Tribunal: TJSP
Processo: 0006707-92.2018.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico de Drogas – Majoração da pena-base – Antecedentes desabonadores – Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 – Reprimenda majorada – Recurso Ministerial

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico de Drogas – Majoração da pena-base – Antecedentes desabonadores – Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 – Reprimenda majorada – Recurso Ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000784940
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0006707-
92.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante/apelado ABELINO
SANTOS GONÇALVES, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao
exposto, negaram provimento ao recurso da Defesa e deram provimento ao
recurso da Acusação para redimensionar a reprimenda para seis anos, nove
meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
seiscentos e oitenta dias-multa, no patamar mínimo. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006707-92.2018.8.26.0344 -Voto no 1569
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0006707-92.2018.8.26.0344 1a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE MARÍLIA
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTES E APELADOS: ABELINO SANTOS GONÇALVES e
JUSTIÇA PÚBLICA.
Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição
Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas
Condenação mantida
Recurso não
provido.
Tráfico de Drogas Majoração da pena-base Antecedentes
desabonadores Circunstâncias judiciais do artigo 59 do
Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 Reprimenda
majorada Recurso Ministerial provido.
VOTO No 1569
ABELINO
SANTOS
GONÇALVES foi processado e condenado como incurso no artigo 33
“caput” da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de cinco anos e dez meses
de reclusão e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias mínimas,
em regime inicial fechado, nos termos da r. sentença de fls. 203/206,
cujo relatório adota-se.
Inconformados, Justiça Pública e

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Defesa recorreram.
A acusação pleiteia a majoração da
pena-base em atenção ao artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de
Drogas (fls. 217/225).
Por sua vez, a Defesa pleiteia a
absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório (fls. 259/268).
Contrarrazões da Defesa às fls.
230/242 e da Acusação às fls. 272/278.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso da Defesa e provimento
do recurso da Acusação (fls.286/289).
É o relatório.
As
razões
recursais
não
convencem do desacerto do julgado, pois os elementos constantes dos
autos autorizam, plenamente, a condenação do apelante.
Segundo consta, no dia 26 de
fevereiro de 2018, por volta das 11h30, na Rua Joana Espanhola
Fiorindo, n° 262, Parque das Azaleias, na cidade e Comarca de Marília,

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o apelante trazia consigo e tinha em depósito, para posterior entrega a
consumo de terceiros, sem autorização legal ou regulamentar, cento e
quinze microtubos plásticos de cor azul contendo cocaína, com peso
líquido total de 30,35g, substância entorpecente que determina
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 09, laudo de constatação de fls. 13/15 e
laudo químico-toxicológico de fls. 40/42.
A autoria também é inconteste.
Tanto no flagrante (fls.31/32),
quanto em Juízo, às fls. 202, o apelante negou a traficância, afirmou que
estava trabalhando no dia dos fatos.
A condenação do apelante pelo
crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada
não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral
produzida sob o crivo do contraditório, depoimentos dos policiais civis
(fls. 200/201), que confirmaram que o apelante jogou uma sacola com os
entorpecentes durante a tentativa de fuga.
Nesse contexto, não há que falar
em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por

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essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). Na
jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa
o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso.”
(HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer,
Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga
e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os

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demais elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que a
quantidade da substância, 115 porções de cocaína com peso de 30,35g
revelam que o apelante tinha a disposição substâncias em diversidades
para o atendimento dos compradores/usuários.
Passa-se a análise da dosimetria.
Reincidente e conta com maus
antecedentes.
Esclarece-se
que
condenações
transitadas em julgado, atingida pelo período depurador previsto no
artigo 64, inciso I do Código Penal, permitem a elevação da reprimenda
por maus antecedentes, eis que estes não depuram.
Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.

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ABSOLVIÇÃO.
MAUS
ANTECEDENTES
CARACTERIZADOS.
AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
As
condenações
atingidas
pelo
período
depurador previsto no art. 64, I, do Código
Penal,
embora
não
caracterizem
mais
reincidência, podem ser sopesadas a título de
maus antecedentes. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 532.046/RJ, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 26/05/2020, DJe 05/06/2020).
Portanto,
em
atenção
às
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da
Lei 11.343/06, a pena-base fica exasperada em um sexto, ante os
antecedentes
desabonadores
(fls.
103

proc.
0005513-
96.2014.8.26.0344), ou seja, cinco anos e dez meses de reclusão e
pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias mínimas, e elevada na
mesma fração, na segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência
específica (fls. 104 proc. 0008848-21.2017.8.26.0344), totalizada a
pena final de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e pagamento
de seiscentos e oitenta dias-multa, no patamar mínimo.
Cumpre destacar que não há que
se falar em bis in idem quando utilizadas condenações diferentes para
aumento da pena na primeira fase pelos maus antecedentes e na segunda

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fase pela agravante da reincidência, o que ocorreu no caso em tela.

Registre-se, nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
ROUBO.
DOSIMETRIA.
CONDENAÇÕES
DIVERSAS
HÁBEIS
A
JUSTIFICAREM OS MAUS ANTECEDENTES
E A REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN
IDEM.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
COMPENSAÇÃO.
INTEGRAL.
POSSIBILIDADE. EMPREGO DE ARMA
BRANCA
(FACA).
LEI
N.
13.654/18.
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. APLICAÇÃO
EM
BENEFÍCIO
DO
RÉU.
REGIME
FECHADO. ADEQUADO. RÉU PORTADOR
DE
MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA (ART. 33, §2o E §3o, CP)
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
(...)
III - Não incorreu em bis in idem as instâncias
ordinárias ao decidir pela valoração negativa
da circunstância judicial referente aos maus
antecedentes na primeira fase da dosimetria da

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pena, aplicando também a agravante da
reincidência na segunda fase, uma vez que o
paciente possui mais de uma condenação
transitada em julgado. Este entendimento está
em
sintonia
com
a
jurisprudência
dos
Tribunais
Superiores,
que entendem ser
possível a exasperação da reprimenda nas
duas primeiras fases da dosimetria no caso de
mais de uma condenação passada em julgado.
(STJ HC 476385/SP. Rel. Min. Félix Fischer.
Quinta
Turma.
Julg.
11/12/2018.
DJe
14/12/2018).
Dada a reincidência, como bem
lançado na r. sentença, descabe a diminuição da pena do artigo 33,
parágrafo quarto da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício se destina
ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Com efeito, além de reincidente, o
apelante demonstrou comportamento voltado ao delito e envolvimento
habitual com o narcotráfico, eis que guardava quantidade considerável
de drogas, capaz de disseminar o vício em larga escala, não reunindo
mérito para o benefício.
Não há o que se falar em “bis in
idem” por conta da majoração da reprimenda pelo reconhecimento da

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agravante da reincidência e o afastamento do tráfico privilegiado.
Como é sabido, o instituto da
reincidência é circunstância agravante que, se caracterizada, exaspera a
reprimenda na segunda fase da dosimetria.
No crime de tráfico a reincidência
faz óbice à causa de diminuição de pena prevista ao tráfico privilegiado,
eis que para este se pressupõe bons antecedentes, primariedade e não
envolvimento com organizações criminosas nem dedicação a atividades
delituosas.
Neste sentido o entendimento do
E. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.
CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E
COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA
MINORANTE DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o
11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A
jurisprudência da Suprema Corte, seguida por
este Superior Tribunal de Justiça, é no sentido
de que a agravante genérica da reincidência
foi
recepcionada
pela
Constituição
da

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República, afastando-se a alegada violação
aos princípios da isonomia, da culpabilidade e
do non bis in idem. 2. A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a
causa especial de diminuição de pena prevista
§ 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado
que necessário, dentre outros requisitos, seja o
agente primário. Tal óbice e a exasperação da
pena, na segunda fase, não importam em bis in
idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto. Precedentes.
3.
Agravo
regimental
desprovido.
(HC
468.578/MG, Rel. Laurita Vaz, Sexta Turma,
julg. em 11/03/2019, DJe 08/03/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico
de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Vide entendimento hodierno do C.
STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS

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CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito. Precedentes. O
Supremo
Tribunal
Federal

STF,
no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e

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equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
No caso em tela, não só a
qualidade e quantidade de droga, como a gravidade concreta das
circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes
praticados, exigem maior rigor Estatal.
Portanto,
restará
mantido
o
desconto da reprimenda corporal em regime fechado, posto que os
demais desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e
suficiência das sanções impostas e único apto a atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em
conformidade com o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,

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ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.
Apesar
de
reconhecida
a
inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo
quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do
art. 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.
Não só por conta da quantidade de
pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em
cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela
total descaso do apelante para com as instituições públicas,
principalmente à saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no
artigo 44 do Código Penal.
Ante
ao
exposto,
nega-se
provimento ao recurso da Defesa e dá-se provimento ao recurso da
Acusação para redimensionar a reprimenda para seis anos, nove meses e
vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
seiscentos e oitenta dias-multa, no patamar mínimo.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR