Tribunal: TJSP
Processo: 1500182-71.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos guardas civis em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de considerável quantidade e variedade de entorpecentes (36 porções de cocaína, com peso de 121,59 gramas; 77 porções de cocaína, na forma de crack, com massa de 14,18 gramas; e 63 porções de maconha, pesando 133,45

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos guardas civis em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de considerável quantidade e variedade de entorpecentes (36 porções de cocaína, com peso de 121,59 gramas; 77 porções de cocaína, na forma de crack, com massa de 14,18 gramas; e 63 porções de maconha, pesando 133,45 gramas), além de dinheiro – Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases acima dos patamares (3/5). Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Redução para o coeficiente de 1/6. Razoabilidade – Manutenção do coeficiente do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 (2/3) – Regime inicial semiaberto – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, III) – Perdimento dos valores apreendidos em favor da União – Apelo provido em parte para reduzir as penas e fixar o regime inicial semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982359
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500182-71.2019.8.26.0542, da Comarca de Jandira, em que é apelante RODRIGO
DOS SANTOS SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação de Rodrigo dos
Santos Sousa como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (com a
incidência do redutor do § 3o na fração de 2/3), reduzir suas penas a 01 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário
mínimo. Expeça-se mandado de prisão após o trânsito em julgado. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) E TOLOZA NETO.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500182-71.2019.8.26.0542 -Voto no 13166
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Apelação Criminal no 1500182-71.2019.8.26.0542 – Processo digital
2a Vara Judicial da Comarca de Jandira
Apelante: Rodrigo dos Santos Sousa
Apelado: Ministério Público
Magistrada sentenciante: Dra. Juliana Moraes Corregiari Bei

Voto no 13166
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES

Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos
guardas civis em harmonia com o conjunto probatório.
Negativa do réu isolada. Apreensão de considerável
quantidade e variedade de entorpecentes (36 porções de
cocaína, com peso de 121,59 gramas; 77 porções de cocaína,
na forma de crack, com massa de 14,18 gramas; e 63
porções de maconha, pesando 133,45 gramas), além de
dinheiro Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO
Bases acima dos
patamares (3/5). Quantidade e natureza dos entorpecentes
apreendidos.
Redução
para
o
coeficiente
de
1/6.
Razoabilidade Manutenção do coeficiente do redutor do §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 (2/3)
Regime inicial
semiaberto
Inviável a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, III)

Perdimento dos valores apreendidos em favor da União

Apelo provido em parte para reduzir as penas e fixar o
regime inicial semiaberto.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de
fls. 131/135, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou Rodrigo dos Santos Sousa como incurso no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06 (com a incidência do redutor do § 4o na fração de
2/3), ao cumprimento de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 266 (duzentos e sessenta e
seis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Decretado o perdimento dos
valores apreendidos em favor da União. Custas ex lege, observada a
gratuidade judiciária concedida.
Inconformado, o réu apelou pugnando 1) a absolvição
por insuficiência de provas, destacando que a condenação foi fundada
somente nos contraditórios e divergentes depoimentos dos agentes

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públicos responsáveis pelo flagrante; ou, subsidiariamente, 2) a redução
das bases aos patamares; 3) a fixação do regime aberto; e 4) a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
144/152).
A
insurgência
foi
regularmente
processada
e
contrariada (fls. 159/164).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 174/180).
É o relatório.
A irresignação comporta parcial acolhida nos limites
abaixo estabelecidos.
Restou comprovado que Rodrigo dos Santos
Sousa, no dia 22 de janeiro de 2019, por volta de 17h, na rua Quinze de
Novembro, no 349, Jardim Gabriela I e II, na cidade e comarca de
Jandira, trazia consigo e transportava, para fins de entrega ao consumo
de terceiros, 365 (trezentas e sessenta e cinco) porções de cocaína, com
peso de 121,59 gramas; 77 (setenta e sete) porções de cocaína, na
forma de crack, com massa de 14,18 gramas; e 63 (sessenta e três)
porções de maconha, pesando 133,45 gramas; substâncias estas
entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na
ocasião houve a apreensão de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 01/11), boletim de ocorrência (fls. 02/04), auto de exibição e
apreensão (fls. 05/06), laudo de constatação (fls. 17/20), relatório final (fl.
38) e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 52/54 ou
62/64, o qual resultou positivo para as substâncias tetrahidrocanabinol
(THC) e cocaína (em pó e na forma de crack), de uso proscrito no Brasil

