Tribunal: TJSP
Processo: 1034521-28.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO –– PERITO CRIMINAL – CANDIDATO APROVADO EM CLASSIFICAÇÃO INCOMPATÍVEL COM O NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO RESPECTIVO EDITAL – PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE NO REFERIDO CARGO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE. 1. O candidato aprovado no Concurso Público, mediante classificação incompatível

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO –– PERITO CRIMINAL – CANDIDATO APROVADO EM CLASSIFICAÇÃO INCOMPATÍVEL COM O NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO RESPECTIVO EDITAL – PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE NO REFERIDO CARGO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE. 1. O candidato aprovado no Concurso Público, mediante classificação incompatível com o número de vagas disponibilizadas no respectivo Edital, ostenta, apenas, mera expectativa, e não, direito subjetivo à posse e nomeação. 2. Vedação imposta ao Poder Judiciário, para o reexame da matéria jurídica relacionada ao mérito do ato administrativo (conveniência e oportunidade), exceto nas hipóteses de ilegalidade ou inconstitucionalidade, inocorrentes nos autos. 3. Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, não caraterizada. 4. Precedentes da jurisprudência do C. STJ e, inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 5. Ordem impetrada em mandado de segurança, denegada em Primeiro Grau de Jurisdição. 6. Sentença, ratificada. 7. Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1034521-28.2019.8.26.0053 Capital voto 25434 - LPF
Registro: 2020.0000334682
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1034521-28.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes SILVANA
SYLOS LIMA DE MELLO, NATALIA BUZZETTI, NOEMI AKUNE DA SILVA,
DIMITRY SOMOZA ROSA, EDGAR KENJI OTSU DA SILVA, ANTONIO LOPES
GARCIA NETO, BRUNO MORGADO UJO e WESLEY CESAR MARTINS DE
SOUSA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1034521-28.2019.8.26.0053 -Voto no 25434 - LPF
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VOTO No 25434
APELAÇÃO No 1034521-28.2019.8.26.0053
COMARCA: Capital
APELANTES: Silvana Sylos Lima de Mello e outros
APELADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
INTERESSADO:
Delegado
de
Polícia
do
Departamento
de
Administração e Planejamento da Polícia Civil de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Josué Vilela Pimentel
RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA
DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO
PERITO CRIMINAL CANDIDATO
APROVADO EM CLASSIFICAÇÃO INCOMPATÍVEL COM O
NÚMERO
DE
VAGAS
DISPONIBILIZADAS
NO
RESPECTIVO EDITAL
PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E
POSSE
NO
REFERIDO
CARGO
PÚBLICO

IMPOSSIBILIDADE. 1. O candidato aprovado no Concurso
Público, mediante classificação incompatível com o número de
vagas disponibilizadas no respectivo Edital, ostenta, apenas, mera
expectativa, e não, direito subjetivo à posse e nomeação. 2.
Vedação imposta ao Poder Judiciário, para o reexame da matéria
jurídica relacionada ao mérito do ato administrativo (conveniência
e oportunidade), exceto nas hipóteses de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, inocorrentes nos autos. 3. Ofensa a direito
líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, não
caraterizada. 4. Precedentes da jurisprudência do C. STJ e,
inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 5. Ordem impetrada em
mandado de segurança, denegada em Primeiro Grau de Jurisdição.
6. Sentença, ratificada. 7. Recurso de apelação, apresentado pela
parte impetrante, desprovido.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a r.
sentença de fls. 227/230, de relatório adotado, que denegou a ordem
impetrada em mandado de segurança, objetivando a nomeação e a posse da
parte impetrante, no cargo público efetivo de Perito Criminal. Custas e
despesas processuais, na forma da legislação pertinente, sem a incidência dos
honorários advocatícios, por força do disposto no artigo 25 da Lei Federal no
12.016/09.

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Apelação Cível no 1034521-28.2019.8.26.0053 -Voto no 25434 - LPF
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A parte impetrante, nas razões recursais, sustentou, em
resumo, a inversão do resultado inicial da lide.
O recurso de apelação, tempestivo e preparado, foi
recebido nos regulares efeitos e respondido.
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se a
fls. 298/302, opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
O recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante,
não merece provimento, devendo prevalecer a r. sentença de Primeiro Grau
de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso concreto.
Trata-se de mandado de segurança, objetivando a
nomeação e a posse da parte impetrante, no cargo público efetivo de Perito
Criminal. E, as alegações principais, em síntese, são as seguintes: a)
preterição, em decorrência da nomeação de candidatos de outras regiões e
posterior remoção; b) autorização do Governador do Estado de São Paulo
para o provimento de 240 vagas, em caráter excedente; c) violação da Súmula
no 15, da jurisprudência dominante e reiterada do C. STF.
Os elementos de convicção produzidos nos autos não
autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte impetrante na
petição inicial.

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Pois bem. É certo que os componentes da parte
impetrante (Antônio Lopes Garcia Neto; Bruno Morgado Ujo; Dimitry
Semoza Rosa; Edgar Kenji Otsu da Silva; Natália Buzzetti; Noemi Akune da
Silva; Silvana Sylos Lima de Mello; Wesley Cezar Martins de Sousa), foram
aprovados no referido Concurso Público (respectivamente, colocações:
1176a; 1094a; 1036a; 1078a; 1014a; 1115a; 977a; 1005a).
Entretanto, as respectivas colocações alcançadas são
superiores às 477 vagas inicialmente previstas no respectivo Edital, para o
provimento do cargo pretendido, ainda que considerada as 240 excedentes.
Ademais, verificar-se-á a presença do direito subjetivo à
nomeação, somente, em favor do candidato que obtiver classificação
compatível ao número de vagas disponíveis no Concurso Público. E mais. Na
hipótese da aprovação do candidato, além do referido limite, terá, apenas,
mera expectativa de direito.
Além
disso,
a
Administração
Pública
ostenta
discricionariedade para, de acordo com os critérios previstos na legislação
pertinente, escolher os candidatos mais qualificados à função pretendida. Mas
não é só. É vedado ao Poder Judiciário reapreciar o mérito do ato
administrativo (conveniência e oportunidade), exceto nas hipóteses de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, inocorrentes no caso dos autos.
De outra parte, é facultado à Administração Pública,
durante o período de validade do Concurso Público, no legítimo exercício do
poder discricionário e em observância ao princípio da eficiência, previsto no

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artigo 37, caput, da CF, avaliar a conveniência e a oportunidade de
providenciar, ou não, a realização de novas nomeações.
Daí porque, os atos praticados pela Administração
Pública, no caso concreto, não são vinculantes, para determinar e autorizar a
nomeação do candidato, aprovado em classificação incompatível com o
número de vagas disponibilizadas no respectivo Edital do Concurso Público.
Na verdade, a hipótese é de ato de mera liberalidade, fundamentado nos
critérios de conveniência e oportunidade.
Por outro lado, a eventual ocorrência de preterição no
Concurso Público, sem a observância da ordem geral de classificação, ou
então, a contratação precária, para o mesmo cargo ora almejado, caracteriza, à
evidência, conduta omissiva e irregular da Administração Pública, cuja
situação não foi comprovada nos autos.
Outrossim, é impossível verificar, na hipótese em exame,
a ocorrência de qualquer omissão, irregularidade ou ilegalidade do Poder
Público, passíveis de reconhecimento e correção.
Finalmente, confira-se, a propósito da matéria jurídica
ora debatida, a jurisprudência do C. STJ e, inclusive, deste E. Tribunal de
Justiça, a seguir:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO
DE
CANDIDATO
CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. MERA
EXPECTATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA
DE
CARGOS
EFETIVOS
VAGOS.
SERVIDORES

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TEMPORÁRIOS.
ART.
37,
IX,
DA
CF/1988.
NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO.
ESTAGIÁRIOS E CEDIDOS NÃO OCUPAÇÃO DE
CARGOS EFETIVOS POR ESTAGIÁRIOS E SERVIDORES
MUNICIPAIS
CEDIDOS
À
JUSTIÇA
ESTADUAL.
PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. IMPETRAÇÃO
PREMATURA DO WRIT. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS
DURANTE PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME. ATO
DISCRICIONÁRIO
DA
ADMINISTRAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de
que "candidatos aprovados fora do número de vagas
previstas no edital ou em concurso para cadastro de
reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação,
mesmo que novas vagas surjam no período de validade do
concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,
cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e
oportunidade da Administração. Precedentes do STJ"
(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
02/06/2015,
DJe
05/08/2015).
2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir,
dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI,
Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão
Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro
DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.
3. A paralela contratação de servidores temporários,
admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37,
IX,
da
Constituição
Federal,
atende
necessidades
transitórias da Administração e não caracteriza, só por si,
preterição dos candidatos aprovados em concurso público
para provimento de cargos efetivos.
4. A admissão de estagiários, a cessão de servidores
municipais à Justiça Estadual, bem como a alegada
existência de servidor desviado de suas funções, não
caracterizam preterição de candidatos aprovados em
concurso público, tendo em vista que estas pessoas não
ocupam cargos efetivos vagos que seriam, em tese, supridos
pelos candidatos aprovados no certame. Precedente: AgRg
no MS 19.381/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, Primeira Seção, DJe 01/02/2013.
5. Salvo nas hipóteses de desrespeito à ordem de
classificação ou de contratação irregular de forma precária

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- o que não restou comprovado nos autos - não se pode
impor à Administração a obrigação de nomear candidatos
aprovados em concurso antes de expirado o prazo de
validade do certame. Precedente: RMS 31.860/PB, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe
30/08/2010.
6. Destaca-se, ainda, entendimento desta Corte no sentido
de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação
se ainda houver tempo de validade do certame, pois, em
tais casos, subsiste discricionariedade da administração
pública para efetivar a nomeação" (AgRg no RMS
45.138/RO,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
03/11/2015,
DJe
20/11/2015).
7. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no RMS no 45.705/MG; Rel. o Min. Sérgio Kukina;
julgado em 4.10.16; destaques acrescidos)
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
PERITO CRIMINAL DA POLÍCIA CIVIL. Edital no.
PC01/2013. Certame regionalizado por polos de atuação.
Candidato aprovado na 224a posição em concurso de
provas e títulos fora do número total de vagas para o polo
da Capital e Grande São Paulo. Nomeação de todos os
aprovados para as 83 vagas do polo da Capital e Grande
São Paulo, bem como das 447 vagas totais previstas no
Edital para todas as regiões. Ocorrência. Criação de 240
novas vagas autorizada pelo Governador do Estado de São
Paulo. Alegação de preterição com relação às novas vagas.
Inocorrência. Nomeações extraordinárias para o polo
escolhido que, segundo o próprio impetrante, alcançaram
até a 215a posição. Pleito voltado a compelir a ré a
promover
a
imediata
nomeação
do
autor.
Inadmissibilidade. Administração que não está obrigada a
nomear o impetrante. Inexistência de direito subjetivo.
Mera
expectativa
de
direito,
fundada
no
poder
discricionário da Administração. Nomeação de candidato
fora do número de vagas em situações excepcionais que
não ocorrem no caso. Entendimento do STF, no julgamento
do RE no 837311, realizado sob a sistemática da
repercussão geral (Tema 784). Sentença que denegou a
segurança. Manutenção. Recurso não provido.”
(TJSP; Apelação Cível 1031352-33.2019.8.26.0053; Relator

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(a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/03/2020;
Data de Registro: 03/03/2020)
Portanto, a denegação da ordem impetrada em mandado
de segurança era mesmo de absoluto rigor, não comportando nenhuma
alteração.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
de apelação, apresentado pela parte impetrante, ratificando, na íntegra, a r.
sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator