Tribunal: TJSP
Processo: 2127358-16.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757305
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2127358-16.2020.8.26.0000, da Comarca de Pirassununga, em que é impetrante
FRANCISCO PAES DA SILVA NETO, Pacientes RAFAEL VICTOR OLIVEIRA
DOS SANTOS e FABIO AUGUSTO VANSAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram
parcialmente da presente ação de habeas corpus e, nessa extensão, denegaram a
ordem. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2127358-16.2020.8.26.0000 -Voto no 35.441
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Habeas Corpus no 2127358-16.2020.8.26.0000
Comarca de Pirassununga
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.441
Habeas Corpus
Tráfico de drogas e associação para o
tráfico de entorpecentes Insurgência contra a manutenção
da
custódia
cautelar

Alegações
de
ausência
de
fundamentação na decisão objurgada e dos requisitos da
prisão preventiva, bem como de falta de provas do
cometimento dos crimes, e direito à liberdade provisória nos
termos da Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional
de Justiça
Inadmissibilidade Descabida a pretendida
discussão aprofundada, nos angustos lindes do remédio
heroico, acerca da prova da prática dos crimes - Manutenção
da prisão preventiva, máxime para a garantia da ordem
pública, tendo em vista a gravidade in concreto do delito de
tráfico
(ao
lado
da
associação
para
o
tráfico
de
entorpecentes), evidenciada pela variedade e quantidade
significativa de drogas apreendidas (29 porções de maconha,
com peso aproximado de 93,0 gramas; e 114 porções de
cocaína, com peso aproximado de 123,0 gramas), reveladora
da periculosidade dos agentes, bem como a existência de
indicativos de envolvimento anterior com a posse ou o porte
de drogas para uso pessoal
Irrelevantes primariedade e
bons antecedentes - Descabimento, por inadequação, de
qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do
Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no
12.403/2011, mormente em face da norma inscrita no artigo
282, inciso II, do mesmo Código. Hipótese, ademais, em que
a r. recomendação acima mencionada não possui caráter
vinculante, devendo a necessidade de outorga da liberdade
ser analisada em cada caso concreto, de forma excepcional.

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Situação, de resto, em que os pacientes não comprovaram
que estejam extremamente debilitados em decorrência de
doença grave e não possam receber o atendimento médico
adequado no Sistema Penitenciário, ou seja, o quadro
apresentado nem mesmo se amolda à prisão domiciliar
preconizada pelo artigo 318, inciso II, do Código de Processo
Penal. Writ parcialmente conhecido e denegado.
1. Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelo
Advogado Francisco Paes da Silva Neto, com pedido de liminar, em prol de
Fábio Augusto Vansan e Rafael Victor Oliveira dos Santos, presos em
caráter preventivo por conversão pelo suposto cometimento dos crimes
previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei no 11.343/06, contra ato do
MM. Juiz de Direito da 3a Vara da Comarca de Pirassununga, sob a alegação
de constrangimento ilegal, mercê da falta de justa causa para manutenção
da custódia cautelar, seja porque foi levada a efeito por decisão destituída
de fundamentação idônea, seja porque estão ausentes os requisitos da
prisão preventiva, seja porque nada de ilícito foi encontrado no
apartamento
onde
os
pacientes moravam, tendo as drogas sido
apreendidas no apartamento ao lado onde “Rozalia” residia, seja porque
eles mantinham laços de amizade com “Rozalia”, mas isso não comprova
que estejam associados a ela para a prática delitiva, seja porque Rafael é
primário e em relação a Fábio, embora ostente condenação, não há
histórico do cometimento de crime com violência ou grave ameaça, seja
porque é pequena a quantidade de droga apreendida, seja porque os

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pacientes fazem jus à liberdade provisória, nos termos da Recomendação
no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.
Por isso, requer a concessão da ordem para
revogar a prisão preventiva dos pacientes.
Indeferida a liminar e prestadas informações pela
d. Autoridade Judiciária apontada como coatora, a i. Procuradoria Geral de
Justiça manifesta-se pela denegação da ordem.
Não há oposição a julgamento virtual.
É o relatório.
2. A presente ação constitucional de habeas
corpus, parcialmente cognoscível, é de ser denegada.
O conhecimento da ação repousa na alegação de
estarem os pacientes a sofrer coação ilegal em face da mantença da
custódia cautelar, a despeito da ausência de justa causa, a afetar, em tese,
suas liberdades de ir e vir, protegidas pela Constituição Federal de 1988,
em seu artigo 5o, inciso LXVIII, bem como, no plano infraconstitucional,
pelos artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal.
Infere-se dos autos que - em data, horário e local
incertos -, antes do dia 13 de fevereiro de 2020, na cidade e Comarca de
Pirassununga, os pacientes e os corréus Rozalia Aparecida Bertolucci e José

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Rodolfo Bertolucci de Andrade associaram-se para o fim de praticar crimes
de tráfico ilícito de entorpecentes.
Consta, ainda, que, no dia 13 de fevereiro de
2020, por volta das 17:50 horas, na Rua Sebastião Silveira Franco, no
3.103, bloco 05, apartamentos 49 e 50, Bairro Vila Brasil, na cidade e
Comarca de Pirassununga-SP, previamente associados e com identidade de
propósitos, os pacientes e a corré ROZALIA APARECIDA BERTOLUCCI
guardavam e tinham em depósito, para fins de entrega ao consumo de
terceiros, 29 porções de maconha, com peso aproximado de 93,0 gramas;
e 114 porções de cocaína, com peso aproximado de 123,0 gramas.
Segundo emerge dos autos, de maneira estável e
organizada, os pacientes e a corré Rozália passaram, em tese, a adquirir
entorpecentes e a armazena-los no imóvel situado na Rua Sebastião
Silveira Franco, no 3.103, bloco 05, apartamento no 50, Bairro Vila Brasil,
na cidade e Comarca de Pirassununga-SP, com o intuito de revendê-los a
usuários daquela urbe. Ocorre que a conduta ilícita dos acusados chamou
tanta atenção que foi noticiada, de forma anônima, à Polícia Civil. Após a
realização de campana no local dos fatos, foi constatada movimentação
anormal de pessoas, típica do tráfico de drogas, sendo certo que os
pacientes saíam e entravam constantemente no imóvel. Por tal motivo, os
agentes públicos representaram pela expedição de mandado de busca
domiciliar (autos no 1500170-84.2020.8.26.0457), que foi cumprido no dia

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13 de fevereiro de 2020. Quando chegaram ao lugar indicado, os agentes
da lei se depararam com o paciente Fábio, que intencionava sair do
condomínio. Na posse dele, estava a chave do apartamento no 49. Após a
realização de busca na unidade, foi encontrada, no quarto de Fábio, a
quantia de R$ 727,05 (setecentos e vinte sete reais e cinco centavos) em
dinheiro e uma munição de festim, calibre 7.62.
Em diligências no apartamento de no 50 (ao lado),
os policiais surpreenderam a corré Rozália, que morava no local na
companhia da idosa Ivone. No quarto de Rozália, foram encontradas 114
porções de cocaína, 29 porções de maconha e R$ 390,00 (trezentos e
noventa reais em dinheiro). Questionada, ela teria dito que guardava os
entorpecentes a pedido dos pacientes. Rafael, por sua vez, teria afirmado
que vendia entorpecentes com a autorização de Fábio, bem como
esclareceu que as substâncias ilícitas eram armazenadas na casa de
Rozália, que ficava responsável pela guarda das drogas e do dinheiro
arrecadado.
Pode-se afirmar que o fumus commissi delicti
afigura-se presente, pois emergem dos autos prova da materialidade e
indícios suficientes da autoria atribuída aos pacientes da prática do
gravíssimo crime de tráfico de entorpecentes, ao lado do delito de
associação para o tráfico de drogas.
Ora, mesmo que assim não fosse, o certo é que