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conforme listas da Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Rodrigo
infirmou
a
imputação.
Na
ocasião,
caminhava na via pública quando notou a aproximação de duas viaturas
da guarda municipal; seguiu seu caminho e, momentos depois, foi
abordado na companhia de outro indivíduo que também passava pelo
local. Os agentes públicos “liberaram” o outro homem e, após quinze
minutos, outros oficiais da lei se aproximaram em poder de “bolsinhas” de
entorpecentes (mídia digital fl. 269).
A versão do apelante não se sustenta.
Isso porque os guardas municipais Clóvis Castro
Ferreira e Janildo Rodrigues de Medeiros, responsáveis pela abordagem
do réu e apreensão das drogas, narraram os fatos de forma coesa e
segura. Realizavam patrulhamento em conhecido ponto de venda de
drogas quando um transeunte lhes informou que, no local dos fatos, um
indivíduo praticava o comércio espúrio. No logradouro indicado,
depararam-se com Rodrigo
cujas características amoldavam-se
àquelas descritas pelo denunciante. Assim que notou suas presenças, o
réu aparentou nervosismo, dispensou algo ao solo e continuou a andar.
Decidiram abordá-lo e, na busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado;
na embalagem dispensada momentos antes, localizaram as porções de
entorpecentes (mídia digital fl. 269).
Janildo acrescentou que, indagado o réu negou a
propriedade das drogas (mídia digital fl. 269).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida
os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse

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entendimento:
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento
de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o
édito condenatório, mormente quando corroborado
em Juízo, no âmbito do devido processo legal. (AgRg
no REsp no 1514101/SP, Relator Ministro Jorge
Mussi, Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe
24.05.2017).
Ad argumentandum tantum, pequenas divergências
constantes dos seus depoimentos não são aptas a retirar o valor
probatório das narrativas aliás, comuns em virtude do tempo decorrido
e da sua participação em inúmeras diligências dessa natureza, no caso,
alusivas à abordagem de indivíduos comercializando entorpecentes

desde que os aspectos centrais dos relatos estejam em consonância,
como é o caso.
Confira-se:
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Suficiência
de provas à condenação Réu preso em flagrante
Materialidade e autoria comprovadas
Pequenas
divergências nos depoimentos dos policiais militares
que dizem respeito a aspectos secundários da
ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
(...)
(TJSP

Apelação
Criminal
no
0012186-28.2015.8.26.0229,
Rel.
Des.
César
Augusto
Andrade
de
Castro,
8a
Câmara,
j.
01.03.2018, DJe 02.03.2018).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes

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circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a considerável quantidade e variedade de entorpecentes
aliada à forma profissional como eles estavam acondicionados (36
porções de cocaína, com peso de 121,59 gramas; 77 porções de
cocaína, na forma de crack, com massa de 14,18 gramas; e 63 porções
de maconha, pesando 133,45 gramas pesos líquidos, cf. laudos de fls.
17/20 e 52/54 ou 62/64), além de dinheiro.
Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para
demonstrar a responsabilidade penal de Rodrigo pelo crime do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases ficaram assentadas 3/5 (três quintos) acima
dos patamares com fundamento na expressiva quantidade (269,22
gramas) e variedade (cocaína, crack e maconha) de entorpecentes
apreendidos. Todavia, no caso concreto, afigura-se proporcional o
acréscimo em 1/6 (um sexto), isto é, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sem alterações na
segunda etapa.
Nesse sentido, mutatis mutandis:
(...) 4. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são
preponderantes sobre as demais circunstâncias do
art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação
da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a
atuação desta Corte apenas quando demonstrada
flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 5. No
caso, o Tribunal de origem, atento às diretrizes do art.

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42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a
natureza das drogas apreendidas - 155,84g de
maconha e 257,15 de cocaína - para fixar as penas-
bases em 1 ano acima do mínimo legalmente
previsto, o que não se mostra desproporcional. (...)
(STJ HC no 433.268/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, J. 04.09.2018, DJe 14.09.2018).
Na terceira etapa incidiu o redutor do § 4o do artigo 33
da Lei no 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços) ante a
satisfação dos requisitos primariedade, bons antecedentes e ausência
de elementos indicativos de que o recorrente integre organização
criminosa ou faça do tráfico o seu meio de vida, a denotar tratar-se de
mero traficante eventual (STF HC no 138.715/MS, 2a Turma, Relator
Ministro Ricardo Lewandowski, j. 23.05.2017; HC no 131.795/SP, 2a
Turma, Relator Ministro Teori Zavascki, j. 03.05.2016; STJ
HC no
474.237/SP, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j.
04.04.2019; Ag. Int. no REsp no 1.625.110/PR, 6a Turma, Relator Ministro
Nefi Cordeiro, j. 26.09.2017; TJSP Ap. no 15000913-39.2020.8.26.0540,
1a Câmara Criminal, Relator Desembargador Mário Devienne Ferraz, j.
31.08.2020). Assim, à míngua de outras modificadoras, as penas
tornaram-se definitivas, no recálculo, em 01 (um) ano, 11 (onze) meses
e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-
multa, no valor unitário mínimo.
O regime prisional, de seu turno, resta modificado
para o inicial semiaberto diante da recente decisão da 6a Turma do C.
STJ no habeas corpus coletivo no 586.603/SP1, somada à interpretação
1 “18.3.1. Não se pode impor regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito e sem a idônea motivação, que não pode decorrer da mera
opinião do julgador. 18.3.2. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou,
excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do
crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador. 18.3.3. O condenado por crime de tráfico
privilegiado, nas condições e nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. [...]”

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dada ao texto legal pelo STF no julgamento do habeas corpus no
118.533/MS ocorrido em 23.06.2016, que afastou o caráter hediondo do
tráfico privilegiado (revogada a Súmula 512 do STJ)
acompanhado,
inclusive, pela 3a Seção do C. STJ, na Pet. no 11796/DF, Rela. Mina. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 23.11.2016, Dje 29.11.2016 (Informativo no
0595 de 15.02.2017; Tema Repetitivo no 600)
agora respaldada
também pela alteração do artigo 112, § 5o, da Lei de Execuções Penais
pela Lei no 13.964/19 (“Pacote Anticrime”), pois a gravidade concreta do
evento já minuciosamente analisado, especialmente a informação de
que praticava o comércio espúrio no local dos fatos (ponto de tráfico) e
a circunstância judicial desfavorável desautorizam e incompatibilizam
outro mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Por oportuno:
“Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do
regime prisional inicial deve levar em consideração a
quantidade da pena imposta, a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis e as demais
peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a
quantidade de drogas apreendidas, por exemplo),
para que, então, seja escolhido o regime carcerário
que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do
Código Penal, se mostre o mais adequado para a
prevenção e a repressão do delito perpetrado” (AgRg
no HC no 322.686/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/08/2015, DJe
11/09/2015).
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E

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QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA AUSÊNCIA DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do
art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado
pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42
da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido
fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão e o
recorrente seja primário, o regime semiaberto é o
cabível à espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento ilegal, resta descabida a concessão
de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo regimental
desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp 1584206/SP, 5a
Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, j. 06.02.2020,
DJe 12/02/2020; HC no 500080/SP, 6a Turma, Relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 04.08.2020).

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Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Em hipóteses análogas, já decidiu esta Corte
bandeirante:
“APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas e
associação para o tráfico em relação ao acusado
Maicon - Autoria e materialidade delitiva comprovadas
apenas em relação ao delito de tráfico Associação
para o tráfico não configurada Absolvição que se faz
necessária - - Penas readequadas - Aplicação do
redutor inserto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, na
fração de 2/3 para o crime de tráfico- Regime inicial
semiaberto devido - Impossibilidade da substituição
da pena privativa de liberdade - Recurso parcialmente
provido.”
(TJSP

Apelação
no
1501841-74.2018.8.26.0567, 15a Câmara Criminal,
Relator Desembargador Ricardo Sale Júnior, j.
04.09.2020;
Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228, 16a Câmara Criminal,
Relator Desembargador Leme Garcia, j. 09.03.2020).
Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime
de tráfico de drogas privilegiado (artigo 33, "caput" e
par. 4o, da Lei no 11.343/06), fixando o regime inicial
semiaberto para a pena privativa de liberdade.
Recurso
da
acusação.
1.
Quadro
probatório
suficiente para evidenciar a responsabilidade penal
do réu. Materialidade e autoria comprovadas. 2.

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Manutenção do regime inicial semiaberto para a
pena privativa de liberdade, a despeito da
quantidade da droga. Aplicação das diretrizes
estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça
quando do julgamento do HC no 596.603. Recurso
desprovido.
(TJSP,
Apelação
Criminal
1502421-83.2020.8.26.0228,
Rel.
Des.
Laerte
Marrone, 14a Câmara de Direito Criminal, j. em
13/10/2020
g.n.. No mesmo sentido: Apelação
Criminal
0008690-09.2016.8.26.0050;
Rel.
Des.
Cláudio Marques, 15a Câmara de Direito Criminal, j.
em
13/10/2020;
Apelação
Criminal
1501136-22.2020.8.26.0530; Rela Desa Gilda Alves
Barbosa Diodatti, 15a Câmara de Direito Criminal, j.
em 30/09/2020; Embargos de Declaração Criminal
0000600-14.2018.8.26.0544, Rel. Des. Toloza Neto,
3a Câmara de Direito Criminal, j. em 15/10/2020;
Apelação Criminal 1500264-32.2019.8.26.0630, Rela
Desa Ivana David, 4a Câmara de Direito Criminal, j.
em 06/10/2020; Embargos Infringentes e de Nulidade
0048347-21.2017.8.26.0050,
Rel.
Des.
Edison
Brandão, 4a Câmara de Direito Criminal, j. em
14/10/2020;
Apelação
Criminal
0001136-86.2017.8.26.0535,
Rela
Desa
Claudia
Fonseca Fanucchi, 5a Câmara de Direito Criminal, j.
em
07/10/2020;
Apelação
Criminal
1505339-46.2018.8.26.0320, Rel. Des. Cesar Mecchi
Morales, 3a Câmara de Direito Criminal, j. em
07/10/2020).
Por outro lado, não obstante a decisão do Colendo
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS

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12
(Rel. Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010), a qual reconheceu,
incidentalmente, a inconstitucionalidade parcial das vedações contidas
nos artigos 33, § 4o, e 44, ambos da Lei no 11.343/06, sedimentada pela
Resolução no 5/2012, do Senado Federal (que suspendeu a eficácia da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, inserta
no § 4o do art. 33 do referido diploma legal), pelas mesmas razões acima
elencadas, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos nos termos do artigo 44, III, do Código Penal não se mostra
adequada, suficiente ou recomendável.
Em epílogo, de rigor a decretação do perdimento do
dinheiro apreendido, nos termos do artigo 63 da Lei no 11.343/2006, por
ser produto de crime e inexistir qualquer demonstração documentada da
origem lícita.
Ex positis, dá-se parcial provimento ao recurso
para, mantida a condenação de Rodrigo dos Santos Sousa como incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (com a incidência do redutor do §
3o na fração de 2/3), reduzir suas penas a 01 (um) ano, 11 (onze) meses
e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao
pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor
unitário mínimo. Expeça-se mandado de prisão após o trânsito em
julgado.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator