 para R$ 1.990,00) e do item “7” (de R$ 1.750,00 para
R$ 893,00).
d - no inquérito civil, o Ministério Público obteve cotação com
preço bem inferiores, daí a alegação de que “resta evidente que
houve conluio entre a empresa ré e representantes da Prefeitura
Municipal de Guarujá a permitir a manipulação de preço e pedidos, tudo
para encobrir a compra de produtos superfaturados, em nítida violação
da Legislação e Princípios da Administração Pública, causando enorme
prejuízo ao Erário” (fl. 5).
A sentença de fls. 1.555/1.575 afastou as imputações dos
itens “1” e “2”, mas julgou a ação procedente, reconhecendo a prática de ato de
improbidade administrativa (prevista no artigo 10 da Lei n. 8.429/1992), pelos seguintes
fundamentos (não invocados na petição inicial):
(i) embora a empresa M.S.A. tenha adjudicado apenas o lote “1” da
licitação, referente a aparelhos de ar-condicionado, a execução do
contrato envolveu a venda (também) de ventiladores;
(ii) embora o objeto da licitação fosse a compra de aparelhos da marca
Eletrolux, houve aditamento (irregular) para substituição por produtos
(com preço supostamente inferior) da marca Consul; e
(iii) embora tenha ocorrido substituição por marca de preço inferior, o
contrato foi aditado, sem motivo justificado, com elevação do valor da
compra em mais R$ 296.250,00.
Todavia, em que pese toda essa argumentação, indicando
suposta conduta fraudulenta da ex-Prefeitura e da empresa vencedora do certame,
entendo que não ficou caracterizado nenhum ato de improbidade administrativa.
I - Em primeiro lugar, como foi bem ressaltado na sentença,

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não há falar em favorecimento ilegal, com base na alegação dos itens “a” e “b” acima
mencionados; primeiro porque, conforme informações da Prefeita, a irmã do sócio da
empresa M.S.A. (vencedora da licitação) foi admitida na Administração Municipal
somente em janeiro de 20132, quando já concluído o procedimento do pregão 02/2011,
o que afasta a suposição de que ela tenha repassado informações privilegiadas à
M.S.A; e depois porque referida empresa, diferentemente de ter sido inabilitada para
o certame, teve apenas indeferidos os benefícios concedidos a microempresas e
empresas de pequeno porte3, que havia sido requerido a fl. 370, conforme se verifica da
ata (fl. 661) e do Edital do certame:
“Não foi apresentada a certidão emitida pela Junta Comercial que
comprove a condição de enquadramento em microempresa ou
empresa de pequeno porte, contrariando o disposto no item 2.3 do
Edital” (fl. 661).
Item 2.3. do Edital:
“As microempresas e empresas de pequeno porte que desejem se
valer dos benefícios da Lei Complementar no 123/06 deverão
apresentar, em separado (FORA DOS ENVELOPES), no ato da entrega
dos envelopes exigidos na licitação, Certidão emitida pela Junta
Comercial que comprove esta condição, nos termos da Instrução
Normativa no 103, emitida pelo Departamento Nacional de Registro do
Comércio
DNRC, além de declaração que comprove a referida
condição (Modelo Anexo IV).
Assim, o indeferimento restringiu-se à concessão do
benefício da Lei Complementar n. 123/2006, e não impedia a participação da empresa
na licitação, aliás, como está expresso no item 2.3.4 do Edital:
“2.3.4. A falta de declaração de enquadramento da empresa proponente
como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou sua imperfeição,
não conduzirá ao seu afastamento da licitação, mas tão somente dos
benefícios da Lei Complementar n. 123/06, salvo se a própria licitante
desistir de sua participação no certame, na sessão pública de abertura da
licitação, retirando seus envelopes”.
II- Também não vislumbro hipótese de manipulação
fraudulenta nos preços unitários dos produtos, pois o tipo de licitação era de “menor
preço por lote” (fl. 266), conforme item 7.1.6.2 do Edital (fl. 276).
E, nesse contexto, a empresa corré (M.S.A.) ofertou - para o
lote n. 01 o valor global inicial de R$ 1.443.250,00 (fls. 503/504), nos seguintes
termos:
2 Nos autos não consta comprovação documental de que a irmã do sócio da empresa foi admitida em 2013, mas essa informação
não foi impugnada pelo autor, e também não há prova de que ela exercia a função comissionada na época do pregão.
3 Art. 3o da Lei 8.666/1993:
..........
§ 4o. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento
diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei”

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10
Item
Quant.
Produto
Marca
Unitário
Total
01
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 09.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.100,00
110.000,00
02
320
Condicionador de ar tipo split, com potência de 12.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.300,00
416.000,00
03
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 18.000 BTus
ELETROLUX
R$ 1.690,00
169.000,00
04
60
Condicionador de ar tipo split, com potência de 24.000 BTus
ELETROLUX
R$ 2.300,00
138.000,00
05
60
Condicionador de ar tipo split, com potência de 36.000 BTus
ELETROLUX
R$ 3.400,00
204.000.00
06
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 60.000 BTUS
ELETROLUX
R$ 3.800,00
380.000,00
07
15
Cortina de Ar 2 Metros
WALL
R$ 1.750,00
26.250,00
TOTAL
1.443.250,00
Em seguida, as propostas classificadas, dentre as quais a da
M.S.A., foram submetidas à disputa legal, com lances verbais e negociação, na forma
dos itens 7.1.4 e seguintes do Edital (fls. 276/277), conforme segue:
“7.1.4. As propostas serão classificadas provisoriamente, em ordem crescendo de preços.
7.1.5. No curso da sessão, uma vez definida a classificação provisória, o pregoeiro convidará
individualmente as empresas ofertantes de propostas de preços de até 10% (dez por cento) superiores a
menor proposta do lote, de forma sequencial, a apresentar lances verbais, a partir do autor da proposta
classificada de maior preço e os demais, em ordem decrescente de valor.
7.1.6. Não havendo pelo menos 03 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os
autores das melhores propostas, até o máximo de 03 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos,
quaisquer que sejam os preços oferecidos.
7.1.6.1 Os lances deverão incidir sobre o valor global do lote.
7.1.6.2 Os lances deverão ser formulados em valores distintos e decrescentes, inferiores à proposta de
menor preço, observada a redução mínima entre os lances de até 0,5% (meio por cento), aplicáveis,
inclusive, em relação ao primeiro. Não serão aceitos lances cujos valores forem maiores ao último lance
que tenha sido anteriormente ofertado, bem como dois lances do mesmo valor, prevalecendo, nesse caso,
aquele que foi ofertado primeiro.
7.1.6.3 No caso de empate de preços serão admitidas todas as propostas empatadas até o limite de três
valores distintos, independente do número de licitantes, cuja colocação para fins de classificação, será
definida por sorteio.
7.1.6.4 Não poderá haver desistência dos lances ofertados, sujeitando-se a proponente desistente às
penalidades legais.
7.1.7
Caso não se realizem lances verbais, será verificada a conformidade das propostas que
oferecerem o menor preço global do lote, com o parâmetro de preço unitário e global contido no
processo administrativo, que não poderá ser ultrapassado, bem como sua exequibilidade.
7.1.8 O pregoeiro abrirá oportunidade para a repetição de lances verbais até o momento em que não
haja novos lances de preços menores aos já ofertados, respeitando o limite de exequibilidade.
7.1.9 Não serão aceitos lances cujos valores forem iguais ou maiores ao último lance que tenha sido
anteriormente ofertado.
7.1.10 - A não apresentação de lance verbal, quando convocado pelo pregoeiro, implicará na exclusão da
empresa das rodadas posteriores de oferta de lances verbais, ficando sua última proposta registrada para
classificação ao final da etapa.
7.1.11 Todos os lances ofertados serão registrados em uma segunda lista de classificação provisória,
que serão por valor total do lote, a qual terá como critério o lance de menor preço global por lote.
7.1.12 Examinada a proposta classificada provisoriamente em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor,
caberá ao pregoeiro ainda negociar com vistas à redução do preço, e decidir motivadamente a
respeito de sua aceitabilidade.
7.1.13 Concluída a fase de classificação das propostas, será aberto o envelope de documentação da
empresa regular e classificada em primeiro lugar.
...........
7.1.16 Constando-se o atendimento das exigências fixadas no edital, a empresa classificada e
habilitada será declarada vencedora.
II.1. Nesse procedimento, com lances verbais e negociações

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11
com o pregoeiro, a proposta global da M.S.A. foi reduzida de R$ 1.443.250,00 para R$
1.185.000,00, e foi considerada a mais vantajosa para o município, de acordo as
regras do certame, daí a rejeição da alegação de fraude ou conluio, mesmo que na
posterior recomposição dos valores tenha ocorrido alteração dos preços unitários dos
itens “1” e “2”, em relação àqueles apresentados na proposta inicial de R$ 1.443.250,00
(fls. 503/506).
É que, em conformidade com as regras do edital, somente
o preço global foi considerado na avaliação das propostas por lote, conforme item
7.1.6.1 (fl. 276). Coube ao vencedor, posteriormente, em conformidade com o item 9.1
do Edital (fls. 279/280), apresentar planilha de recomposição de preços, “contendo os
valores unitário e global por lote, adaptados proporcionalmente à proposta final
apresentada após negociação ocorrida em sessão do pregão”, E nesse ponto, além do
proponente ter mantido sem alteração o valor global de R$ 1.185.000,00, não há prova
de que a recomposição dos valores unitários tenha descumprido os termos da
negociação com o pregoeiro, tanto que não houve impugnação dos demais
concorrentes, e não consta que o ato tenha sido rejeitado pelo Tribunal de Contas.
III - Deve ser considerado, ainda, que o aditamento de fl.
741, datado de 24/11/2011, também manteve os mesmos valores da Ata de Registro
de Preço, de 11/03/2011 (fls. 680/689), ou seja, o aditamento limitou-se à substituição
da marca Eletrolux pela marca Consul, nos itens “1” e “2”, sem alteração de valores, o
que não configura ato de improbidade administrativa, pois essa substituição
(postulada pela contratada), ao que consta dos autos, não decorreu de ato obscuro, com
intenção fraudulenta; ao contrário, foi justificada e aprovada no procedimento
administrativo, após parecer favorável do Departamento Jurídico , conforme cláusula 2a
do instrumento:
“CLÁUSULA SEGUNDA. Tendo em vista a justificativa apresentada
pela CONTRATADA, parecer jurídico e autorização através do processo
administrativo no 32002/178239/2011), fica alterada a marca dos
aparelhos de ar-condicionado apenas dos itens 01 e 02, inicialmente da
marca Eletrolux, serão substituídos pela marca Consul...” (fl. 741).
IV - Sob esse aspecto, não se pode cogitar, nem de violação
ao princípio da vinculação ao Edital, pois esse instrumento convocatório não
restringiu, nem poderia restringir a licitação a determinada marca de produto, conforme
disposição expressa do artigo 7o da Lei n. 8.666/93:
“Art. 7o. As licitações para a execução de obras e para prestação de
serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte
sequência:
.............
§ 5o. É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e
serviços
sem
similaridade
ou
de
marcas,
características e
especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente
justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços

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12
for feito sob o regime de administração contratada, previsto e
discriminado no ato convocatório”
O que ocorreu foi que a empresa, ao ser convocada para
apresentar a planilha de recomposição dos preços, nos termos do modelo indicado
no Anexo II do Edital, descreveu as marcas de seus produtos, e depois precisou fazer
duas substituições, o que, evidentemente, não configura fraude, sobretudo porque o
aditamento manteve as especificações técnicas dos produtos, e não implicou aumento
de preço ou alteração do objeto da licitação.

V - Afasta-se, igualmente, a alegação de fraude decorrente de
suposta venda de aparelhos (ventiladores) não incluídos no lote 01.
Não é difícil perceber que a referência a aquisição de
ventiladores, contida em algumas notas de empenho como, por exemplo, a fl. 796,
decorre de mero equívoco do funcionário, ao transcrever no documento o objeto do
Pregão 02/2011 (“aquisição de ventiladores e aparelhos de ar-condicionado”), sem fazer
distinção entre os produtos dos lotes 1 e 2. Mero equívoco. Tanto que todas as notas
fiscais da M.S.A referem-se exclusivamente à venda de aparelhos de ar-condicionado, e
não de ventiladores. Da mesma forma, o termo de apostilamento de fls. 737/738 apenas
incluiu as dotações orçamentárias, referentes à Ata de Registro de Preços n. 15/2011,
sem alterar o objeto da adjudicação. Ocorreu mero equívoco no cabeçalho do
documento ao mencionar “ventiladores”.
VI - Não se há de cogitar, ainda, de hipótese de
superfaturamento de preço.
Essa imputação se baseia no orçamento obtido pelo
Ministério Público a fl. 232, com os seguintes valores:
Item
Quant.
Produto
Marca
Unitário
Total
01
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 09.000 BTus
SAMSUNG
R$ 814,00
81.400,00
02
320
Condicionador de ar tipo split, com potência de 12.000 BTus
SAMSUNG
R$ 974,00
311.680,00
03
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 18.000 BTus
SAMSUNG
R$ 1.507,00
150.700,00
04
60
Condicionador de ar tipo split, com potência de 24.000 BTus
SAMSUNG
R$ 1.759,00
105.540,00
05
60
Condicionador de ar tipo split, com potência de 36.000 BTus
LG
R$ 3.687,00
221.220,00
06
100
Condicionador de ar tipo split, com potência de 60.000 BTUS
LG
R$ 4.506,00
450.600,00
07
15
Cortina de Ar 2 Metros
AIR WAY
R$ 694,00
10.410,00
TOTAL
1.331.550,00
Nota-se, em primeiro lugar, que esse orçamento de fl. 232, da
empresa CLIMAFRIO, tem valor global de R$ 1.331.550,00, ou seja, ao contrário de
ser mais vantajoso para o município, apresenta valor bem superior àquele que
prevaleceu na licitação (R$ 1.185.000,00), daí a rejeição da alegação de fraude (por
suposto sobrepreço).
É o posicionamento que se adota, mesmo que esse
comparativo apresentado pelo Ministério Público (fl. 232) indique alguns itens com
preços inferiores; primeiro porque a licitação, no caso, ocorreu pelo critério do “menor

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13
preço por lote”, e nessa parte a proposta da M.S.A. é mais vantajosa (com diferença de
R$ 146.550,00 a menor); e depois porque não é razoável comparar valores de itens
(pinçados do orçamento) referentes a ofertas de mercado (para o público comum)
com vendas feitas à Administração Pública, em que existem exigências específicas
para esse tipo de negociação, especialmente no sistema de registro de preços, como se
verifica no presente caso em relação, por exemplo, ao prazo para pagamento (sem
garantia), à impossibilidade de alteração dos preços durante 12 meses, sem que a
Administração esteja obrigada a adquirir os produtos, inclusive de quantidade mínima4,
embora a empresa, ao contrário, seja obrigada a fornecer (sob pena de pagamento de
multa), conforme consta do Edital, além do risco de inadimplemento, que exigiria
cobrança judicial com sujeição do crédito pagamento mediante precatório.
Já o orçamento de fl. 230 sequer abrange todos os
equipamentos do lote 1 (nas especificações exigidas).
VII - Também não vislumbro hipótese de improbidade
administrativa no aditamento firmado (em 26/12/2011) entre o Município e a empresa
M.S.A. pois tal ajuste, na verdade, não buscou incrementar o contrato com o
aumento de valores unitários, em decorrência da substituição da marca Eletrolux por
Consul. O que ocorreu foi somente um acréscimo na quantidade de aparelhos, com
consequente aumento do valor do contrato em mais R$ 296.250,00, o que é permitido
pelo artigo 65, § 1o, da Lei n. 8.666/1993 (fls. 744/745).
VIII - Por fim, o fornecimento de orçamento à Administração
na forma do artigo 3o, inciso III, parte final, da Lei n. 10.520/025, não impede que a
empresa que emitiu o documento participe do certame, nem a transforma
automaticamente em privilegiada caso vença o certame. Da mesma forma, a existência
de dois orçamentos (na fase preparatória) com valores idênticos (dentre os três obtidos)
não pode ser entendido como fraude, se não houver elementos que indiquem algum tipo
de manobra ilícita. E no caso não há comprovação de direcionamento ou
favorecimento ou de qualquer outro ato que pudesse indicar eventual conluio entre a
Prefeita, os membros da comissão e os sócios da empresa contratada para obter
vantagem indevida.
Dentro desse contexto
sem prova de má-fé
não se
mostra razoável concluir pela prática de improbidade administrativa, mesmo diante da
alegação de manipulação fraudulenta do valor global do lote. Segundo o Ministério
Público, tal teria ocorrido mediante (i) majoração dos preços unitários dos produtos que
seriam mais vendidos, e (ii) redução dos preços unitários dos produtos que seriam menos
vendidos. Entretanto, como mencionado acima (item II.1), não há prova de que a
4 O item “c” do termo de homologação (fl. 670) adverte que “de acordo com o Edital, os preços permanecerão registrados, sem
reajustes monetários, pelo período de 12 (doze) meses e os quantitativos expressos são estimativos e representam a previsão para o
fornecimento durante o período de vigência da Ata, não gerando a obrigação de adquirir um quantitativo mínimo dos itens”.
5 Art. 3o. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
...............
III dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis
elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento elaborado pelo órgão ou entidade promotora
da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados.

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recomposição dos preços unitários (prevista expressamente no edital) tenha desrespeitado os
termos da negociação no pregão, e muito menos de que a empresa M.S.A. tenha recebido
informações privilegiadas sobre a quantidade e especificação dos aparelhos que seriam
adquiridos pela Administração durante o prazo de vigência da Ata de Registro de Preços.
Em casos dessa natureza, eventual condenação só poderia
decorrer de um juízo de certeza respaldado por provas significativamente seguras
quanto à prática de conduta ilícita qualificada.
Não custa lembrar, sob esse aspecto, que o Superior Tribunal
de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que “para que seja reconhecida
a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade
Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo
para os tipos previstos nos artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10”
(AgInt no REsp 1484219/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 06/03/2018).
No mesmo sentido: AgRg no AREsp 514865/SP, Rel. Min.
Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28/6/2017; REsp 1.674.354/RS, Rel. Min.
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017.
São feitas essas considerações porque existe diferença entre
ato ilegal (em que podem ter incorrido os réus) e ato de improbidade administrativa.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento
consolidado no sentido de que “a ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto,
situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela
outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a
improbidade é, dest'arte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando
sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave” (REsp 1416313 / MT,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12/12/2013).
Significa que a ilegalidade só adquire o status definido na Lei
8.429/92 quando a conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do administrador, já
que a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir,
necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, por mais complexa que seja a
demonstração desse elemento subjetivo, de forma que “a incidência das sanções previstas
na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano
ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa
administração, lealdade e boa-fé” (REsp. 269.683-SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU
03.11.04, p. 168).
Trata-se de posicionamento alinhado à orientado firmada pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 13/09/2019, no julgamento do RE
976.566/PA, em sede de repercussão geral (Tema 576):
“...2. A norma constitucional prevista no § 4o do art. 37 exigiu
tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral

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(civis, penais e político-administrativos) e os atos de improbidade
administrativa, com determinação expressa ao Congresso Nacional para
edição de lei específica (Lei 8.429/1992), que não punisse a mera
ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público
voltada para a corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de
prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o
perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e
pela ineficiência.
3. A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais
severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de
funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário,
desrespeitando
a
legalidade
e
moralidade
administrativas,
independentemente das já existentes responsabilidades penal e
político-administrativa de Prefeitos e Vereadores” (RE n. 976.566/PA,
Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 13/09/2019).
Definida dessa forma a questão, resta superada, por
consequência, a preliminar nulidade processual, pois, uma vez decidido o mérito a favor
da parte a quem aproveitaria a decretação da nulidade, “o juiz não a pronunciará nem
mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”, conforme disposição expressa do artigo 282, §
2o, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para julgar a
ação improcedente.
FERREIRA RODRIGUES
Relator