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não se pode buscar o revolvimento da matéria fático-probatória nos
angustos lindes do remédio heroico, com o escopo de afastar a
responsabilidade dos pacientes pelos crimes que lhes são imputados, como
tem ditado iterativamente a jurisprudência:
“HABEAS
CORPUS
-
Pretendido
exame
do
mérito
-
Inadmissibilidade - Descabimento da apreciação de falta
de
prova
da
responsabilidade
do
paciente
-
Não
conhecimento”.1
“HABEAS CORPUS - Incompatibilidade da via eleita com o
revolver
de
provas.
Superveniência
de
sentença
condenatória. - Ordem denegada”.2
Nesse mesmo sentido, tem se pronunciado
também o Colendo Supremo Tribunal Federal:
"A análise da suficiência ou não de provas para a
condenação
e
da
atipicidade
da
conduta
demandam
aprofundado exame do conjunto probatório, o que não é
permitido na via estreita do habeas corpus".3
De outro vértice, também o periculum in mora ou
1 - Habeas Corpus n. 304.950-3 - Sorocaba - 4a Câmara Criminal de Férias "Janeiro/2000" - Relator: Passos de Freitas - 19.01.00 -
v.u.
2 - HC 12300/RJ; Habeas Corpus 2000/0015067-3; Relator Ministro Fontes de Alencar (1086); Órgão Julgador T6 - Sexta Turma;
Data do Julgamento 01/10/2002; Data da Publicação DJ 21.10.2002 p. 399.
3 - RHC 86686/GO - Goiás - Relator(a): Min. Carlos Britto - Julgamento: 07/02/2006 - Órgão Julgador: Primeira Turma -
Publicação DJ 26-05-2006 pp-00020 Ement Vol-02234-02 pp-00235 LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 467-473.

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periculum libertatis se mostra presente.
Com efeito, o MM. Juiz de Direito da Audiência de
Custódia houve por bem converter a prisão dos pacientes em preventiva,
máxime para a garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade in
concreto do delito de tráfico (ao lado da associação para o tráfico de
entorpecentes), evidenciada pela variedade e quantidade significativa de
drogas apreendidas (29 porções de maconha, com peso aproximado de
93,0 gramas; e 114 porções de cocaína, com peso aproximado de 123,0
gramas), reveladora da periculosidade dos agentes, bem como a existência
de indicativos de envolvimento anterior com a posse ou o porte de drogas
para uso pessoal, de modo que a r. decisão objurgada apresenta motivação
adequada, em perfeita consonância com os ditames do artigo 312 do
Código de Processo Penal e a norma-princípio insculpida no artigo 93, inciso
IX, da Carta Constitucional de 1988, não havendo lugar na espécie,
portanto, por inadequação, para outorga de nenhuma das medidas
cautelares pessoais elencadas no artigo 319 do Código antedito, com a
redação que lhe conferiu a Lei no 12.403/2011.
Ademais, o MM. Juiz de Direito da 3a Vara da
Comarca de Pirassununga indeferiu o pedido de revogação das prisões
preventivas dos pacientes, sob o argumento de que continuam presentes os
fundamentos da custódia cautelar e de que ambos os acusados ostentam
maus antecedentes e são reincidentes específicos, bem como assinalou que

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a pandemia do novo coronavírus não implica necessariamente em direito à
liberdade do preso provisório, o que se dará somente em caso de
necessidade médica devidamente comprovada.4
Convém
anotar
que
a
demonstração
da
necessidade do decreto de prisão preventiva, como ocorreu no caso em
apreço, torna, obviamente, prejudicada a análise sobre a aplicação de
medidas cautelares alternativas ao cárcere.
Importa considerar, ainda, que a conservação dos
pacientes no cárcere, até mesmo para acautelar o meio social, não constitui
qualquer afronta à ordem constitucional, máxime em se considerando que
com o postulado constitucional da presunção de inocência (art. 5o, LVII,
CF) coexistem perfeitamente a prisão em flagrante e a prisão ordenada pela
autoridade judiciária competente (art. 5o, LXI, CF), que são igualmente
contempladas pela mesma Carta Constitucional de 1988.
É bom enfatizar, nesse passo, que a “admissão e
aceitação constitucional da prisão cautelar têm por fundamento a
imprescindibilidade
que
tal
providência
representa.
Essa
reconhecida necessidade social é que acaba por explicar a
convivência harmoniosa entre a prisão cautelar e o princípio da
presunção de inocência”, consoante o pertinente escólio do Prof. Fábio
4 - p. 254 dos autos da ação penal digital.

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Ramazzini Bechara.5
Assim, malgrado a gravidade em abstrato do
crime, por si só, não seja suficiente para embasar a manutenção da prisão,
é certo que a gravidade concreta do delito de tráfico de drogas (ao lado da
associação para o tráfico de entorpecentes), na espécie, evidenciada pelas
circunstâncias de sua perpetração, basta para justificar a segregação
cautelar para o resguardo da ordem pública, tornando-se irrelevantes até
mesmo primariedade e bons antecedentes do agente, atributos que devem
ser esperados de todo e qualquer cidadão.6
Vale registrar, ainda, que a segregação cautelar
dos pacientes se justifica no fato de estarem presentes os requisitos da
prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
razão pela qual se mostra desnecessária a discussão em torno da
inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória aos acusados
da prática do tráfico de drogas, reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) número 1038925, com
repercussão geral reconhecida.
Por outro lado, cabe anotar que a Recomendação
no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, sem caráter vinculante, é
5 - Fábio Ramazzini Bechara, Prisão Cautelar, Malheiros, 2005, p. 161.
6 - TJSP 3a C. j. 25.5.92 v.u., Rel. Des. Carlos Bueno "in" RT 689/338. No mesmo sentido: TJSP 5a C. j. 17.6.92 Rel. Des.
Celso Limongi, "in" RT 687/278.

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para que os Tribunais e Magistrados adotem medidas preventivas à
propagação da infecção pelo novo coronavírus COVID-19 no âmbito dos
estabelecimentos dos sistemas prisional e socioeducativo, o que deve ser
feito sempre de forma criteriosa, em face de cada situação concreta, ou
seja, não parece que tal ato, data máxima vênia, esteja a recomendar a
soltura ou a outorga indiscriminada de prisão domiciliar a presos,
sobretudo em casos como o dos pacientes, recolhidos cautelarmente, para
a garantia da ordem pública, acusados da suposta prática dos graves
crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas.
Aliás,
não
há
qualquer
comprovação
nos
presentes autos de que os pacientes estejam extremamente debilitados em
decorrência de doença grave e não possam receber o atendimento médico
adequado no Sistema Penitenciário, ou seja, o quadro apresentado nesta
ação de habeas corpus nem mesmo se amolda à prisão domiciliar
preconizada pelo artigo 318, inciso II, do Código de Processo Penal.
A propósito da pretensão de liberdade, em face da
pandemia de Covid-19, oportuno colacionar abaixo trecho de despacho de
indeferimento de liminar pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, em dia 20 de março de 2020, nos autos do
Habeas Corpus no 567.408-RJ (2020/0070906-7):
“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em

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conta na análise de pleitos de libertação de presos,
mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não
se desvincula da ideia de que o sistema de justiça
penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a
coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal”.
Logo, não há espaço para outorga indiscriminada
de liberdade, mesmo tendo em vista a pandemia do novo coronavírus, sem
que haja exame criterioso acerca da necessidade excepcional da adoção de
tal medida, em face de eventual situação delicada de saúde do preso.
Impende anotar, ainda, que o enfrentamento do
surto de Covid-19 não autoriza, por si só, o deferimento generalizado de
pedidos de liberdade ou de prisão domiciliar, sobretudo por falta de amparo
legal e porque a soltura de criminosos processados ou condenados, sem
criteriosa análise sobre a existência de situação excepcionalíssima de
gravíssimo estado de saúde do preso, comprometeria a preservação da
segurança pública, dever do Estado nos termos do artigo 144 da
Constituição Federal.
Por
fim,
oportuno
lembrar
que,
conforme
amplamente divulgado pela mídia nacional, a tutela provisória concedida

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pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Marco Aurélio, na ADPF 347,
relativamente à pandemia do novo coronavírus, acabou por não ser
referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Destarte, não se detectando o constrangimento
ilegal com que acena o ilustre impetrante, exsurge inarredável, na parte
conhecida, a denegação do remédio heroico.
3. Pelo exposto, conhece-se parcialmente da
presente ação de habeas corpus e, nessa extensão, denega-se a ordem.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator